Tribunal: TJSP
Processo: 1500893-33.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Prova segura. Crime impossível. Não ocorrência. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-base reduzida ao mínimo legal. Redução do acréscimo na terceira fase em razão da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas. Aplicação do redutor do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006. Possibilidade. Regime inicial alterado

Ementa:

APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Prova segura. Crime impossível. Não ocorrência. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-base reduzida ao mínimo legal. Redução do acréscimo na terceira fase em razão da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas. Aplicação do redutor do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006. Possibilidade. Regime inicial alterado para o aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014589
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500893-33.2019.8.26.0621, da Comarca de Aparecida, em que é apelante
LIDINALVA DOS SANTOS OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reduzir a pena imposta a
Lidinalva dos Santos Oliveira para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão,
em regime inicial aberto, e pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-
multa, no valor mínimo legal, bem como substituir a pena privativa de
liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena substituída, e 10 (dez) dias-multa, no valor
mínimo unitário, sem prejuízo da multa anteriormente imposta V.U. Expeça-se
alvará de soltura clausulado em favor da apelante., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13.345
Apelação no 1500893-33.2019.8.26.0621
Comarca: Aparecida
Apelante: Lidinalva dos Santos Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria
comprovadas. Prova segura. Crime impossível. Não
ocorrência. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-base
reduzida ao mínimo legal. Redução do acréscimo na
terceira fase em razão da causa de aumento do artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas. Aplicação do redutor do
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006. Possibilidade.
Regime inicial alterado para o aberto. Substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Possibilidade. Recurso parcialmente provido.
Vistos,
Ao relatório da r. sentença de fls. 151/159, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que LIDINALVA DOS SANTOS
OLIVEIRA foi condenada às penas de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses
e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de pagamento
de 1.036 (mil e trinta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo,
porque incursa no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343/2006. Foi negado à ré o direito de recorrer em liberdade.
Inconformada, a acusada apelou requerendo a absolvição por
insuficiência de provas ou por atipicidade pelo reconhecimento do crime
impossível. Subsidiariamente, requer: a) o reconhecimento do redutor do
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006; b) o afastamento da causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas; c) a fixação
do regime prisional mais brando e; d) a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 167/176).

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Contra-arrazoado o apelo (fls. 180/182) e oferecido o r. parecer
pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 199/204), manifestou-se o
Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do
recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à
análise do mérito.
Segundo a denúncia (fl. 01):
“(...) no dia 24 de agosto de 2019, por volta das 09h30min, na
Penitenciária II, Potim, LINDINALVA DOS SANTOS
OLIVEIRA, qualificada às fls. 9/10, 22 e 29, trazia consigo,
que outrora adquiriu, para comercialização, drogas, sem
autorização e em desacordo com a determinação legal e
regulamentar, devidamente apreendidas (fls. 7/8), conforme
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 56/58).
Apurou-se que LINDINALVA, possui relacionamento
amoroso com o reeducando Danilo Alves de Oliveira.
Naquela data, durante vistoria manual dos objetos, os agentes
penitenciários Fábio Henrique Paneto e João Henrique
Leandro Darlan encontraram, no meio dos alimentos trazidos
por LIBELADA, uma porção de maconha (59,11g) e 09
(nove) papelotes de cocaína (6,48g) - tudo, devido à
quantidade, diversidade,
forma de armazenamento e
individualização, destinado à
mercancia ilícita.
Interrogada, negou, veementemente, a prática delitiva,
aduzindo que outra mulher colocou as drogas em SUA bolsa
(fls. 10)”.

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A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em
flagrante; pelo boletim de ocorrência (fls. 04/05); pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 08/09); pelo laudo de constatação provisória (fls. 26/28);
pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 57/59) e pela prova oral
produzida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo
de constatação: 6,84g de cocaína e 59,11g de Cannabis sativa.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Em solo policial, foram ouvidos Fábio Henrique Paneto e
João Henrique Leandro Darlan, ambos agentes penitenciários
responsáveis pela apreensão, relataram, em resumo, que durante a
vistoria manual dos objetos alimentícios e de higiene que a ré pretendia
levar para dentro da Penitenciária, foi encontrado, no meio dos frios,
uma porção de maconha e nove papelotes de cocaína (fls. 06 e 07).”
“Em audiência, a testemunha arrolada pelo Ministério Público,
João Henrique Leandro Darlan, agente penitenciário, em síntese,
relatou que: seu companheiro revistou os itens da ré e encontrou uma
substância suspeita. Os itens eram da ré. Ele foi chamado depois para
servir de testemunha dos fatos. A substância estava dentro de uma
mortadela. Era uma substância esverdeada. Não visualizou nenhuma
outra substância. Se recorda de que a ré alegou que outra pessoa tinha

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preparado sua bolsa. Não sabe quem a ré ia visitar no presídio. Não
conhece a ré de outras oportunidades. Afirmou que quando ele está
realizando a revista não há possibilidade de ninguém adentrar com
drogas no presídio.”
“Nesta senda, em instrução, a testemunha arrolada pelo
Ministério Público, Fábio Henrique Paneto, agente penitenciário, em
suma, expôs que: o procedimento de vistoria é realizado na presença da
visitante. Quando ele revistou todos os itens da ré encontrou, entre as
fatias de mortadela e de queijo, algumas porções de droga, as quais,
após, foram identificadas como cocaína e maconha. Havia nove
papelotes. A ré ao ser questionada disse não saber do que se tratava.
Sabe que a ré estava realizando visitas ao esposo. O restante dos
pertences não pôde ser entregue ao preso que receberia a visita. Pela
sua experiência disse que as drogas, na forma em que estavam
armazenadas, não entrariam na unidade prisional de forma alguma.”
“Interrogada, em solo policial, a acusada LIDINALVA DOS
SANTOS OLIVEIRA, negou, veementemente, a prática delitiva,
alegando que, antes de ingressar na penitenciária, sua bolsa rasgou,
momento em que uma mulher desconhecida lhe ofereceu ajuda, a qual
teria, então, colocado a droga em sua bolsa sem o seu conhecimento
(fls. 11).”
“Interrogada, em Juízo, a ré LIDINALVA DOS SANTOS
OLIVEIRA alegou que: nunca praticou tráfico. Há cinco anos visita
seu marido. Disse que incentiva seu marido a parar de usar droga e,

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portanto, não teria motivo algum para levar a droga para dentro do
presídio. Que seu marido já foi internado três vezes para tratamento por
ser usuário de drogas. Alegou que alguém colocou as drogas em sua
bolsa. Que sua sogra quem preparou a bolsa. Que estava levando
apenas arroz, feijão, frango frito, pão de forma, etc. Não levava
mortadela, nem queijo. Danilo está preso por tráfico de drogas. Disse
que quanto a seus antecedentes em uma das oportunidades foi entregar
marmitex e as pessoas fugiram do local quando a polícia chegou, já em
outra oportunidade foi confundida com uma traficante, porém nas duas
oportunidades foi colocada em liberdade. Quando os agentes
penitenciários perguntaram ela disse que aqueles alimentos não eram
dela. Os policiais na Delegacia não deixaram ela dizer nada.”
Da prova oral lançada na r. sentença sob o crivo das partes e o seu
cotejo com os demais elementos probatórios existentes nos autos do
processo é autorizado inferir que estão cabalmente demonstradas a
existência material do crime descrito na denúncia e a responsabilidade
penal da apelante.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à
prudente apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos
probatórios inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja
impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em

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juízo sob o crivo do contraditório, aliados ao fato de
estarem em consonância com o conjunto probatório dos
autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES,
Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009).
(...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que
tinham a intenção de prejudicar a acusada, imputando-lhe crime por ela
não cometido.
No caso dos autos, observa-se que a tese da apelante no sentido
de que alguém teria colocado as drogas em sua bolsa não recebeu o
amparo de qualquer prova.
Por outro lado, os agentes penitenciários prestaram depoimentos
harmônicos no sentido de que ao realizarem a fiscalização dos alimentos
e objetos de higiene pessoal que a acusada pretendia ingressar na
unidade prisional, encontraram as porções de drogas escondidas entre os
alimentos.
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo, prescinde da
prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual
restou cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já
mencionados, assim como pela forma de acondicionamento das
substâncias, que se encontravam divididas em porções individuais
menores, de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:

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RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°,
DA
LEI
N.

11.343/2006.
DOLO
ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O
tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma
exigência
no
sentido
de
que,
para
a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária a demonstração de dolo específico, notadamente
quanto ao fim de comercialização do entorpecente. (...).
(REsp 1361484 / MG, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Inviável o acolhimento da tese de crime impossível.
Primeiramente, frisa-se que o delito se consumou quando a apelante
levou consigo as drogas, não sendo necessária sua efetiva entrega a
terceiro. Embora os agentes tenham afirmado que daquela forma jamais
as drogas ingressariam no interior do estabelecimento prisional, sabemos
que a fiscalização humana pode falhar. Assim, o meio utilizado para o
cometimento do crime não pode ser considerado absolutamente ineficaz
para a consumação do delito. Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
ENTRADA
EM
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL
PORTANDO
DROGAS.
CRIME
IMPOSSÍVEL.
INOCORRÊNCIA.
DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME
DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO COM A
PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso
próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo a atual
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do

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próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando
as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito
para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. "A mera existência de rigorosa revista na entrada dos
visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a
possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se
trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente
ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no
estabelecimento com as drogas", não havendo que se falar,
portanto, em crime impossível por ineficácia absoluta do
meio (HC 298.618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, DJe 4/11/15).
3. O crime de tráfico de drogas é crime de ação múltipla, que
se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos
no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Assim sendo, no caso em
apreço, o delito se consumou com a mera conduta do paciente
de trazer a droga consigo, sendo prescindível a entrega do
entorpecente ao terceiro.
Habeas corpus não conhecido.”
(HC 316.729/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
Não comporta acolhimento o pleito para afastar a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, pois o
delito foi cometido nas dependências do estabelecimento prisional.
Passa-se à análise das penas.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei no
11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, a Magistrada de origem
majorou a pena-base em 1/6 (um sexto) porque a ré possui personalidade
voltada para a prática do crime de tráfico de drogas e, em seguida,
aumentou em mais 1/3 (um terço) pela quantidade, diversidade e
lesividade das drogas. Contudo, observa-se da certidão estadual de
distribuições criminais de fls. 76/77 e da folha de antecedentes de fls.
78/79 que a acusada não registra nenhuma condenação definitiva. Não

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bastasse, a quantidade de droga apreendida não se mostra expressiva a
justificar a exasperação da pena-base. Assim, fixo a pena-base no
mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa.
Já na segunda fase, nenhuma alteração foi realizada, porque
ausentes atenuantes ou agravantes.
Na derradeira etapa, em razão da causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, a sanção foi majorada em
1/3 (um terço). No entanto, não foi apresentada nenhuma justificativa
para um acréscimo acima do mínimo, de modo que exaspero a pena em
1/6 (um sexto), perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Por fim, assiste razão à Defesa em requerer a aplicação do
redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Trata-se, no caso, de ré
primária, de bons antecedentes e que não se dedica às atividades
criminosas nem integra organização criminosa. Considerando que a
quantidade de droga apreendida não se mostra ínfima (uma porção de
Cannabis sativa, pesando 59,11g, e 09 porções de cocaína, pesando
6,84g), reduzo a sanção na fração de metade, totalizando 02 (dois) anos
e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 291 (duzentos e
noventa e um) dias-multa, no valor mínimo legal, que torno definitiva
porque ausentes outras causas modificadoras.
Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal,

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substitui-se a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de
direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo
da pena substituída, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário,
sem prejuízo da multa anteriormente imposta.
Em caso de reconversão, fixa-se o regime inicial aberto.
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso, para reduzir a pena imposta a Lidinalva dos Santos Oliveira
para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa,
no valor mínimo legal, bem como substituir a pena privativa de
liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da pena substituída, e 10 (dez) dias-
multa, no valor mínimo unitário, sem prejuízo da multa anteriormente
imposta.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor da apelante.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator