Tribunal: TJSP
Processo: 1072703-39.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Marcos Gozzo
Órgão colegiado: 23a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:
Ação DE COBRANÇA. Sentença que julgou o pedido procedente. Ônus sucumbenciais a cargo das demandadas.
PRELIMINAR. Nulidade da cláusula de eleição de foro e incompetência territorial do Juízo primevo. Impossibilidade, devendo ser prestigiado o entendimento do magistrado "a quo". Matéria rejeitada.
PRELIMINAR. Ausência de fundamentação. Inocorrência. Preenchimento dos requisitos do artigo 489 do

Ementa:
Ação DE COBRANÇA. Sentença que julgou o pedido procedente. Ônus sucumbenciais a cargo das demandadas.
PRELIMINAR. Nulidade da cláusula de eleição de foro e incompetência territorial do Juízo primevo. Impossibilidade, devendo ser prestigiado o entendimento do magistrado "a quo". Matéria rejeitada.
PRELIMINAR. Ausência de fundamentação. Inocorrência. Preenchimento dos requisitos do artigo 489 do CPC vigente. Decisão suficientemente motivada, em conformidade com o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Preliminar afastada.
PRELIMINAR. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Dispensável a realização de dilação probatória. Prejudicial desacolhida.
MÉRITO. INSURGÊNCIA DAS REQUERIDAS. Contrato de prestação de serviços de meios de pagamento. Acordo de incentivo. Acurada análise do caderno processual da qual se dessume que o não atingimento das metas pelas demandadas restou incontroverso, em razão da ausência de impugnação específica na defesa apresentada. Omissão da autora quanto à não inclusão dos valores recebidos por meio do cartão Hipercard para a verificação das metas fixadas com vistas à concessão dos benefícios. Inocorrência, haja vista que tal cartão não consta das bandeiras e/ou produtos que compõem o Volume Capturado pelas clientes, de acordo com a avença havida entre as partes. Precedentes deste Egrégio TJSP. Caso dos autos em que inexiste qualquer irregularidade contratual. Manutenção da decisão de primeiro grau que se impõe.

Sentença preservada. Afastadas as preliminares, recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000065494
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1072703-39.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes CRID ALIMENTOS
LTDA. e J.S. DE ANDRADE COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA., é apelada CIELO S.A..
ACORDAM, em 23a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "EM JULGAMENTO ESTENDIDO POR MAIORIA DE VOTOS
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO REJEITADAS AS PRELIMINARES. FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO O 2o DESEMBARGADOR.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARCOS GOZZO
(Presidente), HÉLIO NOGUEIRA, J. B. FRANCO DE GODOI, JOSÉ MARCOS MARRONE E
VIRGILIO DE OLIVEIRA JUNIOR.
São Paulo, 3 de fevereiro de 2021.
MARCOS GOZZO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no: 1072703-39.2019.8.26.0100
Apelante(s): CRID ALIMENTOS LTDA. E J.S. DE ANDRADE COMERCIAL
DE ALIMENTOS LTDA.
Apelado(a,s): CIELO S/A
Autos em primeiro grau no: 1072703-39.2019.8.26.0100
Juiz Prolator da Sentença: Dr. Rodrigo Cesar Fernandes Marinho
4a Vara Cível Fórum Central Cível da Comarca de São Paulo
VOTO No 09706
AÇÃO DE COBRANÇA. Sentença que julgou o pedido
procedente. Ônus sucumbenciais a cargo das demandadas.
PRELIMINAR. Nulidade da cláusula de eleição de foro e
incompetência territorial do Juízo primevo. Impossibilidade,
devendo ser prestigiado o entendimento do magistrado “a quo”.
Matéria rejeitada.
PRELIMINAR. Ausência de fundamentação. Inocorrência.
Preenchimento dos requisitos do artigo 489 do CPC vigente.
Decisão suficientemente motivada, em conformidade com o
disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Preliminar afastada.
PRELIMINAR.
Cerceamento
de
defesa.
Inocorrência.
Dispensável a realização de dilação probatória. Prejudicial
desacolhida.
MÉRITO. INSURGÊNCIA DAS REQUERIDAS. Contrato de
prestação de serviços de meios de pagamento. Acordo de
incentivo. Acurada análise do caderno processual da qual se
dessume que o não atingimento das metas pelas demandadas
restou incontroverso, em razão da ausência de impugnação
específica na defesa apresentada. Omissão da autora quanto à
não inclusão dos valores recebidos por meio do cartão
Hipercard para a verificação das metas fixadas com vistas à
concessão dos benefícios. Inocorrência, haja vista que tal
cartão não consta das bandeiras e/ou produtos que compõem o
Volume Capturado pelas clientes, de acordo com a avença
havida entre as partes. Precedentes deste Egrégio TJSP. Caso
dos autos em que inexiste qualquer irregularidade contratual.
Manutenção da decisão de primeiro grau que se impõe.
Sentença preservada. Afastadas as preliminares, recurso
improvido.
1. Ao relatório da r. sentença, da lavra do MM. Juiz de
Direito Rodrigo Cesar Fernandes Marinho (fls. 340/343), acrescenta-se que o pedido foi
julgado procedente para condenar as rés ao pagamento da quantia de R$ 110.497,70
(cento e dez mil, quatrocentos e noventa e sete reais e setenta centavos) à autora, com

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correção monetária pela Tabela Prática do TJSP a partir do vencimento das obrigações e
juros legais, estes a contar da citação. Na mesma oportunidade, assim se decidiu: “Em
virtude da sucumbência, condeno as requeridas ao pagamento integral das custas
processuais e honorários advocatícios devidos à parte adversa, que arbitro em 10%
sobre o valor total da condenação, tendo em vista os elementos balizadores que
constam do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil”.
Opostos embargos de declaração pelas demandadas (fls.
346/352), os mesmos foram rejeitados (fls. 353).
Irresignadas,
as
requeridas
apelaram
sustentando,
preliminarmente, a nulidade da decisão primeva por ausência de fundamentação,
cerceamento de defesa e incompetência territorial. No mérito, alegam ser cabível a sua
reforma in totum (fls. 356/381).
Apresentadas contrarrazões, a recorrida pugnou pelo
improvimento do apelo (fls. 385/393).
É o relatório em acréscimo daquele constante da r.
sentença profligada.
2. Recebo o recurso de fls. 356/381 nos efeitos devolutivo
e suspensivo, deixando de intimar a apelada para a oferta de contrarrazões, eis que já
trazidas aos autos.
Passo ao voto.
Trata-se, em síntese, de ação de cobrança ajuizada por
Cielo S/A em face das rés, já nominadas, consubstanciada no inadimplemento de acordo
de incentivo firmado entre as partes, a qual mantêm relação jurídica de prestação de
serviços de meios de pagamento.
Assevera a autora que faz jus à devolução de valores
referentes a benefícios concedidos às requeridas, em razão do não cumprimento de
metas estabelecidas no contrato.
Com a inicial, foram juntados documentos (fls. 16/98).

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Sobreveio decisão de procedência do pleito exordial,
segundo descrito alhures.
Pois bem.
De proêmio, fica afastada a preliminar de nulidade da
cláusula de eleição de foro e incompetência territorial do juízo primevo, devendo ser
prestigiado, nesse ponto, o entendimento esposado pelo magistrado a quo, eis que, de
maneira cirúrgica, dirimiu a questão: “(...) não deve prosperar a alegada incompetência
territorial, uma vez que a Cláusula Sexta do contrato firmado entre as partes prevê a
eleição do Foro da Comarca de São Paulo/SP como competente para dirimir eventuais
conflitos entre as partes (fls. 96). A relação estabelecida entre as partes não é de
consumo e não se vislumbra abusividade ou prejuízo ao efetivo exercício do direito de
defesa pelo polo passivo” (fls. 341).
Também sustentam as recorrentes preliminar de nulidade
da sentença por ausência de fundamentação, aduzida sob o argumento de que “(...) a
todo momento a sentença se olvida de estabelecer critérios que tenham ligação direta
com o caso concreto, deixando de se manifestar sobre os argumentos trazidos pelos
requeridos que asseveram a existência de fato grave na negociação das partes que
levou à cobrança dos valores de forma indevida” (fls. 360, grifos originais).
Sem razão as apelantes, todavia.
Isso porque o decreto de improcedência do pedido
preencheu os requisitos do artigo 489 do CPC vigente.
Ademais, foi suficientemente motivada a decisão, em
conformidade com o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, tendo o
juiz sentenciante exposto as razões de seu convencimento.
Não é diverso o posicionamento deste Egrégio Tribunal de
Justiça acerca da questão:
“Nulidade
da
sentença

Não
ocorrência

Fundamentação sucinta, porém suficiente Observância
ao art. 93, IX da CF
Preenchimento de todos os
requisitos do art. 489, do CPC. Preliminar afastada. Ação

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de cobrança Contrato de empréstimo Contradição na
sentença
Inexistência
Ausência de contrato

Irrelevância - Extrato bancário acostado aos autos que
prova a disponibilização do crédito - Possibilidade da
cobrança reconhecida. Recurso não provido.” (TJSP;
Apelação
1005300-75.2014.8.26.0020;
Relator
(a):
Henrique Rodriguero Clavisio; Órgão Julgador: 18a
Câmara de Direito Privado; Foro Regional XII - Nossa
Senhora do Ó - 1a Vara Cível; Data do Julgamento:
18/07/2017; Data de Registro: 18/07/2017)
“SENTENÇA

NULIDADE

AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
DESCABIMENTO - DECISÃO
QUE, AINDA QUE DE FORMA SUCINTA, APRECIOU
AS QUESTÕES RELEVANTES AO JULGAMENTO DO
CASO CONCRETO PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS
CONSÓRCIO
VENDA DE "COTA
CONTEMPLADA" - FRAUDE COMPROVADA NOS
AUTOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS
RÉUS
A ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS
RESPONDE PELOS ATOS DOS VENDEDORES QUE
AGEM EM SEU NOME ARTIGO 932, III, DO CÓDIGO
CIVIL

DANOS
MATERIAIS
PROVADOS

RESSARCIMENTO QUE É MEDIDA DE RIGOR, EM
MONTANTE
CORRESPONDENTE
AO
VALOR
DESEMBOLSADO PELA AUTORA DANOS MORAIS
CABIMENTO INDENIZAÇÃO VALOR REDUZIDO,
A FIM DE ATENDER ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO
CONCRETO SENTENÇA REFORMADA - RECURSO
EM
PARTE
PROVIDO.”
(TJSP;
Apelação
0021442-18.2012.8.26.0223; Relator (a): Paulo Roberto
de Santana; Órgão Julgador: 23a Câmara de Direito
Privado; Foro de Guarujá - 3a Vara Cível; Data do
Julgamento: 15/03/2017; Data de Registro: 20/03/2017)
De rigor, pois, a rejeição da presente matéria.
Aduzem, ainda, as demandadas que a decisão objurgada é
nula, uma vez que o julgamento antecipado da lide lhes trouxe prejuízos, tendo em vista
que se viram impedidas de produzir provas que trariam à tona a demonstração de fatos
noticiados nos autos.
É sabido que o Código de Ritos vigente no Brasil faculta
ao magistrado determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, pois ele

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mesmo é seu destinatário, cabendo-lhe indeferir as diligências inúteis ou meramente
protelatórias, consoante o disposto no artigo 370 do Estatuto Processual Civil de 2015
(artigo 130 do CPC de 1973).
Aduzem Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, em
“Código de Processo Civil e legislação processual em vigor”, Editora Saraiva, 36a
Edição, fls. 238: “Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir
sobre a necessidade ou não de sua realização. Nesse sentido: RT 305/121”.
No presente caso, o juiz sentenciante assim justificou a
desnecessidade de dilação probatória: “O feito comporta julgamento antecipado nos
termos do art. 355, I do Código de Processo Civil, porquanto a matéria em comento é
de direito, sendo que os fatos relevantes já se encontram comprovados
documentalmente” (fls. 341).
Ademais, o conjunto probatório efetivamente constante do
caderno processual mostrou-se suficiente para a análise das questões colocadas pelas
partes, não assistindo razão às recorrentes quando requerem a produção de prova
testemunhal e pericial.
Nesse sentido:
“Julgamento antecipado da lide
Cerceamento de
defesa - Prolatora da sentença que tinha em mãos todos
os elementos necessários para apreciar os argumentos
desenvolvidos
no
processo

Prova
documental
produzida que era suficiente para o julgamento
antecipado da lide
Impossibilidade de se decretar a
nulidade da sentença. Contestação
Intimação

Alegação da parte autora de que não foi intimada a se
manifestar sobre a contestação e os documentos
apresentados pelo banco réu Alegação contrariada pela
certidão lavrada pela serventia de origem, dando conta de
sua intimação pelo Diário Oficial Eletrônico. Contrato
Empréstimo consignado Afirmado pelo falecido autor
que celebrou, tão-somente, um contrato de empréstimo
consignado com o banco réu, no 147.193.009
Tese
exposta na inicial que não se mostrou verossímil, mesmo
se considerando versar a ação sobre consumo e ser a
parte autora hipossuficiente Hipótese em que o banco
réu demonstrou a celebração de dois outros contratos

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com o falecido autor, nos 163.561.896 e 171.015.351
Parte do valor dos aludidos contratos utilizada para a
quitação do anterior ajuste e parte disponibilizada na
conta corrente de titularidade do falecido autor

Pretensão à declaração de inexigibilidade desses
contratos repelida Improcedência da ação mantida
Apelo das autoras, sucessoras do falecido, desprovido.”
(Relator(a): José Marcos Marrone; Comarca: Campinas;
Órgão julgador: 23a Câmara de Direito Privado; Data do
julgamento: 13/05/2015; Data de registro: 15/05/2015)
Assim, não merece acolhida a prejudicial suscitada.
Passemos à análise do mérito.
Consoante bem delineado pelo magistrado a quo, “(...) As
requeridas defenderam que o contrato, por ser de adesão, induz o aderente a erro, na
medida em que a empresa autora não teria informado que iria considerar o
faturamento recebido por meio do cartão de crédito Hipercard, sendo violado o direito
à informação. A alegação não merece prosperar, uma vez que o documento foi redigido
de forma clara e a redação empregada é incapaz de induzir o aderente a erro,
porquanto a fonte empregada e o seu tamanho são razoáveis para a correta leitura e
entendimento dos termos contratuais (Cláusula 2.5 do referido contrato) {sic}” (fls.
342).
Reza a cláusula 2.5 do acordo de incentivo entabulado
entre os litigantes, in verbis:
“2.5 Se por liberalidade, a CIELO optar por manter, por
um ou mais trimestres, os Benefícios ao CLIENTE, ainda que este não tenha cumprido
todas as condições deste Acordo e Anexo, a CIELO poderá, a qualquer tempo, cobrar
do CLIENTE uma indenização que será calculada multiplicando-se a diferença entre a
meta total do Volume Capturado do CLIENTE, estabelecido no Campo II, e o Volume
efetivamente realizado pelo CLIENTE, pela Comissão reduzida recebida pelo Cliente a
partir da assinatura deste Acordo, sem prejuízo de cobrança de eventual indenização
suplementar. O CLIENTE, neste ato, concorda e autoriza que a indenização referida
seja feito por meio de débito na agenda do CLIENTE e/ou lojas/empresas participantes
deste Acordo, ou, a critério da CIELO, por qualquer outro meio de cobrança admitido

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em lei.” (fls. 96).
O que se dessume da acurada análise dos autos e do
conjunto probatório a ele acostado é que, de fato, o não atingimento das metas pelas
demandadas restou incontroverso, em razão da ausência de impugnação específica na
defesa apresentada.
Já no que pertine à propalada omissão da autora quanto à
não inclusão dos valores recebidos por meio do cartão Hipercard para a verificação das
metas fixadas com vistas à concessão dos benefícios (fls. 213/214 e fls. 361),
igualmente sem razão as requeridas, haja vista que tal cartão não consta das bandeiras
e/ou produtos que compõem o Volume Capturado pelas clientes, de acordo com a
avença havida entre as partes (fls. 98/99).
É a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça acerca da
questão, mutatis mutandis:
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
DÉBITO
CONTRATO DE CREDENCIAMENTO AO
SISTEMA DA RÉ CIELO
VENDAS MEDIANTE A
UTILIZAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO
ACORDO DE INCENTIVO
Possibilidade de redução
dos encargos contratuais desde que atingidas as metas
estabelecidas no acordo de incentivo
Sentença que
julgou improcedente o pedido Pretensão dos autores de
reforma. INADMISSIBILIDADE: Descumprimento das
metas pelos autores. Não atingimento das metas
trimestrais de faturamento ("Volume Capturado"). A ré
Cielo não tem qualquer obrigação de readequar a meta de
faturamento, diante do fechamento de filiais. O contrato
prevê que os benefícios não seriam concedidos para as
lojas/empresas que fossem retiradas do acordo. Cobrança
devida. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1015623-53.2018.8.26.0068;
Relator (a): Israel Góes dos Anjos; Órgão Julgador: 18a
Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 4a Vara
Cível; Data do Julgamento: 26/05/2020; Data de Registro:
26/05/2020)
“CONTRATO - Afiliação das autoras ao sistema CIELO
para lhes possibilitar a realização de operações por
cartão de crédito, mediante pagamento de comissão sobre
o faturamento, denominada "retenção de percentual sobre

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as compras" - Acordo de incentivo com redução de
percentuais a título de comissão devida à ré Retenção,
pela
ré,
dos
valores
de
comissões
mediante
descumprimento pelas autoras de metas preestabelecidas
em contrato
Admissibilidade
Previsão abusiva

Inocorrência - Declaração de nulidade de tal previsão
Descabimento Inaplicabilidade do CDC Aplicação da
teoria da "supressio" Inadmissibilidade A cobrança
da dívida depois de cinco meses do fim do contrato não se
interpreta como renúncia ao direito da credora

Improcedência desta ação declaratória de nulidade de
cláusulas contratuais c. c. restituição de valores -
Sentença mantida Honorários recursais Cabimento -
Honorários advocatícios majorados de 15% para 20% do
valor atualizado da causa
Recurso desprovido, com
observação.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1003537-84.2017.8.26.0068; Relator (a): Álvaro Torres
Júnior; Órgão Julgador: 20a Câmara de Direito Privado;
Foro de Barueri - 4a Vara Cível; Data do Julgamento:
03/02/2020; Data de Registro: 06/02/2020)
“APELAÇÃO
-
AÇÃO
COM
PEDIDO
DE
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA E DE
RESTITUIÇÃO
DE
VALORES

ACORDO
DE
INCENTIVO
Pretensão da autora de que sejam
julgados procedentes os pedidos iniciais - Descabimento
Hipótese em que não há abusividade na cláusula
contratual impugnada Ré que, por mera liberalidade,
poderia manter os benefícios previstos em acordo,
podendo, a qualquer tempo, cobrar indenização pelo não
atingimento das metas estabelecidas
Violação aos
deveres contratuais anexos não demonstrada - RECURSO
DESPROVIDO.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1116991-43.2017.8.26.0100; Relator (a): Ana de Lourdes
Coutinho Silva da Fonseca; Órgão Julgador: 13a Câmara
de Direito Privado; Foro Central Cível - 45a Vara Cível;
Data do Julgamento: 08/08/2018; Data de Registro:
08/08/2018)
“AÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA. ACORDO DE
INCENTIVO. Não há qualquer espécie de abusividade na
cláusula contratual impugnada, que tão somente cravou a
liberalidade da contratada em manter os benefícios
mesmo que as metas não fossem atingidas, com a ressalva
de eventual cobrança retroativa. R. sentença mantida.
Recurso de apelação não provido.” (TJSP; Apelação
Cível 1007912-02.2015.8.26.0068; Relator (a): Roberto

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Mac Cracken; Órgão Julgador: 22a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 28a Vara Cível; Data do
Julgamento: 17/08/2017; Data de Registro: 24/08/2017)
No mais, é cediço que, no chamado “contrato de adesão”,
também conhecido como “contrato de massa”, não há qualquer cerceamento da
liberdade de contratar, podendo o cliente aderir aos termos do instrumento proposto, ou
não, aceitando suas cláusulas em bloco de forma absolutamente válida.
Não se interessando pelo aperfeiçoamento do negócio nas
bases em que proposto no contrato ao qual deveria aderir, para a sua conclusão, pode
simplesmente deixar de manifestar validamente sua vontade em relação ao proponente,
e buscar melhores condições de ajuste com outra parte interessada.
Extraio, porquanto relevante, mais um excerto da r.
sentença:
“Não se cogita, por esta razão, a aplicação do disposto
no art. 423 do Código Civil, atinente à interpretação mais favorável ao aderente na
hipótese cláusula ambígua ou contraditória, tendo em vista que a redação empregada é
clara e consistente. Não se vislumbra, assim, qualquer irregularidade que possa
conduzir à inexigibilidade dos valores cobrados pela autora, razão pela qual,
devidamente comprovada a existência do crédito, tem-se por impositiva a procedência
da demanda” (fls. 342, destaques nossos).
O que mais aqui se acrescentasse seria mera elucubração,
sendo de rigor a manutenção do decisum objurgado por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro
os honorários devidos ao patrono da apelada para 11% sobre o valor da condenação, nos
termos do artigo 85, §11, do Código de Ritos vigente.
Por derradeiro, fica desde já consignado que a oposição de
embargos de declaração com o intuito de rediscussão do julgado poderá ensejar a
aplicação da multa prevista no artigo 1.026, §2o, do Estatuto Processual Civil.
Ante todo o exposto, afastadas as preliminares, NEGO

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PROVIMENTO AO RECURSO.
MARCOS GOZZO
RELATOR

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1072703-39.2019.8.26.0100
Apelação Cível - Digital
Processo no 1072703-39.2019.8.26.0100
Comarca: 4a Vara Cível - Foro Central - São Paulo
Apelantes: Crid Alimentos Ltda. E J.S. Andrade Comercial de
Alimentos Ltda.
Apelada: Cielo S.A.
Voto no 19.930
Declaração de voto vencido.
Observam-se
os
seguintes
teores
das
cláusulas 2.4 e 2.5 do acordo de incentivo de fls. 94/99:
“2.4- Caso o CLIENTE não atinja as metas
previstas no Campo II do Anexo ou denuncie este Acordo antes do
prazo de vigência previsto no Campo V do Anexo, os Benefícios
não serão aplicáveis para o trimestre seguinte, voltando a vigorar as
condições aplicáveis ao CLIENTE antes da assinatura deste
Acordo, sem prejuízo da CIELO considerar rescindido o presente
Acordo e cobrar a indenização prevista a seguir.
2.5 Se, por liberalidade, a CIELO optar por
manter, por um ou mais trimestres, os Benefícios ao CLIENTE,
ainda que este não tenha cumprido todas as condições deste
Acordo e Anexo, a CIELO poderá, a qualquer tempo, cobrar do
CLIENTE uma indenização que será calculada multiplicando-se a

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diferença entre a meta total do Volume Capturado do CLIENTE,
estabelecido no Campo II, e o Volume efetivamente realizado pelo
CLIENTE, pela Comissão reduzida recebida pelo Cliente a partir da
assinatura deste Acordo. O CLIENTE, neste ato, concorda e
autoriza que a indenização aqui referida seja feita por meio de
débito na agenda do CLIENTE e/ou lojas/empresas participantes
deste Acordo, ou, a critério da CIELO, por qualquer outro meio de
cobrança admitido em lei”.
No presente caso, malgrado se trate de uma
relação jurídica firmada entre empresas, negócio paritário, observa-
se haver potestatividade na cláusula 2.5, a ensejar a sua nulidade,
com a consequente improcedência do pedido inicial.
Com efeito, a cláusula 2.4 estipula que, caso
não fossem atingidas as metas (alegação da autora), os benefícios
não seriam aplicáveis para o trimestre seguinte, voltando a vigorar
as condições aplicáveis ao CLIENTE antes da assinatura do
Acordo, sem prejuízo da CIELO considerar rescindido o Acordo.
Desse modo, como se trata de relação
jurídica continuada, no primeiro alegado descumprimento de meta
devia ter sido rescindido de imediato o contrato ou desconsiderado
o acordo de incentivo, e assim prosseguido.
Porém, como a autora manteve a relação
jurídica com as rés, tem-se que ela se confortou com o
descumprimento, não podendo, pois, em período posterior, quatro
meses após a rescisão do contrato pelas credenciadas (como
realizado por meio da notificação extrajudicial de fls. 184/186),
retroagir sua pretensão para cobrar multa de períodos pretéritos,

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com os quais já havia se confortado em desconsiderá-la e não
cobrá-la pela redução de sua comissão.
Ou seja, por seu puro arbítrio, o que
estabelecera como bonificação e estímulo à relação, transformou-a
em cláusula penal à frente ao assistir o contrato ser rescindido
pelas credenciadas. Isto, repita-se, após haver renunciado à sua
aplicação, voltando-se ao recálculo e sua cobrança já agora a título
de multa.
Com isso, é de rigor declarar a nulidade da
mencionada cláusula 2.5, nos termos do artigo 122 do Código Civil.
Veja-se, em caso análogo, o seguinte
julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“Condomínio. Despesas. Cobrança. Ação
julgada parcialmente procedente. Desconto de 30% das despesas
condominiais para unidades não comercializadas ou que estejam
na posse da construtora. Disposição abusiva. Incidência, ademais,
do
art.
122
do
CC.
Nulidade
reconhecida.
Precedentes
jurisprudenciais. Dever de cada condômino de pagar sua quota-
parte e sem qualquer desconto. Necessidade de observância de
isonomia entre os condôminos, independente de sua condição
pessoal. Recurso provido. Consoante jurisprudência pacífica deste
Tribunal, a cláusula que estabelece redução de 30% da taxa
condominial, em favor da construtora, para as unidades autônomas
não comercializadas ou que estejam em sua posse, deve ser
considerada abusiva e nula de pleno direito, observando-se, ainda,
que sujeita uma parte ao arbítrio da outra (art. 122 do CC)”.
(Apelação Cível no 1020159-93.2014.8.26.0506, E. 32a Câmara de

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Direito Privado, Rel. Des. Kioitsi Chicuta, j. 07.07.2016).
Ainda sobre a cláusula potestativa, ainda que
em tema de relação de consumo, anota-se a definição de Carlos
Roberto Gonçalves, citada pelo eminente Desembargador Roberto
Mac Cracken em seu artigo “Vulnerabilidade do Consumidor -
Cláusula potestativa gera desequilíbrio contratual”, publicado no
“site” “Consultor Jurídico” e contido no endereço eletrônico
https://www.conjur.com.br/2014-mai-16/roberto-mac-cracken-
clausula-potestativa-gera-desequilibrio-
contratual#:~:text=Entre%20elas%20est%C3%A1%20a%20chamad
a%20cl%C3%A1usula%20potestativa.&text=A%20condi%C3%A7%
C3%A3o%20ou%20cl%C3%A1usula%20puramente,II%20do%20m
esmo%20Diploma%20Legal., acessado em 08.set.2020:
“Potestativas são as que decorrem da
vontade de uma das partes, dividindo-se em puramente
potestativas e simplesmente potestativas. Somente as primeiras
são consideradas ilícitas pelo artigo 122 do Código Civil, que as
inclui entre as condições defesas por sujeitarem todo o efeito do ato
'a puro arbítrio de uma das partes', sem a influência de qualquer
fator externo”.
Confira-se
jurisprudência
do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“AgInt no REsp 1537993 / SE
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL
2015/0138743-2, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Órgão
Julgador T3 Terceira Turma, Data do Julgamento 15/04/2019,
Data da Publicação 23/04/2019. Ementa. AGRAVO INTERNO NO

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RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE
SERVIÇOS DE TELEFONIA. ART. 535 DO CPC/1973.
OMISSÃO

NÃO
CARACTERIZADA.

ACÓRDÃO
SUFICIENTEMENTE

FUNDAMENTADO.
VALORAÇÃO
DE
PROVAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. NULIDADE
DAS CLÁUSULAS QUE ESTIPULAM A REMUNERAÇÃO DO
DISTRIBUIDOR. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO FIXADOS POR
VONTADE EXCLUSIVA DE UMA DAS PARTES. CONDIÇÃO
POTESTATIVA.
REVER
O
JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE
DE
CLÁUSULA
CONTRATUAL
C/C
RESTITUIÇÃO
DOS
VALORES

INDEVIDOS.

PRESCRIÇÃO

DECENAL.
PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. ACÓRDÃO EM
CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA
83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A violação ao art.
535 do Código de Processo Civil de 1973 não ficou caracterizada,
tendo em conta que o Tribunal de origem examinou, de forma
fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação
judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia
no tocante à conclusão da potestatividade da cláusula que estipula
a remuneração do contratado (distribuidor) de acordo com critérios
exclusivamente fixados pela contratante, ainda que tenha
decidido em sentido contrário à pretensão das recorrentes. 2. Esta
Corte possui entendimento no sentido de que, em regra, a
avaliação quanto à necessidade de produção de provas pelas
instâncias ordinárias é inviável em recurso especial, por incidir o
óbice da Súmula n. 7/STJ. Nesse contexto, não há se falar em

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má valoração da prova no que diz respeito às cláusulas do
aludido contrato de distribuição dos serviços de telefonia,
quando o Julgador, entendendo substancialmente instruído o
feito, motiva a sua decisão na existência de elementos suficientes
para formação da sua convicção, conforme o princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, tal como feito
na hipótese. Incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ. 3. O
Tribunal de origem concluiu pela nulidade das cláusulas
contratuais que estabeleciam os parâmetros para a avaliação da
performance do distribuidor nos serviços de telefonia dado o seu
caráter potestativo, o que é vedado pelo art. 122 do Código Civil.
Por este vértice, não há como rever tais conclusões sem adentrar
no acervo fático-probatório e reinterpretar as cláusulas contratuais,
procedimentos vedados pelas Súmulas n. 5 e 7/STJ. 4. Com
efeito, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso
Especial n. 1.515.546/RS, em 18/5/2016, a Corte Especial,
pacificou entendimento jurisprudencial, no sentido de que
"prescreve em dez anos (art. 205 do Código Civil) a pretensão de
repetição de indébito relativa a valores indevidamente cobrados
por serviço de telefonia. Aplicação analógica da solução conferida
pelo Superior Tribunal de Justiça ao REsp, representativo de
controvérsia, no 1.113.403/RJ" 5. Agravo interno improvido”.
Ante o exposto, por meu voto, dá-se
provimento em parte ao recurso para julgar a ação improcedente,
com inversão do ônus de sucumbência.
Hélio Nogueira

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Acórdãos
Eletrônicos
MARCOS GOZZO
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12
18
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Votos
HELIO NOGUEIRA
143DA8FD
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1072703-39.2019.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.