Tribunal: TJSP
Processo: 0001546-51.2017.8.26.0372
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. Recurso defensivo.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP), CPP, ART. 28-A. Prejudicado. Hipótese rechaçada pelo MP. Denúncia já recebida. Ausência dos requisitos legais. Precedentes do STJ.
ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. Crime de perigo abstrato que dispensa a demonstração da efetiva potencialidade.
DOSIMETRIA. Penas e regime

Ementa:
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. Recurso defensivo.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP), CPP, ART. 28-A. Prejudicado. Hipótese rechaçada pelo MP. Denúncia já recebida. Ausência dos requisitos legais. Precedentes do STJ.
ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. Crime de perigo abstrato que dispensa a demonstração da efetiva potencialidade.
DOSIMETRIA. Penas e regime preservados.
IMPROVIMENTO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019868
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001546-51.2017.8.26.0372, da Comarca de Monte Mor, em que é apelante
LIDIO CLAUDINO DE MELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Prejudicado o ANPP, negaram provimento ao recurso.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO
DE ANDRADE.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
EDUARDO ABDALLA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001546-51.2017.8.26.0372 -Voto no 17456
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0001546-51.2017.8.26.0372
Comarca: MONTE MOR
Juízo de Origem: 1a VARA JUDICIAL
Apelante: LIDIO CLAUDINO DE MELO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. RAFAEL IMBRUNITO FLORES
VOTO no 17456
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. Recurso defensivo.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP), CPP,
ART. 28-A. Prejudicado. Hipótese rechaçada pelo MP.
Denúncia já recebida. Ausência dos requisitos legais.
Precedentes do STJ.
ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem
delineadas. Crime de perigo abstrato que dispensa a
demonstração da efetiva potencialidade.
DOSIMETRIA. Penas e regime preservados.
IMPROVIMENTO.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por
LIDIO CLAUDINO DE MELO - maior de 70 na data da sentença - contra
aquela proferida pelo Juízo da 1a Vara Judicial de Monte Mor, que o
condenou às penas de 6 meses de detenção e 10 dias-multa, no piso -
substituída, a privativa, por uma restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, com regime aberto
em caso de revogação -, além de suspensão da habilitação para dirigir veículo
automotor por 2 meses, como incurso no CTB, art. 306, caput, pleiteando

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absolvição, por ausência de materialidade, decorrente da ausência de
calibração do aparelho medidor que realizou o teste etilômetro.
Devidamente
processada,
a
PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo improvimento.
Autos constantes do acervo do D. Desembargador que
me antecedeu na Cadeira, a quem foram distribuídos aos 24/1/20 - aos
16/4/20 o julgamento foi convertido em diligência para aplicação de eventual
acordo de não persecução penal (ANPP), rechaçado pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO -, aportando-me aos 11/9/20.
É o relatório.
Preambularmente, prejudicado o ANPP, porque sequer
proposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, diante da ausência dos requisitos
legais.
Além disso, tal instituto tem lugar apenas durante a fase
pré-processual, de modo que, após o recebimento da denúncia, tornar-se-á
inviável.
Nesse sentido: “Mostra-se incompatível com o propósito
do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida
a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária,
com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4o, da
Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da
condenação.” (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, J. aos 4/8/2020)
A acusação é de que, segundo a denúncia - cujo
procedimento criminal ficou suspenso de 28/8/17 a 18/5/18, nos termos da
Lei no 9.099, art. 89 -, aos “11 de maio de 2017, por volta das 14horas, na
Rodovia SP 101, Km 19, nesta cidade e Comarca de Monte Mor, LÍDIO
CLAUDINO DE MELO, qualificado às fls. 15/18, conduziu veículo
automotor, em via pública, com capacidade psicomotora alterada em razão
da influência de álcool”.

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Na fase administrativa, admitiu ter conduzido seu
veículo após ter consumido conhaque, vindo a perder os sentidos e colidir
contra uma placa de sinalização. Em Juízo, fez-se revel.
Os PMs Rodoviários Fábio e Hugo foram acionados
para atendimento à uma ocorrência de acidente de trânsito e, no local,
verificaram que o veículo conduzido pelo apelante havia colidido contra uma
placa de sinalização, parando numa canaleta de água fluvial, depois do
acostamento. Foi providenciado o atendimento médico e realizado o teste do
etilômetro, atestando embriaguez. Indagado, LIDIO, que exalava forte odor,
confessou a ingestão de bebida alcoólica.
A autoria é induvidosa, consubstanciada em sua
confissão extrajudicial, relatos dos agentes públicos e teste etilômetro às fls.
12, cujo exame, de igual modo, comprovou a materialidade, constatando
quantidade superior - “0,85 miligramas de álcool por litro de ar alveolar
expelido, o equivalente a 1,7g de álcool por litro de sangue, conforme tabela
de conversão do CONTRAN” (fls. 52) -, secundada pela prova oral, tornando
evidente a alteração da capacidade psicomotora.
O apelante foi denunciado pelo CTB, art. 306, com
redação dada pela Lei no 12.760/12 e pela Lei no 12.971/14, então vigente à
época, cujos § 1o, II, e § 2o, previam que a embriaguez também podia ser
constatada por meio de “sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo
Contran, alteração da capacidade psicomotora” (§ 1o, II), cuja “verificação
do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou
toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros
meios de prova em direito admitido observado o direito à contraprova”
(grifei).
E nem se alegue que o etilômetro não estava devidamente
calibrado à época, como quer fazer crer a defesa. Ora, não se deve confundir

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calibração do aparelho com a verificação anual realizada pelo órgão
responsável, conforme a Resolução/Contran, no 432/13. Ainda que a última
calibração tenha sido realizada aos 12/9/14, a certificação do Inmetro tinha
validade até 16/6/17, posterior à data dos fatos - 11/5/17- e, portanto,
perfeitamente regularizado.
Nesse sentido: “O Superior Tribunal de Justiça entende
que, para a constatação da regularidade do etilômetro, basta a verificação
periódica anual feita pelo INMETRO, que não se confunde com a calibração
do aparelho feita uma única vez pelo fabricante, quando do fornecimento dos
aparelhos aos órgãos públicos. 4. No caso, o exame alveolar do recorrente
registrou a presença de concentração de álcool de 0,65 mg/l, exame este
realizado na mesma data da ocorrência do fato - dia 27/3/2010.
Considerando que o aparelho foi calibrado em 25/1/2007 e a certificação do
INMETRO encontrava-se com validade até 20/5/2010, dúvidas não há de que
o fato ocorreu dentro do prazo de validade da última certificação do
aparelho, de modo que não constato fundamentos válidos para inviabilizar o
prosseguimento da persecução penal, por falta de provas acerca da
materialidade delitiva” (STJ, RHC 35.258/MS, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 03/02/2015).
O elemento subjetivo é aquele de perigo, “(...) quando o
agente quer ou assume o risco de expor a perigo de lesão um bem jurídico
penalmente tutelado” (MASSON, Cleber, Direito Penal, vol. 1, 4a edição, p.
270).
Além disso, nos crimes de perigo abstrato - gênero do
qual o delito de embriaguez ao volante é espécie - a subsunção da conduta à
definição legal é aferível sem a produção de um dano efetivo, ou melhor, sem
a ocorrência de lesão ao bem jurídico tutelado pelo tipo.
A consumação se dá com o simples perigo criado para o
indivíduo, permanecendo, o objeto jurídico tutelado, sempre incólume. Há
nítida presunção legislativa de que a conduta, por si só, representa potencial
lesão ao que se pretende tutelar.
Nos dizeres de TOLEDO, Francisco de Assis, “bens
jurídicos são valores ético-sociais que o direito seleciona com o objetivo de
assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam

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expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas” (in Princípios básicos de
direito penal - 5a. Ed. - Saraiva - pág. 16).
Assim, inequívoca é a conclusão de que a tutela ao bem
jurídico se dá tanto pela lesão (ou dano) quanto pelo perigo de lesão.
Segundo ROXIN, Claus, delitos de perigo abstrato são
“aqueles em que se castiga a conduta tipicamente perigosa como tal, sem
que no caso concreto venha ocorrer um resultado de exposição a perigo” (in
Problemas básicos del derecho penal - Tradução: Diego Manuel Luzón Peña
- Madrid - p g 407).
O Ministro JORGE MUSSI, por ocasião do julgado do
HC no 161.393/MG, afirmou categoricamente que “a simples criação dos
crimes de perigo abstrato não representa comportamento inconstitucional.
Contudo, não há como se negar que os princípios da intervenção mínima e
da lesividade ensejam um controle mais rígido da proporcionalidade de tais
delitos, uma vez que se deverá examinar se a medida é necessária e
adequada para a efetiva proteção do bem jurídico que se quer tutelar. (...)
Atualmente, o princípio da proporcionalidade é entendido como proibição de
excesso e como proibição de proteção deficiente. No primeiro caso, a
proporcionalidade
funciona
como
parâmetro
de
aferição
da
constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais, ao passo que
no segundo, a consideração dos direitos fundamentais como imperativos de
tutela faz com que o Estado seja obrigado a garantir os direitos
fundamentais contra a agressão propiciada por terceiros. O delito de
embriaguez ao volante talvez seja o exemplo mais emblemático da
indispensabilidade da categoria dos crimes de perigo abstrato, e de sua
previsão de modo a tutelar a segurança no trânsito, a incolumidade física
dos indivíduos, e a própria vida humana, diante do risco que qualquer
pedestre ou condutor de automóvel se submete ao transitar na mesma via
que alguém que dirige embriagado” (STJ - Quinta Turma - DJe de
03/05/2012 - grifei).
Dosimetria
As bases partiram do piso, 6 meses de detenção e 10 dias-
multa, além da suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor por 2
meses.
Na segunda etapa, ausentes agravantes, prejudicadas as
atenuantes da confissão extrajudicial e senilidade (despercebidas na Origem),

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ora reconhecidas, a teor do disposto na Súmula/STJ, no 231 e, à míngua de
outras modificadoras, tornaram-se definitivas no quantum fixado.
Presentes os requisitos do CP, art. 44, § 2o, mantém-se a
substitutiva eleita, proporcional e adequada ao caráter retributivo, preservado
o regime aberto em caso de reversão, suficiente à reprovabilidade.
Diante do exposto, prejudicado o ANPP, nega-se
provimento ao recurso.
EDUARDO ABDALLA
Relator