Tribunal: TJSP
Processo: 0005552-67.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Progressão de regime – Retificação de cálculo – Sentenciado reincidente não específico em delito hediondo ou equiparado – Pleito de aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes, para progressão de regime prisional – Cabimento – Lei no 13.964/2019 que exige a condição de

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Progressão de regime – Retificação de cálculo – Sentenciado reincidente não específico em delito hediondo ou equiparado – Pleito de aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes, para progressão de regime prisional – Cabimento – Lei no 13.964/2019 que exige a condição de reincidência específica – Aplicação do lapso de 40% - Necessidade – Reforma da decisão – AGRAVO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000050682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005552-67.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante FABIO
FERNANDO ALVES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, dado provimento ao recurso, nos termos do voto do 2o juiz, designado para o
acórdão. Vencido o relator sorteado, que declara., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES, vencedor, ALCIDES MALOSSI
JUNIOR, vencido E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução no
0005552-67.2020.8.26.00266
Voto no
19.674 Digital
Agravante:
Fábio Fernando Alves
Agravado:
Ministério Público do Estado de São
Paulo
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Progressão de
regime – Retificação de cálculo – Sentenciado reincidente
não específico em delito hediondo ou equiparado – Pleito de
aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de
cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos
sentenciados não reincidentes, para progressão de regime
prisional – Cabimento – Lei no 13.964/2019 que exige a
condição de reincidência específica – Aplicação do lapso de
40% - Necessidade – Reforma da decisão – AGRAVO
PROVIDO.
Trata-se de agravo em execução interposto
pelo sentenciado Fábio Fernando Alves contra r. decisão que indeferiu
o pedido de aplicação da Lei no 13.964/2019, mais favorável, que teria
alterado o artigo 112 da Lei de Execução Penal.
Inconformado,
postula
o
Agravante
a
reforma da decisão para que seja retificado o cálculo de pena
elaborado em sua execução a fim de que, não sendo reincidente
específico, posso progredir de regime com o cumprimento de 2/5 (ou
40%) de pena cumprida, e não 3/5 (60%) conforme foi estabelecido.
Ofertada contraminuta (fls. 22/28), o d. Juízo
a quo manteve a decisão recorrida (fls. 29) e a d. Procuradoria Geral de

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Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 42/47).
É O RELATÓRIO.
1. O inconformismo merece prosperar.
Com efeito, a r. decisão ora guerreada
indeferiu pedido de retificação de cálculo de penas. Sendo assim, o
sentenciado se insurgiu, alegando que, com o advento da Lei no
13.964/2019, estaria configurada novatio legis in mellius, diante da
exigência de reincidência específica para aplicação da fração
diferenciada de 60% (3/5) para progressão de regime nos delitos
hediondos, contrariamente ao anteriormente disposto no artigo 2o, §
2o, da Lei no 8.072/1990, devendo constar o prazo de 40% (quarenta
por cento) para fins de progressão.
O douto Desembargador Relator sorteado
decidiu pelo não provimento do referido recurso, considerando-se
adequado o lapso de 3/5 (três quintos), ou 60% (sessenta porcento),
da pena para a progressão de regime.
Sendo assim, revendo posicionamento
anterior e a fim de adequar o entendimento àquele esposado pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, anoto ser o caso de provimento
do recurso defensivo.

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Explico.
Segundo consta, o agravante cumpre pena
por delitos de tráfico de entorpecentes, sendo nos autos no
0003525-35.2017.8.26.0344 foi condenado por tráfico privilegiado.
Novamente cometeu delito em que foi condenado também por tráfico
(autos no 0001075-87.2018.8.26.0408).
O Juízo a quo manteve o lapso de 60%
(sessenta por cento) idêntico aos 3/5 (três quintos) anteriormente
previstos no revogado artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990 para fins
de progressão de regime e homologou o cálculo de penas.
Alega a d. Defesa que somente seria aplicável
o artigo 112, inciso VII, da Lei de Execuções Penais se fosse o
agravante reincidente específico, condição que não corresponde a sua
situação, visto que o delito que gerou a recidiva é daqueles
classificados, pela legislação, como comum.
E com razão.
De fato, há muito entendeu o Colendo
Supremo Tribunal Federal que o chamado “tráfico privilegiado”,
previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, não deve ser
considerado crime hediondo (STF, Plenário, HC 118553/MS),

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entendimento seguido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ,
3a Seção, Pet 11796-DF).
Assim, com a entrada em vigor da Lei
13.964/19 (Pacote Anticrime), foi revogado expressamente o art. 2o,
§2o, da Lei no. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a
progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela
Lei no. 7.210/84, cujo artigo 112
a partir da novel legislação

passou a contar com a seguinte redação:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para
a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;

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VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado morte, vedado o livramento condicional.
Como se pode observar, na hipótese de o
sentenciado por crime hediondo ou equiparado ser primário, a
progressão de regime dar-se-á com o cumprimento de 40% da pena.
Se
o
sentenciado,
ao
contrário,
for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, a
progressão ocorrerá com o cumprimento de 60% da pena. Não se
exige
como se pode observar
uma reincidência qualquer. A
reincidência que enseja maior rigidez na progressão de regime, com
exigência de cumprimento de maior tempo de pena, é aquela na
prática de crime hediondo ou equiparado. Exige a lei que o apenado
condenado por crime hediondo ou equiparado seja reincidente em
crimes de igual natureza para que se imponha o lapso de 60%
(sessenta por cento).
Esta, aliás, é a conclusão da doutrina
especializada:
“Interessante notar que, com relação ao reincidente
em crime hediondo, a lei nova é mais benéfica. Isto
porque, pela redação antiga, bastaria que o
condenado fosse reincidente genérico para que se
exigisse o cumprimento de 3/5 da pena para a
progressão de regime. Pela nova redação, dada pela
Lei 13.964/2019, especificamente o inciso VII do

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artigo 112 da LEP, para que se exija o cumprimento
de 60% (equivale aos antigos 3/5), faz-se necessário
que o apenado seja “reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado”, ou seja, reincidente
específico em crime hediondo ou equiparado”1.
Casos como o dos autos, em que o
sentenciado foi condenado por crime hediondo ou equiparado, mas é
reincidente em crime comum, não foram contemplados pela novel
legislação. Não há, em nenhum dos incisos do artigo 112 da Lei de
Execução Penal, a descrição de tal hipótese.
E, como é sabido, a execução penal, assim
como o próprio direito penal, rege-se pelo princípio da legalidade. Com
efeito, “...o cânone do direito penal possui ressonância na Execução
Penal: não há pena sem lei anterior que a defina. E acrescentamos: não
há execução da pena sem lei...”2.
A lacuna legislativa impõe, como melhor
técnica de integração da norma, a aplicação da analogia in bonan
partem. De fato, a norma que prejudica o réu deve ser interpretada
restritivamente, de modo que, em casos como o dos autos, deve-se
aplicar a norma mais favorável.
Este o entendimento que já vinha sendo
esboçado pela 6a Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça e
que, recentemente, passou a ser encampado pela 5a Turma, em clara
1 FRABRETTI, Humberto Barrionuevo. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Comentários ao Pacote Anticrime.
São Paulo: Atlas, 2020. p. 183.
2 BRITO, Alexis Couto. Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 43.

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uniformização do posicionamento do Tribunal da Cidadania e que
agora passa a ser aplicado por este Julgador, que melhor refletindo
sobre o tema, entendeu ser mais adequado aos princípios norteadores
da ciência penal.
Neste sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
VIA
INADEQUADA.
LEI
13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO
DE REGIME.PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE
DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO
QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA
NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN
BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA.
ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus,
passaram a restringir a sua admissibilidade quando o
ato ilegal for passível de impugnação pela via
recursal própria, sem olvidar a possibilidade de
concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento
no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja
específica em crime hediondo para a aplicação da
fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve
haver distinção entre as condenações anteriores
(se por crime comum ou por delito hediondo).
Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.
3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote
Anticrime -, foi revogado expressamente o art. 2o, §2o,
da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19),
passando a progressão de regime, na Lei de
Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.
4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de
Execução
Penal
modificou
por
completo
a
sistemática, introduzindo critérios e percentuais
distintos e específicos para cada grupo, a depender

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especialmente da natureza do delito.
5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de
tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua
reincidência devido à condenação definitiva anterior
pelo crime de furto qualificado (delito comum).
Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual
a disciplinar a progressão de regime ora pretendida,
pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados
aos reincidentes específicos.
6. Em direito penal não é permitido o uso de
interpretação extensiva, para prejudicar o réu,
devendo a integração da norma se operar
mediante a analogia in bonam partem. Princípios
aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade
benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser
interpretada restritivamente quando prejudicial ao
réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia
sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON
HUNGRIA,
Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.
Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e
GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote
Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE
LIMA.
Pacote
Anticrime:
Comentários
à
Lei
13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A
nova progressão de regime - Lei
13.964/2019,
https://www.pauloqueiroz.net;
ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n.
13.964/2019 - Comentários às alterações no
CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e
PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e
ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA,
Pacote Anticrime: As modificações no sistema de
justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.
Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em
06/10/2020.
7. Agravo regimental provido, concedendo habeas
corpus de ofício para que se opere a transferência do
paciente a regime menos rigoroso com a observância,
quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40%
da pena privativa de liberdade a que condenado,
salvo se cometida falta grave (grifos não originais)
(STJ - 5a Turma - AgRg no HC 613268/SP
Rel.
Ministro
Reynaldo
Soares
da
Fonseca

j.

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09.12.2020).
HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO
PENAL. PERCENTUAL PARA A
PROGRESSÃO DE REGIME. NOVA REDAÇÃO DO ART.
112 DA LEP. LACUNA EM
RELAÇÃO
AOS
REINCIDENTES
SIMPLES.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PELA ANALOGIA IN
BONAM PARTEM QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO
PERCENTUAL DE 2/5
(40%) AO INVÉS DE 3/5 (60%). POSSIBILIDADE.
1 - Com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019
(Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances
ao tema, pois ao revogar o art. 2o, §2o da Lei n.
8.072/1990,
dispositivo
o
qual
não
fazia
diferenciação entre a reincidência específica ou
genérica para
a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos
para progressão de regime, modificando também o
art. 112 da Lei de Execução Penal. (HC 607.190/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe
14/10/2020).
2 - Deve-se entender, portanto, que, para o
condenado por crime hediondo que seja reincidente
genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o
percentual equivalente ao que é previsto para o
primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art.
112, V e VI,
a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não
resultado morte). 3 - Agravo regimental desprovido
(grifo não original) (STJ - 6a Turma - AgRg no HC
598839/SP - Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
01.12.2020).
E, como é sabido, a lei penal mais benéfica
retroage em benefício do agente, nos termos do artigo 2o, parágrafo
único, do Código Penal, sendo que “transitada em julgado a sentença
condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais
benigna” (Súmula 611 do STF).

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Deste modo, é aplicável o percentual de 40%
(quarenta por cento) aos réus reincidentes em delitos não hediondos
ou a eles equiparados, à semelhança do sentenciado, devendo ser
atendida a pretensão defensiva.
3. Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO ao recurso defensivo para determinar a retificação do
cálculo das penas, considerando-se, para fins de progressão de regime,
o lapso de 40% (quarenta por cento), nos termos do artigo 112, inciso
V, da Lei no 7.210/1984, com redação dada pela Lei no 13.964/2019,
devendo ser prolatada nova decisão após avaliação do cumprimento
dos requisitos subjetivos para progressão de regime.
SILMAR FERNANDES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura eletrônica
Artigo 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006.

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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0005552-67.2020.8.26.0026.
Agravante: FABIO FERNANDO ALVES (Dr.
Eduardo
Ciaccia
Rodrigues Caldas, Defensora Pública).
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Decisão: Juiz de Direito Dr. Davi Marcio Prado Silva.
Comarca: Bauru.
VOTO no 20.218.
-DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO -
Respeitado
o
entendimento
da
douta
maioria, ouso dela divergir.
Cuida-se de recurso de AGRAVO EM
EXECUÇÃO PENAL (fls. 01/08) interposto, com fulcro no
artigo 197, da Lei de Execução Penal (Lei no 7.210/84), por
FABIO FERNANDO ALVES, contra a r. decisão interlocutória
proferida no curso da execução de pena (fls. 09/11 -
proferida em 28 de julho de 2020), que houve por bem
indeferir o pedido de retificação do cálculo para alterar o
lapso de pena necessário para fins de progressão de regime.
Busca
o
agravante,
nesta
Instância,

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cassação da r. decisão, alegando, em síntese, que não é
reincidente específico e, por isso, deve ser adotado no
cálculo o lapso de cumprimento de 40% previsto no inciso V,
do artigo 112 da LEP, razão pela qual faz jus à aplicação das
modificações trazidas pela Lei no 13.964/2019, uma vez que
mais favorável. Argumenta, nesse sentido, que a redação do
inciso VII do artigo 112, da LEP permite concluir que o
cumprimento do lapso de 60% da pena é necessário
somente para o reincidente específico. Requer, assim, a
reforma da decisão para aplicar a lex mellius, retificando-se o
cálculo de penas para constar o percentual de 40% (quarenta
por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos
termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal.
Contrarrazões às fls. 22/28, pelo não
provimento do agravo. A r. decisão foi mantida pelo juízo “a
quo” (fls. 29).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou

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pelo desprovimento do recurso (fls. 42/47).
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
Conforme verificado dos autos, cuida-se de
penitente, reincidente, em cumprimento de pena privativa de
liberdade de 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, oriunda de condenação, por prática de tráfico
de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06). Início de
cumprimento de pena em 03/03/2017, em regime fechado, e
vencimento previsto para 03/03/2026 (conforme informações
contidas no Cálculo de Pena, às fls. 12/14).
Com efeito, não prospera a tese defensiva

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de que, o inciso VII, do artigo 112 da Lei de Execução Penal,
acrescido após a edição da Lei n° 13.964/19, somente é
aplicável a condenados reincidentes específicos para, assim,
permitir que à reincidência genérica se faça incidir o prazo de
cumprimento da pena de 40% para a progressão de regime,
previsto no inciso V, do mesmo artigo 112, da Lei de
Execução Penal, que assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime cometido com violência à

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pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o
apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual
ou coletivo, de organização criminosa estruturada
para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c)
condenado
pela
prática
do
crime
de
constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;” (destaquei).
Ora, a Lei n ° 13.964/2019, que introduziu na
legislação pátria o denominado Pacote Anticrime, visava,
como se sabe, impor maior rigorismo no combate ao crime

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organizado e violento, assim como aos crimes de corrupção.
Assim, não corresponde à melhor técnica
interpretar a redação do inciso VII, do artigo 112, da Lei de
Execução Penal para afirmar que a expressão “reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado” refere-se
unicamente a sentenciados reincidentes específicos, além
disso, não prevalece a tese visando a adoção do lapso
previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal,
ao reincidente comum, dispositivo este que, sem margem a
dúvidas, é aplicável, exclusivamente, “se for primário” o
sentenciado.
No caso em apreço, é incontroverso que o
agravante é reincidente, devendo ser aplicada a fração de
3/5 (três quintos) ou 60% para a progressão do regime.
Neste sentido, os seguintes precedentes
desta Colenda 9a Câmara de Direito Criminal:
“Agravo em execução. Decisão homologatória de

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cálculo de progressão de regime prevendo a
necessidade do cumprimento da fração de 3/5 da
pena. Insurgência defensiva. Não acolhimento.
Artigo 112, inc. VII, da LEP que não faz
referência
à
reincidência
específica
para
incidência do lapso de 60% da reprimenda para
a progressão de regime. Impossibilidade de
aplicação do lapso de 40% previsto no inc. V, do
art. 112, da LEP, porque destinado com
exclusividade
aos
sentenciados
primários.
Precedentes deste E. TJSP. Decisão hostilizada
mantida. Agravo não provido.” (TJ-SP: Agravo em
Execução Penal no 0005801-45.2020.8.26.0502, 9a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Sérgio Coelho,
j. 23/07/2020, v.u. - destaquei);
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Progressão
de regime Retificação de cálculo Sentenciado
reincidente não específico em delito hediondo ou
equiparado Pleito de aplicação de novatio legis in
mellius, com percentual de cumprimento do
interregno
de
40%
da
pena,
exigido
aos
sentenciados não reincidentes, para progressão de
regime prisional
Descabimento
Lei no
13.964/2019 que não exigiu a condição de
reincidência específica Aplicação do lapso de
60%, equivalente à fração de 3/5 (três quintos),
prevista no revogado artigo 2o, §2o, da Lei no
8.072/1990 Manutenção da decisão AGRAVO
NÃO PROVIDO.” (TJ-SP: Agravo em Execução
Penal no0001209-34.2020.8.26.0509, 9a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Silmar Fernandes, j.
14/07/2020, v.u. - destaquei).
Ressalte-se que a Lei no 13.964/2019

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sequer faz menção ao termo reincidente específico, de
modo que, se o legislador não fez tal distinção, não cabe
ao julgador fazê-lo.
Enfim, adequado o desate imposto pelo
juízo “a quo”.
Por todo exposto, pelo meu voto, ORA
VENCIDO, NEGO PROVIMENTO ao agravo, preservada,
na íntegra, a r. decisão por seus jurídicos fundamentos.
Alcides Malossi Junior
RELATOR SORTEADO

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Voto no 16800
Agravo de Execução Penal no 0005552-67.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru
Agravante: Fabio Fernando Alves
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
A Douta Turma Julgadora, por maioria de votos, deu
provimento ao recurso interposto pelo agravante Fábio Fernando Alves,
revogando a decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau e adotando o
percentual de 40% do cumprimento da pena para fins de progressão de regime.
Vencido o Eminente Desembargador Relator Sorteado, Alcides Mallosi Junior,
que negava provimento ao recurso.
“Concessa vênia”, divirjo do Relator Sorteado, e
acompanho o entendimento do Relator Designado.
O agravante foi condenado pela prática do delito
previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006, e ostenta condenação
anterior por crime comum.
É certo que a Lei no 13.964 de 2019 alterou os
percentuais relativos à progressão de regime, tornando necessário o cumprimento
do lapso correspondente à 40% da pena privativa de liberdade ao condenado pela
prática de delito hediondo ou equiparado, se primário.
De outra parte, o artigo 112, inciso VII, da Lei das

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Execuções Penais, a teor de sua nova redação, dispõe ser necessário ao
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se reincidente, o
cumprimento do percentual de 60% da pena privativa de liberdade, a fim de que
obtenha a progressão de regime.
A legislação em questão não exige a reincidência
específica para que incida o maior percentual, pois não pontua a necessidade de
que a nova condenação ocorra pela prática de crime idêntico, porém, parece
exigir que ambos os delitos sejam hediondos ou equiparados.
A redação, embora cause certa estranheza, conduz a
tal conclusão, pois assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
Nesse sentido, não basta a simples reincidência em
delito doloso a fazer incidir o percentual de 60% para a progressão de regime, e
por consequência, os sentenciados pela prática de um crime comum e de um
crime hediondo beneficiam-se de patamar semelhante ao aplicável aos
criminosos primários, qual seja, 40%.
Trata-se de inegável lacuna legislativa, a qual apenas
poderá ser preenchida de maneira mais favorável ao sentenciado.

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Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984,
COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO
OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE
PENAS, COM A APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40%
(QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Antes da vigência da Lei n.
13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como
requisito objetivo o cumprimento dafração de 1/6 (um sexto)
da pena no regime anterior, para os condenados por crimes
comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados
por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.o, §
2.o, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5
(para os reincidentes). 2. Com o advento do mencionado
regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou
a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao
requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à
progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente
no art. 112 da Lei de Execução Penal.3. No caso, a situação da
Apenada - condenada pela prática de crime hediondo, mas
reincidente em crime comum - não encontra previsão
específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna
legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a
controvérsia de maneira mais favorável à Sentenciada, isto é,
aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse
modo, a Reeducanda alcançará o lapso temporal para a
progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40%
(quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no
art. 112, inciso V, da Lei no 7.210/1984. 4. Agravo regimental
desprovido. (AgRg no HC 609274/SP, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 18/12/2020).

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Ademais, a lei penal mais benéfica retroage em
benefício do agente, ainda que condenado por sentença com trânsito em julgado,
nos termos do artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal.
Deste modo, é aplicável o percentual de 40% aos réus
reincidentes em delitos não hediondos ou equiparados, à semelhança do
sentenciado, tornando de rigor a elaboração de novo cálculo da pena.
ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
DOU
PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO.
Andrade de Castro
Terceiro Juiz

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Acórdãos
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SILMAR FERNANDES
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Declarações
de Votos
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
140DB7E8
20
23
Declarações
de Votos
CESAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
13F7C73E
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