Tribunal: TJSP
Processo: 1003978-35.2019.8.26.0120
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:
Funcionalismo – Municipalidade de Cândido Mota – Recálculo de adicional de insalubridade – Julgamento antecipado do feito com fundamento no acolhimento de laudo técnico elaborado de forma unilateral pela administração pública – Inadmissibilidade – Esclarecimento da controvérsia que depende de dilação probatória – Prova pericial indeferida – Cerceamento de defesa configurado – Sentença

Ementa:
Funcionalismo – Municipalidade de Cândido Mota – Recálculo de adicional de insalubridade – Julgamento antecipado do feito com fundamento no acolhimento de laudo técnico elaborado de forma unilateral pela administração pública – Inadmissibilidade – Esclarecimento da controvérsia que depende de dilação probatória – Prova pericial indeferida – Cerceamento de defesa configurado – Sentença anulada – Recurso provido, com determinação de reabertura da instrução processual

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003978-35.2019.8.26.0120, da Comarca de Cândido Mota, em que é
apelante SERGIO HENRIQUE DE OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE CÂNDIDO MOTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso, com determinação. V. U. Declara
o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1003978-35.2019.8.26.0120
Apelante: Sérgio Henrique de Oliveira
Apelada: Municipalidade de Cândido Mota
Comarca: Cândido Mota
Vara: 2a Vara
Juiz prolator: Dr. André Figueiredo Saulo
TJSP (voto no 17582)
Funcionalismo
Municipalidade de Cândido Mota
Recálculo de adicional de insalubridade

Julgamento antecipado do feito com fundamento no
acolhimento de laudo técnico elaborado de forma
unilateral
pela
administração
pública

Inadmissibilidade
Esclarecimento da controvérsia
que depende de dilação probatória
Prova pericial
indeferida
Cerceamento de defesa configurado

Sentença
anulada

Recurso
provido,
com
determinação de reabertura da instrução processual
Apelação cível manejada por Sérgio Henrique
de Oliveira nos autos de processo pelo rito ordinário ajuizado em face da
Municipalidade de Cândido Mota, os quais tramitaram na 2a Vara
daquela Comarca, cujos pedidos foram julgados improcedentes,
rejeitando pretensão ao recálculo de adicional de insalubridade.
Vindica a parte apelante a desconstituição da r.
sentença, ao aduzir cerceamento de defesa decorrente do indeferimento
de produção probatória, notadamente prova pericial, a fim de elucidar
divergência acerca do enquadramento das atividades insalubres
desempenhadas. No mérito, sustenta que as funções exercidas

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asseguram a percepção da vantagem em grau médio, nos termos da
legislação de regência, bem como que o adicional há de ser calculado de
acordo com o piso salarial de referência para o cargo de Operador de
Máquinas.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 1005/1027).
Tal, em abreviado, o relatório.
Como dos autos se dessume, a parte autora, ora
apelante, servidor público municipal titular do cargo efetivo de Operador
de Máquinas, move ação ordinária à face da Municipalidade de
Cândido Mota, objetivando recálculo do adicional de insalubridade, pago
pela requerida sob grau mínimo, a fim de que corresponda ao grau
médio. Outrossim, almeja que a vantagem incida sobre o piso salarial de
referência do cargo titularizado.
Nesse contexto, a r. sentença de improcedência
dos pedidos (fls. 827/832) dispensou a produção das provas requeridas
pela parte autora e julgou antecipadamente o feito, sob a motivação de
que o pagamento do questionado adicional de insalubridade encontra-se
em conformidade com a legislação municipal aplicável.

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Em que pese aos fundamentos do julgado, o
recurso comporta provimento para acolher a preliminar de cerceamento
de defesa arguida e anular a sentença, com determinação de
reabertura da instrução processual para viabilizar a produção da
prova pericial requerida.
Com efeito, o r. Juízo de origem fundamentou o
julgamento antecipado da lide no acolhimento incondicionado do laudo
pericial unilateralmente produzido pela administração pública, acostado
à peça de contestação na forma de prova documental, pelo qual se
concluiu
que
as
funções
exercidas
pelo
autor
apresentariam
insalubridade em grau mínimo (20%) (fls. 705-706).
Pois bem. Partindo-se da premissa incontroversa
de que o autor labora sob condições efetivamente insalubres, a
controvérsia meritória entabula-se em torno do adequado enquadramento
das atividades desempenhadas pelo servidor, isto é, se correspondem ao
grau mínimo, médio ou máximo de insalubridade.
Ora bem, tratando-se a questão controvertida de
matéria eminentemente de fato, e constatando-se a formulação de
pedido expresso de produção de prova pericial ao longo da instrução,
afigurou-se precipitado o julgamento antecipado do feito, procedido ato
contínuo à apresentação de réplica.

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Por certo, malgrado a presunção de veracidade
dos atos administrativos, o acolhimento incondicionado do laudo pericial
elaborado de forma unilateral pela administração municipal equivale, na
espécie, à própria negativa da prestação jurisdicional.
De fato, justamente por não se conformar com a
conclusão adotada pela perícia conduzida pela Municipalidade é que a
parte autora buscou amparo do Judiciário, com vistas a questionar a
correção do enquadramento das atividades insalubres.
Entrementes, a invocação da presunção de
veracidade dos atos administrativos para fundamentar a improcedência
da pretensão autoral pouco se prestaria à efetiva solução do conflito,
tolhendo o autor da possibilidade de comprovar os fatos constitutivos do
direito suscitado.
Nesse exato sentido, inúmeros precedentes
deste E. Tribunal envolvendo casos crivados de analogia, oriundos da
mesma Comarca de Cândido Mota:
Servidora Pública Municipal
Município de Cândido
Mota
Adicional de insalubridade
Auxiliar de
Serviços Gerais (limpeza) junto a Unidade Básica de
Saúde
Exposição a agentes nocivos à saúde

Necessidade de investigação, à luz do contraditório,
de circunstâncias fáticas a impedir o julgamento
antecipado
da
lide

Laudo
técnico
pericial
produzido
unilateralmente
pelo
requerido

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Cerceamento de defesa caracterizado
Recurso
provido, anulada a r. sentença, com determinação.
(TJSP;
Apelação
Cível
1004074-50.2019.8.26.0120;
Relator
(a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público;
Foro de Cândido Mota - 2a Vara; Data do Julgamento: 04/11/2020;
Data de Registro: 04/11/2020)
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE.
NECESSÁRIA
PRODUÇÃO
DE
PROVA PERICIAL. Provimento da apelação para
cassar a r. sentença de origem. (TJSP; Apelação Cível
1001639-06.2019.8.26.0120;
Relator
(a): Ricardo
Dip;
Órgão
Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Cândido Mota - 2a
Vara; Data do Julgamento: 23/10/2020; Data de Registro: 23/10/2020)
RECURSO APELAÇÃO inépcia Não ocorrência
Razões recursais que profligam os fundamentos da
sentença e evidenciam a pretensão de inversão do
resultado
Preliminar rejeitada CERCEAMENTO DE
DEFESA Ocorrência Adicional de insalubridade
Pretensão da autora à obtenção do adicional de
insalubridade em grau máximo ou, subsidiariamente,
em grau médio
Requerimento de prova pericial
indeferida,
com
adoção
de
trabalho
técnico
elaborado de forma unilateral pela Administração

Perícia necessária para o deslinde da questão

Cerceamento de defesa caracterizado
Preliminar
acolhida,
para
anular
a
r.
sentença,
com
determinação
(TJSP;
Apelação
Cível
1002039-20.2019.8.26.0120; Relator (a): Reinaldo Miluzzi; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Cândido Mota - 2a
Vara; Data do Julgamento: 13/11/2020; Data de Registro: 13/11/2020)
APELAÇÃO
Servidores públicos municipais

Prefeitura Municipal de Cândido Mota
Auxiliar de
Saúde Bucal e Cirurgião Dentista
Pretensão pelo
reconhecimento do direito à majoração do adicional
de insalubridade
Julgamento antecipado da lide

Nulidade

Cerceamento
de
defesa

Indispensabilidade
de
dilação
probatória

Necessidade de retorno dos autos à Vara de origem
para realização de perícia para o deslinde da
controvérsia

Primordial
a
configuração
da
atividade exercida por profissional que durante o seu
labor, desempenha suas atividades, permanecendo
expostos a agentes nocivos à saúde, com o devido
laudo judicial pericial, especificamente, no caso
concreto, para averiguar o devido grau de incidência.
Precedentes desta e das demais Câmaras deste Eg.

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Tribunal,
envolvendo
o
mesmo
Ente
Público
Municipal. Decisão anulada. Recurso provido. (TJSP;
Apelação Cível 1000521-92.2019.8.26.0120; Relator (a): Danilo
Panizza; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de
Cândido Mota - 1a Vara; Data do Julgamento: 04/12/2020; Data de
Registro: 04/12/2020)
Sob tais circunstâncias, impõe-se a reabertura
da instrução probatória a fim de assegurar à parte requerente a produção
da prova pericial insistentemente reclamada, oportunizando-se eventual
demonstração do alegado enquadramento equivocado do grau mínimo
de insalubridade das atividades exercidas.
Destarte, configurado nítido cerceamento ao
direito de defesa, de rigor a anulação do julgado, com determinação de
retorno à origem para reabertura da instrução probatória, nos termos
da fundamentação supra.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no

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sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso, com determinação.

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Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 52.285
Apelação Cível no 1003978-35.2019.8.26.0120
Comarca: Cândido Mota
Apelante: Sergio Henrique de Oliveira
Apelado: PREFEITURA MUNICIPAL DE CÂNDIDO MOTA
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com a solução proposta pelo Relator penso, entretanto, seja
meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de sua manifestação,
aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de
declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do Relator o reconhecer estar ele antecipando-se às
partes, para estabelecer critérios de admissibilidade de eventuais, futuros e
incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo Relator, não o subscreve em relação à prepostera abordagem da
questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
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Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
13CF86EA
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003978-35.2019.8.26.0120 e o código de confirmação da tabela acima.