Tribunal: TJSP
Processo: 2294620-88.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
Habeas corpus – Execução Penal – Cálculo de penas – Progressão de regime prisional – Pretensão de elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de que, ausente reincidência específica, não se aplica o lapso temporal de 3/5 para a progressão – Via procedimental inadequada à substituição do recurso próprio à discussão de questão incidente em execução penal, ressalvadas hipóteses excepcionais em

Ementa:
Habeas corpus – Execução Penal – Cálculo de penas – Progressão de regime prisional – Pretensão de elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de que, ausente reincidência específica, não se aplica o lapso temporal de 3/5 para a progressão – Via procedimental inadequada à substituição do recurso próprio à discussão de questão incidente em execução penal, ressalvadas hipóteses excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade, apta a gerar constrangimento ilegal, como no caso dos autos – Artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, revogado pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2.019 – Inaplicabilidade do inciso VII, do art. 112, da Lei de Execução Penal, com a nova redação dada pela novel Lei, nas hipóteses em que, embora o apenado seja reincidente, esteja ausente reiteração criminosa específica em crime hediondo – Ausência de previsão legal expressa que deve ser interpretada in bonam partem – Prevalência da aplicação do percentual de 40% previsto no inciso V, do referido artigo – Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029817
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2294620-88.2020.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é impetrante
BRUNO BARROS MENDES e Paciente ARISTIDES FRANCISCO JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Concederam a ordem de habeas corpus, para determinar a retificação do
cálculo elaborado em sede de execução penal, com o fim de que seja considerado
o lapso temporal de 40% para progressão de regime.v.u, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2294620-88.2020.8.26.0000 -Voto no 26.785
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Habeas Corpus Criminal no 2294620-88.2020.8.26.0000
Impetrantes: Bruno Barros Mendes e José Walter Correia Tonchis
Paciente: Aristides Francisco Júnior
Comarca: Araçatuba
Voto no 26.785
HABEAS CORPUS
EXECUÇÃO PENAL
CÁLCULO DE
PENAS – PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL

PRETENSÃO DE ELABORAÇÃO DE NOVO CÁLCULO, SOB
O FUNDAMENTO DE QUE, AUSENTE REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA, NÃO SE APLICA O LAPSO TEMPORAL DE 3/5
PARA
A
PROGRESSÃO

VIA
PROCEDIMENTAL
INADEQUADA À SUBSTITUIÇÃO DO RECURSO PRÓPRIO À
DISCUSSÃO DE QUESTÃO INCIDENTE EM EXECUÇÃO
PENAL, RESSALVADAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS EM
QUE CONFIGURADA FLAGRANTE ILEGALIDADE, APTA A
GERAR CONSTRANGIMENTO ILEGAL, COMO NO CASO
DOS AUTOS
ARTIGO 2o, § 2o, DA LEI No 8.072/90,
REVOGADO PELA LEI No 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO
DE 2.019 INAPLICABILIDADE DO INCISO VII, DO ART.
112, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, COM A NOVA
REDAÇÃO DADA PELA NOVEL LEI, NAS HIPÓTESES EM
QUE, EMBORA O APENADO SEJA REINCIDENTE, ESTEJA
AUSENTE REITERAÇÃO CRIMINOSA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
EXPRESSA QUE DEVE SER INTERPRETADA IN BONAM
PARTEM

PREVALÊNCIA
DA
APLICAÇÃO
DO
PERCENTUAL DE 40% PREVISTO NO INCISO V, DO
REFERIDO ARTIGO ORDEM CONCEDIDA.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado por BRUNO BARROS MENDES e JOSÉ WALTER
CORREIA TONCHIS em favor de ARISTIDES FRANCISCO
JÚNIOR, apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito
da 2a Vara das Execuções Criminais da Comarca de Araçatuba
(autos n° 0000070-23.2015.8.26.0509), que estaria submetendo o
paciente a constrangimento ilegal.
Resumidamente, o habeas corpus é impetrado

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sob a alegação de que o paciente é reincidente simples, de forma
que, nos termos da nova redação do art. 112 da Lei de Execução
Penal, o lapso temporal necessário à progressão de regime é de
2/5, aplicando-se o lapso temporal de 60% previsto no inciso VII
apenas aos reincidentes específicos em crime hediondo.
Pugna-se
pelo
deferimento
da
liminar,
pleiteando a retificação de seu cálculo de pena.
Liminar indeferida às fls. 28/31.
Parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça
às fls. 35/49, manifestando-se pelo não conhecimento do writ ou
pela denegação da ordem.
É o relatório.
1 - Registre-se, de início, que embora patente a
inadequação da via procedimental eleita na espécie, uma vez que
há recurso próprio destinado a tal fim, em observância a recentes
julgados do C. Superior Tribunal de Justiça, que têm concedido
ordem de ofício para determinar que este E. Tribunal de Justiça
analise o mérito do writ, conheço da impetração, sobretudo
porque se cuida de questão exclusiva de direito, sem qualquer
necessidade de análise de prova de fatos ou circunstâncias
modificadoras.
Neste sentido, confira-se:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.

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SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO.
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
ENTENDIMENTO
DO
COL.
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA
HEDIONDEZ.
INDULTO.
DECRETO
N.
9.246/2017. FLAGRANTE ILEGALIDADE NO
INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação
no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo
de recurso adequado, situação que implica o não
conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais
em
que,
configurada
flagrante
ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício, em
homenagem ao princípio da ampla defesa.
II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno,
no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos
delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que
houvesse a incidência da causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da
Lei n. 11.343/2006.
III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar
a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da
excelsa Suprema Corte e firmou a tese segundo a
qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma
privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006)
não é crime equiparado a hediondo, com o
consequente cancelamento do enunciado 512 da
Súmula deste Superior Tribunal de Justiça".

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IV - No caso, está configurado o constrangimento
ilegal, uma vez que as instâncias de origem
indeferiram o indulto ao paciente com base no
Decreto n. 9.246/2017, não obstante tenha sido
condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na
sua
forma
privilegiada.
Habeas
corpus
não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
determinar que o d. Juízo das execuções analise o
pedido de indulto, com base no Decreto n.
9.246/2017, afastando o caráter hediondo do tráfico
privilegiado, para todos os fins.” (HC 556.273/SP,
Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/PE), QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe
03/03/2020).
No caso concreto, excepcionalmente, a ordem
comporta concessão.
Isso porque, conforme precedentes desta
relatoria1, com a nova redação do artigo 112, dada pela Lei no
13.964, de 24 de dezembro de 2019, aos reincidentes não
específicos em crimes hediondos aplica-se o percentual de 40%
para nova progressão, como na espécie.
Senão, vejamos.
Consta
dos
autos
que
o
reeducando,
condenado pelos crimes previstos no art. 33, caput e art. 33, §1o, e
art. 35, todos da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, à pena de
1 Agravo de Execução Penal 0005687-09.2020.8.26.0502, Rel. Amaro Thomé, 2a Câmara de Direito Criminal, j. em
24/07/2020, V.U; Agravo de Execução Penal 0003223-30.2020.8.26.0496 Rel. Amaro Thomé, 2a Câmara de Direito
Criminal, j. em 06/07/2020, V.U.

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28 anos de reclusão (fls. 16/18), não ostenta condenação anterior
por crime de natureza hedionda, sendo, portanto, reincidente
simples.
O artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que, aos
condenados
por
crime
hediondo,
reincidentes
(independentemente da natureza da reincidência, se comum ou
específica em crimes hediondos ou equiparados), fixava, para fins
de progressão de regime prisional, o cumprimento do lapso
temporal de 3/5 da pena, foi expressamente revogado com o
advento da Lei no 13.964/2019.
Assim, à execução das penas impostas em
relação à pratica de crimes hediondos ou equiparados, são
aplicáveis, de acordo com a nova redação do art. 112 da Lei de
Execução Penal, dada pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de
2019, os seguintes requisitos objetivo-temporais para progressão
de regime prisional:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o
apenado for:

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a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para
a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição
de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;
(...)
Da
literalidade
do
dispositivo
legal
em
comento, tem-se por inaplicável o percentual de 60% ao paciente,
porque não se trata de apenado reincidente na prática de crime
hediondo (específico), mas de reincidente simples.
Também inaplicável o percentual de 50%,
porque a condição do paciente não se encaixa nas alíneas do
inciso VI do referido artigo.
Assim, dada a ausência de previsão legal acerca
do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime, nos casos em que o apenado é condenado
por crime hediondo, mas reincidente simples, de rigor a adoção
da solução mais benéfica a ele, ou seja, deve ser adotado o
percentual de 40% previsto no inciso V, do artigo supracitado,
ainda que tal inciso mencione expressamente a sua aplicação aos

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condenados primários por crime hediondo ou equiparado.
Neste sentido é o recente entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART.
112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL
(INCLUÍDO
PELA
LEI
N.
13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
EM
CRIME
HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO
CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E
REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO
LEGISLATIVA.
ANALOGIA
IN
BONAM
PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO
ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
VERIFICADO.
HABEAS
CORPUS
CONCEDIDO.
1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para a
aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime,
pois não deve haver distinção entre as condenações
anteriores (se por crime comum ou por delito
hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA,
DJe
20/5/2019)"
(AgRg
no
HC
521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei

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de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos
para a progressão de regime, deixou de abranger a
situação característica do paciente (condenado por
crime hediondo e reincidente não específico).
3. Não há como aplicar de forma extensiva e
prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto
no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os
casos de reincidência de crime hediondo ou
equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o
uso da analogia in bonam partem para aplicar o
percentual de 40%, previsto no inciso V.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 598.802/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
01/12/2020, DJe 07/12/2020)
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
VIA
INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE
ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME.
PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE
DROGAS.
REINCIDÊNCIA
EM
CRIME
COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE
NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS.
ANALOGIA
IN
BONAM
PARTEM.
CUMPRIMENTO
DE
40%
DA
PENA.
ORIENTAÇÃO
REVISTA.
AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE
HC DE OFÍCIO. [...]
3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote
Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2o,
§2o, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19),

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passando a progressão de regime, na Lei de Crimes
Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.
4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de
Execução
Penal
modificou
por
completo
a
sistemática, introduzindo critérios e percentuais
distintos e específicos para cada grupo, a depender
especialmente da natureza do delito.
5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de
tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua
reincidência devido à condenação definitiva anterior
pelo crime de furto qualificado (delito comum).
Para tal hipótese, inexiste na novatio legis
percentual a disciplinar a progressão de regime ora
pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram
destinados aos reincidentes específicos.
6. Em direito penal não é permitido o uso de
interpretação extensiva, para prejudicar o réu,
devendo a integração da norma se operar mediante a
analogia in bonam partem.
Princípios
aplicáveis:
Legalidade
das
penas,
Retroatividade benéfica e in dubio pro reo.
- A lei penal deve ser interpretada restritivamente
quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso
contrário
(favorablia
sunt
amplianda,
odiosa
restringenda)
-
in
NÉLSON
HUNGRIA,
Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.
Doutrina:
HUMBERTO
BARRIONUEVO
FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO,
Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020;
RENATO
BRASILEIRO
DE
LIMA.
Pacote

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Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed.
JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova
progressão
de
regime
-
Lei
13.964/2019,
https://www.pauloqueiroz.net;
ROGÉRIO
SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n.
13.964/2019 - Comentários às alterações no CP,
CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e
PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES
e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO
LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no
sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.
Precedentes:
HC
n
581.315/PR,
Rel.
Min.
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP,
Rel.
Ministro
NEFI
CORDEIRO,
SEXTA
TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.
7. Agravo regimental provido, concedendo habeas
corpus de ofício para que se opere a transferência do
paciente a regime menos rigoroso com a observância,
quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de
40% da pena privativa de liberdade a que
condenado, salvo se cometida falta grave.
(AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe
15/12/2020)
Ainda no mesmo sentido é o entendimento
desta Col. 2a Câmara Criminal: TJSP, Agravo de Execução Penal
0010421-03.2020.8.26.0502, Rel. Des. Francisco Orlando, 2a Câmara

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de Direito Criminal, j. em 26/10/2020; TJSP, Agravo de Execução
Penal 0011455-38.2020.8.26.0041, Rel. Des. Sérgio Mazina Martins,
2a Câmara de Direito Criminal, j. em 21/10/2020; TJSP, Agravo de
Execução Penal no 0003105-15.2020.8.26.0509, Rel. Des. Costabile e
Solimene, 2a Câmara de Direito Criminal, j. em 28/10/2020; TJSP,
Agravo de Execução Penal 0005851-89.2020.8.26.0496, Rel. Des.
Alex Zilenovski, 2a Câmara de Direito Criminal, j. em 27/10/2020;
TJSP, Agravo de Execução Penal 0004110-36.2020.8.26.0521, Rel.
Des. Luiz Fernando Vaggione, 2a Câmara de Direito Criminal, j.
em 08/10/2020.
Assim, deve ser retificado o cálculo de penas
de ARISTIDES FRANCISCO JÚNIOR.
Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas
corpus, para determinar a retificação do cálculo elaborado em sede
de execução penal, com o fim de que seja considerado o lapso
temporal de 40% para progressão de regime.
AMARO THOMÉ
RELATOR