Tribunal: TJSP
Processo: 1501044-63.2020.8.26.0168
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Furto qualificado majorado. Rompimento de obstáculo. Repouso noturno. Decreto condenatório. Defesa pretende a absolvição pela fragilidade probatória e, se diverso o entendimento, o afastamento da majorante do repouso noturno e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Sem razão. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Réu reconhecido por

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Furto qualificado majorado. Rompimento de obstáculo. Repouso noturno. Decreto condenatório. Defesa pretende a absolvição pela fragilidade probatória e, se diverso o entendimento, o afastamento da majorante do repouso noturno e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Sem razão. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Réu reconhecido por testemunha. Impossível a aplicação do princípio da insignificância. Elevado desvalor da conduta e grau de reprovabilidade do comportamento. Periculosidade do agente incompatível com a benesse. Dosimetria comporta reparo. A sentença absolutória imprópria não tem o condão de gerar maus antecedentes ou reincidência. Causa de aumento do repouso noturno aplicável tanto ao furto qualificado, quanto na hipótese em que conduta seja praticada contra estabelecimento comercial. Precedentes. Regime aberto. Substituída a carcerária por restritivas de direito. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017637
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501044-63.2020.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que é apelante ROGERIO
FRANCISCO DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 16 de janeiro de 2021.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501044-63.2020.8.26.0168 -Voto no 12.572
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APELAÇÃO no 1501044-63.2020.8.26.0168
Apelante: ROGERIO FRANCISCO DE SOUZA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Dracena
Magistrado(a): Dr(a). Aline Sugahara Bertaco
Voto no: 12.752
APELAÇÃO CRIMINAL. Furto qualificado majorado.
Rompimento de obstáculo. Repouso noturno. Decreto
condenatório. Defesa pretende a absolvição pela fragilidade
probatória e, se diverso o entendimento, o afastamento da
majorante do repouso noturno e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito. Sem razão.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Réu
reconhecido por testemunha. Impossível a aplicação do
princípio da insignificância. Elevado desvalor da conduta e
grau de reprovabilidade do comportamento. Periculosidade
do agente incompatível com a benesse. Dosimetria
comporta reparo. A sentença absolutória imprópria não tem
o condão de gerar maus antecedentes ou reincidência. Causa
de aumento do repouso noturno aplicável tanto ao furto
qualificado, quanto na hipótese em que conduta seja
praticada contra estabelecimento comercial. Precedentes.
Regime aberto. Substituída a carcerária por restritivas de
direito. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
Defesa de ROGÉRIO FRANCISCO DE SOUZA, em face da r. sentença,
cujo relatório se acolhe, proferida em 07/10/2020, na qual o MM. Juízo da 3a
Vara Judicial da Comarca de Dracena o condenou às penas de 02 (dois)
anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao
pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixados no mínimo legal, por incurso no
artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso I, do Código Penal, substituída a pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo prestação de serviços à
comunidade, nos moldes a serem fixados pelo Juízo de execução, e
limitação de fim de semana, ambas por prazo análogo, além de fixação em
favor da vítima do valor mínimo de reparação de R$ 40,00 (quarenta reais),
deferindo-lhe o direito de recorrer em liberdade (fls. 134/143).

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A Defesa, em suas razões recursais, pretende a
absolvição pela fragilidade probatória. Se diverso o entendimento, busca o
afastamento da causa de aumento do repouso noturno (fls. 146/155).
As contrarrazões foram apresentadas, oportunidade na
qual o Ministério Público rebateu as alegações defensivas (fls. 170/178).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria Geral
de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 185/191), vindo os
autos conclusos em 15/12/2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença bem valorou as provas, comportando
reparo somente na dosimetria.
Consoante narra a denúncia, no dia 04/05/2020 por
volta das 03h07min, na Alameda Ezigomar Cariola, no 54, na cidade e
comarca de Dracena, durante o repouso noturno, ROGÉRIO FRANCISCO
DE SOUZA, vulgo “Rogerinho”, subtraiu para si, mediante arrombamento,
coisas alheias móveis, consistentes em R$ 40,00 (quarenta reais) em
moeda corrente e 01 (uma) lata de cerveja, marca Cristal, pertencentes à
vítima Inês Gonçalves da Silva Farias.
Segundo se apurou, na data e local acima apontados,
o acusado se dirigiu ao estabelecimento comercial denominado “Lanchonete
da Inês” e, aproveitando-se da momentânea ausência de vigilância,
arrombou a fechadura da porta de entrada, mediante força física, e
ingressou no interior do estabelecimento, de onde subtraiu cerca de R$
40,00 (quarenta reais) em moeda corrente, que estavam dentro do caixa e
uma lata de cerveja, avaliada indiretamente em R$ 1,85 (um real e oitenta e
cinco centavos), evadindo-se em seguida.
Posteriormente foi reconhecido por um vigilante e
preso.
Em razão destes fatos, ROGÉRIO foi denunciado pela
prática de furto qualificado, restando condenado ao final da instrução.

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Ainda irresignado, apela requerendo a alteração do
decisum.
Com parcial razão, contudo.
A materialidade restou inconteste pelo boletim de
ocorrência (fls. 07/08), pelo auto de reconhecimento fotográfico (fls. 22),
pelo auto de avaliação indireta (fls. 33), pelo laudo pericial de furto
qualificado realizado no local dos fatos (fls. 54/58), bem como pelas demais
provas amealhadas.
A autoria, igualmente, é certa e recai sobre o acusado.
A vítima, Inês, disse que fechou o bar por volta de
meia noite. Às três horas da manhã, o vigia Marcos lhe telefonou dizendo
que o alarme de seu estabelecimento estava disparado. Ao chegar no local
verificou que furtaram moedas (cerca de R$ 40,00), uma latinha de cerveja e
uma caixinha de som que estava em cima da mesa. Arrombaram a porta
para entrar no bar. Não recuperou os bens subtraídos. Apesar de não ter
presenciado o furto, foi informada por Marco que “Rogerinho” foi o autor
(mídia).
A testemunha comum Marco, reconheceu, na esfera
policial, ROGÉRIO como sendo o furtador (fotografia n. 2) - fls. 22/25,
Em juízo, disse que passava pelo local quando ouviu o
alarme da lanchonete. Ao se aproximar viu uma bicicleta estacionada e
Rogerinho dentro da lanchonete. Rogerinho pulou o muro dos fundos da
lanchonete, deu a volta e passou por ele de bicicleta com cerveja nas mãos
(mídia).
Em seu interrogatório judicial, ROGÉRIO negou os
fatos. Disse que está preso por um furto de materiais de construção e que
só tomava pinga. Por fim, disse ser usuário de drogas (cf. mídia).
Pois bem.
A comprovação da materialidade e da autoria do crime

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mostra-se inconteste.
As provas constantes nos autos incriminam o acusado
sobremaneira e são suficientes para embasar o decreto condenatório.
Restou devidamente comprovado que ROGÉRIO
subtraiu os bens mencionados na exordial.
Tal fato é corroborado pelo depoimento da testemunha
Marco, o qual presenciou o acusado dentro do estabelecimento da vítima.
Também se mostra impossível a absolvição do
acusado por atipicidade da conduta, vez que inaplicável o Princípio da
Insignificância ou Bagatela.
Os C. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de
Justiça estabeleceram requisitos para a aplicação do princípio da
insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade: a) conduta
minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva.
Tais condições devem estar presentes de modo concomitante.
Segundo esse instituto, firmado por questões de
política criminal, para a incidência da norma penal incriminadora, não basta
a simples adequação do fato ao tipo penal (tipicidade formal). Deve, além
disso, se verificar a relevância da conduta e do resultado para o Direito
Penal, em face da significância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado
pelo Estado (tipicidade material).
De outro plano, a simples análise do fato típico, por si
só, não se revela suficiente para o reconhecimento do crime de bagatela.
Nessa linha de entendimento, devem-se observar, ainda, as peculiaridades
do caso concreto.
No caso em apreço, apesar de tecnicamente primário,
ostenta
conturbado
histórico
criminal,
demonstrando
periculosidade
incompatível com a benesse.
Ademais, o dinheiro subtraído R$ 40,00 (quarenta

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reais) não pode ser considerado vil e sem importância.
Entender de forma diversa, ou seja, afirmar que o fato
é um indiferente penal significaria conceder uma espécie de “salvo conduto”
para que qualquer pessoa se apossasse de objetos de pequeno valor, o que
é inadmissível.
Logo, inviável reconhecer a irrelevância material da
conduta.
Pelo mesmo motivo, tampouco se há falar na
desclassificação para furto privilegiado, pois apesar do réu ser tecnicamente
primário (sentença absolutória imprópria), possui outros envolvimentos
delitivos, bem como deve ser considerado o prejuízo sofrido pela vítima pelo
arrombamento.
A qualificadora do rompimento de obstáculo restou
comprovada pelo laudo de fls. 54/58, no qual foi atestado o arrombamento
da porta do estabelecimento.
Por fim, a majorante relativa ao repouso noturno é
plenamente cabível mesmo em se tratando de furto qualificado e praticado
contra estabelecimento comercial, inexistindo qualquer incompatibilidade.
É certo que são circunstâncias diversas, as quais
incidem em momentos diferentes da aplicação da pena.
Nesse ponto, é pacífico o entendimento da doutrina e
jurisprudência no sentido da possibilidade de se aplicar a causa de aumento
ou mesmo reconhecer o privilégio às modalidades qualificadas do delito.
Cito precedente das Cortes Superiores neste sentido:
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA.
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO
DO
REPOUSO
NOTURNO.
POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
(...) II - Numa graduação do injusto, é
mais reprovável o delito de furto cometido,
como in casu, mediante escalada e

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durante o repouso noturno (ocasião em
que o bem jurídico tutelado tem menor
vigilância por parte do dono ou
possuidor) do que cometido no período
diurno. Desta forma, em uma análise
em concreto acerca da compatibilidade
dos institutos, a norma estabelecida no
§ 4o e a do § 1o do art. 155 do CP são
compatíveis entre si. Precedentes.
Recurso

especial

provido

para
reconhecer a incidência da causa de
aumento do repouso noturno no crime de
furto qualificado.
(STJ. REsp 1624292/SC, Rel. Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado em 18/04/2017, DJe 28/04/2017)
(grifo nosso).
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tentativa
de furto qualificado pelo rompimento de
obstáculo (CP, art. 155, § 4o, I, c/c o art.
14,
II).
Condenação.
Incidência
da
majorante do repouso noturno (CP, art.
155, § lo) nas formas qualificadas do crime
de
furto
(CP,
art.
155,
§
4o).
Admissibilidade. Inexistência de vedação
legal e de contradição lógica que possa
obstar a convivência harmônica dos
dois institutos quando perfeitamente
compatíveis com a situação fática.
Entendimento
doutrinário
e
jurisprudencial. Ordem denegada. 1. Não
convence a tese de que a majorante do
repouso noturno seria incompatível com a
forma qualificada do furto, a considerar,
para
tanto,
que
sua
inserção
pelo
legislador antes das qualificadoras (critério
topográfico) teria sido feita com intenção
de
não
submetê-la
às
modalidades
qualificadas do tipo penal incriminador. 2.
Se assim fosse, também estaria obstado,
pela concepção topográfica do Código
Penal, o reconhecimento do instituto do
privilégio (CP, art. 155, § 2o) no furto
qualificado (CP, art. 155, § 4o) -, como se
sabe, o Supremo Tribunal Federal já
reconheceu a compatibilidade desses dois
institutos. 3. Inexistindo vedação legal e
contradição
lógica,
nada
obsta
a
convivência harmônica entre a causa de
aumento de pena do repouso noturno (CP,

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art. 155, § 1o) e as qualificadoras do furto
(CP, art. 155, § 4o) quando perfeitamente
compatíveis com a situação fática. 4.
Ordem denegada.
(STF. HC 130952, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em
13/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-033 DIVULG 17-02-2017 PUBLIC
20-02-2017)
Da mesma forma, o C. Superior Tribunal de Justiça já
firmou entendimento de ser plenamente possível tal majorante, mesmo no
caso em tela, em que o delito foi cometido contra estabelecimento
comercial.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO
DURANTE
O
REPOUSO
NOTURNO.
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART.
155,
§
1o,
DO
CÓDIGO
PENAL.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A
jurisprudência desta Corte Superior de
Justiça firmou-se no sentido de que 'incide
a majorante prevista no § 1o do art. 155 do
Código Penal, quando o crime é cometido
durante a madrugada, horário no qual a
vigilância da vítima é menos eficiente e
seu patrimônio mais vulnerável, o que
ocorre inclusive para estabelecimentos
comerciais. A causa especial de aumento
de pena do furto cometido durante o
repouso
noturno
pode
se
configurar
mesmo quando o crime é cometido em
estabelecimento comercial ou residência
desabitada, sendo indiferente o fato de a
vítima
estar,
ou
não,
efetivamente
repousando'
(HC
191.300/MG,
Rel.
Ministra - AURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012).
Precedentes (...)” - AgRg no RECURSO
ESPECIAL
no
1.546.118-mg
(2015/0183021-5),
Relator
Ministro

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Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
02 de fevereiro de 2016
Portanto, de rigor a manutenção da condenação do réu
pela prática do delito previsto no artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso I do Código
Penal.
A dosimetria comporta reparo, mas sem alteração na
pena final.
Na primeira fase a basilar foi majorada em 1/6 em
razão dos maus antecedentes.
Ocorre que as condenações mencionadas na r.
sentença referem-se a sentenças absolutórias impróprias (com medidas de
segurança), as quais não são aptas a gerar maus antecedentes ou
reincidência, conforme precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS.
LESÃO
CORPORAL
DE
NATUREZA GRAVE. DOSIMETRIA. PENA-
BASE.
INQUÉRITO
POLICIAL.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA.
MAUS
ANTECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO.
(...)
2. A sentença absolutória imprópria, ou
seja, aquela que aplica ao agente medida
de segurança, não tem o condão de gerar
maus antecedentes, uma vez que, por
faltar imputabilidade, um dos elementos
integrantes da culpabilidade, não há falar
que houve a prática de crime (concepção
tripartida). Pela mesma razão, não pode tal
anotação ser sopesada para fins de
reincidência.
(...)
(AgRg no HC 182.376/MS, Rel. Ministro
SEBASTIÃO
REIS
JÚNIOR,
SEXTA

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10
TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe
08/10/2012)
Diante disso, a pena retorna ao mínimo legal.
Na segunda fase foi reconhecida a atenuante da
menoridade relativa, a qual não tem o condão de reduzir a pena aquém do
seu mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.
Na terceira etapa a pena foi aumentada em 1/3 (um
terço) em razão do crime ter sido praticado durante o repouso noturno,
tornando-se definitiva em 2 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13
(treze) dias-multa, no piso.
Foi fixado o regime mais brando possível, o aberto.
Por fim, apesar de ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, a carcerária foi substituída por duas restritivas de direitos
(prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana pelo
mesmo prazo da reprimenda), inalterado à míngua de recurso ministerial.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo apenas para afastar a majoração na primeira fase da
reprimenda pelos maus antecedentes, sem reflexo na pena final de
ROGÉRIO FRANCISCO DE SOUZA, mantendo-se, no mais, a r. decisão
atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR