Tribunal: TJSP
Processo: 2272683-22.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-05
Data de publicação: 2021-01-05

Ementa:
r. Aplicação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da CF. Convênio ICMS 93/2015 que apenas estabelece aspectos procedimentais para a cobrança em favor do consumidor final, não contribuinte do imposto.
RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2272683-22.2020.8.26.0000; Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/01/2021; Data de Registro: 05/01/2021)

Classe/Assunto:

Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Alves Braga Junior

Comarca:

Ribeirão Preto

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/01/2021

Data de publicação:

05/01/2021

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL ICMS. Cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), em operações interestaduais. Admissibilidade. Desnecessidade de norma regulamentadora complementar. Aplicação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da CF. Convênio ICMS 93/2015 que apenas estabelece aspectos procedimentais para a cobrança em favor do consumidor final, não contribuinte do

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL ICMS. Cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), em operações interestaduais. Admissibilidade. Desnecessidade de norma regulamentadora complementar. Aplicação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da CF. Convênio ICMS 93/2015 que apenas estabelece aspectos procedimentais para a cobrança em favor do consumidor final, não contribuinte do imposto.
RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000000136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2272683-22.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são
agravantes
ALGAR
TELECOM
S/A,
ALGAR
TELECOM
S/A,
ALGAR
MULTIMIDIA S/A, ALGAR MULTIMÍDIA S/A, ALGAR SOLUCÕES EM TIC S/A, e
ALGAR SOLUCÕES EM TIC S/A, são agravados DELEGADO DA RECEITA
ESTADUAL DE SÃO PAULO EM RIBEIRÃO PRETO/SP e ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente) E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 5 de janeiro de 2021.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2272683-22.2020.8.26.0000
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Voto
14968
Agravo de Instrumento
2272683-22.2020.8.26.0000 fh (digital)
Origem
1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ribeirão Preto
Agravantes
Algar Telecom S/A
Algar Multimídia S/A
Algar Soluções em Tic S/A
Agravado
Delegado da Receita Estadual de São Paulo em Ribeirão Preto
Juiz de Primeiro Grau
Reginaldo Siqueira
Decisão/Sentença
21/10/2019
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Des. Carlos von Adamek
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. DIFAL ICMS. Cobrança de diferencial de
alíquotas de ICMS (DIFAL), em operações interestaduais.
Admissibilidade. Desnecessidade de norma regulamentadora
complementar. Aplicação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da CF.
Convênio ICMS 93/2015 que apenas estabelece aspectos
procedimentais para a cobrança em favor do consumidor final, não
contribuinte do imposto.
RECURSO DESPROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal,
interposto por ALGAR TELECOM S/A, ALGAR MULTIMÍDIA S/A e ALGAR
SOLUÇÕES EM TIC S/A contra a r. decisão de fls. 436/7 que, em mandado de
segurança impetrado contra o DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DE SÃO
PAULO EM RIBEIRÃO PRETO, indeferiu a liminar.
As agravantes alegam que “são prestadoras de serviço de telecomunicações, com
atuação em âmbito nacional, e, no desenvolvimento deste mister, adquirem bens e
equipamentos para uso e consumo, ativo imobilizado, bem como revendem para
consumidores finais não contribuintes do ICMS, equipamentos de telecomunicação,
tais como celulares, modems, roteadores, switch, antenas, receptores, entre outros.
Em todas essas situações, estão sujeitas ao recolhimento do imposto correspondente
à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota
interestadual, o denominado 'ICMS-DIFAL'”.

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Afirmam que “O Estado de São Paulo, com base no convênio CONFAZ no. 93/2015,
até introduziu na legislação paulista as alterações constitucionais decorrentes da
Emenda Constitucional no. 87/2015, através do artigo 1o do Decreto Estadual no.
61.744/2015, alterando o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ('RICMS'), aprovado por meio do
Decreto Estadual no. 45.490/2000, porém tais normas padecem de fundamento de
validade, porquanto inseridas no ordenamento paulista sem respaldo em Lei
Complementar nacional prévia. Diante disso, não restou alternativa, senão se
socorrerem do Poder Judiciário (...) objetivando a concessão da segurança para
assegurar o legítimo direito de não recolherem o ICMS-DIFAL ao Estado de São
Paulo, por falta de lei complementar nacional regulamentadora”.
Sustentam que “nem cabe cogitar que no presente caso a edição de lei
complementar nacional estaria dispensada por força do que dispõe o artigo 155, §
2o, inciso VIII, da CR/1988, pois tal dispositivo se limita a disciplinar, em linhas
gerais, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-DIFAL, sem adentrar em
nuances relevantes para apuração do fato tributário relativo ao aludido imposto,
como, por exemplo, o local da ocorrência do fato gerador, o momento da ocorrência
do fato gerador, a base de cálculo do imposto, entre outros aspectos”.
Argumentam que, “Além de violar o texto constitucional, o Convênio CONFAZ no.
93/2015 também padece de vício de legalidade, na medida em que afronta o artigo
97, incisos III e IV do Código Tributário Nacional (“CTN”), pois, a despeito de ser
mera norma secundária, aventura-se a definir (i) o fato gerador, (ii) o sujeito passivo
e (iii) disciplinar, de forma minudente, a base de cálculo do ICMS-DIFAL, que são
matérias reservadas à lei primária”.
Requerem a antecipação da tutela recursal e a reforma da r. decisão, para:

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“a.1) assegurar o direito de não recolherem ICMS-DIFAL na revenda de mercadorias
para consumidores finais não contribuintes do ICMS, e na aquisição de bens e
equipamentos para uso, consumo e ativo imobilizado; e
a.2) determinar ao agravado que se abstenha de negar a emissão de certidão de
regularidade fiscal ou de incluir em qualquer banco de devedores (como por
exemplo, mas não só, Serasa, Cadin etc.), na hipótese de se usufruir dos efeitos da
tutela recursal ora requerida”.
Antecipação da tutela recursal indeferida a fls. 484/91.
Contraminuta a fls. 494/504.
A Procuradoria Geral de Justiça deixou de oferecer parecer (fls. 508).
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso não comporta provimento.
A matéria relativa à possibilidade de cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS
(DIFAL), nas operações interestaduais, já foi analisada por esta c. Câmara, em caso
análogo
(Apelação
1019135-55.2019.8.26.0053),
cujos
argumentos
do
Excelentíssimo Desembargador Renato Delbianco adoto como razões de decidir:
“Muito embora a Lei Complementar no 87/96 seja omissa a respeito da
cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de
mercadorias, a Constituição Federal prevê os elementos necessários à
cobrança em questão, dispensando específica previsão em lei
complementar.
Senão vejamos:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre

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prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem
no exterior;
...
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
...
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em
outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao
Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à
diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a
alíquota interestadual;
VIII
-
a
responsabilidade
pelo
recolhimento
do
imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do
imposto;
Como se pode observar, no caso de operações interestaduais de
compra e venda de mercadorias, nos termos dos dispositivos
constitucionais supra citados, incide a alíquota interestadual, cabendo
ao Estado em que se localiza o destinatário da operação o imposto
correspondente à diferença de alíquota.
A Lei Complementar no 87/96 (lei Kandir), que prevê normas gerais
relativas ao ICMS, ao fixar a sistemática de aplicação das alíquotas de
ICMS nas operações referentes a bens e serviços a consumidor final,
dispensa nova regulamentação acerca do tema para que possa ser
aplicada, eis que não criou nenhum tributo novo, não tendo sequer
alterado a regra tributária.
O Convênio ICMS 93/2015, que nos termos do artigo 155, § 2o, inciso
XII, da Constituição Federal, dispõe sobre a forma de recolhimento da
alíquota interestadual ora em discussão, também não alterou os
aspectos do ICMS que dependem de lei complementar, pois se limitou a
reproduzir o disposto no artigo 155, § 2o, inciso VII, alíneas 'a' e 'b', da

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Constituição Federal, bem como o artigo 13 da Lei Complementar no
87/96, com o objetivo de disciplinar a incidência de ICMS em operações
interestaduais, não se verificando, assim, qualquer ilegalidade ou
inconstitucionalidade.
E a Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII,
do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal, foi editada para tornar
mais isonômica a arrecadação de ICMS nas operações interestaduais a
consumidor final não contribuinte, não necessitando de qualquer
edição de normas gerais de direito tributário para sua aplicação, pelo
simples fato de não ter inovado no tocante à hipótese de incidência,
base de cálculo ou alíquota do tributo em comento, tendo em vista ter
promovido, apenas, a equiparação de referidas operações entre os
contribuintes.
Não se aplicam os precedentes do E. Supremo Tribunal Federal,
arguidos pela apelante, eis que os REs 580.903 e 439.796 trataram de
questões anteriores à Emenda Constitucional no 87/2015, e, a ADI 5.866,
trata de tributação distinta, não havendo, também, como aplicar projeto
de lei que ainda está em tramitação.
Por final, vale consignar que a alíquota interestadual foi estabelecida
pela Resolução do Senado Federal no. 22/89, em observância ao
disposto no artigo 155, § 2o, inciso IV, da Magna Carta, com o propósito
de evitar a chamada 'guerra fiscal'.
Destarte, diante da autoaplicabilidade do regramento constitucional,
não há falar em direito líquido e certo ao não recolhimento do
diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais, nem
tampouco, em violação ao artigo 146, inciso III, alínea 'a, da
Constituição Federal.”
Nesse sentido:
Apelação no 1026267-32.2020.8.26.0053
Relator(a): Francisco Bianco
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 19/10/2020
Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA

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DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO
ICMS
DIFERENCIAL DE
ALÍQUOTA
(DIFAL)

OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS
COM
A
PARTICIPAÇÃO DE CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO
MESMO IMPOSTO
PRETENSÃO À INEXIGIBILIDADE DO REFERIDO
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
IMPOSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, o
reconhecimento da repercussão geral da matéria jurídica, pelo C. STF,
Tema no 532, sem determinação de suspensão de processos em
andamento,
não
impede
o
processamento
e
julgamento
do
inconformismo voluntário. 2. No mérito da lide, ilegalidade ou
irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado, não
reconhecidas. 3. A exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL),
nas operações interestaduais com a participação de consumidores finais
não contribuintes do mesmo tributo, consoante a regra do artigo 155, §
2o, VII e VIII, da CF, prescinde da edição de nova legislação
complementar. 4. Inocorrência de inconstitucionalidade do Convênio
ICMS no 93/2.015, que estabelece, apenas e tão somente, os aspectos
procedimentais para a exigência do ICMS, nas operações e prestações
de bens e serviços, em favor do consumidor final, não contribuinte do
imposto. 5. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 6.
Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção,
não caracterizada. 7. Ordem impetrada em mandado de segurança,
denegada, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida,
ratificada. 9. Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante,
desprovido.
Apelação no 1006506-15.2020.8.26.0053
Relator(a): Teresa Ramos Marques
Comarca: São Paulo

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Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 15/10/2020
Ementa: TRIBUTO ICMS
Operações interestaduais
Diferencial de
alíquotas (DIFAL) Emenda Constitucional no 87/15 Regulamentação
Lei Complementar
Impossibilidade:
Emenda constitucional que
não modifica a regra da matriz tributária, apenas igualando a situação
de contribuintes habituais e não contribuintes, quando adquirida
mercadoria cujo destinatário se localiza em outro estado da federação,
não depende de regulamentação por lei complementar.
Apelação no 1061978-69.2018.8.26.0053
Relator(a): Danilo Panizza
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 22/09/2020
Ementa: APELAÇÃO
Ação declaratória
ICMS
"Diferencial de
alíquota" (DIFAL)
Pretensão visando afastar a obrigação de
recolhimento de tal alíquota, ora originária de operações interestaduais
em que os destinatários não sejam contribuintes de ICMS
Convênio
CONFAZ no 93/2015
Decreto de improcedência
Irresignação

Mantença
Possibilidade de cobrança
EC 87/2015
Normas gerais
já previstas na LC 87/1996 ("Lei Kandir") e alíquotas estaduais
determinadas
na
Resolução
do
Senado
Federal
22/1989

Desnecessidade de nova lei complementar federal
Não violação ao
princípio da não cumulatividade. Precedentes deste E. Tribunal. Decisão
mantida. Recurso desprovido.
DISPOSITIVO

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Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL