Tribunal: TJSP
Processo: 2002388-07.2021.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Plano de Saúde – Tutela provisória de urgência - Negativa de cobertura ao tratamento com injeção intra-vitrea ocular – Abusividade - Aplicação do CDC - Cobertura devida – Não excluindo o contrato o tratamento da doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à saúde e bem estar da paciente – REsp 1733013/PR –

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Plano de Saúde – Tutela provisória de urgência - Negativa de cobertura ao tratamento com injeção intra-vitrea ocular – Abusividade - Aplicação do CDC - Cobertura devida – Não excluindo o contrato o tratamento da doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à saúde e bem estar da paciente – REsp 1733013/PR – Inexistência de overruling - Insurgência contra o valor da multa para o caso de descumprimento - As astreintes devem ser em valor necessário a induzir seu destinatário ao cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer – Valor da multa mantido - Presença dos requisitos do art. 300 do CPC/2015 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020419
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2002388-07.2021.8.26.0000, da Comarca de Araras, em que é agravante SÃO
FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESÁRIA LTDA, é
agravado NEYDE METZCKER DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E MAURÍCIO
CAMPOS DA SILVA VELHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2002388-07.2021.8.26.0000 -Voto no 22.493
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AGRAVO DE INSTRUMENTO
Processo no 2002388-07.2021.8.26.0000
No de 1a Instância: 1006179-18.2020.8.26.0038
Comarca: Araras (3a Vara Cível)
Agravante: São Francisco Sistemas de Saúde Sociedade
Empresária Ltda.
Agravada: Neyde Metzcker de Souza
Juiz: Antonio César Hildebrand e Silva
Voto n. 22.493
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Plano de
Saúde
Tutela provisória de urgência - Negativa de
cobertura ao tratamento com injeção intra-vitrea ocular
Abusividade - Aplicação do CDC - Cobertura devida Não
excluindo o contrato o tratamento da doença, não podem ser
excluídos
os
procedimentos,
exames,
materiais
e
medicamentos necessários à saúde e bem estar da paciente
REsp
1733013/PR

Inexistência de overruling -
Insurgência contra o valor da multa para o caso de
descumprimento - As astreintes devem ser em valor
necessário a induzir seu destinatário ao cumprimento da
obrigação de fazer ou não fazer Valor da multa mantido -
Presença dos requisitos do art. 300 do CPC/2015 - Recurso
desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
liminar, nos autos da ação cominatória, da decisão reproduzida nestes
autos às fls. 59/60, que deferiu a tutela provisória de urgência para
autorizar a realização do tratamento com a medicação indicada (injeção
intra-vítrea de Anti-Vegf em olho direito – 3 aplicações com intervalo
mensal), em até cinco dias corridos, comprovando-se nos autos, sob
pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 pelo descumprimento.

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Sustenta o recorrente que o procedimento em
questão não conta com previsão no rol de procedimentos obrigatórios
da ANS (RN 428/2017), bem como que a existência de pedido médico
por si só, não é suficiente a ensejar o custeio de procedimentos,
tratamentos e exames para os quais não há previsão de cobertura
obrigatória pela ANS, ou estão em desacordo com sua diretriz de
utilização, não se tratando de mera negativa de cobertura em desrespeito
ao consumidor, mas sim observância aos limites de cobertura e deveres
impostos às operadoras de planos de saúde, asseverando ainda que a
multa imposta para caso de descumprimento da decisão é excessiva,
criando obrigação demasiadamente onerosa, que supera a principal,
devendo ser reduzida, sob pena de enriquecimento ilícito e em atenção
aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como deve
haver limitação máxima.
Pleiteia a concessão do efeito suspensivo e a
reforma da decisão para que seja revogada a tutela antecipada de
urgência.
Foi indeferido o efeito suspensivo.
É o Relatório.
Aprecia-se o presente recurso a despeito da falta de
intimação da parte contrária, pela ausência de prejuízo.
Conforme o Laudo de Mapeamento de Retina de fls.
22 dos autos de origem, a agravada foi diagnósticada com DMRI
(Degeneração Macular Relacionada a Idade), com cicatriz disciforme e
neuropatia óptica glaucomatosa em ambos os olhos e membrana

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neovascular subretiniana em atividade em olho direito, tendo indicação
de injeção intra-vitrea de Anti-VEGF em olho direito (2 aplicações com
intervalo mensal), com brevidade, diante da piora da acuidade visual
(fls. 23).
A negativa da ré de cobertura ao medicamento
prescrito se deu sob a justificativa de não atender as Diretrizes de
Utilização – DUT 74 da ANS.
A jurisprudência está pacificada no sentido de que
se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de
saúde (Súmula 469, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe
6/12/2010).
É entendimento consolidado, ainda, que não
havendo exclusão pelo Plano da doença, não podem ser excluídos todos
os procedimentos, medicamentos, tratamentos e exames necessários à
melhora da saúde e ao bem estar do paciente.
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “o
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas,
mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se
a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas
possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside
exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em
razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o
método mais moderno disponível no momento em que instalada a
doença coberta” (REsp 668.216/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO

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MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15.03.2007,
DJ 02.04.2007 p. 265).
O Plano de Saúde não pode estabelecer o
tratamento que o paciente deve se submeter para o alcance da cura e não
pode restringir aqueles que forem prescritos pelo médico assistente,
independentemente de se tratar de procedimento ambulatorial,
residencial ou obrigatório previsto na Resolução Normativa RN n.
428/2017 da ANS.
É assente que: “a abusividade da cláusula reside
exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em
razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o
método mais moderno disponível no momento em que instalada a
doença coberta” (REsp 668.216/SP, Rel. Ministro CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
15/03/2007, DJ 02/04/2007 p. 265), aduzindo este mesmo Tribunal
Superior que: “Em princípio, a prestadora de serviços de plano de saúde
está obrigada ao fornecimento de tratamento de saúde a que se
comprometeu por contrato, pelo que deve fornecer os medicamentos
necessários à recuperação da saúde do contratado” (REsp 874.976/MT,
Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA,
julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009).
Em conformidade com a Súmula n. 102 do TJSP:
"havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura
de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental
ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS".

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Com relação ao REsp 1733013/PR (Rel. Ministro
LUIS
FELIPE
SALOMÃO,
QUARTA
TURMA,
julgado
em
10/12/2019, DJe 20/02/2020) que entendeu que o Rol de Procedimentos
e Eventos em Saúde elaborado pela ANS não pode ser caracterizado
como relação exemplificativa, saliente-se que a C. 3o Turma do STJ
mantém o entendimento anterior (AgInt no REsp 1864488/SP, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 24/08/2020, DJe 01/09/2020; AgInt no REsp 1871026/SP,
Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
24/08/2020, DJe 27/08/2020; AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 22/06/2020, DJe 26/06/2020; AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020; AgInt no AREsp 1471762/DF,
Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020; (AgInt no REsp 1849149/SP,
Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
30/03/2020, DJe 01/04/2020). Monocraticamente os Ministros Antonio
Carlos Ferreira da 4a Turma (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No
1.572.597 - GO (2019/0255434-0), 12.05.2020), Maria Isabel Gallotti,
RECURSO ESPECIAL No 1.847.233 - GO (2019/0331628-6,
11.05.2020) e MARCO BUZZI, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
No 1685355 - SP (2020/0072144-6), mantiveram em julgamentos
posteriores o entendimento majoritário, não se podendo falar ainda em
overruling.
Veja-se a recente manifestação do Ministro
MOURA RIBEIRO de que: "3. Em que pese a existência de precedente

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da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com
base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma,
no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/ 6/2020, reafirmou sua
jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de
procedimentos" (AgInt no REsp 1882975/SP, Rel. Ministro MOURA
RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe
17/09/2020). No mesmo sentido o AgInt no REsp 1885275/SP (Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020).
Quanto à alegação de irreversibilidade pela
limitação financeira da paciente, tal possibilidade não impede a
concessão da tutela de urgência em situações excepcionais, como a
presente, em que é maior o risco inverso, pois como preleciona José
Roberto dos Santos Bedaque1: "não se pode desprezar, porém, a
possibilidade de situações extremas, em que se permite a satisfatividade
irreversível da tutela antecipada, sob pena de perecimento do direito. Se
a única forma de se evitar essa consequência e assegurar a efetividade do
processo for antecipar efeitos irreversíveis, não se pode excluir de plano
a medida", e cita especificamente, como exemplo, os frequentes litígios
envolvendo planos de saúde, similares ao caso.
Os Enunciados das Jornadas de Direito da Saúde
promovidas pelo CNJ com ampla participação, inclusive de
representantes das Operadoras, são meramente orientadores e não se
sobrepõem ao entendimento dos Tribunais Superiores e desta Corte.
1 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil Interpretado. 3a ed. São Paulo :
Atlas, 2008, p.83.

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Assim, estão presentes os requisitos do art. 300 do
CPC/2015, o fumus boni iuris e o periculum in mora, pela premência no
tratamento diante do risco de perda da visão.
No tocante à multa cominatória, preleciona
Liebman2 que: "chama-se astreinte a condenação pecuniária proferida
em razão de tanto por dia de atraso (ou por qualquer unidade de tempo,
conforme as circunstâncias), destinada a obter do devedor o
cumprimento de obrigação de fazer pela ameaça de uma pena suscetível
de aumentar indefinidamente".
Colhe-se dos estudos de Nelson Nery Júnior e Rosa
Maria de Andrade Nery que: “o objetivo das astreintes não é obrigar o
réu a pagar o valor da multa, mas obriga-lo a cumprir a obrigação na
forma específica. A multa é apenas inibitória"3.
Como adverte Cândido Rangel Dinamarco4: “o
descumprimento de ordens judiciais importa insubordinação à
autoridade e não só lesão ao credor”.
Portanto, as astreintes devem ser em valor
necessário a induzir seu destinatário ao cumprimento da obrigação de
fazer ou não fazer, e ainda que passível de cumprimento provisório, o
levantamento do valor somente é permitido após o trânsito em julgado
da sentença favorável à parte (art. 537, § 3o, CPC), podendo o valor ou a
peridiocidade serem posteriormente modificados (art. 537, § 1o, CPC).
2 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 2a ed. São Paulo: Edição Saraiva, 1963, p.159.
3 NERY, Nelson Junior. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9a ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 588.
4 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 2a Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
235.

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Está consolidado perante o Superior Tribunal de
Justiça que: "a decisão que arbitra a astreinte não faz coisa julgada
material, pois ao juiz é facultado impor essa coerção, de ofício ou a
requerimento da parte, cabendo a ele, da mesma forma, a sua revogação
nos casos em que a multa se tornar desnecessária pelo cumprimento da
obrigação de fazer" (REsp 1376871/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe
19/05/2014), bem como que: "a jurisprudência desta Corte Superior
entende que a redução do valor das astreintes, disposta no § 6o do art.
461 do CPC, não faz coisa julgada material, podendo seu valor ser
revisto, a qualquer tempo, caso se torne insuficiente ou excessivo"
(AgRg no AREsp 485.780/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 13/05/2014), e,
ainda: "em atendimento ao princípio da proporcionalidade e para se
evitar o enriquecimento ilícito, é possível a redução do valor da multa
cominatória sem que se incorra em violação à coisa julgada, podendo ser
alterada, inclusive, na fase de execução". (AgRg no AREsp 309.958/RS,
Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe
10/12/2013) 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp
1411760/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 24/04/2014, DJe 19/05/2014).
A multa diária fixada em R$ 1.000,00 não se mostra
excessiva quando levada em consideração a gravidade da doença que
acomete a autora e o risco envolvendo a possibilidade de perda da visão
conforme relatado (fls. 48), e a possibilidade da aplicação da multa pelo
descumprimento é evento futuro e, antes da execução, não há risco de

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lesão grave e de difícil reparação, inexistindo previsão na lei que obrigue
que se estabeleça termo final na fixação.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
agravo de instrumento.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica