Tribunal: TJSP
Processo: 1500476-61.2020.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017405
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500476-61.2020.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
MOISES DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto por Moises do Nascimento para
redimensionar sua pena para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, mais 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa no mínimo legal. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERNANDO
TORRES GARCIA (Presidente) E MIGUEL MARQUES E SILVA.
São Paulo, 16 de janeiro de 2021.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500476-61.2020.8.26.0616 -Voto no 33739
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Voto:
33739
Apelação:
1500476-61.2020.8.26.0616
Comarca:
Mogi das Cruzes
Vara:
2a Vara Criminal
Processo:
Numeração única
Apelante:
Moises do Nascimento
Apelado:
Ministério Público
Vistos...
Ao
relatório
da
respeitável
sentença, que ora se adota, acrescenta-se que Moises do Nascimento
foi condenado, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
ao cumprimento de 8 (oito) anos de reclusão, em regime fechado,
mais o pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, no mínimo legal
(fls. 226/234).
Apela
Moises.

Pugna
pela
absolvição, sob a tese de fragilidade probatória. Subsidiariamente,
postula a desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da
Lei no 11.343/06; requer a fixação da pena-base no mínimo legal;
sustenta bis in idem em relação à exasperação da base pelos maus
antecedentes e agravamento, na segunda fase, pela reincidência;
apela pelo reconhecimento do tráfico privilegiado; alega bis in idem
entre o agravamento pela reincidência e, pela mesma circunstância,
afastamento do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no

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11.343/06; ainda, sustenta a inconstitucionalidade da pena de
multa; por fim, recorre pelo abrandamento do regime prisional e
acena para a detração penal (fls. 264/280).
O
recurso
foi
devidamente
contrariado (fls. 284/293), contando os autos com parecer da douta
Procuradoria-Geral de Justiça, que opinou pelo desprovimento do
apelo defensivo (fls. 306/325).
É o relatório.
A acusação é a de que Moises
trazia consigo, para fins de tráfico, 210 (duzentas e dez) porções de
cocaína, com peso de 17,35g (dezessete gramas e trinta e cinco
centigramas), além de 22 (vinte e dois) frascos de lança-perfume,
com volume total de 679ml (seiscentos e setenta e nove mililitros),
tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar.
Segundo a inicial: “Na data dos
fatos, policiais civis patrulhavam o local, conhecido ponto de venda de
entorpecentes, momento em que viram MOISÉS sozinho e sentado
próximo de um matagal. Ainda ao lado dele, estava uma sacola
plástica. Após regular abordagem e revista, nada de ilícito foi
encontrado com o denunciado, porém, na sacola que ele mantinha ao
seu lado, os agentes públicos encontraram 210 microtubos contendo
cocaína, 22 pequenos frascos que acondicionavam lança-perfume, a

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importância de R$90,00 em notas trocadas e um fragmento de papel
contendo anotações típicas do comércio ilícito” (fls. 66/67).
A materialidade é incontroversa.
A autoria é certa.
Sob o crivo do contraditório,
Moises rechaçou a imputação. Qualificou-se como usuário de crack e
admitiu que se encontrava no local dos fatos. Disse que estava
acompanhado por outros dois indivíduos, que correram quando da
abordagem. Negou a posse de qualquer entorpecente e afirmou que
os policiais encontraram os entorpecentes em uma mata próxima
(mídia).
A negativa de autoria não se
sustenta.
Moises sequer cuidou de melhor
qualificar os indivíduos que, segundo ele, estavam em sua
companhia quando da abordagem, evidenciando a mentira e, a um
só tempo, corroborando a imputação.
De
outra
parte,
o
decreto
condenatório exsurge da incontroversa abordagem e apreensão de
entorpecentes próximos de Moises, porquanto assim por ele
afirmado, em síntese com a firme e ressonante prova acusatória, nas
palavras das testemunhas Ângelo Mota Sardinha e João Nicanor

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Renato, policiais militares, que deram conta de que o acusado se
encontrava sozinho em conhecido ponto de tráfico, sentado ao lado
de uma sacola, que continha o estupefaciente apreendido, além de
dinheiro. A diversidade de drogas e a quantidade, 250 porções de
crack e 22 unidades de lança-perfume, bem delineiam a finalidade
comercial, o que se reforça pela apreensão de dinheiro, cuja origem
lícita não restou comprovada.
Com efeito, a síntese do conjunto
probatório amealhado com todas as circunstâncias do caso bem
evidencia a traficância denunciada, não havendo que falar em
fragilidade probatória ou desclassificação da conduta.
Registra-se, a propósito, que os
autos não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a
depreciar a palavra dos agentes policiais e a regra, ao contrário do
sustentado defensivamente, é a de que agem nos termos e limites
legais.

Noutros
dizeres,
eventual
arguição de inidoneidade há de ser específica e não genericamente
abstrata, não podendo abranger indiscriminadamente toda uma
categoria de pessoas, dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.
Ademais, não estão proibidos de
serem inquiridos nos processos de cuja fase extrajudicial tenham
participado no exercício de suas funções, sujeitos que estão ao

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compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho,
valendo acrescentar, paralelamente, inexistir qualquer exigência
legal que imponha a ratificação de seus depoimentos por
testemunhas outras.
Cumpre
anotar
que
a
caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não depende,
necessariamente, de prova flagrante de venda ou de entrega de
substância entorpecente a terceiros. O tipo penal que define o
tráfico de drogas possui vários verbos descritos na norma
incriminadora, mais precisamente dezoito, e a realização de
qualquer um deles, como sucedido no caso dos autos, é suficiente
para a caracterização do crime, tal como denunciado.
Neste
contexto
fático,
a
condenação por tráfico era mesmo de rigor.
Dosimetria.
A pena-base foi fixada 1/5 acima
do mínimo legal, em conta da quantidade e natureza das drogas
traficadas, bem como dos maus antecedentes; na segunda fase,
houve agravamento de 1/3, dada a reincidência; na terceira etapa, à
míngua de causas modificadoras, a reprimenda foi tornada
definitiva: 8 anos de reclusão, mais 800 dias-multa, no piso.
A dosimetria merece pequeno

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reparo.
A quantidade de droga não se
afigura relevante para determinar o incremento da pena (17,35g de
crack fls. 6; 143ml de lança perfume fls. 134).
No entanto, a exasperação pela
natureza das drogas apreendidas encontra arrimo no artigo 42 da
Lei no 11.343/06, que determina a preponderância de tal critério
sobre aqueles do artigo 59 do Código Penal. In casu, tem-se que o
acusado traficava crack, droga altamente nociva à saúde humana,
capaz de, a curto prazo, provocar até mesmo convulsões no usuário,
e, a longo prazo, torná-lo psicótico, merecendo tal circunstância
valoração.
Em linha, os maus antecedentes
encontram-se devidamente materializados às fls. 33/35 (processo
no 0008429-57.2011.8.26.0361).
Com efeito, em face da natureza da
droga traficada e dos maus antecedentes, reputo adequada a
exasperação de 1/6.
A reincidência se verifica às fls.
33/35 (processo no 0010010-68.2015.8.26.0361), destaca-se,
também por tráfico de drogas. A recalcitrância, em tal hipótese, deve
ser valorada com rigor porque evidencia que o agente faz do gênero

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delitivo o seu meio de vida, também traduzindo a certeza da
impunidade, bem justificando o incremento de 1/3.
Não
há
bis
in
idem
no
reconhecimento concomitante de maus antecedentes e de
reincidência, uma vez que essas circunstâncias desabonadoras
tiveram como fundamento condenações distintas e utilizadas em
fases distintas.
Sobre o tema:
“As instâncias ordinárias exasperaram a pena-
base do paciente pela valoração negativa dos
maus
antecedentes
e,
posteriormente,
pela
reincidência,
em
razão
da
existência
de
condenações definitivas por processos diversos.
Tal entendimento está em consonância com a
jurisprudência firmada nesta Corte acerca do
tema, segundo a qual condenações pretéritas
podem ser utilizadas tanto para valorar os maus
antecedentes na primeira fase, bem como para
agravar a pena na segunda fase, a título de
reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde
que as condenações sejam de fatos diversos.” (HC
398.752/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
19/06/2018, DJe 29/06/2018)
Quanto ao redutor, é mesmo
incabível. Ressalte-se que a reincidência é, por disposição legal,
circunstância impeditiva à causa de diminuição, sendo descabida, no
caso, discussão sobre eventual proporcionalidade da medida.

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Ausente qualquer dos requisitos previstos no § 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/06, incabível a relativização do privilégio, consoante
entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
Para aplicação da causa especial de diminuição de
pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o
condenado deve preencher cumulativamente todos os
requisitos legais: a) ser primário, b) ter bons
antecedentes,
c)
não
se
dedicar
às
atividades
criminosas, d) nem integrar organização criminosa, o
que não ocorreu no caso em tela, tendo em vista que o
paciente é reincidente. 4. Habeas corpus não conhecido.
(5a Turma, HC no 300.072/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria,
DJe 02/02/2015).
Tocante
à
reincidência
como
circusntância agravante e critério impeditivo do tráfico privilegiado,
não há que se falar em bis in idem. A Corte Superior já assentou
entendimento:
[...] 6. Conforme entendimento reiterado do Superior
Tribunal
de
Justiça,
a
reincidência,
ainda
que
decorrente de apenas uma condenação transitada em
julgado, pode ser utilizada para agravar a pena e,
concomitantemente, para afastar a aplicação do
redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sem se
falar em bis in idem. Precedentes. [...] (HC 393.709/SP,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 20/06/2017, DJe 28/06/2017).
Em
suma,
estabelecida
a
exasperação da base em 1/6, pela natureza da droga traficada e

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maus antecedentes, mantida o agravamento de 1/3, dada a
reincidência específica, e mantido o afastamento do redutor, fica a
pena de Moises redimensionada para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses
e 10 (dez) dias de reclusão, mais 777 (setecentos e setenta e sete)
dias-multa, no piso.
Destaco que a multa não pode ser
afastada ou alterada, como alvitrado pela defesa, por integrar,
cumulativamente, o preceito secundário do tipo penal. Não
obstante, tem-se que o legislador estabeleceu limites mínimo e
máximo de dias-multa, cabendo ao julgador levar em consideração a
situação econômica do réu para a aquilatação de cada unidade
pecuniária, nos termos do artigo 43, caput, Lei no 11.343/06.
Demais disso, o valor unitário da multa já foi fixado no mínimo
diário, motivo pelo qual tal fixação não comporta reparo.
Não
se
pode
olvidar,
paralelamente, que o dispositivo legal em comento apresenta
presunção de legitimidade, não tendo sido declarada sua
inconstitucionalidade por via de controle abstrato. Inexiste,
portanto, qualquer afronta aos princípios da isonomia, da
individualização da pena ou da proporcionalidade.
O montante da pena em síntese
com a os maus antecedentes e a reincidência, bem como com as
circunstâncias concretas do crime, notadamente pela traficância de
crack, altamente viciante e nocivo à saúde humana, justificam a

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imposição do regime fechado e impedem a concessão de benefícios,
sequer objetos de insurgência recursal.
No tocante à aplicação do artigo
387, § 2o, do Código de Processo Penal, insta salientar que não era
mesmo o caso de se aplicar o artigo mencionado, já que não há
suficientes informes nos autos a comprovar o real tempo que o
acusado restou provisoriamente preso, informação imprescindível
para calcular a exata detração sobre a condenação imposta.
Não se olvide que o tempo de
prisão provisória não é o único critério a se avaliar em eventual
progressão de regime que se antecipe, da fase executória, para o
momento da prolação da sentença. Imprescindível também a
apuração do critério subjetivo trazido pelo artigo 112 da Lei de
Execuções, a exigir a comprovação de bom comportamento
carcerário, pela, entre outras, inexistência de faltas disciplinares
graves durante o cumprimento da pena, informações desconhecidas
nestes autos.
Tocante à restituição dos bens,
indefiro, porquanto apreendidos no contexto do tráfico, sendo certo
que não foram comprovadas suas origens lícitas. Sobre a questão,
atente-se para decisão recente da Suprema Corte, em julgamento
com repercussão geral: “É possível o confisco de todo e qualquer
bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico
de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade,

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reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação
para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da
droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos
expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição
Federal”. (RE 638491, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno,
julgado
em
17/05/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017
PUBLIC 23-08-2017)
Ante o exposto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo interposto por Moises do Nascimento para
redimensionar sua pena para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10
(dez) dias de reclusão, mais 777 (setecentos e setenta e sete) dias-
multa no mínimo legal, mantendo, no mais, a respeitável sentença
apelada por seus próprios e jurídicos fundamentos.