Tribunal: TJSP
Processo: 1036758-34.2019.8.26.0506
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Recursos Administrativos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO PRESENCIAL TIPO MENOR PREÇO. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS MÉDICO HOSPITALARES. PRETENSÃO À SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CERTAME. Afastada a preliminar de perda do objeto do mandado de segurança. A desnecessidade de divulgação do valor referencial no edital e a possibilidade de afastar a equiparação das propostas na fase de negociações, foram

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO PRESENCIAL TIPO MENOR PREÇO. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS MÉDICO HOSPITALARES. PRETENSÃO À SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CERTAME. Afastada a preliminar de perda do objeto do mandado de segurança. A desnecessidade de divulgação do valor referencial no edital e a possibilidade de afastar a equiparação das propostas na fase de negociações, foram apreciadas no Agravo de Instrumento no 2244785-68.2019.8.26.0000. O Pregão Presencial no 354/2019 não violou os art. 3o e 41 da Lei no 8.666/1993. Incidência da lei especial – Lei no 10.520/2002 (art. 4o, inciso XVII). A inclusão de impostos no preço foi prevista apenas na fase de lances para fins de equiparação, nos termos do art. 42, §4o, da Lei no 8.666/1993, e não foi exigida na fase de negociações, em consonância a Lei no 10.520/2002. Sentença reformada para denegar a ordem impetrada. Remessa necessária e recursos de apelação providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020381
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1036758-34.2019.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são apelantes
GE
HEALTHCARE
DO
BRASIL
COMÉRCIO
E
SERVIÇOS
PARA
EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA (GEHC) e HOSPITAL
DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RIBEIRÃO PRETO DA
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - HC USP/RP e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado GETINGE DO BRASIL EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO
CARLOS VILLEN (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1036758-34.2019.8.26.0506 -Voto no 16429
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APELAÇÃO No 1036758-34.2019.8.26.0506
COMARCA: Ribeirão Preto
APELANTES: Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de
Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo e GE Healthcare do Brasil
Comércio e Serviços para Equipamentos Médico-hospitalares Ltda.
APELADA: Getinge do Brasil Equipamentos Médicos Ltda.
MM. JUIZ: Dr. Gustavo Muller Lorenzato
VOTO No 16429
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO
DE
SEGURANÇA.
PREGÃO
PRESENCIAL
TIPO
MENOR
PREÇO.
FORNECIMENTO
DE
EQUIPAMENTOS
MÉDICO
HOSPITALARES.
PRETENSÃO À SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO
CERTAME. Afastada a preliminar de perda do objeto do
mandado de segurança. A desnecessidade de divulgação
do valor referencial no edital e a possibilidade de
afastar a equiparação das propostas na fase de
negociações,
foram
apreciadas
no
Agravo
de
Instrumento no 2244785-68.2019.8.26.0000. O Pregão
Presencial no 354/2019 não violou os art. 3o e 41 da
Lei no 8.666/1993. Incidência da lei especial Lei no
10.520/2002 (art. 4o, inciso XVII). A inclusão de
impostos no preço foi prevista apenas na fase de
lances para fins de equiparação, nos termos do art. 42,
§4o, da Lei no 8.666/1993, e não foi exigida na fase de
negociações, em consonância a Lei no 10.520/2002.
Sentença reformada para denegar a ordem impetrada.
Remessa necessária e recursos de apelação providos.
Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação
interpostos contra a r. sentença de fls. 371/377 que, em mandado de
segurança, concedeu a ordem para declarar nulos os atos de
desclassificação da impetrante do Pregão Presencial no 354/2019, mais
os atos subseqüentes, retomando-se o procedimento licitatório, mediante
divulgação e ciência a todos os licitantes do valor referencial a ser
considerado quando da análise das propostas e abstendo-se de excluir
impostos sobre as ofertas apresentadas na fase de negociação, em
respeito à regra do edital que previu expressamente que todos os

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impostos incidentes sobre o objeto da licitação fossem considerados para
fins de equiparação (cláusula VII, item 4C), prosseguindo-se o certame,
na forma da lei. Foi determinada a remessa necessária e a observância do
acórdão de fls. 319/327 quanto à revogação da liminar.
Ambos os réus apelaram.
Em razões recursais o Hospital das Clínicas argüiu,
preliminarmente, a perda do objeto do mandado de segurança, uma vez
que o ato de adjudicação foi executado antes da decisão impugnada. No
mais, alegou, em resumo, que (i) não há qualquer mácula no ato
administrativo; (ii) a pregoeira examinou a aceitabilidade da proposta
em conformidade com a pesquisa feita pelo órgão licitante (conforme o
valor referencial, obtido por pesquisa de mercado na data da
apresentação das propostas); (iii) verificou-se que o lance da impetrante
estava maior que o valor de mercado, motivo pelo qual foi considerado
inaceitável; (iv) na fase de negociações foi aceito o valor apresentado
pela GE, que ofereceu montante inferior ao de mercado; (v) não houve
violação ao art. 42, §4o, da Lei no 8.666/1983; (vi) as regras de
equiparação previstas no “caput” do item VII, subitem 4 do edital, se
referem à fase de lances; (vi) na fase de negociações aplica-se o disposto
no art. 4o, X, XVI e XVII, da Lei no 10.520/2002; (v) por isso é possível
a exclusão dos impostos adicionados para efeito de equalização de
preços na fase de negociações; (vi) o acatamento do pedido da
impetrante importará em prejuízo de R$ 600.000,00 ao erário; (vii) não
se pode transpor para o pregão regra aplicável às licitações em geral (fls.
386/398).
Também apelou a GE Healthcare do Brasil, arguindo,

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preliminarmente, a perda do objeto do mandado de segurança. No mais,
aduziu, em síntese, que (i) na fase de negociações ofereceu proposta de
redução do valor apresentado na fase de lances em montante inferior ao
apurado no mercado (fixado pela Administração após a fase de lances);
(ii) uma vez que a impetrante não reduziu seu último lance na fase de
negociações, foi aceita a proposta da GE; (iii) o Pregão Presencial no
354/2019 era de menor preço e, nesta modalidade, não há
obrigatoriedade de a Administração indicar, no edital, o valor referencial
do objeto licitado, a fim de estimular a competitividade; (iv) aplicação
do art. 4o, III e 3o da Lei no 10.520/2002; (v) apresentou jurisprudência;
(vi) o valor referencial foi indicado após pesquisa de mercado realizada
no Processo HCRP 2629/2019, nos termos da lei; (vii) no edital, a fase
de lances cumpriu o disposto no art. 42, §4o, da Lei no 8.666/1993; (viii)
a regra de equiparação está restrita à fase de lances; (ix) a fase de
negociações (itens 9 a 11 da clausula VII do edital) está em consonância
com o art. 4o, XVII, da Lei no 10.520/2002, onde não incide a regra de
equiparação; (x) na fase de negociações é permitida a exclusão dos
tributos, que é inserida na fase de lances, unicamente para fins de
equiparação; (xi) considerando que os equipamentos são importados,
não haverá incidência de tributos, dada a imunidade tributária concedida
ao HCRP; (xii) a Administração cumpriu o disposto nos art. 3o e 41 da
Lei no 8;666/1993; (xiii) a sentença afronta o critério de escolha do
Pregão Presencial (menor preço); (xiv) pleiteou efeito suspensivo ao
recurso (fls. 414/427).
Recursos tempestivos, isento de preparo o do
Hospital das Clínicas e preparado o da GE, aos quais foi deferido o
efeito suspensivo (fls. 436/437).

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Contrarrazões a fls. 444/459.
Após, a ré GE Healthcare do Brasil peticionou nos
autos informando que não se opõe ao julgamento virtual (fls. 475).
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se
opinando pelo provimento dos recursos (fls. 483/485).
É o relatório.
De início, afasto a preliminar de perda do objeto do
mandado de segurança argüida pelos apelantes.
Isso porque, nesta ação, a impetrante pleiteia a
suspensão dos efeitos da decisão que consagrou a GE como vencedora
do Pregão Presencial 345/2019 (fls. 13). Assim, considerando que tanto
a adjudicação como a assinatura do contrato são “efeitos” da sagração da
empresa vencedora no certame, não há falar em perda do objeto da ação.
No mais, trata-se de mandado de segurança
impetrado por Getinge do Brasil Equipamentos Médicos Ltda.
contra o Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de
Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, visando assegurar o
direito de ser declarada vencedora do Pregão Presencial 354/2019,
com adjudicação do objeto licitado a seu favor, porque teria
apresentado a proposta de menor preço.
Foi deferida a liminar determinando a imediata
suspensão do certame, impedindo a execução do contrato. O magistrado
de primeiro grau considerou demonstrada a aparente ilegalidade na
exclusão de impostos adicionados para efeito de equalização de preços

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sobre a proposta apresentada pela empresa vencedora na fase de
negociação, assim como a aparente ilegalidade na ausência de expressa
divulgação do preço de referência.
Esta C. Câmara deu provimento ao Agravo de
Instrumento no 2244785-68.2019.8.26.0000, revogando a medida
liminar (fls. 319/327).
Após, foi proferida sentença que concedeu a ordem
impetrada. O juízo “a quo” entendeu que o edital do Pregão Presencial
no 354/2019 previu a equiparação de preços, sem expressa restrição de
sua aplicação quanto as etapas do certame que deveria, também, ter sido
aplicada na fase de negociações, prestigiando o princípio da isonomia
dos licitantes. Afirmou que a exclusão dos impostos adicionados para
efeito de equalização de preços (em nome da “busca da
competitividade”) ocorreu em desacordo com o edital e mostrou-se
incoerente em relação ao interesse público em sentido amplo.
A r. sentença comporta reforma.
Esta relatoria concedeu efeito suspensivo aos
recursos de apelação, sob o argumento de que após a cassação da
medida liminar não surgiu nos autos qualquer fato novo capaz de
demolir os fundamentos adotados pela Turma julgadora no
julgamento do agravo de instrumento, especialmente quanto ao
fato de que o afastamento da equiparação das propostas foi feito
após a desclassificação da impetrante do certame.
E considerando que no Agravo de Instrumento no
2244785-68.2019.8.26.0000 a Turma julgadora já analisou a

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questão relacionada à desnecessidade de divulgação do valor
referencial no edital e à possibilidade de afastar a equiparação das
propostas na fase de negociações, adoto-o, neste aspecto, como
razão de decidir:
O Pregão Presencial Edital no 354/2019
tem por objeto a escolha da proposta mais vantajosa para a
aquisição de 11 aparelhos de anestesia, conforme termo de
referência e especificações técnicas constantes nos anexos I e
II do edital.
Importa consignar que, em se tratando de
pregão presencial, não há obrigatoriedade de divulgação do
valor referencial no edital, uma vez que esta modalidade de
licitação visa estimular a competitividade e facilitar a
negociação pelo pregoeiro. Na hipótese, o edital não definiu o
montante máximo do valor referencial, mas apontou os
critérios
para
sua
apuração
a
fim
de
verificar
a
aceitabilidade das propostas.
A questão posta nos autos diz respeito à
fase de lances e negociações do pregão, tendo como
participantes apenas a impetrante Getinge do Brasil e a
empresa GE Healthcare Brasil.
No tocante à fase de lances, na cláusula VII
(Do Procedimento e do Julgamento) do edital, no item 4
(elaborado de acordo com o art. 42, § 4o, da Lei no
8.666/1993) é determinada a observância dos seguintes
critérios para a seleção das propostas:
4. As propostas classificadas serão selecionadas para a etapa
de lances, com observância dos seguintes critérios:
a) As cotações em moeda estrangeira serão convertidas para
moeda nacional, com base no câmbio, para venda, vigente no
dia útil imediatamente anterior ao da data de encerramento
do prazo de entrega dos envelopes;
[...]
c) Caso pelo menos uma licitante se enquadre na modalidade

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empresa brasileira oferecendo produtos no mercado interno, o
preço apresentado pelas empresas que se enquadrarem na
modalidade empresa brasileira representantes de empresa
estrangeira, deverá ser equiparado de acordo com o seguinte
procedimento:
c.1) apura-se a maior taxa de ICM/ICMS, IPI, Imposto de
Importação (II), PIS e COFINS, dentre as propostas das
empresas brasileiras oferecendo produtos no mercado
interno.
c.2) Ao valor DAP
Delivered Atl Place, apresentado,
acresce-se a taxa referente a armazenagem, desembaraço
aduaneiro e honorários de despachantes, obtendo-se um valor
DAP corrigido (DAPc), seguindo a seguinte expressão:
DAPc=DAP*1,05.
c.3) Ao valor DAP corrigido serão adicionados os valores
ICM/ICMS máximo, IPI máximo e Imposto de Importação (II)
máximo, PIS e COFINS máximos, referidos no item c.1 e o
valor DAP equiparado (DAPe) será dado pela seguinte
expressão: DAPe=[(DAPc x (1+IIm) x (1+IPIm)) + (DAP x
PIS/COFINS)] x (1+ICMSm)
c.4) Estabelecidos os preços, serão considerados para fins de
julgamento os valores equiparados, no caso empresa
brasileira representante de empresa estrangeira e os valores
propostos por empresa brasileira oferecendo produtos no
mercado interno, ou simplesmente preço DAP, conforme
previsto na alínea b.

E com relação à fase de negociação, os itens 9,
10 e 11 da cláusula VII do Edital (elaborados com base no
art. 4o, XVII, da Lei no 10.520/2002) estipulam o seguinte:
9. Encerrada a etapa de lances, serão classificadas as
propostas selecionadas e não selecionadas para essa etapa,
na ordem crescente de valores, considerando-se para as
selecionadas, o último preço ofertado. [...]
10. O pregoeiro poderá negociar com o autor da oferta de
menor valor, obtida com base nas disposições dos subitens 9.1
e 9.2, ou na falta desta, com base na classificação de que
trata o subitem 9, com vistas à redução do preço.
11. Após a negociação, se houver, o pregoeiro examinará a
aceitabilidade do menor preço, decidindo motivadamente a

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respeito.
11.1. A aceitabilidade será aferida a partir dos preços de
mercado vigentes na data da apresentação das propostas,
apurados mediante pesquisa realizada pelo órgão licitante,
que será juntada aos autos por ocasião do julgamento. (g. n.)
No caso, aplicando os critérios inseridos
nos itens 4 c.1 a c.4, a GE Healthcare Brasil efetuou seu
último lance no valor de R$ 164.820,00 e a impetrante no
valor de R$ 163.730,00, sagrando-se vencedora da fase de
lances.
Todavia,
na
fase
de
negociações,
a
impetrante reduziu seu preço para R$ 162.900,00, que foi
considerado inaceitável por estar acima do valor referencial.
Após, a GE Healthcare Brasil ofertou a importância de R$
106.183,47 (retirando o valor dos impostos que foram
adicionados para fins de equiparação das propostas), valor
que foi aceito pelo pregoeiro, tornando-se vencedora do
certame.
E alegando a ilegalidade do afastamento
dos critérios do item 4 c.1 a c.4 na fase de negociação, a
impetrante visa que sua oferta (R$ 162.900,00) seja sagrava
vencedora, no lugar da proposta da GE Healthcare Brasil (R$
106.183,47).
Ocorre que não é razoável a Administração
Pública desconsiderar o menor preço obtido na fase de
negociação, para proclamar vencedora a impetrante, que não
foi capaz de oferecer preço igual ou inferior ao valor
referencial nesta fase, ainda que tenha sido vencedora na fase
de lances. Afinal, o pregão presencial 354/2009 é do tipo
menor preço.
É importante salientar que somente após a
Gestinge do Brasil ter sido desclassificada da fase de
negociação,
por
apresentar
preço
superior
ao
valor
referencial, teve início a negociação com a GE Healthcare
Brasil, que alcançou preço inferior ao valor referencial,
sagrando-se vencedora. Este fato foi esclarecido pelo
Procurador
do
Estado,
quando
aprovou
o
Parecer
CJ/HCFMRP no 389/2019, no Processo Administrativo no
2629/19, como se vê:
Aprovo o Parecer CJ/HCFMRP no 389/2019, por seus

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próprios e jurídicos fundamentos.
Ressalto em complemento, que o licitante deve compreender a
clara distinção entre dois momentos na licitação. A fase de
apresentação de propostas e lances, nas quais incide o direito
à equiparação das propostas (com fundamento nas regras do
edital e da Lei no 8.666/1993) e na qual o recorrente teve seu
direito plenamente assegurado. A segunda, a fase de
negociação, na qual incide outra regra do edital, trazida nos
itens VII.10 e VII.11, em que o pregoeiro negocia com o
licitante vencedor o valor a ser efetivamente pago pela
Administração.
O recorrente apresentou sua proposta e o HCFMRP
assegurou o direito à equiparação, entretanto, tendo ofertado
valor acima do referencial, não reduzido na fase de
negociação, foi desclassificado. Em seguida o HCFMRP
convocou a segunda colocada e passou a negociar o preço,
obviamente sem considerar as regras da equiparação, essa já
utilizada em fase anterior.
Em outras palavras, não incide a “regra da equiparação” no
momento
da
negociação,
apenas
no
momento
da
apresentação de propostas e lances. Admitir o contrário
significaria impor à Administração um ônus financeiro muito
superior àquele efetivamente dispendido, com sérios riscos de
condenação por parte de órgãos de controle (fls. 96/97).
Assim, considerando que o afastamento da
equiparação das propostas foi feito após a desclassificação
da impetrante do certame, por ter apresentado proposta
superior ao valor referencial na fase de negociação, deve
prevalecer o ato administrativo ora impugnado.
O Pregão Presencial no 354/2019, portanto, não
violou o art. 3o da Lei no 8.666/1993, segundo o qual a licitação destina-
se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção
do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

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probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, ou o art. 41 do
mesmo diploma legal, ao estipular que a Administração não pode
descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada.
No caso, em se tratando da modalidade de pregão por
menor preço, tem incidência a lei especial Lei no 10.520/2002, cujo art.
4o, inciso XVII, prevê que nas situações previstas nos incisos XI e XVI,
o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que
seja obtido preço melhor.
No edital objeto desta ação os critérios de
equiparação de preços foram fixados, exclusivamente, para a fase de
lances, E após o encerramento desta etapa o pregoeiro realizou pesquisa
de mercado para o valor do objeto licitado, onde verificou que o lance
final da impetrante superava o valor apurado. Daí, cumprindo o preceito
do inciso XI do citado dispositivo legal (examinada a proposta
classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao
pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade),
considerou inapta a oferta da impetrante, sagrando vencedora a empresa
que, na fase de negociações, apresentou valor inferior ao do praticado no
mercado.
O pregoeiro, então, aplicou o inciso XVI do art. 4o da
Lei no 10.520/2002 (se a oferta não for aceitável ou se o licitante
desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as
ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de
classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que

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atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor).
Já a inclusão de impostos no preço, no caso, foi
prevista apenas na fase de lances para fins de equiparação, nos termos do
art. 42, §4o, da Lei no 8.666/1993, e não foi exigida na fase de
negociações, em consonância com as regras especiais previstas na Lei no
10.520/2002. E como afirmou a ré GE, não há incidência de tributos nos
equipamentos oferecidos pela empresa, em razão da imunidade tributária
concedida ao HCRP. Como visto, o certame transcorreu nos termos da
lei.
Importa, por fim, consignar que, o fato de que no
edital do Pregão Presencial no 543/2019 do HCRP (posterior ao
discutido nestes autos), foi determinada a exclusão dos impostos
adicionados ao preço na fase de negociação, na hipótese de ser feita com
licitante autor de proposta referente à importação direta (DAP) (fls. 457),
não torna ilegal o Pregão Presencial no 354/2019 objeto deste mandado
de segurança, uma vez que, como demonstrado, foi elaborado conforme
a lei.
Portanto, reformo a r. sentença para denegar a ordem
impetrada.
Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária
e aos recursos de apelação.
MARCELO SEMER
Relator