Tribunal: TJSP
Processo: 1042169-59.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. Município de São Paulo. Cargo de Especialista em Assistência Social e Desenvolvimento Social – I – Disciplina: Serviço Social. Prazo de validade do concurso exaurido sem que a Administração tenha nomeado os autores. Pretensão à nomeação. Candidata aprovada dentro do número de vagas previsto em edital. Admissibilidade. Situação excepcional diante de crise

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. Município de São Paulo. Cargo de Especialista em Assistência Social e Desenvolvimento Social – I – Disciplina: Serviço Social. Prazo de validade do concurso exaurido sem que a Administração tenha nomeado os autores. Pretensão à nomeação. Candidata aprovada dentro do número de vagas previsto em edital. Admissibilidade. Situação excepcional diante de crise econômico-orçamentária não alegada pelo réu em contestação. Impossibilidade de ulterior alteração da defesa Princípio da eventualidade. Art. 336 do CPC. Autora que faz jus às imediatas nomeação e posse. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Inexistência de direito subjetivo à nomeação. Admissão de comissionados puros pela Secretaria do Quadro a que pertencem os cargos objeto do concurso que não permite, por si só, concluir pela ocorrência de preterição dos aprovados no concurso. Sentença de procedência parcial. Recursos oficial, considerado interposto, e voluntários não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029085
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1042169-59.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes EVANDER
VERÍSSIMO DA SILVA e LAILA DA SILVA DAHROUGE e Apelada MARIA
JOSÉ ALVES FERREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos oficial, considerado interposto, e voluntários. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO
CARLOS VILLEN (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E
TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1042169-59.2019.8.26.0053 -Voto no 14-21
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VOTO No 14/21
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO 1042169-59.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO 15a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTES/APELADOS:
MUNICÍPIO
DE
SÃO
PAULO,
EVANDER
VERÍSSIMO DA SILVA E OUTRO, MARIA JOSÉ ALVES FERREIRA
JUÍZA: GILSA ELENA RIOS
CONCURSO PÚBLICO. Município de São Paulo. Cargo de
Especialista em Assistência Social e Desenvolvimento
Social I Disciplina: Serviço Social. Prazo de validade
do concurso exaurido sem que a Administração tenha
nomeado os autores. Pretensão à nomeação. Candidata
aprovada dentro do número de vagas previsto em edital.
Admissibilidade. Situação excepcional diante de crise
econômico-orçamentária
não
alegada
pelo
réu
em
contestação. Impossibilidade de ulterior alteração da defesa
Princípio da eventualidade. Art. 336 do CPC. Autora que
faz jus às imediatas nomeação e posse. Candidatos
aprovados fora do número de vagas. Inexistência de direito
subjetivo à nomeação. Admissão de comissionados puros
pela Secretaria do Quadro a que pertencem os cargos objeto
do concurso que não permite, por si só, concluir pela
ocorrência de preterição dos aprovados no concurso.
Sentença
de
procedência
parcial.
Recursos
oficial,
considerado interposto, e voluntários não providos.
Trata-se de ação ajuizada por candidatos aprovados no
concurso realizado pelo Município de São Paulo para preenchimento de cargo
de Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social I
Disciplina:
Serviço Social, que pleiteiam a nomeação e posse no cargo. A sentença julgou
procedente a ação com relação à autora Maria José Alves Ferreira, para
condenar o réu a proceder à sua nomeação, se por outro motivo não houver
impedimento, e improcedente com relação aos autores Evander Veríssimo da
Silva e Laila da Silva Dahrouge (fls. 597/607).
As partes apelaram.
O Município alega (fls. 610/624) que, no RE no 598.099/MS,
o STF reconheceu a existência de situações excepcionais que permitem à
Administração deixar de nomear os candidatos aprovados dentro do número de

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vagas previstas em edital. Acrescenta que, no caso concreto, estão preenchidos
os
requisitos
configuradores
da
excepcionalidade
(superveniência,
imprevisibilidade, gravidade e necessidade), pois passa por grave crise
orçamentária, aprofundada pela crise econômica iniciada após a abertura do
concurso. Por isso, não pode ser compelido à nomeação da autora Maria José.
Pede o provimento do recurso para que a ação seja julgada improcedente
também em relação a ela.
Os autores Evander e Laila alegam (fls. 625/630) que fizeram
prova de que foram preteridos por ocupantes de cargos comissionados.
Acrescentam que o réu descumpriu determinação judicial ao não apresentar
relação dos ocupantes de cargos comissionados. Asseveram que, em
depoimento prestado ao Ministério Público, o Secretário Municipal de
Assistência e Desenvolvimento Social afirmou que há cerca de 150
comissionados trabalhando naquela secretaria, em cargos previstos no
concurso em discussão (fl. 277). É inegável, portanto, que os autores foram
preteridos em favor de servidores comissionados. Tal situação é incompatível
com a alegação do Município de que não pode nomear os autores em razão de
grave crise orçamentária. Pede o provimento do recurso para que a ação seja
julgada integralmente procedente.
Recursos tempestivos, respondido o do réu.
É O RELATÓRIO.
A sentença está sujeita a reexame necessário, nos termos do
art. 496, I, do CPC, uma vez que nem a condenação nem o proveito econômico
obtido têm valor certo, por isso inaplicável a dispensa do art. 496, § 3o, III, do
CPC.
Consolidou-se no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo
Tribunal Federal entendimento segundo o qual o candidato aprovado dentro do

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número de vagas previsto no edital do concurso público tem direito à
nomeação dentro do prazo de validade do concurso. Nesse sentido, vale
mencionar o julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, dos Recursos em
Mandado de Segurança 19.478/SP, Rel. Min. NILSON NAVES, j. 6.5.2008,
v.u., e 26.507/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j.
18.9.2008, v.u., e, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário
no 598.099, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 10.08.2011, v.u., julgado sob o
rito do art. 543-B do Código de Processo Civil, com a seguinte ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá
escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não
poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o
edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e,
dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o
ato da Administração que declara os candidatos aprovados no
certame cria um dever de nomeação para a própria Administração
e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato
aprovado dentro desse número de vagas.
II.
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA
JURÍDICA.
BOA-FÉ.
PROTEÇÃO
À
CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige
o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à
previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de
um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como
princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da
segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.
Quando a Administração torna público um edital de concurso,
convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o
preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente
gera
uma
expectativa
quanto
ao
seu
comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles

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cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público
depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar
de forma responsável quanto às normas do edital e observar o
princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso
quer dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administração Pública no decorrer do concurso público deve se
pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os
cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de
nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital,
deve-se levar em consideração a possibilidade de situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem
soluções
diferenciadas,
devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se
pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem
exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos
servidores.
Para
justificar
o
excepcionalíssimo
não
cumprimento
do
dever
de
nomeação
por
parte
da
Administração
Pública,
é
necessário
que
a
situação
justificadora seja dotada das seguintes características: a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional
devem
ser
necessariamente
posteriores
à
publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a
situação
deve
ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis
devem ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva,
dificuldade
ou
mesmo
impossibilidade
de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a
solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de
nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a
Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para
lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma,
a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de
vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível
de controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a

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existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e
preserva da melhor forma a força normativa do princípio do
concurso público, que vincula diretamente a Administração. É
preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do
concurso público, como uma incomensurável conquista da
cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo
Poder Público, de normas de organização e procedimento e,
principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu
pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito
subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da
Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das
normas que regem os certames, com especial observância dos
deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos
cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é
fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias
fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado
das
garantias
de
publicidade,
isonomia,
transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa
também uma garantia fundamental da plena efetividade do
princípio do concurso público.
V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.” (grifei)
Nota-se que, embora nesse julgamento o Supremo Tribunal
Federal tenha consolidado o entendimento no sentido de que os aprovados
dentro do número de vagas previstas no edital têm direito à nomeação, também
deixou assentado que, em situações excepcionais devidamente motivadas, a
Administração pode deixar de nomeá-los.
Ocorre que, no caso concreto, a Administração não alegou, em
sua contestação (fls. 245/252), a existência de situação excepcional que
impedisse a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas
previsto no edital. Na verdade, alegou que os autores não teriam direito
subjetivo à nomeação, pois classificados fora do número de vagas, e chegou a
reconhecer que “até que o prazo de validade do Certame expire, a
Administração tem o dever de convocar os candidatos aprovados no limite
das vagas que veiculou no Edital, assegurando, dessa forma, o princípio da

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boa-fé, com a proteção da confiança que o particular deposita na
Administração Pública ao participar de um concurso público para provimento
de cargos vagos”. (fl. 246, grifo original).
Por isso, ao argumentar posteriormente (fls. 560/573 e razões
de apelação) com a existência de situação excepcional, de grave crise
orçamentária, a impedir a nomeação dos aprovados, o Município tentou
alterar sua defesa. A inovação não pode ser admitida, sob pena de violação ao
princípio da eventualidade, encampado pelo art. 336 do Código de Processo
Civil. A respeito, ensina Fredie Didier:
“A regra da eventualidade (Eventual maxime) ou da
concentração da defesa na contestação significa que cabe ao réu formular
toda sua defesa na contestação (art.336, CPC). Toda defesa deve ser
formulada de uma só vez como medida de previsão ad eventum, sob pena de
preclusão. O réu tem o ônus de alegar tudo o quanto puder, pois, caso
contrário, perderá a oportunidade de fazê-lo” (Curso de Direito Processual
Civil, 17a edição, Salvador: JusPodvm, 2015, p. 638).
Frise-se que, conforme dispõe o art. 342 do Código, após a
contestação só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando “I relativas a
direito ou a fato superveniente; II competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III
por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer
tempo e grau de jurisdição”, hipóteses não verificadas no caso dos autos.
Preclusa, portanto, a arguição da questão concernente à
existência situação excepcional.
No mais, quanto ao pedido da autora Maria José, deve ser
observado que o edital previa 370 vagas para o cargo de Especialista em
Assistência e Desenvolvimento Social I
Disciplina Serviço Social (fls.
65/97), com vagas destinadas à Secretaria Municipal de Assistência e

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Desenvolvimento Social (SMADS) e à Secretaria Municipal de Habitação
(SEHAB), 74 das quais destinadas para candidatos negros ou afrodescendentes
e 17 para pessoas com deficiência (fl. 65/66). Referida autora foi classificada
na 235a colocação (fls. 132).
De tudo isso é forçoso concluir que se trata de vaga
originalmente prevista no edital e que deve ser preenchida pela autora Maria
José, nos termos do já mencionado RE 598.099. Como, no entanto, ela não foi
nomeada e empossada dentro do período de validade, ficou configurada a
ofensa ao seu direito subjetivo à nomeação, nos termos do entendimento
consolidado no Supremo Tribunal Federal. Esta 10a Câmara de Direito Público
já
se
pronunciou
nesse
sentido
no
julgamento
da
Ap.
no
0003158-38.2011.8.26.0597, Rel. PAULO GALIZIA, j. 2.07.2012, v.u.; e Ap.
no 0000185-72.2010.8.26.0136, Rel. TORRES DE CARVALHO, j.
21.01.2013, v.u..
O Magistrado também decidiu com acerto ao rejeitar os
pedidos de nomeação dos dois outros autores.
No já mencionado julgamento do Recurso Extraordinário no
598.099, o STF consolidou o entendimento no sentido de que apenas os
aprovados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito à
nomeação. Os aprovados fora do número de vagas têm mera expectativa de
direito, condicionado ao juízo de conveniência e oportunidade da
Administração. Por outro lado, no Recurso Extraordinário no 837.311, Rel.
Min. LUIZ FUX, j. 9.12.2015, a Corte, em sede de repercussão geral, se
manifestou no seguinte sentido (grifei):
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA
SOBRE
O
DIREITO
SUBJETIVO
À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO

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NÚMERO
DE
VAGAS
PREVISTAS
NO
EDITAL DE
CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE
NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME.
MERA
EXPECTATIVA
DE
DIREITO
À
NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO
CONCURSO
PÚBLICO
FOI
ACOMPANHADA
DA
DEMONSTRAÇÃO
INEQUÍVOCA
DA
NECESSIDADE
PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA
DE
1988.
ARBÍTRIO.
PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA
EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA
EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E
DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO
CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESP
PEITO
À
ORDEM
DE
APROVAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
SINTONIA
COM
A
TESE
ORA
DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. (...) 4. O Poder Judiciário não deve atuar
como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço
decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que
é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos
colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros
aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e,
ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em
qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais,
prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da
coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de
razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em
um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese
de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o
surgimento de novas vagas durante a validade de outro
anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de
provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos
cargos e da publicação do novo edital durante a validade do
concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de
interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no
curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em
colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a
Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha
entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade
ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de

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que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas
as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento tácito ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo
candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à
convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao
patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o
direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses
excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação (Súmula 15 do
STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das
vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.
Em consonância com tal entendimento, para que os aprovados
fora do número de vagas previstas no edital tenham a expectativa de direito
convolada em direito à nomeação, é de rigor, além da existência de novas
vagas, a demonstração de inequívoca necessidade de provimento imediato dos
cargos e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Não é
o que ocorre no caso concreto.
Os apelantes alegam que o direito à nomeação decorre da
ocorrência de nomeação em comissão de servidores para exercerem atividades
típicas do cargo de Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social, em
detrimento da nomeação dos aprovados no concurso.
Todavia, não há prova cabal de preterição arbitrária por parte
do Município. Com efeito, a existência de cargos em comissão não demonstra,
por si só, a preterição, mesmo porque não há prova de que as atividades

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desenvolvidas sejam típicas do cargo para cujo provimento foram aprovados
os autores. O depoimento prestado pelo Secretário Municipal de Assistência e
Desenvolvimento Social no inquérito civil instaurado pelo Ministério Público
não contém elementos suficientes para autorizar conclusão no sentido de que
houve a alegada preterição. Não há notícia de que tenha havido
reconhecimento judicial da existência de irregularidades nas nomeações dos
comissionados. Frise-se que os autores não manifestaram interesse de outras
provas que porventura pudesse demonstrar a veracidade da alegação de fato
em discussão (fl. 548 e 550).
Por tudo isso, é evidente que não se pode acolher como
verídica a alegação de burla ao dispositivo constitucional aplicável à matéria
(art. 37, IV). Não há nos autos elementos que indiquem a alegada preterição
dos autores Evander e Laila.
Por todas essas razões, a sentença não comporta reparos.
Em atendimento ao disposto no art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil, os honorários advocatícios devem ser majorados. Os
honorários devidos pelo Município ao patrono da autora Maria José são
majorados para 20% sobre o valor atualizado da causa. Os honorários devidos
pelos autores Evander e Laila são também majorados para 20%, suspensa a
exigibilidade em relação ao eles em razão da gratuidade.
Pelo meu voto, nego provimento aos recurso oficial,
considerado interposto, e voluntários.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR