Tribunal: TJSP
Processo: 0006670-33.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Execução Penal e de Medidas Alternativas
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – Preliminar de ocorrência de prescrição ou de nulidade pela ausência de inquirição judicial do sentenciado – Prazo prescricional de três anos não superado - Oitiva durante procedimento administrativo é suficiente para que o Juiz das Execuções decida sobre a falta disciplinar – Acompanhamento de Defensor ao ato – Rejeição - Apuração de falta grave consistente em

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – Preliminar de ocorrência de prescrição ou de nulidade pela ausência de inquirição judicial do sentenciado – Prazo prescricional de três anos não superado - Oitiva durante procedimento administrativo é suficiente para que o Juiz das Execuções decida sobre a falta disciplinar – Acompanhamento de Defensor ao ato – Rejeição - Apuração de falta grave consistente em atitude com o condão de subverter a ordem ou a disciplina, desrespeito e desobediência - Absolvição ou desclassificação pretendidas – Impossibilidade, pois comprovada a falta em procedimento administrativo regular – Falta grave configurada gerando seus efeitos – PRELIMINARES REJEITADAS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033262
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006670-33.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
RICHARD FELLIPE DE LUNA VIEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas
as preliminares, negaram provimento ao recurso, nos termos que constarão do
acórdão. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006670-33.2020.8.26.0041 -Voto no 4122
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VOTO no 4122
Agravo de Execução Penal no 0006670-33.2020.8.26.0041
Comarca: São Paulo DEECRIM 1a RAJ
Agravante: Richard Fellipe de Luna Vieira
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Preliminar de
ocorrência de prescrição ou de nulidade pela ausência de
inquirição judicial do sentenciado Prazo prescricional de
três anos não superado - Oitiva durante procedimento
administrativo é suficiente para que o Juiz das Execuções
decida sobre a falta disciplinar
Acompanhamento de
Defensor ao ato
Rejeição - Apuração de falta grave
consistente em atitude com o condão de subverter a ordem
ou a disciplina, desrespeito e desobediência - Absolvição ou
desclassificação
pretendidas

Impossibilidade,
pois
comprovada a falta em procedimento administrativo regular
Falta grave configurada gerando seus efeitos

PRELIMINARES
REJEITADAS.
AGRAVO
NÃO
PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de Agravo de Execução Penal
interposto por RICHARD FELLIPE DE LUNA VIEIRA contra decisão
proferida pelo Juízo do DEECRIM 1a RAJ São Paulo, copiada às fls.
69/73, que reconheceu a prática de falta disciplinar de natureza grave e
declarou a perda de 1/3 (um terço) do tempo remido, o reinício da
contagem do prazo para fins de progressão de regime e a regressão de
regime.

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Agravo de Execução Penal no 0006670-33.2020.8.26.0041 -Voto no 4122
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A Defesa pleiteia em favor do agravante,
preliminarmente, a decretação da nulidade da decisão recorrida em
virtude da falta de oitiva judicial e a ocorrência do instituto da
prescrição. No mérito, requereu a desconstituição da falta disciplinar
para falta de natureza média. Subsidiariamente, defende, caso mantida a
falta grave, a perda dos dias remidos no mínimo legal e o afastamento da
regressão de regime (fls. 01/10).
A contraminuta foi ofertada, com discordância
em relação à pretensão recursal (fls. 76/81).
Mantida a decisão, determinou-se a subida do
recurso (fls. 83).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, opinou pelo não provimento do agravo (fls. 90/96).
É o relatório.
Ab initio, não há que se falar na ocorrência de
“prescrição da falta disciplinar”, pois conforme jurisprudência
dominante nas Cortes Superiores, o prazo prescricional aplicável no
tocante a faltas disciplinares é o menor previsto no art. 109 do Código
Penal (STJ
HC 24.266/SP, rel. Min. Paulo Medina, 02.06.03, HC

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27.419/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, 03.05.04, HC no 60.176/SP, rel.
Min. Laurita Vaz, 14.11.06; STF HC 92.000/SP, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 13.11.07).
Não se pode, mediante analogia artificial,
buscar fazer valer o disposto em normas jurídicas estranhas ao
ordenamento jurídico penal em vigor.
Nesse sentido a melhor jurisprudência deste
Tribunal de Justiça.
Assim, antes do advento da Lei no 12.234, de
05 de maio de 2010, quando o menor prazo prescricional, estabelecido
no art. 109, VI, do Código Penal, era de 02 (dois) anos, tal entendimento
já vingava, como bem exemplificado por julgado da relatoria do E. Des.
Poças Leitão:
“PRESCRIÇÃO Falta disciplinar Adoção, por analogia, do prazo
mínimo de 2 anos previsto no art. 109, VI, do CP Necessidade
Inteligência: art. 109, VI, do Código Penal
Tendo em vista a
ausência de previsão legal quanto ao tema, deve ser adotado, para as
faltas disciplinares, por analogia, o menor prazo prescricional previsto
para as infrações penais, qual seja, o de 2 anos, nos termos do art. 109,
VI, do CP, pois não é admissível que a infração disciplinar deixe de
sujeitar-se a prazo prescricional, se até mesmo os mais graves crimes a
ele se subordinam” (Agravo de Execução no 1.193.769/5, 3a Câmara,
Rel. E. Des. Poças Leitão, j. 06/06/2000, RJTJACRIM 50/40).

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Após a mencionada alteração legislativa,
mediante a qual elevado para 03 (três) anos o lapso temporal mínimo,
não é de se reputar alterada essa orientação, que, mutatis mutandis,
continua a ser albergada em julgados desta Corte Paulista:
“EXECUÇÃO PENAL. Instauração de sindicância administrativa.
Escavação de buraco na cela. Preliminar de prescrição afastada, tendo
em vista que a aferição deve levar em conta, por analogia, os critérios
estabelecidos pelo Código Penal, inclusive aqueles referentes aos
marcos interruptivos. Prazo prescricional de três anos, na hipótese.
Inviabilidade de reconhecimento do prazo previsto no artigo 114,
inciso I, do C. Penal, já que o sentenciado desconta pena privativa de
liberdade. Incidência, assim, do lapso do artigo 109, inciso VI, do
mesmo Diploma, já que os fatos ocorreram em data posterior àquela
da vigência da Lei n.o 12.234/10. Pleito de absolvição afastado. Perícia
para verificação dos danos na cela, desnecessária. Falta disciplinar
grave reconhecida. Perda dos dias remidos, na forma do artigo 127, da
LEP, com a redação dada pela Lei n.o 12.433/11. Elaboração de novo
cálculo a partir da data da falta cometida. Procedimento legítimo. A
consequência mais direta do reconhecimento da prática de falta grave
é a regressão de regime. Operada a regressão, na forma do artigo 118,
da Lei de Execução Penal, novo cálculo há de ser elaborado, porque
benefícios liberatórios só poderão ser pleiteados, como manda a lei,
após a satisfação do requisito objetivo e desde que haja mérito. Se o
sentenciado já está no regime fechado, inviável a regressão.
Necessária e legítima, contudo, a disposição acerca do novo lapso
temporal para benefícios, para evitar que sentenciado que pratica falta
grave no regime fechado receba tratamento diferenciado e mais
benéfico, podendo pleitear nova progressão de imediato, o que atenta
contra o sistema de progressão previsto na lei e contra o princípio da
isonomia. Recurso improvido” (Agravo de Execução Penal no
0132325-85.2013.8.26.0000, 5a Câmara de Direito Criminal, Rel. E.
Des. Pinheiro Franco, j. 19/09/2013).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. Falta grave. Apologia ao
crime. Recurso do reeducando. Preliminar. Prescrição da falta
disciplinar. Inocorrência - Aplicação analógica do art. 109, do Código
Penal, ante a ausência de norma específica. Ausência de transcurso do

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lapso prescricional de 03 (três) anos entre a prática da falta grave
(23/08/2012) e a r. decisão agravada (01/04/2013). Preliminar
afastada. Absolvição pretendida. Inadmissibilidade. Apreensão de um
jogo de xadrez com apologia à facção criminosa. Materialidade e
autoria devidamente comprovadas. Réu confesso no momento da
apreensão do objeto. Publicidade caracterizada pela presença dos
demais detentos na cela - Anotação da falta grave de rigor. Efeitos.
Mantida a perda de dias remidos. Art. 127 da LEP alterado pela Lei
12.433/11 e Súmula vinculante no 09. Entendimento sumulado do C.
STF que veio apenas pacificar a interpretação já largamente aplicada
nos tribunais. A gravidade da conduta praticada é fundamento apto a
autorizar a perda no grau máximo. Defesa que busca o afastamento da
perda dos dias a remir. Impossibilidade. Se o reeducando perde os dias
remidos declarados judicialmente, sob o crivo do contraditório, com
muito mais razão perde os dias ainda não reconhecidos em juízo.
Perda da totalidade dos dias a remir que merece censura. Necessária
adequação ao patamar dos dias remidos, qual seja, 1/3 - Reinício da
contagem dos prazos para concessão de benefícios. Determinação que
não abrange comutação, indulto e livramento condicional. Súmula 441
do C.STJ - Mantida a regressão de regime prisional - Recurso
parcialmente provido” (Agravo de Execução Penal no 0140479-
92.2013.8.26.0000, 11a Câmara de Direito Criminal, Rel E. Des.
Salles Abreu, j. 25/09/2013).
E não é demais deixar consignado que o
posicionamento em tela foi corroborado por recente Aresto do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APURAÇÃO DE
FALTA
DISCIPLINAR
GRAVE.
PRESCRIÇÃO
ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 109 DO CÓDIGO
PENAL. PRAZO DE TRÊS ANOS. ORDEM DE HABEAS
CORPUS DENEGADA. 1. Diante da inexistência de legislação
específica quanto ao prazo prescricional para a aplicação de sanção
disciplinar, deve-se utilizar o disposto no art. 109 do Código Penal ,
levando-se em consideração o menor lapso prescricional previsto, qual
seja, três anos, para os fatos ocorridos na vigência da Lei n.o 12.234
/2010,como na espécie. Precedentes desta Corte. 2. Ordem de habeas
corpus denegada” (HC no 242.314/MG
2012/0097661-7, Rel. E.

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Ministra Laurita Vaz, j. 26/06/2012).
In casu, os fatos ocorreram em 11 de janeiro
de 2020, a decisão guerreada foi proferida aos 17 de abril de 2020.
Portanto, a alegação de prescrição é descabida, já que não verificado o
decurso do triênio legal.
Outrossim, a Defesa ainda argui em preliminar,
a nulidade da decisão agravada, em face da ausência de oitiva judicial do
agravante, conforme preceitua o artigo 118 §2o da LEP.
A alegação de nulidade não merece prosperar.
Com efeito, o artigo 59 da Lei de Execução
Penal confere à autoridade administrativa a atribuição para a apuração
da falta disciplinar de natureza grave, sendo certo que tal procedimento
deve obedecer aos postulados constitucionais do contraditório e da
ampla defesa. Dessa forma, constatada da prática de falta disciplinar,
deverá a autoridade administrativa instaurar a sindicância, na qual o
cativo será ouvido na presença de um advogado e haverá a colheita da
prova, também com a presença do defensor, atendendo-se o referido
dispositivo legal, não havendo que se repetir tal ato em juízo.
O procedimento disciplinar em questão constitui

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processo administrativo que exige a observância dos princípios do
contraditório e da ampla defesa, nos termos do artigo 5o, inciso LV, da
Constituição Federal.
A oitiva pessoal, em Juízo, do sentenciado não
é imprescindível para a análise de cometimento de falta grave. Deveras,
sua ausência não viola o artigo 118, § 2o, da Lei de Execução Penal,
diante das demais providências adotadas no presente caso, com sua
prévia inquirição na instrução levada a efeito administrativamente.
Aliás, sobre o tema, eis o posicionamento já
externado por esta Corte:
“Agravo em execução penal. 1. A
não oitiva judicial do agravante não enseja a invalidade da decisão
judicial hostilizada. Exigência que não se infere do disposto no
artigo 118, par. 2o, da Lei de Execução Penal. A oitiva do
sentenciado no procedimento administrativo, em que obedecidos
os princípios do contraditório e da ampla defesa, atende ao
comando legal. 2. Prática de falta grave prevista no artigo 50,
inciso I, da Lei de Execução Penal. 3. Individuação suficiente da
conduta do agravante, de forma a não se configurar quadro de
sanção coletiva. 4. Determinação da perda de um terço dos dias
remidos que se mostra como medida escorreita, diante da elevada
reprovabilidade da conduta. 5. Recurso não provido” (Agravo de
Execução Penal no 0206912-78.2013, Rel. Des. Laerte Marrone
de Castro Sampaio, 13a Câmara de Direito Criminal, j. em

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20/03/2014).
É possível observar nos autos que os
procedimentos administrativos para apuração da falta disciplinar foram
cumpridos com regularidade, já que o sentenciado foi ouvido
acompanhado de advogado. E a Defesa teve oportunidade de se
manifestar tanto administrativamente como em Juízo.
Nesse ritmo, é certo que se cumpriu o
determinado na Súmula 343 do C. STJ, pois à Defesa Técnica foram
propiciados ensejos para manifestações em todas as fases.
Ademais, vale atentar para o teor da recente
Súmula no 533 do C. Superior Tribunal de Justiça: “Para o
reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução
penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo
pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de
defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público
nomeado”.
Posto isto, rejeito as preliminares arguidas,
passando-se a análise do mérito.

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Aduz a Defesa em suas razões recursais que em
relação à falta, a punição não deve subsistir, visto que o agravante não
feriu ordenamento disciplinar. Alega a Defesa em favor do agravante,
que ele, na data dos fatos, não afrontou os agentes públicos de serviço
no momento, eis que sua conduta não possuiu caráter de lesividade que
pudesse ensejar à algum tipo falta disciplinar, pois não restou
desrespeitoso ou desobedeceu ordens expressas do agente penitenciário.
Deste modo, pede a desconstituição da falta, ou a desclassificação para
falta de natureza média.
Com efeito, de acordo com o procedimento de
infração disciplinar, na data dos fatos, o agravante não adentrou em sua
cela, bem como assumir que pertence a facção criminosa, em flagrante
descumprimento das regras do estabelecimento, que a todos os detentos
são passadas.
Devidamente
notificado,
o
agravante
apresentou sua versão dos fatos, confessou parcialmente a prática de
falta disciplinar, esclarecendo que foi pegar um maço de cigarros em
outro local. Afirmou ser integrante da facção criminosa PCC, sendo
sintonia na unidade prisional.
Por sua vez, os agentes penitenciários Luiz
Eduardo de Oliveira Silva e José Ferreira Paiva relataram que, na data
dos fatos, por volta das 19h00, durante o procedimento de contagem,
presenciaram o detento Richard em frente a cela do raio 14, sem camisa

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e conversando com outros detentos, momento em que foi dada ordem
direta para que o acusado retornasse à sua cela de origem para dar
prosseguimento à contagem. Esclareceram que o acusado andou
vagarosamente, de maneira proposital, e retornou onde estava quando os
outros detentos o chamaram. Nesse ínterim, a porta da cela quatro
fechou-se e, outro detento ficou para o lado de fora, também de forma
proposital e, indagados sobre tal atitude, disseram: "que estariam na cela
quando bem entendessem e que eram membros da facção criminosa
PCC" e, assim, eles que mandavam na unidade prisional", tendo o
agravante proferindo as seguintes frases: "você sabe quem eu sou" Eu
sou representante da cadeia, sou do PCC e não acho justo ir para o
castigo" (sic)”.
Como se sabe, os fatos ocorridos em unidade
prisional somente podem ser esclarecidos pelos relatos de servidores e
dos presos. Os agentes penitenciários não têm, a princípio, qualquer
interesse em prejudicar os presidiários, pois convivem com eles e não se
arriscariam de forma infundada. Os presos, por sua vez, sempre terão
interesse em se isentar da responsabilidade por eventuais faltas
cometidas.
Saliente-se que os depoimentos são idôneos e
devem ser preservados. Ademais, não há nos autos motivos para se
desonerar os depoimentos dos agentes penitenciários, eis que suas
narrativas foram firmes e coesas, merecendo total credibilidade. De mais
a mais, não há razão para que seja colocada em dúvida a versão a
respeito dos fatos, posto que não há nada nos autos no sentido a indicar

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que tivessem a intenção deliberada de prejudicar o recorrente.
Nesse sentido, registre-se, no ponto, por
oportuno, que já decidiu a Corte:
''A prova oral produzida, consistente em
declarações coesas dos agentes de segurança penitenciária se
mostraram suficientes para a caracterização da falta como grave
(...). A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir
fundamento o questionamento, a Documento: 84098549 -
RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 8 Superior
Tribunal de Justiça priori, das declarações de servidores
públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em
contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que é
inerente aos atos administrativos em geral." (HC 391170, Rel.
Min. NEFI CORDEIRO, julgado em 1o/8/2017, publicado em
7/8/2017). Na mesma linha de entendimento: HC 334732, Rel.
Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em
17/12/2015, publicado em 1o/2/2016.
A despeito da tese sustentada pela ilustre
defesa, certo é que o cometimento da falta grave pelo reeducando ficou
demonstrado pelos elementos informativos colhidos durante o
procedimento disciplinar.

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Assim, a conduta do reeducando constitui falta
disciplinar de natureza grave, conforme descrição do artigo 50, incisos I
e VI c.c. o artigo 39, incisos II e V, ambos da Lei de Execução Penal,
sendo incabível o pretendido abrandamento para infração média, bem
como o reconhecimento da alegada atipicidade:
“Art. 50. Comete falta grave o
condenado à pena privativa de
liberdade que:
I -
incitar ou participar de
movimento para subverter a ordem
ou a disciplina;
(...)
VI - inobservar os deveres previstos
nos incisos II e V do artigo 39 desta
Lei”.
“Art. 39. Constituem deveres do
condenado:
(...)
II - obediência ao servidor e respeito
a qualquer pessoa com quem deva
relacionar-se;
V - execução do trabalho, das tarefas
e das ordens recebidas”.
Além disso, some-se ao fato a conduta do

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sentenciado na apuração disciplinar, eis que revestida de relevância
tamanha a ponto de justificar a imposição da falta grave e seus efeitos,
afastando-se a postulação defensiva quanto à absolvição do agravante ou
a desclassificação da falta de grave para média.
Por fim, revelou-se igualmente bem fixada a
perda dos dias eventualmente remidos na fração máxima de 1/3 (um
terço), considerando a natureza da falta cometida, suas consequências e
a necessidade de escoimar o risco de repetição da conduta.
Anote-se
que
art.
127
da
LEP
é
insofismavelmente constitucional ao dispor que: “Em caso de falta
grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido,
observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da
data da infração disciplinar”.
Nesse sentido o já assentado pelo C. Supremo
Tribunal Federal, ainda na época em que tal dispositivo apresentava
texto mais rigoroso, prevendo a perda integral do tempo remido:
“O art. 127 da Lei de
Execução Penal prevê a cassação do benefício da
remissão, caso o apenado venha a ser punido por
falta grave, iniciado o novo período a partir da
infração disciplinar. Descabimento de alegação de

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direito adquirido ao restabelecimento dos dias
remidos ou de afronta à coisa julgada em face de
tratar-se de benefício objeto de decisão judicial
transitada em julgado. Habeas corpus indeferido” (1a
Turma, HC no 77.592/SP, j. 03/11/98, pub. DJ
12/03/99, p. 00003, Rel. Min. Ilmar Galvão).
Com efeito, no caso, a perda havia, mesmo, de
alcançar o montante de 1/3 (um terço), para garantia do princípio da
suficiência da pena, em face do caráter acintoso e grave da conduta em
foco, comprometedora do primado da disciplina. Imperioso, inclusive,
escoimar o risco de sua repetição, afastando qualquer nefasta sensação
de impunidade.
Ademais,
apurado
e
comprovado
o
cometimento de falta grave, o agravante fica sujeito à interrupção da
contagem do prazo para obtenção de benefícios (exceto a comutação de
penas e indulto), originando-se, a partir de tal momento, o recomeço do
cômputo do lapso temporal, inclusive para fim de progressão de regime.
Observa-se que, como bem explanado no
Acórdão proferido no Agravo de Execução Penal no 0079402-82.2013
(j. 20/06/2013, v.u.), relatado pelo E. Des. J. Martins, “o verdadeiro
sentido da declaração da perda dos dias remidos consiste em incentivar
o sentenciado a não praticar faltas disciplinares, especialmente de

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natureza grave. O mesmo se diga quanto ao reinício da contagem do
prazo. O cometimento de falta grave gera a interrupção do lapso
aquisitivo e se torna marco inicial para o cômputo de novo lapso, agora
calculado sobre a pena remanescente. O período anterior é apenas
computado para fins de cumprimento da pena, todavia, há necessidade
de cumprimento de novo interregno da pena remanescente para a
obtenção dos benefícios almejados, pois é a partir desta data que o
sentenciado passa por novo período de observação”.
Anoto, outrossim, que a perda dos dias remidos
e a regressão ao regime fechado decorrem de imposição legal, sendo
mera consequência da falta grave praticada pelo agravante, cuja conduta,
por si só, evidencia absoluta ausência de assimilação da terapêutica
penal, que, se não for punida adequadamente, poderá provocar
rebaixamento do nível de disciplina na unidade prisional, causando
instabilidade no ambiente carcerário.
Diante do exposto, pelo meu voto, REJEITO
AS PRELIMINARES ARGUIDAS E NEGO PROVIMENTO ao
presente agravo, ficando mantida a r. decisão recorrida tal como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora