Tribunal: TJSP
Processo: 0059544-75.2014.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Crime contra a ordem tributária – Sentença absolutória – Recurso do Ministério Público para condenar o réu nos termos da denúncia - Possibilidade – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – O apelado agiu com a inequívoca intenção de sonegar o ICMS, escriturou ou fez com que terceiro escriturasse no livro registro de entradas, notas fiscais supostamente

Ementa:
Crime contra a ordem tributária – Sentença absolutória – Recurso do Ministério Público para condenar o réu nos termos da denúncia - Possibilidade – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – O apelado agiu com a inequívoca intenção de sonegar o ICMS, escriturou ou fez com que terceiro escriturasse no livro registro de entradas, notas fiscais supostamente emitidas pela empresa "ASRNER COMÉRCIO DE METAIS LTDA", consideradas inidôneas pelo fisco, sendo constatada a inexistência da aludida empresa, com isso reduzindo ICMS no montante de R$ 1.124.323,20 - A supressão restou devidamente demonstrada pelos documentos juntados aos autos e pela narrativa do agente fiscal Alberto - Embora não se ignore o teor da Súmula no 509 do C. Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que "é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda", observa-se que o recorrido deixou de apresentar os documentos solicitados pelo Fisco e indispensáveis para comprovação de sua boa-fé - O julgamento do Recurso Especial no 1.148.444/MG, que deu origem à mencionada Súmula, estabeleceu que a boa-fé do adquirente da mercadoria seria identificada se houvesse comprovação de veracidade das operações, fato que depende da apresentação de documentos e, eventualmente, de prova oral - Mesmo instado a apresentar os documentos, o acusado permaneceu inerte, situação que não afasta a responsabilidade tributária da empresa "ALCOMETALIC", indicando o indevido aproveitamento de crédito de ICMS de operação considerada fraudulenta e o não atendimento de exigência da autoridade fazendária – Outrossim, o recorrido buscou afastar a prática dos crimes dizendo que a empresa "ASRNER", declarada inidônea, na época dos fatos gozava de reputação, bem como, que houve a conferência junto ao "Sintegra" para verificar a regularidade da empresa, não podendo então, na época, conhecer irregularidades fiscais da empresa vendedora - Tal versão exculpatória é facilmente rechaçada através da simples consulta ao CNPJ/ME da "ASRNER", em que consta que a sua situação cadastral foi baixada, por inexistência de fato, em 24 de fevereiro de 2008, e pela consulta ao "Sintegra", que atesta que a referida empresa está inativa desde o mesmo dia e, consequentemente, está inapta para emitir notas fiscais, conforme se depreende à fl. 468 – Resta evidente que o acusado tinha consciência
quanto à situação irregular da empresa "ASRNER", da mesma forma que, deliberadamente, resolveu se utilizar de documentos que sabia ou devesse saber serem falsos para fins de obtenção de créditos tributários perante o fisco estadual - A condenação do apelado é medida que se impõe – Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019489
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0059544-75.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RODRIGO
PETRONI DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar RODRIGO PETRONI
DE OLIVEIRA ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime
inicial semiaberto, e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, no valor
mínimo legal, como incurso no artigo 1o, inciso IV, e no artigo 12, inciso I,
ambos da Lei no 8.137/90, c.c. artigo 61, inciso II, alínea g, na forma do artigo
71, por sete vezes, ambos do Código Penal.Após o trânsito em julgado, expeça-se
o mandado de prisão.V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no:
0059544-75.2014.8.26.0050
Comarca:
SÃO PAULO
Apelante:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado:
RODRIGO
PETRONI
DE
OLIVEIRA
Voto no:
30274
Crime contra a ordem tributária Sentença absolutória
Recurso do Ministério Público para condenar o réu nos
termos da denúncia - Possibilidade
Robusto conjunto
probatório

Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas O apelado agiu com a inequívoca intenção
de sonegar o ICMS, escriturou ou fez com que terceiro
escriturasse no livro registro de entradas, notas fiscais
supostamente
emitidas
pela
empresa
“ASRNER
COMÉRCIO DE METAIS LTDA”, consideradas inidôneas
pelo fisco, sendo constatada a inexistência da aludida
empresa, com isso reduzindo ICMS no montante de R$
1.124.323,20
-
A
supressão
restou
devidamente
demonstrada pelos documentos juntados aos autos e pela
narrativa do agente fiscal Alberto - Embora não se ignore o
teor da Súmula no 509 do C. Superior Tribunal de Justiça,
que estabelece que “é lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a
veracidade da compra e venda”, observa-se que o recorrido
deixou de apresentar os documentos solicitados pelo Fisco e
indispensáveis para comprovação de sua boa-fé - O
julgamento do Recurso Especial no 1.148.444/MG, que deu
origem à mencionada Súmula, estabeleceu que a boa-fé do
adquirente da mercadoria seria identificada se houvesse
comprovação de veracidade das operações, fato que
depende da apresentação de documentos e, eventualmente,
de prova oral - Mesmo instado a apresentar os documentos,
o acusado permaneceu inerte, situação que não afasta a
responsabilidade tributária da empresa “ALCOMETALIC”,
indicando o indevido aproveitamento de crédito de ICMS de
operação considerada fraudulenta e o não atendimento de

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exigência da autoridade fazendária Outrossim, o recorrido
buscou afastar a prática dos crimes dizendo que a empresa
“ASRNER”, declarada inidônea, na época dos fatos gozava
de reputação, bem como, que houve a conferência junto ao
“Sintegra” para verificar a regularidade da empresa, não
podendo então, na época, conhecer irregularidades fiscais da
empresa vendedora - Tal versão exculpatória é facilmente
rechaçada através da simples consulta ao CNPJ/ME da
“ASRNER”, em que consta que a sua situação cadastral foi
baixada, por inexistência de fato, em 24 de fevereiro de
2008, e pela consulta ao “Sintegra”, que atesta que a
referida empresa está inativa desde o mesmo dia e,
consequentemente, está inapta para emitir notas fiscais,
conforme se depreende à fl. 468 Resta evidente que o
acusado tinha consciência
quanto à situação irregular da empresa “ASRNER”, da
mesma forma que, deliberadamente, resolveu se utilizar de
documentos que sabia ou devesse saber serem falsos para
fins de obtenção de créditos tributários perante o fisco
estadual - A condenação do apelado é medida que se impõe
Recurso ministerial provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença que
adoto acrescento que o apelado RODRIGO PETRONI DE
OLIVEIRA foi absolvido da infração ao disposto no artigo 1o, inciso
IV, e no artigo 12, inciso I, ambos da Lei no 8.137/90, c.c. artigo 61,
inciso II, alínea g, na forma do artigo 71, por sete vezes, ambos do
Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.
Inconformado,
recorre
o
representante do Ministério Público pleiteando, em síntese, a
condenação do recorrido nos termos da denúncia (fls. 437/443).
Bem processado o recurso, com

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apresentação das contrarrazões (fls. 448/457), sustentando a r. sentença,
subiram os autos ao Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento do apelo ministerial (fls. 462/469).
É o relatório.
Narra a denúncia que, entre os
anos de 2010 e 2011, o apelado, na condição de sócio administrador de
fato da pessoa jurídica “ALCOMETALIC DO BRASIL INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA.”, estabelecida
na rua Cabo Basílio Zechin Junior, n° 33, bairro Parque Novo Mundo,
neste município, agindo continuadamente por meio da empresa, por sete
vezes, reduziu ICMS no montante de R$ 1.124.323,20 (um milhão,
cento e vinte e quatro mil, trezentos e vinte três reais e vinte centavos),
para tanto utilizando notas fiscais que sabia ou deveria saber serem
falsas, causando grave dano à coletividade.
Segundo apurado pela autoridade
fazendária, o imputado agiu com a inequívoca intenção de sonegar o
ICMS, escriturou ou fez com que terceiro escriturasse no livro registro
de entradas (fls. 34/36, 41/42, 45, 54 e 61/63), notas fiscais (relacionadas
no demonstrativo de fls. 13/14 e encartadas às fls. 29/59, supostamente
emitidas pela empresa “ASRNER COMÉRCIO DE METAIS LTDA”),
consideradas inidôneas pelo fisco conforme relatório de apuração de

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inidoneidade elaborado às fls. 76/87, ficha resumo fl. 75 e declaração de
não localização de contribuinte em fls. 73/74, onde constatou a
inexistência da aludida empresa, com isso reduzindo a elevada quantia
de ICMS devida à fazenda pública.
As referidas notas fiscais, que
foram declaradas para embasar as alegadas operações comerciais, dadas
como emitidas pela “ASRNER COMÉRCIO DE METAIS LTDA”,
foram consideradas inidôneas pelo fisco, ou seja, “frias”, em razão da
simulação de existência de estabelecimento comercial, sendo utilizadas
pelo imputado tão somente para gerar fraudulentamente um crédito do
imposto à empresa que ele administrava.
O
recorrido
desempenhava
a
gestão da empresa, conforme faz prova, consta o seu nome na abertura
do Livro Registro de Entradas de fl. 36, no Cadastro de Contribuinte de
fl. 65, bem como no Cadastro Jucesp de fl. 68.
Assim, o acusado detinha o
chamado “domínio do fato” da atividade empresarial, pois era
responsável por todas as atividades financeiras da empresa, pela emissão
das notas fiscais e pela forma de escrituração do registro nos livros e nos
documentos que estava sujeito à sua aprovação em razão daquela
atividade administrativa comercial. Da mesma forma, era ele
responsável pela lisura das informações a serem prestadas ao fisco,
assim como pelo recolhimento dos tributos devidos pelas operações
realizadas pelo seu estabelecimento.

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O débito foi inscrito na dívida
ativa no dia 26/08/2013, conforme se depreende à fl. 18, momento em
que se consumaram os crimes contra a ordem tributária, nos termos do
Enunciado no 24 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal.
As infrações são da mesma espécie
e em razão da similitude temporal, espacial e modal, sendo que as
subsequentes devem ser havidas como continuação da primeira.
A materialidade do delito restou
comprovada diante da certidão de dívida ativa (CDA) de fls. 187 e 249,
auto de infração e imposição de multa de fls. 11/15, Documentos de fls.
26/33, 37/40, 43, 44, 46/53 e 55/60, livro de registro de entradas de fls.
34/36, 41, 42, 45, 54 e 61/63, cadastro CADESP de fl. 65, cadastro
JUCESP de fl. 68, documentação de declaração de inidoneidade da
empresa “emitente das notas” Asrner Comércio de Metais Ltda de fls.
73, 74, e 76/87, bem como das demais provas produzidas durante a
instrução criminal.
Em que pese o entendimento do
MM. Juízo a quo, a autoria e o dolo do acusado também restaram
suficientemente demonstrados, de modo que a condenação do réu é
medida que se impõe.
O apelado RODRIGO PETRONI
DE OLIVEIRA, ouvido em sede policial, relatou que é um dos sócios

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proprietários da empresa “ALCOMETALIC DO BRASIL INDÚSTRIA
E COMÉRCIO DE CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA.”, sendo que a
principal atividade da empresa é a comercialização de fios e cabos.
Quanto à aquisição de mercadorias efetuadas junto à empresa “ASRNER
COMÉRCIO DE METAIS LTDA”, falou que a intermediação era feita
por um vendedor de prenome Luiz, ignorando os demais dados dele.
Afirmou que os pagamentos dos materiais adquiridos através do
vendedor Luiz eram efetuados por crédito em conta corrente, boleto ou
cheque de terceiro e da própria empresa, comprometendo-se a apresentá-
los. Disse que a empresa efetuou buscas nos sítios da internet relativa ao
regular funcionamento e situação dos seus fornecedores. Informou que
se defendeu administrativamente perante a Fazenda Estadual e acabou
por
perder
o
recurso.
Asseverou
que
a
administração
da
“ALCOMETALIC” sempre coube a ele e que a sócia Thalita Petroni de
Oliveira cuida apenas do pessoal da empresa, bem como da parte de
limpeza e funcionamento da empresa. Disse que não possui condições
financeiras de quitar e/ou parcelar o débito e que a empresa encontra-se
em recuperação judicial.
Posteriormente, sob o crivo do
contraditório, reiterou o depoimento prestado em sede extrajudicial,
acrescentando
que
a
empresa
“ALCOMETALIC”
entrou
em
recuperação judicial, mas, posteriormente, foi decretada a sua falência.
Afirmou que não conseguiu levantar os comprovantes de pagamentos
realizados à “ASRNER COMÉRCIO DE METAIS LTDA”, porque os
documentos foram juntados aos autos do processo de recuperação
judicial. Disse que não possui cópias de documentos relacionados à

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sociedade “ASRNER COMÉRCIO DE METAIS LTDA”. Informou que,
em virtude da falência da empresa, qualquer solicitação de documento
deve ser feita ao administrador judicial, o senhor Valdor Faccio. Disse
que sempre consultavam o sistema “Sintegra”, tanto que a empresa tinha
um procedimento interno com padrão “ISO”. Aduziu que, pelo que
constava, as notas eram idôneas, tanto que serviram de suporte para
habilitação de crédito na recuperação judicial, de modo que não sabe o
motivo de elas terem sido declaradas inidôneas posteriormente. Disse
que já foi processado por crimes tributários anteriormente. Por fim,
alegou que os fiscais que fazem a fiscalização das empresas não têm
todas as informações que precisam.
No entanto, tal versão exculpatória
não convence, pois não foi comprovada.
A
testemunha
THALITA
PETRONI DE OLIVEIRA, irmã do recorrido, declarou que, na época
dos fatos, era uma das sócias proprietárias da empresa, sendo que tinha a
função de coordenar o departamento pessoal da pessoa jurídica, o setor
de contas a pagar (água, luz, telefone), bem como a aquisição de
mantimentos de cozinha, refeitório e marketing. Afirmou que tomou
conhecimento do auto de infração por meio do acusado. Disse que a
administração da sociedade sempre foi realizada pelo réu. Informou que
não participava da negociação relativa à compra de materiais da
empresa, a não ser as que mencionou. Disse que nunca conheceu um
vendedor de prenome Luiz. Contou que não tem condições financeiras
de quitar e/ou parcelar o débito. Por fim, confirmou que a empresa

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“ALCOMETALIC” entrou em recuperação judicial.
O
agente
fiscal
ALBERTO
JABUR atestou que, na época dos fatos, recebeu pedido de verificação
fiscal de sua chefia, para realizar a averiguação fiscal da empresa
“ALCOMETALIC DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA.”. Afirmou que, durante a
diligência, constatou que a sociedade havia se creditado indevidamente
de ICMS, no valor total de R$ 1.124.323,20, decorrente da escrituração
de documentos fiscais referenciados, relativamente à entrada de
mercadorias no estabelecimento de modo irregular pela pessoa jurídica
“ASRNER COMÉRCIO DE METAIS LTDA”, que tinha a situação
cadastral inidônea/nula desde o início de suas atividades. Disse que,
durante a fiscalização, o apelado e seu pai se identificaram como sendo
os administradores da sociedade.
A testemunha LUIZ CARLOS
RAFAEL consignou que é proprietário do escritório de contabilidade
“Consenso Assessoria Fiscal e Contábil S/S Ltda.”, que prestava
serviços à empresa “ALCOMETALIC” desde o ano de 2010. Afirmou
que foi contratado pelo recorrido, que sempre foi o responsável pela
administração da sociedade. Disse que não sabe informar quais as
funções da sócia Thalita, vez que só mantem contato com o acusado.
Confirmou que a empresa “ALCOMETALIC” entrou em recuperação
judicial. Disse que recebia as notas fiscais e efetuava a escrituração
contábil
delas. Informou que os pagamentos efetuados pela
“ALCOMETALIC” para os seus fornecedores, inclusive os realizados

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para a pessoa jurídica “ASRNER COMÉRCIO DE METAIS LTDA”,
eram efetuados por meio de boleto bancário e que os pagamentos não
eram realizados em dinheiro vivo ou cheques de terceiros. Disse que a
empresa possui todos os comprovantes de pagamento, de modo que não
sabe o motivo da não apresentação deles. Aduziu que o réu sempre
pesquisava no sistema “Sintegra” sobre a regularidade das empresas
fornecedoras. Narrou que as notas fiscais emitidas pela pessoa jurídica
“ASRNER” foram devidamente escrituradas no livro próprio. Asseverou
que não impetrou qualquer impugnação referente ao auto de infração
que ensejou a presente ação penal. Por fim, disse que não se recorda de
ter acompanhado as verificações fiscais.
A testemunha LEANDRO DE
OLIVEIRA GONÇALVES, primo do apelado, relatou que a empresa
“ASRNER” foi fornecedora da sociedade “ALCOMETALIC”. Afirmou
que as mercadorias chegavam em caminhões. Disse que acredita que o
sistema “Sintegra” era consultado.
Diante das provas coligidas aos
autos, possível concluir que, ao contrário do decido na r. sentença, o
conjunto probatório é robusto e harmônico, não restando dúvidas acerca
da autoria do crime.
Depreende-se que o réu era o sócio-
administrador da empresa “ALCOMETALIC” e admitiu que era o
responsável pelas áreas financeira e contábil. Embora ele alegue que a
empresa “ASRNER” fosse uma fornecedora da “ALCOMETALIC” e

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tenha sido remunerada pelos serviços prestados, não foi acostada aos
autos nenhuma documentação que demonstrasse a existência de relação
comercial entre o estabelecimento comercial do apelado e a empresa
inidônea, o que facilmente poderia ter sido feito, mediante a juntada de
extratos bancários ou outros documentos que comprovassem os supostos
pagamentos realizados.
O recorrido buscou afastar a
prática dos crimes dizendo que a empresa “ASRNER”, declarada
inidônea, na época dos fatos gozava de reputação, bem como, que houve
a conferência junto ao “Sintegra” para verificar a regularidade da
empresa, não podendo então, na época, conhecer as irregularidades
fiscais da empresa vendedora.
Tal
versão
exculpatória
é
facilmente rechaçada através da a simples consulta ao CNPJ/ME da
“ASRNER”, em que consta que a sua situação cadastral foi baixada, por
inexistência de fato, em 24 de fevereiro de 2008, e pela consulta ao
“Sintegra”, que atesta que a referida empresa está inativa desde o mesmo
dia e, consequentemente, está inapta para emitir notas fiscais, conforme
se depreende à fl. 468.
Resta evidente que o acusado tinha
consciência quanto à situação irregular da empresa “ASRNER”, da
mesma forma que, deliberadamente, resolveu se utilizar de documentos
que sabia ou devesse saber serem falsos para fins de obtenção de
créditos tributários perante o fisco estadual.

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Outrossim, inverossímil a alegação
do réu de que não conseguiu levantar os comprovantes de pagamentos
realizados à “ASRNER”, porque os documentos foram juntados aos
autos do processo de recuperação judicial. Ora, qualquer processo de
recuperação judicial é público, de modo que obviamente possível a
obtenção de cópias, ainda mais no caso em tela, que se trata de parte
interessada. Assim, o processo de recuperação judicial nunca foi
obstáculo para a obtenção de documentos acostados nos respectivos
autos.
Cumpre ressaltar que o próprio
apelado afirmou, em Juízo, que já foi processado por crimes tributários
anteriormente. Portanto, nota-se que não se trata de pessoa ingênua, que
não tem noção das providências que devem ser tomadas para comprovar
sua inocência, muito pelo contrário.
Ainda, o agente fiscal, em sede
judicial, asseverou que a empresa “ASRNER” tinha a situação cadastral
inidônea/nula desde o início de suas atividades.
A alegação do recorrido que
fiscais que fazem a fiscalização das empresas não têm todas as
informações que precisam é totalmente descabida e sem qualquer
fundamento.
Quando
o
fisco
encontrou

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evidências de irregularidade da empresa “ASRNER”, glosou os créditos
apresentados pelo acusado e o convidou a apresentar a documentação
comprovadora das operações. No entanto, o réu não só deixou de
apresentar a respectiva documentação, como se limita a imputar críticas
ao fisco.
Como bem ponderou o nobre
Procurador de Justiça, não há motivos para suspeitar do depoimento do
agente estatal, atribuindo-lhe uma suposta intenção de falsamente
imputar ao apelado a prática de crime. Afinal, nenhuma prova foi
efetuada para demonstrar que tivesse ocorrido eventual irregularidade na
atuação do agente fiscal.
O fato é que o recolhimento do
tributo devido jamais se efetivou, conforme se pode extrair do seguro e
convincente depoimento do agente fiscal, o qual harmoniza-se com as
demais provas carreadas nos autos, referendando a dinâmica dos
acontecimentos narrados na denúncia, especialmente a ausência de
recolhimento do tributo no valor de R$ 1.124.323,20, mesmo após
regular notificação do apelado.
Inquestionável que o recorrido,
como sócio-administrador da empresa, detinha o domínio do fato e era
responsável pelo correto recolhimento dos tributos, pela regularidade das
informações prestadas às autoridades fazendárias e pela correta
escrituração das operações e notas fiscais.

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Neste sentido, o Superior Tribunal
de Justiça já se manifestou:
“Assim, a responsabilidade criminal do
apelante mostra-se clara. (...). Como proprietário de fato e responsável pela empresa
tinha o dever de, constantemente, verificar a legalidade de suas atividades. Em direito
criminal
não
existe
responsabilidade
sucessiva”
(Apelação
Criminal
n°
990.08.055784-0, 16a Câmara Criminal, Rel. Des. Newton Neves, j. 27.10.2009).
Ademais, não há que se falar em
ausência de dolo na conduta do acusado, pois este era o responsável pela
administração da empresa e, nessa condição, deveria escriturar os livros
corretamente e recolher os impostos devidos, o que não ocorreu.
Outrossim, o artigo 11, da Lei
8.137/90, preconiza que todo aquele que, de qualquer modo, concorrer
para o resultado, ainda que por meio da pessoa jurídica, deve responder
na medida de sua culpabilidade.
Em casos semelhantes, esta Corte
de Justiça decidiu recentemente:
“E não há falar em ausência de dolo, em
razão do denunciado, supostamente, desconhecer os fatos, porquanto, repita-se,
figurava como principal beneficiado com as operações fiscais irregulares, não se
podendo ignorar que os créditos (no caso indevidos) do ICMS se revertem à própria
empresa, daí porque irrelevante a alegação de que desconhecia a supressão e redução
dos tributos” (Apelação Criminal no 0001100-94.2008, Rancharia, rel. Julio Caio
Farto Salles, 3a Câmara Criminal Extraordinária, j. 15/8/2014).

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“(...) ao diretor, gerente ou administrador
da pessoa jurídica e com a possibilidade do domínio final sobre os atos que
resultaram na sonegação dos tributos incumbe - uma vez demonstrado o ilícito penal
no processo - apontar o verdadeiro autor da conduta ilícita, se dela pretendeu eximir-
se. Esse ônus de prova é de sua incumbência, uma vez que a posição de
administrador, tornando concretos os atos formalmente atribuídos à pessoa jurídica,
pode conduzir ao convencimento seguro de que ele os determinou” (TJSP, ApCrim
n.o 0024003-20.2010.8.26.0050, Rel. Des. Luiz Antonio Figueiredo Gonçalves, 1.a
Câmara da Seção Criminal, j. 26.05.2014).
“Aquele que suprime e reduz tributo,
omitindo informação ao fisco e inserindo elemento inexato em livro fiscal age, sem
dúvidas, com o dolo específico para lesar a Fazenda Pública e, como consequência
lógica, a sociedade, verificado o resultado naturalístico da conduta” (TJSP; Apelação
Criminal 0000552-58.2011.8.26.0493; Relator (a): Newton Neves; Órgão Julgador:
16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Regente Feijó - Vara Única; Data do
Julgamento: 01/09/2015; Data de Registro: 02/09/2015).
Embora não se ignore o teor da
Súmula no 509 do C. Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que “é
lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda”, observa-se que o
recorrido deixou de apresentar os documentos solicitados pelo Fisco e
indispensáveis para comprovação de sua boa-fé.
O julgamento do Recurso Especial
no 1.148.444/MG, que deu origem à mencionada Súmula, estabeleceu
que a boa-fé do adquirente da mercadoria seria identificada se houvesse

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comprovação de veracidade das operações, fato que depende da
apresentação de documentos e, eventualmente, de prova oral.
Nesse sentido:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-
C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. (...) 2. A responsabilidade
do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração
do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da
regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao
Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN,
segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade
por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou
do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato"
(norma aplicável, in casu, ao alienante). 3. In casu, o Tribunal de origem
consignou que: "(...)os demais atos de declaração de inidoneidade foram
publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as
notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade,
havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de
registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há,
nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais
foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria
incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de

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Contribuintes." 4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais
declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente
realizado),
uma
vez
caracterizada,
legitima
o
aproveitamento dos créditos de ICMS (...)” (REsp 1148444/MG, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe
27/04/2010).
Contudo,
mesmo
instado
a
apresentar os documentos, o acusado permaneceu inerte, situação que
não afasta a responsabilidade tributária da empresa “ALCOMETALIC”,
indicando o indevido aproveitamento de crédito de ICMS de operação
considerada fraudulenta e o não atendimento de exigência da autoridade
fazendária.
Dessa forma, uma vez configurado
o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório é de rigor, pois a
materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente incontroversas e
comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de convicção colhidos
ao longo da persecutio criminis.
Passo à análise da dosimetria.
A basilar deve ser estabelecida no
mínimo legal, em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no
valor mínimo legal.
Na segunda fase, em face das

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agravantes previstas no artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, e no
artigo 61, inciso II, alínea g, do Código Penal, majoro a pena em 1/2,
atingindo o patamar de 03 anos de reclusão e pagamento de 15 dias-
multa, no valor mínimo legal.
Na derradeira etapa da dosimetria,
reconheço a continuidade delitiva, tendo em vista que, com o mesmo
modus operandi, mediante mais de uma ação, o réu praticou e consumou
o mesmo delito por sete vezes.
A propósito, a doutrina esclarece
que “no crime continuado, o único critério a ser levado em conta para
dosar o aumento (1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único,
do art. 71) é o número de infrações praticadas. É a correta lição de
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, p. 352. Sobre o aumento, FLÁVIO
AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS fornece uma tabela: para 2
crimes, aumenta-se a pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um
quinto; para 4 crimes, aumenta-se em um quarto; para 5 crimes, eleva-
se um terço; para 6 delitos, aumenta-se na metade; para 7 ou mais
crimes, eleva-se em dois terços (Direito Penal Parte geral, p. 447).”
(NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 10.ed., São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 468).
Assim, a sanção do réu sofre um
incremento de 2/3, restando definitiva em 05 anos de reclusão e no
pagamento de 25 dias-multa, no valor mínimo legal.

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Por derradeiro, fixo o regime
semiaberto para o início do cumprimento da pena, conforme dispõe o
artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal.
Por tais razões, pelo meu voto,
DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar RODRIGO
PETRONI DE OLIVEIRA ao cumprimento de 05 (cinco) anos de
reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 25 (vinte e
cinco) dias-multa, no valor mínimo legal, como incurso no artigo 1o,
inciso IV, e no artigo 12, inciso I, ambos da Lei no 8.137/90, c.c. artigo
61, inciso II, alínea g, na forma do artigo 71, por sete vezes, ambos do
Código Penal.
Após o trânsito em julgado, expeça-
se o mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator