Tribunal: TJSP
Processo: 0143139-21.2011.8.26.0100
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-09-25
Data de publicação: 2021-09-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA EMBARGANTE – REEXAME NECESSÁRIO - Embargos à execução fiscal – Alegação da empresa embargante/apelante de ter sido autuada pelo não-recolhimento de ICMS sobre as operações apontadas, contudo, defende que o recolhimento do ICMS decorrente da circulação das aparas de papel se deu mediante a compensação de créditos existentes, por meio de conta gráfica. Sustenta que o

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA EMBARGANTE – REEXAME NECESSÁRIO - Embargos à execução fiscal – Alegação da empresa embargante/apelante de ter sido autuada pelo não-recolhimento de ICMS sobre as operações apontadas, contudo, defende que o recolhimento do ICMS decorrente da circulação das aparas de papel se deu mediante a compensação de créditos existentes, por meio de conta gráfica. Sustenta que o não reconhecimento do creditamento ofende ao princípio da não cumulatividade do ICMS. Argumenta, ainda, nulidade no auto de infração, inconstitucionalidade da taxa de juros aplicada e multa com caráter confiscatório - Pretensão da procedência dos embargos à execução – Sentença de improcedência - Inconformismo da empresa embargante – Reexame necessário.

Preliminar recursal da empresa embargante de nulidade da r. Sentença recorrida, afastada.

Não há indícios de falsidade, obscuridade ou qualquer outra pecha que pudesse afastar a fé pública atribuída à autuação administrativa, não tendo a apelante apontado especificamente qualquer argumento que pudesse afastar tal atribuição.

A empresa apelante deveria demonstrar de forma clara que todos os créditos utilizados em sua conta gráfica são oriundos de operações mercantis anteriores ao recolhimento do tributo, excluindo-se a operação final de remessa a outro ente da federação, ressalta-se, o que não ocorreu "in casu", vez que a perícia realizada não conseguiu determinar a forma em que foi feita a apuração mensal do ICMS pela empresa embargante/recorrente, pela falta de elementos probatórios.

O perito judicial apontou às fls. 563 que a empresa embargante adotou em seus livros fiscais a prática do estorno do débito com as descrições "Recolhimento Antecipado" e "Recolhimento no Regime Especial" sem recolher o tributo em guia especial - daí o porque da multa imposta pelo AIIM, ou mesmo demonstrar qual a origem do débito estornado.

Por não poder se creditar da operação final da cadeia contábil no estado, não há como apurar com exatidão os créditos e débitos que a empresa apelante supostamente fazia "jus", com o intuito de se compensar o tributo devido no momento da remessa a outro estado federativo.

O perito ainda ressaltou (fls. 566), com a não apresentação das guias especiais de recolhimento, mesmo que não adimplidas, em conjunto com o não esclarecimento do procedimento adotado quanto à apuração mensal de créditos e débitos, não há como se reconhecer qualquer possível creditamento.

A empresa apelante ao não disponibilizar os documentos fiscais determinados em lei (fls. 567), não comprovou direito ao creditamento.

Tanto para as operações interestaduais de entrada, quanto de saída, a apelante deixou de apresentar documentos que efetivamente comprovassem à possibilidade de crédito nas operações.

Mantido o laudo pericial judicial se não houve demonstração de erro ou não atendimento das normas técnicas - Prevalência da avaliação proposta pelo perito do juízo, suficientemente fundamentada, bem como produzido sob crivo do contraditório.

Juros moratórios estipulados pela Lei no 13.918/2009 - Incidência afastada pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, de relatoria do Des. Paulo Dimas Mascaretti na Arguição de Insconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, j. em 27/02/201 - Atualização do débito fiscal limitada à taxa Selic.

Não se mostrou confiscatória a multa tributária cobrada de até 100% do valor do imposto (fls. 61/65) - Além disso, admite-se a cumulação da penalidade com os juros vez que estes têm função remuneratória do capital e aquela, como já dito, punitiva.

A empresa embargante/apelante não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I, do CPC), razão pela qual fica mantida "in totum" a r. sentença recorrida.

Nesta fase do procedimento incide também o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, razão pela qual majoram-se os honorários advocatícios devidos pela empresa embargante/apelante, equitativamente, em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), devendo ser somados, com os critérios já fixados na r. sentença monocrática ("Sucumbente, condenou a empresa embargante no pagamento das custas e despesas e no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 85, §§ 3o e 5o do CPC, no patamar mínimo, sobre o valor atualizado da causa.").

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Sentença que julgou improcedentes os embargos à execução e que afastou de ofício de juros excedentes à SELIC, determinando à FESP que atualize o valor do débito excluindo-se a incidência da Lei no 13.918/09, aplicando-se a SELIC para todo o período, mantida - Recurso de apelação da empresa embargante, improvido - Reexame necessário, improvido.

Inteiro teor:
RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA EMBARGANTE – REEXAME NECESSÁRIO - Embargos à execução fiscal – Alegação da empresa embargante/apelante de ter sido autuada pelo não-recolhimento de ICMS sobre as operações apontadas, contudo, defende que o recolhimento do ICMS decorrente da circulação das aparas de papel se deu mediante a compensação de créditos existentes, por meio de conta gráfica. Sustenta que o

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA EMBARGANTE – REEXAME NECESSÁRIO - Embargos à execução fiscal – Alegação da empresa embargante/apelante de ter sido autuada pelo não-recolhimento de ICMS sobre as operações apontadas, contudo, defende que o recolhimento do ICMS decorrente da circulação das aparas de papel se deu mediante a compensação de créditos existentes, por meio de conta gráfica. Sustenta que o não reconhecimento do creditamento ofende ao princípio da não cumulatividade do ICMS. Argumenta, ainda, nulidade no auto de infração, inconstitucionalidade da taxa de juros aplicada e multa com caráter confiscatório - Pretensão da procedência dos embargos à execução – Sentença de improcedência - Inconformismo da empresa embargante – Reexame necessário.

Preliminar recursal da empresa embargante de nulidade da r. Sentença recorrida, afastada.

Não há indícios de falsidade, obscuridade ou qualquer outra pecha que pudesse afastar a fé pública atribuída à autuação administrativa, não tendo a apelante apontado especificamente qualquer argumento que pudesse afastar tal atribuição.

A empresa apelante deveria demonstrar de forma clara que todos os créditos utilizados em sua conta gráfica são oriundos de operações mercantis anteriores ao recolhimento do tributo, excluindo-se a operação final de remessa a outro ente da federação, ressalta-se, o que não ocorreu "in casu", vez que a perícia realizada não conseguiu determinar a forma em que foi feita a apuração mensal do ICMS pela empresa embargante/recorrente, pela falta de elementos probatórios.

O perito judicial apontou às fls. 563 que a empresa embargante adotou em seus livros fiscais a prática do estorno do débito com as descrições "Recolhimento Antecipado" e "Recolhimento no Regime Especial" sem recolher o tributo em guia especial - daí o porque da multa imposta pelo AIIM, ou mesmo demonstrar qual a origem do débito estornado.

Por não poder se creditar da operação final da cadeia contábil no estado, não há como apurar com exatidão os créditos e débitos que a empresa apelante supostamente fazia "jus", com o intuito de se compensar o tributo devido no momento da remessa a outro estado federativo.

O perito ainda ressaltou (fls. 566), com a não apresentação das guias especiais de recolhimento, mesmo que não adimplidas, em conjunto com o não esclarecimento do procedimento adotado quanto à apuração mensal de créditos e débitos, não há como se reconhecer qualquer possível creditamento.

A empresa apelante ao não disponibilizar os documentos fiscais determinados em lei (fls. 567), não comprovou direito ao creditamento.

Tanto para as operações interestaduais de entrada, quanto de saída, a apelante deixou de apresentar documentos que efetivamente comprovassem à possibilidade de crédito nas operações.

Mantido o laudo pericial judicial se não houve demonstração de erro ou não atendimento das normas técnicas - Prevalência da avaliação proposta pelo perito do juízo, suficientemente fundamentada, bem como produzido sob crivo do contraditório.

Juros moratórios estipulados pela Lei no 13.918/2009 - Incidência afastada pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, de relatoria do Des. Paulo Dimas Mascaretti na Arguição de Insconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, j. em 27/02/201 - Atualização do débito fiscal limitada à taxa Selic.

Não se mostrou confiscatória a multa tributária cobrada de até 100% do valor do imposto (fls. 61/65) - Além disso, admite-se a cumulação da penalidade com os juros vez que estes têm função remuneratória do capital e aquela, como já dito, punitiva.

A empresa embargante/apelante não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I, do CPC), razão pela qual fica mantida "in totum" a r. sentença recorrida.

Nesta fase do procedimento incide também o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, razão pela qual majoram-se os honorários advocatícios devidos pela empresa embargante/apelante, equitativamente, em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), devendo ser somados, com os critérios já fixados na r. sentença monocrática ("Sucumbente, condenou a empresa embargante no pagamento das custas e despesas e no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 85, §§ 3o e 5o do CPC, no patamar mínimo, sobre o valor atualizado da causa.").

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Sentença que julgou improcedentes os embargos à execução e que afastou de ofício de juros excedentes à SELIC, determinando à FESP que atualize o valor do débito excluindo-se a incidência da Lei no 13.918/09, aplicando-se a SELIC para todo o período, mantida - Recurso de apelação da empresa embargante, improvido - Reexame necessário, improvido.