Tribunal: TJSP
Processo: 1501423-06.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-15
Data de publicação: 2021-01-15

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501423-06.2019.8.26.0599, da Comarca de São Pedro, em que é apelante
GABRIEL BATISTA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para: (i) desclassificar o crime tipificado no
dispositivo da r. sentença e considerar o apelante, Gabriel Batista de Souza,
condenado por infração ao artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (ii)
reduzir as penas para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa; (iii) alterar o regime inicial para o aberto; e (iv)
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no
valor de um salário mínimo. Consideraram, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às
Cortes Superiores. Expeça-se alvará de soltura clausulado. Comunique-se,
incontinenti. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 15 de janeiro de 2021.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501423-06.2019.8.26.0599 -Voto no 35.117
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Apelação Criminal com Revisão no 1501423-06.2019.8.26.0599
Comarca de São Pedro
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.117
Apelação criminal
Tráfico de entorpecentes
Sentença
condenatória
Pretendida a desclassificação para porte
de droga para consumo pessoal ou, subsidiariamente, a
redução das penas-base aos mínimos legais, a concessão
do privilégio previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, o abrandamento do regime
prisional, a isenção de custas processuais e o direito de
recorrer
em
liberdade

Admissibilidade
parcial
-
Materialidade e autoria suficientemente demonstradas

Depoimentos de policiais valiosos na elucidação dos fatos
Condenação bem editada, com base em sólido e
convincente acervo probatório
Penas-base reduzidas

Menoridade e confissão
Concessão do redutor em seu
grau máximo, em face do preenchimento dos requisitos
legais
Regime prisional alterado para o aberto
Por
conta de o crime ser hoje classificado como comum e da
quantidade
não
expressiva
de
drogas,
cabível
a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos

Impossibilidade de não incidência das custas processuais

Suspensão
da
exigibilidade
pelos
cinco
anos
subsequentes ao trânsito em julgado
Exegese do artigo
98, parágrafo 3o, do Código de Processo Civil de 2015.
Recurso parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Gabriel Batista de Souza, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de 6 (seis) anos e 3

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(três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 625 (seiscentos e
vinte e cinco) dias-multa, à razão unitária mínima, decretada a perda do
numerário apreendido em favor da União.
Inconformado, recorre. Busca a desclassificação
do
tráfico
para
porte
de
droga
para
consumo
pessoal
ou,
subsidiariamente, a redução das penas-base aos mínimos legais, a
concessão do privilégio previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, o abrandamento do regime prisional, a isenção de custas
processuais e o direito de recorrer em liberdade.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.
Cabe ressaltar, de proêmio, que o acusado foi
processado e, ao final, condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes
porque, nas circunstâncias descritas na denúncia, trazia consigo, para
fins de tráfico, 70 porções de maconha (89,6g), 56 de crack (5g) e 27 de
cocaína (3,3g), sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar.
Segundo o apurado, ao avistar a aproximação
de policiais militares em patrulhamento ostensivo, Gabriel passou a andar

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depressa objetivando se desvencilhar dos entorpecentes que trazia
consigo, mas acabou sendo abordado.
Em revista pessoal, foram localizadas com o
acusado,
dentro
de
uma
pochete
em
sua
cintura,
as
drogas
supramencionadas, além da quantia de R$ 80,00 em notas trocadas
(conforme fotografia de fl. 10).
Pois bem. A materialidade do delito apresenta-
se cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 1/4) e de exibição e apreensão (fls. 10/11), senão também
e especialmente pelo laudo de constatação prévia (fls. 12/13) e exames
químico-toxicológicos
(fls.
130/132,
141/143
e
145/147),
que
apresentaram resultados positivos para maconha e cocaína, além da
prova oral.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Na peça flagrancial, Gabriel confessou o delito.
Disse que estava na posse de dois quites de crack e que vendia referida
substância para sustentar seu vicio em maconha, cocaína e crack.
Começou a vender drogas há duas semanas. Viu uma viatura policial e,
por isso, correu, mas foi alcançado e detido. Durante a abordagem, eles
fizeram revista pessoal e encontraram os quites de "pedra" na pochete
que estava em sua cintura, além da quantia de R$80,00. O dinheiro não
é proveniente da venda de drogas, mas da venda de uma bicicleta que o
comprador pagou pouco antes de ser abordado pelos policiais. A

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maconha e a cocaína apresentada pelos policiais militares não lhe
pertenciam, não sabendo dizer onde tais drogas foram encontradas (fl.
4).
Em
Juízo,
alterou
parcialmente
a
versão
anterior, negando o delito. Disse que é viciado em crack há dois anos e,
quando não trabalhava, vendia seus pertences para adquirir droga.
Apenas as porções de crack apreendidas lhe pertenciam, pois há poucos
minutos havia comprado, de uma pessoa que não conhece e que saiu
correndo quando os policiais chegaram. Consumiria toda a droga no
decorrer de um mês. Não conhecia os quatro policiais que o abordaram.
Enquanto alguns deles faziam perguntas, os outros procuravam mais
entorpecentes nas proximidades. O restante das drogas foi apresentado
na delegacia. O local da abordagem é ponto de tráfico. Já trabalhou como
ajudante de pedreiro, por menos de um mês (mídia audiovisual).
A confissão extrajudicial do apelante merece
inteira credibilidade, mormente por encontrar plena e consistente
ressonância nos demais elementos probantes amealhados nos autos,
notadamente sob o pálio do contraditório e da ampla defesa (art. 197,
CPP).
Oportuno recordar, a propósito, que a confissão
"... vale não pelo local em que é prestada, mas pela força de
convencimento que nela se contém, pelo que não pode ser
desprezada a extrajudicial, quando se harmoniza com a prova

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colhida na instrução"1, como tem proclamado iterativamente a
jurisprudência.
Com
efeito,
os
policiais
militares
Fábio
Alessandro Camolesi e Airton Jaguanharo Correa, em uníssono, contaram
que realizavam patrulhamento, quando notaram que um indivíduo,
posteriormente identificado como Gabriel Batista de Souza, fugiu ao
avistar a viatura policial, entrando em uma comunidade. Conseguiram
detê-lo e, após revista pessoal, encontraram uma pochete contendo
setenta porções de maconha, cinquenta e seis de crack e vinte e sete de
cocaína, além de R$80,00 em dinheiro trocado. Ao ser indagado, o
acusado confessou que estava traficando no local (mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque eles não os policiais tinham motivo
para incriminar o apelante, se ele não estivesse mesmo a cometer o
crime descrito na denúncia; já porque prestaram depoimentos uniformes
e harmônicos quanto aos pontos fundamentais, de modo a elucidar
convincentemente a verdade dos fatos; já porque não há prova de má-fé
ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão para desprestigiar
agentes públicos quando comparecem perante a Justiça a fim de prestar
contas de suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
1 - RJTJ 90/497, 117/452, 118/517.

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torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode
ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho
deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,
634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".2
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-
lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
exercício de funções precípuas".3
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".4
Vale anotar, ademais, que as substâncias
2 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. em 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM
19/96.
3 - RDTJRJ 7/287.
4 - TJSC - JC 59/314.

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entorpecentes que o apelante trazia consigo, pela razoável quantidade,
variedade e forma de acondicionamento (70 porções de maconha, com
peso líquido de 89,6g; 56 de crack, com peso líquido de 5,0g; e 27 de
cocaína, com peso líquido de 3,3g), denotam, já por si, que se
destinavam ao comércio ilícito e, pois, ao consumo de terceiros. E isto,
mesmo sem se considerar que a maconha poderia permitir a confecção
de 149 porções menores (confira-se: a literatura jurídica já revelou,
p.ex., a apreensão de 3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.5).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de razoável quantidade e variedade de substâncias entorpecentes em
poder do agente, além da circunstância de estar separada em unidades
diferentes ou dividida em porções, conduz à segura conclusão de que se
destina ao comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.6
Some-se a isto o fato de que, além da
variedade e razoável quantidade de drogas, foram apreendidos com o
apelante R$ 80,00 (oitenta reais) em dinheiro, cuja origem lícita não foi
satisfatoriamente demonstrada.
Não bastasse isso, nunca é demais recordar
que, para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando que
seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que as drogas
5 - Vide STJ RHC no 37.033/MG Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz j. 22.10.2013.
6 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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se destinavam ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”7
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Gabriel fosse usuário de substância entorpecente, esse fato não o
exoneraria
da
responsabilidade
pela
prática
da
narcotraficância,
sobretudo porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”8
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
7 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
8 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.

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Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.9
Vale salientar, ainda, que o acusado alegou ser
usuário de maconha, cocaína e crack, mas nenhuma prova concreta
produziu nesse sentido, ou seja, não apresentou documentos que
atestassem internação em clínica especializada para desintoxicação ou
qualquer outra avaliação médica, tampouco solicitou a realização de
exame de dependência toxicológica.
Por outro lado, a testemunha de defesa Tamara
Beatriz Vieira da Silva afirmou que não presenciou os fatos. Disse que o
acusado não trabalha e nem estuda. Gabriel é usuário de entorpecentes e
nunca soube que traficasse. O acusado ofereceu uma bicicleta ao marido
da depoente, pretendendo vendê-la, pois precisava de dinheiro (mídia
audiovisual).
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defesa, e a despeito do depoimento da
testemunha Tamara, que sequer presenciou a apreensão das drogas, o
9 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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elenco probatório permite concluir que o apelante trazia consigo mesmo
as substâncias entorpecentes com o escopo de entregá-las à mercancia
ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-las a terceiros, mormente em se
considerando, não só ter sido detido em local conhecido pelo comércio
espúrio, ter tentado fugir da abordagem policial e confessado,
informalmente e extrajudicialmente, a prática do delito, mas também por
terem sido apreendidas, além de soma em dinheiro, cuja origem não foi
satisfatoriamente demonstrada, as diversas porções individuais dos
estupefacientes,
cuja
quantidade,
variedade
e
forma
de
acondicionamento chamam a atenção e afastam a ideia destinação para
uso próprio.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
artigo 33 da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo inarredável o
provimento
condenatório,
como
bem
proclamado
pelo
eminente
Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir
ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo 252
do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça, com exceção das
penas e do regime prisional.
Estes comportam reparo.

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A propósito, as reprimendas básicas foram
estabelecidas acima dos patamares mínimos, tendo em vista a
quantidade, variedade e o alto poder viciante de parte das drogas
apreendidas (crack e cocaína). Além disso, foi sopesado que o acusado
faz uso de entorpecentes, sendo péssimo exemplo para a sociedade, sem
falar que contribui diretamente com a máquina malévola do crime
organizado que coloca em risco a segurança e a paz social (fls. 191/192).
Contudo, respeitado o posicionamento do r.
Juízo, a fundamentação relativa à quantidade, variedade e nocividade das
drogas apreendidas, não deve prevalecer, seja porque a quantidade não
é tão expressiva a justificar a elevação inicial (menos de 100g), seja
porque as drogas mencionadas com alto poder viciante (cocaína e crack),
juntas, somam apenas 8,3 gramas.
Assim, a elevação inicial fica reduzida para 1/6
(um sexto), de todo adequada, proporcional e suficiente ao caso dos
autos.
Na etapa seguinte, presentes as atenuantes da
menoridade (e confissão, que ora fica reconhecida), as sanções retornam
aos seus patamares mínimos.
Por fim, novamente respeitado o entendimento
do ilustre Magistrado a quo, importante frisar que a causa de diminuição
da pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06
afigura-se aplicável na espécie, tendo em vista a presença dos requisitos

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exigidos pelo dispositivo para a incidência do benefício, tais como agente
primário, possuidor de bons antecedentes, não dedicado a atividades
criminosas (não há prova concreta em sentido contrário) e não integrante
de organização criminosa, elegendo-se, diante da não expressiva
quantidade de drogas apreendidas, a redução máxima de 2/3 (dois
terços).
Como
corolário,
as
penas
restam
definitivamente estabelecidas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, diária mínima.
Lado outro, mercê do tráfico privilegiado hoje
ser classificado como comum
vale dizer, não mais equiparado a
hediondo
e da quantidade não tão expressiva de estupefacientes,
cabível excepcionalmente a substituição da pena corporal por duas
restritivas de direitos, sendo eleitas a prestação de serviços à
comunidade pelo período da pena privativa de liberdade e a prestação
pecuniária no valor de um salário, destinada à entidade assistencial, que
se mostram as mais adequadas, razoáveis e proporcionais ao caso
concreto.
No tocante ao regime prisional, malgrado a
vistosa gravidade concreta do crime, o entendimento hoje imperante de
que o “tráfico privilegiado” não mais se classifica como crime hediondo
(STF-HC no 118.533), como assinalado alhures, associado à menoridade,
à primariedade, aos bons antecedentes e ao tempo de prisão provisória

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do apelante, revelam-se circunstâncias que autorizam excepcionalmente,
na espécie, optar-se pelo estabelecimento do regime prisional inicial
aberto, de todo suficiente à repreensão do crime e à reprovabilidade da
conduta.
Fica, pois, reconhecido ao réu o direito de
pleitear benefícios no Juízo da Execução Criminal, se o caso, com
observância dos prazos de crime comum.
Em relação ao numerário apreendido, correta a
decretação do perdimento em favor da União, sobretudo porque oriundo
do crime perpetrado pelo réu, em consonância com o artigo 63 da Lei no
11.343/06.
De outra banda, revela-se inatendível o pedido
tendente a isentar o acusado do pagamento das custas processuais,
máxime porque, dentro de cinco anos, após a sentença condenatória, ele
poderá, perfeitamente, ser chamado a efetuar o respectivo pagamento,
desde que adquira condições de fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio
familiar.
Essa é a exegese contida no artigo 98,
parágrafo 3o, do Código de Processo Civil de 2015, aplicado por analogia
ao presente caso (art. 3o, CPP), in verbis:
“§
3o Vencido
o
beneficiário,
as
obrigações
decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição
suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser
executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao

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trânsito em julgado da decisão que as certificou, o
credor demonstrar que deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos que justificou a concessão
de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo,
tais obrigações do beneficiário”.
Outrossim, nesse sentido, já decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS.
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO. ART.
804 DO CPP E ART. 12 DA LEI 1.060/50. PRECEDENTES. 1.
O
réu,
ainda
que
beneficiário
da
assistência
judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento
das custas processuais nos termos do artigo 804 do
Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu
pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de
pobreza, pelo prazo de cinco anos, quanto então a
obrigação estará prescrita, conforma determina o
artigo 12 da Lei no 1.060/50. Precedentes. 2. A
isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase
de execução do julgado, porquanto esta é a fase
adequada para aferir a real situação financeira do
condenado, já que existe a possibilidade de sua
alteração após a data da condenação. 3. Recurso
conhecido e provido”.
Portanto, não será admissível o deferimento ao

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acusado da isenção de custas processuais, que, a propósito, não se
confunde com assistência judiciária gratuita.
Mercê do julgamento desta apelação, resta
prejudicado o pleito do recorrente com vistas a aguardar tal situação em
liberdade, como tem decidido esta Colenda Corte de Justiça.
3.
Diante
do
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso para: (i) desclassificar o crime tipificado no
dispositivo da r. sentença e considerar o apelante, Gabriel Batista de
Souza, condenado por infração ao artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06; (ii) reduzir as penas para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; (iii) alterar o regime
inicial para o aberto; e (iv) substituir a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo.
Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no
processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes
Superiores. Expeça-se alvará de soltura clausulado. Comunique-se,
incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator