Tribunal: TJSP
Processo: 1026247-48.2017.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: L. G. Costa Wagner
Órgão colegiado: 34a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
Recursos de Apelação. Prestação de Serviços. Contrato de empreitada com fornecimento de material. Ação de reparação por danos materiais e morais. Rescisão contratual em razão de morosidade na execução dos serviços. Sentença de parcial procedência em razão de culpa concorrente. Elementos constantes dos autos que levam a convicção de que ambas as partes de fato concorreram para a inexecução da

Ementa:
Recursos de Apelação. Prestação de Serviços. Contrato de empreitada com fornecimento de material. Ação de reparação por danos materiais e morais. Rescisão contratual em razão de morosidade na execução dos serviços. Sentença de parcial procedência em razão de culpa concorrente. Elementos constantes dos autos que levam a convicção de que ambas as partes de fato concorreram para a inexecução da obra. Laudo pericial dando conta de conclusão da obra no patamar de 35%. Adiantamento efetuado pelo Autor de onde devem ser abatidos os gastos efetuados pela empresa de construção, sob pena de enriquecimento ilício. Danos materiais e morais não configurados, tendo em vista que o próprio Autor obstou a continuidade da obra. Recurso dos Réus pugnando pelo abatimento do valor referente ao aluguel de andaimes e ferramentas retidas. Parcial procedência. Comprovação nos autos quanto ao aluguel dos andaimes, mas não em relação as ferramentas. Ausência de prova contundente de quais seriam estas ferramentas. Alegação de apropriação indébita que deve ser dirimida no juízo criminal, através de delatio criminis, devendo os Réus, se assim entenderem, informar à autoridade da polícia judiciária. Recurso do Autor pugnando pela majoração dos danos materiais e arbitramento dos danos morais. Improcedência em razão da culpa concorrente configurada. RECURSO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000050711
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1026247-48.2017.8.26.0602,
da
Comarca
de
Sorocaba,
em
que
são
apelantes/apelados GEOVANE APARECIDO RODRIGUES BUENO, ROBERVAL
BUENO
e
GEOVANE
APARECIDO
RODRIGUES
BUENO
ME,
é
apelado/apelante CRISTIANO LEANDRO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 34a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: RECURSO
DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO AUTOR
DESPROVIDO. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GOMES VARJÃO
(Presidente) E CRISTINA ZUCCHI.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
L. G. COSTA WAGNER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1026247-48.2017.8.26.0602 -Voto no 10123
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Voto no 10.123
Apelação no 1026247-48.2017.8.26.0602
Apte/Apdo: GEOVANE APARECIDO RODRIGUES BUENO
Apte/Apdo: ROBERVAL BUENO
Apte/Apdo: GEOVANE APARECIDO RODRIGUES BUENO ME
Apdo/Apte: CRISTIANO LEANDRO (JUSTIÇA GRATUITA)
Comarca: 2a Vara Cível do Foro de Sorocaba

Recursos de Apelação. Prestação de Serviços. Contrato de
empreitada com fornecimento de material. Ação de
reparação por danos materiais e morais. Rescisão contratual
em razão de morosidade na execução dos serviços. Sentença
de parcial procedência em razão de culpa concorrente.
Elementos constantes dos autos que levam a convicção de
que ambas as partes de fato concorreram para a inexecução
da obra. Laudo pericial dando conta de conclusão da obra no
patamar de 35%. Adiantamento efetuado pelo Autor de onde
devem ser abatidos os gastos efetuados pela empresa de
construção, sob pena de enriquecimento ilício. Danos
materiais e morais não configurados, tendo em vista que o
próprio Autor obstou a continuidade da obra. Recurso dos
Réus pugnando pelo abatimento do valor referente ao
aluguel de andaimes e ferramentas retidas. Parcial
procedência. Comprovação nos autos quanto ao aluguel dos
andaimes, mas não em relação as ferramentas. Ausência de
prova contundente de quais seriam estas ferramentas.
Alegação de apropriação indébita que deve ser dirimida no
juízo criminal, através de delatio criminis, devendo os Réus,
se assim entenderem, informar à autoridade da polícia
judiciária. Recurso do Autor pugnando pela majoração dos
danos materiais e arbitramento dos danos morais.
Improcedência em razão da culpa concorrente configurada.
RECURSO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDO E
RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO.
I Relatório
Trata-se de recursos de apelação interpostos por Roberval Bueno e
outros em face da sentença de fls. 290/296, proferida pelo MM. Juízo da 2a Vara
Cível do Foro da Comarca de Sorocaba que julgou parcialmente procedente a ação de
reparação por danos materiais e morais em razão de rescisão contratual imotivada
promovida por Cristiano Leandro, assim fundamentada:

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“Deixo de analisar a preliminar de ilegitimidade passiva
apresentada, visto que a questão já foi dirimida pela decisão de fls.
232-234. Passo ao mérito. Restou incontroverso dos autos que foi
firmado entre as partes, em 13.02.2017, contrato para construção
de uma casa, com o fornecimento de materiais pelos réus, no prazo
de 120 dias pelo valor de R$25.000,00, (R$10.000,00 no ato da
assinatura e 5 parcelas de R$5.000) (fls. 12-14), bem como o
pagamento de R$ 16.000,00 pelo autor. Também restou
comprovado por meio de laudo pericial a conclusão de apenas
35% da obra (fls. 243-247). Os depoimentos pessoais e as
manifestações das partes nos autos (fls. 4 e 134) dão conta da
suspensão da obra faltando cerca de 30 a 40 dias para o prazo
final. Dessa forma, a controvérsia se restringe em definir o
responsável pela interrupção da construção. Nesse ponto, impende
transcrever o disposto nos artigos 623 e 624 do Código Civil, in
verbis: "Art. 623. Mesmo após iniciada a construção, pode o dono
da obra suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e
lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável,
calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra.
Art. 624. Suspensa a execução da empreitada sem justa causa,
responde o empreiteiro por perdas e danos." No caso, verifico que,
conquanto o autor alegue atraso na entrega da obra e posterior
abandono pelo empreiteiro, a prova produzida em juízo é uníssona
no sentido de que o autor trocou o cadeado do portão que dá
acesso ao imóvel (o próprio requerente confessa esse fato),
obstando o ingresso do empreiteiro e de sua equipe, antes do
término do prazo contratual. Por outro lado, não é possível se
reputar absolutamente ilegítima a conduta do autor, uma vez a
conclusão de apenas 35% da obra faltando 1/4 do tempo estimado
tornou justificável sua preocupação. Vale salientar que um dos
empregados da obra, ouvido na condição de informante, asseverou
que seria, de fato, previsível um atraso, desmentindo a tese dos
réus de que conseguiriam entregar a casa pronta na data pactuada.
Acrescento, ainda, conforme alegado pela própria defesa e pelo
disposto no art. 611 do Código Civil, “o risco da empreitada é
totalmente por conta do empreiteiro, no caso Ré” (fls. 141) de
forma que não podem alegar que a demora na execução do
contrato se deu por atraso na entrega de materiais, chuvas comuns
para o período ou falta d'água, visto que assumiram e se

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responsabilizaram integralmente pelo risco. Chuvas e falta de
materiais traduzem hipóteses de fortuito interno, incapazes de
legitimar o atraso no cumprimento da obrigação. A ocorrência de
chuvas acima da média faz parte do risco da atividade dos
requeridos, pois estas trazem consequências diretas para o setor da
construção civil, de forma que tal fator deveria ter sido levado em
consideração quando da estipulação de qual seria o prazo de
entrega do imóvel. Portanto, concluo que: se de um lado o autor
ensejou a suspensão da obra antes do prazo final, de outro os réus
deram causa a esse comportamento ao levantarem a construção de
forma demasiadamente morosa Em consequência, a aplicação
estrita de qualquer um dos dispositivos legais acima transcritos
não se mostraria a medida mais justa. Assim, a fim de evitar
enriquecimento sem causa, e verificando certa ilicitude na conduta
de ambas as partes, a solução que se impõe é determinar que do
valor pago pelo autor se deduza os custos comprovadamente tidos
com a obra, bem como o pagamento pela parte que foi construída,
porém sem qualquer indenização complementar a título de danos
morais e materiais. No tocante aos danos morais, observo que não
houve lesão à direito da personalidade, mas apenas desavença
comercial que não transborda o mero aborrecimento, naturalmente
existente na vida em sociedade. Em relação aos danos materiais,
seria inviável impor aos réus o pagamento pelos aluguéis gastos
pelo autor, uma vez que não foram produzidos nos autos
elementos que permitissem vislumbrar qual seria o tempo médio
necessário para que o restante da obra fosse concluída, de modo a
revelar a extensão do atraso que se verificaria caso os empreiteiros
continuassem a levantar a construção. Simplesmente impor aos
réus o pagamento dos alugueis pagos pelo autor seria equivocado,
pois não se sabe ao certo quando o autor retomou as obras, e qual
o ritmo adotado em sua construção. Tampouco, incabível
condenar os réus a ressarcir os supostos gastos tidos com a vinda
do sogro do autor para trabalhar na construção, uma vez que não
há indicativo de que este tenha desembolsado qualquer quantia a
esse título, ou pactuado uma remuneração. Logo, não é possível
ressarcir o que não foi efetivamente gasto. De todo modo, a
simples restituição ao autor da importância que suplantar o que foi
efetivamente gasto e construído pelos réus, já é suficiente para
recompor os prejuízos materiais por ele sofridos, uma vez que se

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presume que o restante seja suficiente para conclusão da obra.
Passo, então, a analise do quanto deve ser restituído ao autor.
Quanto ao andamento da obra, o perito concluiu que o valor do
que foi construído corresponde a R$ 8.750,00. Contudo, verifico
que os réus acostaram aos autos diversos comprovantes de gastos,
apontando que o somatório dos valores neles constantes seria de
aproximadamente R$ 9.400,00. O autor não impugna a veracidade
dos documentos, tampouco que os materiais e mão de obra a que
se referem tenha sido efetivamente empregados na obra. Todavia,
não é possível somar os dois valores, uma vez que o contrato
prevê como incluso em seu valor total a mão de obras e os
materiais, sem destacar o montante correspondente a cada um. Por
conseguinte, o perito ao concluir pelo valor apontado
necessariamente incluiu em seu cômputo os custos com materiais
que já haviam sido incorporados na obra. Assim, a fim de evitar o
enriquecimento sem causa e remunerar o efetivo trabalho e gasto
dos réus, deverá ser restituída ao autor a diferença entre o que foi
por ele pago (R$ 16.000,00) e as despesas demonstradas a fls.
181/218, que por alcançaram valor superior já abarcam o montante
apontado pelo perito. Saliento que se justifica que os gastos
desembolsados pelos réus sejam superiores a importância indicada
pelo expert, uma vez que há materiais (a exemplo da laje) que
apenas foram instalados na construção após a retomada pelo autor.
Por fim, quanto aos supostas ferramentas deixadas na obra,
verifico que as versões apresentadas pelas partes são conflitantes e
não houve a oitiva de testemunha imparcial. Assim, tomando
como base as fotos constantes da perícia realizada (fls. 110-120),
verifico que havia no terreno apenas andaimes. Assim, não há
como determinar ao autor que entregue aos réus as ferramentas
descritas na contestação, não havendo provas de que as encontrou
em seu imóvel. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE o pedido inicial, nos termos do artigo 487, inciso
I do Código de Processo Civil, para RESOLVER o contrato
firmado entre as partes e CONDENAR os requeridos, de forma
solidária, a devolver ao autor o valor da diferença entre R$
16.000,00 e a soma dos gastos comprovados a fls. 181/218,
corrigida monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de
Justiça desde a data do desembolso e acrescida de juros de mora
de 1% ao mês, a partir da citação; Determino, ainda, que o autor

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entregue aos réus os andaimes no prazo de 5 dias”.
A sentença foi disponibilizada no Dje de 19/09/2019 (fls. 297).
Recurso tempestivo. Preparo recolhido (fl. 339/340). Autos
digitais, porte de remessa e de retorno dispensado nos termos do art. 1.007, §3o, do
CPC. Contrarrazões às (fls. 313/316).
Os Réus apelam alegando, em breve síntese, que além da
restituição ao Autor dos valores referentes à diferença entre o que foi pago quando da
contratação dos serviços e os gastos devidamente demonstrados pelos Apelantes,
deverão também ser computados os valores referentes ao aluguel dos andaimes,
tendo em vista que o Autor arbitrariamente os reteve em seu canteiro de obras.
Alegam, ainda, que devem ser restituídas as ferramentas de
propriedade dos recorrentes que também foram retidas pelo Autor, sendo a
determinação de devolução necessária sob pena de configuração de crime de
apropriação indébita.
O Autor, por sua vez, alega que se faz necessário o arbitramento de
indenização por danos morais, tendo em vista que passou por dissabores que
extrapolam em muito o mero aborrecimento do cotidiano, em razão do atraso da obra
de sua residência.
É a síntese do necessário.
II - Fundamentação
O recurso dos Réus comporta parcial provimento, enquanto que o
recurso do Autor não comporta provimento.
Adoto o relatório da sentença:
“Vistos. CRISTIANO LEANDRO move a presente ação pelo rito
comum com pedido liminar em face de CONSTRUBUENO,
GEOVANE APARECIDO RODRIGUES BUENO e ROBERVAL
BUENO. Alega que, em 13.02.2017, firmou contrato de prestação
de serviços de construção civil com a ré "Construbueno" para
construir um imóvel residencial, desde o alicerce até o

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acabamento, pelo valor total de R$ 25.000,00, mediante uma
entrada de R$10.000,00 e mais cinco parcelas de R$ 3.000,00,
competindo ao réu o fornecimento de materiais. Contudo, em que
pese o pagamento do valor da entrada e de duas prestações de
R$3.000,00, totalizando R$ 16.000,00, não houve regular
andamento da obra, sendo ela abandonada pelo construtor.
Assim, pugna, liminarmente, pela determinação de perícia no
imóvel e, por fim, pela rescisão do contrato firmado com os réus,
a devolução parcial ou total dos valores pagos, bem como a
reparação de danos materiais e morais decorrentes do
descumprimento de obrigações contratuais. Juntou documentos
(fls. 12-36). Liminar e pedido de justiça gratuita deferidos (fls.
37-38). Laudo pericial juntado a fls. 110/120 e complementado a
fls.
243-247.
Citadas,
as
rés
contestaram
alegando,
preliminarmente, a ilegitimidade passiva das pessoas físicas e, no
mérito, ser o contrato discutido nos autos de empreitada, não de
prestação de serviços; impedimento injustificado do autor para
que o réu prosseguisse com a obra; atraso justificável na
execução do contrato em virtude da falta de água, muitas chuvas e
atraso na entrega dos materiais; inexistência de dano moral ou
material indenizável; requerendo a devolução dos materiais de
propriedade do requerente, bem como pela total improcedência
dos pedidos da inicial (fls. 132-155). Juntaram documentos (fls.
178-218). Houve réplica (fls. 222-226). Despacho saneador
reconhecendo a legitimidade passiva dos réus e indeferindo a
gratuidade de justiça, bem como designando audiência (fls.
232-234). Em audiência de instrução, procedeu-se à tomada dos
depoimentos pessoais das partes e à oitiva de um informante
arrolado pelos réus (fls. 260/263). Alegações finais apresentadas
(fls. 264-268 e 269-281). É o relatório. DECIDO”.
Analisando detidamente os elementos carreados aos autos, é de se
concluir que embora haja alegação dos Réus de que o atraso na conclusão da obra se
deu por mau tempo, ausência de disponibilidade de água e falta de materiais, fato é
que também restou demonstrado que o Autor trocou o cadeado da obra impedindo a
sua finalização, o que configura o instituto da culpa concorrente no presente caso.

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É certo que a culpa concorrente em razão da conduta de ambas as
partes impede que haja o dever de reparar exclusivo de um dos lados da demanda,
devendo, em razão da rescisão contratual e desinteresse de continuidade do negócio
jurídico, haver o abatimento de valores, sob pena de se configurar enriquecimento
ilícito de uma das partes.
Os Réus recorrem sob o fundamento que além dos abatimentos
determinados pelo juízo de piso, deve haver abatimento quanto aos valores referentes
ao contrato de locação de um andaime que foi utilizado na obra e retido pelo Réu.
De fato, compulsando os autos, mais precisamente o documento de
fls. 208, constata-se que houve o aluguel de andaimes para utilização na obra do
Autor, devendo os valores do aluguel comporem o cálculo de abatimento dos valores
em sede de liquidação de sentença.
Quanto à alegação por parte dos Réus de que além do andaime
alugado o Autor reteve diversas ferramentas, quando do impedimento ao acesso à
obra, não há como se afirmar de fato de houve a retenção de tais equipamentos, em
razão da ausência de prova contundente nesse sentido, devendo a alegação de
apropriação indébita ser dirimida, se assim os Réus entenderem, perante o crivo da
autoridade de polícia judiciária através de “delatio criminis”.
Por fim, as alegações do Autor não merecem prosperar, em razão
de sua culpa concorrente em ter obstado o andamento da obra, pois ainda que se
tenha a alegação de morosidade por parte dos Réus, verifica-se que a obra estava
sendo executada, diante da análise do disposto no laudo pericial de fls. 110/120.
III - Conclusão
Ante o exposto, conheço e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso dos Réus e NEGO PROVIMENTO ao recurso do Autor, nos termos do
voto.
Por força do art. 85, §2o e §11, do CPC e, em razão da manutenção
da sucumbência recíproca, majoro a verba honorária, em favor dos patronos dos réus
para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), ressalvada a assistência judiciária gratuita

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9
concedida ao Autor.
L. G. Costa Wagner
Relator