Tribunal: TJSP
Processo: 1500256-97.2020.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – Extorsão e Roubo majorado em concurso material – Preliminar – Cerceamento defesa – Indeferimento de oitiva de testemunha – Inocorrência – Preliminar Rejeitada – Mérito – Acervo probatório que justifica a procedência da ação penal – Autoria e Materialidade comprovadas – Palavra da vítima – Relevância – Reconhecimento pessoal – Palavra dos policiai s– Validade –

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – Extorsão e Roubo majorado em concurso material – Preliminar – Cerceamento defesa – Indeferimento de oitiva de testemunha – Inocorrência – Preliminar Rejeitada – Mérito – Acervo probatório que justifica a procedência da ação penal – Autoria e Materialidade comprovadas – Palavra da vítima – Relevância – Reconhecimento pessoal – Palavra dos policiai s– Validade – Precedentes – Réus na posse da res furtivae - Insubsistente a alegação de insuficiência probatória – Erro de tipo – Inocorrência – Ré – Coação moral irresistível – Inocorrência – Emprego de arma – Afastamento – Inviabilidade – Reconhecimento concurso formal –– Descabimento – Penas – Dosimetria – Reprimendas aplicadas de forma correta– Regime inicial fechado – adequado à espécie – APELOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029652
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500256-
97.2020.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que são apelantes MARLI
OLIVEIRA ALVES, FRANCISCO LUAN MACIEL DE CARVALHO e
JENAILSON SILVA PEREIRA PINTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500256-97.2020.8.26.0540 -Voto no 19345
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Apelação no 1500256-97.2020.8.26.0540
Voto no
19.345- Digital
Apelantes:
Marli Oliveira Alves
Francisco Luan Maciel de Carvalho e
Jenailson Silva Pereira Pinto
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÕES CRIMINAIS
Extorsão e Roubo
majorado em concurso material
Preliminar

Cerceamento defesa
Indeferimento de oitiva de
testemunha
Inocorrência
Preliminar Rejeitada

Mérito Acervo probatório que justifica a procedência
da ação penal Autoria e Materialidade comprovadas
Palavra da vítima
Relevância
Reconhecimento
pessoal Palavra dos policiai s Validade Precedentes
Réus na posse da res furtivae - Insubsistente a alegação
de insuficiência probatória Erro de tipo Inocorrência
Ré
Coação moral irresistível
Inocorrência

Emprego de arma
Afastamento
Inviabilidade

Reconhecimento concurso formal
Descabimento

Penas Dosimetria Reprimendas aplicadas de forma
correta Regime inicial fechado adequado à espécie
APELOS NÃO PROVIDOS.
1. Trata-se de apelações interpostas contra
a r. sentença de fls. 521/535, que julgou parcialmente procedente a
acusação e condenou os apelantes a cumprirem, em regime fechado,
as seguintes penas:
Jenailson Silva Pereira Pinto 20 (vinte) anos e 16 (dezesseis) dias de
reclusão e 44 (quarenta e quatro) dias-multa, como incurso no
artigo 157, §2o, incisos II e V, e §2o-A, e artigo 158, §1o, na forma do
art. 69, caput, todos do Código Penal;
Francisco Luan Maciel de Carvalho 17 (dezessete) anos, 05 (cinco)
meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 39 (trinta e nove dias-multa),

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como incurso no artigo 157, §2o, incisos II e V, e §2o-A, e art. 158,
§1o, na forma do art. 69, caput, todos do Código Penal e;
Marli Oliveira Alves a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no patamar mínimo, como
incursa no artigo 158, § 1o, do Código Penal.
Inconformados,
recorrem
os
réus
buscando a absolvição em razão da insuficiência probatória.
Marli alega também a ocorrência de erro
de tipo, nos termos do art. 20, CP. Subsidiariamente postula o
abrandamento da modalidade prisional. Até porque possui filho
menor de 12 anos de idade (fls. 585/623).
Jenailson suscita preliminar de nulidade
por cerceamento de defesa, haja vista o indeferimento de oitiva de
testemunha.
No
mérito,
além
da
absolvição,
postula,
subsidiariamente, o afastamento da majorante referente ao emprego
de arma; a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando bis in
idem; o afastamento da agravante da dissimulação (art. 61, II, c, CP);
a redução do aumento operado na terceira fase da dosimetria diante
do concurso de causas de aumento (art. 68, CP); a aplicação do
concurso formal próprio ao invés do concurso material de crimes
(fls. 648/679).
Francisco, por sua vez, alega causa
excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa,

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diante da coação moral irresistível a que se submeteu.
Subsidiariamente postula o afastamento da majorante do emprego
de arma; a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando bis in
idem; o afastamento da agravante da dissimulação (art. 61, II, c, CP);
a aplicação da atenuante da confissão; a redução do aumento
operado na terceira fase da dosimetria diante do concurso de causas
de aumento (art. 68, CP); o reconhecimento do concurso formal
entre roubo e extorsão (fls. 686/721).
Ofertadas contrarrazões (fls. 724/733), a
d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento
dos recursos (fls. 746/760).
O
link
com
os
depoimentos
das
testemunhas e interrogatórios dos réus foi compartilhado às fls. 737.
É o relatório.
2.
Inicialmente
a
preliminar
de
cerceamento de defesa deve ser rechaçada.
Conforme artigo 400, §1o do Código de
Processo Penal, compete ao Julgador indeferir as provas
irrelevantes, impertinentes e protelatórias. E, no caso dos autos, o d.
Juízo considerou irrelevante a oitiva.

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E, como bem apontou o d. Procurador de
Justiça oficiante às fls. 749: “(...) pondere-se que a preliminar de
nulidade ante suposto cerceamento de Defesa não prospera. A questão
já foi devidamente esclarecida pelo Julgador e foi objeto de
deliberação por esse Egrégio Tribunal em sede de Habeas Corpus (n.
2184650- 56.2020.8.26.0000): 'Consignou a d. autoridade apontada
como coatora, em ata de audiência, que: 'Pese o requerimento
formulado pelo ilustre defensor público, extrai-se dos autos que a
oitiva da testemunha referida pelo acusado Jenailson em nada
acrescentará para o sentenciamento do processo. Acrescenta-se que a
defesa poderia ter arrolado tal pessoa quando da apresentação do rol
de testemunhas, porém não o fez e, não bastasse isso, não há motivo
plausível para seja ela ouvida como testemunha do juízo. Daí, indefiro
o pedido de diligência requerido pela defesa do acusado Jenailson, já
que totalmente prescindível para o julgamento da presente ação
penal' (fls. 103). Pois bem. O Magistrado, destinatário final da prova,
pode e deve indeferir a produção de provas que considerar irrelevante,
impertinente ou protelatória para o desfecho da lide, sem que tal
circunstância importe em cerceamento de defesa. Tal diretriz é
pacífica
na
Suprema
Corte.
Confira-se:
'PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. PRODUÇÃO DE
PROVAS. INDEFERIMENTO. '1. A orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “juízo processante
pode indeferir a realização de determinadas provas quando a
instrução do processo reputá-las desnecessárias ou protelatórias' (HC
96.381, Rela. Mina. Cármen Lúcia). No mesmo sentido: HC 100.487, Rel.
Min. Luiz Fux; HC 102.759, Rela. Mina. Ellen Gracie; HC 104.473, Rel.

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Min. Ricardo Lewandowski. 2. As peças que instruem este processo não
evidenciam ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique o
acolhimento da impetração. Hipótese em que o Juízo de origem
indeferiu a prova requerida pela defesa mediante decisão
fundamentada. 3. Agravo regimental desprovido'. (HC 135133 AgR,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017
PUBLIC 01-02-2017). Não olvidemos que, em decorrência do princípio
da verdade real, cabe ao Magistrado analisar a conveniência para a
instrução penal das provas, determinando a produção daquelas que
contribuam para a apuração da verdade material. O Magistrado não
é obrigado a atender a todos os pedidos de produção probatória
formulado pelo réu ou pela acusação, notadamente àqueles que não
influam diretamente na apuração da verdade real, constituindo-se de
incidentes desnecessários e protelatórios, sob pena de agir
inversamente
à
almejada
celeridade
processual,
garantia
constitucional inscrita no artigo 5o, inciso LXXVIII, da Constituição da
República'. (...)”.
Rejeitada a matéria preliminar, também
no mérito melhor sorte não assiste aos apelantes, sendo incabível o
pleito absolutório.
Consta dos autos que no dia 08 e a
madrugada do dia 09 de fevereiro de 2020, na Travessa do Cruzeiro,
no29, Jardim Santo André, cidade e comarca de Santo André,
Jenailson Silva Pereira Pinto e Francisco Luan Maciel de Carvalho,

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agindo com dissimulação, em conluio e unidade de desígnios com
outros dois indivíduos não identificados, constrangeram a vítima
M.B.F., mediante grave ameaça, exercida com o emprego de arma de
fogo, e violência, a fazer algo, consistente no fornecimento da senha
do cartão bancário, com o intuito de obterem para si indevida
vantagem econômica no valor de R$ 5.158,34. O delito foi cometido
mediante restrição da liberdade da vítima, e essa condição foi
necessária para a obtenção da vantagem econômica.
Consta
ainda,
que
nas
mesmas
circunstâncias de tempo e lugar, Jenailson Silva Pereira Pinto e
Francisco Luan Maciel de Carvalho, subtraíram para si, mediante
grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo e violência,
uma máquina de cartão de crédito Moderninha da Uol, um cartão
bancário da Caixa Econômica Federal, um aparelho celular da marca
Samsung, modelo S6, e um aparelho celular da marca Motorola,
modelo G7 Plus, dois carregadores de celular, documentos pessoais
e relógio, pertencentes a M.B.F., avaliados em R$ 2.260,00.
Consta por fim, que no dia 9 de fevereiro
de 2020, Jenailson Silva Pereira Pinto e Francisco Luan Maciel de
Carvalho, previamente ajustados com Marli Oliveira Alves,
constrangeram M.B.F. a fazer algo, mediante grave ameaça, com o
intuito de obterem para si indevida vantagem econômica,
consistente no depósito de R$ 1.500,00.

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É
da
dinâmica
fático-probatória,
decorrente da instrução: Jenailson e Francisco se ajustaram para a
prática de roubo e extorsão contra a vítima. Para tanto, Jenailson e
Francisco dissimularam a contratação de um programa de cunho
sexual com o ofendido, se apresentando como Nailton e combinando
com ele o local onde deveria aguardar para ser buscado e levado até
a casa do suposto cliente. O ofendido, então, se deslocou para o local
combinado, o Motel Chocolate, e foi apanhado por um motorista de
aplicativo, sendo levado até a Travessa do Cruzeiro, no 29, Jardim
Santo André, naquela urbe, local em que foi recepcionado por
Jenailson, que portava uma arma de fogo, e determinou que ele
entrasse na casa. Dentro da casa, o ofendido foi agredido com dois
tapas no rosto, desferidos por Francisco, vindo, então, a tomar
conhecimento de que eles estavam agindo por vingança, uma vez
que ele interveio em uma situação anterior envolvendo Francisco
com um outro cliente. Ato contínuo, Jenailson e Francisco
constrangeram a vítima a fornecer a senha do cartão bancário para
efetuar transações e, em posse da máquina Moderninha da Uol de
Maximilliano, os denunciados subtraíram dela a quantia de R$
5.158,34 por meio de saque e pagamentos favorecendo Francisco.
Ainda nesta ocasião, os denunciados subtraíram do ofendido a
referida máquina, os aparelhos celulares Samsung S6 e Motorola G7
Plus e o cartão bancário da Caixa Econômica Federal, além de terem
tirado fotos do documento de identidade dele. Ato contínuo,
Jenailson e Francisco exigiram, como condição para liberação da
vítima, que ela fizesse uma transferência de R$ 1.000,00. Então, a
vítima foi conduzida até um veículo GM/Corsa adesivado, momento

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que percebeu que havia outros dois indivíduos encapuzados junto
aos denunciados, sendo então levada até um local desconhecido e
libertada com a orientação de que não olhasse para trás. Após, a
vítima conseguiu pedir ajuda para retornar para casa. No entanto,
naquele mesmo dia, Jenailson e Francisco, já ajustados com Marli,
passaram a constranger a vítima, por telefonemas, exigindo que ela
efetuasse o pagamento exigido como condição de sua liberação,
ameaçando-a de revelar aos familiares sua orientação sexual e meio
de vida. Os denunciados também prometeram a devolução dos
pertences do ofendido desde que ele efetuasse um depósito na conta
de Marli, no valor de R$ 1.500,00, sendo que mesmo após ter sido
realizado, os apelantes continuaram a lhe exigir outras quantias,
motivo pelo qual decidiu acionar a polícia.
Diante disso, policiais militares, após
tomarem ciência detalhada dos fatos, passaram a efetuar
patrulhamento com vistas a identificar os autores dos delitos, sendo
certo que no dia 10 de fevereiro de 2020, próximo ao local dos fatos,
eles visualizaram um veículo similar ao informado pela vítima e
procederam à abordagem dos ocupantes, ou seja, Marli, Jenalison e
Francisco. Em revista veicular e pessoal, foram encontrados um
telefone celular da vítima e com Marli foi encontrada a quantia de R$
750,00 em um bolso e R$ 140,00 no outro. Jenailson levou os
policiais até sua casa, local onde estavam os demais objetos da
vítima, foram localizados ali um aparelho celular, o cartão bancário,
a máquina Moderninha-Uol e outros R$750,00 em dinheiro.

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A
materialidade
delitiva
restou
sobejamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls.
06/07), boletim de ocorrência (fls. 18/23), autos de exibição e
apreensão (fls. 24/25 e 26/27), auto de entrega (fls. 30/31),
documentos (fls. 34/45), relatório de investigação (fls. 128/133),
além da prova oral obtida.
A autoria do também é induvidosa.
A vítima declarou que é garoto de
programa e, por ocasião dos fatos, recebeu uma mensagem, com voz
masculina, para fechar uma pernoite. Alegou que, quando chegou ao
local combinado, foi abordado por Jenailson, que estava armado e
determinou que entrasse na casa lá existente, local em que se
encontrava Francisco. Afirmou que foi agredido fisicamente e que foi
obrigado a tirar a roupa, ocasião em que prenderam suas mãos para
trás e determinaram a entrega de seu cartão, sempre com ameaça de
morte. Acrescentou que os acusados pegaram sua máquina da Pag
Seguro e seus celulares, determinando que liberasse as senhas e
dizendo que não adiantava ir à delegacia de polícia, pois eram
policiais. Destacou que lhe bateram muito e disseram que queriam o
dinheiro que estava na Pag Seguro, contudo possuía apenas R$
1.000,00 e os indivíduos não conseguiram fazer a transferência.
Disse que tentou falar com seu companheiro, Gustavo, para que
conseguisse mais dinheiro, contudo os réus acabaram desistindo e
decidiram liberá-lo, momento em que se comprometeu a fazer um
depósito em favor deles. Afirmou que não conhecia Jenailson nem

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Francisco e que foi colocado em um veículo e circularam por um
tempo, até o momento em que o jogaram do carro. Disse, ainda, que
recebeu ajuda de um adolescente, a quem pediu que ligasse para seu
companheiro, o qual foi até o local em que estava e ambos se
dirigiram ao distrito policial. Informou que, após os fatos, foi
realizada transferência para uma pessoa de nome Marli, pois os
agressores ficaram com seus celulares e sua máquina de cartão, de
modo que passaram a exigir o dinheiro para a devolução dos bens.
Acrescentou que quando perceberam que bloqueou seu cartão,
passaram a pedir para depositar dinheiro na conta de Marli, pessoa
que ficava ligando para sua mãe e irmã fazendo ameaças. Relatou
que depositou R$ 1.500,00 em favor da corré, entretanto não chegou
a vê-la. Reconheceu os réus Jenailson e Francisco como sendo as
pessoas envolvidas no delito, dando conta ainda de que foi mantido
como refém aproximadamente das 22h50min até 5h do dia seguinte.
Conseguiu recuperar os R$ 1.500,00. Acredita que foi Marli quem
ligou pedindo dinheiro e que teve suas fotos compartilhadas na
internet, o que lhe causou diversos problemas.
Neste ponto, vale ressaltar que, em casos
como este, a palavra da vítima é preponderante, até porque foram
elas quem tiveram contato direto com os criminosos e vivenciaram
os fatos, razões pelas quais podem narrá-los com maior clareza e
riqueza de detalhes.
Ressalto que não há que se por em dúvida
a palavra das vítimas, que a todas as luzes, não tinha nenhum

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interesse em falsamente acusar uma pessoa inocente. Certo que não
se deve conferir à vítima infalibilidade que não lhe é própria. Como
qualquer pessoa, pelo simples fato de pertencer à espécie humana,
também está sujeita a erro e de fato, tanto pelas causas lógicas (falta
de atenção, de memória, etc.) quanto pelas causas morais (vaidade,
interesse, preguiça, etc.), ou ainda pelas paixões, inclusive pela
Justiça, muitas vezes se engana, tomando o falso como verdadeiro.
Por isso que o Juiz, ao formar a sua convicção, há de buscar na
evidência a clareza que, no contingente plano terreno, ilumina a
verdade.
Assim, se não há prova de que tenha sido a
vontade das vítimas influenciada por outro motivo que não o de
dizer a verdade, e não se vislumbra nos autos nenhum contraindício
que ponha em dúvida a sinceridade dos seus relatos, que se
apresentam em conformidade com os demais elementos de
convicção, forçoso é admitir a sua palavra, pela certeza que exprime,
como suficiente à formulação de um seguro juízo de convicção.
Aliás, não é por outro motivo que a
jurisprudência, reiteradamente vem acentuando que:
“Na valoração da prova, tenho que as declarações
seguras e insuspeitas da vítima devem preponderar
sobre as palavras (suspeitas, por razões óbvias) do
sentenciado, mormente por encontrarem amparo
na prova testemunhal. Tais declarações, por
partirem
de
pessoa
insuspeita,
constituem
elemento seguríssimo de convicção, quando não
contrariadas por outras evidências, merecendo, até
prova em contrário, credibilidade.” (TJSP, 9a

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Câmara
Criminal,
Apelação
no
0052183-75.2012.8.26.0050, Rel. Des. Souza Nery,
j. 11.04.2013)
“Ressalte-se que a palavra da vítima em crimes
patrimoniais, especialmente no roubo, é de suma
importância, porque seu único intento é apontar os
agentes da crueldade a que foi submetida,
principalmente quando não existir qualquer
vínculo
entre
os
envolvidos,
em
nada lhe
aproveitando uma falsa e leviana incriminação de
pessoa desconhecida e inocente.” (TJSP, 4a. Câmara
de
Dir.
Criminal,
Apelação
criminal
no
0000960-51.2008.8.26.0106,
Rel.
Des.
Salles
Abreu, j. 07.06.2011)
Anoto que a vítima reconheceu os
acusados em solo policial, bem como em juízo, sendo que tais atos
revelaram-se seguros e harmônicos com o restante do substrato
probatório, sendo certo, ainda, que nos crimes de roubo, o
reconhecimento pela vítima é de fundamental importância e
autoriza, no cotejo do substrato probatório, a prolação de édito
condenatório, mormente se outros elementos também assinalam a
responsabilidade penal dos denunciados pelos fatos imputados na
denúncia.
Ressalta-se, ainda, o entendimento de que
“nos crimes de roubo o reconhecimento pessoal do réu, feito pela
vítima, que nenhum motivo particular possa ter para incriminá-lo
falsamente, salvo prova em contrário, é de fundamental importância”
(Julgados do TACrim 50/286, 60/314, 64/193, 73/49, 73/79 e
85/506, etc.).

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Em
corroboração,
a
policial
militar
Daniella de Arruda Mourão que declarou que atendeu a ocorrência
em que a vítima afirmou ter sofrido roubo, ocasião em que ela
forneceu as características dos roubadores e do veículo por eles
utilizado. Afirmou que, no dia seguinte aos fatos, se deparou com o
veículo onde estavam os três réus cujas características batiam, os
quais foram abordados e conduzidos ao distrito policial. Informou
que, em contato com a vítima, esta afirmou que estava sendo
extorquida e apresentou comprovante de depósito de R$ 1.500,00
em nome da acusada Marli. Acrescentou que foram localizados com
Marli R$ 750,00 e que ela tentou dispensar um celular da vítima no
distrito policial e que na casa do réu Francisco foram encontrados
R$ 750,00, outro aparelho celular da vítima e a máquina de cartão
subtraída. Disse que os réus admitiram para o delegado de polícia a
prática do crime, bem como os reconheceu como as pessoas
abordadas. Informou que Francisco estava no banco traseiro do
veículo, Jenailson era o motorista e Marli ocupava o banco da frente
como passageira. Ressaltou que não houve apreensão de arma com
os réus e que, segundo a vítima, houve utilização de um veículo
Corsa adesivado na prática do crime. Disse, por fim, que a vítima
alegou que conhecia o réu Francisco.
No mesmo sentido, o depoimento prestado
por seu colega de farda Renato Anselmi, o qual confirmou que estava
em serviço e que atendeu ocorrência de roubo, sendo que a vítima
descreveu o veículo utilizado pelos roubadores. No dia seguinte,
localizaram um veículo semelhante ao descrito pela vítima, que

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estava com três ocupantes e, durante a realização de busca,
localizaram R$ 750,00 com a acusada Marli. Acrescentou que as
características dos réus batiam com as indicadas pela vítima e, por
isso, foram eles conduzidos ao distrito policial. Esclareceu que, em
contato com a vítima, esta informou que estava sendo extorquida e
apresentou depósito de R$ 1.500,00 em nome de Marli, alegando
que os roubadores queriam dinheiro para devolver seus bens.
Declarou que a vítima informou que conhecia o acusado Francisco e
que Marli, no distrito policial, acabou informando ao delegado de
polícia que havia dispensado um celular do ofendido no banheiro
daquele local, sendo que o aparelho foi localizado. Acrescentou que
na residência de Francisco foi localizada a máquina de cartão da
vítima.
Nesse
ponto,
destaco
que
inexiste
qualquer fato que ponha em suspeição o depoimento prestado pelos
policiais, os quais prestam serviço de extrema relevância à
sociedade e não possuem, a priori, motivo algum para sordidamente
incriminarem os acusados.
Não se deve olvidar que os depoimentos
dos agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas
funções, gozam de presunção juris tantum de que agem
escorreitamente,
sobretudo
quando
suas
afirmações
são
compatíveis com o conjunto probatório. Além disso “A simples
condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(STF, RTJ 68/54).

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A propósito, vem decidindo o Colendo
Superior Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em
juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial
responsável pela prisão - Admissibilidade - Ânimo
inexistente de incriminar o réu - Credibilidade do
relato - Ausência de razão concreta para suspeição
- Recurso não provido. Os funcionários da Polícia
merecem nos seus relatos, a normal credibilidade
dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresente razão concreta de suspeição.” (Apelação
Criminal n. 168.650-3 - Matão - Relator: Jarbas
Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede
ao policial servir como testemunha. Além disso, não
se acredita que servidores públicos, inclusive os
policiais
civis,
empossados
que
são
após
compromisso de fielmente cumprirem seus deveres
iriam
apresentar
testemunhos
ou
provas
ideologicamente falsas, com o simples intuito de
inculpar
inocentes.
Ao
contrário,
tem
os
funcionários públicos a presunção de que no
desempenho
de
suas
atuações
agem
escorreitamente”. (TJSP, 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
Apelação no. 0355425-27.2009.8.26.0000, Rel.
Desembargador Marco Antonio Marques da Silva).

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Destarte, não havendo motivos plausíveis
para desabonar o depoimento do policial, o qual é dotado de fé
pública, seria um absoluto contrassenso desmerecer seu relato até
porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas
previstas no artigo 342 do Código Penal.
Enfatizo, também, que não se produziu
qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal.
O réu Jenailson negou a prática dos fatos,
declarando que vive com a corré Marli e que é vizinho de Francisco,
dando conta ainda de que a vítima residiu na casa deste por um
período e deixou de pagar o aluguel mensal de R$ 300,00 que havia
sido combinado. Disse que, na data dos fatos, após sair do trabalho,
foi convidar o corréu para jantar, momento em que se deparou com
a vítima em frente à residência dele, a qual logo em seguida foi
embora a pé. Informou que o corréu, sob a alegação de que tinha
dinheiro para receber da vítima, pediu sua conta emprestada, com o
que concordou, vindo a passar os dados da conta bancária de Marli.
Afirmou que, após o depósito, sacou o dinheiro em uma lotérica e ao
chegar em casa se deparou com diversos policiais, que falaram sobre
denúncia de um sequestro no local. Esclareceu que os policiais
vistoriaram sua casa, não localizaram nada e foram embora, motivo
pelo qual chamou o corréu para entregar-lhe o dinheiro que tinha
sacado. Informou que o corréu pediu para que o levasse pagar umas

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contas, todavia esqueceu o celular e, por isso, retornaram, ocasião
em que se depararam com dois policiais, os quais perguntaram se
conheciam a vítima e disseram que precisariam ir até a delegacia de
polícia, local em que não foram ouvidos. Acrescentou que nada fez
contra a vítima e que Marli sequer tinha ciência do dinheiro
depositado na conta dela.
Já Francisco relatou que conheceu a vítima
por meio de um cliente e que conhece o corréu Jenailson, o qual se
apresentava como policial civil e proprietário de uma empresa de
segurança. Afirmou que Jenailson lhe ameaçava porque queria que o
ajudasse a recuperar o dinheiro de um programa realizado com a
vítima, exigindo inclusive que enviasse mensagens de áudio para ela.
Esclareceu que Jenailson marcou um programa com a vítima e usou
seu celular para chamar um Uber que se destinava a levar o ofendido
até sua casa. Disse que não tinha amizade com a vítima, apenas a
conhecia por terem a mesma profissão. Informou que viu a vítima
sendo abordada por Jenailson, que se valeu de uma arma de fogo
para tanto, dando conta de que sua participação nos fatos consistiu
apenas em ameaçar a vítima, atendendo exigência de Jenailson.
Afirmou que não confessou a prática dos delitos para os policiais e
que não chegaram a prestar depoimentos na delegacia, entretanto
veio a informar ao delegado de polícia que Marli havia dispensado o
celular no banheiro do distrito policial.
Marli, por sua vez, declarou que Jenailson,
seu companheiro, foi quem emprestou sua conta para Francisco.

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Informou que não sacou dinheiro da conta e que, no momento da
abordagem, tinha R$ 840,00 em seu poder, mas era decorrente de
seu trabalho. Afirmou não saber se Jenailson e Francisco praticaram
os crimes, dando conta de que Jenailson sacou dinheiro em sua
conta, todavia não sabe o valor. Destacou que não leu seu
depoimento na delegacia.
Como se nota, ao revés do que almejam as
nobres defesas, há um conjunto probatório seguro de que estes
tenham participado ativamente de tal ação.
As provas são amplamente robustas, eis
que os réus foram reconhecidos, ainda no calor dos fatos, pela
vítima, ato este que se revelou seguro e harmônico com os demais
elementos de convicção presentes nesses autos, principalmente
diante dos depoimentos coesos dos policiais militares, bem como
pelo fato de terem sido detidos logo após o cometimento do delito,
na posse da res furtivae.
E, como assenta nossa jurisprudência,
tendo sido o apelante preso em flagrante na posse da res furtivae,
gera a presunção da autoria delitiva devendo o réu apresentar
escusas idôneas para ilidir tal presunção, o que não se verificou.
Nesse sentido, em casos análogos:
“(...) é cediço que, em se tratando de delito
patrimonial, a apreensão da "res" em poder do

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acusado gera a presunção de sua responsabilidade
e, invertendo o ónus da prova, impõe-lhe
justificativa inequívoca para o fato, sob pena dessa
presunção se transmudar em certeza apta a
ensejar o decreto condenatório (...)” (TJSP, 15a
Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal no.
0078089-91.2010.8.26.0000, Rel. Des. Amado de
Faria, j. 26.05.11);
“(...) encontrado na posse da coisa obtida com a
prática da infração (veículo furtado), horas depois
do crime, o réu apelante devia apresentar
justificativa verossímil (possibilidade do contrário),
sob pena de configurar-se a prova de primeira
aparência (prima facie) da autoria. É a evidence do
direito inglês. (...)” (TJSP, 9a Câmara de Direito
Criminal,
Apelação
Criminal
no.
0024071-
67.2010.8.26.0050, Rel. Des. Penteado Navarro,
j.16.06.11);
Ademais, como bem ponderou o d.
Sentenciante: “(...) As declarações da vítima demonstram que, por
ocasião dos fatos, após ser ela atraída para a prática de programa
sexual, mediante emprego de dissimulação, acabou abordada pelo
acusado Jenailson, que, armado, veio a determinar que entrasse na
residência existente no local. Revelam ainda que, com emprego de
grave ameaça e violência, foi desapossada de seus bens e que os
roubadores exigiram a entrega de seu cartão com senha, entretanto
não conseguiram efetuar transferência com a máquina, de sua
propriedade, do Pag Seguro. Dão conta por fim de que os acusados
ficaram com seus pertences e, desta forma, passaram a exigir que
depositasse dinheiro em favor deles, de modo que transferência de R$
1.500,00 foi efetuada em favor da acusada Marli, pessoa com quem
não chegou a ter contato. Extrai-se, pois, das declarações da vítima
que esta suportou, num primeiro momento, um crime de roubo,

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ocasião em que os réus Jenailson e Francisco Luan, com emprego de
arma de fogo, exigiram que entregasse seus pertences, inclusive
cartão com senha e máquina Pag Seguro, além de celulares e outros
objetos pessoais e, num segundo momento, após ter sido liberada do
local em que acabou mantida como refém, um delito de extorsão,
posto que foi constrangida a efetuar transferência de R$ 1.500,00 em
favor de pessoa por eles indicada, no caso a corré Marli, com o intuito
de recuperar seus pertences, evitar que os acusados compartilhassem
suas fotos e revelassem sua atividade profissional para seus
familiares. (...)”.
Não bastasse, restou demonstrado que
Marli tentou dispensar um dos celulares da vítima na delegacia, fato
que admitiu ao delegado, e na sequencia, referido celular foi
localizado no local que a ré havia informado.
De resto, não há que se falar em erro de
tipo, como alega a defesa da corré Marli, sustentando que ela não
tinha conhecimento de que o dinheiro depositado na conta dela era
de origem espúria.
Isto porque, a acusada se limitou a dizer
que o dinheiro apreendido consigo era fruto de seu trabalho, não
trazendo nada aos autos que comprovasse essa condição.
E se Marli realmente não sabia de nada,
como teve a posse do celular da vítima e por que o teria descartado?

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Portanto,
sua
versão
não
encontra
qualquer respaldo no conjunto probatório.
Do mesmo modo, a alegação de Francisco
de que agiu sob coação, não tem suporte probatório e ficou isolada
nos autos.
Restou evidenciado que Francisco, livre de
qualquer coação, participou da prática delitiva, conforme descreveu
a vítima com riqueza de detalhes.
Confira-se, nesse ponto, a doutrina de
Nelson Hungria ensina que "a coação moral exerce-se pela
intimidação, pela ameaça de um mal grave, que o coagido não possa
arrostar ou cuja paciência não lhe possa ser razoavelmente exigível.
Para ser irresistível, como é óbvio, deve ser acompanhada de perigo
sério e atual, de que ao coagido não é possível eximir-se, ou que
extraordinariamente difícil lhe seria suportar". (em Comentários ao
Código Penal, vol. I, Tomo II, pág. 259).
A
defesa,
portanto,
deveria
ter
apresentado provas contundentes de que o réu agiu sob tal coação, o
que não ocorreu no presente caso.
Desse modo, inviável o acolhimento da
tese de coação moral irresistível, que, para ser aceita como
excludente, é imprescindível estar substancialmente comprovada

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por elementos concretos nos autos, o que não se verificou.
Destarte, emerge do quadro probante a
necessária certeza da responsabilidade penal dos acusados em
relação aos fatos que lhe foram imputados na denúncia, mormente
pela prova oral judicializada amealhada aos autos, pelo que não há
falar-se em absolvição.
À guisa de argumentação, anoto que
inexiste absorção da extorsão pelo crime de roubo, eis que as
condutas não se fundem em crime único, posto que os acusados
subtraíram bens da vítima (crime de roubo) e, obrigaram-na,
mediante grave ameaça, com o intuito de obterem para si indevida
vantagem econômica, efetuar o depósito de R$ 1.500,00 (crime de
extorsão).
Também
descabida
a
pretensão
de
reconhecimento de concurso formal entre os crimes de roubo e o de
extorsão, eis que, nesse caso, duas foram as ações perpetradas pelos
apelantes: subtrair e extorquir, condutas derivadas de desígnios
autônomos, a justificar a aplicação da regra insculpida no artigo 69
do Estatuto Repressor. Diante disto, impossível o reconhecimento de
concurso formal entre os crimes mencionados.
Do mesmo modo, ao contrário do que
alega as dd. Defesas, não é caso de se afastar a causa de aumento
relativa ao uso de armamento.

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Quanto a não apreensão da arma, observo
que a jurisprudência já tem se manifestado a respeito:
“Desenganadamente apurado haver sido a vítima
ameaçada mediante emprego de arma, para
reconhecer-se da presença da qualificadora é
irrelevante não se haver logrado sua apreensão”
(JUTACRIM 93/378).
“A falta de perícia na arma, quando o agente
desaparece com ela, não é suficiente para se excluir
a qualificadora de emprego de arma" (JUTACRIM
84/292).
Assim, tendo em vista a prova oral
colhida, a majorante relativa ao emprego de arma restou
comprovada, sobretudo pela palavra da vítima que foi clara em
afirmar que os apelantes valerem-se de arma de fogo para intimidá-
la.
Do mesmo modo, as causas de aumento
relativas ao concurso de pessoas e restrição de liberdade da vítima,
também restaram devidamente comprovadas diante da prova oral
colida.
Portanto, de rigor a manutenção da
condenação dos acusados tal como lançada na r. sentença.
Passo à análise da dosimetria.

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PENAS DE JENAILSON E FRANCISCO. DO
CRIME DE ROUBO:
Na primeira etapa o d. Juízo consignou: “as
circunstâncias do delito extrapolaram aquelas comuns para este tipo
de crime, especialmente porque o ofendido chegou a ser, consoante se
extrai da prova oral, desnecessariamente agredido fisicamente”, fixou
a pena base acima do mínimo legal, em quatro anos e oito meses de
reclusão e onze dias-multa.
Na segunda fase, considerou a presença da
circunstância agravante da dissimulação prevista no art. 61, inciso II,
alínea c, do Código Penal, em relação ao acusado Francisco, elevou a
reprimenda de 1/6, resultando em cinco anos, cinco meses e dez
dias de reclusão e doze dias-multa.
Em relação a Jenailson, tendo em conta a
incidência das circunstâncias agravantes da dissimulação, do artigo
61, inciso II, alínea c, do Código Penal, e da comprovada reincidência,
o d. Magistrado elevou a reprimenda em 1/3, resultando em seis
anos, dois meses e vinte dias de reclusão e catorze dias-multa.
Por fim, na terceira fase, diante da
incidência das causas de aumento previstas no art. 157, § 2o, incisos
II e V, do Código Penal (concurso de agentes e restrição da liberdade
da vítima), o d. Sentenciante aumentou as reprimendas em 1/3 (um
terço), fixando ao acusado Francisco sete anos, três meses e três dias

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de reclusão e de dezesseis dias-multa e ao réu Jenailson a pena de
oito anos, três meses e dezesseis dias de reclusão e dezoito dias-
multa. Nesta mesma fase, diante da causa de aumento prevista no
art. 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal, elevou a reprimenda em
2/3, totalizando para Francisco doze anos, um mês e cinco dias de
reclusão e vinte e seis dias-multa, e para Jenailson treze anos, nove
meses e vinte e seis dias de reclusão e trinta dias-multa.
PENAS
DE
MARLI,
JENAILSON
E
FRANCISCO. DO CRIME DE EXTORSÃO:
Na primeira etapa o d. Juízo, fixou-lhes a
pena base no mínimo legal, ou seja, em quatro anos de reclusão e
dez dias-multa.
Na segunda fase, diante da reincidência em
relação ao acusado Jenailson, elevou a pena em 1/6, perfazendo
quatro anos e oito meses de reclusão e pagamento de onze dias-
multa. No que tange aos corréus (Francisco e Marli), inexistindo
circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem sopesadas,
manteve as penas anteriormente fixadas.
Por fim, na terceira e última fase, diante da
causa de aumento digo art. 158, §1o, do Código Penal, crime
praticado por duas ou mais pessoas, majorou as reprimendas em
1/3 perfazendo, ao réu Jenailson a pena de seis anos, dois meses e
vinte dias de reclusão e catorze dias-multa. Aos acusados Francisco

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e Marli as penas de cinco anos e quatro meses de reclusão e de treze
dias-multa.
Tendo em vista, a ocorrência do concurso
material de crimes, prevista no artigo 69, caput, do Código Penal, as
penas atribuídas a Jenailson e Francisco, devem ser somadas, de
modo que a reprimenda do primeiro réu totaliza vinte anos e
dezesseis dias de reclusão e quarenta e quatro dias-multa e a do
segundo réu resulta em dezessete anos, cinco meses e cinco dias de
reclusão e trinta e nove dias-multa.
Algumas considerações acerca das sanções
aplicadas.
Inicialmente, ressalto que a dosimetria da
pena é uma matéria sujeita à discricionariedade do destinatário da
prova, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos,
das provas, o ônus de fixar, de fato, a reprimenda, competindo, por
outro lado, aos Tribunais, em regra, a correção de discrepâncias,
apenas se arbitrárias (STF, HC 120283/SP, Rel. Min. ROSA WEBER).
Nessa linha, de se trazer à colação
orientação do i. Des. Luís Soares de Mello no sentido de “prestigiar-
se e referendar o critério do julgador de origem, quanto ao
apenamento. Primeiro porque objetivamente envolvido no caso com a
presidência do processo, com direto contato com o acusado e sua
personalidade e, por isso e por certo, com maior e muito mais preciso

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sentir e direcionamento voltados para a realidade do caso concreto. E
depois que obedecido exatamente este parâmetro e não fugindo ele de
uma conceituação genérica, prudente e ponderada, não haverá
porque se alterar os critérios norteadores da fixação da reprimenda.
Quer-se dizer com isso, em suma, que havendo razoabilidade de
critérios de formação da reprimenda e sempre obedecidos aqueles
constantes do artigo 68 do Código Penal, não há como se mudar o
dimensionamento adotado” (Apelação no 0099967-48.2012.8.26.0050,
julgada em 12 de novembro de 2013).
Nesse contexto, o acréscimo lançado
justifica-se porque as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, eis
que Jenailson e Francisco agiram de forma violenta e ainda
humilharam a vítima, extrapolando o normal para o tipo, não
havendo, inclusive, que se falar em bis in idem.
A culpabilidade, pois, é acentuada. Tal há
que ser compreendida como o juízo de reprovabilidade ou censura.
Adverte GUILHERME DE SOUZA NUCCI
que “tem sido hábito de vários juízes brasileiros, de qualquer grau de
jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação da pena mínima aos
acusados em julgamento. Desprezam-se, em verdade, os riquíssimos
elementos e critérios dados pela lei penal para escolher, dentre o
mínimo e o máximo cominados para cada infração penal, a pena ideal
e concreta para cada réu. Não se compreende o que leva o Judiciário,
majoritariamente, a eleger a pena mínima como base para a

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aplicação das demais circunstâncias legais. Afinal, o art. 59 do Código
Penal, menciona oito elementos diversos, almeja a aplicação da pena
em parâmetros diferenciados para os réus submetidos a julgamento. A
padronização da pena é contrária à individualização, de modo que é
preciso alterar essa conduta predominante (...) Não se sabe quem o
que leva magistrados tão diferentes, das mais diversas comarcas do
Estado, a assimilar os mais distintos casos, para puni-los,
invariavelmente, no mesmo patamar, como se não apresentassem
uma gravidade específica, própria e inconfundível” (Código Penal
Comentado, 14a edição, revista, atualizada e ampliada, Ed. Forense,
2014, p. 416, item 02).
Essa orientação da doutrina afina-se com
precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp
1566371/SC, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ de
01/08/2016). Daí porque legítimo o rigor lançado à primeira fase da
fixação da pena.
Em tal cenário, face às particularidades do
caso concreto, mantém-se a majoração das penas-base.
Também
inviável
o
afastamento
da
agravante da dissimulação.
Referida agravante consistiu em enganar a
vítima que pensava que realizaria um programa sexual, quando, em
verdade, apenas foi atraída para determinado local a possibilitar a

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prática delitiva.
Tal fato restou amplamente comprovado.
A vítima foi categórica ao descrever toda a ação criminosa e foi
categórica também ao declarar que foi atraída por Jenailson e
Francisco sob a contratação de um programa sexual, sendo certo
que ela não iria até eles sob outra circunstância.
Assim, não há que se falar em afastamento
da circunstância prevista no artigo 61, inciso II, alínea c, do Código
Penal.
No mais, inviável atenuar a pena pela
confissão. O réu Francisco admitiu apenas parte dos atos por ele
praticados.
Confessou, pois, parcialmente.
Reputo
ser
cabível
a
aplicação
da
atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal
somente aos casos em que, de livre vontade, o agente admite
integralmente os fatos a ele imputados, colaborando com a
instrução criminal e, por conseguinte, com a apuração da verdade
real, não sendo, evidentemente, a hipótese do caso em testilha.
Nesse sentido, a lição de Júlio Fabbrini
Mirabete e Renato N. Fabbrini: “(...) Não basta a confissão para a

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configuração da atenuante; é necessário que o agente, arrependido,
procure a autoridade para confissão, já que a lei não fala em ato
voluntário, mas em confissão espontânea. Para o reconhecimento da
atenuante, é necessário que a confissão seja completa, não ocorrendo
quando o acusado, admitindo a prática do fato, alega, por exemplo,
uma descriminante ou dirimente. Embora a confissão seja cindível, a
existência da atenuante depende não da mera conduta objetiva, mas
de um motivo moral, altruístico, demonstrando arrependimento etc. É
essa motivação que lhe dá o caráter necessário para que a pena seja
atenuada (...)” (Manual de Direito Penal. 24a ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2007. v.I. p.317)
Confira-se a jurisprudência desta Corte
nesse sentido:
“(...) A confissão, no entanto, não pode ser
considerada, por não ser completa: o apelante
admitiu apenas parte da conduta criminosa, ao
dizer que guardava as drogas, negando praticar a
venda de entorpecentes, versão que conflitou com a
apresentada pela testemunha, segundo a qual a
venda ostensiva de entorpecentes em frente à casa
do réu é que despertou a atenção de terceiros, que
comunicaram os fatos à polícia. Não se pode, assim
falar em confissão completa, pois o que o réu
pretendia era buscar (mesmo que não fosse
possível) uma situação jurídica que lhe fosse mais
favorável. Como o relatado não é o que de fato
ocorreu, conforme já discutido, a confissão, por
incompleta,
não
pode
ser
adotada
como
atenuante(...)” (TJSP, 9a Câmara de Direito
Criminal, Apelação Criminal no 0006768-
60.2010.8.26.0302, Rel. Des. Francisco Bruno, j.
16.06.11, VU).

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“Apelação Criminal Tráfico Ilícito de Entorpecentes
- Materialidade delitiva e autoria demonstradas
Prova Confissão parcial da ré Adolescente que
confirmou que se dirigiu ao local para comprar
drogas - Depoimento de policiais militares Validade
Inexistência de motivos para incriminar os réus
injustamente Causa de aumento prevista no art. 40,
VI, da Lei no 11.343/06 Comprovado que a prática
do tráfico visava atingir adolescente. PENAS Pena-
base fixada no mínimo legal- Atenuante de
confissão que não pode ser reconhecida em
relação à ré tendo em vista que foi parcial
Causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei no
11.343/06
-
Inaplicabilidade
da
causa
de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06 Faculdade conferida ao Magistrado
- Benefício aplicável apenas aos traficantes
pequenos e eventuais (...)” (grifo não original)
(TJSP, 6a Câmara de Direito Criminal, Apelação
Criminal no 990.10.401104-3, Rel. Des. Machado
de Andrade, j. 24.03.11
sem destaques no
original).
Destarte,
considerando
que
o
réu,
buscando minimizar sua conduta, comprometeu a verdade
processual, seria impossível reconhecer a atenuante genérica da
confissão espontânea.
De resto, ainda que não tenha sido
possível a apreensão da arma, repita-se, o conjunto da prova oral é
seguro no sentido de que os roubadores realizaram o roubo
mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo,
não havendo motivos concretos para que se desacredite das
afirmações feitas pela vítima.
Outrossim, de fato, o entendimento

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majoritário dos Tribunais Superiores é de que a apreensão e perícia
da arma são prescindíveis quando a majorante restar comprovada
por outros meios de prova. Neste sentido, confira-se:
“A Seção, ao prosseguir o julgamento, entendeu,
por maioria, conhecer dos EREsp, apesar de o
acórdão colacionado como paradigma advir do
julgamento
de habeas
corpus substitutivo
de
recurso ordinário. No mérito, firmou, também por
maioria, que a aplicação da majorante constante
do art. 157, § 2o, I, do CP não necessita da
apreensão e da perícia da arma utilizada na
prática do roubo se outros meios de prova
evidenciarem seu emprego, por exemplo, os
depoimentos dos condutores, da vítima e das
testemunhas, ou mesmo quaisquer meios de
captação de imagem. Anotou que essa exigência
de apreensão e perícia da arma não decorre da
lei, que recentes precedentes do STF têm
a arma, por si só, como instrumento capaz de
qualificar o roubo desde que demonstrada sua
utilização por qualquer modo (potencial
lesivo in re ipsa) e que, por isso, cabe ao
imputado demonstrar a falta de seu potencial
lesivo,
tal
como
nas
hipóteses
de arma de brinquedo, defeituosa ou incapaz
de produzir lesão (art. 156 do CPP). Precedentes
citados do STF: HC 96.099-RS, DJe 5/6/2009, e HC
104.984-RS,
DJe
30/11/2010”
(grifo
não
original) 1.
“A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp
n. 961.863/RS, pacificou o entendimento no
sentido de que a incidência da aludida majorante
prescinde de apreensão e perícia da arma,
notadamente quando comprovada sua utilização
por outros meios de prova, tais como a palavra da
vítima ou mesmo de testemunhas" 2.
1 STJ, EREsp 961.863-RS, Rel. originário Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-
SP), Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 13.12.2010.
2STJ 5a trauma - HC 354566/MS - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, j. 16.06.2016.

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Portanto, correto o reconhecimento do
emprego de arma.
Outrossim, embora o artigo 68, parágrafo
único, do Código Penal, determine: “no concurso de causas de
aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz
limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua”, perfeitamente
possível a aplicação cumulativa entre causas de diminuição quando
em concurso, sendo proporcional a aplicação das causas de aumento
de pena de maneira independente.
Até mesmo para o fim de prestigiar o
princípio da individualização da pena, de rigor uma maior
exasperação da reprimenda.
Neste
sentido,
já
se
posicionou
a
jurisprudência:
“Em se tratando de roubo biqualificado, por
ameaça exercida com emprego de armas e em
concurso de agentes, a pena aplicada deve ser
maior do que quando o delito for praticado
através de uma única qualificadora, eis que as
chances de sucesso, na primeira hipótese, são
maiores e a vítima, mais intimidada, terá menores
chances de reação” 3.
Importante consignar que, em relação a
majorante do emprego de arma, a alteração do patamar de aumento
3 TACRIM-SP - AC Rel. Silva Rico - RJD 13/134.

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para 2/3 foi opção do legislador em razão de um contexto de
violência vivenciado pela sociedade brasileira.
Confira-se o entendimento do C. STJ:
“A Lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, revogou o
inciso I do §2o artigo 157 do CP, que previa o
aumento de 1/3 (um terço) até metade no crime
de roubo se a violência ou ameaça era exercida
com emprego de arma. Por outro lado, incluiu o
§2o-A, inciso I, que instituiu o aumento da pena de
2/3 (dois terços), se a violência ou ameaça é
exercida com emprego de arma de fogo. Ora, a
circunstância de aumento da pena pelo emprego
de arma de fogo no crime de roubo, prevista no
art. 157, §2o, inciso I, do CP, não fora afastada pela
Lei n. 13.654/2018, o que houve foi apenas a
alteração
no
patamar
da
majoração
da
reprimenda. Dessa forma, deve ser reconhecida a
referida majorante” (STJ, REsp 1765163, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
20.11.2018).
Em relação ao regime prisional, correta a
imposição de regime fechado ao início de cumprimento das
carcerárias impostas, sobretudo se aquilatada a gravidade concreta
do crime, as condutas durante a prática delitiva e a necessidade de
imposição de uma medida que seja suficiente para a prevenção e
reprovação do delito, nos termos do artigo 33, §3o, do Código Penal,
o que torna, à evidência, não recomendável fixação de regime
prisional diverso para o inicial cumprimento da sanção carcerária.
Portanto, no caso em tela, o regime
fechado se mostra mais adequado, dada a periculosidade
demonstrada
in
concreto
pelos
apelantes
que,
em
clara

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demonstração de desprezo a norma penal, cometeram uma os
delitos em questão. Não bastasse, o quantum de pena de Jenailson e
Francisco não autorizaria fixação diversa.
Ademais,
quanto
ao
pedido
de
abrandamento de regime para a corré Marli, tem-se que o crime por
ela cometido envolve violência ou grave ameaça. E ainda, não
demonstrou que seu filho menor de 12 anos depende única e
exclusivamente dela para o sustento, criação e educação.
Portanto, de rigor a manutenção do regime
prisional inicial fechado para todos os réus, nos termos do artigo 33,
§3o, da Lei Penal Substantiva, único adequado à prevenção e
reprovação do crime ora em análise.
Por fim, sem prejuízo da custódia cautelar
anteriormente decretada, ora mantida pela ausência de alteração na
conjuntura que determinou sua decretação, fica determinada desde
já, a expedição, após o esgotamento de todos os recursos, de
mandado de prisão, em regime fechado, bem como de carta de guia,
para que seja iniciado o cumprimento das penas em definitivo.
3. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
aos recursos.
SILMAR FERNANDES
Relator