Tribunal: TJSP
Processo: 0004328-03.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019. Possibilidade. O inciso VII do

Ementa:
Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019. Possibilidade. O inciso VII do artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente específico", mas, ao exigir que o condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, cria como requisito uma nova espécie de reincidência, nem a específica, nem a genérica, mas sim a genérica limitada à categoria (qualificada). Ou seja, não será preciso que o condenado tenha cometido crimes da mesma espécie em ambas as oportunidades, bastando que tenha cometido crimes que se enquadrem na categoria dos hediondos e equiparados. E, no caso, o agravante é reincidente, mas não pela prática de crime hediondo. Recurso Provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019094
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004328-03.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
THIAGO FELIPE DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCELO
GORDO (Presidente sem voto), AUGUSTO DE SIQUEIRA E MOREIRA DA
SILVA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0004328-03.2020.8.26.0509 -Voto no 3092
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Agravo de Execução n° 0004328-03.2020.8.26.0509
Agravante: Thiago Felipe dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araçatuba/DEECRIM UR2
Juiz: Alcides Lourenço Cabral Filho
Voto n. 3092
Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma
da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o
cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão
de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de
40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do
artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela
Lei 13.964/2019. Possibilidade. O inciso VII do artigo 112
da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza
o termo "reincidente específico", mas, ao exigir que o
condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, cria como requisito uma nova espécie de
reincidência, nem a específica, nem a genérica, mas sim a
genérica limitada à categoria (qualificada). Ou seja, não será
preciso que o condenado tenha cometido crimes da mesma
espécie em ambas as oportunidades, bastando que tenha
cometido crimes que se enquadrem na categoria dos
hediondos e equiparados. E, no caso, o agravante é
reincidente, mas não pela prática de crime hediondo.
Recurso Provido.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em nome do sentenciado Thiago Felipe
dos Santos, contra a r. decisão de fls. 15, que o pedido de progressão ao regime
semiaberto, observando que o requisito objetivo somente será preenchido em
20/08/2010.
Em suas razões recursais (fls. 1/5), entende, o
agravante, fazer jus à aplicação da lei penal mais favorável por não ser ele
reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, requisito este que
entende imprescindível para a incidência da porcentagem de 60% da pena, com

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fulcro no art. 112, VII, da LEP, introduzido com o advento da Lei no 13.964/19.
Contraminuta às fls. 19/23.
Mantida a r. decisão ora agravada (fls. 24), os autos
foram remetidos à PGJ, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 36/39).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recorrente alega que não é reincidente específico,
requisito que teria passado a ser exigido pela nova redação do artigo 112, VII, da
LEP, conforme Lei 13.964/2019 que inclusive revogou, no aspecto, o artigo 2o, § 2o,
da Lei dos Crimes Hediondos, que previa o cumprimento de lapso de 3/5 aos
reincidentes - fossem específicos ou não.
Argumenta que como seu caso não se enquadra
claramente em nenhum dos incisos do novo artigo 112 da LEP - o VII exige o
resgate de 60% da pena somente para os reincidentes específicos ele mereceria,
então, por interpretação favorável admitida pelo princípio do “favor rei”, ser
enquadrado na hipótese do inciso V, que implica ser considerado o lapso de 40%
previsto.
O agravante tem razão. Só que não pelo fato de a nova
lei exigir reincidência específica, mas sim pelo fato de não se contentar com a
simplesmente genérica. Explico.
A Lei no 13.964/2019 (pacote anticrime) alterou os
lapsos da progressão de regime previstos no artigo 112 da LEP, verbis:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no

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13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
(...)
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para
os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas
previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de
agosto de 2006.
Ora, não se fala em reincidência específica1, assim
como o texto também não admite, como o do revogado parágrafo 2o, do art. 2o da Lei
8079/90, interpretação de que seja bastante a genérica, afinal, ao usar a expressão
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” o legislador deixa clara a
criação de uma nova categoria de reincidência, qual seja, a reincidência genérica
limitada à categoria que talvez possamos chamar de categorizada ou qualificada.
Antes, o parágrafo 2o da Lei 8072/90 dizia que se
aplicava a fração de 3/5 se o apenado fosse reincidente. E só. Daí prevalecendo o
entendimento de que, por não exigir "reincidência específica", bastava qualquer uma,
ou seja, a genérica, cuja definição pode ser conferida no art. 63 do CP. Agora,
contudo, ao dizer no inciso VII do art. 112 (redação do Estatuto Anticrime) que a
fração a cumprir será de 3/5 se o apenado FOR REINCIDENTE NA PRÁTICA DE
CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, o que o legislador quer dizer é que, não
precisa ser o apenado reincidente específico (por exemplo: estupro/estupro), mas não
basta ser genérico (por exemplo: crime culposo de trânsito/estupro), havendo que ser
reincidente em prática de crime hediondo ou equiparado (como tráfico/estupro, por
exemplo).
Diante de tal constatação hermenêutica, não há mesmo
1 Reincidência específica, como se sabe, é termo cunhado pela doutrina, intimamente ligado à
referência do art. 44, parágrafo 3o do Código Penal, ou seja, é aquela que ocorre pela prática da
mesma espécie de crime, não de crimes da mesma categoria.

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outra opção que não a de aplicar ao caso a regra do inciso V do novo art. 112
norma mais favorável superveniente e que deve retroagir (art. 2o, parágrafo único, do
Código Penal).
Como se sabe, o processo legislativo é complexo,
produto de forças que, contrapostas, acabam redundando em consensos. De modo
que não dá para dizer que em pacote de leis de tão vasta abrangência a única ideia
condutora seja a de recrudescer o tratamento penal.
Adotar a interpretação preconizada tanto na r. decisão
recorrida quanto nas manifestações do Ministério Público [de que a “mens legis” não
autorizaria interpretações que favorecessem a situação do réu] seria, a meu ver, fazer
tábula rasa de regras consagradas de interpretação: (1) in claris cessat interpretatio;
(2) não se admite, em norma de cunho penal, interpretação extensiva em desfavor do
réu.
A propósito, assim já decidiu o C. STJ:
“No caso concreto, dirigir sem habilitação (artigo 309
do Código Brasileiro de Trânsito), irregularidade administrativa indevidamente
alçada à condição de ilícito penal, nada diz sobre a personalidade e periculosidade do
paciente, trata-se de uma reincidência vazia, meramente formal, que merece ser
afastada. Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%,
previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá
o executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo) (HC
533016/MG, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 31/03/2020).
Igualmente esta augusta Corte de Justiça:
(1) “Com a promulgação da Lei no 13.964/2019, houve
alteração dos lapsos previstos para a concessão da progressão de regime, de modo
que, agora, apenas reincidentes específicos na prática de crime hediondo devem
cumprir o lapso de 60% (sessenta por cento), paritário ao revogado 3/5 (três quintos)
exigido pela Lei de Crimes Hediondos. (...) Desta feita, diante da expressa disposição
legal, devem ser atualizados os cálculos para a aplicação da nova Lei, desde que mais
benéfica ao executado, considerando a condição de reincidente, mas não específico
em crime hediondo ou equiparado. (...) Portanto, imprescindível a reforma de decisão
de primeiro grau para que seja realizado novo cálculo da pena, considerando que o

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sentenciado é reincidente, mas não específico em crimes hediondos, e aplicadas as
frações
adequadas a ele correspondentes” (Agravo de Execução Penal
0001480-89.2020.8.26.0041, Rel(a). Ivana David, 4a C. Direito Criminal, j.
29/04/2020 grifo nosso);
(2) “o inciso V do artigo 112 do Código Penal
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o cumprimento de, ao
menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; e o inciso VII do mesmo artigo estabelece como
requisito objetivo para a progressão de regime o cumprimento de, ao menos, 60% da
pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, considerando o entendimento agora adotado no sentido de que o tráfico
privilegiado é crime de natureza comum, o agente condenado anteriormente pela
prática do crime de tráfico privilegiado e, posteriormente, pelo crime de tráfico de
drogas, não pode ser considerado reincidente em crime de natureza hedionda ou
equiparada à hedionda. Ademais, o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o cumprimento de 3/5
da pena para os condenados por crime hediondo que fossem reincidentes
(independentemente da natureza da reincidência, se comum ou se em crimes
hediondos ou equiparados), foi expressamente revogado com o advento da Lei no
13.964/2019. Dessa forma, considerando a ausência de previsão legal acerca do
percentual de pena que deve ser cumprido para fins de progressão de regime nos
casos em que o agente é condenado por crime hediondo ou equiparado, mas é
reincidente em crime comum, deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou
seja, deverá ser adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da
Lei de Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este
percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado, primários"
(Agravo de Execução Penal 0000553-75.2020.8.26.0154, Rel. Luís Augusto de
Sampaio Arruda, 13a C. Direito Criminal, j. 18/03/2020, DJe 17/04/2020 - g.n).
Também é o que se confere nos seguintes artigos:
"[...] Se o indivíduo for reincidente específico em
crimes hediondos ou equiparados, para progredir de regime precisará cumprir ao
menos 60% da pena (artigo 112, VII, LEP). Pode-se dizer que nesta situação houve

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continuidade&&nbsp normativo típica, pois o reincidente sempre tinha de cumprir
ao menos 3/5 da pena para progredir, mesmo antes da alteração da Lei 13.964/19, o
que equivale a 60 %. Dessa forma, não há problemas com a retroatividade, pois que
esta não é benéfica, mas também não é maléfica. Também nada se altera quanto ao
Livramento Condicional, o qual já era vedado e continua sendo, por força do
disposto no artigo 83, V, CP, tendo em vista tratar-se de reincidente em crimes
hediondos ou equiparados. Nesse passo a Lei 13.964/19 não trouxe qualquer
novidade ou alteração. Uma lacuna, porém, surge: o que fazer se o indivíduo é
condenado por crime hediondo ou equiparado e é reincidente, porém não em crime
dessa natureza? Por exemplo, um sujeito é condenado por estupro, sendo reincidente,
mas por causa de uma condenação anterior por furto simples. Essa situação não foi
prevista pela lei e então a única solução é a aplicação da norma referente aos
condenados por crimes hediondos, de acordo com o artigo 112, V, LEP, sendo o
patamar de cumprimento exigido de 40%. Embora nesse inciso mencionado se trate
originalmente de agente primário, o reincidente não específico terá de ser ali
enquadrado na impossibilidade de impor-lhe o tratamento mais gravoso que só é
permitido ao reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Nesse
conflito, deve prevalecer a norma que melhor se adequa e que é mais benéfica para o
infrator. Como antes, a progressão com 3/5 (equivalente a 60%) era aplicável tanto
para reincidentes específicos, como para genéricos, no que tange aos genéricos, a Lei
13.964/19 criou novatio legis in mellius, já que agora a progressão se dará com
somente 40% da pena. Dessa maneira, há que retroagir a nova regulamentação para
os casos ocorridos antes da vigência da Lei Anticrime. Aqui reside, talvez, um dos
grandes lapsos do novo sistema, pois, na esteira de aumentar o rigor com autores de
crimes hediondos, acabou beneficiando em grande escala não somente um condenado
por crime hediondo mas um reincidente que comete crime hediondo!" [...] -
https://jus.com.br/artigos/79849/lei-anticrime-e-crimes-hediondos/2.
[...] "E o mais interessante, pelos efeitos práticos que
isso trará, está nos crimes hediondos, tendo em vista que, anteriormente, a progressão
era de 2/5 (o mesmo que 40%) para réus primários e de 3/5 (o mesmo que 60%) para
reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica. Agora, para a progressão em
60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo

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com que a reincidência genérica não possibilite mais o cumprimento da pena em 3/5,
como determinava a regra anterior. Aquele que é condenado definitivamente pelo
crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, por exemplo, e vem a
praticar um homicídio qualificado, sendo condenado, antes da mudança da lei,
cumpriria pena na fração de 3/5 para progressão. Todavia, com a mudança, por não
se tratar de um reincidente específico em crime hediondo, terá de cumprir na
proporção de 40%, ou seja, em 2/5, que era o tempo de prisão destinado aos
primários que eram condenados em crimes hediondos. Desse modo, essa mudança
deve retroagir a todos os casos em tramitação, para que as pessoas que não sejam
reincidentes específicas em crimes hediondos e equiparados e estejam progredindo
em
3/5,
passem
a
cumprir
40%
(3/5)
para
sua
progressão"
[...]
-
https://canalcienciascriminais.com.br/o-que-muda-na-progressao-de-regime-com-a-
lei-anticrime/ .
Não fosse adotada a interpretação aqui acolhida,
teríamos a consagração de situações esdrúxulas como, por exemplo, o sujeito
primário condenado por latrocínio com resultado morte habilitado a progredir de
regime uma vez cumprida a parcela de 50 por cento da pena; outro indivíduo,
condenado por tráfico de drogas ou por porte ilegal de arma de uso proibido,
anteriormente condenado por crime culposo ou por algum crime de menor potencial
ofensivo, só habilitado a progredir de regime depois de cumprida parcela de 60 por
cento da pena.
Fácil ver que, para fins de progressão, situações menos
graves seriam tratadas como mais graves e vice-versa, a ferir de morte a
indispensável coerência lógica sem a qual não há como traduzir o ordenamento
jurídico com alguma sistematicidade.
E nem se argumente no sentido de que com a expressão
“se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” estar-se-ia
a admitir entendimento de que bastaria ao segundo delito ostentar a malsinada
abjeção, pouco importando a natureza do crime anterior. Não é assim quando se
interpreta o art. 44, II, do Código Penal (“o réu não for reincidente em crime
doloso”), por que seria assim na presente situação? Igualmente não é assim quando
se interpreta o art. 77, I, do Código Penal (“o condenado não seja reincidente em

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crime doloso”), por que seria assim na hipótese em questão?
A propósito da tradicional interpretação do art. 44, II,
assim se manifesta Júlio F. Mirabete: [...] “Referindo-se a lei ao não reincidente em
crime doloso, podem ser beneficiados não só aqueles que, embora condenados
anteriormente, praticaram o crime antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória ao delito precedente, como também os reincidentes em que um dos
crimes, pelo menos, seja culposo” [...] “Código Penal Interpretado”, Atlas, São
Paulo, 2000, p. 290.
A propósito da tradicional interpretação do art. 77, I,
assim se manifesta Damásio de Jesus: “O primeiro requisito de ordem subjetiva diz
respeito aos antecedentes judiciais do condenado. É necessário que não seja
reincidente em crime doloso (art. 77, I). Há dois princípios: 1o) o réu reincidente em
crime doloso, a quem antes se impôs pena privativa de liberdade, não pode obter
sursis; 2o) o réu reincidente, a quem antes foi imposta pena de multa, pode obter o
sursis, uma vez que lei exige, para que o sursis não seja concedido, que o sujeito seja
́reincidente em crime doloso'. Logo, o reincidente em crime culposo pode obtê-lo,
como também aquele que, embora reincidente, cometeu um crime doloso e outro
posterior culposo, ou vice versa. Nesse sentido: STF, HC 66.372, RT, 640:376;
TACrimSP, RCrim 515.635, RJDTACrimSP, 3:220. Além disso, é possível que o
reincidente tenha sofrido anterior pena de multa, caso em que não fica impedido o
suris, ainda que dolosos os dois crimes (art. 78, parágrafo 1o)” “Código Penal
Anotado”, saraiva, 18a edição, 2007, p. 278.
Por fim, não há como extrair que ao dizer “reincidente
na prática de crime” (como feito no inciso VII do art. 112 de que falamos) o
legislador não esteja querendo dizer o mesmo que “reincidente em crime”. Ambas as
expressões se equivalem, sendo nítida a intenção do legislador de qualificar (a
exemplo do que fizera nos incisos II, IV e VIII do art. 112), a reincidência, já que,
caso assim não fosse, bastava que mantivesse a técnica anterior (parágrafo 2o do art.
2o, da Lei 8072/90) inclusive adotada na atual redação do inciso V do art. 112 -,
estabelecendo algo como: 60 por cento da pena ao condenado por crime hediondo ou
equiparado, se reincidente.
Insisto: mesmo só da expressão “se o apenado for

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reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” só caberia inferir o sentido
pretendido pelo Ministério Público caso pelo menos houvesse a separação da
condicionante “se o apenado for reincidente” da ideia que conduz o sentido da frase,
qual seja, a de “reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado”. Para tanto,
“se o apenado for reincidente” deveria vir destacada entre vírgulas, indicando
mudança de rumo no pensamento (anacoluto).
No caso observo que o agravante é reincidente, mas não
na prática de crime hediondo, conforme se infere de seu boletim informativo de pena
(fls. 8/10) e consulta, via e-Saj, ao processo no 0001903 -03.2012.8.26.0050
(1903/2012).
Assim, não sendo o agravante reincidente na prática de
crime hediondo, o que equivale a dizer 'não sendo reincidente em crime hediondo',
considero que deve mesmo ser aplicada a regra do inciso V do art. 112, com
retroação que o beneficia.
Isto posto, por este voto, é dado provimento ao recurso
para que seja refeito o cálculo para fins de progressão, com consideração do
percentual de 40 por cento.
XISTO RANGEL
RELATOR