Tribunal: TJSP
Processo: 1500246-20.2020.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa. PRELIMINAR. 1. Não configuração de ilegalidade na prisão do paciente e apreensão das drogas, atos realizados por guardas municipais. Orientação jurisprudencial. MÉRITO. 1. Quadro probatório suficiente a ensejar a condenação 2. As circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível com a incidência da causa de

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa. PRELIMINAR. 1. Não configuração de ilegalidade na prisão do paciente e apreensão das drogas, atos realizados por guardas municipais. Orientação jurisprudencial. MÉRITO. 1. Quadro probatório suficiente a ensejar a condenação 2. As circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Alteração na dosimetria da pena, com afastamento da circunstância agravante, mas sem modificação na sanção final. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019392
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500246-20.2020.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante MARCELO
AUGUSTO RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo defensivo, a fim de afastar a agravante relativa ao
estado de calamidade pública. Mantida, no mais, a sentença. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500246-20.2020.8.26.0551 -Voto no 15.854
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Voto no 15.854
Apelante: Marcelo Augusto Ribeiro
Apelado: Ministério Público
Comarca: Limeira
Apelação.
Crime
de
tráfico
de
drogas.
Sentença
condenatória. Recurso da defesa. PRELIMINAR. 1. Não
configuração de ilegalidade na prisão do paciente e
apreensão das drogas, atos realizados por guardas
municipais.
Orientação
jurisprudencial. MÉRITO. 1.
Quadro probatório suficiente a ensejar a condenação 2. As
circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível
com a incidência da causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Alteração na
dosimetria da pena, com afastamento da circunstância
agravante, mas sem modificação na sanção final. Apelo
parcialmente provido.
1. A sentença de fls. 210/217, cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação para condenar MARCELO AUGUSTO
RIBEIRO às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Apelou
a
defesa
(fls.
229/245).
Preliminarmente, alega a nulidade das provas obtidas por guardas civis
municipais em atividade de policiamento, pelo que busca a absolvição
do acusado ou a anulação “ab initio” do feito. No mérito, requer a)
afastamento da agravante referente ao estado de calamidade pública; b)
reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade relativa; c)
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo; d) fixação
de regime inicial diverso do fechado, reconhecendo-se a detração; e e)

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substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Processado o recurso, a d. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 289/293).
É o relatório.
2. Vinga parcialmente o apelo. Na linha do que
se segue.
3. Diferentemente do acenado pela defesa,
descabido falar-se, na espécie, em prova ilícita, mercê da conduta dos
guardas municipais.
Embora o texto da Constituição Federal que
prevê a possiblidade da constituição da guarda municipal explicite que
sua função consiste na proteção dos bens, serviços e instalações do
Município (artigo 144, par. 8o), isto não significa que seus integrantes
não ostentem a condição de agentes da autoridade, até porque o
dispositivo acha-se inserido
e aqui há que se atentar para a
interpretação sistemática, que sobreleva a puramente gramatical no
capítulo da segurança pública. Daí porque, como assentou o Superior
Tribunal de Justiça, os guardas municipais estão “legitimados, dentro
do princípio da auto-defesa da sociedade, a fazer cessar eventual
prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito,
como de resto facultado a qualquer do povo pela norma do art. 301,
do Código de Processo Penal”. E “se a lei autoriza a prisão em
flagrante, evidentemente que faculta
também
a apreensão de
coisas, objeto do crime” (RHC no 7.916, rel. Min. Fernando
Gonçalves).
Conferir, ainda, pela juridicidade da prisão em
flagrante por guarda municipal: STJ, HC no 129.932, rel. Min. Arnaldo

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Esteves Lima.
No mesmo sentido, “não há que se falar em
ilegalidade da prisão em flagrante e, consequentemente, em prova
ilícita, porque efetuada por guardas municipais, que estavam de
ronda e foram informados da ocorrência da prática do tráfico de
drogas na ocasião, se pode fazê-lo qualquer do povo” (RHC no
20.714, rel. Min. Hamilton Carvalhido).
No caso em apreço, conforme se exporá
adiante, os guardas municipais relataram ter optado pela abordagem
após o acusado, que estava em um conhecido ponto de venda de drogas,
empreender fuga ao avistar a aproximação dos agentes, dispensando um
invólucro contendo entorpecentes. E, realizada a abordagem, os guardas
relataram ter o acusado prontamente confessado a prática delitiva,
indicando inclusive que havia mais entorpecentes em sua residência.
Isto é, não há como se sustentar que os guardas
extrapolaram os limites de sua competência constitucional, conforme as
premissas acima assentadas.
Afasta-se, assim, a preliminar arguida.
4. Evidenciada a responsabilidade penal do
apelante.
O conjunto probatório descortina que o
acusado praticou o delito de tráfico de drogas, tal como salientado na
sentença, cujos fundamentos ficam aqui também acolhidos, com as
considerações que ora se seguem.
Segundo a denúncia (fls. 01/02), o acusado
trazia consigo e guardava, com intuito de tráfico ilícito, drogas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal, a saber, 163 (cento

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e sessenta e três) porções de Erythroxylon coca, popularmente conhecida
como cocaína.
A materialidade do delito acha-se positivada
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 12), laudo de constatação
provisória (fls. 16/19) e laudo de exame químico-toxicológico (fls.
86/88), os quais revelaram que as substâncias apreendidas eram 70,53
gramas de cocaína.
Por sua vez, certa a autoria.
Em seguros depoimentos apresentados durante
a persecução penal, os guardas civis municipais Sidnei Paulino da Rosa
(fls. 04/05 e mídia digital fls. 265) e Edilson Dias de Souza (fls. 06 e
mídia digital fls. 265) confirmaram, na sua essência, a imputação.
Verte dos seus relatos, em síntese, que
efetuavam patrulhamento quando avistaram um grupo de rapazes em um
ponto conhecido pela prática do tráfico de drogas. Com a aproximação
da viatura, o acusado empreendeu fuga, dispensando, durante a
perseguição, um invólucro, que foi posteriormente apreendido,
aparentando conter cocaína. Informalmente, o acusado confessou a
prática delitiva e relatou que havia mais entorpecentes em sua
residência, onde encontraram mais 150 eppendorfs de cocaína.
A circunstância de serem guardas civis não os
torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de agentes públicos, de sorte
a reduzir-lhe, a priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor
do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-
se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-

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lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever
de ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como
ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel. Ministro Celso
de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir
que os guardas teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem
acusar falsamente o réu.
Narrativas que, de resto, estão em consonância
com as drogas apreendidas.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial
probatório denso a inculpar o réu.
Não bastasse isso, o acusado Marcelo Augusto
Ribeiro, silente na fase policial (fls. 07), confessou, em seu
interrogatório judicial (mídia digital
fls. 265), a prática delitiva,
reconhecendo a posse dos entorpecentes, muito embora tenha negado ter
empreendido fuga dos guardas no momento da abordagem.
Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório,
formado durante a persecução penal, descortina que o apelante trazia
consigo e guardava 70,53 gramas de cocaína.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas. Com efeito, (a) a quantidade de droga (aproximadamente 70
gramas de cocaína) apreendida; (b) a apreensão do dinheiro, que, à falta

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de melhor explicação
ressaltando-se a inverossimilhança da versão
apresentada pelo acusado quanto à origem do dinheiro apreendido em
seu poder, no sentido de que o obtivera trabalhando em um sítio com seu
irmão , deve ser entendido como produto do tráfico e (c) a confissão
judicial do acusado constituem fatores a caracterizar o delito previsto no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
De rigor, pois, a condenação.
4.1. E não é o caso de aplicação do redutor a
que alude o artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Com efeito, foi apreendida considerável
quantidade de drogas (70,53 gramas de cocaína) em poder do paciente e
no interior de sua residência, a indicar um envolvimento mais acentuado
no tráfico de drogas.
Além disso, o acusado possui anotações pela
prática de diversos atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas,
desde 2013 isto é, quando o réu contava com apenas 12 anos de idade
(fls.
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processos
no
0000001-44.2013.8.26.0320;
0015603-07.2015.8.26.0320; 00001198-43.2017.8.26.0551).
Deveras,
a
prática
de
ato
infracional
equivalente ao tráfico de drogas pode ser considerada como dado a
obstar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/06 (STJ, HC no 420.720, rel. Min. Felix Fischer; HC no
423.378 e HC no 299.673, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC no 333.749,
rel. Min. Joel Ilan Pacionik; HC no 121.509, rel. Min. Jorge Mussi;
AgRg no REsp no 1560667, rel. Min. Nefi Cordeiro).
Não bastasse tudo isso, o réu não fez prova de
qualquer trabalho lícito
pelo contrário, reconheceu que as drogas

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apreendidas em seu poder e em sua residência se destinavam ao
comércio espúrio.
Tudo, pois, a desnudar cuidar-se de pessoa
dedicada às atividades criminosas.
Na realidade, a qualificação do agente como
pessoa dedicada às atividades criminosas
situação que afasta a
incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei n° 11.343/11
pode vir assentada na prova
indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239, do Código de
Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento
motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se exigindo
prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da repressão
penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova
deste tipo (STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante
salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de
seu voto, “os criminosos não circulam com uma 'carteira de
identificação de pessoa dedicada a atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do parágrafo 4o, do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento
teleológico, na dicção do art. 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil
(FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a
edição, págs. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito,
Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a edição, págs. 430/431), vale
dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma
sensível redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança
no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para
a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a

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gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a
ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é,
decididamente, a situação do réu.
5. No tocante à dosimetria da pena, urge
proceder-se a uma pequena alteração
com afastamento da
circunstância agravante, sem, todavia, modificação na sanção final.
A pena-base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase, compensou-se a agravante
relativa à prática do delito durante período de calamidade pública com as
atenuantes genéricas da confissão espontânea e da menoridade relativa.
Com efeito, não restou demonstrado nos autos
que o acusado tenha se beneficiado da situação de calamidade pública
para a prática delitiva
ideia subjacente à circunstância agravante
prevista no artigo 61, II, “f”, do Código Penal1, de sorte que o
afastamento da referida agravante é medida que se impõe.
Contudo, em atenção à dicção da Súmula no
231 do Superior Tribunal de Justiça, apesar da existência das atenuantes
genéricas da confissão espontânea e da menoridade relativa, mantém-se
a reprimenda no mínimo legal
patamar em que tornada definitiva,
atentando-se ao acima explicitado quanto à impossibilidade de
reconhecimento do chamado tráfico privilegiado.
A quantidade e a natureza das drogas (atente-se
para o elevado potencial lesivo da cocaína para a saúde pública)

aproximadamente 70 gramas de cocaína são circunstâncias concretas
que incrementam o grau de reprovabilidade da conduta, justificando
o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.
Com efeito, “a fixação do regime inicial de
1 JULIO FABBBRINI MIRABETE e RENATO N. FABBRINI, Código Penal Interpretado, Atlas, 8a edição, pág. 368.

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cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão
motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao
condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas
do § 2o do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF”
(STF, HC no 130.205, rel. Min. Alexandre de Moraes).
Esses mesmos fatores e o “quantum” de pena
imposto
obstam a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (artigo 44, I e III, do Código Penal).
Por sua vez, não se deve estabelecer regime
inicial mais brando para a pena privativa de liberdade, ainda que
considerado o tempo de prisão provisória, a se ter em conta o grau de
culpabilidade da conduta.
A norma prevista no artigo 387, par. 2o, do
Código de Processo Penal deve ser compreendida não como uma regra
puramente matemática, vale dizer, em que o magistrado tome em conta
somente o tempo de custódia cautelar, cotejando-o com a pena imposta,
de sorte a estabelecer um regime mais brando do que a quantidade da
pena postula - apenas porque o réu ficou preso por tempo que, em sede
de execução penal, viabilizaria a progressão de regime. Na verdade, trata-
se de uma deliberação que envolve todas as circunstâncias relativas ao
delito e ao agente, de tal arte que o juiz, diante de cada caso, sopesando
vários fatores, inclusive o tempo de prisão provisória, estabelecerá o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
6. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo defensivo, a fim de afastar a agravante relativa ao estado de
calamidade pública. Mantida, no mais, a sentença.

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