Tribunal: TJSP
Processo: 1000326-93.2020.8.26.0081
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 27a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-22
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA CORRÉ - Ainda que tenha sido formada sociedade com propósito específico (Boa Vista Incorporações), que figurou no contrato como única promitente vendedora do bem, a corré J. Humberto fez parte da cadeia de fornecimento, inclusive sendo a beneficiária dos valores pagos pela aquisição do imóvel -

Ementa:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA CORRÉ - Ainda que tenha sido formada sociedade com propósito específico (Boa Vista Incorporações), que figurou no contrato como única promitente vendedora do bem, a corré J. Humberto fez parte da cadeia de fornecimento, inclusive sendo a beneficiária dos valores pagos pela aquisição do imóvel - Responsabilidade solidária reconhecida, sob a ótica do direito do consumidor (art. 7o, parágrafo único e art. 25, § 1o, CDC) - PRELIMINAR REJEITADA.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Possibilidade de resilição do contrato com a restituição de valores pagos, com retenção de percentual em favor da promitente vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré apelante que invoca a aplicação de cláusula penal, que na prática, reduz a restituição em quantia irrisória, vez que estipulada sobre o valor do contrato, e não sobre o valor pago - Afronta ao art. 51, II e IV, do CDC - Retenção em favor da ré fixada na sentença em 10% sobre os valores pagos, que se mostra razoável - Manutenção - Precedentes do c. STJ - Inaplicabilidade da Lei no 13.786/2018, de forma retroativa, vez que sua incidência se dá apenas sobre atos praticados a partir de sua vigência - Observância ao art. 5o, XXXVI da Constituição Federal e art. 6o, § 1o, da LINDB - Sentença mantida - Honorários recursais devidos - RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000032728
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000326-
93.2020.8.26.0081, da Comarca de Adamantina, em que é apelante J. HUMBERTO
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., é apelada GEISA LIMA
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 27a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
as preliminares e, no mérito, negaram provimento ao recurso. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMPOS
PETRONI (Presidente) E DAISE FAJARDO NOGUEIRA JACOT.
São Paulo, 22 de janeiro de 2021.
ANGELA LOPES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000326-93.2020.8.26.0081 -Voto no 10624
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VOTO No 10624
Apelação n. 1000326-93.2020.8.26.0081
Origem: 3a Vara do Foro da Comarca de Adamantina
Juíza: Dra. Ruth Duarte Menegatti
Apelante: J. HUMBERTO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
Apelada: GEISA LIMA
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL -
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
CONSTRUTORA CORRÉ - Ainda que tenha sido
formada sociedade com propósito específico (Boa Vista
Incorporações), que figurou no contrato como única
promitente vendedora do bem, a corré J. Humberto fez parte
da cadeia de fornecimento, inclusive sendo a beneficiária
dos
valores
pagos
pela
aquisição
do
imóvel
-
Responsabilidade solidária reconhecida, sob a ótica do
direito do consumidor (art. 7o, parágrafo único e art. 25, §
1o, CDC) - PRELIMINAR REJEITADA.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL -
Possibilidade de resilição do contrato com a restituição de
valores pagos, com retenção de percentual em favor da
promitente vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré apelante que
invoca a aplicação de cláusula penal, que na prática, reduz a
restituição em quantia irrisória, vez que estipulada sobre o
valor do contrato, e não sobre o valor pago - Afronta ao art.
51, II e IV, do CDC - Retenção em favor da ré fixada na
sentença em 10% sobre os valores pagos, que se mostra
razoável - Manutenção - Precedentes do c. STJ -
Inaplicabilidade da Lei no 13.786/2018, de forma retroativa,
vez que sua incidência se dá apenas sobre atos praticados a
partir de sua vigência - Observância ao art. 5o, XXXVI da
Constituição Federal e art. 6o, § 1o, da LINDB - Sentença
mantida - Honorários recursais devidos - RECURSO
DESPROVIDO.
Trata-se de ação proposta por GEISA LIMA em face
de J. HUMBERTO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e de BOA VISTA
INCORPORAÇÕES DE ADAMANTINA SPE LTDA., objetivando a rescisão do
compromisso de compra e venda de um imóvel, com a restituição dos valores
pagos, além da indenização por danos morais decorrentes do atraso na entrega do
imóvel.

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Sobreveio sentença de parcial procedência, cujo
relatório se adota, para declarar rescindido o contrato celebrado entre as partes,
condenando as rés, solidariamente, a devolver à autora, em única parcela, o
importe de 90% dos valores pagos, atualizados monetariamente e acrescidos de
juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, devendo tal valor, se necessário,
ser apurado em futura fase de liquidação. Diante da sucumbência recíproca, as
partes ratearão as custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados
em 10% do proveito econômico obtido por cada uma das partes (diferença entre o
pedido pelas partes e o resultado da condenação), vedada a compensação e
observada a gratuidade concedida à autora (fls. 168/181).
Publicada a sentença, foram opostos embargos de
declaração pela corré J. HUMBERTO, rejeitados pela r. decisão de fl. 186.
Apela a corré J. HUMBERTO, arguindo preliminar de
ilegitimidade passiva, vez que não participou do compromisso de compra e venda,
sendo apenas responsável pela construção do empreendimento. No mérito,
sustenta em síntese, a aplicação da Lei no 13.786/2018, tanto com relação ao valor
como pelo parcelamento da restituição, pois o pedido de rescisão foi formulado
após a sua vigência. Enfatiza que está com mais de 30% das obras concluídas e
que já teve a aprovação final do contrato com a CEF, afirmando que ainda tem
mais dois anos para finalizar a primeira torre. Ao final, aduz que a cláusula que
estipula a retenção de 10% sobre o valor do contrato não é abusiva, devendo
prevalecer as condições estipuladas (fls. 189/203).
Recurso processado e respondido a fls. 209/220.
É o relatório.
Inicialmente,
fica
afastado
o
pedido
de
não
conhecimento do recurso, arguido em contrarrazões, uma vez que as razões de
apelação rebateram os pontos da sentença, restando atendido, portanto, o
princípio da dialeticidade.

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Não há que se falar, ainda, em litigância de má-fé,
porquanto a apelante apenas utilizou-se de seu direito de recorrer da sentença.
Ao tratar do conceito de litigante de má-fé, Nelson
Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery definem que: “É a parte ou
interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa,
causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza
de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou
impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo
procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são
exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no CPC 5o”
(Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 16a ed., São
Paulo: RT, 2016, p. 454).
No caso, das razões de apelação, não se verifica a
ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no art. 80 do CPC.
Fica rejeitada também, a preliminar de ilegitimidade
passiva da corré apelante, arguida sob o fundamento de que não teve qualquer
participação no contrato celebrado com os autores.
Isso porque embora no contrato conste como
promitente vendedora a sociedade de propósito específico Boa Vista Incorporações
de Adamantina SPE Ltda., verifica-se que a J. HUMBERTO foi beneficiária do
pagamento realizado pela autora, a indicar claramente que compôs a cadeia de
fornecimento do produto, conforme fl. 25.
Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor, ao
qual se submete a relação entre as partes, assegura ao consumidor o direito de
buscar ressarcimento por danos sofridos contra todos os que participaram da
cadeia de fornecimento de produtos ou serviços (art. 7o, parágrafo único e art. 25, §
1o, CDC).
Destarte, não apenas as empresas fazem parte do
mesmo grupo econômico, o que é incontroverso, considerando que têm os

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mesmos sócios, também atuaram juntas na captação de clientela, fazendo ostentar
a todo o momento a existência de atuação conjunta, pelo que não pode agora a
corré J. HUMBERTO, a pretexto de se eximir da responsabilidade ante a
consumidora, arguir não ter feito parte do negócio jurídico.
Ademais, a formação de sociedade de propósito
específico, no caso dos autos, tem finalidade de abrandar o risco financeiro da
atividade, não podendo servir de escudo contra a responsabilidade civil em face do
adquirente da unidade habitacional.
São ambas as rés, portanto, partes legítimas a
figurarem no polo passivo da presente demanda.
Superada a questão preliminar, passo ao exame do
mérito.
Depreende-se dos autos que em 20/08/2018, a autora
celebrou 'Instrumento Particular de Contrato de Reserva, Venda e Compra' da
unidade no 64, integrante do “Condomínio Residencial Esmeralda”, localizado na
Comarca de Adamantina/SP, pelo preço total de R$ 99.990,00 (fls. 20/24).
A entrega estava prevista para 24 meses após a
assinatura do contrato de financiamento da construtora e promitente vendedora
com a CEF (cláusula 4.1). Todavia, a presente ação foi proposta em 14/02/2020,
alegando a autora que as obras estão totalmente paralisadas.
Assim, ajuizou a presente ação visando a rescisão do
contrato e a restituição integral do valor pago, no total de R$ 18.770,00.
A r. sentença, afastando a cláusula que estabelece o
prazo contratual vinculado à assinatura do financiamento, considerou a data da
assinatura do contrato pela autora como termo inicial para a contagem do prazo
para a entrega da unidade. Assim, como a presente ação foi proposta antes de
findo o prazo contratual, o pedido de rescisão foi considerado como desistência.

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De igual modo, a r. sentença corretamente afastou a
cláusula penal que estabelece a restituição calculada sobre o valor do contrato, e
condenou as rés, solidariamente, à devolução do equivalente a 90% do montante
pago pela autora, que não interpôs recurso.
Destarte, a irresignação da corré limita-se, no mérito,
ao valor devido pela restituição. Nessa linha, o recurso não comporta acolhimento.
Em primeiro lugar, afasta-se o pedido de aplicação da
Lei no 13.786/2018, que não pode retroagir para atingir contratos celebrados antes
de sua entrada em vigor, em consonância com o art. 5o, XXXVI da Constituição
Federal e art. 6o, § 1o, da LINDB.
Conveniente deixar claro que a matéria regulada na
referida Lei não é de ordem pública e, portanto, não é aplicável ex officio pelo
julgador. Trata-se de lei de direito material, que regula interesses privados,
incidindo apenas sobre atos praticados a partir de sua vigência.
Em resumo, se a Lei no 13.786/2018 foi publicada em
28/12/2018, não poderá ser aplicada ao contrato celebrado entre as partes, datado
de 20/08/2018, sendo irrelevante a data em que formulado o pedido de distrato.
Neste sentido:
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
Omissão.
Inocorrência. O pronunciamento judicial impugnado não necessita de aclaramento
ou integração, eis que não caracterizados os defeitos considerados relevantes à
sua compreensão e alcance. Inaplicabilidade da Lei no 13.786/2018 ao contrato
celebrado em momento anterior a sua vigência. Precedentes. Via inapropriada
para atendimento de insatisfação, ou para fim de prequestionamento. Ausência de
violação a dispositivos legais invocados. EMBARGOS REJEITADOS” (Embargos
de Declaração no 1086390-25.2015.8.26.0100/50000, 3a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. VIVIANI NICOLAU, j. 20/03/2019) (g/n).
“APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E

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VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DE VALORES. Existência de
contrato de alienação fiduciária em garantia que, por si só, não é óbice à rescisão
pelo promitente comprador. Percentual de 25% sobre os valores pagos que se
afigura escorreito e obedece aos parâmetros fixados pelo C. Superior Tribunal de
Justiça. Irretroatividade da Lei 13.786/2018, cuja aplicação se restringe aos
contratos celebrados após a sua vigência. Observância do ato jurídico perfeito.
(...)” (Apelação no 1000817-16.2018.8.26.0358, 2a Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. ROSANGELA TELLES, j. 26/03/2019) (g/n).
Em segundo lugar, a aplicação da cláusula que
estipula o montante devido na hipótese de rescisão, é manifestamente abusiva
porque coloca os consumidores em desvantagem exagerada, violando as normas
consumeristas (art. 51, II e IV, do CDC).
Afinal, dispõe a cláusula 6.1 a dedução do equivalente
a 10% sobre o valor do contrato, e não sobre o valor pago pelos promitentes
compradores. No caso, a restituição seria inferior a 50% do que foi pago pela
autora, o que não se pode admitir.
Por isso, a retenção no equivalente a 10% dos valores
pagos pela autora em favor das rés, mostra-se adequada e obedece aos
parâmetros da jurisprudência, pois já é ponto pacífico que a fixação dos valores
devidos dependerá sempre da análise das circunstâncias do caso concreto.
Esse, inclusive, é o entendimento do próprio STJ:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA
E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR CULPA DO PROMITENTE
COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL DA QUANTIA PAGA. PERCENTUAL DE
RETENÇÃO
FIXADO
DENTRO
DOS
PARÂMETROS
ADMITIDOS PELA
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE (10%, NO CASO). ALTERAÇÃO DO
ENTENDIMENTO
DO
TRIBUNAL
LOCAL.
REEXAME
DE
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1.
O
acórdão
recorrido
não
destoa
da

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jurisprudência desta Corte que, em caso de resolução do compromisso de
compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao
vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos.
2. Não é possível alterar a conclusão assentada pelo
Tribunal local com base na análise das provas nos autos, ante o óbice do
enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
3. Na hipótese, o Tribunal de origem, soberano no
exame do acervo fático-probatório dos autos, de acordo com as especificidades do
caso concreto, fixou o percentual de retenção em 10% dos valores pagos. Rever
essa conclusão, neste caso, é impossível ante o óbice do enunciado de súmula
supramencionado.
4. Agravo interno improvido.” (AgInt no AgRg no
AREsp 816434 / DF, TERCEIRA TURMA, Relator Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, j. 27/09/2016) (g/n).
Em
conclusão,
não
tendo
a
corré
apelante
apresentado qualquer elemento capaz de infirmar o conteúdo da r. sentença, fica
mantida tal como lançada.
Diante do desfecho dado ao recurso de apelação
interposto pela corré, ficam os honorários em favor do patrono da autora majorados
para 15% sobre o valor atualizado da condenação, já considerada a sucumbência
recursal, o que atende ao disposto no art. 85, §§ 2o e 11, do CPC.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se
manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação alterada
pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. No
silêncio, os autos serão automaticamente incluídos no julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, rejeito as preliminares e,
no mérito, nego provimento ao recurso.
ANGELA LOPES
Relatora