Tribunal: TJSP
Processo: 1500301-56.2019.8.26.0631
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Denúncia anônima informando a prática do crime – Apreensão de relevante quantidade e variedade de drogas – Depoimentos dos policiais coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Pena base – Maus antecedentes – Não configuração – Quantidade de drogas – Circunstância a ser

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Denúncia anônima informando a prática do crime – Apreensão de relevante quantidade e variedade de drogas – Depoimentos dos policiais coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Pena base – Maus antecedentes – Não configuração – Quantidade de drogas – Circunstância a ser sopesada apenas em uma das fases da dosimetria – Precedentes – Redução – Possibilidade;
Tráfico de entorpecentes – Réu tecnicamente primário – Ausência de indicação de que integre associação criminosa – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Possibilidade;
Tráfico de entorpecentes – Crime que já não tem característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo Tribunal Federal – Quantidade, variedade e nocividade do entorpecente – Critérios suficientes também para estabelecer o regime adequado – Fixação de regime semiaberto – Possibilidade – Substituição por restritiva de direitos não recomendável no caso concreto – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500301-56.2019.8.26.0631 - Serra
Negra
Apelante: GUSTAVO DE OLIVEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19963
Registro: 2021.0000028893
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500301-56.2019.8.26.0631, da Comarca de Serra Negra, em que é apelante GUSTAVO
DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para adequar a condenação de Gustavo de Oliveira para o art.
33, §4o, da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena para 3 anos e 4 meses de reclusão em
regime semiaberto e 333 dias-multa, de valor unitário mínimo. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
ALMEIDA (Presidente), XAVIER DE SOUZA E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500301-56.2019.8.26.0631 - Serra
Negra
Apelante: GUSTAVO DE OLIVEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19963
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante –
Denúncia anônima informando a prática do crime –
Apreensão de relevante quantidade e variedade de
drogas – Depoimentos dos policiais coerentes e sem
desmentidos
–
Responsabilidade
do
acusado
comprovada – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Pena base – Maus
antecedentes – Não configuração – Quantidade de
drogas – Circunstância a ser sopesada apenas em
uma das fases da dosimetria – Precedentes –
Redução – Possibilidade;
Tráfico de entorpecentes – Réu tecnicamente
primário – Ausência de indicação de que integre
associação criminosa – Aplicação do art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06 – Possibilidade;
Tráfico de entorpecentes – Crime que já não tem
característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e
precedente do Supremo Tribunal Federal –
Quantidade,
variedade
e
nocividade
do
entorpecente – Critérios suficientes também para
estabelecer o regime adequado – Fixação de regime
semiaberto – Possibilidade – Substituição por
restritiva de direitos não recomendável no caso
concreto – Recurso parcialmente provido.
Vistos.
GUSTAVO DE OLIVEIRA, qualificado nos autos,
foi denunciado, processado e condenado, por r. sentença proferida pela MMa
Juíza de Direito Dra. Juliana Maria Finati, da 1a Vara da Comarca de Serra
Negra, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento

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da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 dias-multa, de valor unitário mínimo, negado o direito de
apelar em liberdade (fls. 247/252).
Isso porque, em 6 de dezembro de 2019, por volta
das 18 horas, na Rua Magali Nai Lima, 65, na cidade de Serra Negra,
guardava, para fins de tráfico, 37 porções de crack (10.4g) e 5 porções de
maconha (199.3g), substâncias entorpecentes capazes de causar dependência
física ou psíquica, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Inconformada apela a Defesa buscando a absolvição
por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para
o art. 28, da Lei no 11.343/06, ou a redução da pena, com fixação de regime
mais brando (fls. 267/277).
Recebido o recurso (fls. 280), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 287/289).
Regularmente processado o apelo, a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 301/304).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Gustavo de
Oliveira contra a r. sentença de fls. 247/252, que julgou procedente a ação
penal e o condenou, por infringência ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
ao cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise da pretensão recursal, cumpre
observar, desde logo, que a condenação pelo crime de tráfico de
entorpecentes era mesmo de rigor, pois a materialidade do delito está

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demonstrada pelo laudo toxicológico juntado a fls. 96/97, que constatou que
as substâncias apreendidas eram maconha e cocaína, entorpecentes capazes
de causar dependência física ou psíquica e a autoria ficou evidenciada pela
prova oral colhida.
De fato, preso em flagrante quando guardava
relevante quantidade dessas substâncias (fls. 10/11), o acusado, ao ser
interrogado pela autoridade policial, optou pelo silêncio (fls. 5), mas já
naquela oportunidade foi incriminado pelos policiais militares Dan August
Lolli e Emerson Roberto de Godoy, que seguiram até residência do réu para
averiguar denúncia de que ele guardava arma de fogo e drogas destinadas ao
tráfico. Assim, em revista pelo local, no quarto de Gustavo, encontraram 37
pedras de crack e no forro, mais quatro porções de maconha (fls. 2 e 4).
Como, então, a testemunha Graziela Pulini Martins,
companheira do réu, confirmou o encontro da droga (fls. 3), somente por
esses elementos já se tinha razoável certeza a propósito da procedência da
demanda.
Mas não é só, pois em juízo, sob as garantias do
contraditório, a despeito do réu negar envolvimento com o tráfico dizendo
que é apenas usuário e aceitou a droga como pagamento de uma dívida, pois
precisava de dinheiro para montar um negócio (áudio digital do SAJ – link de
fls. 296), tem-se que a prova oral tornou definitiva sua responsabilidade.
É que os policiais, em depoimentos seguros e
coerentes, reafirmaram a realidade da abordagem e apreensão das drogas que
o réu guardava em sua residência, esclarecendo que a diligência ocorreu em
razão de denúncia que informava seu envolvimento com o tráfico e também

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que estaria guardando arma de fogo (áudio digital do SAJ – link de fls. 296).
Essas declarações, produzidas por pessoas isentas,
são mais que suficientes para justificar a condenação imposta, na esteira,
aliás, de iterativa jurisprudência.
“...o
valor
do
depoimento
testemunhal
de
servidores público – especialmente quando prestados em juízo, sob a
garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal” (STF, HC no
74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).
“...Conforme entendimento reiterado do Superior
Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão
em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e
colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade” (STJ, HC
436.168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
22/03/2018, DJe 02/04/2018).
No caso dos autos, nenhum elemento sugere que os
policiais tivessem motivos, ou mesmo tamanha quantidade e variedade de
drogas apenas para prejudicar o acusado, a quem sequer conheciam, de
maneira que é impossível negar valor à única prova direta da autoria.
Assim, a despeito da justificativa da Defesa, no
sentido de que o acusado é apenas usuário de drogas (fato que por si só não
afasta a traficância e que sequer foi comprovado nos autos), o que se tem é

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que as circunstâncias que cercaram a prisão indicam com segurança, que a
relevante quantidade e variedade de droga apreendida, incompatível com o
simples consumo e em poder de pessoa sobre a qual recaía justamente
denúncia de envolvimento com o tráfico, era mesmo destinada à entrega para
consumo de terceiras pessoas.
Até porque, como bem ressaltou a r. sentença, a
justificativa que apresentou em juízo, além de pouquíssima credibilidade, não
encontrou respaldo em prova idônea (fls. 250).
Vale anotar também, que o delito em questão é
daqueles
chamados
permanentes
e
que
tem
sua
consumação
e
aperfeiçoamento preexistentes ao efetivo comércio do produto; e na medida
em que ao réu foi imputada a conduta de “guardar” entorpecente para fins de
tráfico, o crime acabou configurado e a condenação pelo tráfico era mesmo a
única solução para o caso em questão.
Resta, então, analisar a pena imposta.
Nesse mister, sempre respeitado o entendimento da
ilustre Magistrada sentenciante, tem-se que os antecedentes do acusado não
podem ser havidos como maus, pois a certidão de fls. 79/80 não indica
condenação definitiva (não consta o trânsito em julgado para as partes), de
modo que não poderia servir como fundamento para exasperação da pena sob a
rubrica de antecedentes ou como indicativo de má conduta social, sob pena de
afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência (Súmula no 444,
do Superior Tribunal de Justiça).
Isso considerado e uma vez que a relevante
quantidade e nocividade da droga apreendida será agora utilizada como

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parâmetro para balizar a redução na terceira fase da dosimetria da pena, fica
afastado o aumento da primeira etapa, a fim de não configurar o chamado bis
in idem.
Como ensina Guilherme de Souza Nucci: “(...) as
causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual.
Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo
traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a
pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior
diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a
fixação da pena base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art.
68, do Código Penal)” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 8a
edição, Editora Forense, pag. 351).
Vale
dizer,
como
a
quantidade
de
drogas
apreendidas será considerada na terceira etapa da dosimetria, nada justifica,
por aqui, a fixação da pena base acima do mínimo legal se nenhuma outra
circunstância foi considerada para este fim (inclusive porque afastado os
maus antecedentes do réu), de modo que, nesta etapa, a reprimenda fica
reduzida para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, de valor unitário mínimo e
assim permanecerá na segunda fase, em razão da ausência de circunstâncias
modificadoras.
Em seguida, na terceira etapa, tratando-se de réu
tecnicamente primário, bem como não havendo prova concreta de que se
dedique exclusivamente a atividades criminosas, tampouco integre
organização dessa natureza, tem-se como possível a incidência da causa de

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diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Trata-se, na verdade, de causa especial de
diminuição de pena que deve ser aplicada sempre que presentes os requisitos
legais, sem que mera presunção, sem prova concreta, autorize seu
afastamento.
Assim,
considerando
agora
a
quantidade
e
nocividade da droga apreendida, tem-se que a redução da pena em 1/3 se
mostra justa e suficiente à reprovação da conduta do réu, o que a torna
definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa, de valor unitário
mínimo.
Por outro lado, em relação ao regime para
cumprimento de pena, embora esse relator entendesse que o tráfico de drogas
é crime que merecia tratamento mais rigoroso, o certo é que em face do
advento da Lei no 13.964/19, esse tipo de delito foi excluído do rol daqueles
considerados hediondos (art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
Assim, levando em conta também a orientação
sedimentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
classifica como delito assemelhado ao hediondo (HC no 118.533/MS, julgado
em 23/06/2016), de rigor a revisão daquele posicionamento.
Com essa observação, considerando a quantidade,
variedade e nocividade da droga apreendida, ainda que a pena seja inferior a
4 anos, melhor há de ser a fixação de regime semiaberto, que será justo e
suficiente para a reprovação da conduta, de gravidade concreta, já que
poderia atingir grande número de usuários.
Da mesma forma, e pelos mesmos motivos, estão

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ausentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, sendo incabível e não
recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito.
Em suma, o provimento parcial do recurso é medida
que se impõe.
Diante
do
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO para adequar a condenação de Gustavo
de Oliveira para o art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena para
3 anos e 4 meses de reclusão em regime semiaberto e 333 dias-multa, de
valor unitário mínimo.
Custas na forma da Lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR