Tribunal: TJSP
Processo: 2289828-91.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018754
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2289828-91.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são pacientes
EMERSON RODRIGUES SANTOS e RENAN DOS SANTOS REZENDE e
Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2289828-91.2020.8.26.0000 - Voto no 38.893.
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Habeas Corpus no 2289828-91.2020.8.26.0000.
Comarca de São Paulo.
Pacientes: Emerson Rodrigues Santos.
Renan dos Santos Rezende.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
Voto no 38.893.
1. Em benefício de Emerson Rodrigues
Santos e Renan dos Santos Rezende a Defensoria Pública do
Estado de São Paulo impetrou “habeas corpus”, com pedido de
liminar, alegando sofrerem os pacientes constrangimento ilegal por
parte do MM. Juiz de Direito em exercício no Plantão Judiciário
desta Comarca de São Paulo, no B.O no 5703 (em razão da
manutenção no sistema e-Saj, não foi gerado número de
distribuição), porque no dia 7 de dezembro de 2020 eles teriam
sido detidos por suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e
associação para o tráfico e a prisão em flagrante deles convertida
em preventiva, embora ausentes os requisitos legais para tanto e
por decisão carente de fundamentação idônea, pois baseada na
mera gravidade abstrata dos delitos, além de serem cabíveis
medidas cautelares alternativas à prisão. Aduz que sequer foram
observadas a pequena quantidade de droga apreendida e a
primariedade do paciente Emerson, tudo a indicar que se forem
condenados farão jus a regime prisional diverso do fechado, o que
demonstra ser desproporcional a custódia provisória. Ademais,
manter os pacientes no abarrotado sistema prisional neste período
excepcional de pandemia ocasionada pelo coronavírus, em que é
precário o sistema de saúde nos centros de detenção provisória,
os deixará mais expostos e contribuirá para a disseminação da
doença.

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Habeas Corpus Criminal no 2289828-91.2020.8.26.0000 - Voto no 38.893.
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Por esses motivos, pleiteia a concessão da
ordem para ser revogada a prisão preventiva dos pacientes,
expedindo-se alvará de soltura.
Indeferida
a
liminar
e
prestadas
as
informações requisitadas, a douta Procuradoria de Justiça opinou
pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2.
Consta
das
informações
da
digna
autoridade impetrada que “1. Em 07 de dezembro de 2020, ocorreu a
prisão em flagrante dos pacientes EMERSON RODRIGUES SANTOS e
RENAN DOS SANTOS REZENDE, ao fundamento de que estaria(m)
praticando o crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico
(artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei no 11.343/06). 2. Na fase do artigo
310 do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante foi convertida
em prisão preventiva, pelo(a) magistrado(a) de plantão, conforme
fundamentação constante na decisão de fls. 54/60, em especial pela
reincidência do paciente Renan e pela não comprovação de trabalho
lícito por parte do paciente Emerson. Anote-se que a SAP está
realizando
as
medidas
sanitárias
para
conter
a
doença
nos
estabelecimentos prisionais e não há informações no sentido de que os
autuados fazem parte do grupo de risco de pessoas consideradas de
risco para o COVID-19 (fls. 32/37). 3. Tendo sido indeferida a liminar
pleiteada no presente habeas corpus, o feito aguarda a chegada do
relatório final.” (fl. 82).
Consta
do
processo-crime
ter
sido
o
Relatório Final juntado em 16 de dezembro de 2020 e oferecida a
denúncia na mesma data. Os autos aguardam o recebimento da
peça inicial.

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Narra a denúncia que, no dia 23 de abril de
2020, durante período em que decretado estado de calamidade
pública, por volta das 16h40, na Rua Santa Rosa de Goiás, altura
do no 10, Cachoeirinha, cidade de São Paulo, os pacientes,
previamente ajustados entre si, agindo com identidade de
desígnios
e
unicidade
de
propósitos,
traziam
consigo
e
transportavam,
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar, para venda e entrega a
terceiros, trinta e sete porções de “crack”, com peso líquido de 9g,
sessenta e oito porções individuais de maconha, com peso líquido
total de 85g, mais quatro potes pequenos com maconha, com peso
de 1,4g, outros dezoito envelopes de cocaína, com peso líquido de
12,2g, e sessenta e um microtubos de cocaína, com peso líquido
de 66g. Segundo apurou-se, na data dos fatos, policiais militares
realizavam
patrulhamento
de
rotina,
oportunidade
em
que
visualizaram o paciente Renan em atitude suspeita, de forma que
decidiram pela abordagem. Realizada busca pessoal, os agentes
públicos encontraram no interior da mochila que estava com Renan
as diversas substâncias entorpecentes acima descritas, o importe
de R$.12,00 em dinheiro trocado e um rádio comunicador
HT.
Durante a abordagem, os policiais também viram o paciente
Emerson, que estava próximo ao local, também demonstrando
envolvimento com seu comparsa, usando um rádio comunicador
idêntico ao apreendido com Renan, momento em que também
decidiram pela abordagem. Conduzidos à Delegacia de Polícia, ao
serem formalmente interrogados, os pacientes optaram por
silenciar quanto aos fatos (fls. 1/4 do processo-crime).
A decisão que reconheceu a legalidade da
prisão em flagrante e a converteu em custódia preventiva está
fundamentada,
pois
a
digna
autoridade
impetrada
deixou

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consignado que “(...) No caso em apreço, a prova da materialidade e
os indícios suficientes autoria do(s) crime(s) de TRÁFICO DE DROGAS
encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes
nas cópias do Auto de Prisão em Flagrante, com destaque para as
declarações prestadas pelo policial militar que conduziu a ocorrência:
'Que juntamente com seu parceiro ANDRE LUIS são componentes da
VTR M09224. Que estavam em patrulhamento pelo local dos fatos
quando o depoente e seu parceiro visualizaram um indivíduo com uma
bolsa preta em sua posse, sendo que ao ver a viatura, começou a andar
sentido contrário, tentando correr e se evadir do local ao notar que o
depoente iria abordá-lo, mas sem sucesso. Que o depoente e seu
parceiro conseguiram alcançá-lo e identificá-lo como RENAN DOS
SANTOS REZENDE, e dentro da bolsa que estava em sua posse
estavam: a) 37 substâncias amareladas aparentando ser crack; b) 68
substâncias esverdeadas aparentando ser maconha; c) 04 potes
contendo substância esverdeada aparentando ser maconha; d) 18
envelopes contendo substância esbranquiçada aparentando ser cocaína;
e) 61 micro tubos contendo substância esbranquiçada aparentando ser
cocaína. Dentro da referida bolsa, estava também a quantia de R$.12,00
(doze
reais)
em
notas
e
moedas
diversas
e
um
HT
(rádio
intercomunicador). O depoente notou que durante a abordagem a
RENAN, havia um indivíduo há aproximadamente 40 metros olhando e
falando em algo que parecia um rádio intercomunicador idêntico ao
encontrado com RENAN. O indivíduo, notando que seria abordado,
jogou o objeto em uma caçamba de lixo e começou a revirar sacos de
lixo próximos, a fim de disfarçar e não ser abordado. O indivíduo foi
abordado pelo depoente e identificado como EMERSON RODRIGUES
SANTOS,
e
dentro
da
caçamba
localizou
o
objeto
rádio
intercomunicador HT, idêntico ao localizado em posse de RENAN.
Assim, encaminharam todos os objetos ao 40o Distrito Policial.
Posteriormente,
o
depoente
e
seu
parceiro
encaminharam
as
substâncias entorpecentes ao IC. Nega o depoente qualquer agressão
aos indiciados, ou que tenha presenciado qualquer ato de violência'
(pgs. 04). Assentado, então, o fumus comissi delicti, debruço-me sobre
o eventual periculum in libertatis. Ora, a imputação que pesa contra os

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indiciados é gravíssima, isto é, crime de tráfico de drogas, equiparado à
crime hediondo, o que denota periculosidade por parte dos agentes,
consignando-se que essa infração penal intranquiliza a população
ordeira, de modo que é necessária a custódia para garantia da ordem
pública. Conforme ensina o mestre Julio Fabbrini Mirabete, em seu
Código de Processo Penal Interpretado: “o conceito de ordem pública
não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também
a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão” (8a Ed., São Paulo: Atlas,
2013). Não bastasse isso, verifica-se que o autuado RENAN é
reincidente,
circunstância
impeditiva
à
concessão
de
liberdade
provisória, nos termos da lei, e à fixação de regime menos gravoso, na
eventualidade de nova condenação. Assim, assentada a recalcitrância
em condutas delituosas, cumpre prevenir a reprodução de novos delitos,
motivação bastante para assentar a prisão ante tempus (STF, HCs no
95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como antecipação
de pena, mas como expediente de socorro à ordem pública, fazendo
cessar emergencialmente a prática criminosa. Por fim, nos termos do
artigo 310, § 2o, do CPP (redação dada pela Lei no 13.964/2019): “se o
juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização
criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito,
deverá
denegar
a
liberdade
provisória,
com
ou
sem
medidas
cautelares”. Em relação ao autuado EMERSON, não há indicação
precisa de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades
ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda
(modelo de vida, com dedicação)
sem contar que a recolocação em
liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível
retorno às vias delitivas, meio de sustento. Ressalto também que a
arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o
bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que “o
Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que
persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312,
CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis”
(STJ, HC no 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). “A
circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como

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primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco
garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o
encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos
autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão
cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da
presunção de inocência” (STJ. HC no 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher,
j. 14/02/2000). Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de
rigor. (...) a despeito da cautela que este juízo entende necessária nos
decretos prisionais, sobretudo atento ao teor da Recomendação no
62/2020, do CNJ, a questão enseja análise criteriosa e exige o sopesar
de riscos entre a prisão e a liberdade, ponderando sobre riscos à
higidez física dos custodiados e aqueles que sua soltura pode
representar. Na espécie, por tudo quanto assinalado acima, reputa-se
mais gravosa a concessão de sua liberdade, de tal sorte que fica
indeferido o pedido de liberdade provisória com base nos argumentos da
Covid-19” (fls. 58/64 do processo-crime).
Há base legal para sustentar a manutenção
da prisão preventiva dos pacientes, porquanto dispõe o artigo 312
do Código de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente
de autoria”. Também será admitida a prisão preventiva “nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro anos)” e se o acusado “tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II, com a
nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece que as
medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II

adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.

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Ainda que se considere entendimento atual
dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a
substituição
da
prisão
preventiva
por
medidas
cautelares
alternativas a réus presos por delito de tráfico de entorpecentes e
associação para o tráfico, revela-se necessária a manutenção da
custódia cautelar quando, como no caso, estiverem presentes
razões a justificar a decretação da prisão preventiva dos acusados,
sem
que
isso
viole,
sob
qualquer
aspecto,
o
princípio
constitucional da presunção de inocência, desaconselhando-se a
imposição de medida cautelar diversa da prisão, pois insuficiente e
ineficaz na hipótese vertente.
Em que pese se tratar de delitos cuja
prática não envolve violência ou grave ameaça à pessoa, é bem de
ver serem graves as condutas imputadas aos ora pacientes, em
função da grande nocividade para o meio social que acarreta,
gerando expressiva repercussão na saúde pública e atingindo uma
infinidade de pessoas, além de ser mola propulsora da prática de
outras diversas infrações penais. Impõe-se anotar, ainda, que o
paciente Renan fora detido após tentar se evadir da abordagem
policial e com ele foi apreendida expressiva quantidade de tóxicos
variados,-trinta e sete porções de “crack“, sessenta e oito porções de
maconha, outros quatro potes de maconha, dezoito envelopes de
cocaína e sessenta e um microtubos de cocaína-, além de quantia em
dinheiro em notas e moedas diversas e um rádio intercomunicador,
e um exemplar deste último também fora encontrado com o
paciente Emerson, o qual se encontrava a quarenta metros do
corréu, a bem revelar a gravidade concreta da conduta, que
apontaria para a estreita vinculação deles ao nefasto comércio e a
efetiva necessidade de ser resguardada a ordem pública, a isso se
acrescendo a reincidência específica do paciente Renan, o que

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demonstra ser a custódia cautelar necessária para evitar a
reiteração da atividade criminosa por parte de ambos os ora
pacientes.
Como leciona o ilustre JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, a garantia da ordem pública “fundamenta-se em primeiro
lugar a decretação da prisão preventiva a garantia da ordem pública,
evitando-se com a medida que o delinquente pratique novos crimes
contra
a
vítima
ou
qualquer
outra
pessoa,
quer
porque
seja
acentuadamente propenso à prática criminosa, quer porque, em
liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração
cometida. Mas o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a
reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social
e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de
sua repercussão” (“Código de Processo Penal Interpretado”, editora
Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É válido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente
fundamentado,
ainda
que
de
forma
sucinta,
em
consonância com os indícios de autoria e prova de materialidade. A
custódia provisória não ofende a garantia constitucional de presunção
de inocência” (HC no 7.712, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU
23.11.98, p. 183; nesse sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e
590/362).
No mais, justificada a necessidade da
custódia preventiva, inviável a sua revogação sob o argumento de
que, na hipótese de condenação, poderá ser reconhecido o tráfico
privilegiado, a pena carcerária poderá ser reduzida e imposto
regime prisional diverso do fechado, porque esse cenário mais
favorável aos pacientes não passa de mera conjectura, sem maior
concretude, só podendo ser avaliado no momento próprio da

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sentença e em face do conjunto das provas amealhadas no
processo. Descabe, pois, falar na hipótese dos autos em
desproporcionalidade da prisão cautelar, de modo que não é
possível cogitar da imediata soltura deles. Nesse aspecto o
egrégio Superior Tribunal de Justiça assentou que “Não é possível a
realização de uma prognose em relação ao futuro regime de
cumprimento de pena aplicado ao réu, no caso de eventual condenação,
mormente quando a sua primariedade não é o único requisito a ser
examinado na fixação da reprimenda e na imposição do modo inicial do
cumprimento da sanção, visto que a orientação desta Corte Superior é
firme em asseverar que a análise desfavorável de outras circunstâncias
judiciais ou, até mesmo, a menção a elementos concretos dos autos,
indicativos
do
risco
de
reiteração
criminosa
e
da
acentuada
reprovabilidade da conduta delitiva, são idôneos para estabelecer
regime mais gravoso.” (HC no 561520, 6a Turma, Relator Ministro
Rogério Schietti Cruz, julgado em 23.06.2020, DJe 1o.07.2020). Na
mesma
sendo
ficou
decidido
que
“Não
há
falar
em
desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e eventual
condenação, tendo em vista ser inadmissível, em recurso ordinário em
habeas
corpus,
a
antecipação
da
quantidade
de
pena
que
eventualmente
poderá
ser
imposta,
menos ainda se iniciará o
cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado. Recurso
ordinário desprovido.” (RHC 102460/MG, 5a Turma, Relator Ministro
Joel Ilan Paciornik, julgado em 09/10/2018, DJe de 26/10/2018).
Por
fim,
conquanto
não
se
ignore
a
gravidade da pandemia causada pela COVID-19 e os danosos
reflexos que pode provocar no sistema prisional pela eventual
contaminação dos custodiados nele inseridos, não há qualquer
indicação no autos quanto à eventual vulnerabilidade dos
pacientes em face de doenças pré-existentes, quanto a estarem
com a saúde fragilizada ou quanto à impossibilidade de receber os
cuidados médicos no estabelecimento prisional em que se

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encontram, caso isso seja necessário, de modo que a manutenção
da
custódia,
ainda
que
considerada
a
situação
de
excepcionalidade
atualmente
vivenciada,
não
contraria
as
diretrizes traçadas na Recomendação no 62 do Conselho Nacional
de Justiça, como bem observou o ilustre Procurador de Justiça
oficiante, razão pela qual não há falar, também sob esse aspecto,
em qualquer constrangimento ilegal.
Portanto, em face do que se expôs, a
denegação da ordem é de rigor, como melhor medida.
3. Destarte, pelo meu voto, denega-se a
ordem.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -