Tribunal: TJSP
Processo: 1025730-70.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AIIM. Pleito pela autora de anulação do AIIM lavrado em se desfavor, e, subsidiariamente, a aplicação da alíquota de 12% a título de ICMS, bem como a compensação dos valores que já foram recolhidos a título de ICMS.

R. sentença que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, sob o fundamento de ausência de interesse de agir da autora, por ter sido

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AIIM. Pleito pela autora de anulação do AIIM lavrado em se desfavor, e, subsidiariamente, a aplicação da alíquota de 12% a título de ICMS, bem como a compensação dos valores que já foram recolhidos a título de ICMS.

R. sentença que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, sob o fundamento de ausência de interesse de agir da autora, por ter sido oposta execução fiscal em momento anterior ao ajuizamento da demanda anulatória.

APELO DA AUTORA. Insurgência contra a falta de interesse de agir. CABIMENTO. Propositura de anulatória, mesmo depois do ajuizamento da execução fiscal, garantida pelo constitucional direito de acesso à justiça, nos termos do art. 5o, XXXV. Ademais, no caso em tela, a intimação da empresa nos autos da execução fiscal ocorreu somente após o ajuizamento da ação anulatória. Precedentes do C. STJ e desta E. Corte.

Impossibilidade de julgamento imediato, com base no art. 1.013, §3o do CPC/2015, no caso concreto. Autora que requereu a realização de prova oral. Ainda, alegação pela autora de que realizou o pagamento de parte do débito fiscal cobrado. Necessidade de verificação pelo Juízo "a quo" de acerca da pertinência ou não da realização de prova oral e pericial, com abertura da instrução probatória. Nulidade da r. sentença que se impõe, com a determinação de devolução dos autos à origem.

Perda superveniente do interesse processual da autora. Necessidade de se observar que parte das questões alegadas pela autora na presente ação anulatória já foram decididas em sede de exceção de pré-executividade oposta pela autora nos autos da execução fiscal no 1500454-97.2019.8.26.0014. Descabimento, portanto, de nova apreciação pelo Juízo "a quo" na atualidade.

RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDO, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000049300
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025730-70.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ULTRACENTER INDUSTRIA E COMERCIO DE ACOS EIRELI, é apelado ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao apelo, com observação,
V.U. Sustentou oralmente o Dr. Gustavo Sampaio Indolfo Cosenza.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2021
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1025730-70.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 2/17
VOTO No 17.983 (processo digital)
APELAÇÃO No 1025730-70.2019.8.26.0053
No NA ORIGEM: 1025730-70.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO (1a VARA DE FAZENDA PÚBLICA)
APELANTE: ULTRACENTER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
AÇOS - EIRELI
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO - FESP
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Sérgio Serrano Nunes Filho
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AIIM.
Pleito pela autora de anulação do AIIM lavrado em se desfavor, e,
subsidiariamente, a aplicação da alíquota de 12% a título de
ICMS, bem como a compensação dos valores que já foram
recolhidos a título de ICMS.
R. sentença que extinguiu o processo, sem resolução do mérito,
sob o fundamento de ausência de interesse de agir da autora, por
ter sido oposta execução fiscal em momento anterior ao
ajuizamento da demanda anulatória.
APELO DA AUTORA. Insurgência contra a falta de interesse de
agir. CABIMENTO. Propositura de anulatória, mesmo depois do
ajuizamento da execução fiscal, garantida pelo constitucional
direito de acesso à justiça, nos termos do art. 5o, XXXV. Ademais,
no caso em tela, a intimação da empresa nos autos da execução
fiscal ocorreu somente após o ajuizamento da ação anulatória.
Precedentes do C. STJ e desta E. Corte.
Impossibilidade de julgamento imediato, com base no art. 1.013,
§3o do CPC/2015, no caso concreto. Autora que requereu a
realização de prova oral. Ainda, alegação pela autora de que
realizou o pagamento de parte do débito fiscal cobrado.
Necessidade de verificação pelo Juízo “a quo” de acerca da
pertinência ou não da realização de prova oral e pericial, com
abertura da instrução probatória. Nulidade da r. sentença que se
impõe, com a determinação de devolução dos autos à origem.
Perda
superveniente
do
interesse
processual
da
autora.
Necessidade de se observar que parte das questões alegadas pela
autora na presente ação anulatória já foram decididas em sede de
exceção de pré-executividade oposta pela autora nos autos da
execução fiscal no 1500454-97.2019.8.26.0014. Descabimento,
portanto, de nova apreciação pelo Juízo “a quo” na atualidade.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDO, com
observação.
Vistos.

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Trata-se de “ação anulatória de crédito tributário” ajuizada
por ULTRACENTER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AÇOS -
EIRELI em face do ESTADO DE SÃO PAULO. Aduz a autora lhe ter
sido lavrado Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM no
4.108.802-5) em virtude da ausência de recolhimento de ICMS sob o
regime de substituição tributária no período de janeiro a dezembro de
2014, o qual foi levado a protesto pelo Fisco. Argumenta a ilegalidade da
autuação, na medida em que (i) não é empresa limitada ao comércio
varejista de mercadorias, mas sim empresa de industrialização e posterior
venda das mercadorias, sendo que a fundamentação que consubstanciou a
autuação se referiu à atividade econômica não exercida; (ii) não foi
devidamente notificada por meio do sistema do Domicílio Eletrônico
Tributário DEC acerca das decisões administrativas que determinaram a
manutenção da autuação; (iii) foram aplicados à autuação os juros de mora
inconstitucionais da Lei Estadual no 13.918/2009, ao passo que deveriam
incidir sobre a autuação os índices da Taxa SELIC; (iv) a multa punitiva é
desproporcional e possui caráter confiscatório; (v) a multa moratória deve
ser reduzida ao patamar máximo de 20%; (vi) algumas das notas fiscais
objetos da autuação já tiverem o ICMS devidamente recolhido antes da
lavratura da autuação. Requer a concessão de tutela provisória de urgência
a fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário decorrente do AIIM no 4.108.802-5. Pugna, ao final, pela
anulação da autuação, e, subsidiariamente, a aplicação da alíquota de 12%
a título de ICMS, bem como a compensação dos valores que já foram
recolhidos a título de ICMS.

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Custas devidamente recolhidas pela autora (fls. 50/55).
Documentos acostados à petição inicial (fls. 56/365).
Indeferida a tutela provisória pleiteada (fl. 367), a autora
interpôs agravo de instrumento (no 2134930-57.2019.8.26.0000) o qual foi
julgado prejudicado, por v. acórdão proferido por esta C. 13a Câmara de
Direito Público em 09.10.2019, por perda superveniente do interesse
recursal em virtude de ter sido proferida r. sentença de mérito (fls.
709/713).
Contestação pela FESP (fls. 381/435), com a respectiva
juntada de documentos (fls. 437/572). Réplica às fls. 578/590.
Sobreveio r. sentença de fls. 591/593, proferida em
17.09.2019, cujo relatório adoto, que julgou extinto o feito sem resolução
do mérito, nos seguintes termos:
“Ante o exposto JULGO EXTINTO O FEITO nos termos do artigo 485,
inciso VI, do Código de Processo Civil.
Arcará a autora com as custas e despesas processuais, bem como com os
honorários advocatícios da parte contrária, que fixo em 10% do valor
atualizado atribuído à causa, devidamente atualizado, pelo IPCA-E, desde
o ajuizamento.
P.R.I.C” (fl. 593)
Opostos embargos de declaração pela autora (fls. 603/611),
sobreveio r. decisão rejeitando-os (fl. 612).
Apela a autora (fls. 616/633), aduzindo, em síntese, que: a) é
cabível o ajuizamento da presente demanda, na medida em que o feito foi
ajuizado em 22.05.2019, e somente houve sua intimação acerca do

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ajuizamento de execução na data de 23.05.2019, fazendo com que somente
tivesse tomado ciência da execução após o ajuizamento da presente ação
anulatória. Requer a concessão de tutela recursal para que seja determinada
a suspensão do crédito tributário consubstanciado na autuação, em virtude
da incidência de juros inconstitucionais da Taxa SELIC. Pugna pela
anulação da r. sentença.
Recurso tempestivo, com preparo devidamente recolhido (fls.
634/635) e documentos (fls. 636/703), acompanhado de contrarrazões (fls.
716/733).
A FESP noticiou que não se opõe ao julgamento virtual do
feito (fl. 739).
A autora informou sua oposição ao julgamento virtual (fls.
741).
É o relatório.
Em primeiro momento, ratifico a prevenção desta C. 13a
Câmara de Direito Público para o julgamento do presente recurso de
apelação, considerando o anterior julgamento do agravo de instrumento no
2134930-57.2019.8.26.0000 referente ao presente feito, bem como em
virtude
do
julgamento
do
agravo
de
instrumento
no
2101890-50.2020.8.26.0000 relativo à exceção de pré-executividade
oposta nos autos da execução fiscal no 1500454-97.2019.8.26.0014.

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A r. sentença foi proferida e publicada na vigência do
CPC/2015, e será analisada sob a ótica desse diploma processual.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal na qual a empresa
autora sustenta a ilegalidade de Auto de Infração e Imposição de Multa
(AIIM no 4.108.802-5), lavrado em virtude de suposta ausência de
recolhimento de ICMS devida sob o regime de substituição tributária.
Por sua vez, na r. sentença de fls. 591/593, o Juízo “a quo”
extinguiu o processo, sem resolução de mérito, sob o fundamento de que
“falta de interesse de agir, na modalidade adequação” da autora, pois,
segundo ele, não seria cabível o ajuizamento de ação anulatória de Auto de
Infração e Imposição de Multa - AIIM quando já ajuizada Execução Fiscal
exigindo o crédito tributário da autuação. Os fundamentos indicados na r.
sentença são os seguintes:
“Em que pesem as alegações da autora, manifesta é sua falta de
interesse de agir, na modalidade adequação.
Com efeito, consta dos autos que, em relação ao débito ora discutido,
objeto da CDA n.o 1.258.2337.397 (fls. 365), como inclusive mencionado na
V. Decisão de fls. 373/380, já foi ajuizada execução fiscal, conforme extrato
de andamento processual que segue, distribuída em 16/05/2019, isto é, seis
(06) dias antes do ajuizamento da presente demanda, ocorrido em
22/05/2019. Desta forma, deve a autora se defender perante aquele juízo
natural anteriormente fixado, por meio de exceção de pré-executividade ou
embargos, não podendo ajuizar ação de conhecimento, a respeito da
mesma questão, em juízo diverso, já que, ao assim agir, multiplica
indevidamente as oportunidades de discussão.
Por seu turno, anote-se que, em que pese respeitável entendimento em
contrário, o artigo 38, da LEF, em momento algum autoriza a quebra da
regra constitucional e processual do juízo natural, que, no caso, é o da
execução fiscal ante à anterioridade do ajuizamento, e nem poderia fazê-lo,
face à hierarquia das normas. No mais, referido dispositivo legal não
autoriza a quebra do princípio processual da vedação da litispendência,
sob pena de se gerar eventuais decisões contraditórias e inconciliáveis.
Tal artigo apenas elenca as formas de defesa do contribuinte, não
autorizando, repita-se, seu questionamento simultâneo.

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Portanto, a presente ação revela-se inadequada para a obtenção da
pretensão deduzida, sendo manifesto carecer a autora de interesse
processual.” (fls. 592/293)
Respeitado o posicionamento manifestado na r. sentença,
entendo ser o caso de acolhimento do recurso de apelação interposto
pela autora, para afastar a extinção do processo, sem resolução de
mérito pela falta de interesse de agir, tendo em vista que a existência de
execução fiscal em curso não obsta o ajuizamento de ação declaratória ou
desconstitutiva, pois a Constituição da República garante a todos o acesso
à justiça, da seguinte maneira: “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF. art. 5o, inciso XXXV).
O C. Superior Tribunal de Justiça, assim como este E.
Tribunal de Justiça, firmaram o entendimento pela possibilidade específica
de propositura de ação anulatória mesmo após o ajuizamento de execução
fiscal. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU, TIP E TCLLP. AÇÃO
ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.
DECRETO 20.910/32. 1. O ajuizamento de execução fiscal não obsta a
propositura de ação declaratória ou desconstitutiva por parte do devedor,
o qual pode exercer seu direito constitucional de ação para que se declare
a nulidade do título ou inexistência da obrigação. 2. O prazo prescricional
adotado na ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários é
quinquenal, consoante disposto no art. 1o do Decreto 20.910/32, contado a
partir da notificação fiscal do ato administrativo do lançamento.
Precedentes. 3. Recurso especial conhecido em parte e provido nesta
parte.” (REsp 1153895/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,
DJe 04/04/2011)
“TRIBUTÁRIO AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA,
FUNDAMENTADO NO CREDITAMENTO DE ICMS REFERENTE À
AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL
EMITIDA POR EMPRESA DECLARADA INIDÔNEA POSTERIORMENTE
À
OPERAÇÃO,
BEM
COMO
NA
IRREGULARIDADE
DA
DOCUMENTAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR

Alegação de que após a propositura de execução fiscal, não é cabível a
distribuição de ação anulatória do débito fiscal
O direito de ação não

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sofre tal restrição
Precedentes do C. S.T.J. e deste E. Tribunal

Rejeição
(...)”
(TJSP; Apelação
Cível
0030312-77.2012.8.26.0053;
Relator: Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 22/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019)
“APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS.
Ação extinta sem julgamento do mérito, ao fundamento de ter sido
ajuizada após a execução fiscal, sem oposição de embargos pela devedora.
Descabimento. Não há óbice ao ajuizamento da ação anulatória para
discutir débito tributário cobrado em execução fiscal. Carência de ação
afastada. Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça (...)”
(TJSP; Apelação
Cível
1011828-98.2017.8.26.0577;
Relator: Djalma
Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de São
José dos Campos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
03/10/2018; Data de Registro: 03/10/2018)
“(...) O pedido de extinção da execução também não comporta
acolhimento. O ajuizamento das demandas anulatórias não é óbice para o
prosseguimento da ação executiva. Contudo, a controvérsia quanto à
legalidade da cobrança mostra-se complexa, razão pela qual é prudente o
julgamento definitivo dos autos das ações anulatórias. Configurada, deste
modo, a prejudicialidade externa a justificar a suspensão do processo
executivo, com o intuito de evitar-se, assim, decisões conflitantes. Nega-se
provimento ao recurso, com determinação de suspensão dos autos até o
julgamento em definitivo das ações anulatórias mencionadas, em
observância ao poder geral de cautela.” (TJSP; Agravo de Instrumento
2202485-91.2019.8.26.0000; Relatora: Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18a
Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo - 1a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/10/2020; Data de Registro:
27/10/2020)
“Apelação. Ação anulatória. CDA. Pretensão de recálculo do débito
tributário. Execução fiscal que não impede a propositura de ação
anulatória. Juros. Inconstitucionalidade da Lei Estadual no 13.918/09,
declarada como tal pelo C. Órgão Especial desta Corte. Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000. Multa decorrente da
ausência de recolhimento de tributo que não pode exceder 100% do tributo.
Adequação necessária. Honorários estabelecidos de acordo com a
legislação. Possibilidade de redução do valor executado sem anulação da
Certidão de Dívida Ativa e, consequentemente, sem extinção da Execução
Fiscal.
Sentença
reformada.
Recurso
parcialmente
provido.”
(TJSP; Apelação Cível 1002373-88.2019.8.26.0529; Relator: Fernão Borba
Franco; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de Santana de
Parnaíba - 1a Vara Judicial; Data do Julgamento: 23/09/2020; Data de
Registro: 23/09/2020)
“Apelação cível
Ação anulatória
ICMS
Execução fiscal

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ajuizada anteriormente
Sentença de extinção da ação do contribuinte,
sem resolução do mérito
Suposta falta de interesse de agir, ante a
tramitação anterior e concomitante da execução fiscal, situação, segundo
o juiz, que caberia apenas a oposição de embargos à execução fiscal

Recurso da autora
Provimento de rigor - Não há óbice para a
tramitação e o julgamento de ação ordinária ajuizada para discutir débito
tributário cobrado em execução fiscal (...)” (TJSP; Apelação Cível
1038140-97.2018.8.26.0053; Relator: Sidney Romano dos Reis; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
05/09/2019; Data de Registro: 05/09/2019)
“APELAÇÃO.
TUTELA
ANTECIPADA
ANTECEDENTE
CONVERTIDA EM AÇÃO ANULATÓRIA. ITCMD. AUTO DE
INFRAÇÃO POR NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO SOBRE DOAÇÃO.
Sentença que extinguiu o feito em virtude de execução fiscal em curso.
Incabível. Ação anulatória e execução fiscal que não importam em óbice
uma a outra. Impossibilidade, ademais, de se dar por conexas as ações.
(...)” (TJSP; Apelação Cível 1019384-78.2016.8.26.0451; Relator: Marcelo
Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba -
1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/01/2019; Data de
Registro: 30/01/2019)
Ademais, ainda que assim não fosse, observo que a autora
ajuizou a presente ação anulatória em 22.05.2019 em face da Fazenda
Pública do Estado de São Paulo - FESP visando à anulação do AIIM no
4.108.802-5.
Por sua vez, a FESP opôs execução fiscal em face da autora
(no 1500454-97.2019.8.26.0014) em 16.05.2019, exigindo o crédito fiscal
consubstanciado no AIIM impugnado pela autora na presente ação
anulatória.
Incontroverso, portanto, que a execução fiscal foi ajuizada 6
(seis) dias antes do ajuizamento da presente ação anulatória. Contudo,
importante ressaltar que a empresa, ora autora, somente foi intimada
nos autos da execução fiscal (no 1500454-97.2019.8.26.0014) em

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23.05.2019, ou seja, 1 (um) dia após o ajuizamento da ação anulatória,
razão pela qual é possível se concluir que, no momento do ajuizamento
da presente ação anulatória, a autora ainda não tinha sido intimada
para pagamento do débito na execução fiscal, estando, portanto,
demonstrado seu interesse de agir.
Em razão do todo acima exposto, não há que se falar em
falta de interesse de agir, devendo ser reformada a r. sentença que
determinou a extinção do feito sem resolução do mérito.
No mais, entendo não ser o caso de aplicação do art. 1.013, §
3o, I, do CPC/2015, pois o processo não se encontra em condições de
imediato julgamento, como será demonstrado a seguir.
A autora ajuizou a presente ação anulatória pleiteando a
anulação do AIIM no 4.108.802-5 lavrado em seu desfavor. Dentre os
argumentos trazidos pela autora, em sua petição inicial, acerca da
ilegalidade da autuação, encontram-se:
i()
não é empresa limitada ao comércio varejista de mercadorias,
mas sim empresa de industrialização e posterior venda das
mercadorias, sendo que a fundamentação que consubstanciou a
autuação se referiu à atividade econômica não exercida;
ii()
não foi devidamente notificada por meio do sistema do
Domicílio Eletrônico Tributário
DEC acerca das decisões
administrativas que determinaram a manutenção da autuação;
iii()
foram aplicados à autuação os juros de mora inconstitucionais da
Lei Estadual no 13.918/2009, ao passo que deveriam incidir

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sobre a autuação os índices da Taxa SELIC;
iv()
a multa punitiva é desproporcional e possui caráter confiscatório;
v()
a multa moratória deve ser reduzida ao patamar máximo de 20%;
vi()
algumas das notas fiscais objetos da autuação já tiverem o ICMS
devidamente recolhido antes da lavratura da autuação.
Não obstante, algumas das alegações formuladas pela autora, ora
apelante, já foram objeto de análise por esta C. 13a Câmara de Direito Público
quando
do
julgamento
do
agravo
de
instrumento
(no
2101890-50.2020.8.26.0000) interposto pela ora autora em face da r. decisão
que acolheu em parte à exceção de pré-executividade oposta por ela nos autos
da Execução Fiscal no 1500454-97.2019.8.26.0014, portanto, já foram
decididas nos autos da referida Execução Fiscal.
Extrai-se
dos
autos
do
agravo
de
instrumento
no
2101890-50.2020.8.26.0000, acima mencionado, que em sede de exceção de
pré-executividade a empresa (interposta em 28.05.2019
conforme
andamento processual constante no “site” do TJ/SP), ora autora, alegou:
“Não
obstante,
nos
autos
da
execução
fiscal
no
1500454-
97.2019.8.26.0014, a executada (ora agravante) opôs exceção de pré-
executividade,
alegando
a
conexão
com
a
ação
anulatória
no
1025730-70.2019.8.26.0053 e pleiteando a reunião de processos, a fim de
evitar decisões conflitantes.
Além disso a executada (ora agravante), sustentou a inconstitucionalidade
dos juros da Lei no 13.918/2009, a extinção do crédito tributário pelo
pagamento (referentes as notas fiscais 153.522, 141.989, 142.258, 38.896,
65.921, 146.278, 148.156, 490.394, 498.184, 178.822 e 550.829) e a ausência
de intimação da decisão administrativa pelo DEC. Pleiteou, assim, a
executada (ora agravante) em sede de exceção de pré-executividade:
a) “A anulação dos valores exigidos a mais, correspondente à aplicação
inconstitucional de juros de mora com base na Lei 13.918/09, e, assim,
declarando que os juros aplicados, acima do índice 'Selic', com base na Lei
13.918/2009 se mostram incompatíveis com a Constituição Federal, conforme
tese julgada pelo Órgão Especial do TJSP”.

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b) “seja reconhecida a extinção de parte do crédito exposto nas CDA ́s, por força
do pagamento de parte do débito, mais precisamente das notas fiscais
153.522, 141.989, 142.258, 38.896, 65.921, 146.278, 148.156, 490.394,
498.184, 178.822, 550.829, todas anexadas”.
c) “a declaração de ausência de intimação da Excipiente no processo
administrativo, pois houve falha no sistema do DEC, e assim a anulação da
presente Execução, retornando as CDA's para a fase administrativa,
devolvendo o prazo para impugnação/recurso ao AIIM de número
41088802-5”;
d) “que a presente execução seja suspensa até o julgamento da Ação Anulatória
de número 1025730-70.2019.8.26.0053, perante a 1a Vara da Fazenda Pública
de São Paulo pois há conexão entre as ações, conforme artigo 313, inciso V,
alínea 'a'. Veja excelência, no caso das duas ações há um conflito de
competência funcional para a reunião dos processos, porém há chance de
decisões conflitantes nas lides, e, portanto, aquele com ampla instrução
probatória que abrange as mesmas preliminares arguidas em tela, e também o
mérito, já ajuizada antes da intimação da presente execução, deve 'seguir' seu
procedimento ordinário, enquanto a presente execução permanece suspensa,
por um ano, ou mais, a critério de Vossa Excelência”.
Por sua vez, em sede de exceção de pré-executividade, o Juízo
Singular daqueles autos acolheu o argumento da ora autora, no que toca à
inconstitucionalidade dos juros, determinando seu recálculo pela FESP
aplicando-se a taxa SELIC.
Já no que se refere às alegações efetuadas pela autora, ainda em
sede de exceção de pré-executividade (de que não houve sua notificação pelo
DEC, além de necessidade de condenação da FESP em honorários
sucumbenciais, incidentes sobre a diferença do crédito tributário exigido com
a aplicação a Lei no 13.918/2008, subtraindo do valor sem os juros
inconstitucionais, na data da proposição da ação, e devidamente atualizados),
estas foram afastadas pelo v. acórdão proferido em 21.10.2020 por esta C. 13a
Câmara de Direito Público nos autos do agravo de instrumento no
2101890-50.2020.8.26.0000.

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No entanto, no que toca à alegação de extinção do débito
tributário pelo pagamento, esta C. 13a Câmara de Direito Público, nos autos
do agravo de instrumento no 2101890-50.2020.8.26.0000 entendeu que o
argumento lançado pela ora autora não era compatível com a exceção de
pré-executividade, uma vez que como apontado pelo Juízo da Execução
Fiscal:
“No mais, também não merece acolhida a alegação de que foi quitado
parte do débito em razão da incidência do ICMS com substituição tributária,
visto que extrapola os estritos limites desta via, e que, portanto, devem ser
arguidas por embargos à execução.
Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o E. Tribunal de Justiça quando
da deliberação acerca da liminar requerida em sede do recurso de agravo de
instrumento, interposto nos autos da ação anulatória citada pela executada:
'Já a ora agravante sustenta em sua petição inicial da ação principal que
alguns débitos referidos no AIIM foram pagos por ela com incidência do
ICMS com substituição tributária (notas fiscais 153.522, 141.989, 142.258,
38.896, 65.921, 146.278, 148.156, 490.394, 498.184, 178.822 e 550.829),
assim como indicado pelo Fisco em sua autuação. Contudo, em análise
perfuntória, não é possível acolher, a alegação da ora agravante de que os
débitos foram quitados, sendo necessária a abertura de instrução probatória,
com realização de perícia contábil, se o caso, a fim de se verificar se houve
pagamento integral ou parcial do ICMS como sustentado pela agravante'.
(fls. 496/503, agravo de instrumento n.o 1025730-70.2019.8.26.0053”. - grifei
Desta feita, a alegação pela autora de extinção do débito pelo
pagamento não foi conhecida por esta C. 13a Câmara de Direito Público, em
sede de recurso de agravo de instrumento, conforme cópia da ementa do v.
acórdão
proferido
nos
autos
do
agravo
de
instrumento
no
2101890-50.2020.8.26.0000:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. R. decisão agravada que acolheu em parte a exceção
apenas para determinar à FESP que atualize o valor do débito excluindo-se a
incidência da Lei no 13.918/09, aplicando-se a SELIC para todo o período,
deixando de condenar a FESP em honorários advocatícios sucumbenciais.
Interposição do presente agravo de instrumento no qual a agravante alega a
extinção do débito pelo seu pagamento, ausência de notificação do AIIM e
necessidade de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em seu
favor. PARCIAL ACOLHIMENTO. Comprovação de extinção do débito pelo
pagamento que depende de instrução probatória, com realização de perícia

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contábil, se o caso. Presunção de veracidade dos atos administrativos.
Inadequação da via eleita. Alegação de ausência de notificação que não
merece prosperar. Notificações que foram realizadas pelo DEC no "e-mail"
cadastrado pelo contribuinte. Cabimento, contudo, do pedido da executada de
condenação da FESP em honorários advocatícios sucumbenciais, pois houve o
provimento do recurso da agravante no que toca ao recálculo dos juros. R.
decisão agravada reformada, no que toca aos honorários advocatícios.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”.
Desta feita, dentre os argumentos lançados pela autora na
presente ação anulatória, somente os seguintes não foram analisados nos
autos da execução fiscal no 1500454-97.2019.8.26.0014 e do agravo de
instrumento no 2101890-50.2020.8.26.0000, interposto na exceção de pré-
executividade:
a) não é empresa limitada ao comércio varejista de mercadorias,
mas sim empresa de industrialização e posterior venda das mercadorias,
sendo que a fundamentação que consubstanciou a autuação se referiu à
atividade econômica não exercida;
b) a multa punitiva é desproporcional e possui caráter
confiscatório;
c) a multa moratória deve ser reduzida ao patamar máximo de
20%;
d) algumas das notas fiscais objetos da autuação já tiverem o
ICMS devidamente recolhido antes da lavratura da autuação.
Neste contexto, ainda que quando do ajuizamento da presente
Ação Anulatória estivesse presente o interesse de agir da autora, é certo
que, após o julgamento da exceção de pré-executividade oposta, em
28.05.2019, nos autos da Execução Fiscal no 1500454-97.2019.8.26.0014 e
do agravo de instrumento no 2101890-50.2020.8.26.0000 interposto pela
autora naqueles autos, houve a perda superveniente do interesse

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processual em relação à parte da matéria alegada por ela na presente
ação anulatória.
Isto porque, não é possível rediscutir na presente ação
anulatória as questões que também foram apresentadas pela ora
autora na exceção de pré-executividade oposta nos autos da Execução
Fiscal no 1500454-97.2019.8.26.0014 e que lá já foram decididas.
No entanto, cabe a apreciação na presente ação
anulatórias das demais questões alegadas pela autora e que não foram
objeto de apreciação nos autos da Execução Fiscal no 1500454-
97.2019.8.26.0014.
E, quanto às supra mencionadas questões, não há como
realizar o julgamento da demanda no presente momento, conforme
preceitua o art. 1.013, § 3o, I, do CPC/2015. Isto porque há necessidade de
o Juízo “a quo” analisar a pertinência ou não da abertura de instrução
probatória, com a realização de perícia, se o caso, notadamente pelo fato da
autora alegar que parte do débito fiscal cobrado já foi quitado antes mesmo
da lavratura do AIIM.
Saliento que em sua petição inicial a autora requereu a
realização de todos os meios de provas admitidos, em especial a oitiva de
testemunhas e depoimento pessoal da representante da Ré.
Além disso, instada a especificar as provas que pretendia que
fossem realizadas (fls. 573), a autora expressamente requereu a oitiva de

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testemunhas que foram às fls. 589 arroladas, “com o intuito de reforçar
que a empresa agiu de boa-fé sem dolo de prejudicar a arrecadação e com
base mas regras contábeis vigentes à época (2014)”. E tal pleito não foi
analisado pelo Juizo “a quo”.
Desta feita, a aplicação do art. 1.013, §3o do CPC/2015, com o
julgamento da demanda neste momento processual, poderia ensejar
cerceamento de defesa, tendo em vista que não foi dada oportunidade de
realização das provas requeridas pela autora, em virtude de extinção do
processo, sem resolução do mérito, pelo Juízo “a quo”.
Assim sendo, deve a r. sentença ser anulada, determinando-
se a devolução dos autos à Vara de origem para que seja apreciada a
pertinência ou não de realização da prova requerida pela autora
(prova testemunhal), bem como seja verificada a pertinência ou não de
determinação de perícia contábil, a fim de verificar se houve o
pagamento parcial do débito fiscal constante no AIIM, como alegado
pela autora, para que, então, seja proferida nova r. sentença,
apreciando as alegações lançadas pela autora que ainda não foram
objeto de apreciação nos autos da Execução Fiscal no 1500454-
97.2019.8.26.0014 (exceção de pré-executividade e agravo de
instrumento no 2101890-50.2020.8.26.0000).
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL.
No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo

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assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou
por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Por fim, eventuais embargos de declaração serão julgados
virtualmente, nos termos da Resolução no 549/2011, com redação dada
pela Resolução no 772/2017.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao
recurso de apelação da autora, anulando-se a r. sentença que julgou
extinto o feito sem resolução do mérito, com a consequente devolução
dos autos à Vara de origem para que seja apreciada a pertinência ou
não de realização da prova requerida pela autora (prova testemunhal),
bem como seja verificada a pertinência ou não de determinação de
perícia contábil, com observação de que a nova r. sentença deverá
apreciar somente as alegações lançadas pela autora na presente ação que
ainda não foram objeto de decisão nos autos da Execução Fiscal no
1500454-97.2019.8.26.0014 (exceção de pré-executividade e agravo de
instrumento no 2101890-50.2020.8.26.0000), pelos fatos e fundamentos
acima explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora