Tribunal: TJSP
Processo: 2208717-85.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Telefonia
Órgão julgador: Correia Lima
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – Ação de obrigação de fazer, em fase de cumprimento de sentença – Impugnação ao cumprimento de sentença acolhida em parte – Pertinência da cobrança da multa diária imposta em decisão antecipatória de tutela, confirmada em sentença – Alegação de impossibilidade técnica de cumprimento da obrigação de fazer imposta não amparada por prova idônea - Multa mantida –

Ementa:
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – Ação de obrigação de fazer, em fase de cumprimento de sentença – Impugnação ao cumprimento de sentença acolhida em parte – Pertinência da cobrança da multa diária imposta em decisão antecipatória de tutela, confirmada em sentença – Alegação de impossibilidade técnica de cumprimento da obrigação de fazer imposta não amparada por prova idônea - Multa mantida – Valor da multa não excessivo e condizente com o tempo de descumprimento – Decisão mantida – Recurso improvido – Maioria de votos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049713
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2208717-85.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CLARO
S/A, são agravados ALVARO BENEDITO DE ANDRADE (ESPÓLIO) e
LEONARDO CARDUCCI DE ANDRADE (INVENTARIANTE).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o 2o Julgador que declara, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente sem voto), LUIS CARLOS DE BARROS E REBELLO PINHO.
São Paulo, 30 de dezembro de 2020.
CORREIA LIMA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 42934
APEL. N°: 2208717-85.2020.8.26.0005
COMARCA: São Paulo (1a V. Cív. do F. Reg. de Vila Prudente)
AGVTE.: Claro S.A. (R-Exctda.)
AGVDO.: Espólio de Álvaro Benedito de Andrade (A-Exqte.)
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Ação de obrigação de
fazer, em fase de cumprimento de sentença Impugnação
ao cumprimento de sentença acolhida em parte

Pertinência da cobrança da multa diária imposta em
decisão antecipatória de tutela, confirmada em sentença
Alegação de impossibilidade técnica de cumprimento da
obrigação de fazer imposta não amparada por prova
idônea - Multa mantida Valor da multa não excessivo e
condizente com o tempo de descumprimento
Decisão
mantida Recurso improvido – Maioria de votos.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Claro S.A., em ação de obrigação de fazer c.c. indenização por dano
moral, em fase de cumprimento de sentença, intentada por Espólio de
Álvaro Benedito de Andrade, contra r. decisão reproduzida a fls.
218/220 (fls. 148/150 dos autos originários) que, dentre outras
providências, acolheu parcialmente a impugnação ofertada pela
executada-agravante para afastar a multa cominatória da base de
cálculo dos honorários advocatícios e, ante o diminuto decaimento,
condenar a executada-impugnante ao pagamento de honorários
advocatícios em favor do patrono do autor-exequente fixados em
R$800,00, nos termos do art. 85, § 8o, do CPC.
Alega a agravante, em resumo, que (1) a obrigação de
fazer para o restabelecimento dos serviços ao agravado afigura-se
impossível de ser cumprida, razão pela qual, não há falar em incidência
de multa por descumprimento de ordem impossível de ser cumprida, (2)
a linha objeto da demanda encontra-se sob a gerência de outra
operadora (Vivo) desde 08.05.2017, ou seja, antes mesmo do
ajuizamento da demanda, (3) não tem legitimidade para requerer a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
devolução da linha para sua base de dados, eis que tal pedido somente
pode ser realizado pelo titular da linha, (4) o agravado também
contribuiu para o descumprimento da liminar, posto que restou inerte e
não solicitou o retorno da linha à base de dados da agravante, (5) o
montante das astreintes é excessivo e causa enriquecimento ilícito do
agravado, de modo que deve ser reduzido a fim de prestigiar os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade, (6) a multa diária não
se confunde com indenização, sendo medida de coerção e não punitiva,
razão pela qual pode ser modificada a qualquer tempo, (7) é necessária
a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, em valor tangível,
razoável e proporcional ao objeto da presente ação, eis que totalmente
inexequível e impossível de ser cumprida (fls. 1/16).
Processada a insurgência, concedeu-se o efeito
suspensivo postulado, dispensaram-se informações (fls. 224/225) e o
agravado ofertou contraminuta (fls. 230/251).
É o relatório.
2. O recurso não comporta provimento.
3. A r. decisão agravada analisou corretamente as
questões deduzidas pela insurgente em impugnação ao cumprimento de
sentença, chegando à bem delineada conclusão de que, ao contrário do
alegado, é possível o cumprimento da obrigação de fazer, até o presente
descumprida pela agravante, daí a impossibilidade de exclusão ou
redução da multa cominatória imposta pelo descumprimento de decisão
judicial ou, ainda, de conversão em perdas e danos.
Transcreve-se, a seguir, trecho da r. sentença que,
dirimindo a pendência suscitada, traduz o entendimento adequado à
espécie, tornando superadas as alegações envidadas nas razões
recursais.
“(...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Iniciada a fase de cumprimento de sentença, a parte
ré apresentou impugnação às fls. 76/89, alegando, em síntese, que
garantiu o Juízo por meio da apólice de fls. 66/75; a multa deve ser
afastada; a obrigação é impossível, pois a atual detentora da linha
telefônica é a Operadora Vivo S/A; a multa deve ser reduzida, sob pena
de enriquecimento ilícito; a obrigação deve ser convertida em perdas e
danos, a serem fixadas em observância dos princípios da razoabilidade
e proporcionalidade; não são devidos honorários sobre o valor da multa
cominatória.
A parte exequente-impugnada apresentou resposta às
fls. 92/98 aduzindo, em suma, que o cancelamento da linha ocorreu de
forma unilateral e injustificada; o valor da multa não comporta redução;
não restou demonstrada a impossibilidade de cumprimento da
obrigação de restabelecimento da linha telefônica; não há que se falar
em locupletamento ilícito; a multa deve ser considerada como base de
cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.
Foi determinada a expedição de ofício à empresa
VIVO (fl. 99), respondido às fls. 136/137.
As partes ainda se manifestaram às fls. 141/144 e
146/147.
É o breve relato.
Como se verifica do exame dos autos, a matéria de
fato controvertida diz respeito à possibilidade, ou não, de cumprimento
da obrigação de fazer estabelecida na decisão liminar e confirmada na
sentença exequenda.
A resposta apresentada pela empresa VIVO no ofício
de fls. 136/137 bem esclarece a questão:
'TELEFÔNICA BRASIL S.A, serve-se da presente para,
em atenção ao ofício em epígrafe, no que se refere '... se a linha (11) 2216-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9214 encontra-se sob a sua gerência, indicando, ainda, a data precisa
em que fora realizada a portabilidade ... (grifos nossos), esclarecer que
após pesquisas realizadas em nossos sistemas, apuramos que a linha
telefônica (11) 2216-9214 sofreu uma desativação/retirada pela
operadora Embratel, logo, o número voltou para a Telefonica em
08.05.2017, através do Processo de Desconexão (todo número portado
deverá voltar para sua Operadora de Origem no prazo de 90 dias a partir
da data que a linha telefônica for desligada, retirada e desativada na
atual operadora, conforme regras vigentes da Portabilidade Numérica).
Neste sentido, informamos que o número (11) 2216-9214 não foi
reativado em nossos sistemas, até o presente momento.' (g.n.)
Como se verifica, a linha telefônica não foi ativada
por novos usuários, única hipótese que, respeitado o entendimento em
sentido diverso, justificaria o descumprimento da decisão judicial, visto
que a sentença não poderia prejudicar terceiros (CPC, art. 506).
E se a linha telefônica não foi reativada por novos
usuários da atual operadora que a administra, estaria, em princípio,
disponível para ser ativada em nome da parte autora, cabendo à parte
executada - responsável pelo cancelamento indevido e destinatária do
comando judicial - realizar as tratativas necessárias para tal fim.
Não bastava à executada alegar que o número
estava sob detenção da VIVO. Era necessário provar que, antes do
julgamento final da ação (prazo razoável estabelecido na decisão
liminar) solicitara administrativamente à VIVO o restabelecimento da
linha em favor do autor e, ainda, que aquela empresa recusara sua
solicitação.
Mas nada disso ocorreu na espécie, razão pela qual,
passados quase três anos de descumprimento da decisão liminar, não
há que se falar em conversão da obrigação de fazer em perdas e danos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Em consequência, a multa fixada não pode ser
afastada e tampouco reduzida, visto que não se mostra excessiva,
máxime diante de seu valor não elevado (R$500,00 por dia) e da
limitação já estabelecida (60 dias).” (fls. 218/220).
4. Acrescenta-se, por oportuno, que, em 2015, a
Embratel foi incorporada pela Claro S.A., que também incorporou
posteriormente a empresa Net Serviços de Comunicação S.A., o que
importa dizer que a Claro cancelou indevidamente a linha telefônica
pertencente ao agravado, o que ensejou, após 90 dias da desativação, o
retorno da linha à operadora de origem (Vivo).
Registra-se, ainda, que a alegação da agravante de
que não tem legitimidade para requerer à Vivo a devolução da linha
para que possa habilitá-la em nome do agravado não prospera, pois, em
procedimento de portabilidade, como as regras de experiência
demonstram, a própria operadora de telefonia para onde a linha
telefônica será remetida e operada providencia junto à operadora
originária ou remetente o aludido procedimento. E se a linha não está
habilitada em nome de qualquer outro usuário, nada obsta à insurgente
que solicite à Vivo, em nome do agravado, o restabelecimento da linha.
No tocante ao valor da multa, a despeito da
indubitável eficácia da fixação de astreintes, in casu, como medida de
apoio para o cumprimento da ordem judicial estabelecida, o patamar
adotado pelo MM. Juízo a quo naquela oportunidade (R$500,00 por
dia), limitada a 60 dias (fls. 36), mantida pela r. sentença (fls. 99/104),
em razão da preclusão, a esta altura revela-se imutável, mormente
porque a agravante vem retardando há anos o cumprimento da ordem
judicial, sem comprovar que, ao menos, tentou cumprir o comando
judicial (inclusive na fase cognitiva da demanda), postulando à
operadora Vivo o retorno da linha para o seu controle e administração
e, ainda, a resposta da operadora onde se encontra a linha de que é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
impossível a habilitação da linha pela insurgente.
De feito, a finalidade da multa é compelir o devedor
ao efetivo cumprimento da obrigação que, in casu, consiste em uma
cominação de fazer (reabilitar linha telefônica em nome do agravado).
Aliás, sequer se admitia a limitação de tempo ou
valor, pois o objetivo das astreintes é obrigar ou constranger o devedor
a cumprir a obrigação de fazer ou não fazer que lhe foi imposta por
decisão judicial. O único limite existente da multa imposta está no
cumprimento da ordem judicial pelo devedor da obrigação. Nesse
contexto, o valor da multa cominatória pode ultrapassar o valor da
obrigação, pois a sua natureza, como acima aduzido, não é
compensatória, ou seja, de compensar os danos sofridos pelo credor,
mas sim coercitiva a fim de obrigar o devedor a cumprir a obrigação no
prazo assinalado pelo Juízo. Não há dúvida de que o limite de
R$30.000,00, no vertente caso, beneficiou a agravada, impondo
limitação que, na visão desta relatoria, sequer poderia existir.
A propósito do tema, colhem-se v. arestos do C.
Superior Tribunal de Justiça sintetizados nas ementas a seguir
transcritas.
“AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSO CIVIL. MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.
REDUÇÃO
DE
SEU
VALOR.
REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA 7/STJ. VALOR DA MULTA SUPERIOR AO VALOR PRINCIPAL.
POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PERSUADIR O DEVEDOR PARA
OBTER A SATISFAÇÃO DA PRESTAÇÃO.
1.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
firmou
posicionamento de que rever os critérios utilizados na fixação da multa,
a fim de reduzir o seu valor, necessita de revolvimento da matéria fático-
probatória, o que é vedado pela Súmula n.o 7/STJ.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2. 'O valor da multa cominatória pode ultrapassar o
valor da obrigação a ser prestada, porque a sua natureza não é
compensatória, porquanto visa persuadir o devedor a realizar a
prestação devida.' (REsp 770753/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, DJ 15/3/2007).
3. Agravo regimental improvido.” (STJ-6 T, AgRg no
REsp 1.084.302-AL, J. 05.02.2009, Rel. Min. MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, DJe 02.03.2009).
“PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR
COISA CERTA. MEDICAMENTOS. ASTREINTES. FAZENDA PÚBLICA.
MULTA DIÁRIA COMINATÓRIA. CABIMENTO. NATUREZA. PROVEITO
EM FAVOR DO CREDOR. VALOR DA MULTA PODE ULTRAPASSAR O
VALOR DA PRESTAÇÃO. NÃO PODE INVIABILIZAR A PRESTAÇÃO
PRINCIPAL. NÃO HÁ LIMITAÇÃO DE PERCENTUAL FIXADO PELO
LEGISLADOR.
1. A obrigação de fazer permite ao juízo da execução,
de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória
ao devedor, ainda que seja a Fazenda Pública, consoante entendimento
consolidado neste Tribunal. Precedentes: AgRg no REsp 796255/RS,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeiro Turma, 13.11.2006; REsp 831784/RS, Rel.
Min. Denise Arruda, Primeira Turma, 07.11.2006; AgRg no REsp
853990/RS,
Rel.
Ministro
José
Delgado,
Primeira
Turma,
DJ
16.10.2006; REsp 851760 / RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, 11.09.2006.
2. A multa processual prevista no caput do artigo 14
do CPC difere da multa cominatória prevista no Art. 461, § 4o e 5o, vez
que a primeira tem natureza punitiva, enquanto a segunda tem
natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestação
determinada pela ordem judicial.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3. Os valores da multa cominatória não revertem
para a Fazenda Pública, mas para o credor, que faz jus independente do
recebimento das perdas e danos. Consequentemente, não se configura o
instituto civil da confusão previsto no art. 381 do Código Civil, vez que
não se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor.
4. O legislador não estipulou percentuais ou
patamares que vinculassem o juiz na fixação da multa diária
cominatória. Ao revés, o § 6o, do art. 461, autoriza o julgador a elevar
ou diminuir o valor da multa diária, em razão da peculiaridade do caso
concreto, verificando que se tornou insuficiente ou excessiva, sempre
com o objetivo de compelir o devedor a realizar a prestação devida.
5. O valor da multa cominatória pode ultrapassar o
valor da obrigação a ser prestada, porque a sua natureza não é
compensatória, porquanto visa persuadir o devedor a realizar a
prestação devida.
6. Advirta-se, que a coerção exercida pela multa é
tanto maior se não houver compromisso quantitativo com a obrigação
principal, obtemperando-se os rigores com a percepção lógica de que o
meio executivo deve conduzir ao cumprimento da obrigação e não
inviabilizar pela bancarrota patrimonial do devedor.
7. Recurso especial a que se nega provimento.”
(STJ-1a T, REsp 770.753-RS, J. 27.02.2007, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ
15.03.2007, p. 267).
Destarte,
por
não
haver
comprovação
do
cumprimento da obrigação de fazer imposta em decisão antecipatória de
tutela, confirmada pela r. sentença, tendo em conta o tempo
transcorrido, mantém-se inalterado o montante da multa cominatória
alcançado, não havendo, por isso, falar em exclusão ou redução, como
pretende a agravante.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Por fim, por ora, o caso é de cumprimento da
obrigação de fazer e não de conversão em perdas e danos, o que poderá
ocorrer (se o agravado requerer) se comprovada nos autos de que a
agravante solicitou à empresa Vivo o retorno da linha para sua
operação e que, em resposta, a empresa Vivo afirme não ser possível
transferência da linha à agravante para posterior habilitação da linha
em nome do agravado.
5. Isto posto nega-se provimento ao recurso.
CORREIA LIMA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 45832
Agravo de Instrumento no 2208717-85.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: CLARO S/A
Agravados: ALVARO BENEDITO DE ANDRADE e Leonardo
Carducci de Andrade
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
A agravante argumenta que é impossível o
cumprimento da obrigação de fazer. Frisa que não poderia
reestabelecer os serviços, posto que a linha objeto da presente
ação encontra-se sob a gerência de outra operadora, desde
08/05/2017, antes mesmo da interposição da ação principal, que
se deu em 30/10/2017 (fls 6).
Data máxima vênia, a Telefônica do Brasil S.A,
informou ao Egrégio juízo a quo que a linha telefônica (11) 2215-
9214 sofreu "desativação/retirada pela operadora Embratel, logo,
o número voltou para a Telefônica em 08.05.2017, através do
Processo de Desconexão (todo número portado deverá voltar para
sua Operadora de Origem no prazo de 90 dias a partir da data que
a linha telefônica for desligada, retirada e desativada na atual
operadora, conforme regras vigentes da Portabilidade Numérica).
Neste sentido, informamos que o número (11) 2215-9214 não foi

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
reativado em nossos sistemas, até o presente momento” (fls. 237,
contra-minuta, em que o agravado, transcreve o ofício da
telefônica de fls. 136 dos autos principais).
Em tais circunstâncias, não estando a linha, sob a
gerência da recorrente, inviável a incidência de multa para o
cumprimento de obrigação, concernente à sua religação, cabendo
a resolução da questão em perdas e danos, na forma da lei
processual civil (artigo 816, parágrafo único do CPC).
Ante ao exposto, pelo meu voto, dava
provimento, para afastar a incidência de multa efetivando-se a
conversão da obrigação de fazer em perdas e danos.
LUIS CARLOS DE BARROS
2o Julgador

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
10
Acórdãos
Eletrônicos
LUIZ CORREIA LIMA
13AA17E9
11
12
Declarações de
Votos
LUIS CARLOS DE BARROS
10F5E883
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2208717-85.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.