Tribunal: TJSP
Processo: 2270082-43.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-23
Data de publicação: 2021-01-23

Ementa:
Habeas corpus – Roubo majorado – Paciente que, mediante violência física, subtraiu para si um aparelho de telefonia celular do ofendido, sendo preso em flagrante – Prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do Cód. de Proc. Penal relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da

Ementa:
Habeas corpus – Roubo majorado – Paciente que, mediante violência física, subtraiu para si um aparelho de telefonia celular do ofendido, sendo preso em flagrante – Prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do Cód. de Proc. Penal relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois estas seriam claramente insuficientes para impedir a reiteração de práticas delitivas – Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça que não estabelece a obrigatoriedade automática de concessão do benefício da prisão domiciliar, mas apenas recomenda o exame de seu cabimento segundo os critérios nela enumerados – Prisão domiciliar que tem como pressuposto a comprovação de debilidade extrema em função de doença grave (artigo 117 da Lei de Execução Penal), existindo na legislação sobre execução penal em vigor previsões voltadas ao atendimento da saúde dos indivíduos que se encontram presos em razão da prática de crimes – Risco (horizontal) de contágio da Covid-19, mesmo ante a possível existência de 'superlotação carcerária', que não autoriza a imediata soltura daqueles que estão presos pela prática de crime – Necessidade de demonstração da impossibilidade da tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos prisionais – Manutenção da prisão preventiva da paciente que não afronta a ordem concedida por decisão liminar proferida pelo i. Min. Edson Fachin, do C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus coletivo no 188.820 – Inexistência de coação ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033063
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2270082-43.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que
é impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e
Paciente VITOR AUGUSTO CAETANO DO NASCIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO
ROCHA (Presidente), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 23 de janeiro de 2021.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2270082-43.2020.8.26.0000
2
Voto no 17126
Habeas Corpus no 2270082-43.2020.8.26.0000
Comarca
: São Paulo
Impetrante : Dra. Mariana Borgheresi Duarte
Paciente
: VITOR AUGUSTO CAETANO DO NASCIMENTO

Habeas corpus Roubo majorado Paciente que, mediante
violência física, subtraiu para si um aparelho de telefonia
celular do ofendido, sendo preso em flagrante
Prisão
preventiva decretada para garantia da ordem pública

Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do Cód.
de Proc. Penal relativos à prova da existência do fato e
indício suficiente de autoria Substituição da custódia por
medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie,
pois estas seriam claramente insuficientes para impedir a
reiteração de práticas delitivas Recomendação no 62/2020
do Conselho Nacional de Justiça que não estabelece a
obrigatoriedade automática de concessão do benefício da
prisão domiciliar, mas apenas recomenda o exame de seu
cabimento segundo os critérios nela enumerados Prisão
domiciliar que tem como pressuposto a comprovação de
debilidade extrema em função de doença grave (artigo 117
da Lei de Execução Penal), existindo na legislação sobre
execução penal em vigor previsões voltadas ao atendimento
da saúde dos indivíduos que se encontram presos em razão
da prática de crimes
Risco (horizontal) de contágio da
Covid-19,
mesmo
ante
a
possível
existência
de
'superlotação carcerária', que não autoriza a imediata soltura
daqueles que estão presos pela prática de crime

Necessidade de demonstração da impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio
pelas
autoridades
incumbidas
da
administração
dos
estabelecimentos prisionais
Manutenção da prisão
preventiva da paciente que não afronta a ordem concedida
por decisão liminar proferida pelo i. Min. Edson Fachin, do C.
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus
coletivo no 188.820 Inexistência de coação ilegal Ordem
denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pela i. Defensora Pública Dra. Mariana Borgheresi Duarte a favor de
VITOR AUGUSTO CAETANO DO NASCIMENTO, sob a alegação de
que ele estaria sofrendo coação ilegal por ato do MM. Juiz de Direito

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da 11a Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo,
consistente na conversão de sua prisão em flagrante em preventiva
nos autos da Ação Penal no 1520718-41.2020.8.26.0228, ante a
prática de crime de roubo (art. 157, § 1o, do Código Penal).
Alega a i. Defensora Pública que: (1) não estão presentes os
requisitos do art. 312 do Cód. de Proc. Penal; (2) o paciente é primário,
sem antecedentes desabonadores; (3) a decisão judicial que decretou
a ordem prisional não foi adequadamente fundamentada pela d.
Autoridade Judicial apontada como coatora; e, ainda (4), que a
manutenção da prisão preventiva agrava os riscos do paciente ser
contaminado
pelo
“coronavírus”,
devendo
ser
observada
a
Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.
Com base nesses argumentos, o i. Impetrante postula
liminarmente a concessão da ordem a fim de que seja revogada a
prisão preventiva de VITOR ou, subsidiariamente, que ela seja
substituída por medidas cautelares previstas no artigo 319 do Cód. de
Proc. Penal.
A liminar foi indeferida às fls. 98/115.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 120/121).
A Procuradoria de Justiça de Habeas Corpus e Mandados de
Segurança Criminais opinou pela denegação (fls. 126/131).
É o relatório.

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A ordem deve ser denegada.
VITOR foi denunciado por violação ao artigo 157, § 1o, do
Código Penal.
Consta da denúncia que no dia 1o.10.2020, por volta das
20h25min, aproveitando-se do momento em que Mateus Gomes da
Costa estava sentado em banco público situado na Rua Doutor Luiz
Ayres, altura do no 1.500, Capital/SP, o paciente dele se aproximou e
pediu dinheiro, o que foi recusado por Mateus. Ato contínuo, VITOR
tomou para si o aparelho celular do ofendido, que estava sobre o
banco, em razão do que o último “tentou retomar seu bem, momento
em que entraram em luta corporal e o denunciado, mediante violência,
desferiu-lhe empurrões para garantir a posse do bem subtraído. Em
seguida, ele jogou o celular em um barranco e saiu correndo. Uma
pessoa passava pelo local de bicicleta avisou os policiais [e] eles
efetuaram a detenção”.
Preso em flagrante, o paciente teve sua custódia convertida em
prisão preventiva pela d. Autoridade Judicial apontada como coatora,
que a fundamentou nos seguintes termos (fls. 56/60):
No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria
do(s) crime(s) de roubo impróprio (artigo 157, §1o, do Código Penal) encontram-se
evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em
Flagrante, com destaque para as declarações colhidas:
(...)
Assim, verifica-se que os Policiais receberam informação de tentativa de roubo
praticado por indivíduo próximo do local, apontando-o na via. O indiciado foi abordado pelos
policiais, nada de ilícito sendo encontrado em sua posse. A vítima então se aproximou,
narrando que o indiciado teria pedido dinheiro inicialmente, arrebatando o celular da vítima
em seguida e, após, para garantir a posse do bem, usou de violência física contra ele,
tendo por fim arremessado o celular da vítima em um barranco e evadido. As informações
foram corroboradas pela testemunha Camila, que ainda acrescentou que o indiciado Vitor
teria tentado golpear a vítima com um soco, ocasião em que Camila interveio e deu um
chute no indiciado.
Tanto a vítima, quanto a testemunha, procederam ao reconhecimento pessoal do
indiciado em sede policial, apontando-o imediatamente como a pessoa que roubou o celular
(fls. 19/20). Em interrogatório extrajudicial, o indiciado confessou ter tentado roubar o
celular da vítima (fl. 06).

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Assentado o 'fumus comissi delicti', debruço-me sobre o eventual 'periculum in
libertatis'.
A gravidade em concreto do delito resta evidenciada pelo 'modus operandi',
durante a noite, arrebatando o aparelho celular da vítima e entrando em luta corporal com
ela como forma de garantir a subtração do aparelho telefônico, bem de uso essencial nos
dias atuais, tendo desferido empurrões e tentado golpeá-la com um soco, arremessando
por fim o celular da vítima em um barranco, tudo a indicar também periculosidade e risco
concreto de reiteração delitiva, tornando a prisão necessária para garantir a ordem pública,
para assegurar a credibilidade da justiça e evitar que novas infrações sejam praticadas,
garantindo a efetividade e eficácia do processo.
A prisão é necessária ainda para assegurar a aplicação da lei penal e a instrução
criminal, uma vez que a soltura do indiciado poderá causar temor na vítima e testemunha,
impedindo a colheita de declarações em Juízo e a realização de reconhecimento pessoal.
A custódia cautelar também é necessária, porquanto o inquérito ainda não se
encerrou e a soltura do imputado, poderia obstar, ou pelo menos dificultar a instrução
criminal, considerando que o indiciado não informou endereço para citação, o que justifica a
custódia para a conveniência da instrução criminal.
(...)
NÃO há, ainda, indicação precisa de endereço fixo que garanta a vinculação ao
distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução
criminal e de eventual aplicação da lei penal, nem de atividade laboral remunerada, de
modo que as atividades ilícitas porventura sejam fonte ao menos alternativa de renda
(modelo de vida), pelo que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira
precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento.
(...)
Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos
que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial,
a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de VITOR AUGUSTO
CAETANO DO NASCIMENTO em preventiva (...).
Os aspectos destacados na decisão acima
que contém
fundamentação clara e suficiente, cumprindo a exigência do art. 93, IX,
da CF/88
, confrontados com a especial gravidade da conduta de
VITOR, que praticou o crime patrimonial mediante emprego de
violência física, efetivamente apontam para a necessidade de sua
prisão preventiva para garantia da ordem pública.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

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de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/201110).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há
fortíssimos indícios de prática pelo agente de crime sobre o qual pesa
a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a
prática do crime de roubo afeta os bens jurídicos segurança,
tranquilidade
e
incolumidade
física
individuais),
não
merece
acatamento a afirmação trazida pelo i. Impetrante de que a prisão
cautelar decretada contra VITOR não está lastreada em razões fático-
jurídicas válidas e consistentes.
Considerando-se, pois, as circunstâncias dos fatos, bem assim a
presença de prova da materialidade e de indício suficiente de autoria, é
forçoso convir que a custódia cautelar era incontornável, não sendo
possível cogitar-se da concessão de liberdade provisória ou qualquer
outra medida cautelar diversa da prisão (art. 319 do CPP), alternativas
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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essas que seriam claramente insuficientes para evitar que o agente
volte a perpetrar crime semelhante ao que lhe foi imputado na
denúncia (roubo majorado).

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Confira-se [não sublinhado no original]:
“Ao princípio constitucional que garante o direito à liberdade de locomoção (CR,
art. 5o, LXVIII) se contrapõe o princípio que assegura a todos o direito à segurança (art. 5o,
caput), do qual decorre, como corolário lógico, a obrigação do Estado com a "preservação
da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" (art. 144). Presentes os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva não viola o
princípio da presunção de inocência (CR, art. 5o, inc. LXVIIII). Poderá ser decretada, entre
outras hipóteses, para a garantia da ordem pública, conceito jurídico que "não se confunde
com incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem
pública se constitui em bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo
personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins) (HC 104.877/RJ, Rel. Ministro Ayres Britto, 2a Turma, j.
01/03/2011). Conforme José Frederico Marques, "desde que a permanência do réu, livre ou
solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e prejudicial ao meio
social, cabe ao juiz decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública". (...) A
substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319) não é
recomendável quando aquela estiver justificada na "periculosidade social do denunciado,
dada a probabilidade efetiva de continuidade no cometimento da grave infração
denunciada" (...). Recurso desprovido”. (STJ - RHC 58048/BA
Rel. Min. NEWTON
TRISOTTO (Desembargador do TJ/SC) 5a Turma - DJe 02/09/2015).
Quanto à alegação de que a manutenção da prisão preventiva
agraria os riscos de VITOR ser contaminado pelo coronavírus,
necessárias algumas considerações.
Não se desconhece o teor da Recomendação no 62, de 17 de
março de 2020, emitida pelo C. Conselho Nacional de Justiça, no
sentido da adoção, pelos Tribunais e magistrados do país, de “medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus

Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo”.
Dita
“recomendação”,
que
faz
expressa
referência
à
competência do CNJ (estabelecida no artigo 103-B, § 4o I, II e III, da
CF/88) para “expedir atos regulamentares, no âmbito de sua

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competência, ou recomendar providências”, “apreciar, de ofício ou
mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados
por membros ou órgãos do Poder Judiciário” e “receber e conhecer
das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário”,
evidentemente não se confunde com determinação ou controle de atos
jurisdicionais dos magistrados brasileiros, cuja legitimidade deriva da
independência e imparcialidade asseguradas pela própria Constituição
nos seus artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, bem como pelos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil11.
E tanto é assim que, ao emitir o documento, já no seu artigo 1o o
CNJ anuncia o propósito de,
[Art. 1o] Recomendar aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus Covid-19 no âmbito dos
estabelecimentos do sistema prisional e do sistema socioeducativo.
Pois bem.
O art. 117 da Lei de Execução Penal (no 7.210/84), que se
encontra em pleno vigor, estabelece como pressuposto para obtenção
de prisão domiciliar que o sentenciado esteja cumprindo pena em
regime prisional aberto ou, ao menos, que tenha obtido o direito de
progredir a esse regime de cumprimento de pena corporal.
Dispõe o art. 117 da Lei no 7.210/8412:
11 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.
12 Por sua vez, o artigo 318 do Cód. de Processo estabelece que “Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando
o agente for: (...) II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;..”.

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Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em
residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
Sobre o que se deve entender por doença grave, para o fim de
concessão de prisão domiciliar ao condenado com base no inciso II do
artigo acima, GUILHERME DE SOUZA NUCCI13 ensina que “Não se
trata de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática ao demandar
debilidade extrema em função dessa doença. Por isso, cabe a
avaliação judicial para cada caso, sem que se possa automatizar a
concessão da prisão domiciliar. Ilustrando, o portador do vírus da
AIDS, mesmo com manifestações de enfermidades oportunistas, não
faz jus à prisão em domicílio, salvo se estiver em situação de limite,
debilitado a ponto de não representar qualquer perigo à sociedade”.
E, no mesmo sentido, v.g., o seguinte julgado [sem destaque no
original]:
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO CONTRA POLICIAIS
MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA
EM CUSTÓDIA PREVENTIVA. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO POR RECOLHIMENTO
DOMICILIAR. ART. 318, INCISO II, DO CPP. EXTREMA DEBILIDADE NO ESTADO DE
SAÚDE DO RÉU E IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER TRATAMENTO MÉDICO NO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] Não comprovada a extrema debilidade do
recluso ou a gravidade da doença e, asseguradas todas as garantias para que sejam
atendidas suas necessidades de saúde dentro do estabelecimento prisional, inviável o
deferimento da prisão domiciliar, especialmente em se considerando a gravidade dos
delitos pelos quais já foi, inclusive, pronunciado. [-] Habeas corpus não conhecido. (STJ -
HC 389.009/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017,
DJe 22/06/2017)
É dizer, se nem mesmo à pessoa que já está acometida de
doença grave cabe reconhecer direito automático ao cumprimento da
pena em domicílio, parece que, mesmo diante do conteúdo da
Recomendação no 62/2020, é dever dos magistrados brasileiros aferir
13 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. São Paulo: Forense, 2015, pág. 748.

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em cada situação a conveniência de concessão do direito à “prisão
domiciliar”14, segundo a verificação de tratar-se o interessado de
pessoa presa “em estabelecimentos penais com ocupação superior à
capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no
estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares
determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que
disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
coronavírus”, como, aliás, estabelece o seu artigo 5o, inciso I, letra b.
E é natural que seja assim.
Afinal, o i. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do C. Superior
Tribunal de Justiça, ao proferir decisão monocrática no HC no
568.693/ES (no qual figura como impetrante/requerente a Defensoria
Pública do Estado do Espírito Santo), em 1o.4.2020, observou que,
“conforme asseverado pela requerente, o quadro fático apresentado
pelo Espírito Santo é idêntico ao dos demais Estados brasileiros: o
risco de contágio pela pandemia do coronavírus (Covid-19) é
semelhante em todo o país, assim como o é o quadro de superlotação
e de insalubridade dos presídios brasileiros”.
E a horizontalidade do risco de contágio também foi mencionada
em decisão monocrática da lavra do i. Des. ALBERTO ANDERSON
FILHO, deste Tribunal de Justiça, exarada no mesmo 1o de abril no
Habeas Corpus no Processo no 2061058-72.2020.8.26.0000, na qual o
i. Magistrado observou que na pandemia que vivenciamos, muito
embora existam pessoas com maior propensão a contrair a
enfermidade causada por esse agente patogênico, em razão da idade
14 Prisão domiciliar, aliás, que “prisão não é” como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de
2013, quando se discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal 470. A fala do Ministro,
reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí se parte para prisão
domiciliar, que prisão não é".

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13
e/ou deficiência imunológica preexistente, todos os habitantes do
planeta estão em tese sujeitos a ter contato com ele e eventualmente
adoecer.
Assim se expressou o i. Desembargador:
Dos cerca de 7.780.000.000 de habitantes do Planeta Terra, apenas 3 (três):
ANDREW MORGAN, OLEG SKRIPOCKA e JESSICA MEIER, ocupantes da estação
espacial internacional, o primeiro há 256 dias e os outros dois há 189 dias, portanto há mais
de 6 meses, por ora não estão sujeitos à contaminação pelo famigerado CORONA VIRUS.
Importante lembrar que os que estão há menos tempo fora do planeta, dele
saíram em 25 de setembro de 2019, cerca de dois meses antes das notícias acerca da
pandemia que se iniciou nas China.
Portanto, à exceção de três pessoas, todas demais estão sujeitas a risco de
contaminação, inclusive os que estavam na Estação Espacial Internacional e retornaram à
terra no princípio de setembro de 2019.
Inúmeras pessoas que vivem em situação que pode ser considerada privilegiada,
tais como: o Príncipe Albert de Mônaco, o Príncipe Charles da Inglaterra, primeiro da ordem
de sucessão ao trono, o Presidente do Senado Federal Davi Alcolumbre etc. foram
contaminados e estão em tratamento.
Lembre-se também das pessoas que, para o bem de inúmeras outras, ficam
expostas a evidente e sério risco e mesmo com equipamentos de proteção (roupas, luvas,
máscaras etc.), rígidas regras de higiene e etc, são infectadas pelo COVID 19.
Os dados ressaltados na decisão acima obrigam a que se
destaque que a legislação sobre execução penal em vigor já contém
previsões voltadas ao atendimento da saúde dos indivíduos que se
encontram presos em razão da prática de crimes.
Com efeito, a Lei de Execução Penal estabelece o direito à
assistência à saúde, incluído, se necessário, atendimento médico (no
próprio estabelecimento e, se o caso, em local diverso), como se
verifica dos seguintes dispositivos:
Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e
curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
§ 1o (Vetado).
§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a
assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da
direção do estabelecimento.
§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-
natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. (Incluído pela Lei no 11.942, de 2009)
(...)
Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral
dos condenados e dos presos provisórios.
(...)

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Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do
internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes,
a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão
resolvidas pelo Juiz da execução.
(...)
Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e
os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente,
descendente ou irmão;
II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14).
Desse modo, apenas diante do risco
que, repita-se, é
horizontal
de que possam contrair a Covid-19, parece prematuro
concluir sobre se a soltura dos acusados pela prática de crime é
conveniente para eles próprios e para os demais membros da
coletividade, sem que se deva constatar, a priori, a impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas
autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos
prisionais.
E isso, levando-se em conta que a superlotação desses
estabelecimentos no país, embora constitua problema real e bem
conhecido, não afeta de modo uniforme todos os estabelecimentos, em
todos os Estados, em muitos deles havendo enfermaria para
atendimento de casos não graves e espaço suficiente a permitir o
convívio em níveis de distanciamento não muito diversos daqueles a
que estão sujeitos os habitantes das grandes cidades, hoje
segregados
por
recomendação
dos
governos
e
entidades
responsáveis pela saúde pública.
De fato, em que pese a superlotação em presídios, impende
considerar outro dado não menos relevante sobre a realidade
socioeconômica do Brasil, que não pode ser simplesmente ignorado na
abordagem da questão das pessoas que se encontram presas.

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15
Qualquer um que consulte os dados oficiais do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) resultantes do trabalho de
coleta do Censo de 2010, encontrará que naquele ano foi constatado
que cerca de 11,4 milhões de pessoas (6% da população do país)
viviam em aglomerados subnormais. Com o censo, o identificou a
existência de 6.329 favelas no Brasil, distribuídas em 323 dos
5.565 municípios brasileiros15.
O conceito de aglomerado subnormal (que o IBGE passou a
utilizar em 2010 em substituição a “Zonas Especiais de Interesse
Social”) compreende todo e qualquer conjunto constituído por no
mínimo 51 unidades habitacionais (barracos, casas etc.) em terrenos
de propriedade alheia (pública ou particular), disposto de forma densa
e desordenada (com média de ocupação individual maior que a das
habitações normais...), tendo como característica comum a carência
de serviços públicos essenciais.
Ora, todo brasileiro com conhecimento mínimo da realidade
nacional sabe como são diminutas e precárias as moradias das favelas
(ou “comunidades”). Sabe, também, que esse contingente de mais de
onze milhões de brasileiros (mais de dez vezes superior ao total de
indivíduos presos em estabelecimentos penitenciários em todo o país)
não se encontra em condições de observar com rigor as
recomendações das entidades de saúde pública sobre isolamento e
restrição de contatos sociais.
Não é sem razão, aliás, que o governo federal editou,
igualmente em 1o de abril, a Portaria (conjunta16) no 54, visando
“Aprovar recomendações gerais aos gestores e trabalhadores do
15 Vide a respeito: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/92/cd_2010_aglomerados_subnormais.pdf.
16 Ministério da Cidadania/Secretaria Especial do Desenvolvimento Social/Secretaria Nacional de Assistência Social.

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16
Sistema Único de Assistência Social (SUAS) dos Estados, Municípios
e do Distrito Federal com o objetivo de garantir a continuidade da
oferta de serviços e atividades essenciais da Assistência Social” (art.
1o), considerando “a disseminação do novo coronavírus (COVID-19) e
sua classificação mundial como pandemia e... a importância de o
Estado brasileiro garantir a oferta regular de serviços e programas
socioassistenciais voltados à população mais vulnerável e em risco
social e promover a integração necessária entre o Sistema Único de
Assistência Social e o Sistema Único de Saúde”.
Daí que, mesmo desprezando-se todos os óbices legais já
mencionados, mas levando-se em conta que as autoridades públicas
têm recomendado aos cidadãos que se mantenham resguardados em
suas casas e procurem atendimento especializado somente quando
presentes alguns dos sintomas da enfermidade causada pela
Covid-1917, parece prematuro estimar como positivo o impacto na
disseminação da doença que decorreria da concessão sistemática a
presos condenados do benefício da “prisão domiciliar”.
Afinal, se os índices de reincidência criminal no país se
aproximam dos 70%, como alguns ii. Presidentes do Conselho
Nacional de Justiça18 têm destacado nos últimos anos, é indispensável
obtemperar que a soltura indiscriminada de presos assintomáticos, que
se encontram em presídios onde há enfermarias e possibilidade de
17 Segundo o Ministério da Saúde, os sintomas mais comuns da doença são “Febre E tosse OU dificuldade para respirar, entre
outros sintomas gripais. Se aparecerem os sintomas ligue para 136 ou procure um posto de saúde” (cf.
https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso).
18 Matéria intitulada “Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros (do CNJ destacam percentual há anos, mas
conselho ainda busca estimativa oficial)”, publicada em 21/01/2014 - 12h52 (Atualizado em 21/01/2014 - 14h28) em
https://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70-a-reincidencia-nos-presidios-brasileiros-21012014, continha a informação de
que “Números apurados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam para uma taxa de reincidência de 70% entre os
presidiários brasileiros, alertava, em 2009, o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ, ministro Gilmar Mendes.
Seu sucessor, o hoje ex-ministro do STF César Peluso, reforçou o alerta dois anos depois, ao dizer que sete em cada dez
presidiários brasileiros voltam à cadeia”. No mesmo sentido: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2011/09/05/indice-de-
reincidencia-criminal-no-pais-e-de-70-diz-peluso.ghtml.

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17
isolamento daqueles que apresentem sintomas iniciais de gripe,
poderia implicar em agravamento do gravíssimo problema da
segurança pública no país, que há anos figura no grupo dos países
com os maiores índices de criminalidade do planeta19.
E ao argumento de que a questão da segurança pública não é
prioritária, senão exclusivamente a humanitária, haveria que responder-
se, então, que a recomendação adequada seria no sentido da soltura
de todos os presos, inclusive aqueles que cumprem penas longas por
crimes graves e gravíssimos, cujo risco de contágio obviamente não é
diverso do que afeta os demais.
O site da UOL/FOLHA publicou no dia 23 de abril de 2020, em
matéria intitulada “Contêiner para presos doentes vira risco de nova
derrota para Moro”20, que “ao menos dois presos já morreram de
coronavírus. E 30 mil foram liberados das cadeias. Há 59 casos de
Covid-19, além de outros 141 suspeitos de terem a doença”.
Assim, supondo-se que todas as pessoas mencionadas na
matéria efetivamente tenham contraído a enfermidade e, ainda, que é
correta a cifra amplamente divulgada pelos meios de comunicação
sobre ter o Brasil atualmente 770 mil pessoas encarceradas21, há que
concluir-se que a taxa de contaminação dos condenados pela prática
de crime no país é de 0,0262337662337662%, é dizer, vinte e seis
milésimos do número total.
19 Veja-se, por exemplo, a notícia publicada no dia 7.12.2017 pelo periódico ODIA, do Rio de Janeiro, com o título “Estudo
recentemente publicado revelou que o Brasil é o país com o maior número de mortes violentas no mundo - País registrou 70 mil
assassinatos, 12% do total em todo o planeta. Em números absolutos, supera a violência na Índia, Síria, Nigéria e Venezuela”.
Segundo o texto da reportagem, “O Brasil teve, no ano passado, o maior número de mortes violentas do mundo. Foram 70,2 mil
mortos, o que equivale a mais de 12% do total de registros em todo o planeta. O alerta faz parte de um novo informe, publicado nesta
quinta-feira, pela entidade Small Arms Survey, considerada como referência mundial para a questão de violência armada” (vide
https://odia.ig.com.br/_conteudo/brasil/2017-12-07/estudo-brasil-e-o-pais-com-o-maior-numero-de-mortes-violentas-no-mundo.html).
20 Eis o endereço da Internet: https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2020/04/23/conteiner-para-presos-doentes-vira-risco-
de-nova-derrota-para-moro.htm.
21 Vide, por exemplo, a matéria intitulada “Brasil tem mais de 773 mil encarcerados, maioria no regime fechado”, de autoria de
Luciano Nascimento, Repórter da Agência Brasil Brasília, publicada na Internet em 14/02/2020 - 12:47, no seguinte endereço:
https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2020-02/brasil-tem-mais-de-773-mil-encarcerados-maioria-no-regime-fechado.

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18
Ocorre que o Ministério da Saúde do Brasil disponibilizou no
mesmo dia 23 de abril a notícia de que o “Brasil registra 45.757 casos
confirmados de coronavírus e 2.906 mortes. Dos 45.757 casos, 25.318
pessoas são consideradas recuperadas e outras 17.533 estão em
acompanhamento”22.
Então, se levado em conta que a população brasileira atual é de
210.147.125 pessoas (segundo estimativa do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística-IBGE, que pode ser consultada por qualquer
pessoa que se disponha a fazê-lo23), excluindo os cerca de 770 mil
presos, constata-se que a taxa de contaminação da população que se
encontra em liberdade é de 0,0218465639000774?, ou seja, vinte e um
milésimos sobre o número total, praticamente idêntica a da população
carcerária.
A partir daí, salvo melhor juízo, cai por terra toda a
argumentação de cunho humanitarista voltada a justificar a
necessidade de soltura das pessoas encarceradas em razão da prática
de crimes em face do risco a que estariam expostos no cárcere, uma
vez que a soltura delas, simplesmente, não significaria a redução
desse risco, ao mesmo tempo que traria evidentes prejuízos à
segurança pública, além de abalo à credibilidade do sistema de
segurança pública do país, como resultado da inevitável queda da
eficácia de sua função de controle da observância das leis penais24.
22 Dados esses que, aqui e ali, vêm sendo questionados quanto à sua precisão. O próprio UOL/FOLHA, em matéria intitulada
“Número de casos do coronavírus no Brasil são subestimados, diz estudo”, publicada hoje (23.4.2020), informa que os dados oficiais
podem significar “apenas a ponta do Iceberg” (https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2020/03/27/casos-de-
coronavirus-no-brasil-sao-subestimados-diz-estudo.htm?cmpid=copiaecola).
23 O dado, relativo à “população residente estimada (2019)” está disponível na Internet no seguinte endereço:
https://www.ibge.gov.br/busca.html?searchword=ESTIMATIVA+POPULA%C3%87%C3%83O+ATUAL).
24 O significativo índice de reincidência (já aqui mencionada) dos indivíduos colocados em liberdade sugere, inclusive, que não
haveria recursos financeiros sequer para reprimir a onda de crimes que sucederia à soltura indiscriminada de centenas de milhares
de presos.

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19
E tudo isto sem levar em conta, ainda, que o Brasil, ao contrário
de outros países de nosso entorno geográfico e cultural (como, por
exemplo, o México25), não conta com um sistema minimamente eficaz
de atenção e reparação às vítimas pelos danos ou prejuízos sofridos
com a prática de crimes, as quais, além de haverem sofrido as
consequências da prática dos crimes que ensejaram o encarceramento
de brasileiros que tanto atraem a atenção da imprensa, mantêm-se
expostas aos mesmos riscos de contrair a Covid-19 e serem
novamente vitimadas.
Necessário anotar, ainda, que no âmbito do sistema prisional
deste Estado de São Paulo, a Secretaria de Administração
Penitenciária tem adotado diversas medidas para o combate da
“disseminação da Covid-19 junto à população carcerária, aos
servidores públicos, e aos demais usuários do sistema prisional, tais
como advogados, voluntários, visitantes e outros colaboradores”. De
acordo com o ofício encaminhado a Corregedoria Geral de Justiça pelo
Sr. Secretário da SAP, Dr. Nivaldo César Restivo, em 8.4.202026, ainda
não havia na ocasião registro de presos contaminados, sendo que “as
unidades prisionais estão orientadas a realizar a observação e
identificação de custodiados que apresentem sintomas de gripe,
inclusive com orientação à população carcerária quanto à necessidade
da informação voluntária sobre a ocorrência dos sinais e sintomas,
possibilitando assim, a identificação célere de enfermos”. E em
complementação a tais informações, em 13.5.202027, o Sr. Secretário
acrescentou que, visando a redução do “fluxo de pessoas nas
Unidades Prisionais, notadamente de defensores, estamos ultimando
detalhes para que os integrantes da Ordem dos Advogados do Brasil e
da Defensoria Pública do Estado de São Paulo utilizem a ferramenta
25 Este país dispõe, desde o ano de 2013, de uma lei nacional (a “Ley General de Víctimas... publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 9 de enero de 2013”) voltada à “proteção das vítimas, a proporcionar-lhes ajuda, assistência ou reparação integral”.
26 Ofício SAP no SAPOFI202027403A, datado de 8.4.2020.
27 Oficio SAP no SAPOFI202033207A, datado de 13.5.2020.

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20
tecnológica que permita o atendimento virtual dos clientes. No que se
refere aos cuidados à saúde, tem-se que o atendimento aos
custodiados continua fazendo frente às necessidades. Em 154
Unidades temos, ao menos, um profissional de saúde pertencente aos
quadros da Secretaria da Administração Penitenciária, para o pronto
atendimento. Somam-se as equipes médicas resultantes de pactuação
com 38 (trinta e oito) municípios por meio da Deliberação CIB-62/2012,
as quais atendem 59 (cinquenta e nove) Unidades (podendo ser
concomitantes com o atendimento de profissionais da SAP). Ainda
assim, na ausência de equipe de saúde, o custodiado poderá ser
atendido na rede pública local”. De se anotar, ainda, que em
13.7.202028, o Sr. Secretário esclareceu ao Tribunal de Justiça que o
Governo Estadual está promovendo testagem em massa (aplicação de
Testes Rápidos) dos custodiados do sistema penitenciário, tendo sido
constatado que a “taxa de mortalidade aferida no mundo é de 4,55%,
em São Paulo é de 4,8%, entre os presos, está na casa de 0,96% e
entre os servidores 2,71%, índices muito abaixo da população em
geral.
Do mesmo modo, a recuperação de enfermos beira os 55%
no índice mundial, 60% no brasileiro e no sistema penitenciário
paulista 80,67% para os servidores e 89,35% para os presos, numa
clara indicação de acerto nas medidas até então adotadas”.
Assim as coisas, sem descuidar da Recomendação no 62/2020,
emitida pelo C. Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de
demonstração pelo paciente de que se enquadra em grupo de risco
(“pessoas acima dos 60 anos e aquelas com doenças crônicas, como
diabetes e doenças cardiovasculares”, segundo informação oficial29);
de que padece de especial condição de vulnerabilidade no presídio
em que se encontra; e, ainda, de que apresenta sintomas reais da
enfermidade relativa à Covid-19 ou necessita por qualquer outra
28 Ofício SAP no SAPOFI202044934A, datado de 13.7.2020.
29 Vide. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso.

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21
razão de cuidados médicos especiais, não cabe reconhecer a seu
favor a existência de cerceamento ilegal de seu direito de locomoção
passível de ser sanado via deste Habeas Corpus.
Nesse sentido, aliás, as seguintes e recentíssimas decisões dos
Tribunais Superiores do país:
INADEQUAÇÃO HABEAS CORPUS LIMINAR INDEFERIMENTO. “A crise
sanitária ocasionada pela covid-19 é insuficiente a levar ao acolhimento da providência
pretendida. Embora o paciente seja idoso 69 anos de idade , não se tem notícia de
casos confirmados ou de suspeita de infecção no estabelecimento prisional, nem se verifica
estar acometido de qualquer doença preexistente que possa se agravar a partir do
contágio. O Juízo, ao deixar de acolher o pedido, ressaltou a viabilidade de receber, na
unidade prisional, atendimento médico necessário”. Liminar indeferida. (STF - Habeas
Corpus no 184522-SP; rel. Marco Aurélio; Despacho de liminar; j. 07/05/2020).
[Sumário e trechos da decisão (não há ementa)]: Pedido de urgência incidental.
Reiteração do pleito de concessão da prisão domiciliar em favor da paciente. Alegação da
“necessidade de imediata adoção da referida substituição do regime prisional por se tratar a
recorrente de pessoa maior de 75 anos, acometida de hipertensão arterial sistêmica e
diabetes mellitus tipo 2, em razão de ser ela pertencente ao grupo de risco do Coronavírus,
tanto pela idade, quanto pela doenças que a atingem”. “Conforme se verifica, todas as
medidas foram tomadas no sentido de prevenção contra o COVID-19 no âmbito da unidade
prisional onde se encontra a requerente, com indicativo de êxito, vez que até o momento
não há qualquer registro 5 de contaminação pelo coronavírus entre a população carcerária,
além dos cuidados adicionais a ela dirigidos, no tocante à sua particular fragilidade, de
modo a não estar justificada qualquer alteração quanto às providências já concretizadas.”
Pedido indeferido. (STF - AgReg no Recurso Ordinário em Habeas Corpus no 162.575-SC;
rel. Edson Fachin; Decisão Monocrática; j. 03/04/2020).
[Sumário e trechos da decisão (não há ementa)]: Ação Penal. “Trata-se de
reiteração do pleito de prisão domiciliar humanitária formulado em favor de N. M.”. “A
defesa técnica do requerente torna a destacar a sua idade avançada e o estado de saúde”.
Acresce, ainda, “o surgimento recente da pandemia de COVID-19, popularmente conhecido
como coronavírus” como fato a ensejar a colocação do requerente em prisão domiciliar,
destacando que “possui todas as características que o incluem no grupo de maior risco” de
mortalidade em caso de contágio”. “Verificada a adequação do ambiente prisional às
recomendações expedidas pelas autoridades sanitárias à diminuição da curva de
proliferação do coronavírus e do contágio que desencadeia a doença COVID-19, como
ocorre na hipótese, não se constata a necessidade da adoção de medidas excepcionais na
execução da reprimenda privativa de liberdade”. Pedido indeferido. (STF - Ação Penal no
996-DF; rel. Edson Fachin; Decisão Monocrática; j. 02/04/2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. AMEAÇA. SUPERAÇÃO DA
SÚMULA N. 691 DO STF. IMPOSSIBILIDADE. PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. ELEVADO RISCO À ORDEM PÚBLICA E À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
COVID-19. COMORBIDADES (DIABETES E HIPERTENSÃO). DISPONIBILIDADE DE
TRATAMENTO AMBULATORIAL. RÉU ISOLADO. INSTALAÇÕES EM BOAS CONDIÇÕES
FÍSICAS E HIGIÊNICAS. PRISÃO DOMICILIAR INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO. (...) 3. As prisões visaram interromper a atuação de organização criminosa
(policiais civis e militares) voltada à prática de corrupção, ativa e passiva, ameaça e
possível lavagem de dinheiro, sendo a participação do acusado (policial civil) fornecer
informações privilegiadas e sigilosas aos demais integrantes. Há referência de 9 ameaças a
outros integrantes das forças policiais que não compõem o grupo criminoso. 4. A
Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça estipula medidas preventivas à
propagação da infecção pelo novo coronavírus no âmbito dos sistemas de justiça penal e
recomenda a reavaliação das prisões provisórias. No entanto, essa recomendação não
reflete uma diretriz obrigatória no sentido de se ter de soltar, irrestritamente, todos aqueles
que se encontram presos provisoriamente, mas sim, um elemento interpretativo a ser

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levado em consideração em cada caso concreto, tendo-se em conta o trazido aos autos
pela parte interessada. 5. A Magistrada de primeira instância, atenta à Resolução n.
62/2020 do CNJ, destacou que a unidade prisional não está superlotada, tem boas
condições físicas e de higiene. Foi determinado que o investigado permanecesse isolado e
que a Corregedoria informasse a existência de eventual contaminação por Covid-19. 6.
Segundo a avaliação do IML, as moléstias apresentadas pelo investigado diabetes e
hipertensão
são de tratamento ambulatorial com o uso contínuo de medicação, com
consultas regulares ao médico assistente. 7. O quadro de momento, bem como as
providências determinadas pelas autoridades competentes, permitem a manutenção da
custódia do investigado. 8. Nos limites da cognição sumaríssima própria do pedido de
superação da Súmula n. 691 do STF, não há como constatar flagrante ilegalidade que
justifique a intervenção prematura desta Corte Superior, sob pena de indevido salto de
instância. 9. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Habeas Corpus no 569.076-
MG; rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; 6aT; j. 12/05/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.
SÚMULA 691/STF. RESOLUÇÃO N. 62/CNJ E PANDEMIA DA COVID-19. NÃO
CONFIGURADA SITUAÇÃO DE RISCO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO
DELITIVA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Fundamentação com esteio na
reiteração delitiva do agravante, pois foi preso em flagrante por furto e revelam os seus
antecedentes, resumidas em quatorze (14) páginas, que possui inúmeras condenações
pelas práticas de crimes similares, contra o patrimônio, além de ser ressaltado o fato de que
está em livramento condicional, com comparecimento trimestral (o próximo para maio),
voltando a delinquir quando em cumprimento de livramento condicional. 2. Quanto à
Resolução 62 do CNJ, não se verifica a presença dos requisitos por ela disciplinados: a
prisão não perdura por mais de 90 dias e não há prova suficiente no sentido de que o
agravante está no grupo de risco, seja pela idade, seja por apresentar problemas de saúde
que podem ser potencializados pela Covid19. 3. Não havendo ilegalidade para justificar a
mitigação do enunciado da Súmula 691 do STF, o writ deve ser indeferido liminarmente. 4.
Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Habeas Corpus no 571.125-SP; rel. Nefi
Cordeiro; 6aT; j. 05/05/2020)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA
LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO.
EXPRESSIVA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. NECESSIDADE
DE ASSEGURAR A ORDEM PÚBLICA. COVID-19. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE
RISCO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 6. Não se desconhece o grave momento
que estamos vivendo, diante da declaração pública da situação de pandemia pelo novo
coronavírus, no dia 30 de janeiro de 2020, pela Organização Mundial de Saúde, que requer
a adoção de medidas preventivas de saúde pública para evitar a sua propagação. 7.
Todavia, essa relevante circunstância não tem o condão de permitir a revogação de todas
as prisões cautelares. No presente caso, os documentos carreados aos autos não
evidenciam que o agravante se encontra nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62
do CNJ para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar,
pois não demonstrou estar inserido no grupo de risco. 8. Agravo regimental improvido. (STJ
- AgRg no Habeas Corpus no 577.330-SP; rel. Reynaldo Soares da Fonseca; Acórdão; 5a T;
j. 19/05/2020; e, no mesmo sentido: HABEAS CORPUS nos 575315-SP, Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA, em 24.4.2020, publ. em 28.4.2020 e 567.408-RJ, Rel.
Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, em 20.3.2020, publ. em 23.3.2020).
Por último, é necessário ainda ressaltar que, examinadas todas
as particularidades do caso, não aproveita a VITOR a decisão
monocrática proferida em 17.12.2020 pelo i. Ministro EDSON FACHIN,
do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no 188820,
deferindo liminar com excepcional efeito coletivo para beneficiar
acusados presos com a liberdade provisória ou sentenciados em
regime semiaberto com o aberto domiciliar (mediante “antecipação”

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da progressão), nos seguintes termos [sem destaque no original]:
Ante o exposto, diante da persistência agravada do quadro pandêmico da
emergência sanitária decorrente da Covid-19, presentes a plausibilidade jurídica do pedido
e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação a direitos fundamentais das pessoas
levadas ao cárcere, para fins da efetividade da Recomendação no 62/2020 do CNJ,
observado o contido no art. 5o-A nela incluído pela Recomendação n.o 78/2020, DEFIRO,
em parte, a medida liminar, ad referendum da Segunda Turma, nos termos seguintes
termos:
Quanto à progressão antecipada da pena: DETERMINAR que os juízes de
execução penal do País, de ofício ou mediante requerimento das partes, desde que
presentes os requisitos subjetivos (art. 112, § 1o, da LEP), concedam progressão
antecipada da pena aos condenados que estejam no regime semiaberto para o regime
aberto em prisão domiciliar e que, cumulativamente, atendam aos seguintes requisitos: i)
estejam em presídios com ocupação acima da capacidade física; ii) comprovem, mediante
documentação médica, pertencer a um grupo de risco para a Covid-19 conforme contido no
art. 2o, § 3o, da Portaria Interministerial n.o 7, de 18 de março de 2020; iii) cumpram penas
por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, exceto os delitos citados
no art. 5o-A da Recomendação n. 62/2020 do CNJ (incluído pela Recomendação n. 78/2020
do CNJ); iv) faltem 120 (cento e vinte) dias para completar o requisito objetivo para a
progressão do regime semiaberto para o aberto (art. 112 e parágrafos da LEP).
As condições do regime aberto em prisão domiciliar serão fixadas pelo juízo da
execução penal respectivo.
Na apreciação dos processos individuais, não obstante, o juízo competente, caso
entenda adequado, poderá deixar de conceder ao condenado em cumprimento de pena em
regime semiaberto a progressão antecipada para o aberto em prisão domiciliar, caso
objetivamente presentes as seguintes hipóteses cumulativas: 1) ausência de registro de
caso de Covid-19 no estabelecimento prisional respectivo; 2) adoção de medidas de
preventivas ao novo coronavírus pelo presídio; 3) existência de atendimento médico
adequado no estabelecimento prisional. Alternativamente, o juízo competente, na
apreciação dos processos individuais, poderá deixar de conceder a progressão ao regime
aberto em prisão domiciliar, caso presentes situações excepcionalíssimas que demonstrem
objetivamente a ausência de risco concreto e objetivo à saúde do detento na hipótese de
sua manutenção no cárcere e que o regime aberto em prisão domiciliar, ainda que com
monitoração eletrônica, mostra-se manifestamente inadequado ao caso concreto e causa
demasiado risco à segurança pública.
Quanto à prisão domiciliar e à liberdade provisória: DETERMINAR que os juízes
singulares e os Tribunais do País quando emissores da ordem de prisão cautelar, de ofício
ou mediante requerimento das partes, concedam prisão domiciliar ou liberdade provisória,
ainda que cumuladas com medidas diversas da segregação (art. 319 do CPP), a presos
que, cumulativamente, atendam aos seguintes requisitos: i) estejam em presídios com
ocupação acima da capacidade física; ii) comprovem, mediante documentação médica,
pertencer a um grupo de risco para a Covid-19 conforme contido no art. 2o, § 3o, da Portaria
Interministerial n.o 7, de 18 de março de 2020; iii) não estejam presos por crimes praticados
sem violência ou grave ameaça, exceto os delitos citados no art. 5o-A da Recomendação n.
62/2020 do CNJ (incluído pela Recomendação n. 78/2020 do CNJ).
As condições da prisão domiciliar e da liberdade provisória, inclusive, a eventual
cumulação de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), serão definidas
pelos juízos de origem ou Tribunais quando emissores da ordem de prisão.
Na apreciação dos processos individuais, não obstante, o juízo competente, caso
entenda adequado, poderá deixar de conceder a prisão domiciliar ou a liberdade provisória,
caso objetivamente presentes as seguintes hipóteses cumulativas: 1) ausência de registro
de caso de Covid-19 no estabelecimento prisional respectivo; 2) adoção de medidas de
preventivas ao novo coronavírus pelo presídio; 3) existência de atendimento médico no
estabelecimento prisional. Alternativamente, o juízo competente, na apreciação dos
processos individuais, poderá deixar de conceder prisão domiciliar ou liberdade provisória,
caso presentes situações excepcionalíssimas que demonstrem objetivamente a ausência
de risco concreto e objetivo à saúde do detento na hipótese de sua manutenção no cárcere
e que a soltura, mesmo com imposição de medidas cautelares diversas à prisão (art. 319 do
CPP), mostra-se manifestamente inadequada ao caso concreto e causa demasiado risco à
segurança pública.
Como
já
mencionado,
a
Secretaria
de
Administração

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Penitenciária do Estado de São Paulo, e certamente no presídio onde
o paciente está recolhido, tem seguido rígidos protocolos de segurança
sanitária para controle e redução dos riscos de contaminação pelo
coronavírus.
À luz desses elementos de convicção, não se constata de plano
a coação ilegal propalado na petição inicial, motivo pelo qual indefiro a
liminar postulada.
Esta é a convicção deste Relator acerca do direito reclamado,
extraída com a independência e imparcialidade que decorrem da
ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e
dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil30.
Ante o exposto, por tais fundamentos, DENEGO o habeas
corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator
30 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.