Tribunal: TJSP
Processo: 2188811-12.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: Flavio Abramovici
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-11
Data de publicação: 2021-01-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – LUCROS CESSANTES – Decisão agravada indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova - Decisão agravada não se enquadra no rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil - Não preenchidos os requisitos para a aplicação da "taxatividade mitigada" – RECURSO DA AUTORA NÃO CONHECIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001044762
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2188811-12.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ROSA
MARIA DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA), é agravado ÁGUA FRIA POINT
COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - RAGAZZO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 35a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
não conheceram do recurso. Declara voto contrário o 2o Juiz., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARTUR MARQUES
(Presidente) E GILSON DELGADO MIRANDA.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
FLAVIO ABRAMOVICI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: Capital – Foro Regional de Santana – 7a Vara Cível
Processo número 1005282-04.2020.8.26.0001
MM. Juiz da causa: José Carlos de França Carvalho Neto
Agravante: Rosa Maria dos Santos
Agravada: Água Fria Point Comércio de Alimentos Ltda. Ragazzo

AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

DANOS
MATERIAIS E MORAIS LUCROS CESSANTES
Decisão agravada indeferiu o pedido de inversão do ônus
da prova - Decisão agravada não se enquadra no rol
taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil -
Não preenchidos os requisitos para a aplicação da
“taxatividade mitigada”
RECURSO DA AUTORA
NÃO CONHECIDO
Voto no 26788
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Autora contra
a decisão prolatada pelo I. Magistrado José Carlos de França Carvalho Neto (cópias de
fls.591/592), que, nos autos da “ação de indenização por danos materiais, lucros
cessantes e danos morais”, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova.
Alega que preenchidos os requisitos para a inversão do ônus da
prova, e que não observado o entendimento jurisprudencial. Pede o provimento do
recurso, para deferir o pedido de inversão do ônus da prova.
A decisão monocrática de fls.597/599 não conheceu do recurso,
por ausência de requisito de admissibilidade.
Interposto agravo regimental, a decisão foi reconsiderada, para o

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processamento do agravo de instrumento, sem a concessão de efeito ativo/suspensivo ao
recurso.
É a síntese.
Como regra, as decisões interlocutórias são irrecorríveis em
separado. Excepcionalmente, cabível o agravo de instrumento nas hipóteses descritas no
artigo 1.015 do Código de Processo Civil, ou seja, contra as decisões interlocutórias que
versarem sobre:
I tutelas provisórias;
II mérito do processo;
III rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV incidente de desconsideração de personalidade jurídica;
V rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de
sua revogação;
VI exibição ou posse de documento ou coisa;
VII exclusão de litisconsorte;
VII rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X
concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos
embargos à execução;
XI redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;
XII (VETADO);
XIII outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único Também caberá agravo de instrumento contra decisões
interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de
cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de
inventário.
A decisão agravada não se enquadra no rol taxativo (numerus
clausus) do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, e tampouco há outro dispositivo
legal que possibilite a interposição do recurso
notando-se que o inciso XI faz
referência à hipótese de efetiva redistribuição do ônus da prova (o que não ocorreu).

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Ademais, não preenchidos os requisitos para a aplicação da
“taxatividade mitigada” (tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça quando do
julgamento do Recurso Especial 1.704.520/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte
Especial, julgado em 05/12/2018), porque ausente a “urgência decorrente da inutilidade
do julgamento da questão no recurso de apelação”.
Dessa forma, de rigor o não conhecimento do recurso, por
ausência de requisito de admissibilidade.
Ante o exposto, não conheço do recurso.
FLAVIO ABRAMOVICI
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
VOTO N. 20.332
7a Vara Cível do Foro Regional de Santana
Agravo de Instrumento n. 2188811-12.2020.8.26.0000
Agravante: Rosa Maria dos Santos
Agravada: Água Fria Point Comércio de Alimentos - Ragazzo
Vistos.
Peço vênia para divergir. No meu sentir, o agravo de
instrumento deve ser conhecido, pois presente a hipótese de cabimento estampada
no art. 1.105, XI, do CPC, pois a decisão de primeiro grau versa sobre inversão do
ônus da prova.
Essa hipótese tratada nos autos foi objeto de
detalhado exame pela 3a Turma do STJ por ocasião do julgamento do REsp
1.729.110-CE, a saber:
“CIVIL.
PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
DE
REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS EM
DECORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DO
RÉU DE QUE OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO
ÔNUS
DA
PROVA
NÃO
ESTÃO
PRESENTES.
RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015,
XI, DO CPC/15. POSSIBILIDADE. REGRA DE CABIMENTO
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE INTERPRETA EM
CONJUNTO COM O ART. 373, §1o, DO CPC/15. AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
CABÍVEL
NAS
HIPÓTESES
DE
DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E DE
INVERSÃO
DO
ÔNUS
DA
PROVA.
INSTITUTOS
DISTINTOS,
MAS
SEMELHANTES
QUANTO
À
NATUREZA, JUSTIFICATIVA, MOMENTO DE APLICAÇÃO
E
EFEITOS.
INDISPENSÁVEL
NECESSIDADE
DE
PERMITIR À PARTE A DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE
PROVAR QUE, POR DECISÃO JUDICIAL, FORA IMPOSTO
NO CURSO DO PROCESSO.
1- Ação proposta em 20/08/2015. Recurso especial
interposto em 21/09/2017 e atribuído à Relatora em
13/03/2018.
2- O propósito recursal é definir se cabe agravo de

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instrumento, com base nos arts. 1.015, XI e 373, §1o, do
CPC/15, contra a decisão interlocutória que versa sobre a
inversão do ônus da prova nas ações que tratam de relação
de consumo.
3- No direito brasileiro, o ônus da prova é
disciplinado a partir de uma regra geral prevista no art.
373, I e II, do CPC/15, denominada de distribuição estática
do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o
fato constitutivo do direito e cabe ao réu provar o fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
admitindo-se, ainda, a existência de distribuição estática do
ônus
da
prova
de
forma
distinta
da
regra
geral,
caracterizada pelo fato de o próprio legislador estabelecer,
previamente, a quem caberá o ônus de provar fatos
específicos, como prevê, por exemplo, o art. 38 do CDC.
4-
Para
as
situações
faticamente
complexas
insuscetíveis de prévia catalogação pelo direito positivo, a
lei, a doutrina e a jurisprudência passaram a excepcionar a
distribuição estática do ônus da prova, criando e aplicando
regras de distribuição diferentes daquelas estabelecidas em
lei, contexto em que surge a regra de inversão do ônus da
prova prevista no art. 6o, VIII, do CDC, e a teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova, reiteradamente
aplicada por esta Corte mesmo antes de ser integrada ao
direito positivo, tendo ambas
inversão e distribuição
dinâmica
a característica de permitir a modificação
judicial do ônus da prova (modificação ope judicis).
5- As diferentes formas de se atribuir o ônus da
prova às partes se reveste de acentuada relevância prática,
na medida em que a interpretação conjunta dos arts. 1.015,
XI, e 373, §1o, do CPC/15, demonstra que nem todas as
decisões interlocutórias que versem sobre o ônus da prova
são recorríveis de imediato, mas, sim, apenas àquelas
proferidas nos exatos moldes delineados pelo art. 373, §1o,
do CPC/15.
6- O art. 373, § 1o, do CPC/15, contempla duas
regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à
regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição
do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei,

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de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no
art. 6o, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de
peculiaridades
da
causa
que
se
relacionem
com
a
impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se
desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda,
com a maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário.
7- Embora ontologicamente distintas, a distribuição
dinâmica e a inversão do ônus têm em comum o fato de
excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do
CPC/15, de terem sido criadas para superar dificuldades de
natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça
possível na decisão de mérito e de se tratarem de regras de
instrução que devem ser implementadas antes da sentença, a
fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no
curso do processo e também para que possa a parte se
desincumbir do ônus recebido.
8- Nesse cenário, é cabível a impugnação imediata
da decisão interlocutória que verse sobre quaisquer das
exceções mencionadas no art. 373, §1o, do CPC/15, pois
somente assim haverá a oportunidade de a parte que recebe
o ônus da prova no curso do processo dele se desvencilhar,
seja pela possibilidade de provar, seja ainda para demonstrar
que não pode ou que não deve provar, como, por exemplo,
nas hipóteses de prova diabólica reversa ou de prova
duplamente diabólica.
9- Recurso especial conhecido e provido” (STJ,
REsp 1.729.110-CE, 3a Turma, j. 02-04-2019, rel. Min.
Nancy Andrighi).
No referido precedente, como se vê, consignou-se que
a regra de cabimento do recurso de agravo de instrumento prevista no art. 1.015,
XI, do CPC/15, deve ser examinada conjuntamente com o art. 373, § 1o, do mesmo
Código, de modo que são imediatamente recorríveis não apenas as decisões
interlocutórias que versem sobre a redistribuição dinâmica do ônus da prova,
mas também quaisquer decisões interlocutórias que versem sobre a
redistribuição judicial do ônus da prova, nas quais o julgador, autorizado pela
lei, excepcione a regra de distribuição estática do ônus da prova (modificação
ope judicis do ônus probatório).

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Para reforçar esse entendimento, calha indicar outro
acórdão do STJ que ratifica a correta interpretação que deve ser dada ao art.
1.015, XI, do CPC: “A hipótese de cabimento prevista no art. 1.015, XI, do CPC/15,
deve ser interpretada conjuntamente com o art. 373, §1o, do mesmo Código, que
contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra
geral: a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em
hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista
no art. 6o, VIII, do CDC; a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica
do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem
com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus
estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova
do fato contrário, sendo ambas impugnáveis de imediato por agravo de
instrumento” (STJ, REsp n. 1.831.257-SC, 3a Turma, j. 19-11-2019, rel. Min. Nancy
Andrighi).
À vista destas considerações, com a incidência do art.
1.105, XI, do CPC, o meu voto conhece do agravo de instrumento.
GILSON MIRANDA
2o Juiz
Assinatura Eletrônica

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Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2188811-12.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.