Tribunal: TJSP
Processo: 1500838-22.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000001786
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500838-22.2019.8.26.0544, da Comarca de Campo Limpo Paulista, em que são
apelantes LUCAS FERNANDO ALVES DE SOUZA e ELOY DE ARAUJO ASSIS,
é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
maioria de votos, deram provimento aos apelos Lucas Fernando Alves de
Souza e Eloy de Araújo Assis para reduzir a pena de cada qual para cinco anos
e quatro meses de reclusão e treze dias-multa, mantido o regime inicial fechado,
vencido o Revisor que não afastava a majorante do emprego de arma., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500838-22.2019.8.26.0544 -Voto no 43250
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Voto 43.250
Apelação n. 1500838-22.2019.8.26.0544 - Campo Limpo Paulista
Processo n. 1500838-22.2019.8.26.0544 - 2a Vara
Apelantes
- Lucas Fernando Alves de Souza
- Eloy de Araujo Assis
Apelado
- Ministério Público
Lucas Fernando Alves de Souza, por infração ao
artigo 157, § 2o, II e § 2o-A, I, do Código Penal, foi condenado à
pena de dez anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
vinte e seis dias-multa, no valor mínimo unitário.
Eloy
de
Araujo
Assis,

por
infração
ao
artigo 157, § 2o, II e § 2o-A, I, do Código Penal, foi condenado à
pena de dez anos, dez meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e vinte e quatro dias-multa, no valor mínimo unitário
(fls. 221/228).
Negado o apelo em liberdade, foram expedidas
guias de execução provisória (fls. 270/271, 272/273).
Postula a ilustre defensora o afastamento da
majorante da arma, reconhecida a atenuante da confissão,
reduzida a pena (fls. 276/282).

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Apresentadas
as
respectivas
contrarrazões
(fls. 285/292), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento dos apelos (fls. 304/306).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 1 de abril de
2019, por volta de 22h50min, em via pública localizada em Campo
Limpo Paulista - SP, os apelantes Lucas Fernando Alves de Souza e
Eloy de Araújo Assis, mediante grave ameaça exercida com emprego
de arma de fogo e arma de choque (teyzer) e violência física, teriam
subtraído um aparelho de telefone celular, marca Samsung,
avaliado em R$ 500,00, pertencente a Samuel Machado dos Santos.
A existência da materialidade do fato encontra-
se consubstanciada, no auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim
de ocorrência (fls. 8/11), auto de exibição e apreensão (fls. 14/15),
auto de entrega (fls. 16/17), auto de reconhecimento pessoal
positivo quanto a ambos os apelantes (fls. 7), laudo de da arma de
eletrochoque (teyzer) (fls. 137/138) e prova oral.
Os apelantes Eloy e Lucas, na fase judicial,
admitem ter praticado o delito. Alegam, contudo, que apenas hove
simulação, pois, na oportunidade, não estavamcom arma de fogo (fls.
192, 193-audiovisual).
A vítima, em juízo, declarou, de forma segura
que, abordada pelos apelantes Eloy, que empunhava arma de fogo e
Lucas, portando o teyzer. Foi agredido, na cabeça, por Eloy. Levaram
seu celular (fls. 190-audiovisual).

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Completa a prova o depoimento da testemunha
Eder Patekoski Prado, policial militar, avisado do do corrido, nas
proximidades da Igreja Nossa Senhora do Rosário, localizou os
apelantes. Com um deles, estavam a arma de choque e o celular da
vítima (fls. 191-audiovisual).
A condenação tem lastro, nos elementos de
prova produzidos nos presentes autos, em contraditório, na instrução
criminal. Tanto que o pedido da defesa cinge-se ao afastamento da
majorante da arma e reconhecimento da atenuante da confissão.
Contudo, quanto ao apelante Eloy, a pena
comporta alteração.
Em razão da agressão a que foi submetida a
vítima, embora comprovada a lesão (fls.141/142), fica o aumento
daí decorrente afastado, tendo em vista que, no auto de
reconhecimento, tal como retratado na denúncia, constou
expressamente que o agressor fora o apelante Lucas (fls. 7). No
entanto, em juízo, a vítima afirmou ter sido agredida, por Eloy,
tanto que a pena foi por tal motivo agravada somente em relação a
ele.
No caso presente, não ficou comprovada a
majorante do uso de arma. Não foi apreendida a arma de fogo, que
teria sido utilizada, na prática do delito.
A alteração, introduzida pela Lei 13.654, de
23 de abril de 2018, ao artigo 157, § 2o-A, do Código Penal, dá
dimensão diversa à qualificadora, na medida em que agrava em dois
terços a pena, uma vez configurado e comprovado o uso de arma de
fogo.

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Assim, com maior razão, deve ser exigida a
comprovação efetiva de que o objeto utilizado tem, em si mesmo,
poder ofensivo, ou seja, mostra-se apto a ofender a incolumidade da
pessoa.
É certo que as vítimas informam a utilização da
arma, fator que deu margem à tipificação do delito como roubo.
Circunstância fática que configura grave ameaça, elemento
constitutivo do crime de roubo simples.
No entanto, não foi apreendida arma em poder
dos apelantes. Por conseguinte, não foi submetida à perícia. Não há
outro elemento de prova seguro, que demonstre efetivamente o uso
de arma, de modo a caracterizar a causa de aumento de pena,
prevista no artigo 157, § 2o-A, I, do Código Penal.
Poder de intimidação não pode ser confundido
com potencialidade lesiva. Logo, não demonstrado que a arma
utilizada, no roubo em questão, tem potencialidade lesiva,
representa elementar a configurar a grave ameaça.
Contudo,
para
que
o
roubo
possa
se
transmudar na figura qualificada pela causa especial de aumento de
pena, consistente no uso de revólver, é preciso ficar comprovado,
por qualquer meio de prova lícito, que foi usada arma de fogo.
E que a arma utilizada, na prática do delito, apresentava-se apta
para efetuar disparos. Daí porque o revólver desmuniciado,
quebrado, e mesmo a réplica de arma de fogo, não podem
configurar a majorante prevista no § 2o-A, I, do artigo 157, do
Código Penal.

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É preciso ficar demonstrado o poder vulnerante
intrínseco
do
instrumento
utilizado
pelos
agentes,
independentemente do que possa representar para a vítima.
Para tipificar o roubo simples, basta a presença
da grave ameaça - “prenúncio de um acontecimento desagradável, com
força intimidativa, desde que importante e sério” ou de violência “toda forma
de constrangimento físico voltado à pessoa humana”(Nucci. Guilherme de
Souza. Código Penal Comentado. SP:RT, 2000, p. 440). O roubo
qualificado, pelo uso de arma, exige o emprego de “instrumento em
condições de ser utilizado ou que pode, a qualquer instante, ser posto em
condições de ser usado para o ataque ou a defesa”(Fragoso. Heleno
Cláudio. Lições de Direito Penal: parte especial, 3a ed., SP: Bushatsky,
1976, p. 22).
Assim, em se tratando de ação penal pública,
cabe à acusação demonstrar, em todas as suas circunstâncias, a
imputação atribuída ao acusado. Deve a denúncia revelar a
adequação típica entre a norma incriminadora e o agir concreto do
acusado.
Observa com acuidade Miguel Reale Júnior “A
causa de aumento de pena, bem como de diminuição de pena, constitui uma
circunstância do crime. Assim sendo, (...) reveste-se de tipicidade e sua
construção gira em torno de um valor a ser tutelado e que se acrescenta ao
valor do bem jurídico expresso no tipo penal principal. (...) Como
circunstâncias que são, as causas de aumento, para que sejam
reconhecidas, necessitam ser submetidas a um processo de adequação
típica, verificando-se o significado no plano da interpretação da norma para
depois se constatar no plano da ação concreta se ocorreu efetivamente
aquela espécie de dado constante da norma instituidora da causa de
aumento. Nas causas de aumento, destaca-se uma circunstância como

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merecedora de uma majoração da pena, e deve haver configuração típica
deste dado de realidade para, em face da adequação, justificar-se a
exasperação da pena prevista pelo legislador” (Tipicidade e Causa de
Aumento de Pena. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 46, ano 12,
p. 393 - jan-fev/ 2004).
No crime de roubo, agravado pelo uso de arma,
é preciso ficar evidenciada a grave ameaça, praticada mediante uso
de instrumento apto a atingir a integridade física da vítima. Só assim
a conduta poderá se subsumir ao delito previsto, no artigo 157, § 2o-
A, I, do Código Penal. Hipótese que não ocorreu, nos presentes
autos.
Remanesce, pois, a majorante do concurso de
agentes, comprovada pela prova oral, a justificar o acréscimo de um
terço da pena.
Por outro lado, deve incidir a circunstância
atenuante da confissão espontânea, compensado o acréscimo,
resultante da reincidência. Os apelantes admitiam a autoria do
delito. Nenhuma relevância tem o fato de terem negado a utilização
de arma de fogo.
Como assinalado por Luiz Carlos Betanho
(in RT 683/281) “confessar a autoria não é o mesmo que confessar o
crime; para a atenuante basta a confissão da autoria, e não impede sua
aplicação o fato de o réu ter negado parte da imputação ou invocado
excludente de ilicitude”. Acreditamos que assiste razão a esse autor. Nem
se diga, por outro lado, que a atenuante usa a expressão “autoria do
crime”, pois, evidentemente, está querendo se referir a autoria do fato tido
como criminoso, já que, em face da garantia constitucional da presunção de
inocência (CR/88, art. 5o, LVII; PIDCP, art. 14, 2; CADH, art. 8o, 2, 1a

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parte), só se pode falar em autoria do crime após condenação transitada em
julgado. (Código Penal Comentado, Celso Delmanto, ed. Renovar, 6a ed.,
p. 132).
Assim, para cada um dos apelantes, fixada a
pena-base, em quatro anos de reclusão e dez dias-multa,
compensada a agravante da reincidência pela atenuante da confissão
espontânea, aumentada de um terço em razão do concurso de
agentes, resulta cinco anos e quatro meses de reclusão e treze dias-
multa, mantido o regime inicial fechado em razão da reincidência.
Diante do exposto, por maioria de votos,
deram provimento aos apelos Lucas Fernando Alves de Souza e Eloy de
Araújo Assis para reduzir a pena de cada qual para cinco anos e
quatro meses de reclusão e treze dias-multa, mantido o regime
inicial fechado, vencido o Revisor que não afastava a majorante do
emprego de arma.
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relatora