Tribunal: TJSP
Processo: 1000368-67.2017.8.26.0140
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: .
2. Pagamento de horas extras realizadas e não remuneradas. Tendo a municipalidade usufruído do trabalho do servidor, cabe a ela prestar-lhe a devida remuneração, sob pena de enriquecimento sem causa. Precedentes.
Sentença mantida.
Negado provimento ao recurso dos sucessores do autor e da Municipalidade, este último na parte conhecida.
(TJSP; Apelação Cível 1000368-67.2017.8.26.0140; Relator (a): Heloísa Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Chavantes - Vara Única; Data do Julgamento: 01/02/2021; Data de Registro: 01/02/2021)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional de Insalubridade

Relator(a):

Heloísa Mimessi

Comarca:

Chavantes

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

01/02/2021
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO. Servidor Público do Município de Chavantes.
1. Majoração do percentual do Adicional de Insalubridade para o grau máximo (40%). Impossibilidade. Laudo pericial que corrobora a conclusão da avaliação administrativa realizada pela Municipalidade. Inteligência do art. 158 da LM no 2093/2092 e da LCM no 30/99. Impossibilidade de majoração da base de cálculo do adicional.

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO. Servidor Público do Município de Chavantes.
1. Majoração do percentual do Adicional de Insalubridade para o grau máximo (40%). Impossibilidade. Laudo pericial que corrobora a conclusão da avaliação administrativa realizada pela Municipalidade. Inteligência do art. 158 da LM no 2093/2092 e da LCM no 30/99. Impossibilidade de majoração da base de cálculo do adicional. Vedação a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Modulação dos efeitos do quanto decidido na ADI no 2245384-07.2019.8.26.0000, para restringir a declaração de inconstitucionalidade ao fator de indexação, possibilitando o uso da base de cálculo prevista na LCM no 30/99, com valor fixo (em reais) correspondente ao salário mínimo vigente na data do julgamento.
2. Pagamento de horas extras realizadas e não remuneradas. Tendo a municipalidade usufruído do trabalho do servidor, cabe a ela prestar-lhe a devida remuneração, sob pena de enriquecimento sem causa. Precedentes.
Sentença mantida.
Negado provimento ao recurso dos sucessores do autor e da Municipalidade, este último na parte conhecida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055558
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000368-67.2017.8.26.0140,
da
Comarca
de
Chavantes,
em
que
são
apelantes/apelados ARLETE DA SILVA FERREIRA PEREIRA (JUSTIÇA
GRATUITA), MATHEUS CAIO PEREIRA (JUSTIÇA GRATUITA) e MISSENIA
CAMILE PEREIRA GOMES (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE CHAVANTES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso dos sucessores do autor e da Municipalidade, este último
na parte conhecida. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
2
Voto n° 13324
Apelações n° 1000368-67.2017.8.26.0140 (13324) e 1000370-37.2017.8.26.0140
(13611)
Apelantes e reciprocamente apelados: José Claudio Pereira (por seus sucessores,
Arlete da Silva Ferreira Pereira e outros) e Município de Chavantes
Origem: Vara Única da Comarca de Chavantes
Juiz Prolator: Lêda Maria Sperandio Furlanetti
RECURSOS DE APELAÇÃO. Servidor Público do
Município de Chavantes.
1.
Majoração
do
percentual
do
Adicional
de
Insalubridade
para
o
grau
máximo
(40%).
Impossibilidade. Laudo pericial que corrobora a
conclusão da avaliação administrativa realizada pela
Municipalidade. Inteligência do art. 158 da LM no
2093/2092 e da LCM no 30/99. Impossibilidade de
majoração da base de cálculo do adicional. Vedação a
atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.
Modulação dos efeitos do quanto decidido na ADI no
2245384-07.2019.8.26.0000, para restringir a declaração
de
inconstitucionalidade
ao
fator
de
indexação,
possibilitando o uso da base de cálculo prevista na LCM
no 30/99, com valor fixo (em reais) correspondente ao
salário mínimo vigente na data do julgamento.
2. Pagamento de horas extras realizadas e não
remuneradas. Tendo a municipalidade usufruído do
trabalho do servidor, cabe a ela prestar-lhe a devida
remuneração, sob pena de enriquecimento sem causa.
Precedentes.
Sentença mantida.
Negado provimento ao recurso dos sucessores do autor e
da Municipalidade, este último na parte conhecida.
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo
autor José Claudio Pereira (por seus sucessores, Arlete da Silva
Ferreira Pereira e outros) e pelo réu Município de Chavantes, em face
da r. sentença de fls. 295/306, que julgou improcedente o processo de no
1000368-67.2017.8.26.0140, relacionado à revisão da base de cálculo e
à majoração do percentual do adicional de insalubridade do grau médio
(20%) para o grau máximo (40%), e parcialmente procedente o processo
de no 1000370-37.2017.8.26.0140, relacionado ao pagamento de horas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
3
extras realizadas e não remuneradas, ambos reunidos para julgamento
conjunto, uma vez reconhecida a conexão pelo MM. Juízo de origem:
(I)
Autos
no
1000368-67.2017.8.26.0140
(...)
Ante
o
exposto,
JULGO
IMPROCEDENTE
o
pedido
inicial
dos
autos
no
1000368-67.2017.8.26.0140. Diante da sucumbência, a parte
autora arcará com o pagamento das custas e despesas
processuais, mais os honorários da parte adversa que
estabeleço 10% sobre o valor da causa atualizado por
equidade, suspensa a cobrança enquanto perdurarem os
efeitos da gratuidade processual. Em consequência, julgo
extinto o processo de conhecimento, com julgamento do
mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código
de Processo Civil.
II)
Dos
autos
conexos
no
1000370-37.2017.8.26.0140
(...)
Ante o exposto, e o mais que dos
autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o
pedido inicial dos autos no 1000370-37.2017.8.26.0140, com
resolução de mérito, para condenar a FAZENDA PÚBLICA
DO MUNICÍPIO DE CHAVANTES a efetuar o pagamento
das horas extras realizadas e não pagas, bem como o
pagamento das horas pagas a menor, relativas aos períodos
indicados na folha de ponto (págs. 35/70), inclusive com
reflexo no 13o salário, respeitada a prescrição quinquenal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
4
Quanto aos juros de mora incidentes
sobre esses débitos, nos termos Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Recurso Especial no 870947, para débitos de
natureza não tributária, como no presente caso, deve ser
utilizado o índice de remuneração da poupança, sendo
devidos desde a citação. Para a correção monetária, nos
termos do referido julgamento, deverá ser utilizado o índice
IPCA-E sobre as prestações em atraso, desde as respectivas
competências.
Sucumbente
a
fazenda
pública
requerida em parte mínima, condeno a parte requerente ao
pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10%
sobre o valor da causa atualizado por equidade, suspensa a
cobrança enquanto perdurarem os efeitos da gratuidade
processual.
Apelam os sucessores do autor, com razões às fls.
314/324, requerendo a reversão da r. sentença quanto ao desfecho dado
aos autos de no 1000368-67.2017.8.26.0140, alegando, em síntese, que
as robustas provas de que o autor laborava em grau máximo de
insalubridade não foram levadas em consideração no julgamento do
feito; que a base de cálculo do referido adicional é o vencimento do
servidor, e não o salário mínimo, devendo ser reconhecido o direito ao
pagamento das diferenças oriundas do pagamento incorreto.
Contrarrazões às fls. 357/362.
Apela o Município de Chavantes, por seu turno, com
razões às fls. 328/336, requerendo a reversão da r. sentença quanto ao
desfecho dado aos autos de no 1000370-37.2017.8.26.0140, alegando,
em síntese, que nos termos da Lei 2.093/92, o funcionário terá direito à
gratificação das horas extras apenas quando convocado para trabalhar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
5
em horário diverso de seu expediente, e que o autor não se desincumbiu
de comprovar a referida convocação, de modo que não há que se falar
em pagamento de horas extras in casu; que o autor recebeu o pagamento
devido pela realização das horas extraordinárias até o limite de 60 horas
mensais. Alternativamente, caso mantida a r. sentença tal como lançada,
requer a revisão da honorária fixada para que seja de 10% sobre o valor
total de ambas as causas, vez que houve a reunião dos feitos por conexão
para julgamento conjunto, e que, caso mantida a r. sentença como está,
os autores terão vencido em mínima parte.
Contrarrazões às fls. 340/343.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço dos recursos de apelação.
O autor, falecido em 26/07/2018 (fls. 217), foi
servidor público do Município de Chavantes, exercendo os cargos de
motorista de ambulância entre 05/07/2002 e 30/03/2011, e de motorista
de transporte escolar entre 31/03/2011 e 01/06/2013, afastando-se das
atividades a partir de 01/06/2013, recebendo adicional de insalubridade
em grau médio (20%) calculado sobre o salário mínimo vigente durante
todo o período laborado.
Requereu o reconhecimento à percepção do
adicional de insalubridade em grau máximo (40%) calculado sobre seus
vencimentos (autos no 1000368-67.2017.8.26.0140).
Requereu, ainda, o pagamento de horas extras
prestadas e não remuneradas durante o período em que laborou no cargo
de motorista de ambulância, com os respectivos reflexos (autos no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
6
1000370-37.2017.8.26.0140).
Pois bem.
Não merece provimento, à apelação dos autores,
interposta às fls. 314/324, contra o desfecho dado aos autos de no
1000368-67.2017.8.26.0140.
O art. 7o, XXIII, da Constituição Federal, assegurou
o recebimento de adicional para aqueles que exercem atividades
insalubres ou perigosas, aduzindo que esses adicionais serão pagos na
forma da lei.
A alteração promovida pela Emenda Constitucional
n. 19/98, que conferindo nova redação ao § 2o1, do art. 392, e incluindo o
§ 3o3 ao mesmo dispositivo, retirou a menção ao inciso XXIII do art. 7o
da Constituição Federal, que prevê como direito dos trabalhadores
urbanos e rurais, o adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, dentre os direitos conferidos aos servidores
ocupantes de cargo público, não resulta na vedação do pagamento da
vantagem aos servidores públicos, tendo em conta o livre exercício da
autonomia que a própria Constituição lhes outorga (art. 30, I)4.
Tampouco implica na revogação de leis anteriores,
que dispusessem sobre a concessão da vantagem.
Nesse sentido:
1 § 2o A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o
aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos
para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os
entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)
2 Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de
administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998) (Vide ADIN no 2.135-4)
3 § 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII,
XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional
no 19, de 1998)
4 Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
7
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE - LEI MUNICIPAL 1.452/1995 -
EXCLUSÃO COM BASE NA EC 19/98, QUE ALTEROU O §
3o DO ART. 39 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI
MUNICIPAL
QUE
NÃO
FOI
REVOGADA
INCOMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL INEXISTENTE
-
MANUTENÇÃO
DO
BENEFÍCIO

RECURSO
IMPROVIDO. Para que o Poder Público Municipal se
desobrigue do pagamento sob o título de adicional de
insalubridade é necessária a edição de lei revogadora, visto
que a exclusão não se opera automaticamente por força da
EC
19/98,
já
que
inexistente
incompatibilidade
constitucional.
(Apelação
com
Revisão
n.
0180171-11.2007.8.26.0000,
Relator
Desembargador
Ronaldo Frigini, 7a Câmara de Direito Público B, j. 22/06/07)
A Lei Municipal no 2093/2092 (Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis do Município de Chavantes), em seu art.
158, prevê que os servidores públicos têm direito a perceber adicional de
insalubridade quando trabalharem com habitualidade em locais que os
submetam a contato permanente com substâncias nocivas, cujo grau de
insalubridade deverá ser constatado mediante avaliação e identificação:
Artigo 158 - Serão consideradas atividades ou operações
insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou
métodos de trabalhos, exponham os funcionários a agentes
nocivos à saúde.
A Lei Complementar Municipal no 30/99, por seu
turno, dispõe (g.n.):
Artigo 1o - Aos funcionários da Prefeitura Municipal de
Chavantes será concedido adicional de insalubridade pelo
exercício em caráter permanente, em atividades executadas
em setores que se caracterizam de condições insalubres.
Artigo 2o - Para efeito de concessão de adicional de
insalubridade de que trata esta lei-complementar, foram
avaliadas e identificadas as atividades classificadas em
graus máximo e médio de insalubridade, conforme segue:
grau máximo - Dentistas (os que operam RX); Auxiliares de
Dentistas (que operam RX); Coletor de Lixo; Manutenção do
Esgoto; Varrição de Ruas; Torneiro Mecânico; Soldador;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
8
grau médio - Ajudante Geral de PAS; Atendente de PAS;
Auxiliar de Enfermagem; Chefe do Serviço de Enfermagem;
Coveiro; Dentistas (todos os operacionais); Diretor Técnico
do Centro de Saúde; Fisioterapia; Fonoaudiologia; Médico;
Psicólogos (que atuam em unidades de Saúde); Limpeza (
nos Ambulatórios, PAS e Centro de Saúde); Motorista de
Ambulância; Hortelão; Jardineiro; Lavador de Veículos;
Operadores
de
Máquinas
(
retro
carregadeira
e
motoniveladora) ; Tratorista; Mecânico ; Pintor .
Não obstante, determinada perícia técnica, o laudo
pericial elaborado sob o crivo do contraditório (fls. 173/190) concluiu
que o autor, de fato, esteve submetido a condições insalubres em grau
médio enquanto exerceu a função de motorista de ambulância, e não
esteve submetido a condições insalubres enquanto exerceu a função de
motorista de transporte escolar.
Veja-se a conclusão do perito às fls. 188/189 (g.n.):
- Quanto às atividades laborais desenvolvidas pela parte
Requerente no período de trabalho de 05/07/2002 a
31/03/2011, nas diferentes funções desempenhadas, os
trabalhos periciais indicaram que a parte Requerente se
expôs a agentes nocivos à sua saúde, sem a efetiva proteção
pelo uso de Equipamentos de Proteção Individual - EPI's, e
conforme previsto em norma, as atividades desenvolvidas
devem ser consideradas como especial, de acordo com o
enquadramento na NR-15 - Atividades e Operações
Insalubres;
- Para os períodos de labor listados a partir de 29/04/1995
até a data da perícia, tem-se que o enquadramento das
atividades desenvolvidas pela parte Requerente segue a
Norma Regulamentadora número 15 (NR-15 - Atividades e
Operações Insalubres), onde deve-se avaliar a exposição da
parte Requerente aos agentes nocivos à saúde; e, que a
eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer
com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o
ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância ou com
a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI
(NR-6 - Equipamentos de Proteção Individual). Assim,
quanto às atividades laborais desenvolvidas pela parte
Requerente no período de trabalho de 31/03/2011 a
01/06/2013, nas diferentes funções desempenhadas, os
trabalhos periciais indicaram que a parte Requerente não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
9
se expôs a agentes nocivos à sua saúde, e conforme previsto
em norma, as atividades desenvolvidas não devem ser
consideradas
como
especial,
de
acordo
com
o
enquadramento na NR-15 - Atividades e Operações
Insalubres;
Em síntese:
PERÍODO
EMPRESA
FUNÇAO
ENQUADRAMENTO
05/07/2002 a
31/03/2011
Prefeitura
Municipal
de Chavantes-SP
Motorista de
Ambulância
SIM
INSALUBRE(NR-15 -
GRAU MÉDIO)
31/03/2011 a
01/06/2013
Prefeitura
Municipal
de Chavantes-SP
Motorista
Escolar
NÃO INSALUBRE
01/06/2013 a
10/04/2015
Prefeitura
Municipal
de Chavantes-SP
Período
de
Afastamento
--
Assim, consoante as atribuições do autor, nota-se
que a perícia realizada por engenheiro de segurança do trabalho
nomeado pelo Juízo de primeiro grau - que apurou de forma clara e
consistente que a atividade desenvolvida pela requerente como
motorista escolar não é de fato insalubre e que a atividade de motorista
de ambulância era caracterizada por insalubridade em grau médio,
ratificando o grau reconhecido pelo Município -, não se encontra
dissociada da realidade, sendo injustificável, pois, o pagamento de
adicional de insalubridade em grau máximo em quaisquer dos períodos
reclamados.
Quanto à base de cálculo do adicional de
insalubridade, dispõe a Lei Complementar Municipal no 30/99, em seu
art. 3o:
Artigo 3o - O adicional de insalubridade será pago ao
funcionário de acordo com a classificação nos graus máximo
e médio em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta
por cento) e 20% (vinte por cento) que incidirão sobre o
valor correspondente a 01 (hum) salário mínimo federal.
Não se desconhece que o citado dispositivo foi alvo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
10
de Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2245384-07.2019.8.26.0000,
julgada parcialmente procedente em 04/03/2020, para reconhecer a
inconstitucionalidade do cálculo do adicional de insalubridade com base
no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando em
violação ao artigo 7o, inciso IV, da Constituição Federal.:
1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei
Complementar no 30, de 31 de maio de 1999, do Município
de Chavantes. Norma que "dispõe sobre o enquadramento
das condições de insalubridade e periculosidade aos
funcionários municipais". Alegação (i) de que a matéria foi
aprovada mediante Lei Complementar, em afronta à
disposição do artigo 45 da Lei Orgânica Municipal; e (ii) de
que seu artigo 3o vincula o adicional de insalubridade ao
salário mínimo, violando a disposição do artigo 124, § 3o, da
Constituição Estadual.
2. Fundamento do item "i" que não justifica o controle
normativo abstrato. Como ensina GILMAR FERREIRA
MENDES, "não subsiste dúvida de que somente a norma
constitucional apresenta-se como parâmetro idôneo à
aferição da legitimidade da lei ou ato normativo, no juízo de
constitucionalidade".
3. Vinculação da base de cálculo do adicional de
insalubridade
ao
salário
mínimo
(item
"ii").
Inadmissibilidade. Afronta ao artigo 124, § 3o, da
Constituição Estadual e artigo 7o, inciso IV, da Constituição
Federal. Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal
no RE no 565.714, em sede de repercussão geral (Tema 25), é
inconstitucional o cálculo do adicional de insalubridade com
base no salário mínimo, por constituir fator de indexação,
implicando em violação ao artigo 7o, inciso IV, da
Constituição Federal.
4. Ação julgada procedente, com modulação, nos termos do
artigo 27 da Lei no 9.868/1999, para restringir a declaração
de
inconstitucionalidade
ao
fator
de
indexação,
possibilitando, assim, o uso da base de cálculo (prevista no
dispositivo impugnado) em valor fixo correspondente ao
salário mínimo vigente nesta data (descartadas futuras
atualizações) até que sobrevenha lei dispondo sobre a
matéria.
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
2245384-07.2019.8.26.0000;
Relator
Des. Ferreira
Rodrigues; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de
Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 2020; Data

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
11
de Registro: 18/03/2020)
Entretanto, os efeitos do citado julgamento foram
modulados, nos seguintes termos (g.n.):
Entretanto, por razões de segurança jurídica e excepcional
interesse social, a fim de não tornar insubsistente a
garantia legal por falta de base de cálculo (o que
redundaria
em
grave
prejuízo
aos
servidores
já
contemplados com o adicional), e também para assegurar
igualdade de tratamento àqueles que futuramente venham a
preencher as condições para gozo do benefício, impõe-se a
modulação dos efeitos da presente decisão, nos termos do
artigo 27 da Lei no 9.868/1999, para restringir a declaração
de
inconstitucionalidade
ao
fator
de
indexação,
possibilitando, dessa forma, o uso da base de cálculo
(prevista no dispositivo impugnado), com valor fixo
(congelado em reais na data do presente julgamento),
descartadas futuras atualizações até que sobrevenha lei
dispondo sobre a matéria.
De fato, se a inconstitucionalidade não está na criação do
benefício, ou no seu valor, e sim na forma indexação (por
incompatibilidade com o artigo 124, § 3o, da Constituição
Estadual), a solução mais adequada (para afastar o
apontado vício) parece ser o congelamento de sua base de
cálculo, adotando-se o valor do salário mínimo vigente nesta
data.
O próprio Supremo Tribunal Federal, em casos dessa
natureza,
ao
reconhecer
a
inconstitucionalidade
da
vinculação de vantagem remuneratória ao salário mínimo,
tem decidido nesse sentido, preservando o direito dos
servidores, mediante congelamento da base de cálculo até
que seja editada lei que discipline a matéria (ARE no
750.532/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de
01/04/2014).
(...)
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação para
declarar a inconstitucionalidade do artigo 3o da Lei
Municipal no 30, de 31 de maio de 1999, do Município de
Chavantes, com modulação, nos termos do artigo 27 da Lei
no
9.868/1999,
para
restringir
a
declaração
de
inconstitucionalidade ao fator de indexação, possibilitando,
dessa forma, o uso da base de cálculo (prevista no
dispositivo impugnado), com valor o fixo (em reais)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
12
correspondente ao salário mínimo vigente na data do
presente julgamento, descartadas futuras indexações até
que sobrevenha lei dispondo sobre a matéria.
Assim, a base de cálculo do adicional, nos termos da
ADI no 2245384-07.2019.8.26.0000 citada, não é outra que não o salário
mínimo vigente no momento do julgamento. O acolhimento da
pretensão da parte autora, que objetiva a incidência do referido adicional
sobre os vencimentos, implicaria atuação do Poder Judiciário como
legislador positivo. Não há, assim, a reparar à r. sentença, quanto a tal
pretensão da parte autora.
Nesse sentido:
Ação ordinária - Servidor da Municipalidade de Chavantes
Motorista - Pretensão voltada ao recebimento de adicional
de periculosidade, majoração do adicional de insalubridade
e alteração de sua base de cálculo
Pedido julgado
improcedente - Razões recursais voltadas à majoração e
alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade
Tantum devolutum quantum appellatum LC 30/99 Fator
de indexação da base de cálculo do adicional ao salário
mínimo declarado inconstitucional pelo Colendo Órgão
Especial
desta
Corte,
com
modulação
de
efeitos,
determinando a utilização do valor fixo em reais
correspondente ao salário mínimo vigente na data do
julgamento, descartadas futuras indexações até a edição de
nova
lei
dispondo
sobre
a
matéria
(ADI
2245384-07.2019.8.26.0000) Prova pericial que ratificou o
grau de insalubridade atribuído pela municipalidade às
atividades do servidor - Sentença de improcedência

Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1001764-79.2017.8.26.0140; Relator
(a): Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4a Câmara de
Direito Público; Foro de Chavantes - Vara Única; Data do
Julgamento: 23/11/2020; Data de Registro: 24/11/2020)
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA - RECURSO
VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO DE CHAVANTES - Ação de
conhecimento condenatória - Alegação da autora de que
exerce o cargo de Servente Geral I, cuja função consiste na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
13
limpeza do chão das salas, calçadas e banheiros de prédio
público, motivo pela qual requer o pagamento do adicional
de insalubridade no grau máximo, ou seja, 40%, ou em grau
médio, 20%, bem como que o percentual seja aplicado sobre
o vencimento percebido e não sobre o salário mínimo -
Sentença de parcial procedência Recursos das partes. O
laudo pericial judicial concluiu (fls. 243/264): "[...].
PERÍODO - 04/11/1997 a DER; EMPRESA - Prefeitura
Municipal de Chavantes-SP; FUNÇÃO - Servente Geral I;
ENQUADRAMENTO - SIM INSALUBRE (NR-15 - GRAU
MÉDIO)." (fls. 258) - Insalubridade em grau médio (20%) -
Prevalência do laudo pericial judicial suficientemente
fundamentado,
bem
como
produzido
sob
crivo
do
contraditório. Termo inicial - Adicional de Insalubridade
Pretensão de recebimento retroativo à data de início na
atividade insalubre (04/11/1997 laudo pericial judicial
fls. 258) Admissibilidade Perícia judicial que atesta o
exercício de função insalubre desde o ingresso no cargo de
"Servente Geral I" (laudo pericial judicial - fls. 258)

Pedido de Uniformização de Jurisprudência no 413/RS
julgado pelo E. STJ
Inaplicabilidade
Precedente não
vinculante Laudo administrativo homologatório que possui
natureza meramente declaratória. Súmula no 448 do TST -
Inaplicabilidade - Prova pericial judicial não constatou que
a autora realiza unicamente e de forma permanente a
higienização e a coleta de lixo de instalações sanitárias,
tampouco que os banheiros existentes no seu local de
trabalho pode ser enquadrado como de uso público ou
coletivo de grande circulação - Banheiro que é apenas
utilizado pelos alunos e funcionários da escola onde a autora
trabalha Escola Municipal de Educação Fundamental
"Coronel Manoel Ferreira", com sede na Praça Conselheiro
Antonio Prado, 121, Centro na cidade de Chavantes SP
(http://www.chavantes.sp.gov.br/cidade/escola/),
conforme
fls. 02 (petição inicial), não pode se considerar "público".
Sucumbência recíproca. Precedentes deste Egrégio Tribunal
de Justiça de São Paulo (Município de Chavantes/SP) e do E.
STJ. Sentença de parcial procedência, parcialmente
reformada (a fim de determinar como termo inicial para o
pagamento do adicional de insalubridade à autora a data do
início do exercício da atividade nociva à saúde (04/11/1997
laudo pericial judicial - fls. 258), observada a prescrição
quinquenal Recurso de apelação da autora, parcialmente
provido, nesse sentido - Recurso voluntário do Município de
Chavantes, improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1000985-61.2016.8.26.0140; Relator
(a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11a Câmara de
Direito Público; Foro de Chavantes - Vara Única; Data do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
14
Julgamento: 07/08/2020; Data de Registro: 07/08/2020)
Servidor público municipal. Chavantes. Servente Geral I.
Adicional de insalubridade. Pretensão ao reconhecimento de
insalubridade da função e recebimento de adicional de
insalubridade em grau máximo, desde o início do exercício
do cargo. Laudo pericial conclusivo pela existência de
insalubridade em grau médio, desde a admissão do autor.
Ademais,
sujeição
a
agentes
insalubres
de
forma
intermitente.
Impossibilidade
de
reconhecimento
de
insalubridade em grau máximo. Adicional devido em 20%
sobre um salário mínimo nacional e desde a admissão.
Inaplicabilidade do PUIL no 413/RS no caso concreto.
Parcial procedência da ação mantida. Recurso do Município
improvido. Recurso do autor parcialmente provido a fim de
adequar o termo inicial do pagamento do adicional.
(TJSP; Apelação Cível 1000579-06.2017.8.26.0140; Relator
(a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão
Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Chavantes -
Vara Única; Data do Julgamento: 04/08/2020; Data de
Registro: 04/08/2020)
Relativamente
à
apelação
do
Município
de
Chavantes, interposta às fls. 328/336 contra o desfecho de mérito dado
aos autos de no 1000370-37.2017.8.26.0140, consigne-se que também
não merece provimento.
A municipalidade alega que a realização de horas
extraordinárias e a respectiva remuneração estão condicionadas à prévia
autorização do superior hierárquico, limitada a 60h mensais (2h/dia), nos
termos do artigo 157, § 1o da Lei Complementar no 2.093/92.
Pois bem.
Os documentos de fls. 35/70 atestam de forma
incontroversa a realização de serviço extraordinário para além de 60h
mensais. Frise-se que tais documentos são oficiais, expedidos pela
própria municipalidade, gozando de presunção de veracidade.
Com efeito, o Estatuto dos Servidores Públicos do
Município de Chavantes (Lei Complementar Municipal no 2.093/92),

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
15
fixa gratificação pela prestação de serviços extraordinários:
Artigo 157 - A gratificação será paga por hora de trabalho,
prorrogado ou antecipado, que exceda o período normal do
expediente, acrescido cinquenta por cento do valor da hora
normal de trabalho.
§ 1o - Salvo os casos de convocação de emergência,
devidamente justificada, o serviço extraordinário não poderá
exceder a duas horas diárias
Ocorre que, tendo a municipalidade usufruído do
trabalho do servidor, cabe a ela prestar-lhe a devida remuneração, sob
pena de enriquecimento sem causa.
Em casos análogos, assim decidiu esta Corte:
SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DRACENA Motorista
Pretensão de receber horas extras Realização de trabalho
extraordinário
suficientemente
demonstrada,
com
os
registros de ponto LC 02/92 que limita o número de horas
extras a 2 por dia, quando comprovada a necessidade do
serviço Competia ao Município zelar pelo cumprimento da
lei, impedindo que os servidores realizassem a sobrejornada
Realizado o trabalho extraordinário, deve ser remunerado,
sob pena de enriquecimento ilícito da Administração
Sentença de improcedência reformada Recurso de apelação
provido. (Apelação no 0004098-87.2015.8.26.0168; Relator
(a): J. M. Ribeiro de Paula; Data do Julgamento: 15/03/2017)
APELAÇÃO
AÇÃO DE COBRANÇA
SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL
MOTORISTA
Pretensão à
condenação do apelante ao pagamento de horas relativas ao
serviço extraordinário de trabalho e seus reflexos em férias e
13o salário Sentença de procedência em parte Pleito de
reforma da sentença Não cabimento
PRELIMINAR

Não conhecimento do recurso, por falta de impugnação
específica Afastamento Conteúdo das razões de apelação
que está associado com os temas decididos na sentença
MÉRITO Apelado que trouxe aos autos folhas de ponto,
com horários e assinaturas de seu supervisor hierárquico
Documentos que gozam de presunção de veracidade,
cabendo ao apelante comprovar fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito reconhecido ao apelado, nos termos
do art. 373, II, do CPC É ônus do apelante controlar os
cartões de ponto de seus servidores, bem como a jornada
desempenhada por cada um deles Serviço extraordinário
de trabalho devidamente comprovado pelo apelado, que deve

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
16
receber a diferença das horas não pagas pelo apelante, sob
pena de enriquecimento ilícito deste
Pedido subsidiário
não conhecido, uma vez que a sentença impugnada não
condenou o apelante ao pagamento dos reflexos pretendidos
pelo apelado Sentença mantida APELAÇÃO e REMESSA
NECESSÁRIA não providas. Majoração dos honorários
advocatícios, em segunda instância, nos termos do art. 85,
§11,
do
CPC. (Apelação
/
Remessa
Necessária
1000284-50.2015.8.26.0168; Relator (a): Kleber Leyser de
Aquino; Data do Julgamento: 04/12/2018)
ADMINISTRATIVO COBRANÇA DE HORAS EXTRAS
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL
Cerceamento de
Defesa
Inocorrência
Folhas de ponto assinadas pelo
superior hierárquico da servidora e motivação da hora extra
prestada é suficiente a comprovar a existência de serviço
extraordinário Hora extra prestada deve ser remunerada,
a despeito do limite imposto pelo Município, sob pena de
enriquecimento ilícito da Administração Sentença mantida
Apelo improvido e remessa necessária rejeitada.
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1000919-
94.2016.8.26.0168; Relator (a): Percival Nogueira; Data do
Julgamento: 01/10/2012)
REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÃO Ação Ordinária
Servidor Municipal Ação de cobrança Horas extras
Comprovado o exercício extraordinário não remunerado -
Análise pautada nos controles de ponto juntados pelo
próprio requerido - Devida a cobrança reclamada, sob pena
de enriquecimento ilícito do Município Sentença mantida
Recursos
improvidos. (Apelação
Cível
1002973-62.2018.8.26.0168; Relator (a): Antonio Carlos
Malheiros; Data do Julgamento: 22/10/2019)
Cobrança Horas extras Servidor público de Dracena
Comprovação, através de folha de ponto, das horas extras
trabalhadas - Documento assinado pelo superior hierárquico
Autorização para prestação de horas extras, que devem ser
pagas, sob pena de enriquecimento sem causa da
Administração
Aplicação da Lei 11.960/09, da forma
indiciada no acórdão Recurso do Município improvido e
necessário parcialmente provido. (Apelação / Remessa
Necessária 1000935-48.2016.8.26.0168; Relator (a): José
Luiz Gavião de Almeida; Data do Julgamento: 12/12/2017)
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
Horas extras -
Pretensão ao pagamento de horas-extras trabalhadas

Cerceamento de defesa inocorrente - Autor que, segundo as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
17
provas coligidas, efetivamente trabalhou em regime de horas
extras, mediante autorização do superior hierárquico, e não
recebeu a totalidade das laboradas, tendo lugar a apuração
em liquidação de sentença do importe devido - Sentença de
improcedência reformada
Honorários advocatícios a
serem fixados quando da liquidação do julgado, nos termos
do art. 85, §4o, II, do CPC/15 Apelo provido. (Apelação
Cível 0006164-40.2015.8.26.0168; Relator (a): Rebouças de
Carvalho; Data do Julgamento: 30/11/2016)
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Pretensão voltada ao
pagamento de horas extraordinárias
Improcedência do
pedido pronunciada em primeiro grau que merece reforma
Autor que, segundo as provas coligidas, efetivamente
trabalhou em regime de horas extras, mediante autorização
do superior hierárquico, e não recebeu a totalidade das
laboradas, tendo lugar a apuração em liquidação de
sentença do importe devido
Prescrição parcelar
quinquenal aplicável à espécie, na forma da Súmula 85 do
STJ
Apelo do autor provido em parte. (Apelação Cível
0005977-71.2011.8.26.0168;
Relator
(a): Paulo
Dimas
Mascaretti; Data do Julgamento: 24/09/2015)
De rigor, pois, a manutenção da r. sentença no
ponto, reconhecendo o direito do servidor ao recebimento da
remuneração correspondente às horas extraordinárias que excederam o
limite legal, respeitada a prescrição quinquenal.
Quanto aos índices de juros e de correção monetária,
como determinado na r. sentença, devem ser observadas as teses fixadas
nos Temas 810 da Repercussão Geral do STF e 905 dos Recursos
Repetitivos do STJ. Juros de mora a contar da citação, e correção
monetária, da data em que cada parcela deveria ter sido paga (natureza
alimentar da dívida e princípio da restitutio in integrum).
Por fim, relativamente ao pedido alternativo
deduzido pelo Município, de revisão da honorária fixada para que seja
de 10% sobre o valor total de ambas as causas, veja-se que a r. sentença
já estabeleceu a dinâmica sucumbencial da forma pretendida pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
18
apelante:
(I) Autos no 1000368-67.2017.8.26.0140
(...)
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial
dos autos no 1000368-67.2017.8.26.0140. Diante da
sucumbência, a parte autora arcará com o pagamento das
custas e despesas processuais, mais os honorários da parte
adversa que estabeleço 10% sobre o valor da causa
atualizado por equidade, suspensa a cobrança enquanto
perdurarem os efeitos da gratuidade processual. Em
consequência, julgo extinto o processo de conhecimento, com
julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do
Novo Código de Processo Civil.
II) Dos autos conexos no 1000370-37.2017.8.26.0140
(...)
Ante o exposto, e o mais que dos autos consta JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial dos autos
no 1000370-37.2017.8.26.0140, com resolução de mérito,
para condenar a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE
CHAVANTES a efetuar o pagamento das horas extras
realizadas e não pagas, bem como o pagamento das horas
pagas a menor, relativas aos períodos indicados na folha de
ponto (págs. 35/70), inclusive com reflexo no 13o salário,
respeitada a prescrição quinquenal.
Quanto aos juros de mora incidentes sobre esses débitos, nos
termos Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Especial no 870947, para débitos de natureza não tributária,
como no presente caso, deve ser utilizado o índice de
remuneração da poupança, sendo devidos desde a citação.
Para a correção monetária, nos termos do referido
julgamento, deverá ser utilizado o índice IPCA-E sobre as
prestações em atraso, desde as respectivas competências.
Sucumbente a fazenda pública requerida em parte mínima,
condeno a parte requerente ao pagamento de honorários
advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa
atualizado por equidade, suspensa a cobrança enquanto
perdurarem os efeitos da gratuidade processual.
Assim, ausente o interesse recursal, o recurso não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000368-67.2017.8.26.0140 -Voto no 13324
19
merece ser conhecido no ponto.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos
recursos dos sucessores do autor e do Município réu, este último na parte
conhecida.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária
e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional
e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro
FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora