Tribunal: TJSP
Processo: 0013094-66.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in mellius. Ocorrência de lei posterior benigna. Interpretação mais benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a progressão de regime, Impossibilidade. Ausência de previsão legal específica. Percentual de 40% é o adequado. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0013094-66.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
LEONARDO VINICIUS SILVERIO CONCEICAO DO NASCIMENTO, é
agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos deram provimento ao recurso, diverge o 3o Juiz., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), FERNANDO SIMÃO E ALBERTO ANDERSON FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0013094-66.2020.8.26.0502 -Voto no 16038
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Agravo em Execução no 0013094-66.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas
Agravante: Leonardo Vinicius Silvério Conceição do Nascimento
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 16038
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in
mellius. Ocorrência de lei posterior benigna. Interpretação
mais benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a
progressão de regime, Impossibilidade. Ausência de
previsão legal específica. Percentual de 40% é o adequado.
Recurso provido.
Trata-se de agravo em execução interposto por LEONARDO
VINICIUS SILVERIO CONCEIÇÃO DO NASCIMENTO em face de decisão do
r. juízo da execução (fls. 20/21), que indeferiu o pleito de progressão de regime,
afirmando que o sentenciado não preencheu o requisito objetivo, tendo em vista
tratar-se da fração de 3/5 (60%), já que condenado por crime hediondo.
Aduz a defesa que o agravante possui duas condenações,
sendo a primeira como incurso no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas, à pena de 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e a segunda com base no artigo 33, caput, do
mesmo diploma legal, à pena de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 08 (oito) dias de
reclusão.
Afirma que, a despeito de ter sido o agravante sentenciado
como reincidente, não se trata de reincidência específica em crime hediondo, pois a
primeira condenação de seu com base no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas, delito que
teve a hediondez afastada pelo C. STF no HC no 1185533.

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Diante disso, requer a retificação do cálculo de progressão de
regime para a aplicação de lapso de 40% para tal fim (fls. 01/09).
Em contraminuta, o Parquet bateu pelo não provimento dos
pedidos recursais (fls. 25/39).
A decisão foi mantida às fls. 41.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
49/55), opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
O agravante ostenta duas condenações anteriores, sendo uma
com base no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas, delito não equiparado a hediondo, de
acordo com decisão do C. STF, e uma pelo artigo 33, caput, do mesmo diploma
legal.
O habeas corpus no 118.533/MS, julgado em 23 de junho de
2016, com relatoria da Min. Cármen Lúcia, alterou o entendimento da Corte e se
tornou novo paradigma sobre o tema da não equiparação do artigo 33, §4o da Lei no
11.343/06 a delito hediondo. Vejamos:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico
de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico
de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei

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de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito,
a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há
evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4.
Ordem concedida.
Dessa forma, não se trata de reincidência específica em crime
hediondo ou equiparado.
De outro lado, não há dúvidas, todavia, que a nova redação é
truncada e merece críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem,
e revendo posicionamento anteriormente adotado por esta Relatoria, entende-se que,
para a aplicação de porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta
que haja reincidência.
Conforme o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para
que seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes
hediondos e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário,
ou 3/5 (três quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era
simples ou específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao artigo 112, da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver

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cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964,
de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for

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reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado
morte,
vedado
o
livramento
condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
(...)
Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do
sentenciado, pois, embora tenha sido condenado por tráfico de drogas, não se
configurou a agravante específica, tendo em vista que com base no artigo 33, §4o, da
Lei Antidrogas, em uma primeira condenação.
Sendo assim, entende-se que houve novatio legis in mellius,
não havendo justificativa para a incidência da fração de 3/5 (três quintos), que a bem
da verdade corresponde a 60% (sessenta por cento da pena), tendo em vista que
entendimento distinto acarretaria interpretação extensiva de norma penal em desfavor
do agravante, ofendendo-se o princípio da legalidade.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no
artigo 112, inciso V da LEP.
Neste sentido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO
DE
SER
NECESSÁRIA
A
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A
HEDIONDEZ
DO
TRÁFICO
DE
DROGAS
COM
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO
ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO

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ARTIGO
112
DA
LEP
QUE
CONDICIONA
A
APLICAÇÃO
DO
LAPSO
MAIS
GRAVE
À
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES
DECISÃO
REFORMADA RECURSO PROVIDO.” (TJ/SP, AE:
0001480-89.2020.8.26.0041, Rel. Des. Ivana David, 4o C.
Direito Criminal, DJe: 29/04/2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de
cálculo de liquidação de penas
Execução relativa ao
crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 - Anterior
condenação por furto qualificado - Reincidência específica
Não configuração - Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime - Impossibilidade - Ausência de
previsão legal do quantum exigível no caso - Interpretação
mais benéfica - Aplicação do disposto no art. 112, V, da
LEP, incluído pela Lei 13964/19 - "Novatio legis in
mellius" - Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e
66, I, da LEP. Provimento ao recurso para determinar a
retificação
da
conta.”
(TJ/SP,
AE:
0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des. Vico Mañas, 12a C.
Direito Criminal, DJe: 19/05/2020).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo
interposto pelo sentenciado LEONARDO VINICIUS SILVERIO CONCEIÇÃO
DO NASCIMENTO, a fim de determinar a retificação dos cálculos de liquidação de
penas, considerando-se a porcentagem de 40% (quarenta por cento) de
cumprimento da pena para aferição do direito à progressão de regime prisional, nos
termos do art. 112, V, da Lei de Execuções Penais.

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Reinaldo Cintra
Relator