Tribunal: TJSP
Processo: 0007261-40.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – Pleito para aplicação de 40% (ou 2/5) do lapso temporal, tendo em vista a nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei no 13.964/2019 – Impossibilidade – Desnecessário que a reincidência seja específica - Percentual de 40% expressamente reservado somente aos condenados por crime hediondo que sejam primários - Precedentes – Decisão

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – Pleito para aplicação de 40% (ou 2/5) do lapso temporal, tendo em vista a nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei no 13.964/2019 – Impossibilidade – Desnecessário que a reincidência seja específica - Percentual de 40% expressamente reservado somente aos condenados por crime hediondo que sejam primários - Precedentes – Decisão mantida.

RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000034605
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007261-40.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante GELCIMAR
MONTEIRO DE BARROS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz, E. Desembargador
Luiz Antonio Cardoso, que declarará.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 26 de janeiro de 2021.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no. 0007261-40.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru
Agravante: Gelcimar Monteiro de Barros
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de primeiro grau: Dr. Josias Martins de Almeida Júnior
VOTO no 16.122
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL – Pleito para aplicação de 40% (ou
2/5) do lapso temporal, tendo em vista a nova redação do
art. 112 da LEP, dada pela Lei no 13.964/2019 –
Impossibilidade – Desnecessário que a reincidência seja
específica - Percentual de 40% expressamente reservado
somente aos condenados por crime hediondo que sejam
primários - Precedentes – Decisão mantida.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls.
23/25, que indeferiu pedido de retificação de cálculo de penas e o homologou, agrava
Gelcimar Monteiro de Barros.
Sustenta, em síntese, que o advento da Lei no 13.964/2019
alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, e, portanto, o agravante, reincidente não
específico, deverá cumprir lapso temporal de 40% (ou 2/5) da pena para receber a
progressão, tendo em vista a revogação do §2o, do art. 2o, da Lei dos Crimes Hediondos,
que determinava o cumprimento de 60 % (ou 3/5) da pena (fls. 1/5).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo Ministério Público (fls. 28/62).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo das Execuções (fls.
64), a douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pela Dra. Silvia Reiko
Kawamoto, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 76/81 e 88).
É o relatório.
2. O agravante, reincidente, cumpre pena de quinze anos,
sete meses e oito dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 155,
caput, do Código Penal, e nos arts. 35, caput, e 33, caput, c.c. art. 40, inc. III, da Lei no
11.343/06, com término previsto para 10/06/2028 (fls. 14/18).
Pleiteou a retificação do cálculo para o fim de progressão

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de regime (fls. 19/21). Em 30/09/2020 sobreveio a decisão ora impugnada, que
indeferiu o pedido, mantendo a determinação de cumprimento de 60% (ou 3/5) da pena
concernente ao delito de natureza hedionda para a obtenção da mencionada benesse,
tendo em vista a reincidência do sentenciado, ainda que não específica (fls. 23/25).
3. Em que pese a irresignação da defesa, está correta a
conclusão do nobre Juiz singular em homologar os cálculos considerando o lapso
temporal de 60% (ou 3/5) para a progressão de regime.
O artigo 112 da LEP apresenta a seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo ou
equiparado, se for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado;
(...)
§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os
fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.
As alterações da Lei no 13.964/19 tiverem como objetivos
centrais o combate à corrupção, enfrentamento ao crime organizado e a criminalidade
violenta, tornando mais rigorosa a aplicação das penas em crimes de maior gravidade.
Se já condenado anteriormente, ao cometer um crime
hediondo o sentenciado será "reincidente" na sua "prática" (ou seja, ao praticá-lo),
sendo esta a única interpretação do dispositivo que se harmoniza com o inciso V, este a
deixar cristalino que o percentual de 40% somente se aplica ao condenado por crime
hediondo que seja primário.
Neste sentido, é majoritária a jurisprudência desta Corte:

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“Pleito de retificação, alegando-se 'novatio legis in
mellius' com o advento da Lei no 13.964/19, que teria
alterado a redação do art. 112 da LEP no que toca à
fração estabelecida para fins de progressão de regime em
caso de reincidência na prática de crime hediondo
Impertinência Ausência de distinção entre recidiva comum
ou específica no texto legal 'Ratio legis' do Pacote
Anticrime que não pode ser olvidada Primariedade
expressamente exigida para a aplicação do coeficiente de
40% aos condenados por crimes hediondos Recurso
desprovido.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0002586-04.2020.8.26.0521,
4a
Câmara
de
Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 10/09/2020);
“Ora, por óbvio que, para o sentenciado reincidente,
independente da natureza dos delitos antes cometidos,
deve ser exigido maior lapso de cumprimento de penas
para fins de progressão e demais benefícios.
Nesse sentido, observa-se que o artigo 2o, § 2o, da Leino
8.072/90,
alterado
pela
Lei
no
11.464/2007,
e
posteriormente, pela Lei no 13.769/2018, previa a
necessidade do cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena
se o sentenciado fosse primário ou, 3/5 (três quintos) se
reincidente.
Ocorre que esses dispositivos foram revogados com a
edição da Lei 13.964/2019, que alterou o artigo 112 da
LEP e as frações foram equiparadas a 40% (quarenta por
cento) e 60% (sessenta por cento), a saber: “Art. 112. A
pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos: (...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário; (...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(...)”
Por isso, não é possível acolher a interpretação sugerida
pelo combativo Defensor, de que o mesmo critério deve
ser aplicado para o condenado por crime hediondo e
reincidente e para o primário, ou seja, ambos
progrediriam de regime ao atingir 40% (quarenta por
cento), ressalvando-se, apenas, o reincidente específico.
Com bem apontou o representante da Justiça Pública, o
princípio da isonomia material (art. 5o, caput, da

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Constituição Federal), bem como a necessidade de
proteção aos bens jurídicos, indica que transformar as
situações em iguais seria, na verdade, desrespeitar ao
discriminem
eleito
pelo
legislador
acerca
da
reprovabilidade do delito e dever de individualização da
pena.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0002231-16.2020.8.26.0158,
4a
Câmara
de
Direito
Criminal, rel. Des. Euvaldo Chaib, j. 10/09/2020);
“É certo que, na Lei de Crimes Hediondos, para a
progressão de regime prisional, exigia-se o cumprimento
da fração de 3/5 da pena no regime anterior, caso o delito
fosse hediondo ou equiparado e o apenado reincidente,
tendo referido dispositivo sido revogado com o advento da
Lei n.o 13.964/19.
Assim, a progressão de regime de cumprimento da pena
passou a ser regulada exclusivamente pelo artigo 112, da
Lei de Execução Penal.
(...)
Diante da referida alteração legislativa, discute-se a
natureza jurídica da reincidência prevista no artigo 112,
da Lei de Execução Penal, se seria específica ou não.
Isto porque, se o objetivo da Lei no 13.964/19 é o
recrudescimento das normas penais, se a reincidência for
considerada específica, haverá um evidente abrandamento
no cumprimento de pena dos condenados por crimes
hediondos, fugindo do escalonamento que o artigo 112, da
Lei no 7.210/84, procurou criar.
Por outro lado, não parece que a própria literalidade das
expressões “reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado” e “reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte” tornam, por si sós, a
reincidência em específica, já que ambas as expressões
podem, sem prejuízo, serem entendidas para referir-se ao
condenado que se tornou reincidente por praticar crime
hediondo ou equiparado ou com resultado morte.
Sendo assim, tendo em vista que o artigo 112, da Lei de
Execução Penal, não utiliza o termo “reincidente
específico”, a aplicação das frações previstas nos incisos
VII e VIII deve se basear na recidiva, independentemente
da natureza do crime anterior.” (Agravo de Execução
Penal no 0003023-75.2020.8.26.0026, 5a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 01/09/2020);
"(...) obrigatório o cumprimento da fração de 3/5 (três
quintos) da pena
ou 60% (sessenta por cento), nos

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termos da Lei n. 13,964/2019, que alterou a redação do
artigo 112 da LEP para que seja alcançado o requisito
de ordem subjetiva necessário à progressa de regime.
Isso porque, a exemplo do que ocorria durante a vigência
do artigo 2o da Lei n. 8.072/90, o legislador não
distinguiu reincidência específica da comum, bastando a
existência de condenação pretérita." (Agravo de Execução
Penal
n.
0006337-29.2020.8.26.0026,
3a.
Câmara
Criminal, rel. Des. Gilberto Ferreira da Cruz, v.u., j.
18/12/2020).
Inúmeros outros precedentes podem ser citados, seguindo a
mesma orientação: Agravo no 0002060-37.2020.8.26.0521, Rel. Willian Campos, 15a
Câmara de Direito Criminal, j. 09.05.2020; Agravo no 0004313-55.2020.8.26.0502, rel.
Des. Silmar Fernandes, 9a Câmara de Direito Criminal, j. 08.06.2020; Agravo no
0001771-07.2020.8.26.0521, rel. Des. Paulo Rossi, 12a Câmara de Direito Criminal, j.
04.06.2020; Agravo no 0001104-55.2020.8.26.0154, rel.a Desa Claudia Fonseca
Fanucchi,
5a
Câmara
de
Direito
Criminal,
j.
03/06/2020;
Agravo

no.
0007261-40.2020.8.26.0026 – j. 21.01.2021 – 3a. Câmara Criminal, de minha relatoria,
m.v.)
4. Em virtude do exposto, pelo meu voto nega-se
provimento ao recurso.
CESAR MECCHI MORALES

Relator

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 43542
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0007261-40.2020.8.26.0026
AGRAVANTE: GELCIMAR MONTEIRO DE BARROS
AGRAVADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.........: DEPARTAMENTO DE EXECUÇÕES CRIMINAIS
COMARCA DE BAURU
(Juiz de Direito de 1a Instância: Doutor JOSIAS MARTINS DE ALMEIDA JUNIOR)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Reitero o Relatório lançado nos autos pelo eminente
Desembargador Relator, doutor CESAR MECCHI MORALES, seguido
em seu v. Voto pelo d. Desembargador 2o Juiz, doutor ÁLVARO
CASTELLO.
Pedindo-lhes vênia ousei divergir do v. Voto, sob os
fundamentos que passo a expor.
Insurge-se o Agravante contra a r. decisão que indeferiu seu
pedido de retificação do cálculo de penas, considerando, para fins de
progressão de regime, o lapso temporal de 3/5 ou 60% e não o lapso de 2/5
ou 40%, em que pese o fato de não ser reincidente específico.
No caso dos autos, o Agravante foi condenado pela prática de
crime de tráfico de drogas, às penas de 07 anos, 11 meses e 08 dias de
reclusão, em regime fechado (Processo Crime no 0002806.03.2014.8.
26.0136 – Comarca de São Simão), fato ocorrido aos 09.01.2014, cujo
trânsito em julgado se deu aos 04.11.2016 – fls. 16.
Ainda, deve ser destacado que o Agravante conta com uma

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precedente condenação, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, pela
prática de crime de furto (Processo Crime no 0001817-64.2012.8.26.
0589), por fato ocorrido aos 27.05.2012, cujo trânsito em julgado se deu
aos 29.11.2013 (fls. 14).
Assim sendo, o Agravante é reincidente, porém não
específico.
Inicialmente, resta consignar que o art. 112, da Lei de
Execução Penal foi alterado diante a publicação da Lei no 13.964/19,
conhecida como “Pacote Anticrime”, passando a ter a seguinte redação, na
parte que interessa ao presente recurso:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a)
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b)
condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição
de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente

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em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional. ...”
A situação do Agravante não se enquadraria na exigência do
inc. V, ou seja, cumprimento de 40 % (2/5) da pena, pois embora apenado
"... pela prática de crime hediondo ou equiparado ..." não é "primário",
mas sim reincidente.
Por outro lado, não se encaixa também no quanto previsto no
inc. VII, do referido dispositivo que exige, para fins de progressão de
regime, o cumprimento de 60% (3/5) da pena, "... se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ...", ou seja,
exigência imposta ao reincidente específico em crime hediondo ou
equipado, o que também não é o caso do Agravante.
O Agravante não é primário, mas também, muito menos,
reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.
Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da
Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei no
8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento
de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou
equiparado, restou expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019.
Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu
as hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos
ou equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não
restando outra solução tratá-lo como se primário.
Deve incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação
da lei, a mais benéfica, sendo exigível, no caso, para fins de progressão de
regime, que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60%

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(3/5), como o era antes da entrada em vigor da Lei no 13.964/2019.
Nesse sentido, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“... Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o
percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela
Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente
específico (reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL Agravo de Execução Penal no70001508-11.2020.8.26.0509
- pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:[...] VII - 60% (sessenta
por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; Também não deve incidir a fração de 3/5, do
anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para
fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que foi
revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica
ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo..” (Habeas
Corpus no 533.016/MG Min. Rel. REYNALDO SOARES DA
FONSECA j. 31.03.2020).
No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça:
“... É certo que o novo regramento trazido pelo art. 112, V, da LEP
destina-se aos condenados primários; no entanto, o disposto no art.
112, VII, da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou
equiparado exigindo o lapso temporal de 60%, de acordo com a
interpretação literal da norma, apenas para reincidentes específicos,
qual seja, reincidentes em crimes de natureza hedionda ou equiparada.
Nesse raciocínio, ao apenado reincidente, na unificação de penas de
crime comum e delito hediondo, na ausência de previsão legal
expressa, somente resta adotar o percentual de 40%, constituindo o
novo diploma legal em 'novatio legis in mellius', aplicando-se de forma
imediata ao presente caso. (Agravo em Execução Penal no
0001991-05.2020.8. 26.0521 Décima Sexta Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. NEWTON NEVES j. 04.06.2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de cálculo
de liquidação de penas Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da

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Lei 11.343/06 Anterior condenação por furto qualificado Reincidência
específica Não configuração Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime Impossibilidade Ausência de previsão legal do
'quantum' exigível no caso Interpretação mais benéfica. Aplicação do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 'Novatio
legis in mellius'. Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I,
da LEP. Provimento ao recurso para determinar a retificação da conta'
(Agravo de Execução Penal no 0001770-22.2020.8.26.0521 - Relator
Des. VICO MAÑAS Décima Segunda Câmara de Direito Criminal; j.
19.05.2020).
Assim, deve ser acolhida a pretensão recursal, a fim de que
seja elaborado novo cálculo de pena para fins de progressão de regime,
exigindo do Agravante o cumprimento de 40% da pena para o
preenchimento do requisito de natureza objetiva.
Dessa forma, entendo seja caso de se dar provimento ao
recurso para cassar a r. decisão que homologou o cálculo de penas de
GELCIMAR MONTEIRO DE BARROS, qualificado nos autos,
determinando a elaboração de novo cálculo de pena, exigindo, para
progressão de regime, o cumprimento de 40% da pena para fins de
preenchimento do requisito objetivo.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
3o Juiz
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0007261-40.2020.8.26.0026 e o código de confirmação da tabela acima.