Tribunal: TJSP
Processo: 2299313-18.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Vícios de Construção
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-12
Data de publicação: 2021-01-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – A decisão que rejeita as preliminares de inépcia da petição inicial e de ilegitimidade passiva não se insere nas hipóteses do art. 1.015 do CPC/2015, não comportando a mitigação da taxatividade do rol - Indenização - Vícios construtivos - Decadência – Inaplicabilidade do parágrafo único do art. 618 do Código Civil – Responsabilidade contratual - Prazo prescricional

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – A decisão que rejeita as preliminares de inépcia da petição inicial e de ilegitimidade passiva não se insere nas hipóteses do art. 1.015 do CPC/2015, não comportando a mitigação da taxatividade do rol - Indenização - Vícios construtivos - Decadência – Inaplicabilidade do parágrafo único do art. 618 do Código Civil – Responsabilidade contratual - Prazo prescricional decenal - Recurso desprovido na parte conhecida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000009040
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2299313-18.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
TAVITEC EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA e AZ QUATRO
CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO SPE LTDA, é agravado CONDOMINIO
RESIDENCIAL UPPER SIDE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, na parte conhecida. V. U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E MAURÍCIO
CAMPOS DA SILVA VELHO.
São Paulo, 12 de janeiro de 2021.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2299313-18.2020.8.26.0000 -Voto no 22.430
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AGRAVO DE INSTRUMENTO
Processo no 2299313-18.2020.8.26.0000
No de 1a Instância: 1035967-25.2019.8.26.0002
Comarca: São Paulo (F. R. de Santo Amaro - 6a Vara Cível)
Agravante: Tavitec Empreendimentos e Participações Ltda. e outro
Agravado: Condomínio Residencial Upper Side
Juiz: Luiz Raphael Nardy Lencioni Valdez
Voto n. 22.430
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
A decisão
que rejeita as preliminares de inépcia da petição inicial e de
ilegitimidade passiva não se insere nas hipóteses do art.
1.015 do CPC/2015, não comportando a mitigação da
taxatividade do rol - Indenização - Vícios construtivos -
Decadência Inaplicabilidade do parágrafo único do art.
618 do Código Civil Responsabilidade contratual - Prazo
prescricional decenal - Recurso desprovido na parte
conhecida.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
liminar, nos autos da ação de obrigação de fazer c.c. indenização por
danos materiais, da decisão reproduzida, nestes autos às fls. 40/41, na
parte em que afastou as preliminarares de inépcia da petição inicial e de
ilegitimidade passiva da Tavitec, sob o fundamento de ser a
incorporadora responsável pelo empreendimento, ainda que por
intermédio de SPE, bem como rejeitou a alegação de decadência
suscitada pela ré com base no art. 618 do Código Civil, afirmando que o
“dono da obra” não é o condomínio-autor, mas sim a incorporadora
requerida.
Afirmam as recorrentes que a AZ Quatro é
sociedade de propósito específico que possui como objeto social
exclusivamente o desenvolvimento do empreendimento em questão,
sendo ela e não a corré TAVITEC a incorporadora do empreendimento,

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como se verifica na matrícula do imóvel (fls. 608/625), no alvará de
aprovação e execução de edificação nova (fls. 950/952) e no certificado
de conclusão (fls. 954/955), devendo haver responsabilização das
demais empresas integrantes do grupo econômico, apenas em caráter
subsidiário, na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica,
sendo inclusive equivocada a afirmação do Juízo de origem no sentido
de que as empresas teriam os mesmos sócios e, no tocante à decadência,
sustentam ser aplicável ao caso o prazo decadencial de 180 dias do
parágrafo único do art. 618 do Código Civil, uma vez que a causa versa
sobre vícios da obra impugnados após o regular recebimento do
empreendimento pela parte autora, ademais, nenhum dos vícios
constatados no laudo que instrui a inicial afeta a solidez e segurança do
imóvel, não podendo se olvidar, ainda, que referido laudo foi concluído
em 07 de novembro de 2018, de modo que a ação deveria ter sido
proposta até 06 de maio de 2019 e, por fim, argui a inépcia da inicial
pela ausência de causa de pedir nos pedidos descritos nos itens “a”, “c”
e “e” da inicial.
Pleiteia a concessão do efeito suspensivo e a
reforma para que seja reconhecida a ilegitimidade passiva da ré, a
decadência do direito autoral ou a inépcia da inicial.
Foi indeferido o efeito suspensivo.
É o Relatório.
Aprecia-se o presente recurso a despeito da falta de
intimação da parte contrária, pela ausência de prejuízo.
O vigente art. 1.015 do CPC/2015, como outrora o
art. 842 do CPC/1939, além de outros casos expressamente referidos em

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lei (art. 1.015, XIII), estabeleceu taxativamente as hipóteses de
admissibilidade do agravo de instrumento.
O Projeto original aprovado pela Câmara dos
Deputados continha o seguinte rol:
CAPÍTULO III DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Art. 1.028. Além das hipóteses previstas em lei, cabe agravo
de instrumento contra decisão interlocutória que:
I conceder, negar, modificar ou revogar a tutela antecipada;
II versar sobre o mérito da causa;
III rejeitar a alegação de convenção de arbitragem;
IV decidir o incidente de desconsideração da personalidade
jurídica;
V negar o pedido de gratuidade da justiça ou acolher o
pedido de sua revogação;
VI determinar a exibição ou posse de documento ou coisa;
VII excluir litisconsorte;
VIII indeferir o pedido de limitação do litisconsórcio;
IX admitir ou não admitir a intervenção de terceiros;
X versar sobre competência;
XI determinar a abertura de procedimento de avaria grossa;
XII indeferir a petição inicial da reconvenção ou a julgar
liminarmente improcedente;
XIII redistribuir o ônus da prova nos termos do art. 380, §
1o; XIV converter a ação individual em ação coletiva;
XV alterar o valor da causa antes da sentença;
XVI decidir o requerimento de distinção na hipótese do art.
1.050, § 13, inciso I;
XVII
tenha sido proferida na fase de liquidação ou de
cumprimento de sentença e nos processos de execução e de
inventário;
XVIII resolver o requerimento previsto no art. 990, § 4o;
XIX indeferir prova pericial;
XX
não homologar ou recusar aplicação a negócio
processual celebrado pelas partes.
Com a votação no Senado Federal houve a
supressão de algumas hipóteses.

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Preleciona Humberto Theodoro Júnior que, diante
da preocupação do Legislador do excesso tumultuário do uso do agravo
de
instrumento
que,
“segundo
os
Tribunais,
embaraçava
inconvenientemente a tramitação e julgamento dos demais recursos em
segunda instância”, já na vigência do CPC/1973, tal recurso sofreu
inovações quanto à interposição, que passou a ser diretamente no Juízo
“ad quem” (Lei no 9.139/95), e restrições, por intermédio das Leis nos
10.352/2001 e 11.187/2005, priorizando o agravo retido.
Aduz que, “o NCPC, na esteira das alterações
anteriores e dos princípios da celeridade e da efetividade do processo,
promoveu outras modificações no recurso, tais como: '(i) elaborou um
rol taxativo de decisões que admitem a interposição do agravo de
instrumento (art. 1.015); (ii) aboliu o agravo na modalidade retida,
determinando que, para as situações não alcançáveis pelo agravo, a
impugnação deverá ser feita em preliminar de apelação ou contrarrazões
de apelação, depois da sentença (art. 1.009, § 1o)'”1.
Como
salientam
Marinoni-Arenhart-Mitidiero2
“com a previsão de rol taxativo das hipóteses de cabimento do agravo de
instrumento, o legislador procurou a um só tempo prestigiar a
estruturação do procedimento comum a partir da oralidade (que exige,
na maior medida possível, irrecorribilidade em separado das decisões
interlocutórias), preservar os poderes de condução do processo do juiz
de primeiro grau e simplificar o desenvolvimento do procedimento
comum”.
1 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. 48a ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, p.1036.
2 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado. Luiz Guilherme
Marinoni e al. 1a ed. São Paulo: RT, 2015, p.946.

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A recorribilidade das decisões interlocutórias
subsiste, havendo distinção apenas quanto ao tempo, se imediata ou na
oportunidade da apelação ou contrarrazões (art. 1.009, § 1o, CPC/2015).
O retorno parcial ao método do CPC/1939 não pode
ser considerado como retrocesso, mas é fruto de longa experiência, do
reconhecimento dos efeitos deletérios à solução dos conflitos, da
possibilidade imediata do recurso, quando desnecessária.
Não se olvida a possibilidade da adoção de
sucedâneos do recurso, dentre eles a ação de mandado de segurança, a
qual, contudo, tem requisitos bem delineados e é preferível à sedutora
tese, defendida por parte da doutrina, de interpretação ampliativa de
hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, por contrariar a
intenção do legislador, que deliberadamente excluiu do Projeto as
hipóteses em que normalmente se pretenderia o cabimento ampliativo
(X
versar sobre competência; XI
determinar a abertura de
procedimento de avaria grossa; XV alterar o valor da causa antes da
sentença; XIX
indeferir prova pericial; XX
não homologar ou
recusar aplicação a negócio processual celebrado pelas partes), por não
existirem critérios objetivos para segura interpretação analógica,
gerando incertezas e injustiças, além de indevido desprestígio das
decisões de Primeiro Grau.
A decisão que indefere as preliminares de inépcia da
petição inicial e de ilegitimidade passiva não se insere nas hipóteses do
art. 1.015 do CPC/2015.
Não se aplica ainda a tese consagrada no julgamento
dos REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520, Relatora Ministra Nancy

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Andrighi, de taxatividade mitigada, pois não verificada a urgência
decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de
apelação.
No que toca à alegação de decadência, relacionada
ao mérito, os pedidos formulados pelo Condomínio autor na inicial
consistem na obrigação de fazer de reparar os vícios existentes no
imóvel, bem como indenizar pelas "perdas e danos" relativos aos vícios
já reparados pelo Autor, tudo com fundamento em parecer técnico de
fls. 99/235 dos autos principais com o orçamento dos problemas
apontados.
O art. 618 do Código Civil refere-se ao risco quanto
a solidez e segurança nos contratos de empreitada de edifícios e outras
construções consideráveis, desde que surjam no prazo de garantia de
cinco anos, a partir de quando passa a fluir o prazo prescricional, o que
não se aplica ao caso, pois não se vislumbra risco à solidez e segurança
do edifício pelos vícios indicados pela parte autora em sua inicial, como
admitem os próprios agravantes (fls.10), tampouco pelos apurados pelo
laudo pericial que instruiu a exordial (fls. 99/235).
Quanto à aplicação do Código de Defesa do
Consumidor, está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que: “2.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece dois regimes jurídicos
para a responsabilidade civil do fornecedor: a responsabilidade por fato
do produto ou serviço (arts. 12 a 17) e a responsabilidade por vício do
produto ou serviço (arts. 18 a 25). Basicamente, a distinção entre ambas
reside em que, na primeira, além da desconformidade do produto ou
serviço com uma expectativa legítima do consumidor, há um

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acontecimento externo (acidente de consumo) que causa dano material
ou moral ao consumidor. Na segunda, o prejuízo do consumidor decorre
do defeito interno do produto ou serviço (incidente de consumo). 3. Para
cada um dos regimes jurídicos, o CDC estabeleceu limites temporais
próprios para a responsabilidade civil do fornecedor: prescrição de 5
anos (art. 27) para a pretensão indenizatória pelos acidentes de
consumo; e decadência de 30 ou 90 dias (art. 26) para a reclamação pelo
consumidor, conforme se trate de produtos ou serviços não duráveis ou
duráveis. 4. Tratando-se de vício oculto do produto, o prazo decadencial
tem início no momento em que evidenciado o defeito, e a reclamação do
consumidor formulada diretamente ao fornecedor obsta o prazo de
decadência até a resposta negativa deste” (REsp 1303510/SP, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 03/11/2015, DJe 06/11/2015; REsp 1488239/PR, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 01/03/2016, DJe 07/03/2016).
A responsabilidade pelo fato do produto ou do
serviço está relacionada à acidente de consumo, ou seja, dano provocado
por um produto ou serviço, e importa em vício de qualidade por
insegurança, o que também, não se aplica ao caso.
No tocante ao dano decorrente de vício do produto
ou do serviço relacionado a produto durável, que pode ser de quantidade
e qualidade, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a
que se destinam ou lhes diminuam o valor (arts. 18 do CDC), ao qual se
aplica o prazo decadencial de 90 dias do inciso II do art. 26 do CDC,

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esclarece Zelmo Denari3 que "embora o art. 18 faça referência
introdutória às duas espécies de vícios (de qualidade e quantidade), seus
parágrafos e incisos disciplinam, exclusivamente, a responsabilidade do
fornecedor pelos vícios de qualidade dos produtos, ou seja, por aqueles
vícios capazes de torná-los impróprios, inadequados ao consumo ou lhes
diminuir o valor". Cita como exemplos os defeitos no sistema de freio
do veículo, no sistema de refrigeração, som ou imagem em aparelhos
eletrodomésticos, e as hipóteses do § 6o do art. 18 do CDC, sendo
considerados impróprios ao uso e consumo os produtos cujos prazos de
validade estejam vencidos, os produtos deteriorados, alterados,
adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à
vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as
normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação e os
produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que
se destinam.
Não se cuidando de vício de qualidade do produto
que torna imprópria a utilização do imóvel, não se aplica também o art.
26 do CDC.
Inequivocamente cuida-se de relação de consumo,
mas pelo "Diálogo das Fontes", não há o conflito de leis, mas a
convivência entre elas. Segundo esta teoria de Erik Jayme, disseminada
em nosso País por Cláudia Lima Marques4: "a 'solução' do denominado
'conflito de leis no tempo' emerge como resultado de um diálogo
(aplicação simultânea, coerente e coordenada) das mais heterogêneas
3 DENARI, Zelmo. (et al). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7a Ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2001, p. 186.
4 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das
relações contratuais. 5a ed. São Paulo: RT, 2006, p. 663-4.

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fontes legislativas, iluminadas todas pela nova força da Constituição.
Fontes plurais que não mais se excluem - ao contrário, mantêm as suas
diferenças e narram simultaneamente suas várias lógicas (dia-logos),
cabendo ao aplicador da lei coordená-las ('escutando-as'), impondo
soluções harmonizadas e funcionais no sistema, assegurando efeitos
úteis a estas fontes, ordenadas segundo a compreensão imposta pelo
valor constitucional".
De maneira que, eventual direito do Condomínio
autor somente pode estar amparado pelo Código Civil, que deve ser
aplicado de forma harmônica e com observância das normas que regem
a proteção e defesa do consumidor, reconhecidamente vulnerável no
mercado de consumo (art. 4o, inciso I, Lei n. 8.078/90), e que são de
ordem pública e social, estabelecidas na Lei n. 8.078/90, gozando, ainda,
o consumidor de proteção constitucional (art. 5o, inciso XXXII e art.
170, inciso V).
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça: "6. Quando, porém, a pretensão do consumidor é de natureza
indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos
vícios do imóvel) não há incidência de prazo decadencial. A ação,
tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição. 7. À falta de
prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por
inadimplemento contratual, deve incidir o prazo geral decenal previsto
no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que
trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do Código Civil de
1916 ("Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor,
indenização por defeitos na obra")" (REsp 1534831/DF, Rel. Ministro

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RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe
02/03/2018; REsp 1717160/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 26/03/2018).
No caso, o habite-se foi expedido em 06/11/2013
(fls. 22/23), havendo o laudo pericial sido realizado em 07/11/2018, de
modo que os vícios nele constatados surgiram dentro do prazo decenal
do art. 205 do Código Civil para a propositura da ação com base na
responsabilidade contratual, visando o reparo do imóvel e para o
ressarcimento dos gastos despendidos em razão dos danos, não havendo
que se falar em prescrição.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento
que: "nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual,
aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê dez anos de prazo
prescricional" (AgInt no REsp 1.796.574/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe de
12/06/2019; AgInt no AREsp 1354740/SP, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO,
QUARTA
TURMA,
julgado
em
19/09/2019,
DJe
09/10/2019), bem como que: "5. Nas controvérsias relacionadas à
responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que
prevê dez anos de prazo prescricional e, quando se tratar de
responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3o,
V, do CC/02, com prazo de três anos. 6. Para o efeito da incidência do
prazo prescricional, o termo 'reparação civil' não abrange a composição
da
toda
e
qualquer
consequência
negativa,
patrimonial
ou
extrapatrimonial, do descumprimento de um dever jurídico, mas, de

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modo geral, designa indenização por perdas e danos, estando associada
às hipóteses de responsabilidade civil, ou seja, tem por antecedente o ato
ilícito" (EREsp 1280825/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2018, DJe 02/08/2018).
Já dispunha a Súmula n. 194 do STJ que: "Prescreve
em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por
defeitos da obra" (Súmula 194, Segunda Seção, julgado em 24/09/1997,
DJ 03/10/1997, p. 49345).
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
agravo de instrumento, na parte conhecida.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica