Tribunal: TJSP
Processo: 1026736-73.2015.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-23
Data de publicação: 2021-01-23

Ementa:
Apelação. Erro odontológico. Sentença de parcial procedência. Inconformismo da ré. Descabimento. Falha do serviço. Responsabilidade subjetiva. Ônus da prova, contudo, atribuído à ré em razão do Código de Defesa do Consumidor. Infecção na raiz dos dentes tratados e posterior perda com necessidade de implante. Perícia que, à míngua de apresentação de Prontuário Odontológico, não consegue demonstrar

Ementa:
Apelação. Erro odontológico. Sentença de parcial procedência. Inconformismo da ré. Descabimento. Falha do serviço. Responsabilidade subjetiva. Ônus da prova, contudo, atribuído à ré em razão do Código de Defesa do Consumidor. Infecção na raiz dos dentes tratados e posterior perda com necessidade de implante. Perícia que, à míngua de apresentação de Prontuário Odontológico, não consegue demonstrar a correção do procedimento diante de ausência de prova da observância dos padrões técnicos de segurança e dos protocolos odontológicos compatíveis com o atendimento prestado à paciente. Danos morais. Configuração. Valor arbitrado em R$3.000,00. Danos materiais. Devolução dos valores gastos com os tratamentos. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033019
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1026736-73.2015.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
apelante ERICA VAZ DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada
WALKIRIA DE JULI (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente) E SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 23 de janeiro de 2021.
PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1026736-73.2015.8.26.0564 -Voto no 27875
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Apelação n°:
1026736-73.2015.8.26.0564
Apelante (s):
Erica Vaz dos Santos
Apelado (s):
Walkiria de Juli
Comarca:
São Bernardo do Campo 6a Vara Cível
1a Instância:
Proc. no 1026736-73.2015.8.26.0564
Juiz (a):
Patricia Svartman Poyares Ribeiro
Voto no
27.875
EMENTA. Apelação. Erro odontológico. Sentença de
parcial procedência. Inconformismo da ré. Descabimento.
Falha do serviço. Responsabilidade subjetiva. Ônus da
prova, contudo, atribuído à ré em razão do Código de
Defesa do Consumidor. Infecção na raiz dos dentes tratados
e posterior perda com necessidade de implante. Perícia que,
à míngua de apresentação de Prontuário Odontológico, não
consegue demonstrar a correção do procedimento diante de
ausência de prova da observância dos padrões técnicos de
segurança e dos protocolos odontológicos compatíveis com
o atendimento prestado à paciente. Danos morais.
Configuração. Valor arbitrado em R$3.000,00. Danos
materiais.
Devolução
dos
valores
gastos
com
os
tratamentos. Sentença mantida. Recurso improvido.
Apelação interposta contra a sentença de fls. 282/290,
cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente ação de
indenização por danos materiais e morais decorrentes de erro
odontológico movida por Walkiria de Juli em face de Erica Vaz dos
Santos.
Apela a ré e pugna pela reforma da sentença, pelas
razões apresentadas às fls. 300/318.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido

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(fls. 321/330).
Inicialmente distribuído para a 28a Câmara de Direito
Privado, o recurso não foi conhecido, determinada sua redistribuição (fls.
339/348).
É o relatório.
Trata-se de ação de indenização por danos materiais
e morais decorrentes de erro odontológico movida por Walkiria de Juli
em face de Erica Vaz dos Santos.
Alega a autora que contratou os serviços da ré,
dentista, para colocação de 04 (quatro) jaquetas/facetas dentárias, no final
do ano de 2012, pelo que pagou R$4.830,00. Após, passou a sentir dores e
incômodos e não conseguir se consultar com a ré, que estava viajando.
Procurou outro dentista e foi constatada infecção na raiz dos dentes
tratados, o que levou a perda de dois dentes com posterior necessidade de
implante. Após as férias da ré, levou os exames e a dentista reconheceu o
erro, prometendo que indicaria profissional para colocação dos implantes.
Devido à perda da confiança, o autor preferiu se tratar com outro
profissional. A ré, contudo, se negou ao reembolso da quantia dispendida.
Pede a condenação da ré à devolução do valor do tratamento de
R$4.830,00, mais o reembolso pelo pagamento de tratamento com outro
profissional, no valor de R$7.080,00, além de indenização pelos danos
morais experimentados, no valor de R$35.000,00 e reembolso de
honorários contratuais, no valor de R$2.800,00.
Sobreveio sentença de parcial procedência para o fim
de condenar a ré ao pagamento de indenização por danos materiais, no
valor de R$11.910,00, acrescidos de correção monetária desde o
ajuizamento e juros de mora a contar da citação, bem como ao pagamento

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de indenização por danos morais, no valor de R$3.000,00 acrescidos de
correção monetária desde a publicação da sentença e juros de mora a
contar da citação.
Da decisão, apela a ré, alegando, preliminarmente,
cerceamento de defesa, pois não deferido o seu pedido de produção de
prova oral. No mérito, alega que o tratamento em questão se refere à
colocação de pinos e facetas e não de implantes, sustentando que há
diferença de valores e de durabilidade entre ambos. Aduz que a autora
manteve sua vida dentro da normalidade, sem nenhuma consequência
negativa, e que a perícia odontológica não comprovou o dano, falha ou
qualquer erro de procedimento. Sustenta que o perito apenas concluiu
que houve má conduta da profissional por não ter laborado o Prontuário
Odontológico, o que não significa erro ou falha profissional. Declara que a
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais depende da apuração e
verificação da culpa, conforme art. 14, §4o, do CDC. Aduz que não restou
provado nos autos que tenha praticado qualquer ato ilícito ou que tenha
agido com imperícia, imprudência ou negligência. Alega que os serviços
foram prestados corretamente, bem como que sua obrigação é de meio e
não de resultado. Sustenta que inadmissível a devolução do valor total do
tratamento (R$4.830,00), pois o valor pago para colocação das 4 coroas foi
de R$2.800,00, conforme recibo de fls. 13, sendo que os demais recibos não
fazem
parte
do
tratamento
objeto
dos
autos,
devendo
ser
desconsiderados. Aduz que foi a autora quem optou por finalizar o
tratamento com outro profissional, e sustenta que na ausência de falha na
prestação do seu serviço, sua condenação ao pagamento do novo
tratamento não se justifica. Alega que o dano moral não restou
comprovado. Pugna pelo provimento do recurso e reforma da r. sentença.
Desacolhe, porém, o inconformismo.

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A preliminar fica afastada, eis que não houve o
alegado cerceamento de defesa, inexistindo ofensa aos princípios da
ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
As provas documentais encartadas nos autos, bem
como a prova pericial eram suficientes para o deslinde da controvérsia,
verificando-se que a prova oral era prescindível ao julgamento da lide e
não teria o condão de alterar a conclusão do juízo, a quem cabe
“determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito” e tem o poder-
dever de indeferir “as diligências inúteis ou meramente protelatórias”, nos
termos do art. 370, do CPC.
Sobre o tema vale destacar o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça: Consoante jurisprudência pacífica desta corte,
não há cerceamento do direito de defesa, nesses casos, pois o juiz tem o poder-dever
de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realização de audiência para a
produção de provas ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear
e instruir seu entendimento (AgRg no Agravo de Instrumento no
1.193.852/MS, 2a T., Rel. Min Humberto Martins, j. 23/03/2010).
Estava, portanto, autorizado o julgamento antecipado
do mérito (art. 355, I, do CPC).
A r. sentença de parcial procedência teve por base o
laudo pericial, preparado por expert e sob os crivos do contraditório,
como se vê às fls. 266/275, e manifestação das partes às fls. 278/280 e
281, conclusivo no sentido da existência de nexo de causalidade entre o
inadequado tratamento prestado à paciente e os danos às raízes dos
dentes da requerente.
A elaboração do laudo se deu mediante anamnese,
exame físico e tomografia, análise de documentos de natureza em

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odontologia legal, revisão da literatura médica atualizada e normas
sobre o assunto em Odontologia Legal discutido na lide, de onde
constatou-se, o nexo de causalidade entre as alegações da inicial e o
tratamento odontológico executado.
Como se verifica, o laudo pericial foi levado à tal
conclusão pela falta de Prontuário Odontológico Completo, conforme
determinação do Conselho Federal de Odontologia, no seu Código de
Ética Odontológica, no Capítulo III (Dos Deveres Fundamentais), Art.
9o, inciso X.
Com efeito, o laudo é inconclusivo por razões
alheias à vontade da autora, uma vez que foi a ré quem deixou de
apresentar nos autos os documentos necessários a demonstrar que a
profissional agiu conforme determina a boa prática odontológica.
Daí porque o perito não pode analisar quais foram
as medidas adotados e a sua correção, diante da anamnese apresentada
pela paciente, que compareceu ao exame munida dos documentos que
estavam em sua posse, além das cópias processuais fornecidas para o
exame.
Em outras palavras, a prova pericial produzida nos
autos é insuficiente para constatar a observância dos padrões técnicos
de segurança e dos protocolos odontológicos compatíveis com o
atendimento prestado à paciente, uma vez que deixou de acostar
descrição detalhada dos procedimentos realizados pela profissional, e,
tampouco,
logra
afastar
a
ocorrência
de
irregularidade
nos
procedimentos adotados. Atribui-se, à ré, desta forma, a imputação de
culpa na produção do resultado.

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Deste modo, considerando a distribuição do ônus
da prova pela legislação consumerista, incumbia à ré a demonstração
de lisura e adequação do procedimento dispensado para o caso,
atribuindo-se, portanto, a ela a responsabilidade pelo fato danoso.
Passo à análise dos critérios para a fixação da
indenização pelos danos material e moral.
O montante da indenização deve ser fixado no
sentido de desestimular a ré na conduta temerária e, de outro lado, não
causar o enriquecimento sem causa da autora. A fixação deve levar em
conta as funções ressarcitória e punitiva da indenização, além da
observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A propósito, alerta ARNALDO RIZZARDO, sobre
“a reparação por dano moral, sua quantificação e pagamento” (in
Responsabilidade Civil, 4a edição, Forense, 2009, pag. 267/271):
“Na verdade, a reparação não passa de uma compensação
que se faz em face da dor, da tristeza, do sentimento de ausência, do vexame
sofrido, da humilhação, do descrédito resultante de informes inverídicos
divulgados, do abalo do ânimo que determinados fatos trazem às pessoas. Não
existe um minus patrimonial, mas a sensação desagradável, dolorida, amarga,
frustrante, o sentimento de falta ou ausência, a perda da credibilidade, o abolo
da disposição. E outros estados anímicos, que se procura não afastar, nem
substituir, e sim colocar ao lado deles, em benefício de quem vive essa
experiência ou sensação, para que se desfaça a situação criada ou se encontre
uma outra motivação em sua vida, e, assim, retome a normalidade dentro do
possível.
(...)

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Os prazeres que o dinheiro proporcionaria teriam
relevante papel nesse apaziguamento da dor. Ajudariam no esbatimento da
ideia, da representação mental na linguagem dos psicólogos, geradora de todos
os fenômenos da angústia e da depressão.
E para a quantificação dessa compensação não existe
uma regulamentação específica, ou um critério que imponha tarifas,
montantes, valores. Nem se reclama que a parte faça pedido específico do
montante, na linha de orientação bem colocada pelo STJ: 'Processo civil.
Danos morais. Os danos morais são arbitrados pelo juiz segundo as
circunstâncias do caso concreto, e por isso a petição inicial da
respectiva ação de indenização não precisa quantificar o pedido
até
porque, se isso fosse feito, o autor corre o risco de sucumbir em parte,
suportando, nessa medida, os honorários de advogado do réu, com o
consequente desvio de finalidade da demanda'.
(...)
Em suma, não oferece o Código uma linha indicativa do
montante da compensação pelo padecimento moral. Não se conhece
antecipadamente o valor objeto do pagamento, o que equivale a afirmar que não
se têm noção exata das consequências da prática dos atos atentatórios à ofensa
moral.”
Inexistindo parâmetro legal para o arbitramento do
dano moral, o juiz deve observar, no momento da fixação, o
comportamento da vítima, o grau de culpabilidade do ofensor, os
efeitos do ato lesivo e a condição econômica de ambas as partes, de
modo que o ofensor seja punido pelo que fez e compelido a não repetir
o ato, e a vítima seja compensada pelo dano sofrido, sem ultrapassar a
medida de compensação, sob pena de provocar seu enriquecimento

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sem causa.
Em resumo, a indenização deve ser fixada
respeitando-se o princípio da razoabilidade, e o valor fixado na r.
sentença, a título de danos morais, não se mostra exagerado.
Por sua vez, a devolução da quantia do valor
despendido nos tratamentos necessários à autora é medida de rigor,
uma vez que referente às despesas experimentadas com o insucesso do
tratamento realizado, a serem calculados na fase de cumprimento de
sentença, mediante a apresentação dos recibos pela autora.
A r. sentença, portanto, deve ser mantida pelos
próprios fundamentos.
Por fim, de acordo com teses publicadas pelo
Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, a majoração da verba
honorária sucumbencial recursal, prevista no art. 85, §11, do CPC/2015,
pressupõe a existência cumulativa dos seguintes requisitos: a) decisão
recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data de entrada em vigor do
novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente
ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado
competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso.
À condenação no importe de 15% soma-se esta
decisão, de tal sorte que é cabível a majoração nesta sede para 20% do
valor da condenação, assim englobando a condenação de Primeira e
Segunda Instância, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Para fins de prequestionamento, observo que a

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solução da lide não passa necessariamente pela restante legislação
invocada e não declinada. Equivale a dizer que se entende estar dando
a adequada interpretação à legislação invocada pelas partes,
despicienda a menção explícita de dispositivos uma vez encontrada a
fundamentação necessária, consoante entendimento consagrado no Eg.
Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, meu voto nega provimento ao
recurso.
Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho
Relator