Tribunal: TJSP
Processo: 0038927-40.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
HABEAS CORPUS. Execução penal. Pedido de retificação do cálculo da pena. Inadequação da via eleita. Não conhecimento. Paciente condenado pela prática do crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03. Cálculo de penas que considerou o sobredito delito como hediondo. Lei n. 13.964/2019 que alterou o artigo 1o, parágrafo único, da Lei dos Crimes Hediondos. Delito de

Ementa:
HABEAS CORPUS. Execução penal. Pedido de retificação do cálculo da pena. Inadequação da via eleita. Não conhecimento. Paciente condenado pela prática do crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03. Cálculo de penas que considerou o sobredito delito como hediondo. Lei n. 13.964/2019 que alterou o artigo 1o, parágrafo único, da Lei dos Crimes Hediondos. Delito de porte ilegal de arma de fogo de uso proibido que passou a ser considerado hediondo. Novatio legis in mellius que deve ser aplicada. Inteligência do artigo 66, inciso I, da Lei de Execuções Penais. Hediondez do delito afastada. Possibilidade de concessão da ordem de ofício. Writ não conhecido, ordem concedida de ofício.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019544
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0038927-40.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
impetrante/paciente JOSUEL JOSÉ DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
conheceram o pedido, concederam ordem, de ofício. VU., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 0038927-40.2020.8.26.0000 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS n. 0038927-40.2020.8.26.0000
Comarca: PRESIDENTE PRUDENTE
Impetrante/Paciente: JOSUEL JOSE DA SILVA
Voto: 19486
HABEAS CORPUS. Execução penal. Pedido de retificação
do cálculo da pena. Inadequação da via eleita. Não
conhecimento. Paciente condenado pela prática do crime
previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.
10.826/03. Cálculo de penas que considerou o sobredito
delito como hediondo. Lei n. 13.964/2019 que alterou o
artigo 1o, parágrafo único, da Lei dos Crimes Hediondos.
Delito de porte ilegal de arma de fogo de uso proibido que
passou a ser considerado hediondo. Novatio legis in mellius
que deve ser aplicada. Inteligência do artigo 66, inciso I, da
Lei de Execuções Penais. Hediondez do delito afastada.
Possibilidade de concessão da ordem de ofício. Writ não
conhecido, ordem concedida de ofício.
Trata-se de habeas corpus impetrado por
JOSUEL JOSE DA SILVA, em nome próprio, sob a alegação de ilegal
constrangimento por parte do D. Juízo de Direito do DEECRIM 5a
RAJ - Comarca de Presidente Prudente, que fixou os lapsos de
cumprimento de 3/5 e 2/3 da pena, respectivamente, para
obtenção dos benefícios de progressão de regime e livramento
condicional.
Pugna
o
impetrante,
em
suma,
pela
cassação da decisão que considerou o porte ilegal de arma de fogo
como crime hediondo, visando a retificação do seu cálculo de
penas, a fim de que sejam alterados os lapsos para progressão de
regime e livramento condicional aos patamares de 1/6 e 1/3,
respectivamente (fls. 02/03).

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A liminar foi indeferida (fls. 06/08).
O MM. Juiz de Direito do DEECRIM da 5a
RAJ
Comarca de Presidente Prudente prestou informações (fls.
12).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. David Cury Junior, opinou pelo não conhecimento
do habeas corpus (fls. 14/15).
É, em síntese, o relatório.
O presente habeas corpus não comporta
conhecimento; porém, deve a ordem ser concedida de ofício.
Consta dos autos que o paciente foi
condenado à pena de 04 anos e 08 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, pela prática do delito previsto no artigo 16,
parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03.
Em consulta aos autos de execução do
paciente, observo que foi elaborado o cálculo de penas, sendo
fixados os lapsos de cumprimento de 3/5 e 2/3 da pena,
respectivamente, para obtenção do benefício de progressão de
regime e livramento condicional (fls. 47/49 autos originais).
O paciente pugna pela retificação de seu
cálculo de pena, que considerou o delito previsto no artigo 16,
parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03 como hediondo e,
por consequência, os lapsos de cumprimento de 3/5 e 2/3 da pena,

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respectivamente, para obtenção do benefício de progressão de
regime e livramento condicional .
Como é cediço, não pode o presente writ
substituir o recurso ordinário, ainda mais quando existe via própria
para discussão da matéria, qual seja, o agravo, nos termos do
artigo 197 da Lei de Execução Penal.
Portanto, é o caso de não conhecimento do
pedido, por ser este remédio heroico a via inadequada para tanto.
Todavia,
em
face
da

ausência
de
interposição do recurso próprio e verificada situação de patente
constrangimento ilegal, impõe-se a concessão da ordem, de ofício.
Nota-se que o paciente praticou o delito
previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.
10.826/03, quando estava em vigor a Lei n. 13.497/2017, que
alterou o artigo 1o, parágrafo único, da Lei dos Crimes Hediondos
nos seguintes termos:
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o
crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da
Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956 , e o de
posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso
restrito, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22
de
dezembro
de
2003 ,
todos
tentados
ou
consumados.

Evidente, portanto, que o delito praticado
pelo paciente era considerado hediondo, conforme entendimento
do E. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003.

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CARÁTER HEDIONDO DO CAPUT, PARÁGRAFO ÚNICO
E INCISOS. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO
DE 3/5. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. É entendimento deste Superior Tribunal de Justiça
que
constatada
a
reincidência
do
agente,
independentemente
da
natureza
do
crime
antecedente, exige-se o cumprimento de 3/5 da
pena do crime hediondo ou equiparado, praticado na
vigência da legislação em regência, para efeito de
progressão de regime.
2. No caso dos autos, o crime foi praticado após
a edição da Lei n.° 13.497/2017 que não
restringiu a natureza hedionda do crime de
posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso
restrito, do que se depreende que tal natureza
se estende a todas as condutas narradas no art.
16 da Lei n. 10.826/2003, aplicando-se à
progressão de regime a fração de 3/5, porque
hediondo o crime e reincidente o paciente. 3. "Ao ser
qualificado como hediondo o art. 16 da Lei n.
10.826/2003, também as condutas equiparadas, e
assim previstas no mesmo artigo, devem receber
igual tratamento. Praticado o crime equiparado do
parágrafo único do art. 16 da Lei n. 10.826/2003
após a publicação da Lei n.
13.497/2017,
que
inseriu
a
qualificação
de
hediondez, incide esse tratamento mais gravoso ao
fato do processo" (HC 526.916/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019,
DJe 08/10/2019).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 460.910/PR, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019,
DJe 28/11/2019)
Ocorre que a Lei n. 13.964/2019, já em
vigor, deu nova redação ao sobredito dispositivo legal, in verbis:
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos,
tentados ou consumados: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo
de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei no 10.826,
de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)

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Assim, a partir da entrada em vigor da Lei
n. 13.964/2019, somente o delito de porte ilegal de arma de fogo
de uso proibido passou a ser considerado hediondo.
Nesse sentido, assim já decidiu esta 16a
Câmara de Direito Criminal:
AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. Condenação pelo
artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no
10.826/03. Porte de arma de fogo de uso
permitido com numeração suprimida. Retificação
de cálculos. A Lei no 13.964/2019 passou a
considerar hediondo apenas o crime de posse
ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido.
Inviável a interpretação extensiva do artigo 1o,
parágrafo único, inciso II, da Lei no 8.072/90.
Necessidade
de
aplicação
dos
percentuais
adstritos aos delitos ditos comuns. Decisão
reformada. RECURSO PROVIDO.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0009988-51.2019.8.26.0496;
Relator: Camargo
Aranha Filho; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 6a RAJ; Data do Julgamento:
10/03/2020; Data de Registro: 10/03/2020, V.U.)
No presente caso, conforme já exposto, o
paciente não foi condenado por porte ilegal de arma de fogo de uso
proibido e, havendo novatio legis in mellius em razão da nova
redação do artigo 1o, parágrafo único, da Lei n. 8.072/1990, dada
pela Lei n. 13.964/2019, o sobredito dispositivo legal deve ser
aplicado em favor do sentenciado, a teor do que dispõe o artigo 66,
inciso I, da Lei de Execuções Penais1.
Posto isso, pelo meu voto, não conheço do
habeas corpus; contudo, concedo de ofício a ordem, para afastar o
caráter hediondo do delito previsto no artigo 16, parágrafo único,
1 Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o
condenado

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7
inciso IV, da Lei n. 10.826/03 e determinar a elaboração de novo
de cálculo de penas considerando o sobredito crime como comum.
Comunique-se com urgência.
LEME GARCIA
Relator