Tribunal: TJSP
Processo: 1039394-76.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
r no 116/03 – READEQUAÇÃO DO JULGADO – Aplicação do art. 1.040, inciso II, do CPC, em face do julgamento do mérito do RE no 603.136/RJ (Tema no 300 de Repercussão Geral) – Fixação da tese no sentido de ser constitucional a incidência de ISSQN sobre contratos de franquia, nos termos dos itens 10.04 e 17.08 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003 – Acórdão que contraria o julgado paradigma – Adequação da decisão colegiada, ainda que não transitado em julgado o v. Acórdão paradigma – Denegação da ordem – Recurso de Apelação do Município de São Paulo, em novo julgamento, provido.
(TJSP; Apelação Cível 1039394-76.2016.8.26.0053; Relator (a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/01/2021; Data de Registro: 14/01/2021)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Silvana Malandrino Mollo

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

14/01/2021

Data de publicação:

14/01/2021

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ISSQN sobre contratos de franquia e licenciamento de uso de marca – Itens 3.02 e 17.08 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar no 116/03 – READEQUAÇÃO DO JULGADO – Aplicação do art. 1.040, inciso II, do CPC, em face do julgamento do mérito do RE no 603.136/RJ (Tema no 300 de Repercussão Geral) – Fixação da tese no sentido de ser constitucional a

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ISSQN sobre contratos de franquia e licenciamento de uso de marca – Itens 3.02 e 17.08 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar no 116/03 – READEQUAÇÃO DO JULGADO – Aplicação do art. 1.040, inciso II, do CPC, em face do julgamento do mérito do RE no 603.136/RJ (Tema no 300 de Repercussão Geral) – Fixação da tese no sentido de ser constitucional a incidência de ISSQN sobre contratos de franquia, nos termos dos itens 10.04 e 17.08 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003 – Acórdão que contraria o julgado paradigma – Adequação da decisão colegiada, ainda que não transitado em julgado o v. Acórdão paradigma – Denegação da ordem – Recurso de Apelação do Município de São Paulo, em novo julgamento, provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014419
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1039394-76.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado SURF CO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento, em novo julgamento, ao Recurso de Apelação interposto pela
Municipalidade de São Paulo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) E HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1039394-76.2016.8.26.0053 -Voto no 10267
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Apelação Cível no 1039394-76.2016.8.26.0053.
Apelante: Municipalidade de São Paulo.
Apelada: Surf Co Ltda..
Comarca: São Paulo.
Juiz de origem: Fernão Borba Franco.
VOTO No 10267
APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança ISSQN
sobre contratos de franquia e licenciamento de uso de marca
Itens 3.02 e 17.08 da Lista de Serviços anexa à Lei
Complementar
no
116/03
READEQUAÇÃO
DO
JULGADO Aplicação do art. 1.040, inciso II, do CPC, em
face do julgamento do mérito do RE no 603.136/RJ (Tema
no 300 de Repercussão Geral) Fixação da tese no sentido
de ser constitucional a incidência de ISSQN sobre contratos
de franquia, nos termos dos itens 10.04 e 17.08 da Lista de
Serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003 Acórdão
que contraria o julgado paradigma Adequação da decisão
colegiada, ainda que não transitado em julgado o v. Acórdão
paradigma Denegação da ordem Recurso de Apelação
do Município de São Paulo, em novo julgamento, provido.
O v. Acórdão de fls. 486/493, de Relatoria do
Des. Cláudio Marques, negou provimento ao Recurso de Apelação interposto
pela Municipalidade de São Paulo, em Mandado de Segurança impetrado por
Surf Co Ltda. contra ato praticado pelo Secretário de Finanças do Município
de São Paulo, para, confirmando a r. sentença de fls. 451/452, concessiva da
ordem, reconhecer a não cabimento da incidência de ISSQN sobre franquia.
Inconformado, o Município de São Paulo
interpôs Recursos Extraordinário (fls. 497/515) e Especial (fls. 517/533),
respondido, somente o Recurso Especial, nos termos de fls. 535/557.
Sobrestados ambos os recursos (fls. 559/560),
posto que reconhecida a repercussão geral da questão, determinou-se, após,
nos termos do despacho de fls. 562, o encaminhamento dos autos ao Relator
ou a seu sucessor, conforme o disposto no inciso IV do art. 108 e caput do art.

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109 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, para que “(...)
o órgão colegiado reaprecie a questão nos termos do art. 1.040, inc. II do
Código de Processo Civil...”, à vista do julgamento do mérito do Recurso
Extraordinário no 603.136, Tema no 300/STF, DJe de 16.06.2020, em que foi
fixada a tese no sentido de ser constitucional “(...) a incidência de Imposto
Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia
('franchising') (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da
Lei Complementar 116/2003).”
É O RELATÓRIO.
Em cumprimento ao despacho do Exmo. Sr.
Desembargador Presidente da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de
Justiça de fls. 562, reaprecia-se a matéria, de que cuidam os autos, adequando-
se o v. Decisum colegiado anteriormente proferido (fls. 486/493), cuja ementa
segue abaixo transcrita:
“APELAÇÃO Mandado de Segurança ISSQN
sobre contratos de franquia e licenciamento de
uso de marca Obrigações que não consistem
em prestação de serviços Itens 3.02 e 17.08 da
lista de serviços anexa à Lei Complementar no
116/2003
declarados
inconstitucionais
pelo
Órgão Especial desta Corte
Recurso não
provido.”
De se ponderar, de início, que, à época em
que proferido, e para justificar o acolhimento da pretensão formulada pela
empresa impetrante, o Acórdão originário enfatizou que o C. Órgão Especial
deste E. Tribunal de Justiça entendera pela inconstitucionalidade dos itens 3.02
e 17.08 da Lista de Serviços anexa à LC 116/03 (cf. fls. 491/492), decisão a ser
acatada, como registrado ainda em Primeira Instância, até que o E. Supremo
Tribunal Federal se pronunciasse definitivamente a respeito no RE no
603.136/RJ, em que reconhecida, inclusive, a existência de repercussão geral
sobre o tema.

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Sucede que, diante do recente julgamento -
datado de 29/05/2020 e publicado em 16/06/2020 - do referido Recurso
Extraordinário, no qual figurou como Relator o Exmo. Sr. Ministro Gilmar
Mendes, vencidos os eminentes Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello,
restou fixada, no âmbito da Suprema Corte, em sede de Repercussão Geral, a
seguinte tese:
“É constitucional a incidência de Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre
contratos de franquia ('franchising') (itens
10.04 e 17.08 da Lista de Serviços prevista no
Anexo da Lei Complementar 116/2003).”
De acordo com o voto do eminente Relator, o
contrato de franquia empresarial, caracterizado como de natureza híbrida e
complexa, tanto pela Lei no 8.955/1994 como pela nova Lei de Franquias (Lei
no 13.966/2019), não se resume, relativamente à relação interna entre
franqueador e franqueado, a uma simples cessão de direitos (como a expressa
no supra apontado item 3.02), sem qualquer forma de prestação de serviços:
“(...) O contrato de franquia inclui, sim, uma
prestação de serviço passível de sofrer incidência
do
imposto
municipal.
Há,
nesse
liame
contratual,
inegável
aplicação
de
esforço
humano destinado a gerar utilidade em favor de
outrem (o franqueado). O vínculo contratual,
nesse caso, não se limita a uma mera obrigação
de dar, nem à mera obrigação de fazer (...).”
Elucidou o Exmo. Sr. Ministro Relator que,
ao caso, dever-se-ia aplicar o mesmo raciocínio empregado pelo eminente
Ministro Eros Grau no julgamento do RE no 592.905, o qual foi reiterado pelo
ilustre Ministro Luiz Fux quando do julgamento do RE no 651.703, no sentido
de que se configurava:
“(...) atividade que não se exerce senão mediante
prestação de considerável parcela de serviços
diversificados,
a
cargo,
não
apenas
dos
dirigentes, mas também dos prepostos, auxiliares
e empregados da arrendadora, serviços esses

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insuscetíveis de ser absorvidos pela subjacente
operação de locação de bens. (...) Em síntese, há
serviços, para os efeitos do inciso II do artigo
156 da Constituição, que, por serem de qualquer
natureza, não consubstanciam típicas obrigações
de fazer. Raciocínio adverso a este conduziria à
afirmação de que haveria serviço apenas nas
prestações de fazer, nos termos do que define o
direito privado (...).”
Acrescentou o eminente Ministro Relator que,
ao concluir pela constitucionalidade da incidência de ISS sobre os contratos de
franquia empresarial, não estava inovando em relação à linha de precedentes
do Supremo Tribunal Federal na matéria, mas apenas reafirmando a
jurisprudência da Corte, segundo a qual as prestações abarcadas na relação de
franquia como “atividade-fim” e “atividade-meio” não deveriam ser separadas
para fins fiscais. Isso porque:
“(...) o contrato em questão é uma unidade, um
plexo de obrigações contrapostas que inclui
diferentes atividades. Não é apenas cessão de uso
de marca, tampouco uma relação de assistência
técnica ou transferência de 'know-how' ou
segredo de indústria. O contrato de franquia
forma-se de umas e outras atividades, reunidas
num só negócio jurídico. Nenhuma das referidas
prestações, 'per se', seria suficiente para definir
essa relação contratual. Separar umas das outras
acabaria por desnaturar a relação contratual em
questão, mudando-lhe o sentido prático e o
escopo (...).” Além disso, “(...) dar tratamento
diferente à atividade-meio e à atividade-fim -
certamente conduziria o contribuinte à tentação
de manipular as formas contratuais e os custos
individuais das diversas prestações, a fim de
reduzir a carga fiscal incidente no contrato (...).”
Nesse passo, o Exmo. Sr. Ministro Gilmar
Mendes concluiu que:
“(...) por todas essas razões, estou convencido de
que não viola o texto constitucional nem destoa
da orientação atual deste Corte a cobrança de
ISS sobre os contratos de franquia ('franchising').
Reitere-se que os contratos de franquia são de

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caráter mistos ou híbridos, o que engloba tanto
obrigações de dar quanto de fazer. Em sendo
assim, o caso é de reafirmar a jurisprudência
desta Corte, no sentido da incidência do ISS,
conforme já decidido em sede de repercussão
geral tanto no RE 651.703, Rel. Ministro Luiz
Fux, DJe 26.4.2017, quanto no RE 592.905, Rel.
Ministro Eros Grau, DJe 5.3.2010 (...).”
Saliente-se, por derradeiro, que, embora o
julgado do E. Supremo Tribunal Federal ainda não tenha transitado em
julgado, diante da oposição de Embargos de Declaração, fato é que, de acordo
com o art. 1.040 do Código de Processo Civil, a tese jurídica constante do
Acórdão paradigma tem aplicação imediata a partir da publicação do Decisum.
O E. Superior Tribunal de Justiça, a
propósito, já firmou o entendimento no sentido de que:
“(...) a pendência de embargos declaratórios não
impede a aplicação imediata da tese firmada no
precedente paradigma, o que vem ao encontro da
redação do art. 1.040 do CPC/2015.” (EDcl no
AgRg no AgRg no REsp no 1.479.935/RS, 2a
Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, j.
16/10/2018; EDcl no REsp no 1.108.659/RJ, 1a
Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. em
09/10/2018).
Por tudo, enfim, quanto foi explicitado,
adequa-se o decisório proferido no v. Acórdão de fls. 486/493, por se divorciar
do entendimento do E. Supremo Tribunal Federal contido no Recurso
Extraordinário no 603.136/RJ, para se prover o inconformismo municipal à
vista da denegação da ação mandamental impetrada por Surf Co Ltda..
Ante o exposto, dá-se provimento, em novo
julgamento, ao Recurso de Apelação interposto pela Municipalidade de
São Paulo.
SILVANA M MOLLO
Relatora