Tribunal: TJSP
Processo: 1502241-65.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenação que se impunha – Insurgência recursal apenas com relação à reprimenda aplicada – Pena-base fixada acima do mínimo que se alterada ante o emprego do mesmo argumento para se impedir o benefício da redutora - Incabível a

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenação que se impunha – Insurgência recursal apenas com relação à reprimenda aplicada – Pena-base fixada acima do mínimo que se alterada ante o emprego do mesmo argumento para se impedir o benefício da redutora - Incabível a aplicação do benefício contido no art. 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, pois comprovada a dedicação do réu às atividades criminosas correspondentes à traficância, bem como a quantidade e variedade das drogas apreendidas – Descabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta - Incabível regime prisional diverso do fechado diante das peculiaridades do caso e o princípio da suficiência da pena – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO sem reflexo no quantum total da reprimenda imposta.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033294
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502241-65.2019.8.26.0628, da Comarca de Vargem Grande Paulista, em que é
apelante ADMILSON FARIAS MARTINS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502241-65.2019.8.26.0628 -Voto no 4138
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VOTO no 4138
APELAÇÃO no 1502241-65.2019.8.26.0628
COMARCA: Vargem Grande Paulista Vara Única
APELANTE: Admilson Farias Martins
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Materialidade e autoria comprovadas Conduta que se
amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Condenação
que se impunha Insurgência recursal apenas com relação à
reprimenda aplicada Pena-base fixada acima do mínimo
que se alterada ante o emprego do mesmo argumento para
se impedir o benefício da redutora - Incabível a aplicação do
benefício contido no art. 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas,
pois comprovada a dedicação do réu às atividades
criminosas correspondentes à traficância, bem como a
quantidade e variedade das drogas apreendidas

Descabimento de substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta -
Incabível regime prisional diverso do fechado diante das
peculiaridades do caso e o princípio da suficiência da pena
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO sem reflexo no
quantum total da reprimenda imposta.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por
ADMILSON FARIAS MARTINS contra a r. sentença de fls. 124/136, cujo
relatório se adota, que o declarou incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, condenando-o ao cumprimento da pena privativa de
liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem
como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no valor
unitário mínimo.

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Nas razões de seu recurso (fls. 142/148), a
Defesa insurge-se exclusivamente com relação à reprimenda aplicada.
Requer que a pena-base seja fixada no mínimo legal. Entende que o réu
faz jus à causa da diminuição da pena, prevista no parágrafo 4o, do art.
33, da Lei no 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3 dois terços).
Ressalta que não está comprovado nos autos que o réu se dedicava às
atividades criminosas, nem que tivesse qualquer envolvimento com
organização criminosa. Afirma que houve bis in idem, uma vez que a
quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram utilizadas para
aumentar a pena-base na primeira fase da dosimetria e, depois, para
afastar a causa de diminuição da pena, na terceira etapa da dosagem. Por
fim, postula que seja fixado o regime aberto para o início do
cumprimento da pena, com observância ao instituto da detração e às
Sumulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ e, que a pena privativa de
liberdade seja substituída por restritiva de direitos.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
(fls. 152/154).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 169/178).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 13 de
novembro de 2019, por volta das 10h00, na Rua na Rua Caetes, altura
do número 10, Jardim São Lucas, no município e Comarca de Vargem

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Grande Paulista, o ora apelante Admilson Farias Martins trazia
consigo no interior de uma sacola plástica, 51 (cinquenta e uma) porções
de cocaína, massa liquida de 43,26 gramas, 12 (doze) porções de crack,
massa liquida de 2,5 gramas e 31 (trinta e uma) porções de maconha,
massa liquida de 48,25 gramas, cuja massa liquida somadas representam
94,01 gramas, bem como a quantia de R$ 61,00 (sessenta e um) reais,
tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
Não há irresignação da Defesa quanto à
condenação do réu, já que se limitou a contestar apenas aspectos
concernentes à dosimetria da pena. Não mais se discute, portanto, a
materialidade e autoria do crime.
Passo, portanto, a análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria o Juiz a quo
aumentou a pena-base na proporção de 1/6 (um sexto) destacando: “que
a conduta do requerido é mais reprovável do que a normal à espécie,
considerando-se a expressiva quantidade de droga com eles
encontrada 51 porções de cocaína, divididas entre pinos e papelotes
12 pedras de crack e 31 porções de maconha, que seriam vendidas
em porções fracionadas, de sorte que atingiria muitas pessoas” (fls.
129). Assim, a basal foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

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Andou bem o Juiz de origem em exasperar a pena-base, uma vez
que a quantidade de drogas apreendidas está longe de ser
desprezível. Além disso o réu guardava três tipos diferentes de
tóxicos, dois deles dos mais nefastos que existem (“cocaína” e crack).
Na segunda fase da dosagem o Juiz sentenciante reconheceu a presença
da circunstância atenuante da menoridade e, inexistindo circunstância
agravante, a reprimenda retornou para o patamar mínimo.
Por fim, na terceira etapa da dosimetria o
Magistrado de origem não aplicou a causa de diminuição da pena
prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, assim
fundamentando: “É que foi localizada grande quantidade de
entorpecente 51 porções de cocaína, divididas entre pinos e papelotes
12 pedras de crack e 31 porções de maconha. A quantidade e
variedade de droga apreendida, portanto, denota que o requerido tem
vasta clientela. Óbvio, portanto, que não se trata, de “traficante” de
primeira viagem. Somado a isso, o réu estava em local conhecido nos
meios policiais pelo intenso tráfico de drogas. E já havia sido
abordado na mesma "biqueira", inclusive, por um dos policiais
ouvidos. O próprio acusado confirmou que fora abordado por um dos
PMs ouvidos. Tal circunstância que demonstra, ainda mais, que o
acusado estava, de fato, inserido em atividade criminosa, já que, além
de ter várias porções de 3 tipos diferentes de drogas, estava em local de
fácil comercialização. E é evidente que a benesse penal em questão é
dirigida a pessoas que se envolveram com a traficância de forma
pontual, ocasional, hipótese com a qual, repita-se, não se identifica o
caso vertente.” (fls. 130/131).

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Observa-se que o Juiz sentenciante empregou a
mesma fundamentação, qual seja, “diante da quantidade e variedade de
drogas apreendidas”, com base no artigo 42 da Lei de Drogas para
aumentar a pena base e afastar o benefício do redutor, acarretando bis in
idem o qual é vedado, sendo de rigor nova apreciação da dosimetria de
pena, a qual não redundará em alteração do quantum.
Na primeira fase da dosimetria, deixo de
aumentar a pena base. Realmente, a quantidade de entorpecente que o
réu trazia consigo (51 porções de cocaína, divididas entre pinos e
papelotes 12 pedras de crack e 31 porções de maconha) está longe de
ser considerada irrisória. Contudo, é de rigor demasiado entender que a
droga apreendida se afastou daquilo que é próprio para a configuração
do tipo penal, merecendo a reprimenda base ser fixada no mínimo legal.
Na
segunda
fase
da
dosagem
o
Juiz
sentenciante reconheceu a presença da circunstância atenuante da
menoridade e, inexistindo circunstância agravante, a reprimenda
permanece no mínimo legal a teor do que dispõe a Súmula 231 do C.
STJ..
Na terceira etapa da dosimetria não é caso de
ser aplicada a causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do
art. 33 da Lei no 11.343/2006. Realmente, não era mesmo o caso de se
aplicar o referido benefício, uma vez que restou patenteada a efetiva
dedicação do réu às atividades delitivas correspondentes ao tráfico de
drogas pela soma de relevantes fatores: a quantidade de entorpecentes

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encontrados; o fato de ter sido apreendido tóxicos de natureza nefasta
(cocaína e crack); a forma como as drogas se apresentavam, já divididas
em porções individuais, prontas para a venda em forma padronizada.
Além disto, o réu não comprovou ocupação lícita. Afigura-se claro que
apenas pessoa dedicada ao tráfico e às atividades criminosas, com
convicção, tem sua conduta matizada pela conjugação de tantos
elementos reveladores. E o fato de operar, além com drogas pesadas, de
alto poder, como é a “cocaína e crack”, também indica sua profunda
imersão no mundo do tráfico. Patente, pois, a dedicação às atividades
criminosas por parte do acusado e pela quantidade e variedade das
drogas apreendidas, o que figura como impedimento legal à incidência
do redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, nos termos do artigo 43
da Lei 11.343/06.
Neste contexto, a sanção final fica estabelecida
em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa,
fixados no valor unitário mínimo.
Diante do delito praticado pelo apelante não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão,
sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.

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E nem se alegue ofensa aos entendimentos
preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Col. STF, e Súmula 440 do Col.
STJ, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas, ambos extraídos
dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção de regime
prisional mais brando no caso dos autos, mesmo porque há tamanha
quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder do réu,
demonstrando sua periculosidade, o que recomenda o cumprimento da
pena em regime inicial fechado.
Descabe, igualmente, pleitear aqui regime
prisional mais brando com base na atual redação do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, o que ora se destaca, quer à luz do invocado
princípio da suficiência da sanção, quer porque a consideração do tempo
de prisão provisória não prescindiria de demonstração cabal de bom
comportamento carcerário e de condições subjetivas favoráveis, tal
como se exige para a avaliação do cabimento de progressão. Se assim
não fosse, ficaria ferida de morte a lógica do sistema penal. E tal
demonstração não existe nos autos.
Importante anotar, ainda, que isso não impede
que o pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal,
na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena
e de eventual modificação de regime.
Nesse sentido o já decidido por esta Corte, no
julgamento da Apelação no 0005501-19.2013.8.26.0344, em 21/11/2013,

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mediante Acórdão relatado pelo E. Des. Encinas Manfré:
“Aliás, é presente que '(...) em atenção ao disposto no art. 387, §2o, do
Código de Processo Penal, o tempo de pena decorrido não autoriza,
só por si, maior abrandamento do regime prisional. Não pode ser
desconsiderada a personalidade voltada à prática de crimes, já que o
apelante possui outras condenações criminais definitivas. A matéria
deverá ser analisada pelo Juízo das Execuções' (Trecho de aresto
desta Corte referente à apelação 0079650-29.2012.8.26.0050, relator
o desembargador Francisco Bruno, 10a Câmara de Direito Criminal,
julgamento em 23 de maio de 2013)”.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para declarar o réu
ADMILSON FARIAS MARTINS incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, retificando-se a pena base, sem reflexo no quantum total,
condenando-o a reprimenda de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, calculados no valor unitário mínimo.
Nos termos da Resolução 113/2010 do CNJ,
comuniquem-se o Juízo das Execuções para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora