Tribunal: TJSP
Processo: 4018383-53.2013.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Silvia Maria Facchina Esposito Martinez
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. Sentença de parcial procedência. Recursos das partes.

1. MATÉRIA PRELIMINAR.
1.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Inocorrência. Construtora integrou a cadeia de fornecimento, constando a respectiva logomarca no material de divulgação e no quadro resumo do contrato. De igual modo, a requerida é parte legítima para responder

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. Sentença de parcial procedência. Recursos das partes.

1. MATÉRIA PRELIMINAR.
1.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Inocorrência. Construtora integrou a cadeia de fornecimento, constando a respectiva logomarca no material de divulgação e no quadro resumo do contrato. De igual modo, a requerida é parte legítima para responder pelo pedido de devolução dos juros de obra, sendo cabível a apuração da respectiva culpa pelas eventuais cobranças a maior, em prejuízo da compradora, em razão do atraso na entrega do bem.
1.2. PRESCRIÇÃO. Comissão de corretagem. Pagamentos efetuados em 12/12/2009. Demanda proposta em 21/08/2013. Reconhecida a prescrição trienal, nos termos pacificados pelo STJ (Tema 938 dos repetitivos). Determinação de devolução afastada. Sentença reformada neste particular.

2. MÉRITO.
2.1. PRAZO DE TOLERÂNCIA. Legalidade do prazo não superior a 180 dias, contratualmente previsto. Matéria pacificada na jurisprudência. Deve ser considerado como prazo final para a entrega do imóvel o dia 30/01/2012. Sentença reformada neste particular.
2.2. MORA DA CONSTRUTORA. Admissão de que a entrega das chaves à compradora ocorreu apenas em julho de 2012. Atraso configurado, pelo período de 6 meses. Risco da atividade. Irrelevante a data da emissão do habite-se. Súmulas 160 e 161 do TJSP.
2.3. LUCROS CESSANTES. Devido o pagamento dos danos materiais à consumidora. Importe a ser calculado no valor locatício do imóvel durante o período de atraso (6 meses). Percentual de 0,5% do valor atualizado do bem. Jurisprudência pacífica.
2.4. JUROS DE OBRA. Admitidos apenas até a data contratualmente prevista para a entrega do imóvel, já considerado o prazo de tolerância. Cobranças dos juros em momento posterior, em razão do atraso na entrega do imóvel por culpa da empreiteira. Ressarcimento devido pelo período de atraso.
2.5. ÍNDICE DE CORREÇÃO. Substituição do INCC pelo índice da Tabela Prática do TJSP. Mais adequado o IGP-M, cuja aplicabilidade é pacífica no TJSP. Jurisprudência desta Câmara.
2.6. DANOS MORAIS. Entendimento pacificado nesta Colenda Câmara de que somente justificável a condenação em casos excepcionais. Situação não verificada na espécie. Demais condenações já se afiguram aptas a compensar os prejuízos sofridos pela autora. Jurisprudência.
2.7. INVERSÃO DA MULTA. Não acolhimento, visto já haver condenação por lucros cessantes. Temas 970 e 971 do Superior Tribunal de Justiça.
2.8. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. Sentença determinando o ressarcimento pela empreiteira à consumidora. Afastamento. Honorários firmados entre a autora e o patrono que a defende nos autos, sem a participação da empreiteira. Jurisprudência da Câmara e do STJ. Sentença reformada neste tópico.
2.9. SUCUMBÊNCIA. Diante do resultado final da demanda, cada parte deverá arcar com as custas e despesas processuais às quais tenha dado causa e com os honorários dos respectivos advogados, nos termos do contido quanto à matéria no CPC/73.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA; ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM ACOLHIDA; NO MÉRITO, RECURSO DA EMPREITEIRA PARCIALMENTE PROVIDO E IMPROVIDO O DA AUTORA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2021.0000017875
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 4018383-53.2013.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante/apelado
ROSSI RESIDENCIAL S/A, é apelada/apelante VANESSA CRISTINA PEREIRA
DA SILVA CERONI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a
preliminar de ilegitimidade passiva, acolheram a arguição de prescrição da comissão de
corretagem e, no mérito, deram parcial provimento ao recurso da empreiteira, negando
provimento ao apelo da autora, V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ
ANTONIO COSTA (Presidente) E MIGUEL BRANDI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
SILVIA MARIA FACCHINA ESPÓSITO MARTINEZ
Relatora

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 4018383-53.2013.8.26.0114
Voto no 12516 (L)
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VOTO No 12.516
No Processo - Classe:
4018383-53.2013.8.26.0114 - Apelação Cível
Origem:
Comarca de Campinas
MMa Juíza de 1o Grau:
Renata Manzini
Partes:
Apelante/Apelado: Rossi Residencial S/A
Apelado/Apelante: VANESSA CRISTINA PEREIRA DA
SILVA CERONI
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. Sentença
de parcial procedência. Recursos das partes.
1. MATÉRIA PRELIMINAR.
1.1.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA.
Inocorrência.
Construtora integrou a cadeia de fornecimento, constando a
respectiva logomarca no material de divulgação e no
quadro resumo do contrato. De igual modo, a requerida é
parte legítima para responder pelo pedido de devolução dos
juros de obra, sendo cabível a apuração da respectiva culpa
pelas eventuais cobranças a maior, em prejuízo da
compradora, em razão do atraso na entrega do bem.
1.2. PRESCRIÇÃO. Comissão de corretagem. Pagamentos
efetuados em 12/12/2009. Demanda proposta em 21/08/2013.
Reconhecida a prescrição trienal, nos termos pacificados
pelo STJ (Tema 938 dos repetitivos). Determinação de
devolução afastada. Sentença reformada neste particular.
2. MÉRITO.
2.1. PRAZO DE TOLERÂNCIA. Legalidade do prazo não
superior a 180 dias, contratualmente previsto. Matéria
pacificada na jurisprudência. Deve ser considerado como
prazo final para a entrega do imóvel o dia 30/01/2012.
Sentença reformada neste particular.
2.2. MORA DA CONSTRUTORA. Admissão de que a
entrega das chaves à compradora ocorreu apenas em julho
de 2012. Atraso configurado, pelo período de 6 meses. Risco
da atividade. Irrelevante a data da emissão do habite-se.
Súmulas 160 e 161 do TJSP.
2.3. LUCROS CESSANTES. Devido o pagamento dos danos
materiais à consumidora. Importe a ser calculado no valor
locatício do imóvel durante o período de atraso (6 meses).
Percentual de 0,5% do valor atualizado do bem.
Jurisprudência pacífica.

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2.4. JUROS DE OBRA. Admitidos apenas até a data
contratualmente prevista para a entrega do imóvel, já
considerado o prazo de tolerância. Cobranças dos juros em
momento posterior, em razão do atraso na entrega do
imóvel por culpa da empreiteira. Ressarcimento devido pelo
período de atraso.
2.5. ÍNDICE DE CORREÇÃO. Substituição do INCC pelo
índice da Tabela Prática do TJSP. Mais adequado o IGP-M,
cuja aplicabilidade é pacífica no TJSP. Jurisprudência
desta Câmara.
2.6. DANOS MORAIS. Entendimento pacificado nesta
Colenda Câmara de que somente justificável a condenação
em casos excepcionais. Situação não verificada na espécie.
Demais condenações já se afiguram aptas a compensar os
prejuízos sofridos pela autora. Jurisprudência.
2.7. INVERSÃO DA MULTA. Não acolhimento, visto já
haver condenação por lucros cessantes. Temas 970 e 971 do
Superior Tribunal de Justiça.
2.8.
HONORÁRIOS
CONTRATUAIS.
Sentença
determinando
o
ressarcimento
pela
empreiteira
à
consumidora. Afastamento. Honorários firmados entre a
autora e o patrono que a defende nos autos, sem a
participação da empreiteira. Jurisprudência da Câmara e
do STJ. Sentença reformada neste tópico.
2.9. SUCUMBÊNCIA. Diante do resultado final da
demanda, cada parte deverá arcar com as custas e despesas
processuais às quais tenha dado causa e com os honorários
dos respectivos advogados, nos termos do contido quanto à
matéria no CPC/73.
PRELIMINAR
DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
REJEITADA;
ARGUIÇÃO
DE
PRESCRIÇÃO
DA
COMISSÃO DE CORRETAGEM ACOLHIDA; NO
MÉRITO,
RECURSO
DA
EMPREITEIRA
PARCIALMENTE PROVIDO E IMPROVIDO O DA
AUTORA.
As partes interpuseram recursos de Apelação contra a r. sentença de
parcial procedência proferida às fls. 240/244 dos autos da Ação de Repetição de
Indébito.
A empreiteira arguiu preliminar de ilegitimidade passiva, pois não
havia integrado o negócio de compra e venda, não podendo, ainda, ser responsabilizada
pela devolução de valores a título de juros de obra.

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Arguiu também a prescrição do pedido relativo à devolução da
comissão de corretagem.
No mérito, entendia legal o prazo de tolerância de 180 dias
contratualmente previsto, devendo ser reformado o julgado na parcela em que afastou a
incidência da mencionada cláusula, sendo ainda indevida a devolução dos juros de obra,
pois os valores foram pagos diretamente à Caixa Econômica Federal.
Defendeu a incidência do INCC durante todo o período anterior à
entrega das chaves, diante da previsão contratual neste sentido.
Por fim, requereu o afastamento da condenação ao ressarcimento dos
honorários contratuais firmados entre a autora e o advogado que atuou na respectiva
defesa e a reforma da condenação aos honorários, custas e despesas sucumbenciais
(fls. 346/383).
Também inconformada, a autora recorreu pleiteando a condenação da
empreiteira pelos danos morais sofridos e ao pagamento da multa contratual de 2%
sobre o valor do imóvel, por inversão (fls. 386/398).
Contrarrazões da autora às fls. 407/417 e da empreiteira às
fls. 418/428.
O feito foi suspenso em razão de determinação do Superior Tribunal
de Justiça (REsp 1551956 e REsp 1601149), sendo posteriormente solucionadas as
matérias que afetavam o presente feito.
A sentença foi proferida ainda na vigência do antigo CPC.
É O RELATÓRIO.

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1. MATÉRIA PRELIMINAR.
Em primeiro lugar, não merece prosperar a alegação de ilegitimidade
passiva da construtora, pois restou devidamente comprovada a respectiva atuação no
contrato de compra e venda em questão.
Consoante destacado no julgado recorrido, o empreendimento recebeu
o nome da empreiteira ("Rossi Águas Claras"), cuja logomarca foi utilizada
ostensivamente no material de divulgação da obra e nos documentos relativos à
contratação.
Desse modo, nos termos da legislação consumerista vigente, a Rossi
também integrou a cadeia de fornecimento, devendo responder pelos pedidos deduzidos
na inicial, inclusive no tocante à devolução dos juros de obra (juros no pé) pagos a
maior no caso de atraso na entrega do bem por culpa da vendedora – questão que será
analisada de forma mais adequada mais adiante.
Por outro lado, assiste razão à construtora no tocante à prescrição da
comissão de corretagem, pois na data da propositura da demanda 20/08/2013 já
transcorridos mais de 3 anos do pagamento da corretagem pela compradora, ocorrido
entre dezembro de 2009 e janeiro de 2010.
A questão foi assim pacificada pelo STJ no Tema 938 dos Recursos
Repetitivos:
Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos
valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de
assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere
(artigo 206, § 3o, IV, CC).
Em consequência, o julgado deve ser reformado na parcela em que
determinou o ressarcimento da comissão de corretagem pela construtora à autora.

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2. MÉRITO RECURSAL.
Constou dos autos que as partes celebraram em 23/12/2009 contrato
de compra e venda, estabelecendo a entrega do imóvel em julho de 2011, com prazo de
tolerância que estendia a entrega até janeiro de 2012.
Restou incontroverso que as chaves apenas foram entregues à autora
em julho de 2012, havendo discussão acerca da responsabilidade da empreiteira pelo
ocorrido.
Transcorrida a instrução, foi então proferida a r. sentença recorrida, a
qual deve ser parcialmente reformada também no mérito.
A D. Magistrada determinou o afastamento do prazo de tolerância
contratualmente previsto. Contudo, a legalidade desta previsão foi posteriormente objeto
de pacificação na jurisprudência (Súmula 164 e Tema 1 do IRDR 4 do TJSP), nos
seguintes termos:
É valido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias,
para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso
de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual
expressa, clara e inteligível.
Destarte, deve ser considerado como termo final para a entrega do
imóvel o dia 30/01/2012.
De todo modo, restou comprovado o atraso de 6 meses, pois as
chaves do bem apenas foram entregues em julho de 2012, o que inclusive foi admitido
pela requerida na apelação.
Ainda neste particular, nota-se que a empreiteira não poderia se eximir
da responsabilidade pelo ocorrido, mormente porque eventuais questões administrativas
ou sazonais encontram-se abrangidas pelo risco da atividade desempenhada.

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Neste sentido, os entendimentos sumulados pelo TJSP:
Súmula 160 - A expedição do habite-se, quando não coincidir com a
imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador,
não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.
Súmula 161 - Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força
maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra,
aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda,
entraves administrativos. Essas justificativas encerram “res inter
alios acta” em relação ao compromissário adquirente.
Por esse motivo, inafastável a responsabilidade da requerida pelos
prejuízos causados à parte autora.
Além disso, nos termos já consolidados na jurisprudência do TJSP e
do STJ, os lucros cessantes são presumíveis, devendo ser calculados pelo valor
locatício do imóvel, por mês de atraso:
Tese 5 do IRDR 4 do TJSP - O atraso da prestação de entrega de
imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera obrigação da
alienante indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem.
O uso será obtido economicamente pela medida de um aluguel, que
pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do
contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou teve de pagar
para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da
disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
já regularizada.
Portanto, deve ser mantida a sentença na parcela em que reconheceu o
dano material e determinou a respectiva compensação, fixando-se o patamar de 0,5%
do valor atualizado do imóvel por mês (6 meses, conforme reconhecido nesta sede),
com correção monetária desde a data do prejuízo (mês a mês) e juros deste a citação.

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No que se refere aos juros de obra, embora estes tenham sido pagos
diretamente à Caixa Econômica Federal (na qualidade de financiadora do contrato), o
atraso – por culpa da empreiteira – fez com que a autora tivesse de arcar com valores
superiores ao efetivamente devido caso o imóvel tivesse sido entregue na data prevista
no contrato (computado o prazo de tolerância).
Neste contexto, impõe-se o ressarcimento, pela requerida, do prejuízo
material experimentado pela compradora em decorrência da falha na prestação do
serviço.
Neste sentido, o precedente desta Colenda Câmara:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Propriedade imóvel. (...).
DANOS MATERIAIS. Danos emergentes. Ressarcimento dos
valores pagos pelo consumidor a título de juros de obra após o
término do prazo para entrega do imóvel negociado. Sentença
reformada.
Recursos
parcialmente
providos. (Apelação
Cível
1020037-88.2018.8.26.0361; Relator Rômolo Russo; 7a Câmara de
Direito Privado; Julgamento: 15/12/2020)
Em relação ao índice de correção, a D. Magistrada determinou a
substituição do INCC pelo índice da Tabela Prática do TJSP após a data prevista no
contrato para a entrega do imóvel.
De fato, a jurisprudência consolidou a não aplicação do índice da
construção civil (INCC) diante da respectiva volatilidade, podendo causar prejuízos aos
consumidores.
No entanto, respeitado o entendimento da MM. Juíza, mais razoável a
substituição pelo IGP-M, índice que vem sendo utilizado de forma pacífica na
jurisprudência:

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Apelações – Compra e venda de imóvel – Cerceamento de defesa e
dano moral não configurados – A taxa de interveniência é ônus que
deve ser atribuído à vendedora – Inexistência de redução na área do
imóvel – Atualização do preço do bem no período de inadimplência
que deverá ocorrer com a aplicação do IGPM em substituição ao
INCC – (...) - Recurso dos autores a que se dá parcial provimento.
(Apelação Cível 1098367-14.2015.8.26.0100; Relator Luis Mario
Galbetti; 7a Câmara de Direito Privado; Julgamento: 05/11/2020)
No mais, assiste razão à empreiteira ao pretender o afastamento da
condenação aos honorários contratuais, porque o custeio da verba pela autora decorreu
de contratação realizada exclusivamente entre esta e o respectivo patrono, da qual não
participou a empreiteira (obrigação "inter alios acta").
Desse modo, nos termos pacificados na jurisprudência, não se poderia
falar em ressarcimento pela parte contrária. Neste sentido:
(...) Honorários contratuais. Pleito de ressarcimento. Descabimento.
Verba oriunda de negócio jurídico não entabulado pela parte
adversa. Postulante que, ademais, não comprova o efetivo
dispêndio. (...). (Apelação Cível 1125799-37.2017.8.26.0100; Relator
Rômolo Russo; 7a Câmara de Direito Privado; Julgamento:
15/12/2020)
No mesmo sentido, o pronunciamento do STJ:
Cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado
fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência (Código de
Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo Código de Processo Civil, art.
85), e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela
parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares
totalmente alheias à vontade do condenado. (EREsp 1507864/RS, j.
20/04/2016)

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No tocante aos danos morais, esta Colenda 7a Câmara já pacificou o
entendimento de que a condenação apenas seria justificável nos casos em comprovado
algum prejuízo, extrapolando o mero descumprimento contratual ou dissabor cotidiano.
Além disso, as demais condenações já se afiguram suficientes para
reparar a autora pelos danos sofridos em razão da falha na prestação do serviço, não
sendo o caso de fixação de indenização extrapatrimonial.
Neste sentido, os precedentes deste Colegiado:
RESCISÃO
CONTRATUAL.
(...).
Aplicabilidade
do
CDC.
Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Resolução
postulada pelo promitente-comprador. (...). DANOS MORAIS.
Inadimplemento contratual da promitente-vendedora que, por si só,
não traz imediatos reflexos à esfera personalíssima do consumidor.
Sentença mantida. Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível
1017445-67.2017.8.26.0309; Relator Rômolo Russo; 7a Câmara de
Direito Privado; Julgamento: 15/12/2020)
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. (...) 9. Danos morais não
verificados. Inocorrência de situação excepcional que ultrapasse o
mero inadimplemento contratual. (...) Indenização indevida. 11.
Recursos do autor e das corrés Brookfield e Frema desprovidos,
provido
o
da
corré
Maia.
(Apelação
Cível
1005583-10.2014.8.26.0405; Relatora Mary Grün; 7a Câmara de
Direito Privado; Julgamento: 03/12/2020)
Por fim, também não se poderia falar em inversão da multa
contratual, pois o STJ já firmou o entendimento acerca da impossibilidade de
cumulação entre esta e os lucros cessantes (cuja condenação foi confirmada nesta sede).
Neste sentido, os temas 970 e 971 dos repetitivos:

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Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar
pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em
valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros
cessantes.
Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal
apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar)
serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
E considerando o resultado da demanda, as partes restaram vencidas
em extensões equivalentes, devendo cada qual arcar com as custas e despesas
processuais às quais tenha dado causa e com os honorários dos respectivos advogados,
nos termos do contido quanto à matéria no CPC/73.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar de ilegitimidade
passiva, acolho a arguição de prescrição da comissão de corretagem e, no mérito,
dou parcial provimento ao recurso da empreiteira, negando provimento ao apelo
da autora, nos termos da fundamentação.
SILVIA Maria Facchina ESPÓSITO MARTINEZ
Relatora