Tribunal: TJSP
Processo: 2296109-63.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017406
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2296109-63.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
ANDREI DA SILVA DOS REIS e Paciente FERNANDO SAMARTINO ELOY.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERNANDO
TORRES GARCIA (Presidente) E MIGUEL MARQUES E SILVA.
São Paulo, 16 de janeiro de 2021.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2296109-63.2020.8.26.0000 -Voto no 34257
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Voto:
34257
Habeas Corpus:
2296109-63.2020.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Vara:
22a Vara Criminal
Autos:
1501565-73.2020.8.26.0599
Paciente:
Fernando Samartino Eloy
Impetrante:
Andrei da Silva dos Reis
Vistos.
O advogado Andrei da Silva dos
Reis impetra ordem de habeas corpus, com pedido liminar, em favor
de Fernando Samartino Eloy, alegando constrangimento ilegal
sofrido pelo paciente no processo no 1501565-73.2020.8.26.0599,
ao qual responde como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, e no artigo 12 da Lei no 10.826/03, com trâmite perante
o r. Juízo de Direito da 22a Vara Criminal da Comarca da Capital.
Pleiteia o relaxamento da prisão do
paciente, com a expedição de alvará de soltura, tendo em vista a
ocorrência de invasão de domicílio por parte dos policiais que
procederam à prisão em flagrante. Subsidiariamente, requer a
revogação da prisão preventiva, alegando a ausência dos requisitos
necessários à custódia cautelar, bem como a insuficiente
fundamentação da decisão que a decretou, além da presença de
condições
pessoais
favoráveis
ao
suplicante,
tais
como
primariedade, residência fixa e ocupação lícita. Aduz, ademais, a
possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas ao

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cárcere, sobretudo considerando-se as Recomendações do Conselho
Nacional de Justiça para evitar a proliferação da covid-19 nos
presídios.
O pedido liminar foi indeferido (fls.
113/114).
Foram dispensadas as informações
do r. Juízo a quo.
O parecer da douta Procuradoria-
Geral de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 118/122).
É o relatório.
Os documentos juntados aos autos
dão conta de que o paciente foi preso em flagrante delito e está
sendo processado como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, e no artigo 12 da Lei no 10.826/03, porque, em 13 de
dezembro de 2020, teria sido surpreendido trazendo consigo,
guardando e mantendo em depósito, para entrega a consumo de
terceiros, 3 porções de maconha, pesando 53,5g; um tijolo de
cocaína, pesando 743g; e 6 porções de cocaína, pesando 109g (fls.
108/110 dos autos originários).
Consta, ainda, que, nas mesmas
circunstâncias de tempo e local, estaria na posse de uma pistola
calibre 380, número KLC72241, de uso permitido, sem autorização

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ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls.
108/110 dos autos originários).
Segundo
a
inicial,
“policiais
militares, em patrulhamento, visualizaram o denunciado desenvolvendo
velocidade incompatível e manobras perigosas na direção de veículo
automotor na Avenida Doutor Cássio Pascoal Padovani. Realizada a
abordagem, os policiais encontraram no console do carro 02 (duas)
porções de maconha e 02 (duas) de cocaína. O denunciado disse que a
maconha era para uso próprio e a cocaína, para ser entregue a
“profissionais do sexo”, bem como que em sua residência havia mais
drogas. Os policiais foram, então, à casa do denunciado, o qual
franqueou a entrada no imóvel. Durante as buscas, em local apontado
pelo denunciado, os policiais apreenderam um tijolo e quatro porções
de cocaína e uma porção de maconha, que estavam sobre um “hack”,
próximo à televisão. No escritório, apreenderam a arma de fogo acima
descrita. Considerando as circunstâncias da prisão, a confissão
informal, a grande quantidade e diversidade de substâncias
apreendidas, é certo que o denunciado as trazia consigo em seu veículo
e as guardava em sua casa para comércio ilícito”.
Inicialmente, não há que se cogitar
de invasão de domicílio.
O crime imputado ao réu é
considerado como de caráter permanente, ou seja, sua consumação

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se arrasta no tempo, ensejando o estado de flagrância a qualquer
momento, o que torna desnecessário o mandado judicial para a
realização da apreensão do entorpecente em sua residência.
“Ademais, a Constituição Federal,
nos termos do disposto no art. 5o, inciso XI, faculta a entrada em casa
alheia, seja durante o dia ou a noite, independentemente do
consentimento do morador ou de mandado, em caso de flagrante
delito, como na hipótese dos autos. Assim, não há que se falar em
necessidade de mandado ou de consentimento dado por pessoa com
capacidade civil plena” (STJ
HC 126.556/SP, 5a Turma, Rel.
Ministro Felix Fischer, DJe de 01/02/2010).
Nesse sentido:
“PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS.
33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 E 16, PARÁGRAFO
ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03. BUSCA DOMICILIAR E
PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO
PRISÃO. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE. Tratando-
se de tráfico ilícito de substância entorpecente,
crime de natureza permanente, cuja consumação
se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal
que culminou com prisão do paciente, mantendo
em depósito drogas e na posse de arma de fogo,
não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a
figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto
no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal,
autoriza o ingresso, ainda que sem mandado
judicial, no domicílio alheio (Precedentes)” (STJ -

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HC 126.556/SP, 5a Turma, Rel. Ministro Felix
Fischer, DJe de 01/02/2010).
No mais, trata-se de crimes de
extrema gravidade, o tráfico de drogas equiparado a hediondo, que
vêm atormentando e atemorizando a população, abalando a
tranquilidade social, com inegável afronta à ordem pública.
De acordo com os autos, as
circunstâncias concretas do fato delituoso indicam o grau de
periculosidade e de insensibilidade moral do paciente e, aliadas à
gravidade dos crimes (sobretudo considerando-se a quantidade e
variedade de droga apreendida), fundamentam suficientemente a
prisão cautelar (artigo 282, inciso II, do Código de Processo Penal),
para o resguardo da ordem pública e para garantir a conveniência
da instrução criminal e eventual aplicação da lei penal.
É cediço que a prisão cautelar,
para ser válida, deve observar os requisitos essenciais de toda
medida assecuratória, ou seja, os indícios de autoria e as provas de
materialidade delitiva, além do perigo que a liberdade do réu pode
acarretar ao andamento do processo. No caso em questão, a
autoridade apontada como coatora, considerando presentes indícios
suficientes de autoria (conforme denúncia supramencionada) e
provas da existência do crime (Boletim de Ocorrência fls. 11/17 dos
autos originários, Auto de Exibição e Apreensão fls. 18/19 dos autos
originários, Laudo de Constatação fls. 21/24 dos autos originários),

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expressamente indicou a necessidade de garantia da ordem,
reportando-se, ainda, à gravidade do delito: “O delito de tráfico de
drogas apurado e imputado ao investigado, por si só, prevê pena
privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, restando
preenchido o pressuposto do inciso I do art. 313 do Código de Processo
Penal para a decretação da custódia preventiva. Note-se que a
primariedade do indiciado não representa garantia automática de
liberdade provisória. No presente caso, há que se sopesar a localização
de considerável quantidade e diversidade de drogas, principalmente no
interior do veículo que dirigia, que conduzia em velocidade e com
manobras incompatíveis com o local, o que levou aos policiais em
atitude legítima a exigir sua parada, além de uma arma de fogo, de
duvidosa origem. Desnecessária a expedição de mandado de busca e
apreensão, revelou de forma espontânea aos policiais a existência, após
a localização no interior do veículo que dirigia as drogas apreendidas,
de outras drogas na sua residência, franqueou a entrada, reconhecendo
até então a ilicitude de seu comportamento. Assim, não se vislumbra
nesse momento de análise dos requisitos de formalidade e regularidade
da prisão a possibilidade de reconhecimento do privilégio, capaz de
autorizar a liberdade provisória do imputado, pois para ser configurado,
exigiria uma análise mais aprofundada dos elementos probatórios, o
que é incompatível neste momento processual. Há, dessa forma,
necessidade da custódia para acautelamento do meio social. Não se
verifica, pelas circunstâncias do fato e quantidade de entorpecentes
apreendidos, tratar-se o imputado de mero usuário de drogas, razão
pela qual a constrição cautelar, neste momento, se revela necessária.

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Trata-se de crime permanente, basta a posse e trazer consigo, e da
proteção eficiente de bem jurídico relevante, considerando-se o grau de
desagregação social que a mercancia de entorpecentes acarreta
atualmente na sociedade. As demais medidas cautelares inscritas no
Código de Processo Penal não se mostram, assim, hábeis e suficientes a
promover o restabelecimento da paz social, sendo a prisão cautelar a
que mais de amolda ao caso concreto. Eventual primariedade, trabalho
lícito e residência na urbe, por si só, não tem o condão de afastar o
estado flagrancial e a sua conversão em prisão preventiva diante dos
fatos apurados, circunstâncias que não favorecem ao investigado. Por
fim, acrescento que a pandemia gerada pela COVID-19 não justifica, por
si só, a concessão da liberdade provisória, devendo ser analisada a
situação concreta. In casu, não há prova de efetivo perigo de contágio
ao autuado, não portador de moléstias graves, salientando-se,
ademais, que todas as medidas estão sendo tomadas para evitar a
disseminação da doença, tais como isolamento de novos custodiados
em local adequado, restrição de visitas, uso de álcool gel, etc, não
havendo notícia de propagação do vírus no estabelecimento prisional
até o presente momento” (fls. 82/84 dos autos originários).
Portanto, a r. decisão que decretou
a custódia cautelar está concretamente fundamentada nos termos
do artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, não havendo
falar em contrariedade ao que dispõe o artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal, e o artigo 315 do Código de Processo Penal,
com redação dada pelo novo Pacote Anticrime.

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Com tal quadro processual, e em se
tratando de crimes graves, nem mesmo eventual primariedade e
alegação de possuir residência fixa e ocupação lícita têm o condão,
por si sós, de conferir ao suplicante direito à liberdade provisória.
O Colendo Superior Tribunal de
Justiça já assentou que:
“a primariedade, os bons antecedentes, residência
fixa e ocupação lícita constituem requisitos
individuais que não bastam para a liberdade
provisória
à
vista
da
potencialidade
e
periculosidade do fato criminoso e da necessidade
de assegurar-lhe a aplicação da lei penal” (5a
Turma, RHC no 8.321/SP, Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca).
Portanto, a gravidade concreta do
crime e as circunstâncias do fato, aliadas à existência de requisitos
previstos no artigo 312, caput, do Código de Processo Penal,
recomendam, neste caso, a adoção da medida extrema, com vistas a
garantir a efetividade e a finalidade do processo penal.
Não se ignora que o Código de
Processo Penal prevê a possibilidade de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão (artigo 319). Entretanto, mostram-se
insuficientes e inadequadas, já que incompatíveis com a hediondez
do crime de tráfico de drogas.
Aliás,
quisesse
o
legislador

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possibilitar a aplicação de medidas cautelares alternativas ao
cárcere ao agente desse delito, não o teria considerado como
insuscetível de concessão de fiança, conforme dispõe o inciso II do
artigo 323 do Código de Processo Penal.
Isso
porque
caracterizaria
verdadeiro contrassenso permitir a aplicação ao crime de tráfico de
entorpecentes de medidas cautelares alternativas
como, por
exemplo, comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas
condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução etc.
enquanto a menos severa delas, o arbitramento de fiança, por sua
relatividade intrínseca, é expressamente vedada, tanto pela
Constituição Federal (artigo 5o, inciso XLIII), quanto pelo próprio
Código de Processo Penal (artigo 323, inciso II), ao delito em
questão.
Cumpre anotar, ainda, que não há
afronta ao princípio da não culpabilidade inscrito no artigo 5o,
inciso LVII, da Constituição Federal, pois a presunção constitucional
não desautoriza as diversas espécies de prisões processuais, que
visam a garantir o cumprimento da lei processual ou a efetividade
da ação penal.
Em
outras
palavras,
qualquer
outro posicionamento ou interpretação de prevalência da presunção

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de inocência seria uma contradição, vez que a própria Constituição
Federal estabelece expressamente a prisão em flagrante e por
ordem judicial fundamentada.
Quanto às Recomendações do
Conselho Nacional de Justiça com a finalidade de impedir a
proliferação da covid-19 nos presídios, não apresentam aplicação
imediata, devendo ser analisada caso a caso a pertinência de sua
aplicação.
In casu, não há notícias de que o
paciente faça parte de algum grupo de risco da doença ou de que o
estabelecimento prisional em que se encontra recluso não possua
atendimento médico adequado, se necessário.
Ante
o
exposto,
DENEGO
A
ORDEM de habeas corpus.