Tribunal: TJSP
Processo: 1034048-42.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Prazo de Validade
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-11

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. Inaplicabilidade, no caso concreto, das condicionantes previstas pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, com repercussão geral reconhecida. Decreto Estadual no 61.466/2015 que veda, dentre outras medidas e, no que importa no caso em apreço, a concretude

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. Inaplicabilidade, no caso concreto, das condicionantes previstas pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, com repercussão geral reconhecida. Decreto Estadual no 61.466/2015 que veda, dentre outras medidas e, no que importa no caso em apreço, a concretude do direito constitucionalmente reconhecido de candidato aprovado em concurso público dentro do número das vagas ofertadas, sob o argumento de grave crise econômica, sem, contudo, a Administração demonstrar o caráter destas situações excepcionalíssimas que autorizam a burla ao direito subjetivo. Condicionantes superlativas, inerentes a situações excepcionalíssimas que devem ser demonstradas pela Administração, conforme determinado no supracitado leading case. Superação de entendimento deste Relator que, no julgamento de casos análogos, exarou posicionamento em sentido oposto ao decidido no caso concreto. Expostos os motivos ensejadores da superação de entendimento, consoante determinam os artigos 926 e 927, do Código de Processo Civil. Alteração de tese sobre a matéria capitaneada por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário n. 57.565-SP, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Superação do entendimento do Relator que, no entanto, não encontrou eco junto à ilustrada Maioria dos integrantes da C. Câmara, como resulta do julgamento, exemplificativamente, do processo no. 1040193-85.2017.8.26.0053.

Princípio da colegialidade que impõe a submissão ao entendimento majoritário, embora com a ressalva da posição pessoal.

Ordem concedida no 1o grau. Sentença modificada nesta 2a instância. RECURSO DO IMPETRADO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001019723
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1034048-42.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada ANA CAROLINA DOS
SANTOS NASCIMENTO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, por maioria de votos, vencidos o Relator sorteado, que
declara e o Des. Edson Ferreira, deram provimento, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SOUZA NERY,
vencedor, SOUZA MEIRELLES, vencido, EDSON FERREIRA (Presidente),
OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1034048-42.2019.8.26.0053
Apelante: Municipalidade de São Paulo
Apelada: Ana Carolina dos Santos Nascimento
Voto no 52.086
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.
Inaplicabilidade, no caso concreto, das condicionantes previstas
pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do
Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, com repercussão geral
reconhecida. Decreto Estadual no 61.466/2015 que veda, dentre
outras medidas e, no que importa no caso em apreço, a
concretude do direito constitucionalmente reconhecido de
candidato aprovado em concurso público dentro do número
das vagas ofertadas, sob o argumento de grave crise
econômica, sem, contudo, a Administração demonstrar o
caráter destas situações excepcionalíssimas que autorizam a
burla ao direito subjetivo. Condicionantes superlativas, inerentes
a situações excepcionalíssimas que devem ser demonstradas
pela Administração, conforme determinado no supracitado
leading case. Superação de entendimento deste Relator que, no
julgamento de casos análogos, exarou posicionamento em
sentido oposto ao decidido no caso concreto. Expostos os
motivos ensejadores da superação de entendimento, consoante
determinam os artigos 926 e 927, do Código de Processo Civil.
Alteração de tese sobre a matéria capitaneada por ocasião do
julgamento do Recurso Ordinário n. 57.565-SP, pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Superação do entendimento do Relator que, no entanto, não
encontrou eco junto à ilustrada Maioria dos integrantes da C.
Câmara, como resulta do julgamento, exemplificativamente, do
processo no. 1040193-85.2017.8.26.0053.
Princípio da colegialidade que impõe a submissão ao
entendimento majoritário, embora com a ressalva da posição
pessoal.
Ordem concedida no 1o grau. Sentença modificada nesta 2a
instância. RECURSO DO IMPETRADO PROVIDO.
Adoto o relatório da lavra do Relator sorteado, que a seguir

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transcrevo:
Apelação cível manejada pela Municipalidade de São Paulo nos
autos de mandado de segurança impetrado por Ana Carolina dos
Santos Nascimento, os quais tramitaram na 9a Vara de Fazenda
Pública da Comarca de São Paulo, cuja ordem e liminar foram
concedidas para assegurar a nomeação e posse da impetrante ao
cargo de “especialista em assistência e desenvolvimento social I”, para
o qual foi aprovada.
Vindica a parte apelante a desconstituição do julgado, com vistas à
denegação da ordem, ao sustentar que o direito subjetivo à vaga não
é irrestrito, de modo que, diante das circunstâncias excepcionais, há
justificativa para a não nomeação da impetrante. Afirma que houve
instauração de procedimento administrativo com o intuito de
promover a nomeação de todo o remanescente de candidatos
aprovados no concurso público objeto dos autos e que não foram
contemplados com a nomeação, contudo a Junta Orçamentário-
Financeira recomendou a rejeição das nomeações em razão das
pressões orçamentárias a que está submetida a Municipalidade (fls.
251). Aduz a edição de Decreto no 58.636, de 21 de janeiro de 2019,
que trata da renegociação dos instrumentos jurídicos objetivando a
redução de valores e quantidades contratadas, considerando a
adequação à disponibilidade orçamentária.
Recurso tempestivo, bem processado e contrariado (fls.537/566).
Pedido de suspensão da liminar apresentado pela recorrente foi
deferido (fls. 571/577).
A
E.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
se
manifestou
pelo
desprovimento do apelo (fls. 594/596).
Tal, em abreviado, o relatório.

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Em sessão permanente de julgamento virtual, apresentei
divergência em relação ao voto do Relator sorteado. Minha proposta angariou
os votos da ilustrada maioria, passando eu, pois, a funcionar como Relator
designado.
Adiante, os motivos de meu dissenso.
O recurso, a meu aviso, mereceria guarida, adotando-se, desde já,
a superação do entendimento, nos termos dos artigos 926 e 927, ambos do
Código de Processo Civil.
Em regra, uma vez classificado dentro do número de vagas
previstas no edital, o candidato aprovado não tem mera expectativa de direito,
mas direito subjetivo à nomeação. Esse é o entendimento fixado em sede de
Repercussão Geral (Tema no 161), pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal,
que decidiu que "a nomeação constitui direito subjetivo do candidato aprovado
dentro do número de vagas previsto no edital do certame ".1
Noutros dizeres, a publicação de Edital prevendo determinado
número de vagas vincula a Administração, sob a premissa de que a falta de
nomeação dos candidatos aprovados nestas condições afronta os princípios da
boa fé administrativa, razoabilidade, isonomia e segurança jurídica.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do RE 598.099/MS, com repercussão geral reconhecida, relatoria do E. Ministro
GILMAR MENDES, deu supedâneo ao Poder Executivo bandeirante à edição do
Decreto Estadual no 61.466/2015, que, dentre outras medidas, vedou a
admissão e a contratação de pessoal, bem como o aproveitamento de
1 RE no 598.099-MS.

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remanescentes de concursos públicos com prazo de validade em vigor, no
âmbito da administração pública direta, das autarquias, inclusive as de regime
especial, das fundações instituídas ou mantidas pelo Estado e das sociedades de
economia mista, em razão da grave e superveniente crise orçamentária do
Estado.
Impende salientar que a aplicação do RE 598.099/MS, com
repercussão geral reconhecida, bem como o Decreto Estadual no 61.466/2015,
serviram de base legal para firmar o entendimento deste Relator em julgamento
em casos análogos. Contudo, a reflexão sobre o tema aliado ao recente
paradigma firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
de Recurso Ordinário 57.565-SP, de Relatoria do E. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, impôs-me a superação do entendimento anteriormente exarado e,
acolhido pela Colenda Turma Julgadora desta 12a Câmara de Direito Público em
casos análogos; mudança que passa a ser fundamentada, conforme determinam
os artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil.
Pois bem.
Com fundamento no artigo 105, inciso II, alínea “b”, da
Constituição Federal, o Colendo Superior Tribunal de Justiça admitiu recurso
ordinário contra acordão prolatado por esta E. Corte, em que o C. Órgão
Especial como que cristalizou o entendimento que justificava a recusa de
nomeação, mesmo para os candidatos aprovados dentro do número de vagas
estabelecido pelos editais. 2
Entretanto, os preclaros apontamentos realizados no julgamento
2 Mandado de Segurança 2144072-56.2017.8.26.0000; Relator Des. RICARDO ANAFE; Órgão
Especial, Tribunal de Justiça de São Paulo; Data do Julgamento: 08/11/2017; Data de Registro:
13/12/2017.

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do aludido recurso ordinário, autuado sob o no 57.565-SP, indicam que a
aplicação do RE 598.099/MS, conforme extraído do própria decisão da Corte
Máxima, depende de quatro vetores, quais sejam: (a) quando o fato ensejador
dela for posterior à publicação do edital; (b) quando esse fato for também
determinado por circunstâncias imprevisíveis, fora do comum; (c) quando esse
fato ensejador for extremamente grave e implicar onerosidade excessiva, como
uma crise econômica de grandes proporções, uma guerra ou uma calamidade
pública; e, por fim, a recusa será admitida apenas (d) quando for extremamente
necessária porque não haveria outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível, de tal maneira que a recusa deve ser,
reproduzindo as palavras do Ministro GILMAR MENDES, a ultima ratio da
Administração Pública.
A análise do caso concreto não aponta para as situações
excepcionalíssimas consignadas na decisão do Supremo Tribunal Federal, até
mesmo porque não restou demonstrado nas informações prestadas nenhuma
das quatro circunstâncias descritas na decisão paradigma exarada pelo
Supremo Tribunal Federal para que a Administração Pública não se submeta ao
cumprimento dos princípios da legalidade e moralidade, aos quais está
constitucionalmente vinculada.
De mais a mais, não se deve confundir grave crise econômica,
principal fundamento para a edição do Decreto Estadual no 61.466/2015, com a
malversação do Erário, sendo esta, a segunda hipótese, mais crível ao atual
cenário nacional, no que diz respeito às contas públicas.
E ainda que o argumento da municipalidade de São Paulo sobre a
crise econômica fosse admitido como motivação para mitigar o direito subjetivo

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constitucionalmente reconhecido à nomeação do candidato decorrente de
aprovação em concurso público dentro das vagas ofertadas, o leading case , nas
palavras do Ministro GILMAR MENDES, não autoriza, de plano, a inobservância do
aludido direito subjetivo.
Uma vez mais, nas palavras do E. Ministro, esta deve ser a ultima
ratio da Administração Pública para contornar situações de
caráter
excepcionalíssimo.
E sob esta ótica, cumpre reproduzir trecho do v. acórdão do
Recurso Ordinário no 57.565-SP, a respeito de ultima ratio citada pelo E.
Ministro Gilmar Mendes:
Como "ultima ratio", a recusa à nomeação deveria ser justificada com a alegação
e comprovação de adoção das providências previstas no art. 169, §§ 3.o e 4.o, da
Constituição da República, do que o recorrido não se desincumbiu do ônus de
provar: § 3.o Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste
artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes
providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com
cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não
estáveis. § 4.o Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não
forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei
complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo,
desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a
atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de
pessoal.3
O ente público não adotou as providências previstas no artigo
169, §§ 3o e 4o, da Constituição Federal, de modo que, se não há medidas neste
sentido, as premissas não podem ser invertidas, sob o argumento de crise
econômica que autorizaria a Administração Pública de se furtar do
3 Superior Tribunal de Justiça, Recurso Ordinário 57.565-SP, Relator E. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, 2a Turma, julgado aos 14 de agosto de 2018.

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cumprimento do direito subjetivo, gize-se, constitucionalmente reconhecido,
quanto à investidura de candidato aprovado em concursos públicos, dentro do
número de vagas ofertadas.
Assim, este é o marco que representa a superação de
entendimento deste Relator, com supedâneo no Recurso em Mandado de
Segurança n. 57.565-SP, de relatoria do E. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
2a Turma, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, julgado aos 14 de agosto de
2018. Tal como antes referido.
Destarte, não sendo apresentadas, no caso em apreço, as
condicionantes previstas no RE 598.099/MS, que deu base legal à edição do
Decreto Estadual no 61.466/2015, era caso da reforma da r. sentença para a
concessão da segurança reclamada, assegurando ao impetrante o direito
subjetivo à nomeação e investidura ao cargo em que aprovado dentro do
número de vagas ofertadas no respectivo edital, desde que apto às eventuais
demais fases do certame.
A ilustrada maioria de meus pares, os Desembargadores
integrantes desta C. 12a. Câmara de Direito Público, entretanto, não ecoou a
alteração de meu entendimento, e permanece firme na compreensão de que o
Decreto estadual de São Paulo no. 61.466/2015 é suficiente para justificar a
recusa à nomeação, tal como já fora sufragado pela r. decisão monocrática
recorrida.
Este foi, exemplificativamente, o resultado a que se chegou no
julgamento do processo no. 1040193-85.2017.8.26.0053, em que fiquei vencido
no tema.

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Por isso, e em obediência ao princípio da colegialidade, ainda que
ressalve meu ponto de vista pessoal a respeito da matéria, curvo-me ao saber
majoritário e proponho a manutenção da r. sentença apelada, dando-se
provimento ao recurso.
Pelos motivos expendidos, por meu voto, consignando a
superação de entendimento nos termos dos artigos 926 e 927, do Código de
Processo
Civil,
proponho
seja
DADO
PROVIMENTO

ao
recurso
da
Municipalidade.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Apelação n° 1034048-42.2019.8.26.0053
Apelante: Municipalidade de São Paulo
Apelada: Ana Carolina dos Santos Nascimento
Comarca: São Paulo
Vara: 9a Vara de Fazenda Pública
Juíza prolatora: Dra. Simone Gomes Rodrigues
Cassoretti
TJSP (voto no 17530)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Com sobejo respeito aos fundamentos gizados
no voto vencedor pelo Excelentíssimo Relator e sob o beneplácito da
doutíssima maioria, roga-se vênia para deles dissentir, propondo solução
diversa.
Apelação cível manejada pela Municipalidade
de São Paulo nos autos de mandado de segurança impetrado por Ana
Carolina dos Santos Nascimento, os quais tramitaram na 9a Vara de
Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, cuja ordem e liminar foram
concedidas para assegurar a nomeação e posse da impetrante ao cargo
de “especialista em assistência e desenvolvimento social I”, para o qual
foi aprovada.
Vindica a parte apelante a desconstituição do

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julgado, com vistas à denegação da ordem, ao sustentar que o direito
subjetivo à vaga não é irrestrito, de modo que, diante das circunstâncias
excepcionais, há justificativa para a não nomeação da impetrante. Afirma
que houve instauração de procedimento administrativo com o intuito de
promover a nomeação de todo o remanescente de candidatos aprovados
no concurso público objeto dos autos e que não foram contemplados com
a nomeação, contudo a Junta Orçamentário-Financeira recomendou a
rejeição das nomeações em razão das pressões orçamentárias a que
está submetida a Municipalidade (fls. 251). Aduz a edição de Decreto no
58.636, de 21 de janeiro de 2019, que trata da renegociação dos
instrumentos jurídicos objetivando a redução de valores e quantidades
contratadas, considerando a adequação à disponibilidade orçamentária.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls.537/566).
Pedido de suspensão da liminar apresentado
pela recorrente foi deferido (fls. 571/577).
A E. Procuradoria Geral de Justiça se
manifestou pelo desprovimento do apelo (fls. 594/596).
Tal, em abreviado, o relatório.

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Reexame mandatório, por imperativo do artigo
14, §1o, da Lei 12.016/2009.
Mandado de segurança impetrado em face da
Secretária Municipal de Gestão de São Paulo e outros, por candidata
aprovada em concurso público para o provimento de vagas destinadas
ao cargo de Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social I, cuja
validade do edital de 2014 expirou em 25.03.2019, tendo sido aprovada
sob a 239a colocação relativamente à classificação geral, dentre um total
de 370 vagas, objetivando seja-lhe assegurado o direito à nomeação.
Em
informações,
alegam
as
autoridades
coatoras, em síntese, que deixaram de nomear a parte impetrante sob a
justificativa das dificuldades orçamentárias enfrentadas durante a crise
econômica que assolou o país nos recentes anos, sustentando que a
hipótese se amolda às situações excepcionais compreendidas na tese
firmada pelo E. STF no julgamento do RE 598.099, a eximir-se do dever
de nomeação da candidata, de acordo com o interesse público envolvido.
Desta forma, inexistiria direito certo e líquido violado.
Em que pese ao inconformismo da apelante, o
recurso não comportava provimento.
A controvérsia cinge-se ao direito à nomeação
de candidata aprovada dentro do número de vagas, diante de limitações

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financeiras invocadas pelas autoridades coatoras.
Consabido, ao candidato aprovado dentro do
número de vagas é assegurado, em tese, o direito subjetivo à nomeação,
consoante copiosa jurisprudência dos tribunais superiores.
Não
obstante,
o
E.
STF
sedimentou
entendimento de que há a possibilidade de não-nomeação em
determinadas circunstâncias excepcionais.
Com efeito, forçoso colacionar ementa de
julgamento pelo Pleno do Pretório Excelso que excepcionou o
mencionado direito subjetivo à nomeação:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO
PÚBLICO.
PREVISÃO
DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS
CANDIDATOS
APROVADOS.
I.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro
do prazo de validade do concurso, a Administração
poderá escolher o momento no qual se realizará a
nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a
constituir um direito do concursando aprovado e,
dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas.
II.
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À
CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração

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Pública exige o respeito incondicional às regras do
edital, inclusive quanto à previsão das vagas do
concurso público. Isso igualmente decorre de um
necessário e incondicional respeito à segurança
jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se,
aqui, o princípio da segurança jurídica como
princípio de proteção à confiança. Quando a
Administração torna público um edital de concurso,
convocando todos os cidadãos a participarem de
seleção para o preenchimento de determinadas
vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera
uma expectativa quanto ao seu comportamento
segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles
cidadãos que decidem se inscrever e participar do
certame público depositam sua confiança no Estado
administrador, que deve atuar de forma responsável
quanto às normas do edital e observar o princípio da
segurança jurídica como guia de comportamento.
Isso
quer
dizer,
em
outros
termos,
que
o
comportamento
da
Administração
Pública
no
decorrer do concurso público deve se pautar pela
boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada por
todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO
PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a
Administração Pública tem a obrigação de nomear os
aprovados dentro do número de vagas previsto no
edital, deve-se levar em consideração a possibilidade
de situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas de
acordo com o interesse público. Não se pode ignorar
que determinadas situações excepcionais podem
exigir a recusa da Administração Pública de nomear
novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo
não cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora
seja
dotada
das
seguintes
características: a) Superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser
necessariamente posteriores à publicação do edital
do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação
deve
ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação
do
edital;
c)
Gravidade:
os
acontecimentos
extraordinários
e
imprevisíveis
devem
ser
extremamente
graves,
implicando
onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d)
Necessidade: a solução drástica e excepcional de
não cumprimento do dever de nomeação deve ser

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extremamente
necessária,
de
forma
que
a
Administração somente pode adotar tal medida
quando absolutamente não existirem outros meios
menos
gravosos
para
lidar
com
a
situação
excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa
de nomear candidato aprovado dentro do número de
vagas deve ser devidamente motivada e, dessa
forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV.
FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à
nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a
força normativa do princípio do concurso público,
que vincula diretamente a Administração. É preciso
reconhecer
que
a
efetividade
da
exigência
constitucional do concurso público, como uma
incomensurável conquista da cidadania no Brasil,
permanece condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e procedimento e,
principalmente,
de
garantias
fundamentais
que
possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O
reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação
deve
passar
a
impor
limites
à
atuação
da
Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames,
com especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O
princípio constitucional do concurso público é
fortalecido quando o Poder Público assegura e
observa as garantias fundamentais que viabilizam a
efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de
publicidade,
isonomia,
transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação
representa também uma garantia fundamental da
plena efetividade do princípio do concurso público.
V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR
MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011
EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Infere-se da orientação firmada pela Suprema
Corte que a regra de exceção ao direito subjetivo à nomeação de
candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital
configura-se em situações excepcionalíssimas, as quais apenas podem
ser
admitidas
se
atendidos
os
requisitos
de
superveniência,

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imprevisibilidade, gravidade e necessidade, nos termos mencionados
pela decisão supratranscrita.
Em que pese aos argumentos esposados pela
autoridade impetrada, à luz do entendimento sedimentado pelo E. STF,
as justificativas apresentadas pela administração pública não legitimam a
conduta de deixar de nomear a parte impetrante aprovada dentro das
vagas oferecidas para o cargo efetivo de Especialista em Assistência e
Desenvolvimento Social I.
Deveras,
no
presente
caso
concreto,
a
Municipalidade de São Paulo restringe-se a invocar limitações
orçamentárias como óbice à nomeação de parcela dos candidatos
aprovados no certame em referência.
Entrementes, ainda que se admita a recente
crise econômica sofrida em todo o país, com reflexos no orçamento
municipal da capital paulista, ora em vias de superação, a simples
alegação genérica de indisponibilidade financeira não se presta à
subsunção das hipóteses excepcionalíssimas disceptadas pelo E. STF
na tese fixada por oportunidade do julgamento do RE no 598.099.
Por certo, a efetiva demanda de determinado
número de servidores e a disponibilidade orçamentária para a respectiva
nomeação
são
critérios
analisados
pela
administração
pública

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anteriormente à publicação do edital, justamente para que se apure com
precisão o número de cargos a serem oferecidos no respectivo certame,
não se tratando de situação imprevisível.
Ora, quando da indicação da necessidade de
contratação de servidores, incumbe à instituição responsável pela
abertura do concurso público apontar prévia dotação orçamentária para
viabilizar as correspondentes nomeações, de modo que as condições
financeiras para a criação do cargo são aferidas antes da própria
publicação do edital.
Cumpre destacar, em paralelo, que a Prefeitura
Municipal de São Paulo foi alvo de inquérito civil no 9.133/2016 que
ensejou
o
ingresso
de
Ação
Civil
Pública
(autos
no
1013671-50.2019.8.26.0053), a fim de exonerar 197 agente públicos
comissionados não concursados, ante a irregularidade na contratação,
em detrimento dos candidatos aprovados no concurso do edital de 2014
ora em tela.
E mais, em ação ordinária em combate a ato de
improbidade administrativa (autos no 1012028-28.2017.8.26.0053), foi
reconhecido o direito de diversos aprovados no referido concurso à
nomeação e posse aos cargos para os quais aprovados, dentre eles o
cargo de Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social I, ante a
apuração de irregularidades na contratação de servidores sem
concurso
pela
Secretaria
Municipal
de
Assistência
e

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Desenvolvimento Social de São Paulo, em cargos de comissão ou
de confiança para exercerem funções técnicas, próprias dos
concursados, tendo sido constatada irregularidade na manutenção de
pelo menos 50 agentes comissionados no lugar dos aprovados no
concurso em questão.
Dessarte, não se sustenta, em absoluto, as
contraditórias alegações das autoridades impetradas no sentido da
indisponibilidade orçamentária como óbice à nomeação da parte
impetrante, aprovada dentro das vagas ofertadas para o cargo de
Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social I, quando foram
apuradas diversas irregularidades na contratação de servidores sem
concurso, para exercerem o cargo ora em questão.
De fato, se houvesse efetivas limitações de
orçamento, por certo não haveria a nomeação de agentes comissionados
para exercerem funções técnicas, próprias dos concursados, conforme
apurado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.
Por todo o exposto, ausentes quaisquer das
hipóteses, previstas no julgamento do RE 598.099 pelo E. STF, aptas a
excepcionar o direito subjetivo à nomeação, era de rigor a mantença da
concessão da ordem, reconhecendo-se o direito certo da parte
impetrante à nomeação para o cargo de Especialista em Assistência e
Desenvolvimento Social I.

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Postas tais premissas, por meu voto, negava
provimento ao recurso e ao reexame necessário.
Souza Meirelles
Relator vencido

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Eletrônicos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
138C0B3D
10
19
Declarações de
Votos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
13BA6973
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1034048-42.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.