Tribunal: TJSP
Processo: 0000819-39.2018.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018110
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000819-39.2018.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
KELVIN GUTIERRE DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Procedendo-se ao juízo de retratação, deram parcial provimento aos apelos
ministerial e defensivo, para que, mantido no mais, por seus fundamentos, o v.
Acórdão de fls. 234 usque 245, como prolatado, Kelvin Gutierre de Souza
cumpra as penas finais de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
prisional inicial semiaberto, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, valorados como no r. decisum, sem benefícios, por incurso nas
sanções do artigo 33, caput, c.c. o § 4o, da Lei no 11.343/06, com determinação.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000819-39.2018.8.26.0540 -Voto no 44.422
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Apelação Criminal no 0000819-39.2018.8.26.0540
Comarca de Santo André 1a Vara Criminal
MMa. Juíza dra. Maria Lucinda da Costa
Apelantes: Ministério Público e Kelvin Gutierre de Souza
Apelados: Justiça Pública e Kelvin Gutierre de Souza
TJSP - Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 44.422
1 Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério
Público e pela Defesa de Kelvin Gutierre de Souza, que foi condenado
ao cumprimento de pena corporal de um ano e dez meses de reclusão,
em regime prisional inicial semiaberto, mais o pagamento de cento e
oitenta e três dias-multa, fixados no piso mínimo, tendo sido a aflitiva
substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços a comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, e em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, a
serem especificadas no Juízo das Execuções Criminais, por infração aos
ditames do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 (fls. 151/154).
Aduz o doutor Promotor de Justiça que a r. sentença
deve ser reformada, para que seja afastada a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, e para a fixação do regime prisional
inicial fechado para o cumprimento da sanção aflitiva (fls. 173/178).
Apela, também, a Defensoria do acusado, pleiteando a

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fixação das reprimendas básicas no mínimo legal, por ausência de
fundamentação idônea para sua exasperação, ao argumento de que é
“questionável a consideração sobre a quantidade de drogas apreendidas,
qual seja, 1 quilo de drogas ser excessiva” (fl. 196), ou que seu aumento
seja de apenas 1/9. Requer, ainda, que a redução das penas pela
atenuante da confissão espontânea se dê na fração de 1/6, e que seja
estabelecido o regime prisional aberto para o cumprimento da corporal
(fls. 195/200).
Os recursos foram contrarrazoados pelas partes, que
pretendem o desprovimento de cada qual (fls. 182/190 e 204/207).
A douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor Vanderley Peres Moreira, se pronunciou pelo desprovimento
do apelo defensivo, e pelo provimento do ministerial (fls. 216/222).
Por v. Aresto datado de 30/01/2020, por votação
unânime, foi dado integral provimento ao apelo ministerial, e parcial ao
defensivo, para que, mantida no mais, por seus fundamentos, a r.
sentença, cumpra o réu a pena corporal de 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime prisional inicial fechado, sem benefícios, além
da paga de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, valorados como no r.
decisum, por incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (fls. 234/245).
A Defensoria opôs embargos de declaração contra essa
decisão (fls. 269/275), que foram rejeitados, por unanimidade, em v.
Acórdão proferido em 12/03/2020 (fls. 282/292).

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As fls. 302/314 ela ajuizou recurso especial, com
fundamento na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição
Federal, alegando ofensa ao disposto nos artigos 33, §§ 2o e 3o, e 44,
ambos do Código Penal, e no artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, bem como aos verbetes nos 440, do STJ, e 718 e 719 do STF,
pretendendo, assim, a fixação de regime prisional aberto, e a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo sido tal
recurso contrarrazoado as fls. 318/326, sobrevindo o r. decisum de fls.
329/330, pela sua inadmissão.
A Defesa então apresentou agravo em recurso especial
(fls. 336/346), com manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça
as fls. 349/354, pelo seu desprovimento.
Após,
as
fls.
410/414,
o
Excelentíssimo
Desembargador Presidente da Seção de Direito Criminal desta Corte
determinou o retorno dos autos à Turma Julgadora, para revisão da
decisão de fls. 234/245, em face do julgamento do Habeas Corpus no
596.603-SP, pelo Superior Tribunal de Justiça, que vedou a aplicação do
regime prisional inicial fechado a réus beneficiados com a causa especial
de diminuição de pena do parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, determinando, ainda, a pronta reavaliação da regência
carcerária dos já condenados.
Este, em síntese, é o relatório.
2 Por primeiro, de se observar que, tanto o v. Aresto
de fls. 234/245, como o de fls. 282/292, foram julgados anteriormente à

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supracitada decisão da Corte Superior.
E tendo em vista o quanto determinado pela Instância
Superior, como já referido no relatório acima, procede-se à nova análise
atinente ao regime prisional inicial a ser fixado para o cumprimento da
sanção aflitiva.
Sublinhe-se, ab initio, que as reprimendas foram
aplicadas nos seguintes termos, conforme fls. 238 usque 241, do decisum
atacado:
“E no tocante às penas, observa-se que foi o
acusado surpreendido na posse de nada menos que
1.131,9g de cocaína, que, conforme a experiência
forense mostra, poderia atingir mais de dois
milhares de usuários, com os efeitos devastadores
bem conhecidos desse tóxico, de elevado poder
viciante, a denotar as graves consequências do
crime recepcionado, o que infere maior grau de
reprovabilidade na conduta do réu, e que bem
autoriza a fixação das reprimendas básicas em 1/5
acima do mínimo legal, fração compatível com a
quantidade e com a natureza dessa droga, tudo em
observância ao teor do disposto no artigo 42, da Lei
11.343/06, que dispõe que tais circunstâncias devem
ser consideradas com preponderância sobre as
demais.

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Aliás, no tocante a argumentação defensiva de que
se mostra “questionável a consideração sobre a
quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 1
quilo de drogas ser excessiva [...] porque, em
recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal (23/06/2016), na qual foi afastada a
natureza hedionda do tráfico tipificado no artigo
33, §4o, da Lei no 11.343/06, os réus foram pegos
com 772 Kg (setecentos e setenta e dois quilos) de
droga e, ainda assim, fizeram jus ao redutor de
pena (HC 118.533)” (fl. 196), é de se ressaltar que
no aludido julgamento, em momento algum foi
questionado o fato de que tal quantidade se mostra
elevadíssima, tendo inclusive sido feita a devida
ressalva pelos eminentes Ministros, no sentido de
que “o caso é péssimo”, justamente por se tratar de
“tráfico de 700kg de maconha”, em que, contudo, o
julgador monocrático indevidamente concedeu a
referida
benesse
aos
corréus,
tendo
o
Excelentíssimo Senhor Ministro Luís Roberto
Barroso ainda asseverado que se “pudesse fixar
uma tese a mais, extra petita, o que não poderia,
menos
ainda
em
habeas
corpus,
[...]
diria:
'Quantidades de droga acima de determinados
volumes
pressupõe
que
o
réu
integra
uma
organização criminosa' - como, neste caso”.
A propósito, no caso vertente, faz-se mister

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mencionar o ensinamento de Marcos Passagli, na
sua obra Toxicologia Forense Teoria e Prática, a
respeito da nocividade do tóxico apreendido nestes
autos: - “A cocaína pode produzir uma intoxicação
grave e por vezes, inesperadamente, com pequenas
doses. A dose letal pode estar entre 0,8 a 1,2g para
um homem de 70kg (...). Em contrapartida, há casos
em que pode ocorrer o óbito com uma dose
extremamente baixa de 20mg” (op. cit. p. 180, 5a
edição, Ed. Millennium, 2018, Campinas)
Por outro lado, na segunda fase da dosimetria, há
que ser promovida a redução das penas na fração
de 1/6, pela incidência da atenuante da confissão
espontânea, e não em “6 (seis) meses” (fl. 153),
como se deu no édito monocrático.
Já na terceira fase da dosimetria, verifica-se que o
réu foi extremamente beneficiado com a aplicação
do redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas,
quanto mais com a redução máxima operada, em
que pese se trate de benesse que somente deve ser
concedida
em
circunstâncias
especialíssimas,
quando preenchidos, cumulativamente, todos os
seus requisitos, e apenas aos neófitos que se
envolvem no narcotráfico de forma ocasional, e em
pequena monta, o que não se observa no caso

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presente, tendo em vista que foi o réu detido
trazendo consigo 1.131,9g de cocaína, como já
mencionado, ainda sem qualquer demonstração de
exercício
de
trabalho
lícito,
tendo
inclusive
declarado, quando de sua qualificação no inquérito,
que na época dos fatos estava desempregado há um
ano (fls. 11/12), em contexto que bem denota que
não teria a mínima condição de arcar com a
aquisição do tóxico apreendido, tudo a dar conta de
que se dedicava de forma intensa e exclusiva à
narcotraficância, dela fazendo seu meio de vida,
não preenchendo, assim, o terceiro item do rol do
aludido dispositivo legal, nem mesmo o quarto, vez
que ninguém adquire mais de um quilo de cocaína,
de alto valor no submundo no narcotráfico sem
atuar no âmbito da criminalidade organizada de
forma profunda, não fazendo jus, assim, à
concessão de tão amplo benefício, todavia, fica
mantida a redução indevidamente estabelecida na
sentença, ante a ausência de inconformismo
ministerial quanto a esse tema.
Nesses termos, fixadas as reprimendas básicas em
1/5 acima do mínimo legal, a seguir reduzidas
novamente ao piso, em razão da atenuante da
confissão espontânea, e ao final diminuídas em 2/3,
pela indevida aplicação da benesse suprarreferida,

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ficam as definitivas estabelecidas em um ano e oito
meses de reclusão, mais o pagamento de cento e
sessenta e seis dias-multa, valorados como no r.
decisum”.
E diante do quantum de penas imposto, aliado às
circunstâncias acima expostas, quando da análise da dosimetria,
incabível a concessão de qualquer benefício ao acusado, impondo-se, a
fixação do regime prisional inicial semiaberto, mormente porque,
embora primário, foi surpreendido, repita-se, com 1.131,9g de cocaína,
tóxico potentíssimo, observando-se, assim, as graves consequências que
seriam alcançadas com sua forma de proceder, caso a droga chegasse a
terceiros,
conforme
se
depreende
da
lição
médico-legal
supramencionada, a dar conta de que eventual regência carcerária mais
branda não será suficiente para a repressão penal, em consonância com
os ditames do quanto determinado no § 3o, do artigo 33, e no artigo 59,
ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006,
levando-se em conta a natureza do ilícito, que a própria Carta Magna,
em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com
maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição
do naturalizado.
Considerando-se, demais, o já citado v. Acórdão do
Superior Tribunal de Justiça, proferido no âmbito do Habeas Corpus no
596.603-SP, que vedou a aplicação do regime prisional inicial fechado,
no caso vertente fica estabelecido o semiaberto para início do desconto
da pena aflitiva, uma vez caracterizada, pelas observações acima feitas,

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patente vinculação do apelante com a criminalidade, mostrando-se a
mera aplicação de penas restritivas de direitos, a teor do que dispõe o
artigo 44, III, do Código Penal, absolutamente insuficiente na espécie.
E ainda dentro do que estabelece a Convenção de
Viena de 1961, da qual o Brasil é signatário, os países que a ela aderiram
encontram-se obrigados ao exercício da necessária repressão ao tráfico
de drogas, o mesmo ocorrendo com a Convenção Única sobre
Entorpecentes de Nova Iorque, aqui promulgada pelo Decreto n.
54.216/64, pela qual o Brasil está obrigado a aderir à cooperação
internacional no enfrentamento ao tráfico e uso de drogas proibidas.
E novamente em Viena, em 1988, o país assinou a
Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes
e de Substâncias Psicotrópicas, aqui promulgada pelo Decreto n. 154/91,
com destaque no seu art. 2o, no 1: - “O propósito desta Convenção é
promover a cooperação entre as partes a fim de que se possa fazer
frente, com maior eficiência, aos diversos aspectos do tráfico ilícito
de entorpecentes e substâncias psicotrópicas que tenham dimensão
internacional. No cumprimento das obrigações que tenham sido
contidas em virtude dessa Convenção, as Partes adorarão as
medidas necessárias, compreendidas as de ordem legislativa e
administrativa, de acordo com as disposições fundamentais de seus
respectivos ordenamentos jurídicos internos”.
Soma-se a tal que, em conformidade com o regramento
do artigo 3o, 4 “a”, 6 e 7, da Convenção suprarreferida, a repressão ao
narcotráfico há que se dar de forma proporcional à gravidade do crime.

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Acrescente-se a isso, ainda, que a própria Constituição
Federal, no seu art. 5o, XLIII e LXIII, estabelece que, entre outros, o
tráfico ilícito de drogas é crime inafiançável e insuscetível de graça e
anistia, sendo equiparado aos delitos hediondos, nada trazendo à colação
quando a forma privilegiada desse ilícito.
Pertinente, aliás, quanto ao tema, o voto divergente no
43.460,
proferido
no
julgamento
da
Apelação
Criminal
no
1501348-76.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, da lavra do
eminente Desembargador Damião Cogan, no sentido de que: - “(...) a
Lei de Execuções Penais é estatuto meramente regulatório do
cumprimento de pena imposta em processo de conhecimento e não
tem poder para, como fez a mudança trazida pela Lei 13.964 de
24/12/2019, mencionar que não se considera hediondo ou
equiparado o tráfico de drogas previsto no parágrafo 4o do art. 33,
da Lei de Drogas, fazendo indevida incursão na legislação especial
sobre a matéria, que nada mencionou sobre isso.
Como se vê, não poderia a Lei de Execuções Penais
mencionar que o chamado 'tráfico privilegiado' não é equiparado a
delito hediondo, dando, portanto, benefícios para aquele que por ele
foi condenado”.
E diante desse cenário, comprovada a prática do
tráfico de drogas, ilícito que lesa a saúde pública, vitimando em especial
a juventude, se constituindo, inúmeras vezes, em fator gerador de delitos
outros, também graves, em regra que atingem a vida e o patrimônio, com
a devida vênia, considera-se que o enfrentamento a essa modalidade

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delituosa há que se dar com o emprego de reprimendas que ensejem a
devida e necessária repressão penal, daí porque, no caso, fica
estabelecido o regime prisional inicial intermediário aqui já mencionado,
e não o aberto pretendido pela Defensoria.
Isto posto, com tais considerações, procede-se ao juízo
de retratação, dando-se parcial provimento aos apelos ministerial e
defensivo, para que, mantido no mais, por seus fundamentos, o v.
Acórdão de fls. 234 usque 245, como prolatado, Kelvin Gutierre de
Souza cumpra as penas finais de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, mais o pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, valorados como no r. decisum,
sem benefícios, por incurso nas sanções do artigo 33, caput, c.c. o § 4o,
da Lei no 11.343/06. Deverá a Secretaria providenciar que os autos
sejam retornados à d. Presidência da Seção Criminal desta Corte,
para análise do quanto disposto no artigo 1.041, § 2o, do Código de
Processo Civil.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator