Tribunal: TJSP
Processo: 1500680-45.2020.8.26.0248
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha, cocaína e cocaína em forma de "crack" – Insurgência do ministério público – Pleito para majoração da reprimenda – Dosimetria – Primeira fase – Pena-base fixada no mínimo legal – Circunstâncias favoráveis elencadas no art. 59, CP - Embora tenha ocorrido apreensão de cocaína e crack, substâncias que possuem alto

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha, cocaína e cocaína em forma de "crack" – Insurgência do ministério público – Pleito para majoração da reprimenda – Dosimetria – Primeira fase – Pena-base fixada no mínimo legal – Circunstâncias favoráveis elencadas no art. 59, CP - Embora tenha ocorrido apreensão de cocaína e crack, substâncias que possuem alto poder viciante, tem-se que a quantidade apreendida não se mostra expressiva a ponto de exasperar a reprimenda - Pena-base mantida no mínimo legal – Segunda fase – Incidência da atenuante de confissão espontânea, porém sem reflexos na pena, ante o teor da Súmula 231, STJ – Terceira fase – Redutor aplicado na fração de 2/3, que fica aqui mantido - Réu primário e que ostenta bons antecedentes – Ausência de prova de que o acusado se dedique à atividade criminosa como meio de vida - Regime aberto - Tráfico privilegiado não mais se considera como crime hediondo – Substituição da pena corporal por restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e multa – Recurso ministerial não provido e de ofício, fica corrigido o erro material para constar 166 dias-multa ao invés de 186 dias-multa, como constou na sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019156
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500680-45.2020.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GUILHERME
FELIPE CARDOZO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. De ofício, corrige-se o erro material para considerar 166
dias-multa ao invés de 186 dias-multa, como constou na r. sentença. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCELO
GORDO (Presidente) E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500680-45.2020.8.26.0248 -Voto no 3098
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Apelação Criminal no 1500680-45.2020.8.26.0248
Apelante(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado/a(s): Guilherme Felipe Cardozo
Comarca: Indaiatuba
Juiz: José Eduardo da Costa
Voto no 3098

Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de maconha, cocaína e cocaína em forma de
“crack” Insurgência do ministério público Pleito para
majoração da reprimenda Dosimetria Primeira fase
Pena-base fixada no mínimo legal
Circunstâncias
favoráveis elencadas no art. 59, CP - Embora tenha ocorrido
apreensão de cocaína e crack, substâncias que possuem alto
poder viciante, tem-se que a quantidade apreendida não se
mostra expressiva a ponto de exasperar a reprimenda - Pena-
base mantida no mínimo legal Segunda fase Incidência
da atenuante de confissão espontânea, porém sem reflexos
na pena, ante o teor da Súmula 231, STJ Terceira fase
Redutor aplicado na fração de 2/3, que fica aqui mantido -
Réu primário e que ostenta bons antecedentes Ausência de
prova de que o acusado se dedique à atividade criminosa
como meio de vida - Regime aberto - Tráfico privilegiado
não mais se considera como crime hediondo Substituição
da pena corporal por restritivas de direitos, consistente na
prestação de serviços à comunidade e multa
Recurso
ministerial não provido e de ofício, fica corrigido o erro
material para constar 166 dias-multa ao invés de 186 dias-
multa, como constou na sentença.
Vistos
Ao relatório de fls. 149/151 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Guilherme Felipe Cardozo,
como incurso no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, à pena de 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 186 dias-multa, no
mínimo legal. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, além de multa, fixada em 10
dias, com valor no mínimo legal.
O ministério público interpôs recurso de apelação (fls.

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163/174), buscando a reforma parcial do r. decisório, a fim de que a pena-base seja
fixada acima do mínimo legal, nos termos dos art. 59 do Código Penal e art. 42 da
Lei no 11.343/2006. Postula o afastamento do redutor elencado no art. 33, parágrafo
4o, da Lei Antidrogas ou, caso assim não se entenda, pede sua redução ao patamar
mínimo. Por fim, pugna a fixação do regime inicial fechado, vedando-se, assim, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Contrarrazões (fls.183/196).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso (fls. 209/212).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 27 de março de 2020, às
01:30 horas, na Rua Martinho Lutero, no 1315, Jardim Morada do Sol, Comarca de
Indaiatuba-SP, GUILHERME FELIPE CARDOZO, tinha em depósito 168
invólucros de maconha, com peso líquido de 274,34 gramas, 56 eppendorfs de
cocaína, com peso líquido de 31,92 gramas e 168 invólucros de cocaína, em
forma de “crack”, com peso líquido de 40,19 gramas, tudo sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta que guardas civis em patrulhamento de rotina
avistaram o denunciado sair do interior de uma praça, local esse conhecido como
ponto de tráfico de drogas. Ao aborda-lo, nada foi encontrado em seu poder.
Indagado se possuía drogas em sua casa, o acusado
respondeu de forma positiva. Ato contínuo, os guardas acompanharam o denunciado
até sua residência e os entorpecentes foram apreendidos.
A materialidade e a autoria restaram demonstradas,
conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência
(fls. 06/08), auto de exibição e apreensão (fls. 09/10), bem como do exame químico
toxicológico, o qual detectou a presença de maconha e cocaína, constantes das Listas
das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e

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atualizações posteriores (fls. 23/25), além da prova oral colhida aos autos.
O recurso do ministério público cinge-se à dosimetria
da pena.
Pois bem.
Na primeira fase, o nobre julgador fixou a pena-base no
mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).
O representante do “Parquet”, busca a majoração da
pena-base, porém razão não lhe assiste.
Vale dizer que as circunstâncias enumeradas no art. 59
do Código Penal são favoráveis, vez que o réu é primário e ostenta bons antecedentes
(fls. 28).
E ainda que parte dos entorpecentes apreendidos tenha
alto poder viciante, verifica-se que a quantidade (31,92 gramas de cocaína e 40,19
gramas de crack), não se mostra expressiva a ponto de justificar a exasperação na
primeira fase da reprimenda.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta
Colenda Câmara de Justiça: A basal foi fixada acima do mínimo legal em 06 (seis)
anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa com fundamento na quantidade de
entorpecentes apreendidos. Contudo, pese parte do narcótico apreendido seja
altamente nocivo, pelos nortes deste juízo, não se revelou em variedade ou
quantidade extraordinária, a justificar implemento daquela ordem, como dispõem os
artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo costumeiramente havido
em hipótese tais, de varejo específico. Desta feita, a sanção retroage ao assoalho da
cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (Apelação
no 0039438-53.2018.8.26.0050, Rel. Marcelo Gordo, julg. em 20/06/2020).
Assim, fica mantida a pena-base no mínimo legal.
Na segunda fase, incidiu a atenuante de confissão
espontânea, porém sem reflexos na pena, ante o teor da Súmula 231, do STJ.
Na terceira fase, o redutor foi aplicado na fração de 2/3,
levando-se em conta que não há prova de que o réu se dedica às atividades
criminosas.
O ministério público se insurgiu quanto à aplicação do

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redutor, sustentando que o acusado estaria arraigado no tráfico estruturado, porém
seu inconformismo não merece guarida.
Como se sabe, é necessário o preenchimento
simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Ressalta-se que se trata de réu primário, e ausente
demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre
organização dessa natureza, é mesmo o caso de se aplicar o referido redutor, em seu
grau máximo (dois terços). Sendo reduzida a pena, então, para 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no piso legal.
Aqui, cabe apenas uma observação. Por um equívoco,
constou na r. sentença 186 dias-multa, o que fica alterado para 166 dias-multa.
Logo, a pena resulta em 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao pleito ministerial para a fixação do regime
inicial mais gravoso, cumpre salientar que o réu preenche satisfatoriamente os
requisitos do artigo 33, parágrafo 2o, alínea “c”, do Código Penal para o
cumprimento da pena no regime aberto.
Não obstante a gravidade abstrata do delito praticado,
de conformidade com o Excelso Tribunal, o tráfico privilegiado não mais se
considera como crime hediondo. Confira-se:
HC 118533
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 23/06/2016
Publicação: 19/09/2016
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE

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ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez
do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do
art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal
dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto
na Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Consigne-se que a Resolução no 05 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, e
presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, mantenho a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (prestação de serviços à
comunidade e multa).
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se
dará no regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Assim vem inclusive decidindo esta Col. Câmara
Criminal:

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“Tráfico
ilícito
de entorpecentes - Autoria e
materialidade delitiva comprovada pelos elementos
constantes dos autos - Absolvição descabida Pedido
de desclassificação para o artigo 28 da Lei no
11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a
dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam
ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do
art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime
semiaberto imposto na origem - Adequação, contudo,
da regência aberta para o início do desconto da
corporal - Possibilidade da substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos - Recurso
parcialmente
provido
para
esses
fins”
(TJSP;
Apelação
Criminal
1522107-95.2019.8.26.0228;
Relator (a): Marcelo Gordo; Órgão Julgador: 13a
Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra Funda - 30a Vara Criminal; Data do
Julgamento:
02/06/2020;
Data
de
Registro:
02/06/2020).
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso
do ministério público. De ofício, corrige-se o erro material para considerar 166
dias-multa ao invés de 186 dias-multa, como constou na r. sentença.

XISTO RANGEL
RELATOR