Tribunal: TJSP
Processo: 0000292-62.2017.8.26.0592
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018106
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000292-62.2017.8.26.0592, da Comarca de Tupã, em que é apelante EVANDRO
MARTINS DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas
as questões preliminares, negaram provimento ao apelo ajuizado em favor de
Evandro Martins de Souza, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença,
como prolatada, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000292-62.2017.8.26.0592 -Voto no 40.969
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Apelação Criminal no 0000292-62.2017.8.26.0592
Comarca de Tupã Vara Criminal
MM. Juiz dr. Fábio José Vasconcelos
Apelante: Evandro Martins de Souza
Apelados: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 40.969
1 Trata-se de apelação interposta pela Defensoria de
Evandro Martins de Souza, que se viu condenado ao cumprimento de
pena corporal de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime
prisional inicial semiaberto, mais o pagamento de quatrocentos e
dezessete dias-multa, fixados no piso, por infração aos ditames do artigo
33, caput, e § 4o, da Lei no 11.343/06 (fls. 448/463).
Invoca a Defensoria, preliminarmente, a ilegalidade do
auto de prisão em flagrante do acusado, vez que “foi prontamente
algemado, e colocado de frente para o muro da residência, onde foi
abordado”, porém “não havia sido encontrado qualquer ilícito na posse
do Apelante” (fl. 486), daí porque houve afronta ao Verbete no 11, da
Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal. Assevera, ainda, que
os policiais invadiram a residência do réu, promovendo buscas sem
mandado judicial, quando “inexistia (...) qualquer indício da prática do
tráfico” (fl. 488), acrescentando que “não houve situação de flagrante no
imóvel” (fl. 489), frisando, ainda, que a posse de arma de fogo não se

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caracteriza como crime permanente. No mérito argumenta que a
testemunha Rodrigo negou a existência de drogas no interior do veículo,
ressaltando que, contrariamente ao afirmado pelos policiais, o recorrente
em nenhum momento assumiu a posse do tóxico. Alega, também, que
“Diego não praticou qualquer conduta dolosa” (fl. 499), isso porque
“não tinha consciência de que no veículo recém adquirido existia
qualquer ilícito” (fl. 500), motivo pelo qual incorreu em erro de tipo que,
nos termos do artigo 20, exclui o dolo. Acrescenta que não foram
produzidas provas seguras a respaldar a condenação, mormente tendo a
testemunha Rodrigo infirmado os depoimentos dos policiais, dando
conta da inocência do apelante. Supletivamente requer a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, em seu patamar
máximo; a substituição da pena corporal por restritiva de direitos; a
fixação do regime prisional inicial aberto. No tocante ao crime do artigo
12, da Lei 10.826/03, assevera que o réu não tinha conhecimento da
existência de arma de fogo no interior do imóvel, vez que “seu avô
faleceu pouquíssimos dias antes de sua prisão” (fl. 523), sendo certo que
a espingarda antiga, com mais de 30 anos de fabricação, sem qualquer
sinal de uso recente, pertencia a esse último, daí porque deve ser o
imputado absolvido, quanto ao delito em tela, por “falta de provas nos
termos do artigo 386 do CPP” (fl. 523). Conclui pleiteando a não
aplicação dos artigos 62 e seguintes, da Lei n. 11.343/06, quanto ao
veículo e a quantia em dinheiro apreendidos, notadamente porque o
Parquet não formulou pleito expresso para tal (fls. 484/525).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que se bateu pela rejeição das questões preliminares, e no mérito

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pela mantença da r. sentença (fls. 531/540).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
da doutora Sonia Etuko Oda, se pronunciou, igualmente, pelo não
acolhimento das preliminares, desprovendo-se, no mérito, o apelo
defensivo (fls. 548/552).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Por primeiro, rejeitam-se as questões preliminares
arguidas, por absoluta falta de amparo legal.
Isso porque, ilegalidade alguma decorreu da exitosa
diligência policial que culminou com a prisão em flagrante delito do
acusado, evidenciando-se, da leitura da peça exordial, que após receber
voz de parada, foi o mesmo detido e revistado pelos milicianos, que
apreenderam R$ 2.429,00 no bolso de sua calça, 10 papelotes de
cocaína, escondidos dentro do encosto de cabeça de um dos bancos
dianteiros do veículo, além de uma espingarda de calibre nominal .28, da
marca Rossi, foi localizada na residência do imputado após o mesmo
admitir que mantinha posse irregular dessa arma de fogo.
Constata-se, pois, que o ingresso na residência do réu
se deu em continuação à abordagem ao mesmo, após ter sido ele
surpreendido com porções de tóxico e expressivo valor em dinheiro, e
somente ocorreu porque o próprio apelante informou aos policiais a
localização precisa da arma de fogo, artefato que acabou sendo

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encontrado no interior do aludido imóvel, tudo a denotar que perdurava
a situação de flagrância delitiva, que constituiu exceção ao princípio da
inviolabilidade do domicílio, prevista na Carta Magna, estando, pois,
ausente a invocada ilegalidade, mormente dada a natureza permanente
do crime previsto no artigo 12, da Lei no 10.826/03.
Nessa esteira: - “Constitucional e penal. Recurso
ordinário em habeas corpus. Posse de arma de fogo de uso
permitido e tráfico de entorpecentes. Arts. 12 da Lei n. 10.826/2003 e
33 da Lei n. 11.343/2006. Condenação em segundo grau. Trânsito
em julgado. Ilicitude da prova, tendo em conta a inviolabilidade de
domicílio (art. 5o, inc. XI, da Constituição Federal). Relativização da
tutela constitucional em caso de flagrante, para prestar socorro ou
por determinação judicial. Ocorrência, in casu, de flagrante. Não
cabimento do writ como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados
os casos de flagrante constrangimento ilegal. Inocorrência, in casu.
1. A norma que tutela a inviolabilidade de domicílio, inserta no
inciso XI do art. 5o da Constituição Federal, não é absoluta, cedendo
... em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinação judicial (HC74127, Rel. Min.
Carlos Velloso, 2a Turma, DJ de 13/06/1997, e RHC 86082, Rel. Min.
Ellen Gracie, 2a Turma, DJe de 22/08/2008). [...] 3. Destarte, o acesso
de policiais à residência do paciente, em decorrência do flagrante
delito, não tem a aptidão de eivar de ilicitude as provas ali colhidas,
in casu, maconha, cocaína e arma de fogo municiada, sobrevindo
acórdão que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e
(20) vinte dias pelos crimes tipificados nos arts. 12 da Lei n.

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10.826/03 e 33 da Lei n. 11.343/06 (posse irregular de arma de fogo
de uso permitido e tráfico de entorpecentes).” (STF - RHC 117159 RJ
- Primeira Turma Julgamento: 05/11/2013. Relator: Min. LUIZ FUX).
No mesmo sentido já decidiu esta Corte: -
“APELAÇÃO.
POSSE
ILEGAL
DE
ARMA
DE
FOGO.
NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PRELIMINAR. PROVA LÍCITA.
VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO.
EXCEÇÃO.
CRIME
PERMANENTE. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE.
DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. VALIDADE.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DOSIMETRIA DA PENA
ESTABELECIDA
DE
MODO
ESCORREITO.
RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
PENA-BASE
ABAIXO
DO
MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231, DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME ABERTO
MANTIDO. PRELIMINAR AFASTADA. IMPROVIMENTO DO
RECURSO DEFENSIVO. 1. Preliminar. A garantia constitucional
da inviolabilidade do domicílio é excepcionada nos casos de
flagrante delito. Tendo em vista que o crime de posse de arma de
fogo
de
numeração
suprimida
tem
natureza
de
"crime
permanente", admite-se a prisão em flagrante sempre, ainda que
esta prisão seja realizada sem mandado judicial. Precedentes do
STF (RHC 121.419
Rel. Min. Ricardo Lewandowski
2a T
j.
02.09.2014 DJe 17.10.2014; RHC 117.159/RJ Rel. Min. Luiz Fux
j. 05.11.13
DJU 02.12.13; RHC 91.189/PR
Rel. Min. Cezar

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7
Peluso
j. 09.03.10
DJU 23.04.10 e HC 84.772/MG
Rel. Min.
Ellen Gracie
j. 19.10.2004
DJU 12.11.04 (...) 9. Afastada a
preliminar arguida, nego provimento ao recurso defensivo (TJ-SP -
APL: 00153138120148260625 SP 0015313-81.2014.8.26.0625, Relator:
Airton Vieira, Data de Julgamento: 27/06/2017, 3a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 28/06/2017).
E no tocante a alegação de afronta a Súmula
Vinculante no 11, do Supremo Tribunal Federal, ficam aqui ratificados
na íntegra os judiciosos argumentos empregados pelo MM. Juiz, no
último parágrafo de fl. 452, que bem dão conta da forma acertada com
que procederam os milicianos no caso vertente, e que espancam de vez a
alegação defensiva de que agiram essas testemunhas com abuso de
autoridade, não havendo que se descurar, ainda, que durante seu
interrogatório na fase inquisitiva, na presença da autoridade policial, e
também de seu advogado, o doutor Fabio Rogério Donadon Costa, que
inclusive subscreve as presentes razões recursais (fl. 447), o réu em
nenhum momento afirmou ter sofrido qualquer tipo de constrangimento
durante a ação policial (fl. 07), o mesmo se dando, também, em relação a
Rodrigo, que nada mencionou acerca do uso de algemas, daí porquê
indevido se mostra o reclamo, agora, quanto ao tema (fl. 06).
Soma-se a tal, ainda, que durante audiência de
custódia, conforme termo de fls. 79/83, a Defensoria do apelante,
representada pelo patrono suprarreferido, não invocou qualquer eiva no
auto de prisão em flagrante, tampouco fez qualquer referência a
utilização abusiva de algemas em sede de Defesa Preliminar (fls.

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157/171), vindo a fazê-lo, de forma absolutamente inédita, apenas em
Alegações Finais (fls. 413/447), quando antes tal não ensejou interesse
defensivo algum, até então.
Por derradeiro, abuso algum ocorreu por tal, mormente
porque os policiais adentraram na casa com o réu, sendo sabedores que
lá haveria uma arma de fogo da qual ele conhecia o paradeiro, mas eles
não.
E no mérito, há que se desprover o recurso defensivo,
mantendo-se íntegra a decisão recorrida.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal.
Já a autoria do imputado na prática dos delitos
recepcionados na r. sentença, à sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, ele disse que adquiriu o
veículo dez dias antes dos fatos, e que desconhecia a existência de tóxico
oculto em seu interior. Afirmou que não é usuário de drogas, tampouco
possui antecedentes criminais (fl. 07).
Em Juízo voltou a negar as práticas delitivas,
asseverando que não tem qualquer envolvimento com o narcotráfico,
sendo que arma de fogo apreendida em sua residência, em verdade,
pertencia a seu falecido avô. Quanto ao numerário com ele apreendido,

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afirmou tratar-se de dinheiro do fechamento do caixa da autoescola onde
trabalhava. Declarou que havia adquirido o veículo há dez dias, de um
corretor de imóveis de nome Luís. Afirmou, ainda, que Rodrigo, que
presenciou toda a ação policial, é seu amigo há mais de 20 anos (fls.
392/396).
Todavia, essa versão exculpatória não convence, já que
completamente isolada do restante do conjunto probatório, além de não
ter sido comprovada, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto
Adjetivo.
Nesse diapasão, os policiais militares Cleiton César
Pacheco e Luciano Graciano da Silva afirmaram, na fase inquisitiva, que
por volta das 20h40, nas proximidades do cemitério, avistaram o veículo
VW/Gol, de cor preta, com dois indivíduos no seu interior. Disseram que
após darem sinal de parada, os dois varões desceram dele, sendo que
durante revista pessoal, encontraram a quantia de R$ 2.429,00 em poder
do acusado, nada de ilícito sendo encontrado com Rodrigo.
Acrescentaram que, cientes do envolvimento do réu com o narcotráfico,
tendo sido o mesmo inclusive apontado em diversos telefonemas feitos
ao COPOM e a DISE como distribuidor de cocaína pura nos bairros de
Tupã, promoveram minuciosa busca no interior do veículo e, após cerca
de uma hora, localizaram, dentro do encosto de cabeça do banco
dianteiro do passageiro, em um fundo falso, dez papelotes de cocaína,
prontos para venda. Disseram que o imputado, espontaneamente,
admitiu que tinha uma arma de fogo em sua casa, local para onde
rumaram, logrando apreender, debaixo da pia da cozinha do referido

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imóvel, uma espingarda de calibre nominal .28, da marca Rossi.
Asseveraram que dada voz de prisão ao réu, ele confessou a propriedade
dos tóxicos e da arma, declarando que pretendia vender cada uma das
porções de cocaína por R$ 100,00 (fls. 04/05)
Em
Pretório
apresentaram
versões
identificas,
acrescentando que há cerca de cinco meses denúncias já davam conta do
envolvimento dele com o narcotráfico, inclusive que ele praticava essa
atividade ilícita nas imediações da Faculdade, e que suas drogas eram
bastante apreciadas pelos usuários, dada sua boa qualidade e pureza.
Aduziram, ainda, que o apelante chegou a lançar mão de diversos
expedientes para dificultar a ação policial, chegando a mudar-se de seu
comércio, depois de saber que a Polícia estava no seu encalço (fls.
380/391)
Rodrigo Aparecido Almeida Meira, a sua vez, relatou
que estava em companhia do recorrente na data dos fatos, tendo
acompanhado toda a ação policial. Contou que após descerem do
veículo, ambos, durante todo o tempo, permaneceram de frente para um
muro, sem permissão de olhar para trás. Afirmou que meia hora depois
uma outra viatura policial chegou ao local, ocasião em que ouviu um dos
milicianos indagar “mas de onde veio essa droga?”. Disse que não
presenciou o réu admitir a propriedade do tóxico, confirmando que o
dinheiro encontrado em poder dele era proveniente do fechamento do
caixa da autoescola. No mais, procurou dar boas referências quanto a
personalidade do acusado, acrescentando que ele sempre trabalhou, e
que nunca se envolveu com drogas (fls. 320/324)

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11
Vera Regime Paloma Souza, Graziele da Silva
Cavalcante, Élcio Braga Cavalcanti e Rodrigo Feitosa de Oliveira,
respectivamente, mãe, esposa, amigo pessoal e colega de trabalho do
acusado, sequer presenciaram os fatos sub judice.
Diante desse cenário, contrariamente ao aduzido pela
Defesa, o depoimento prestado pela testemunha Rodrigo Meira, pessoa
com quem o acusado admitiu manter amizade há mais de 20 anos (fl.
395), e que sintomaticamente foi a única a confirmar a inverossímil
versão exculpatória por ele apresentada, não tem o condão de se
sobrepor aos relatos compromissados dos milicianos que, sempre que
ouvidos, forneceram relatos harmônicos, objetivos e coerentes quanto às
circunstâncias que cercaram a sua prisão, sem qualquer demonstração de
que tivessem interesse em incriminá-lo falsamente, a teor do que dispõe
o artigo 156, do Código de Processo Penal.
E quanto ao crédito que deve ser dispensado aos
relatos dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: -
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA
PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. (...). DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. (...). 2. Os policiais não
se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em
juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem

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12
denegada.” (HC 115516/SP rel. Min. Laurita Vaz Quinta Turma -
julg. 03/02/2009 publ. DJe 09/03/2009).
Não vinga a pretensão defensiva de reconhecimento de
erro de tipo na espécie, sob a alegação de que o recorrente “não tinha
consciência de que no veículo recém adquirido existia qualquer ilícito”
(fl. 500), visto que o acusado não logrou comprovar, a teor do que
dispõe o já citado artigo 156, do CPP, que o automóvel em questão teria
sido adquirido 10 dias antes de sua prisão, como afirmou em seu
interrogatório, não tendo apresentando nenhum documento hábil a
demonstrar a existência da alegada aquisição, tampouco arrolou Luís,
vulgo “Leto”, como testemunha, muito embora tenha o mesmo sido
apontado pelo apelante como suposto vendedor desse veículo. Demais,
não é crível que o antigo proprietário do veículo tenha simplesmente
esquecido de retirar a droga que nele guardava, antes de vendê-lo ao réu.
Indiferente ao deslinde do caso que a arma de fogo
apreendida na residência do apelante tenha pertencido a seu falecido
avô, visto que o delito do artigo 12, da Lei no 10.826/03 se consuma com
a mera posse ilegal da espingarda, tal como se deu na espécie, não
exigindo esse dispositivo legal que o seu possuidor também seja o seu
proprietário, frisando-se, ainda, que a prova oral é firme no sentido de
que foi o próprio acusado quem indicou aos milicianos a localização da
espingarda, calibre .28, da marca Rossi, informação que foi crucial para
a apreensão da mesma, e que confirma a plena posse ilegal que desde
antes tinha dela.

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Nesse diapasão: -“Apelação Criminal
Posse
irregular de arma de fogo de uso permitido e crime contra a fauna,
em concurso material de delitos
Sentença absolutória -Recurso
Ministerial buscando a condenação do réu nos termos da denúncia,
entendendo estarem comprovadas materialidade e autoria delitivas -
Crime de posso irregular de arma de fogo - materialidade e autoria
devidamente comprovadas - Réu que mantinha arma de fogo sob
sua guarda Alegação de que a arma não era de sua propriedade
Desnecessária a propriedade da arma, bastando a simples posse da
arma de fogo para configuração do delito. Condenação de rigor -
Crime ambiental - carne de capivara encontrada escondida e
acondicionada na residência do réu
Desnecessária comprovação
de que foi o autor da caça ou abate do animal - Condenação de rigor -
Dosimetria - circunstâncias que recomendam a imposição da pena
no mínimo legal para ambos os delitos, sem alterações nas demais
fases de aplicação da pena. Concurso material -Prescrição da
pretensão punitiva estatal
Ocorrência, diante do lapso temporal
transcorrido entre o recebimento da denúncia e a presente data

Declaração de extinção de sua punibilidade que se impõe -Recurso
provido para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 12,
caput, da Lei no 10.826/03 e art.29, §1o, III, da Lei no 9.605/98.
Reconhecida, entretanto, a ocorrência de prescrição da pretensão
punitiva estatal, com declaração de extinção de sua punibilidade,
nos termos dos artigos 107, IV e 109, V, do Código Penal” (TJ-SP -
APR:
00000279320118260067
SP
0000027-93.2011.8.26.0067,
Relator: Ely Amioka, Data de Julgamento: 28/04/2016, 8a Câmara de
Direito Criminal, Data de Publicação: 29/04/2016).

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14
Patente, pois, que o acusado praticou os delitos
recepcionados no édito monocrático.
As reprimendas não comportam qualquer alteração,
observando-se que o réu foi indevida e extremamente beneficiado com a
aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, visto que
se trata de benesse que somente deve ser concedida aos neófitos que se
envolvem na atividade da narcotraficância de forma ocasional, e em
pequena monta, o que não se observa no caso presente, tendo em vista
que, embora primário, foi surpreendido com 10 invólucros de cocaína,
com peso líquido de 14,0g, além de R$ 2.429,00, cuja origem lícita em
nenhum momento foi demonstrada, a teor do que dispõe o art. 156, do
CPP, não se prestando para tal a mera alegação de que esse numerário
foi por ele retirado do caixa da autoescola onde trabalhava, à mingua de
comprovação documental nos autos a esse respeito, tudo a dar conta de
que essa expressiva quantia em dinheiro era mesmo proveniente do
narcotráfico, mormente tendo os policiais militares afirmado que o
imputado era pessoa conhecida por sua dedicação de há muito a essa
atividade ilícita, pesando sobre ele, inclusive, inúmeras denúncias dando
conta que a praticava em larga escala na Comarca, inclusive nas
imediações de instituição de ensino, que suas drogas eram bastante
apreciadas pelos usuários, dada sua boa qualidade e alta pureza, e que o
mesmo, frequentemente, lançava mão de expedientes para dificultar a
ação policial, chegando a mudar-se de seu comércio após tomar
conhecimento de que a Polícia estava em seu encalço, daí porque não
preenche o terceiro requisito cumulativo do aludido dispositivo legal,
todavia, nada há a se fazer a respeito, diante da ausência de

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15
inconformismo ministerial, não havendo que se falar, portanto, em
ampliação dessa redução, indevidamente já efetuada.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO
DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro
ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em: 06/12/2016)
Como também: - “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no
art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto
na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de
redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33
da nova Lei de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no
11.343/2006, a natureza da substância entorpecente apreendida 13
(treze) pedras de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em
seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC 225.575/ES, Relatora
Ministra LAURITA VAZ).
E ainda: - “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.

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Apelação Criminal no 0000292-62.2017.8.26.0592 -Voto no 40.969
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NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE
QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRANDE
QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA QUE DEVE SER
LEVADA EM CONSIDERAÇÃO PARA AFASTAR A CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE QUE CUIDA O ART.
33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006, BEM COMO PARA MAJORAR A
PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. (...). 2.
Não obstante o agravante seja tecnicamente primário e possuidor de
bons antecedentes, não faz jus à regra excepcional do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006, tendo em vista a elevada quantidade de droga
apreendida em seu poder - 54,085 kg (cinquenta e quatro quilos e
oitenta e cinco gramas) de maconha -, circunstância que leva a crer
que se dedica a atividades delituosas. 3. Nos termos do art. 42 da Lei
no 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta
social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da
quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o
redutor de que cuida o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, mas
apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para
momentos e finalidades distintas. 4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no REsp: 1255180 MG 2011/0094879-3, Relator: Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 05/02/2013, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2013).
Aliás, quanto a nocividade do tóxico apreendido, faz-
se mister mencionar o ensinamento de Marcos Passagli, na sua obra

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Toxicologia Forense Teoria e Prática, a denotar o potencial lesivo do
mesmo: - “A cocaína pode produzir uma intoxicação grave e por
vezes, inesperadamente, com pequenas doses. A dose letal pode estar
entre 0,8 a 1,2g para um homem de 70kg (...). Em contrapartida, há
casos em que pode ocorrer o óbito com uma dose extremamente
baixa de 20mg” (op. cit. p. 180, 5a edição, Ed. Millennium, 2018,
Campinas).
E as circunstâncias acima expostas, por si só, já
afastam a possibilidade de substituição das reprimendas corporais por
restritiva de direitos, ou ainda de mera fixação de regime prisional aberto
para o desconto da aflitiva, como pretendido pela Defesa, vez que se
constituem em benefícios incompatíveis com a gravidade, em concreto,
do crime praticado, principalmente nas condições em que se deu, diante
da apreensão de uma dezena de porções de tóxico potentíssimo,
conforme lição médico-legal suprarreferida, todas já embaladas para
venda, portanto prontas para serem disseminadas na sociedade,
observando-se, assim, as graves consequências que seriam alcançadas
com sua forma de proceder, além de R$ 2.429,00, a denotar vendas
anteriores, não havendo que se descurar que, conforme já salientado, o
apelante era traficante conhecido na Comarca, inclusive por distribuir
tóxicos de alta pureza, segundo relataram os milicianos, tudo em
consonância com os ditames do quanto determinado no § 3o, do artigo
33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, levando-se em conta, ainda,
a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta
Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado
com maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a

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extradição do nacional.
Soma-se a isso que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7.
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça: - “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO.
NÃO
CONHECIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL
FECHADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA
APREENDIDA
E
NA
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DAS
PENAS.
PENA
SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS
(ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 5. É
pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade
e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da
minorante prevista no art. 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando
evidenciarem a dedicação à atividade criminosa. 6. Nos termos do
entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a
variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a

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justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes. 7. Incabível a análise do pleito
de substituição da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, visto que o quantum de pena fixado, superior
a 4 anos de reclusão, não comporta a concessão do benefício, a teor
do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido”.
(HC 352.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).
Igualmente já se pronunciou o Supremo Tribunal
Federal nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. [...] FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM
RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE
APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. [...] III
É possível a fixação de regime prisional
mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido”.
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado em 27/09/2016).
Por fim, não há que se falar em restituição da quantia e
do veículo com o apelante apreendidos, já que, repita-se, não se
demonstrou a origem lícita da primeira, enquanto que o segundo foi
utilizado para o transporte da droga, que inclusive estava oculta no
encosto do banco do passageiro, mantendo-se, pois, a decretação de seu
perdimento, providência que não depende de pretensão ministerial, vez

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que se trata de efeito automático da sentença condenatória, bastando
para tal a demonstração do vínculo de ambos com o narcotráfico, o que
restou sobejamente comprovado no caso vertente.
Isto posto, rejeitadas as questões preliminares, nega-se
provimento ao apelo ajuizado em favor de Evandro Martins de Souza,
mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Após
o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão contra o
condenado.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator