Tribunal: TJSP
Processo: 0002781-25.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – aplicação analógica de 40% reservada aos indivíduos primários - condenação posterior por crime comum – irrelevância – lei não faz distinção entre a reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, apesar de sofrível, contempla os mesmos casos do revogado artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 – interpretação do agravante que fere o

Ementa:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – aplicação analógica de 40% reservada aos indivíduos primários - condenação posterior por crime comum – irrelevância – lei não faz distinção entre a reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, apesar de sofrível, contempla os mesmos casos do revogado artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 – interpretação do agravante que fere o princípio da continuação normativo-típica e individualização das penas, visto que a reincidência sempre agrava na segunda e terceira fase – ofensa ao princípio da isonomia, visto que para alguns exigir-se-ia a reincidência simples e para outros a específica, sem texto expresso em lei, que se exige para tal diferenciação – ofensa ao princípio da proporcionalidade – crimes mais leves não exigiriam reincidência específica e hediondos e equiparados sim – uso da interpretação reductio ad absurdum e sistemática – inexistência de analogia in malam partem, que não existe lacuna e não se adota norma análoga – caso de interpretação do art. 112 da LEP – interpretação in claris cessat interpretatio superada – desarmonia com o restante do art. 112 da LEP – negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055562
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002781-25.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
LEONARDO MIGUEL BENTO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FARTO SALLES
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0002781-25.2020.8.26.0509 -Voto no 24898
2
Agravante: Leonardo Miguel Bento
Agravado: Ministério Público
AGRAVO EM EXECUÇÃO aplicação analógica de 40%
reservada aos indivíduos primários - condenação posterior
por crime comum
irrelevância
lei não faz distinção
entre a reincidência comum ou específica - novel redação do
artigo 112, inciso VII, da LEP, apesar de sofrível,
contempla os mesmos casos do revogado artigo 2o, § 2o, da
Lei no 8.072/90
interpretação do agravante que fere o
princípio
da
continuação
normativo-típica
e
individualização das penas, visto que a reincidência sempre
agrava na segunda e terceira fase ofensa ao princípio da
isonomia, visto que para alguns exigir-se-ia a reincidência
simples e para outros a específica, sem texto expresso em
lei, que se exige para tal diferenciação ofensa ao princípio
da proporcionalidade
crimes mais leves não exigiriam
reincidência específica e hediondos e equiparados sim uso
da interpretação reductio ad absurdum e sistemática

inexistência de analogia in malam partem, que não existe
lacuna e não se adota norma análoga caso de interpretação
do art. 112 da LEP
interpretação in claris cessat
interpretatio superada desarmonia com o restante do art.
112 da LEP negado provimento ao recurso.

Da decisão1 que indeferiu o recalculo
da pena, Leonardo Miguel Bento recorreu2 alegando que não se
trata de reincidência específica, de forma que os benefícios
penais devem ser calculados na fração de 2/5 ou 40%.
Apresentadas contrarrazões3. Mantida
a decisão agravada4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso.
1 Folhas 18.
2 Folhas 01.
3 Folhas 22.
4 Folhas 26.
5 Folhas 39.

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3
É o relatório.
Leonardo
Miguel
Bento
foi
sentenciada pelo delito de tráfico de drogas6, tendo sido
reconhecida sua reincidência por conta de condenação7 definitiva
anterior por crime doloso de tráfico de drogas com pena reduzida.
O magistrado de 1o grau8 exigiu da
agravante o cumprimento do lapso de 60% do novo montante
para fins de progressão de regime, uma vez que a redação do
artigo 112, inciso VI, da LEP, não exige reincidência específica.
Discute-se no caso o lapso objetivo
necessário para a progressão de regime, vez que o magistrado
exige 60% (equivalente à antiga fração de 3/5), enquanto a
defesa pleiteia aplicação do lapso de 40% (análoga a fração de
2/5), alegando não se tratar de reincidência específica.
É certo que nos termos do artigo 2o,
§2o da Lei no 8.072/90, indubitavelmente, o agravante
necessitaria cumprir 3/5 da pena para a progressão de regime:
“§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos
crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5
(três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e
4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984”.
Contudo, o debate há muito superado
e pacificado9, voltou à tona com as alterações trazidas pela Lei no
13.964/2019 ao revogar aquele dispositivo, estabelecendo novos
lapsos temporais, em especial para os crimes hediondos:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
[...]
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
6 Folhas 14.
7 Folhas 12
8 Folhas 18.
9 STJ - Quinta Turma - HC na 173.992/MS - Rel. Min Laurita Vaz julg: 03.05.2012; Sexta Turma - Habeas
Corpus na 301.481/SP - Rel. Min. Ericson Maranho julg: 02.06.2015.

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condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
[...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;”
Ora,
quanto
aos
neófitos
no
cometimento de crimes hediondos ou equiparados, nada mudou,
ou seja, necessita-se o cumprimento mínimo de 2/5 ou 40% da
pena para ser beneficiado com a progressão de regime.
Entretanto, em relação aos reincidentes, a infeliz e atécnica
redação do inciso VII, do artigo 112, da LEP, induz a uma falsa
interpretação literal pleiteada pela agravante -, a qual, além de
limitar a aplicação do dispositivo somente àqueles criminosos que
cometem dois ou mais crimes de natureza hedionda ou a ela
equiparada, ainda exclui dessa hipótese os casos mais
comuns e de maior incidência (quando já há uma
condenação definitiva por crime comum e ocorre a prática de
um novo delito de natureza hedionda), exatamente como no
presente caso, com o que não podemos concordar.
O
entendimento
esposado
pelo
agravante fere diretamente os princípios da continuidade
normativo-típica e da individualização das penas e indiretamente
o da proporcionalidade e da isonomia.
De prôemio, apesar da revogação do
artigo artigo 2o, §2o da Lei no 8.072/90, o bem jurídico tutelado por
ele não foi excluído do ordenamento jurídico, porquanto a
Constituição
Federal
continua
preceituando
tratamento
diferenciado e mais rigoroso aos crimes hediondos e a eles
equiparados, bem como, a matéria foi totalmente redirecionada
para o artigo 112 da LEP, ou seja, mera mudança do local em
que a exigência do tempo mínimo era prevista, mantendo-se,
inclusive as mesmas frações - apenas convertidas em
porcentagens
-,
caracterizando
verdadeira
continuidade
normativo-típica.
Em situação correlata, o Superior
Tribunal de Justiça há muito já se convenceu da importância
daquele princípio:

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5
“CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. DELITO HEDIONDO. ART. 224 DO CÓDIGO
PENAL. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. NOVO
TIPO PENAL. ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL. ORDEM
DENEGADA. I. O princípio da continuidade normativa típica
ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma
conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou
seja, a
infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda
que
topologicamente
ou
normativamente
diverso
do
originário.II. Não houve abolitio criminis da conduta prevista
no art. 214 c/c o art. 224 do
Código Penal. O art. 224 do Estatuto Repressor foi revogado
para dar lugar a um novo tipo penal tipificado como estupro de
vulnerável. III. Acórdão mantido por seus próprios fundamentos
IV. Ordem denegada”10.
Assim, inegavelmente manteve-se a
punição mais rigorosa aos reincidentes em crimes dolosos,
especialmente quando um deles é hediondo ou equiparado.
Por
outro
lado,
o
princípio
da
individualização das penas, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da
Constituição Federal visa garantir a pessoa condenada criminalmente
que sua pena seja individualizada, levando-se em conta as circunstâncias
do caso concreto. A primeira fase da individualização é realizada pelo
legislador quando fixa os limites abstratos da pena, levando em conta
vários fatores, como o bem jurídico protegido, o grau de ofensa etc.
Posteriormente, a segunda fase é exercida pelo magistrado, que ao
condenar regula o quantum de pena entre o máximo e mínimo, levando
em conta as circunstâncias concretas de cada conduta e as circunstâncias
pessoais de cada réu. Por fim, a terceira é exercida pelo magistrado que
aprecia a execução das penas.
Para este caso a terceira fase se mostra
relevante. Porém, para analisar-se os critérios de execução, necessária a
análise inicial do que ocorre na segunda fase. O magistrado ao fixar a
pena deverá atentar para as circunstâncias judiciais, previstas no artigo
59 do Código Penal combinado com o artigo 42 da Lei 11.343/06 nos
crimes envolvendo entorpecentes e legais (atenuantes e agravantes),
calculando-se a pena nos termos do artigo 68 do Código Penal. Logo,
nos termos do artigo 61, I, do Código Penal, a reincidência sempre
10 STJ - Quinta Turma - HC: 204416/SP - Rel. Min. Gilson Dipp Julg: 17/05/2012.

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agrava a pena. Uma vez que a Lei 13.964/2019 não revogou este
dispositivo, a reincidência deve, obrigatoriamente, agravar a pena para
que não ocorra ofensa ao princípio da individualização.
Quando da execução deve ser levado em
conta os antecedentes e personalidade do condenado, nos termos do
artigo 5o da LEP. Ou seja, as circunstâncias ligadas aos antecedentes,
aqui utilizados como gênero, englobando as espécies antecedentes em
sentido estrito e reincidência, também permanecem para individualizar o
cumprimento da pena.
Tanto assim que o artigo 112 da LEP
prevê necessidade do condenado cumprir 16% da pena se primário e
20% se reincidente, para crimes praticados sem violência ou grave
ameaça a pessoa; 25% para os primários e 30% para os reincidentes nos
casos de crimes com violência e grave ameaça; e, 40% para os crimes
hediondos e equiparados, quando primário, fato que constou
expressamente. Logo, obviamente, quando reincidente necessário
cumprimento maior de pena para progressão, visto que em nenhum
momento se menciona reincidência específica.
Adotar-se entendimento contrário não só
fere o princípio da individualização, mas nega vigência ao dispositivo da
LEP que afirma só ser possível progressão com 40% para primários,
nada mencionando acerca de reincidência específica ou não.
Também afetaria o princípio da isonomia,
posto que para alguns a reincidência geraria efeitos e para outros não, só
a específica, sendo que a regra geral, manda que ela agrave a pena de
todos sem distinção do tipo.
Por fim, afetaria a proporcionalidade, uma
vez que para crimes menos graves a reincidência geraria efeitos e para
os crimes hediondos e equiparados a reincidência só acarretaria efeito se
específica, sendo verdadeiro contrassenso.
Assim o conflito aparente entre os incisos
V e VII do artigo 112 da LEP deve ser resolvido mediante interpretação
reductio ad absurdum. Ora, a reincidência, sem consideração de ser ou
não específica, exige mais pena para a progressão. Entender-se que nos
crimes mais graves ela deve ser específica fere a lógica. Poder-se-ia falar

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na reincidência específica para agravar o quantum de progressão para os
crimes mais leves e não o contrário.
Além disso, sequer é possível se
cogitar analogia “in malam partem”. Analogia é utilizada para a
colmatação de lacunas, utilizando-se de casos análogos quando
ausente norma que regule concretamente o fato. Isso porque
existe dispositivo legal que determina o índice de 60% para a
reincidência, quando praticado crime hediondo.
Como já exposto o problema decorre
de má redação legal, bastando uma leitura atenta do inciso VII do
artigo 112 da LEP, que tem o seguinte teor: “VII - 60% (sessenta
por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado”.
Partindo-se do texto de Lei teríamos,
adotando-se uma interpretação literal utilizada pelo agravante

abandonada a séculos, não mais se aplicando o princípio in claris
cessat interpretatio
uma completa desarmonia entre as
hipóteses do artigo 112 da LEP.
Por fim, tal entendimento ofende a
interpretação sistemática, posto que a reincidência sempre agrava a
pena, quer na segunda fase da fixação, quer na terceira, não sendo
razoável que nos crimes hediondos e equiparados a reincidência seja
apenas específica.
Neste
sentido
manifestou-se
o
Superior Tribunal de Justiça.
“A concessão da tutela de emergência, em juízo de cognição
sumária e singular, exige a demonstração concomitante, e em
grau bastante satisfatório, da plausibilidade do direito arguido
e do perigo na demora. Este pode até ser admitido; aquela, ao
revés, não se evidencia estreme de dúvidas, mormente porque o
Tribunal de origem destacou que "a Lei no 13.964/2019 sequer
faz menção ao termo reincidente específico, de modo que, se o
legislador não fez tal distinção, não cabe ao julgador fazê-lo"
(fl. 75). O referido entendimento não se mostra desarrazoado,
sobretudo considerando que se firmou nesta Corte, antes da
edição da Lei n.o 13.964/2019, o entendimento de que "mostra-
se irrelevante que a reincidência seja específica em crime

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hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de
regime, pois não deve haver distinção entre as condenações
anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg
no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe 20/5/2019)." (AgRg no HC 521.434/SP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 01/10/2019, DJe 08/10/2019), não se extraindo da nova
Lei, ao menos neste exame prévio, a interpretação sugerida
pela Defensoria Pública Impetrante. Assim, o caso em análise
não se enquadra nas hipóteses excepcionais passíveis de
deferimento do pedido em caráter de urgência, por não veicular
situação configuradora de abuso de poder ou de manifesta
ilegalidade sanável neste juízo perfunctório, devendo a
controvérsia ser decidida após a tramitação completa do feito.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar”11. (grifei)
Portanto, considerando a continuidade
normativa transferida para o artigo 112 da LEP, novamente não
exigindo e reincidência específica em nenhum dos seus incisos e
parágrafos
sendo que se entende que só quando expressa
exige-se a reincidência específica somado ao fato de o inciso V
do mesmo dispositivo ser reservado exclusivamente aos réus
primários, além da intenção defensiva, ainda que de forma
obliqua, em criar um benefício “hibrido”, combinando dois incisos
daquele artigo, torna-se impossível acolher o pleito da agravante,
devendo ser mantida a exigência de cumprimento de 60% da
pena para a progressão de regime, não sendo caso de retificação
do cálculo. De rigor a mantença da decisão prolatada.
Last but not least, a interpretação
que exige ser reincidente em crime hediondo ou equiparado,
afastando o maior aumento no caso de reincidentes em outras
espécies de crime, ofenderia os princípios constitucionais da
individualização da pena, da proporcionalidade e da isonomia. No
choque de tais princípios com a princípio da proibição da analogia
em matéria penal, parece-me que os primeiros mostram-se mais
relevantes em face da dignidade constitucional, bem como
porque a adoção de tal corrente deixa claro que existe uma
menor ofensa aos princípios constitucionais do que a ofensa a
proibição de analogia, sem que com isso negue-se o último
princípio, como ensina Alexy, ressaltando-se que princípio é mais
amplo que uma regra.
11 STJ - Habeas Corpus No 588838/SP Rel. Min Laurita Vaz Julg: 18 de junho de 2020.

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9
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica