Tribunal: TJSP
Processo: 1049794-47.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / CNH - Carteira Nacional de Habilitação
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-28
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTUAÇÃO POR SE RECUSAR A REALIZAR O TESTE DO BAFÔMETRO – Alegação de que a autoridade de trânsito não detinha competência para lavratura do auto de infração de trânsito – Descabimento – Auto de infração que atende os requisitos legais para a sua lavratura – Infração cominada no art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro – Pena de suspensão do direito de dirigir, em

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTUAÇÃO POR SE RECUSAR A REALIZAR O TESTE DO BAFÔMETRO – Alegação de que a autoridade de trânsito não detinha competência para lavratura do auto de infração de trânsito – Descabimento – Auto de infração que atende os requisitos legais para a sua lavratura – Infração cominada no art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro – Pena de suspensão do direito de dirigir, em razão da recusa em submeter-se ao teste etilômetro – Ato administrativo válido – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000043775
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1049794-47.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAFAEL
NAVARRO
DOS
SANTOS,
são
apelados
DIREITOR
DO
SETOR
DE
FISCALIZAÇÃO DO DETRAN-SP e DETRAN - DEPARTAMENTO ESTADUAL
DE TRÂNSITO - SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido,
negaram provimento ao recurso. Vencidos o 2o e 4o juízes. Declara voto o 2o juiz.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PERCIVAL
NOGUEIRA (Presidente), LEONEL COSTA, ANTONIO CELSO FARIA, JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 28 de janeiro de 2021.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 35.150
Apelação Cível no 1049794-47.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: RAFAEL NAVARRO DOS SANTOS
Apelado:
DIRETOR
DO
SETOR
DE
FISCALIZAÇÃO
DO
DETRAN/SP
JUÍZA: Ana Luiza Villa Nova
MANDADO DE SEGURANÇA
AUTUAÇÃO POR SE
RECUSAR A REALIZAR O TESTE DO BAFÔMETRO

Alegação de que a autoridade de trânsito não detinha
competência para lavratura do auto de infração de trânsito
Descabimento
Auto de infração que atende os requisitos
legais para a sua lavratura Infração cominada no art. 165-A
do Código de Trânsito Brasileiro
Pena de suspensão do
direito de dirigir, em razão da recusa em submeter-se ao teste
etilômetro Ato administrativo válido Sentença mantida
Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação tempestivamente interposto
por Rafael Navarro dos Santos (fls. 81/90), contra a r. sentença de fls.
74/77, cujo relatório se adota, a qual julgou improcedente o “Mandado de
Segurança”, encetado em face do Diretor do Setor de Fiscalização do
Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo DETRAN/SP, com o
objetivo de anular o auto de infração, multa pecuniária e o processo de
suspensão de sua CNH devido a recusa do condutor de se submeter ao teste
etilômetro disponibilizado pelo agente fiscalizador.
A sentença judicial segue reproduzida na parte que ora
interessa:
“Decido. A situação verificada na fase inicial, quando em

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análise superficial a conclusão foi pela ausência da
relevância dos fundamentos da impetração, é a mesma que
ora se apresenta, e, deste modo, não há de se falar em
ilegalidade e violação a direito líquido e certo, na medida em
que o impetrante foi autuado e não se desincumbiu do ônus
de trazer prova pré constituída de suas alegações, portanto,
prevalece a presunção de legalidade e legitimidade do ato
administrativo. Com efeito, em que pese o exposto na inicial,
e conforme constou da decisão que indeferiu o pedido
liminar, da análise do auto de infração lavrado, não se extrai
que no campo destinado à identificação da autoridade ou do
agente de trânsito, que se trata de policial militar (fl.17).
Quanto à ausência de assinatura do impetrante, observo que
esta se presta a confirmar o recebimento da 2a via da
autuação pelo infrator, o que não se controverte, pois a via
do impetrante foi juntada aos autos. Além disso, o próprio
impetrante informa que se recusou a fazer o teste do
etilômetro e foi autuado sob o código 75790 (Rec sub text, ex
clin, perc ou proc que perm cert inflalc/sub psic for art.277).
Ora, se não foi utilizado o aparelho em razão da recusa, é
inócuo constar do auto de infração os dados do aparelho
disponibilizado para teste, pois caso o impetrante tivesse se
submetido ao teste, poderia impugnar as condições do
aparelho caso o resultado lhe fosse desfavorável, cuja
descrição deveria constar do auto de infração. Neste
contexto, e considerando o teor dos artigos 277 e 165-A do
CTB, pelos quais basta a recusa de se submeter ao teste do
etilômetro, para a configuração da infração, dúvida alguma
há acerca da regular autuação. Os referidos dispositivos
legais assim estabelecem: "Art. 277. O condutor de veículo
automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo

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de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste,
exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios
técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran,
permita certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa que determine dependência. (...) § 2o. A infração
prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada
mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem,
na forma disciplinada
pelo
Contran, alteração da
capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras
provas em direito admitidas. § 3o Serão aplicadas as
penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art.
165-A deste Código ao condutor que se recusar a se
submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput
deste artigo." O artigo 165-A do mesmo Código assim
dispõe: "Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste,
exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita
certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa,
na forma estabelecida pelo art. 277: Infração gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze) meses; Medida administrativa -
recolhimento do documento de habilitação e retenção do
veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270. Parágrafo
único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso
de reincidência no período de até 12 (doze) meses.". Neste
sentido: "APELAÇÃO. Mandado de Segurança. Autuação de
trânsito. Permissão para dirigir. Infringência do art. 277, §
3o do CTB. Impetrante que se recusa a realizar o teste do
etilômetro (“bafômetro”). Ausência de prova pré-constituída
da aventada ilegalidade ou do abuso na atuação
administrativa. Norma que prevê a imposição de sanção na
hipótese de simples recusa à submissão ao teste que permita

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certificar a influência de álcool ou outra substância
psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277. Presunção
de veracidade e legalidade do ato administrativo, não
afastada no presente caso. Ônus que recaía sobre o autor.
Sentença denegatória da segurança mantida. Recurso não
provido."
(Apelação/Reexame
Necessário
no
1005295-20.2017.8.26.0482 9a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo j. 9/3/18 Rel. Oswaldo
Luiz Palu). "ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO
Multa de trânsito Autor autuado por ter se recusado a
submeter a qualquer dos testes previstos no art. 277, do CTB
Teste do bafômetro Ausência de ilegalidade da autuação
Infração administrativa que se caracteriza com a mera
recusa a se submeter a qualquer teste que avalie o teor
alcoólico, independentemente de o condutor apresentar ou
não sinais de embriaguez. Sentença mantida. Recurso
improvido." (Apelação no 1000536-47.2016.8.26.0482 9a
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo j. 21/3/17 Rel. Carlos Eduardo Pachi). Isto posto e
considerando o mais que dos autos consta, DENEGO a
segurança e julgo extinto o processo com fundamento no
artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas
pelo impetrante. Não há condenação dos honorários
advocatícios. P.R.I.”
Inconformado, recorre o Autor, sustentando a incompetência
do policial militar para a lavratura do auto de infração devido a ausência de
convênio firmado entre o órgão executivo de trânsito e a Polícia Militar.
Ressalta que não constou do auto de infração a data de

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aferição e validade do aparelho etilômetro disponibilizado para o teste de
embriaguez (fls. 86).
A este propósito, arremata que a falta de descrição no auto de
infração da validade e data de aferição pelo INMETRO do equipamento
etilômetro, contraria a normatização prevista no CONTRAN.
O requerimento final está vazado nos seguintes termos: “Ante
toda a problemática exposta e presentes os requisitos, requer-se o recebimento e
processamento destas razões recursais, bem como, que se julgue pelo TOTAL
PROVIMENTO do apelo, reformando-se a r. sentença “a quo” para o fim de anular o
auto de infração de trânsito no C 35 8444611, por medida da mais pura e costumeira
aplicação da JUSTIÇA!” (fls. 90).
Recurso devidamente processado (fls. 93). Foram ofertadas
contrarrazões (fls. 582/588).
É o relatório.
Em que pese às razões apresentadas pela Apelante, tenho que
a sentença recorrida está a salvo de censura.
Inicialmente, cumpre mencionar, que o artigo 280, § 4o, do
Código de Trânsito Brasileiro, considera como agente de autoridade de
trânsito competente para lavrar o auto de infração o servidor civil,
estatutário ou celetista e o policial militar devidamente credenciado.

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A Resolução n. 371/10 do CONTRAN aprovou o Manual
Brasileiro de Fiscalização de Trânsito (Volume I), e com a alteração dada
pela Resolução n. 497/14, prevê a seguinte diretriz:
“O agente da autoridade de trânsito competente para lavrar
o auto de infração de trânsito (AIT) poderá ser servidor civil,
estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado
pela autoridade de trânsito com circunscrição sobre a via
no âmbito de sua competência.”
Disso resulta que, o Policial Militar credenciado pela
autoridade de trânsito competente, é um agente da autoridade de trânsito.
Acresça-se, ainda, que o programa Direção Segura1 (ação
coordenada pelo Detran/SP, para a prevenção e redução de acidentes e
mortes no trânsito causados pelo consumo de álcool combinado com
direção), integra equipes do Detran/SP, das Polícias Militar, Civil e
Técnico Científica.
Não obstante tal fato, o auto de infração acostado às fls. 17,
indica que o órgão autuador é o próprio Departamento Estadual de
Trânsito.
No mais, verifica-se que o Apelante se recusou a fazer o teste
do etilômetro, fato que se enquadra na infração do art. 165-A do CTB,
verbis:
1 https://www.detran.sp.gov.br/wps/portal/portaldetran/cidadao/noticias/detalhes/6dc8b794-a816-443e-
90ce-4845d3117da8/!ut/p/z0/jU27CsIwFP0WB8dwExtrOkZFQShFXGoWuSaxjZakrcHH31sFV3E653Be
oKAE5fHmKowueGwGvVfpIeF0l82ZpGK6lFSKZFsU6xUrdgw2oH4HhgV37jolQengo31EKNvQR2yMjT
36Mf2idgYNhjH1ITrt8PqxsKntwFKjxXGWcYKCpYTzxJKMaku44FOTMDYzKN5fkz5f5BWoFmNNnD8F
KP-qthd1fN7l6AXyB2HG/

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“Art. 165-A - Recusar-se a ser submetido a teste, exame
clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma
estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no §
4o do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no
caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze)
meses. (Incluído pela Lei no 13.281, de 2016).
O artigo em referência não condiciona a aplicação da
penalidade à aferição de quaisquer outros elementos. Atente-se, ainda, para
a redação do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de
trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia
ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos,
na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência. (Redação dada pela Lei no 12.760,
de 2012)
(...)
§
3o-
Serão
aplicadas
as
penalidades
e
medidas
administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao
condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo. (Redação
dada pela Lei no 13.281, de 2016)

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A legislação é clara quanto ao fato de que a simples recusa em
realizar o teste implica em infração com pena de multa e suspensão do
direito de dirigir.
Para caracterizar a infração não se faz necessário que o
indivíduo apresente sinais de alteração psicomotora. Pode o condutor se
recusar a realizar o teste do etilômetro, assumindo as consequências pela
não realização do exame.
O procedimento fiscalizatório se deu dentro dos parâmetros
legais, não restando ofensa a nenhum princípio constitucional, o que
mostra a higidez do ato administrativo, que deve ser mantido.
Por fim, e para que nada fique sem análise, considero que a
alegação de ausência do certificado de verificação, numeração e selo do
INMETRO, perde relevância frente a recusa do Autor em se submeter ao
teste de alcoolemia.
Assim, porque não demonstrada a atuação abusiva ou ilegal
do órgão de trânsito requerido que, a princípio goza da presunção de
legitimidade e veracidade, e sendo ônus exclusivamente do autor a
comprovação documental do direito invocado em sede de ação anulatória,
tem-se que a improcedência do pedido era a única medida cabível para a
hipótese em testilha.
Em remate, para viabilizar eventual acesso às vias

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extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (AgRg nos EDcl
no REsp 966229/RS, Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, j.
05/02/2013, DJe 18/02/2013).
Com essas considerações, meu voto nega provimento ao
recurso.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)

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Apelação Cível no 1049794-47.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Rafael Navarro dos Santos
Apelados: Direitor do Setor de Fiscalização do Detran-SP e Detran -
Departamento Estadual de Trânsito - São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
PN 35150
PROCESSO ELETRÔNICO MANDADO DE SEGURANÇA
APELAÇÃO:
1049794-47.2019.8.26.0053
APELANTE:
RAFAEL NAVARRO DOS SANTOS
APELADO:
DIRETOR DO SETOR DE FISCALIZAÇÃO DO DETRAN/SP
Juiz(a) de 1o Grau: Ana Luiza Villa Nova
VOTO DIVERGENTE 34513 hz
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA AUTO DE INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO
TESTE DO BAFÔMETRO
RECUSA
NULIDADE DA
INFRAÇÃO.
INCIDENTE
DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE no
0021435-69.2019.8.26.0000
Julgado proferido no Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade pelo o Órgão Especial desta
Corte, em que se julgou constitucional o art. 165-A do CTB

Ausência de força vinculante, uma vez que extrapola a competência
prevista no artigo 74 da Constituição Bandeirante
Competência
constitucional originária do STF para conhecer e julgar as ADI
contra lei e atos normativos federais frente à Constituição Federal.
Conquanto o STF tolere a tramitação concomitante de Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade e ADI, aquele representa controle
difuso, não tendo, por isso, força vinculante.
NULIDADE
DA
AUTUAÇÃO

VIOLAÇÃO
DO
PRINCIPIO

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CONSTITUCIONAL
QUE
GARANTE
O
PRIVILÉGIO
DA
NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO
Condutor que se recusou a realizar teste
com etilômetro e foi autuado por infração ao artigo 165-A do
Código de Trânsito Brasileiro.
Incompatibilidade do 165-A do CTB com a presunção de inocência e
direito de não se auto incriminar
Dispositivo que caracteriza
constrangimento ilegal ao obrigar o cidadão a submeter-se ao teste
de bafômetro, a que não está obrigado, por mera conduta de estar
guiando veículo.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais das
liberdades são axiomas inseridos na Lei Máxima e de hierarquia
superior a influenciar e dirigir a legislação infraconstitucional bem
como sua interpretação. Existência do fenômeno jurídico da
constitucionalização do direito, inclusive do direito administrativo
sancionador, que deve seguir os princípios das liberdades inseridas
na CF.
Precedente do STF.
Sentença que denegou a ordem reformada. Recurso provido.
Vistos.
Adoto o relatório do Exmo. Des. Relator, dele divergindo, respeitosamente,
nos termos abaixo expostos.
Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por RAFAEL NAVARRO
DOS SANTOS contra ato do DIRETOR DO SETOR DE FISCALIZAÇÃO DO
DETRAN/SP.
Narra ser proprietário do veículo I/MINI COOPER S, placa FRG 1681 e que,
na data de 17/08/2019 às 03h00, foi autuado por supostamente ter infringido artigo
165-A, do CTB (AIT no C 35 8444611).
Conta que, no momento da abordagem pelos policiais militares, o ora
apelante solicitou que lhe comprovasse que o etilômetro estava apto para a

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realização do teste, com aferição realizada pelo INMETRO a menos de um ano. Aduz
que tal informação lhe foi negada e, diante disso, manifestou sua negativa para
realização do teste.
Ressalta que não apresentava sinais de embriaguez, tanto que não teria
nada anotado no auto de infração sobre tal ponto.
Pois bem.
A questão nevrálgica dos autos reside na constitucionalidade da norma
inserta no artigo 165-A do CTB em face do princípio constitucional da não
autoincriminação, o qual é também reconhecido como sendo um privilégio
constitucional (Nemo tenetur se detegere.)
(1) Não se ignora que a apreciação de tal matéria está limitada pela reserva
de plenário (art. 102, I, a, da CF), uma vez que se refere a lei federal. Frisa-se,
ainda, que o tema sob exame é matéria veiculada na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.103/DF:
DECISÃO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. BAFÔMETRO. RECUSA.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. ALEGADA OFENSA AO INC. LXIII DO
ART. 5o DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PENDÊNCIA DE
JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.
4.103. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO SOBRESTADO.
Relatório 1. Recurso extraordinário com agravo interposto com base
na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra
julgado da Turma Recursal do Colégio Recursal de Catanduva/SP
pelo qual mantida a sentença de primeiro grau pelos fundamentos
nela contidos: “Ação anulatória de auto de infração. Recusa
em fazer o teste de etilômetro. Aplicação das penalidades do
art. 165 do CTB ao condutor que se recusa a se submeter a
qualquer dos procedimentos insertos no § 2o do art. 277 do
CTB. Alegação de vícios formais no auto de infração
realizado. Descabimento. Infração autônoma, sem vínculo
com efetivo estado de embriaguez. Presunção de veracidade
e legitimidade dos atos administrativos não elidida pelo
autor.
Sentença
Improcedente.
Recurso
Improvido.

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Manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos. Art. 46
da Lei. 9099/95” (fl. 6, doc. 30).
2. O agravante requer seja “dado provimento ao recurso
extraordinário,
a
fim
de
reformar
os
acórdãos
recorridos,
declarando-se a inconstitucionalidade dos artigos 277, § 3o, e 165-
A, do CTB, que estão em descompasso com a Constituição Federal,
ferindo o direito da não-autoincriminação (art. 5o, Inciso LXIII),
que por consequência fará com que seja decretada a nulidade” da
infração administrativa.
3. O recurso extraordinário foi inadmitido aos fundamentos de
ausência de ofensa direta à Constituição da República e incidência
das Súmulas ns. 279 e 282 do Supremo Tribunal Federal.
4. No agravo, alega-se a presença de todos os pressupostos de
admissibilidade
do
recurso
extraordinário.
Examinados
os
elementos havidos no processo, DECIDO.
5. Cumpre afastar os fundamentos da decisão agravada, pois trata-
se de matéria constitucional devidamente prequestionada, sem
necessidade do reexame do conjunto fático-probatório dos autos.
6. O Juiz de Direito da Turma Recursal de origem decidiu:
“Conforme se observa na cópia do auto de infração de fls. 28
constaram os artigos da infração, em campo assinalado como
'tipificação da infração': enquadramento 7579-0, artigos 277, § 3o
CTB c/c art. 165 do CTB. Quanto à penalidade imposta, dispõem os
artigos 165-A e 277, § 3o do Código de Trânsito Brasileiro que (...)
No mesmo sentido, o art. 6o, da Resolução 432/2013, do Contran:
(...) Logo, através da interpretação de mencionados dispositivos,
conclui-se que, para aplicação das penalidades e medidas
administrativas previstas pelo Código de Trânsito Brasileiro, nos
casos de infrações relacionadas à condução de veículo sob
influência de álcool, basta a simples recusa do condutor infrator a
se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos” (sic, fl. 3,
doc. 12).
7. A matéria veiculada neste autos guarda identidade com aquela
objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.103/DF, Relator
o Ministro Luix Fux, submetida ao Plenário deste Supremo Tribunal.

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8. Pelo exposto, determino o sobrestamento do presente recurso
até o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
4.103/DF (inc. I do art. 21 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal). Devolvam-se os autos à Secretaria Judiciária. Publique-
se. Brasília, 10 de dezembro de 2018. Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora
(ARE 1177538, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em
10/12/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-020
DIVULG 01/02/2019 PUBLIC 04/02/2019).

Tampouco se olvida o fato de ter sido julgado perante o Colendo Órgão
Especial
deste
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000.
Ocorre que o julgamento de referido incidente não tem força vinculante, uma
vez que desborda da competência do Órgão Especial, nos termos do artigo 74, XI,
da Constituição Bandeirante, segundo o qual:
Artigo 74 - Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições
previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente:
VI - a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo estadual ou municipal, contestados em face desta
Constituição, o pedido de intervenção em Município e ação de
inconstitucionalidade por omissão, em face de preceito desta
Constituição;
- grifo meu
E mais, o E. STF já decidiu ser inconstitucional o inciso XI do art. 7o da
Constituição de São Paulo, porque é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a Tribunais de Justiça
estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos
municipais em face da Constituição Federal (ADI 347/90, julg. 20.09.2006).

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Pois bem. Avocando o Órgão Especial desta Corte competência que extrapola
seus poderes, a decisão proferida em tais termos não tem força vinculante, pois se
trata
de
julgamento
supletivo
e
provisório,
modificável
pelo
STF,
que
verdadeiramente detém a competência originária constitucional para ações diretas
de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais (art. 102, “a” da CF).
(2) Por essa razão, não há que se falar em suspensão do julgamento desta
apelação.
Não se desconhece posicionamento do Supremo Tribunal Federal que tolera a
tramitação concomitante de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade perante
uma Corte Estadual e ADI (Rcl 26512). Ocorre que tal entendimento denota que o
incidente visa ao controle difuso, preservada a reserva de plenário no que respeita
ao controle concentrado. Veja-se:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE
ENQUADRAMENTO DO PEDIDO ÀS HIPÓTESES DE CABIMENTO DA
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.
I A tramitação simultânea de ação direta de inconstitucionalidade
no Supremo Tribunal Federal e de incidente de arguição de
inconstitucionalidade em tribunal de segunda instância, ambos
discutindo a validade do mesmo dispositivo legal, não configura a
hipótese de cabimento da reclamação constitucional prevista no art.
102, I, l, da Constituição Federal (usurpação da competência).
II
Agravo ao qual se nega provimento. (Rcl 26512 AgR,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 09/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG
22-09-2017 PUBLIC 25-09-2017).
Oportuno transcrever excerto da decisão monocrática proferida nos autos da
reclamação acima mencionada:
Ao colocar em julgamento o Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade
subordinado
à
Apelação
0000481-74.2012.4.02.5003,
aquele
Relator
do
Tribunal

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Regional Federal da 2a Região nada mais fez que exercer o
controle difuso de constitucionalidade, razão pela qual não
se tem, na hipótese, situação configuradora de usurpação da
competência do Supremo Tribunal Federal.
Em trabalho doutrinário, o Ministro Luís Roberto Barroso muito bem
lembrou que: “O controle incidental de constitucionalidade é um
controle exercido de modo difuso, cabendo a todos os órgãos
judiciais indistintamente, tanto de primeiro como de segundo grau,
bem como aos tribunais superiores” (BARROSO, Luís Roberto. O
Controle de Constitucionalidade do Direito Brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 82).
É ilustrativo, ainda, voto sobre a matéria proferido pelo Ministro
Celso de Mello na Rcl 1.898 ED (DJe de 6/8/2014), na qual se
alegava a mesma usurpação de competência agora trazida pela
reclamante. Veja-se:
“Entendo que a espécie ora em análise não configura situação
caracterizadora de usurpação da competência do Supremo Tribunal
Federal, pois a controvérsia pertinente à validade jurídico-
constitucional do art. 27 da Lei no 8.987/95 foi suscitada,
'incidenter tantum', no processo de ação civil pública, como típica
questão prejudicial, necessária ao julgamento da causa principal,
cujo objeto identifica-se com a invalidação de transferências de
permissão de linhas de transporte rodoviário interestadual de
passageiros, efetuadas sem a prévia realização de licitação (fls. 53).
Ora, não se tratando de controle concentrado de constitucionalidade, não há
força vinculante do julgado a ser proferido pelo Órgão Especial em sede de
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, razão por que não se justifica a
suspensão do julgamento deste recurso, que deve, portanto, prosseguir.
(3) Superada a questão preliminar, importa analisar o conteúdo do artigo
165-A do CTB, incluído pela Lei no 13.281, de 2016, que prevê como infração
administrativa a mera recursa em se submeter ao exame de alcoolemia, in litteris:

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Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico,
perícia
ou
outro
procedimento
que
permita
certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma
estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por
12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação
e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art.
270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em
caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.
Referido dispositivo desconsidera não só a garantia constitucional de ampla
defesa (art. 5o, LV da CF), mas é incompatível com as garantias da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF) do direito de não-incriminação (“Nemo tenetur se
detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere),
traduzida nas garantias de não ser ninguém obrigado a fazer prova contra si mesmo
e o “silencio constitucional” (art. 5o. LXIII, CF).
No campo constitucional, enxerga-se o direito de não se auto incriminar,
como parte da autodefesa, que se desdobra em: (1) direito ao silêncio, (2) direito
de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (3) direito de não
declarar contra si mesmo, (4) direito de não confessar, (5) direito de declarar o
inverídico, sem prejudicar terceiros, (6) direito de não apresentar provas que
prejudique sua situação jurídica, que abrange o (7) direito de não praticar nenhum
comportamento ativo que lhe comprometa, (8) direito de não participar ativamente
de procedimentos probatórios incriminatórios e (9) direito de não ceder seu corpo
(total ou parcialmente) para a produção de prova.
Não obstante o relevante interesse na diminuição dos acidentes de trânsito
causados pela embriaguez, não se pode afastar a aplicação do direito de não se
auto incriminar no âmbito administrativo.

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Não se desconhece o entendimento exarado pelo Colendo Superior Tribunal
de Justiça no REsp 1.677.380-RS, segundo o qual:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TAXISTA. TESTE DE
ALCOOLEMIA, ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO. RECUSA EM SE
SUBMETER AO EXAME. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. ART. 277,
§3o C/C ART. 165 DO CTB. AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES.
IDENTIDADE DE PENAS. DESNECESSIDADE DE PROVA DA
EMBRIAGUEZ.
INFRAÇÃO
DE
MERA
CONDUTA.
DEVER
INSTRUMENTAL
DE
FAZER.
PRINCÍPIO
DA
NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO. INAPLICABILIDADE. INDEPENDÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS
PENAL
E
ADMINISTRATIVA.
TIPO
ADMINISTRATIVO QUE NÃO CONSTITUI CRIME. SEGURANÇA
VIÁRIA. DIREITO FUNDAMENTAL. DEVER DO ESTADO. DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA RESPEITADA. SÚMULA 301/STJ. PREVISÃO DE
EFEITOS LEGAIS CONTRÁRIOS A QUEM SE RECUSA A SE
SUBMETER A PROVA TÉCNICA. TEMA NÃO EXCLUSIVO DO CTB E
SUMULADO PELO STJ. INFRAÇÃO COMETIDA NO EXERCÍCIO DA
PROFISSÃO DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PASSAGEIROS.
ATIVIDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO ESTATAL. SERVIÇO DE
UTILIDADE PÚBLICA REGIDO PELA LEI 12.587/2012. OBRIGAÇÃO
DE CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO REFORÇADA.
1. A controvérsia sub examine versa sobre a consequência
administrativa da recusa do condutor de veículo automotor a se
submeter a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que
permita
certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa.
(...)
27. Não há incompatibilidade entre o princípio nemo tenetur se
detegere e o §3o do art. 277 do CTB, pois este se dirige a deveres
instrumentais
de
natureza
estritamente
administrativa,
sem
conteúdo criminal, em que as sanções estabelecidas têm caráter
meramente persuasório da observância da legislação de trânsito.
28. A dignidade da pessoa humana em nada se mostra afrontada
pela obrigação de fazer prevista no caput do art. 277 do CTB, com a
consequente penalidade estabelecida no §3o do mesmo dispositivo

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legal.
29. Primeiro, porque inexiste coação física ou moral para que o
condutor do veículo se submeta ao teste de alcoolemia, etilômetro
ou bafômetro. Só consequência patrimonial e administrativa pelo
descumprimento de dever positivo instituído pela legislação em
favor da fiscalização viária. Pode o condutor livremente optar por
não realizar o teste, assumindo os ônus legais correspondentes.
30. Segundo, porque a sanção administrativa pela recusa em
proceder na forma do art. 277, caput, não presume culpa de
embriaguez, nem implica autoincriminação. Tampouco serve de
indício da prática do crime do art. 306 do CTB. Restringe-se aos
efeitos nela previstos, sem repercussão na esfera penal ou na
liberdade pessoal do indivíduo.
31. A exigência legal de submissão a exame técnico ou científico,
com os consectários jurídicos da recusa, não é exclusividade do
CTB. Consta, v.g., dos art. 231 e 232 do Código Civil.
(REsp 1677380/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017).
Entretanto, referido entendimento colide com julgado proferido pelo
Supremo Tribunal Federal, corte competente para pronunciamento acerca de
matéria constitucional:
DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUTO
DE INFRAÇÃO. ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR EM
FAZER O TESTE. DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e
b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o
seguinte julgado da Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública
dos Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul:
“RECURSO INOMINADO. DETRAN/RS. TESTE DO ETILÔMETRO. ART.
165-A.
RECUSA.
POSSIBILIDADE.
RECURSO
INOMINADO

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DESPROVIDO, POR MAIORIA. VENCIDA A RELATORA” (fl. 20, vol.
2). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 24,
vol. 3).
2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2o,
o caput e o inc. II do art. 5o, o art. 6o, o caput do art. 37 e o art.
144 da Constituição da República. Salienta que “a infração de não
se sujeitar ao teste do etilômetro, quando o condutor estiver
obrigado a tanto, é autônoma e, atualmente, não depende de
nenhuma medida de estado de embriaguez, ou mesmo de suspeita
de embriaguez do condutor, para estar configurada” (fl. 13, vol. 4).
Assinala que “A redação atual do art. 277 do CTB desvincula a
suspeita de embriaguez da obrigatoriedade de o condutor a realizar
o exame do etilômetro. Para tanto, basta que o condutor se envolva
em acidente ou que seja instado pela fiscalização de trânsito a
realizar o exame. E a recusa implica na consumação da infração
autônoma, sujeitando o infrator às penas de multa suspensão do
direito de dirigir, na forma do art. 165-A do CTB” (fl. 14, vol. 4).
Argumenta que “A controvérsia a respeito da aplicação do art. 165-
A do CTB restringe-se ao âmbito do Direito Administrativo, estando
em discussão as sanções administrativas aplicadas, que não se
confundem com o crime de dirigir embriagado previsto no art. 306
do CTB” (fl. 15, vol. 4). Assevera que, “ao adotar o entendimento
de que a infração administrativa de trânsito prevista no art. 165-A
do CTB (recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia
ou outro procedimento que permita certificar a influência de álcool
ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277)
somente pode incidir quando comprovada a embriaguez por outros
meios, que não o etilômetro, o acórdão embargado acaba por violar
o previsto nos arts. 2o, 5o, caput e inciso II, e 37, caput, da CF” (fl.
17, vol. 4). Requer o provimento do presente recurso extraordinário
“para julgar válido e constitucional o procedimento de suspensão do
direito de dirigir realizado pela autoridade de trânsito” (fl. 21, vol.
4).
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.
4. A Turma Recursal de origem assentou: “O artigo 165-A é

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flagrantemente
inconstitucional,
pois
liquida
com
a
presunção
de
inocência.
O
motorista
visivelmente
alcoolizado que o agente de trânsito indica tais sinais e
comprova com testemunhas ou até mesmo com mídia,
necessita demonstrar através de teste que não está sob
influência
de
álcool
punível.
Aquele
com
sinais
de
embriaguez precisa demonstrar, através da prova, sua
condição regular, se quiser impedir a aplicação da sanção.
Agora, o cidadão que o agente de trânsito não encontra
nenhum sinal de condução de veículo com influência proibida
de álcool, tanto que o agente nada assinala, permanece
hígida a presunção de inocência. (...) A inconstitucionalidade
está no fato de o cidadão ser obrigado a provar o que não lhe
cabe. Está regular, tanto que nada aponta o agente, ou não lhe
assinala nenhum sinal de efeito de álcool. Portanto, a mera
negativa de não se submeter ao bafômetro sem que sejam
apontados sinais de influência ilegal de álcool pelo agente de
trânsito não pode incidir norma severa de multa elevada e mais
doze meses de suspensão da habilitação. O art. 165-A fere a
presunção de inocência e caracteriza constrangimento ilegal
obrigar o cidadão a submeter-se ao teste de bafômetro, a
que não está obrigado, por mera conduta de estar guiando
veículo. (...) Assim, até que a lei na forma da Constituição traga
critérios para a individualização para a pena de multa e suspensão
do direito de dirigir, não se pode aplicar o art. 165-A do CTB, por
inconstitucional ao não atender o art. 5o inc. XLVI da Constituição
Federal cidadã” (fls. 37-40, vol. 2). Sob a égide da Constituição
da República de 1988, na jurisprudência deste Supremo
Tribunal se conferiu especial amplitude ao direito à não
autoincriminação, superando-se o direito ao silêncio durante
o interrogatório. Nas palavras do Ministro Ayres Britto, esse
direito subjetivo de não se autoincriminar constitui uma das mais
eminentes formas de densificação da garantia do devido processo
penal e do direito à presunção de não culpabilidade (inciso LVII do
art. 5o da CF) (HC n. 101.909, Relator o Ministro Ayres Britto,
Segunda Turma, 19.6.2012). Também nesse sentido: “Habeas
corpus'. Falsidade ideológica. - No caso, a hipótese não diz respeito,
propriamente, à falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao
fato de o então indiciado ter faltado com a verdade quando negou,
em inquérito policial em que figurava como indiciado, que tivesse

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assinado termo de declarações anteriores que, assim, não seriam
suas. Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer calado e até
mesmo o de mentir para não autoincriminar-se com as declarações
prestadas, não tinha ele o dever de dizer a verdade, não se
enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no artigo 299 do
Código Penal. “Habeas corpus" deferido, para anular a ação penal
por falta de justa causa” (HC n. 75.257, Relator o Ministro Moreira
Alves,
Primeira
Turma,
DJ
29.8.1997).
“HABEAS
CORPUS.
DENÚNCIA. ART. 14 DA LEI No 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA
DEFESA, DE PERÍCIA DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE
ESCUTA
TELEFÔNICA.
DEFERIMENTO
PELO
JUIZ.
FATO
SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA PRODUÇÃO DA
PROVA INDEFERIDO. 1. O privilégio contra a autoincriminação,
garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito
de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os
padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende
lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em parte, apenas para,
confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do
direito de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e
documentado pela autoridade designada para a realização da
perícia” (HC n. 83.096, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda
Turma, DJ 12.12.2003). “Habeas Corpus. 2. Falso testemunho
(CPM, art. 346). 3. Negativa em responder às perguntas
formuladas. Paciente que, embora rotulado de testemunha, em
verdade encontrava-se na condição de investigado. 4. Direito
constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta. 5. Ordem
concedida para trancar a ação penal ante patente falta de justa
causa para prosseguimento” (HC n. 106.876, Relator o Ministro
Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1.7.2011).
5. Em outros precedentes, este Supremo Tribunal assentou que
o direito à não autoincriminação impede que os acusados
sejam compelidos a participar de exames para fornecer
elementos de prova em procedimentos de investigação e
processos criminais. No julgamento do Habeas Corpus n. 93.916
(de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2008), referente a
crimes de trânsito, anotei não ser possível “presumir que o paciente
estaria alcoolizado pela recusa em se submeter ao exame de
dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se

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extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou
acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não
produzir prova contra si mesmo”.
6.
Também
na
esfera
administrativa
esse
princípio
constitucional tem sido aplicado pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “Agravo regimental no
recurso
ordinário
em
mandado
de
segurança.
2.
Direito
Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. 3. Depoimento
como testemunha. Direito de permanecer em silêncio. Direito à não
autoincriminação. 4. Prova inevitável não pode ser presumida. 5.
Relatório
final
da
Comissão
Processante.
Testemunho
foi
fundamental para atribuir à agravante a infração disciplinar.
Violação à garantia constitucional prevista no art. 5o, LXIII, da CF.
Nulidade insanável. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar
a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental”
(RMS n. 34.739-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda
Turma, DJe 31.5.2019). O acórdão recorrido está em harmonia
com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nada há
a prover quanto às alegações do recorrente.
7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b
do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1o do art. 21
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se.
Brasília, 21 de junho de 2019. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora
(RE 1212315, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em
21/06/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-137
DIVULG 24/06/2019 PUBLIC 25/06/2019).
(4) O fenômeno da constitucionalização do Direito é real no sistema jurídico
brasileiro e no firme posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF).
Com efeito, os princípios constitucionais são postulados fundamentais que
inspiram os ramos do direito, constituindo-se cânones normativos que norteiam a
conduta do Estado no exercício da jurisdição, penal, civil, tributária ou
administrativa.
Reconhece-se a normatividade da Constituição Federal em sua superioridade
hierárquica, preponderantemente axiológica a inflexionar e exigir a adequação de

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todo o ordenamento jurídico, constituindo-se, ainda, em baliza interpretativa e filtro
valorativo das normas jurídicas subalternas.
Nesse sentido é que deve ser compreendida a lição do STF na ADPF 395 e na
ADPF 444/DF.
Cita-se a observação de LUIGI FERRAJOLI (“Direito e Razão”, traduzido por
Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, p. 91,
4a ed., 2014, RT), cuja precisa lição
ao discutir a questão pertinente aos
princípios e modelos estruturantes das garantias penais e processuais penais,
notadamente os postulados “da consequencialidade da pena em relação ao delito”,
“da legalidade”, “da necessidade”, “da lesividade ou da ofensividade do evento
delituoso”, “da materialidade da ação”, “da culpabilidade ou da responsabilidade
pessoal”, “da jurisdicionalidade”, “da separação entre juiz e acusação (princípio
acusatório)”, “do ônus da prova” e “do contraditório ou da defesa”
põe em
destaque, a partir de tais diretrizes essenciais, dez axiomas que resumem a fórmula
doutrinária do garantismo penal:
“ Nulla poena sine crimine
Nullum crimen sine lege
Nulla lex (poenalis) sine necessitate
Nulla necessitas sine injuria
Nulla injuria sine actione Nulla actio sine culpa
Nulla culpa sine judicio
Nullum judicium sine accusatione
Nulla accusatio sine probatione
Nulla probatio sine defensione”
Esses axiomas não se restringem ao direito penal, mas também são
aplicáveis ao Direito Administrativo Sancionador, tanto que se desenvolveu a
TEORIA DO TIPO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, porque os postulados

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fundamentais inspiram todo o modo de agir da Administração, norteando o exercício
das suas atividades administrativas, sendo o ius puniendi estatal único, não se
perdendo de vista o caráter punitivo da multa, demissão, suspensão de direitos, do
direito de dirigir, etc.
(5) Frente às considerações acima, evidencia-se o direito líquido e
certo do impetrante, ora recorrente, de não ser autuado e sofrer sanção
administrativa pecuniária ou de suspensão do direito de dirigir por se
recursar a se submeter ao exame do bafômetro, exigência legal
inconstitucional e violadora do princípio constitucional da vedação da
obrigação de auto incriminação.
Diante do exposto, voto para dar provimento ao recurso para decretar a
nulidade do auto de infração que imputou ao autor a prática de infração prevista no
art. 165-A, do CTB, com a imediata restituição dos pontos em sua CNH, anulação da
multa e extinção do processo administrativo de suspensão do direito de dirigir por
12 meses.
Sem fixação de verba honorária, nos termos do art. 25, da Lei 12.016/09.
Leonel Costa
2o Juiz

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1049794-47.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.