Tribunal: TJSP
Processo: 2172322-94.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Garantias Constitucionais
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impugnação à obrigatoriedade do uso de máscaras, prevista pelo Decreto de número 64.959, editado pelo Excelentíssimo Governador do Estado de São Paulo – Preliminar de inadequação da via eleita – Alegação de impugnação de lei em tese (vedada pela súmula de número 266, do e. STF) - A jurisprudência deste colegiado passou a caminhar em novo sentido, quanto ao tema sob

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impugnação à obrigatoriedade do uso de máscaras, prevista pelo Decreto de número 64.959, editado pelo Excelentíssimo Governador do Estado de São Paulo – Preliminar de inadequação da via eleita – Alegação de impugnação de lei em tese (vedada pela súmula de número 266, do e. STF) - A jurisprudência deste colegiado passou a caminhar em novo sentido, quanto ao tema sob análise, após analisar a natureza característica das normas que versam sobre medidas de contenção à pandemia da COVID-19. De fato, se normas dotadas de generalidade e abstração não demandam o writ por não atacarem, até sua oportuna execução, qualquer direito líquido e certo (individual, in casu), o cenário inverte-se quando se está diante de diploma que traz efeitos concretos, em si afetando direitos individuais. Torna-se, então, atacável por meio da ação manejada. O decreto impugnado, ainda que por via reversa, termina por proibir o ingresso em estabelecimentos diversos sem o uso da máscara facial, sendo possível analisá-lo como decreto proibitivo, de efeitos concretos. Ordem conhecida.
COMPETÊNCIA - O Supremo Tribunal Federal definiu que a existência de normativo federal não subtrai a competência dos demais entes federativos no combate ao novo coronavírus, mormente diante da magnitude da pandemia.
ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL - O Decreto encontra fundamento, como assinalado nas informações, na Lei Federal de número 13.979/2000, em seu artigo 3o, inciso III-A - Mesmo que assim não fosse (sob o argumento de sua posterior ratificação), ressalta-se, igualmente, a previsão de medidas coercitivas pela Lei Estadual de número 10.083/98, em seu artigo 72 - Ademais, a norma encontra respaldo também no poder de polícia explanado pelo artigo 78, da Lei Federal de número 5.172/66 (CTN).
USO DE MÁSCARAS - O uso de máscara de proteção facial, como é notório, é embasado em estudos científicos diversos - Ademais, a medida atende também ao crivo da proporcionalidade. Sendo, destarte, adequada (conforme orientação técnica), faz-se necessária, posto que inexistem, no atual estado da ciência, medidas que forneçam resultados equivalentes, sendo menos gravosas. Por derradeiro, é, também, proporcional em sentido estrito, simbolizando constrição marcadamente branda, se comparada com o benefício que é conferido à saúde pública de um modo geral, e não apenas em relação ao que faz uso do equipamento.
Máscaras que são estrategicamente relevantes na prevenção, especialmente fase de aceleração da pandemia, para impedir a veiculação do patógeno, servindo de alternativa ao distanciamento social quando não possível.
Segurança denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000050046
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança
Cível no 2172322-94.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é
impetrante VICTOR GIOVANY DA SILVA, é impetrado GOVERNADOR DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO,
ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER
DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE
ARRUDA, ADEMIR BENEDITO E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2021
ALEX ZILENOVSKI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Mandado de Segurança Cível no 2172322-94.2020.8.26.0000 - São Paulo
VOTO No 26.957
MANDADO DE SEGURANÇA No 2172322-94.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: VICTOR GIOVANY DA SILVA
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO
DE
SEGURANÇA

Impugnação
à
obrigatoriedade do uso de máscaras, prevista pelo Decreto
de
número
64.959,
editado
pelo
Excelentíssimo
Governador do Estado de São Paulo
Preliminar de
inadequação da via eleita Alegação de impugnação de lei
em tese (vedada pela súmula de número 266, do e. STF) -
A jurisprudência deste colegiado passou a caminhar em
novo sentido, quanto ao tema sob análise, após analisar a
natureza característica das normas que versam sobre
medidas de contenção à pandemia da COVID-19. De fato,
se normas dotadas de generalidade e abstração não
demandam o writ por não atacarem, até sua oportuna
execução, qualquer direito líquido e certo (individual, in
casu), o cenário inverte-se quando se está diante de
diploma que traz efeitos concretos, em si afetando direitos
individuais. Torna-se, então, atacável por meio da ação
manejada. O decreto impugnado, ainda que por via reversa,
termina por proibir o ingresso em estabelecimentos
diversos sem o uso da máscara facial, sendo possível
analisá-lo como decreto proibitivo, de efeitos concretos.
Ordem conhecida.
COMPETÊNCIA - O Supremo Tribunal Federal definiu
que a existência de normativo federal não subtrai a
competência dos demais entes federativos no combate ao
novo coronavírus, mormente diante da magnitude da
pandemia.
ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO
LEGAL - O Decreto encontra fundamento, como
assinalado nas informações, na Lei Federal de número
13.979/2000, em seu artigo 3o, inciso III-A - Mesmo que
assim não fosse (sob o argumento de sua posterior
ratificação), ressalta-se, igualmente, a previsão de medidas
coercitivas pela Lei Estadual de número 10.083/98, em seu
artigo 72 - Ademais, a norma encontra respaldo também no
poder de polícia explanado pelo artigo 78, da Lei Federal
de número 5.172/66 (CTN).
USO DE MÁSCARAS - O uso de máscara de proteção
facial, como é notório, é embasado em estudos científicos
diversos - Ademais, a medida atende também ao crivo da
proporcionalidade. Sendo, destarte, adequada (conforme
orientação técnica), faz-se necessária, posto que inexistem,
no atual estado da ciência, medidas que forneçam
resultados equivalentes, sendo menos gravosas. Por

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derradeiro, é, também, proporcional em sentido estrito,
simbolizando
constrição
marcadamente
branda,
se
comparada com o benefício que é conferido à saúde pública
de um modo geral, e não apenas em relação ao que faz uso
do equipamento.
Máscaras
que
são
estrategicamente
relevantes
na
prevenção, especialmente fase de aceleração da pandemia,
para impedir a veiculação do patógeno, servindo de
alternativa ao distanciamento social quando não possível.
Segurança denegada.

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar,
impetrado por VICTOR GIOVANY DA SILVA, em causa própria, em face do
Excelentíssimo Senhor Governador do Estado de São Paulo, alegando violação
de direito líquido e certo.
Afirma que foi editado pelo Excelentíssimo Governador do
Estado de São Paulo o Decreto no 64.959, que dispõe sobre o uso geral e
obrigatório de máscaras de proteção facial no contexto da pandemia da
COVID-19, em espaços abertos ao público e no interior de estabelecimentos
que executam atividades essenciais e nas repartições públicas estaduais, com
imposição de multa, vedação do ingresso ou expulsão dos recintos nele
elencados a quem não cumpra o determinado.
Defende que, conforme prevê a Constituição Federal, ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Assevera que o presente Decreto não possui lei que o sustente,
fundamentando-se tão somente nas recomendações e orientações de órgãos
públicos.
Aduz que outros Estados da Federação e o Governo Federal
tratam da matéria relacionada ao uso de máscaras mediante lei.
Menciona que a edição de Lei Federal a respeito não convalida o

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Decreto Estadual em apreço.
Ressalta que o Decreto que obriga o uso indiscriminado de
máscaras, acaba por atingir pessoas que não precisariam usá-las, já que tal
medida mostra-se inútil. “É o que acontece, por exemplo, com portadores
assintomáticos do vírus, que não o transmite ou, se o fazem, fazem-no muito
raramente. É o que acontece, também, com quem contraiu o vírus e se curou, isto
é, com quem se encontra imunizado”.
Sustenta, ainda, que “não há razão para se impor a esta categoria
de indivíduos o uso obrigatório de máscaras. Se isto está sendo feito, não é para
proteção da saúde própria ou alheia, mas por razões de engenharia
comportamental, arrecadação fiscal por via de aplicação indiscriminadas de
multas”.
O impetrante menciona que não se insurge contra a obrigação do
uso de máscara em si, mas contra a forma jurídica autoritária em que esta
obrigação foi imposta”.
Requereu, assim, a concessão da liminar pleiteada, a fim de
suspender a aplicação do Decreto Estadual 64.959, de 4 de maio de 2020, no
que toca ao impetrante, ou, subsidiariamente, a parte do decreto que se tornou
ineficaz pelo advento da Lei Federal 14.019/2020. No mérito, pleiteia a
confirmação do pedido.
É o relatório.
A liminar foi indeferida (fls. 15/18).
A d. Procuradoria do Estado requereu seu ingresso no feito,
apresentando argumentos a fls. 22/41.
Defende, destarte, a inadequação da via eleita, afirmando que foi
manejado
o
presente
writ
em
substituição
a
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade.

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Quanto ao mérito, afirma que a norma questionada se insere na
competência estadual, concorrente, de tutela da saúde. Firmada a referida
competência, descabe ao Judiciário a análise das medidas adotadas pelas
autoridades administrativas para o controle da pandemia. Aduz, em sequência,
que a obrigatoriedade do uso de máscara ampara o direito à saúde e o direito à
vida.
Ressalta a presunção de legitimidade dos atos administrativos e
alega que as medidas adotadas pelo governo estadual se pautaram na
orientação técnico-científica de um colegiado de profissionais da saúde.
Pugna, ao fim, pela extinção do processo, sem julgamento do
mérito ou pela denegação da segurança.
Foram deferidos os benefícios da justiça gratuita (fls. 57).
O exmo. Governador do Estado de São Paulo trouxe suas
informações a fls. 68/73.
Defende a legalidade do decreto combatido, afirmando que se
funda na Lei Federal de número 13.979/2000 (inclusive, com a alteração feita
pela Lei 14.019/2020) e na Lei Estadual de número 10.083/1998.
Argumenta que a autoridade sanitária, conforme previsto pela lei
estadual supracitada, pode adotar medidas mais gravosas para o controle
epidêmico; por tal razão, também lhe é facultado adotar medidas menos
severas, com a obrigatoriedade do uso de máscara.
Por fim, citando precedente do e. STF, defende que não cabe ao
Judiciário o exercício do juízo de conveniência e oportunidade, reservado à
administração pública.
A d. Procuradoria de Justiça ofereceu seu parecer (fls. 83/88).
Sustenta, como a d. Procuradoria do Estado, a inadequação da via

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eleita, manejada para impugnar ato normativo em tese. Em seguida defende a
retidão da medida e argumenta que sua adoção foi autorizada em Lei, ainda
que posterior (Lei Federal de número 14.019, de 02 de julho de 20201), como
também argumentado em informações.
É o relato do necessário.
Necessário, de início e em atenção aos argumentos lançados em
informações, em defesa do ato e em parecer, examinar a matéria atinente às
condições da ação.
A ação mandamental eleita, nas mais claras palavras da Doutrina,
é cabível “contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no
âmbito dos Poderes de Estado e do Ministério Público.”2
À lição doutrinária acrescenta-se a jurisprudencial, que, na
esteira do defendido nestes autos, aclara que o Mandado de Segurança não se
presta à impugnação de lei em tese:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DECRETO-LEI No
2.425/88. URP DE ABRIL E MAIO DE 1988. REPOSIÇÃO
SALARIAL. SUSPENSÃO. ATO NORMATIVO. LEI EM
SENTIDO
MATERIAL.
INADMISSÍVEL
A
VIA
MANDAMENTAL CONTRA LEI EM TESE. MANDADO DE
SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. 1. O ato normativo, em
seu aspecto material, não tem eficácia imediata,
1 Art. 3o Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância
internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas
competências, entre outras, as seguintes medidas:
(...)
III-A uso obrigatório de máscaras de proteção individual; (Incluído pela Lei no 14.019, de
2020)
2 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13o Edição. São Paulo: Atlas,
2003. Pág. 164

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necessitando, para a sua aplicação, de ato concreto
próprio. 2. Contra ato do Presidente da República, que
edita norma geral, não cabe mandado de segurança,
porque não pode ser ele impetrado contra lei em tese,
não sendo, portanto, a via eleita para a declaração do
controle normativo abstrato. 3. Incide, na hipótese, o
disposto na Súmula 266 desta Corte. Mandado de
segurança não conhecido. (MS 20805, Relator(a):
MAURÍCIO
CORRÊA,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
28/11/1996,
DJ
14-02-1997
PP-01982

EMENT
VOL-01857-01 PP-00001)
-
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
DEPOSITOS
EM
CADERNETAS DE POUPANCA. LEI EM TESE (SÚMULA
266 DO STF). ILEGITIMIDADE PASSIVA. I - MANDADO DE
SEGURANÇA
CONTRA
LEGISLAÇÃO
QUE
REGULA
DEPOSITOS E VENCIMENTOS DE CADERNETAS DE
POUPANCA. MEDIDA IMPETRADA CONTRA LEI EM
TESE: INADMISSIBILIDADE (SÚMULA 266 DO STF). II -
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DO
PRESIDENTE
DA
REPUBLICA, A FALTA DE ATO ESPECIFICO QUE O
CARACTERIZE NO FEITO COMO AUTORIDADE COATORA.
MANDADO NÃO CONHECIDO.(MS 20906, Relator(a):
FRANCISCO
REZEK,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
08/03/1989,
DJ
07-04-1989
PP-04908

EMENT
VOL-01536-01 PP-00098)
O entendimento citado é, inclusive, sumular:
Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei
em tese.

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E a referida súmula, não é excessivo consignar, é também
aplicada por este Órgão:
MANDADO DE SEGURANÇA - Entidade associativa -
Autorização ou assentimento especial dos substituídos
para agir - Desnecessidade - Jurisprudência do Colendo
Supremo Tribunal Federal - Rejeitada a matéria
preliminar. MANDADO DE SEGURANÇA - Restrição a
tráfego de caminhões - Impossibilidade de interposição
de mandado de segurança contra lei em tese - Súmula n°
266 do Colendo Supremo Tribunal Federal - Doutrina e
jurisprudência - Remédio que não é sucedâneo de ação
direta de inconstitucionalidade - Extinção sem resolução
do
mérito.

(TJSP;

Mandado
de
Segurança
9053130-68.2008.8.26.0000; Relator (a): Sousa Lima;
Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 7.VARA; Data do Julgamento:
24/06/2009; Data de Registro: 28/07/2009)
O referido entendimento já chegou a ser aplicado, outrossim, em
relação ao decreto ora questionado:
"MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA O
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO - DECRETO
ESTADUAL No 64.959, DE 04 DE MAIO DE 2020, QUE
'DISPÕE SOBRE O USO GERAL E OBRIGATÓRIO DE
MÁSCARAS DE PROTEÇÃO FACIAL NO CONTEXTO DA
PANDEMIA
DA
COVID-19
E
DÁ
MEDIDAS
CORRELATAS' - NORMAS IMPESSOAIS, DIRECIONADAS
A TODOS INDISTINTAMENTE, DE PREVENÇÃO À
DISSEMINAÇÃO DO NOVO CORONAVÍRUS (SARS-COV-2)
- PRETENSÃO DE COMBATER LEI EM TESE - ATO

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NORMATIVO
DOTADO
DE
GENERALIDADE
E
ABSTRAÇÃO - SÚMULA No 266 DO E. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
- PROCESSO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO,
COM FULCRO NO ARTIGO 485, INCISO VI, DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL COMBINADO COM O ARTIGO 6o, §
5o, DA LEI No 12.016/2009". "O mandado de segurança
não se qualifica como sucedâneo da ação direta de
inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado como
instrumento
de
controle
abstrato
da
validade
constitucional das leis e dos atos normativos em geral".
(TJSP;

Mandado
de
Segurança
Cível
2088410-05.2020.8.26.0000;
Relator
(a):
Renato
Sartorelli; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de
Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento:
01/07/2020; Data de Registro: 03/07/2020. Grifos da
reprodução.)
A jurisprudência deste colegiado, todavia, passou a caminhar em
sentido diverso, após analisar a natureza característica das normas que versam
sobre medidas de contenção à pandemia da COVID-19.
De fato, se normas dotadas de generalidade e abstração não
demandam o writ por não atacarem, até sua oportuna execução, qualquer
direito líquido e certo (individual, in casu), o cenário inverte-se quando se está
diante de diploma que traz efeitos concretos, afetando, por si só, direitos
individuais. Torna-se, então, atacável por meio da ação manejada.
Como de costume, mais clara a explanação doutrinária:
“Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles
que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido,
tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que

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fixam limites territoriais, as que criam municípios ou
desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais, as
que proíbem atividades ou condutas individuais; os
decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que
fazem nomeações e outros dessa espécie”3.
E arrematam os doutrinadores:
“Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são
sempre
de
efeitos
concretos,
pois
atuam
direta
e
imediatamente sobre seus destinatários”4
E o decreto impugnado, ainda que por via reversa, termina por
proibir o ingresso em estabelecimentos diversos sem o uso da máscara facial:
Artigo 1o - Enquanto perdurar a medida de quarentena
instituída pelo Decreto no 64.881, de 22 de março de
2020, fica determinado, em complemento ao disposto no
Decreto no 64.956, de 29 de abril de 2020, o uso
obrigatório
de
máscaras
de
proteção
facial,
preferencialmente de uso não profissional:
§ 2o - O uso de máscaras de proteção facial constitui
condição
de
ingresso
e
frequência eventual
ou
permanente, nos recintos a que alude o inciso II deste
artigo.
De fato, como já mencionado, a jurisprudência desta Órgão
Especial terminou por consolidar entendimento diverso do anterior, admitindo
a ação mandamental em casos tais:
3 MEIRELES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de
Segurança e Ações Constitucionais. 32a Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. Pág. 37. Itálico dos
autores e negrito da reprodução.
4 Idem. Ibidem. Pág. 37. Itálico dos autores.

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MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - Impetração pela
Federação Paulista de Golfe contra o Governador do
Estado de São Paulo para garantir a reabertura dos
campos de golfe associados a despeito do isolamento
social decretado no Estado (Decreto no 64.881/20).
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no
266 não se aplica a atos normativos de efeitos
concretos, como os de natureza proibitiva, os quais
atingem diretamente a esfera jurídica de seus
destinatários, como no caso dos autos. Precedentes
desta Eg. Corte em casos análogos. Orientação
aplicável ao writ coletivo. Carência afastada. Direito
líquido e certo. Ausência. Impõe-se observar o Decreto no
64.994/20. Legitimidade do exercício da competência
normativa e administrativa do Estado para implementar
medidas restritivas de combate à pandemia de Covid-19
(ADI no 6.341/DF do Eg. STF). Estudos científicos
indicando a importância do distanciamento social.
Prevalência do direito à vida e à saúde. Decisões deste
Eg.
Órgão
Especial
convalidando
as
medidas
administrativas do Poder Executivo Estadual. Ordem
denegada. (TJSP; Mandado de Segurança Coletivo
2101063-39.2020.8.26.0000; Relator (a): Evaristo dos
Santos; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de
Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento:
18/11/2020; Data de Registro: 30/11/2020. Grifos da
reprodução.)
E, ainda:
MANDADO DE SEGURANÇA Impetração por empresa
de comércio de perfumaria, impedida de prestar seus

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serviços por força do Decreto no 64.881/20, do
Governador do Estado de São Paulo (e sucessivas
prorrogações de vigência)
PRETENSÃO de que seja
concedida liminar, "permitindo-se o funcionamento do
estabelecimento da Impetrante, uma vez que é de caráter
essencial à população e fora do propósito restritivo do
Decreto"
CABIMENTO E ADEQUAÇÃO da ação
mandamental, posto não se dirigir à disposição do
decreto, mas contra seus efeitos concretos, de impedir o
comércio no local Inaplicabilidade, ao caso, da Súmula
266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não
cabe mandado de segurança contra lei em tese"

Distinção, necessária, entre "lei em tese, como norma
de conduta, não atacável por mandado de segurança
(STF, Súmula 266)", e "leis e decretos de efeitos
concretos" "passíveis de mandado de segurança, por
serem equivalentes a atos administrativos nos seus
resultados imediatos"
"Aplicação da Súmula 266"
que, na atualidade, "não pode significar senão a firme
convicção de que mandado de segurança não é ação
judicial de controle abstrato das leis nem nela pode se
converter" Doutrina e jurisprudência Cabimento da
impetração, portanto Hipótese em que a empresa de
comércio foi compelida, com a só edição e vigência do
decreto estadual, e suas prorrogações, a deixar de
prestar seus serviços, não pretendendo a declaração de
nulidade da norma Questão pacificada pelo C. Órgão
Especial em numerosos julgados
Preliminar de
descabimento da impetração, rejeitada. MANDADO DE
SEGURANÇA
Impetração por empresa que afirma
exercer o comércio de artigos de primeira necessidade

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(alimentos, bebidas, higiene pessoal e limpeza), tendo
como "atividade principal": "comércio varejista de
cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene
pessoal"; e, como "atividades econômicas secundárias", o
comércio de "alimentos para pets, produtos de limpeza e;
principalmente, produtos de higiene pessoal, tais como:
álcool gel, sabonetes, produtos de higiene bucal, lenços
descartáveis, luvas descartáveis, enfim mais de 6000
itens essenciais a manutenção das necessidades básicas
da população ..."
A atividade comercial não está
contemplada dentre as excepcionadas pelo decreto
questionado (art. 2o, § 1o, do Decreto 64.881/2020)
Impossibilidade de o Julgador adentrar os critérios de
conveniência e oportunidade de que se vale a
Administração,
para
entender
essencial
atividade
essencial atividade que a norma, fundada em critério
científico, afirma não ser ao não excepcionar o seu
exercício como tal Ausência de direito líquido e certo a
proteger

Segurança
denegada.
Preliminar
de
descabimento do writ rejeitada, segurança denegada.
(TJSP;

Mandado
de
Segurança
Cível
2089550-74.2020.8.26.0000; Relator (a): João Carlos
Saletti; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de
Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento:
25/11/2020; Data de Registro: 26/11/2020. Grifos da
reprodução.)
Ademais, ainda que por outra razão, foi conhecido, e denegado,
Mandado de Segurança (de número 2183931-74.2020.8.26.0000), que versava
sobre o mesmo decreto e será oportunamente citado neste voto.
Por tais razões, presentes os requisitos da ação, passa-se ao

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exame do mérito.
Cuida-se de norma, em síntese, que determina o uso obrigatório
de máscara de proteção facial para ingresso e permanência em determinados
locais, sob penalidades diversas, previstas em seu artigo 1o, § 1o.
Destarte, certa a competência do Estado para a edição de normas
sobre o tema.
Buscando imprimir efetividade e autonomia às determinações
regionais e locais, restou decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em
sede de medida cautelar (ADI 6341):
O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar
deferida pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida
de interpretação conforme à Constituição ao § 9o do art.
3o da Lei no 13.979, a fim de explicitar que, preservada a
atribuição de cada esfera de governo, nos termos do
inciso I do art. 198 da Constituição, o Presidente da
República poderá dispor, mediante decreto, sobre os
serviços públicos e atividades essenciais, vencidos,
neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias Toffoli
(Presidente), e, em parte, quanto à interpretação
conforme à letra b do inciso VI do art. 3o, os Ministros
Alexandre de Moraes e Luiz Fux. Redigirá o acórdão o
Ministro Edson Fachin. Falaram: pelo requerente, o Dr.
Lucas de Castro Rivas; pelo amicus curiae Federação
Brasileira de Telecomunicações FEBRATEL, o Dr. Felipe
Monnerat Solon de Pontes Rodrigues; pelo interessado, o
Ministro André Luiz de Almeida Mendonça, Advogado-
Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República,
o Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-
Geral da República. Afirmou suspeição o Ministro
Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Ministro
Celso de Mello. Plenário, 15.04.2020 (Sessão realizada
inteiramente
por
videoconferência
-
Resolução
672/2020/STF).
Recentemente, no bojo da ADPF 672, mais uma vez o Pretório
Excelso manifestou-se acerca do tema:
Ementa:
CONSTITUCIONAL.
PANDEMIA
DO

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CORONAVÍRUS
(COVID-19).
RESPEITO
AO
FEDERALISMO. LEI FEDERAL 13.979/2020. MEDIDAS
SANITÁRIAS DE CONTENÇÃO À DISSEMINAÇÃO DO
VÍRUS. ISOLAMENTO SOCIAL. PROTEÇÃO À SAÚDE,
SEGURANÇA
SANITÁRIA
E
EPIDEMIOLÓGICA.
COMPETÊNCIAS
COMUNS
E
CONCORRENTES
E
RESPEITO AO PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO
INTERESSE (ARTS. 23, II, 24, XII, E 25, § 1o, DA CF).
COMPETÊNCIAS DOS ESTADOS PARA IMPLEMENTAÇÃO
DAS MEDIDAS PREVISTAS EM LEI FEDERAL. ARGUIÇÃO
JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Proposta de
conversão de referendo de medida cautelar em
julgamento definitivo de mérito, considerando a
existência de precedentes da CORTE quanto à matéria de
fundo e a instrução dos autos, nos termos do art. 12 da
Lei 9.868/1999. 2. A gravidade da emergência causada
pela pandemia do coronavírus (COVID-19) exige das
autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a
efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a
adoção de todas as medidas possíveis e tecnicamente
sustentáveis para o apoio e manutenção das atividades
do Sistema Único de Saúde, sempre com o absoluto
respeito aos mecanismos constitucionais de equilíbrio
institucional e manutenção da harmonia e independência
entre os poderes, que devem ser cada vez mais
valorizados, evitando-se o exacerbamento de quaisquer
personalismos prejudiciais à condução das políticas
públicas essenciais ao combate da pandemia de
COVID-19. 3. Em relação à saúde e assistência pública,
a Constituição Federal consagra a existência de
competência administrativa comum entre União,
Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II e IX,
da CF), bem como prevê competência concorrente
entre União e Estados/Distrito Federal para legislar
sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF),
permitindo aos Municípios suplementar a legislação
federal e a estadual no que couber, desde que haja
interesse local (art. 30, II, da CF); e prescrevendo
ainda a descentralização político-administrativa do
Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7o da Lei
8.080/1990), com a consequente descentralização da
execução de serviços, inclusive no que diz respeito às
atividades de vigilância sanitária e epidemiológica
(art. 6o, I, da Lei 8.080/1990). 4. O Poder Executivo
federal
exerce
o
papel
de
ente
central
no
planejamento
e
coordenação
das
ações
governamentais em prol da saúde pública, mas nem

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por isso pode afastar, unilateralmente, as decisões
dos governos estaduais, distrital e municipais que,
no exercício de suas competências constitucionais,
adotem
medidas
sanitárias
previstas
na
Lei
13.979/2020
no
âmbito
de
seus
respectivos
territórios, como a imposição de distanciamento ou
isolamento
social,
quarentena,
suspensão
de
atividades de ensino, restrições de comércio,
atividades culturais e à circulação de pessoas, entre
outros mecanismos reconhecidamente eficazes para
a redução do número de infectados e de óbitos, sem
prejuízo do exame da validade formal e material de
cada ato normativo específico estadual, distrital ou
municipal editado nesse contexto pela autoridade
jurisdicional
competente.
5.
Arguição
julgada
parcialmente procedente. (ADPF 672 MC-Ref, Relator(a):
ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em
13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG
28-10-2020 PUBLIC 29-10-2020) (g.n.)
Destarte, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal definiu que
a existência de normativo federal não subtrai a competência dos demais entes
federativos no combate ao novo coronavírus, mormente diante da magnitude
da pandemia.
Remanesceriam, então, os argumentos atinentes a decreto
formulado sem amparo legal, por um lado, e que estabelece restrições
infundadas (desarrazoadas), por outro.
Entretanto, o Decreto encontra fundamento, como assinalado nas
informações, na Lei Federal de número 13.979/2020, que eu seu supracitado
artigo 3o, inciso III-A, prevê a medida adotada:
Art. 3o Para enfrentamento da emergência de saúde
pública de importância internacional de que trata esta
Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas
competências, entre outras, as seguintes medidas:
(Redação dada pela Lei no 14.035, de 2020)
III-A
uso obrigatório de máscaras de proteção
individual; (Incluído pela Lei no 14.019, de 2020)
Mesmo que assim não fosse (sob o argumento de sua posterior

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ratificação), ressalta-se, igualmente, a previsão de medidas coercitivas pela Lei
Estadual de número 10.083/98, em seu artigo 72:
Artigo
72
-
Em
decorrência
das
investigações
epidemiológicas, a autoridade sanitária local poderá
tomar medidas pertinentes podendo, inclusive, ser
providenciado o fechamento total ou parcial de
estabelecimentos, centros de reunião ou diversão,
escolas, creches e quaisquer locais abertos ao público,
durante o tempo julgado necessário por aquela
autoridade, obedecida a legislação vigente.
Ademais, a norma encontra respaldo também no poder de polícia
explanado pelo artigo 78, da Lei Federal de número 5.172/66 (CTN):
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da
administração pública que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público
concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão
ou
autorização
do
Poder
Público,
à
tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato
Complementar no 31, de 1966)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do
poder de polícia quando desempenhado pelo órgão
competente nos limites da lei aplicável, com observância
do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei
tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de
poder.
Por fim, o uso de máscara de proteção facial, como é notório, é
embasado em estudos científicos diversos, cuja transcrição, neste voto, revela-
se desnecessária. Basta, para sua demonstração, a transcrição do seguinte
trecho de orientação técnica da Organização Mundial da Saúde:
“El uso de mascarillas forma parte de un conjunto integral
de medidas de prevención y control que pueden limitar la
propagación de determinadas enfermedades respiratórias

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causadas por virus, en particular la COVID-19. Sirven
también para proteger a las personas sanas (cuando estas
las emplean al entrar en contacto con una persona
infectada) o para el control de fuentes (si una persona
infectada la utiliza para no contagiar a otros).”5
Em tradução livre: “o uso de máscaras forma parte de um
conjunto de medidas de prevenção e controle que podem
limitar a propagação de determinadas enfermidades
respiratórias causadas por vírus, em particular a
COVID-19. Servem, também, para proteger as pessoas
sadias (quando estas as usam ao entrar em contato com
uma pessoa infectada) ou para o controle de fontes (se
uma pessoa infectada a utiliza para não contagiar a
outros)”.
Ademais,
a
medida
atende
também
ao
crivo
da
proporcionalidade. Sendo, destarte, adequada (conforme orientação técnica
exemplificativa supratranscrita), faz-se necessária, posto que inexistem, no
atual estado da ciência, medidas que forneçam resultados equivalentes, sendo
menos gravosas. Por derradeiro, é, também, proporcional em sentido estrito,
simbolizando constrição marcadamente branda, se comparada com o benefício
que é conferido à saúde pública de um modo geral, e não apenas em relação ao
que faz uso do equipamento.
Nesse sentido recente julgado deste órgão:
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
MÁSCARAS
FACIAIS.
Emergência sanitária internacional. Coronavírus. Decreto
no 64.959, de 4.5.2020, do Governador de S. Paulo.
5 Recomendaciones sobre el uso de mascarillas en el contexto de la COVID-19.
Orientaciones
provisionales;
5
de
junio
de
2020.
Disponível
em:
https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332657/WHO-2019-nCov-
IPC_Masks-2020.4-spa.pdf. Acesso em 03 de dezembro de 2020.

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Obrigatoriedade do seu uso. Suposta violação do art. 5o,
II da CF. Matérias preliminares. Superação com uso do
quanto posto no art. 282, §2o do NCPC. Decreto. Ausência
de lei precedente. Inocorrência. Hipótese de competência
concorrente de todas as instâncias administrativas, o que
restou afirmado pelo col. STF. Decreto do Governador
exarado em sintonia com a Lei Federal no 13.979, de
6.2.2020, seu art. 3o, III, letra d. Poder de polícia
sanitária, em consonância com o disposto no art. 78 da
Lei
Federal
no
5.172/66.
Máscaras
que
são
estrategicamente
relevantes
na
prevenção,
especialmente fase de aceleração da pandemia, para
impedir a veiculação do patógeno, servindo de
alternativa ao distanciamento social quando não
possível. Denegação da segurança. (TJSP; Mandado de
Segurança Cível 2183931-74.2020.8.26.0000; Relator (a):
Costabile e Solimene; Órgão Julgador: Órgão Especial;
Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do
Julgamento:
30/09/2020;
Data
de
Registro:
01/10/2020)
Por tais razões, não foi suficientemente demonstrado, in casu, o
sustentado direito líquido e certo.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO a segurança.
ALEX ZILENOVSKI Relator