Tribunal: TJSP
Processo: 2072630-25.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:
I. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Dispositivos e expressões que criam empregos comissionados, sujeitos ao regime da CLT. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de alargamento da ressalva constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público.
II.

Ementa:
I. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Dispositivos e expressões que criam empregos comissionados, sujeitos ao regime da CLT. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de alargamento da ressalva constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público.
II. "Diretor de Logística e Manutenção". Ausência de natureza de chefia, direção ou assessoramento. Atribuições de natureza técnica, burocrática, operacional e profissional, não exigindo, para seu adequado desempenho, especial relação de confiança ou afinamento político entre a autoridade nomeante e o agente nomeado.
III. Demais empregos criados. Ausência de descrição legal de suas atribuições e responsabilidades, inviabilizando a análise da conformidade de sua criação com os permissivos constitucionais. Impossibilitado o exame sobre a natureza de chefia, direção ou assessoramento das funções dos empregos. Insuficiente que os títulos dos empregos contenham expressões que aparentemente lhes incumbam tais funções, e.g., "chefe", "diretor", "assessor", "coordenador", "supervisor" ou "encarregado". Tema 1010 do STF. Precedentes do Órgão Especial.
IV. "Coordenador de Negócios Jurídicos". Inconstitucionalidade da criação do emprego público já declarada em ação direta. Inconstitucionalidade dos dispositivos que façam referência ao cargo, pelos mesmos fundamentos.
V. "Prêmio assiduidade". Lei municipal que instituiu gratificação de assiduidade a empregados públicos. Critério de ausência de faltas médicas ou existência de no máximo quinze faltas por acidente de trabalho. Dever de assiduidade inerente ao próprio desempenho da função. Não verificada situação de alteridade, anormalidade ou excepcionalidade a atender ao requisito constitucional do interesse público. Princípio da eficiência.
VI. Modulação parcial de efeitos. Segurança jurídica. Garantia de continuidade da prestação dos serviços públicos. Irrepetibilidade dos valores recebidos pelos servidores ocupantes dos empregos declarados inconstitucionais. Parcial modulação temporal, a fim de que os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade, exclusivamente no tocante à extinção de empregos públicos (Anexo I da Lei 1.962/12 e do art. 3o da Lei 2.086/14, ambas de Iracemápolis) incidam 120 (cento e vinte) dias após a data deste julgamento.
VII. Pedido julgado parcialmente procedente, com modulação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000054887
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2072630-25.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE IRACEMÁPOLIS e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE IRACEMÁPOLIS.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO. VENCIDO O EXMO. SR.
DES. TORRES DE CARVALHO (COM DECLARAÇÃO).", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO
FRANCO
(Presidente),
FRANCISCO
CASCONI,
RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR
PERES, FERREIRA RODRIGUES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 27 de janeiro de 2021
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2072630-25.2020.8.26.0000
São Paulo
Requerente: Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo
Requeridos: Prefeito do Município e Presidente
da Câmara Municipal de Iracemápolis
42.597
I. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Dispositivos e
expressões que criam empregos comissionados, sujeitos ao
regime da CLT. Disciplina trabalhista incompatível com o
provimento em comissão, previsto como exceção no texto
constitucional apenas para cargos públicos, não empregos.
Impossibilidade de alargamento da ressalva constitucional à
regra de aprovação prévia em concurso público.
II. “Diretor de Logística e Manutenção”. Ausência de natureza
de chefia, direção ou assessoramento. Atribuições de natureza
técnica, burocrática, operacional e profissional, não exigindo,
para seu adequado desempenho, especial relação de confiança
ou afinamento político entre a autoridade nomeante e o agente
nomeado.
III. Demais empregos criados. Ausência de descrição legal de
suas atribuições e responsabilidades, inviabilizando a análise
da conformidade de sua criação com os permissivos
constitucionais. Impossibilitado o exame sobre a natureza de
chefia, direção ou assessoramento das funções dos empregos.
Insuficiente que os títulos dos empregos contenham expressões
que aparentemente lhes incumbam tais funções, e.g., “chefe”,
“diretor”,
“assessor”,
“coordenador”,
“supervisor”
ou
“encarregado”. Tema 1010 do STF. Precedentes do Órgão
Especial.
IV.
“Coordenador
de
Negócios
Jurídicos”.
Inconstitucionalidade da criação do emprego público já
declarada
em
ação
direta.
Inconstitucionalidade
dos
dispositivos que façam referência ao cargo, pelos mesmos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
fundamentos.
V. “Prêmio assiduidade”. Lei municipal que instituiu
gratificação de assiduidade a empregados públicos. Critério de
ausência de faltas médicas ou existência de no máximo quinze
faltas por acidente de trabalho. Dever de assiduidade inerente
ao próprio desempenho da função. Não verificada situação de
alteridade, anormalidade ou excepcionalidade a atender ao
requisito constitucional do interesse público. Princípio da
eficiência.
VI. Modulação parcial de efeitos. Segurança jurídica. Garantia
de
continuidade
da
prestação
dos
serviços
públicos.
Irrepetibilidade dos valores recebidos pelos servidores
ocupantes dos empregos declarados inconstitucionais. Parcial
modulação temporal, a fim de que os efeitos desta declaração
de inconstitucionalidade, exclusivamente no tocante à extinção
de empregos públicos (Anexo I da Lei 1.962/12 e do art. 3o da
Lei 2.086/14, ambas de Iracemápolis) incidam 120 (cento e
vinte) dias após a data deste julgamento.
VII. Pedido julgado parcialmente procedente, com modulação.
1.
Trata-se
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo. Impugnam-se o §2° do artigo 1°; as
expressões “pela Coordenação de Negócios Jurídicos” e “sob a
direção do Coordenador de Negócios Jurídicos”, contidas nos §§1°
e 2° do artigo 13; o inciso I do artigo 22; o inciso VII do artigo 59; o
caput e os §§1° a 4° do artigo 65; e o Anexo I; todos da Lei n°
1.962, de 10 de abril de 2012, em sua redação original e naquela
dada pelas Leis n° 2.031, de 08 de agosto de 2013, e no 2.086, de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
20 de janeiro de 2014, e pela Lei Complementar no 15, de 30 de
junho de 2016, todas do Município de Iracemápolis. Questiona-se,
ainda, o artigo 3° da Lei n° 2.086, de 20 de janeiro de 2014, da
mesma municipalidade. Em breve síntese, o requerente alega que
os dispositivos e expressões combatidas na presente ação direta
afrontam os artigos 98, §§1° a 3°, 99, 100, 111, 115, incisos II e V,
128 e 144, todos da Constituição Paulista. Sustenta, nesse sentido,
ser inadmissível a adoção do regime celetista para servidores
admitidos pelo sistema de livre nomeação e exoneração, citando
precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Órgão Especial
a corroborar sua tese. Destaca, ainda, que parte dos cargos a
serem providos pelo sistema de livre provimento não contam com
descrição legal de suas atribuições, o que afronta entendimento
sedimentado na Suprema Corte sob a sistemática da repercussão
geral (Tema 1.010). Argumenta, ademais, que o cargo em comissão
de “Diretor de Logística e Manutenção” apresenta plexo de
atribuições meramente técnicas e burocráticas, sendo incompatível,
portanto, com o sistema de livre provimento. Quanto ao cargo de
“Coordenador de Negócios Jurídicos”, afirma que, além de inexistir
descrição de legal de suas atribuições, tal função não pode ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
provida livremente, devendo seu ocupante ser admitido nos
quadros da administração pública municipal por meio de concurso
público, porquanto exercedor de atividades inerentes à advocacia
pública. Por fim, no que diz respeito ao “prêmio de assiduidade”,
alega que mencionada gratificação é inconstitucional, na medida
em fundamentada no atendimento de dever ínsito ao exercício de
cargo público, não se baseando em qualquer atuação extraordinária
dos servidores que a recebem. Requer a procedência dos pedidos,
com a declaração da inconstitucionalidade dos dispositivos e
expressões apontadas (fls. 01/42). Junta documentos aos autos (fls.
44/168).
A ação foi processada sem pedido liminar (fls.
170/172).
A Procuradoria Geral do Estado, a Prefeitura
Municipal e a Câmara Municipal de Iracemápolis se manifestaram
pela constitucionalidade dos dispositivos e expressões impugnados
(fls. 186/202, 205/219 e 221/235, respectivamente).
Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça
pelo reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos e
expressões mencionadas na exordial da ação direta (fls. 239/264).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2. Os diplomas legislativos impugnados estão
juntados a fls. 77/81 e 132/162 destes autos. Os dispositivos que
formam o objeto desta ação têm as seguintes redações
(impugnados apenas os trechos sublinhados de cada dispositivo):
Lei no 1.962/12:
Artigo 1°, §2° - Aplica-se o disposto nesta lei,
no que couber, aos cargos públicos de provimento em comissão.
Artigo 13, §1° - A Coordenadoria de Negócios
Jurídicos é composta pelo Coordenador de Negócios Jurídicos e
pelos Procuradores Jurídicos do Município.
Artigo 13, §2° - Os Procuradores Jurídicos sob
a direção do Coordenador de Negócios Jurídicos, estão obrigados
as atribuições previstas neste artigo e a divisão dos trabalhos,
levando em consideração as áreas cível, trabalhista, tributária,
fiscal, administrativa e licitação.
Artigo 22, inciso I - por livre escolha do Prefeito
Municipal para os empregados em Comissão, constantes no Anexo
I, obedecendo ao numero de vagas existentes, consignando-se
expressamente no contrato a natureza 'em comissão';
Artigo 59 - Além do vencimento, do salário e
das vantagens previstas nesta Lei Complementar, serão deferidos
aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:
(...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VII - prêmio assiduidade.
Artigo 65 - Os empregados públicos municipais
da administração direta e indireta, que não se ausentarem do
trabalho por intermédio de atestados médicos, durante o ano, terão
direito a um prêmio assiduidade equivalente ao valor de 50%
(cinquenta por cento) da referência numérica 06 (seis), conforme
anexo III e será pago no mês em que ocorrer o aniversário de
nascimento do beneficiário, independente de qualquer requerimento
e juntamente com a sua remuneração.
§ 1° Também farão jus ao benefício os
empregados públicos municipais da administração direta e indireta
que possuírem no máximo quinze faltas justificadas, por motivo de
acidente de trabalho, com a devida abertura de Comunicação de
Acidentes de Trabalho (CAT).
§ 2° Não fará jus ao prêmio assiduidade o
empregado público que tenha sofrido penalidade administrativa.
§ 3° Fica proibida a concessão de mais de um
prêmio assiduidade ao mesmo empregado público, ainda que
participante de mais de um contrato de trabalho com o órgão.
§ 4° Para os efeitos do disposto no presente
artigo, o período a ser considerado é entendido do dia do
aniversário do empregado público, até a mesma data no ano
seguinte.
Anexo I

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quantidade
Emprego em Comissão
Referência
02
Chefe Administrativo de Creche
28
03
Chefe Administrativo de Unidade Básica
de Saúde
28
01
Chefe de Assuntos de Comunicação
Social
28
01
Chefe de Enfermagem
43
01
Chefe de Gestão de Convênios
28
01
Chefe de Serviços Urbanos
28
01
Chefe de Vigilância em Saúde
28
01
Chefe
do
Centro
de
Inicialização
Profissionalizante
28
01
Chefe do Departamento Administrativo de
Saúde
28
01
Chefe do Setor de Esportes
28
01
Chefe do Setor de Turismo e Lazer
28
01
Coordenador da Defesa Civil
42
01
Coordenador da Promoção Social
43
01
Coordenador da Saúde
43
01
Coordenador de Educação e Cultura
43
01
Coordenador de Finanças e Suprimentos
43
01
Coordenador de Planejamento
43
01
Coordenador de Praças Jardins e Eventos
43
01
Coordenador de Trânsito (Incluído pela
Lei n° 2.031, de 2013)
43
01
Coordenador do Departamento Jurídico
43
01
Coordenador
de
Negócios
Jurídicos
(Redação dada pela Lei Complementar n°
15, de 2016)
43
01
Coordenador da Contabilidade
43
01
Coordenador de Gabinete
43
01
Diretor Administrativo Pedagógico
40
01
Diretor Administração do PAM
40
01
Diretor da Divisão de Cultura
40
01
Diretor
da
Divisão
de
Vigilância
Epidemiológica e Sanitária
40
01
Diretor da Segurança Municipal
40

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
01
Diretor de Compras e Licitação
40
01
Diretor de Recursos Humanos
40
01
Diretor de Serviços Urbanos
40
01
Diretor do Serviço de Água e Esgoto
40
01
Diretor do Setor de Patrimônio
40
01
Diretor do Setor de Relações do Meio
Ambiente
40
01
Diretor do Setor de Transportes
40
01
Diretor do Setor de Tributação
40
01
Coordenador de Esportes (Redação dada
pela Lei n° 2.086, de 2014)
43
01
Encarregado do Banco do Povo
33
01
Encarregado Relações do Trabalho
33
01
Responsável Clínico
30
01
Secretário Executivo
40
01
Diretor de Logística e Manutenção
40
Lei n° 2.086/14:
Art. 3o Fica criado, com provimento em
comissão, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho CLT,
integrando o Quadro de Pessoal, o emprego público de Diretor de
Logística e Manutenção, subordinado à Coordenadoria de
Planejamento, integrando o Anexo I da Lei 1.962 de 10 de abril de
2012, com a descrição e atribuições descritos:
Emprego Público em Comissão
Vaga
Ref.
Diretor de Logística e Manutenção
01
40
a) Descrição: executa e colabora na gestão dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
processos
de
planejamentos,
operações
e
controle:
de
programação da produção, organização, manutenção, de bens e
serviços,
programação
de
manutenção
de
máquinas
e
equipamentos,
de
compras,
recebimento,
armazenamento,
estoques, movimentação, expedição, transporte e distribuição de
materiais e produtos, utilizando tecnologia de informação. Organiza,
planeja e desenvolve com transporte de pessoas, inclusive dirigindo
veículos. Implementa os procedimentos de controle de custos,
qualidade. Executar outras tarefas correlatas.
3. O pedido deve ser julgado parcialmente
procedente.
Deve ser desprovido o pedido de declaração
da inconstitucionalidade do §2o do artigo 1o da Lei no 1.962/12 de
Iracemápolis. Isso porque o objetivo do pedido já foi atingido em
ADI diversa.
O §2o prevê a extensão dos efeitos do ato
normativo, no que couber, aos cargos comissionados: “§2° - Aplica-
se o disposto nesta lei, no que couber, aos cargos públicos de
provimento em comissão.”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Da leitura da inicial se infere que o fundamento
do pedido de declaração da inconstitucionalidade do §2o era
unicamente evitar a extensão da previsão do §1o do mesmo artigo
aos cargos comissionados: “§1o - O pessoal admitido para emprego
público na Administração Direta e Indireta do Município terá sua
relação de trabalho regida pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio
de 1943 - Consolidação das Leis do Trabalho e legislação
trabalhista correlata.”
Em suma, ao impugnar o §2o, o requerente
pretende evitar que este dispositivo propague os efeitos
indesejáveis do §1o, ou seja, impedir que o regime celetista seja
aplicável aos ocupantes de cargos de provimento em comissão do
município.
Contudo,
no
julgamento
da
ADI
no
2240759-27.2019.8.26.0000 já foi conferido o efeito desejado na
inicial da presente ação. Em 11 de março de 2020 este Colegiado
decidiu por unanimidade, “declarar a inconstitucionalidade do §1o
do artigo 1o da Lei no 1.962/2012, de Iracemápolis, sem redução do
texto, afastando a sua aplicação aos ocupantes de postos
comissionados na estrutura da administração pública” (sem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
grifos no original).
O acórdão, no tocante a este tema, foi assim
ementado: “I. Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação do
§1o do artigo 1o da Lei no 1.962/2012 e do artigo 5o da Lei
Complementar no 15/2016, ambas do Município de Iracemápolis.
Alegada a incompatibilidade do regime celetista com postos
comissionados na administração pública. (...) III. §1o do artigo 1o
da Lei no 1.962/2012. Disciplina trabalhista incompatível com o
provimento em comissão, previsto como exceção no texto
constitucional apenas para cargos públicos, não empregos.
Impossibilidade de alargamento de ressalva constitucional à
regra
de
aprovação
prévia
em
concurso
público.
Inconstitucionalidade reconhecida, sem redução do texto, para
afastar a aplicação do dispositivo legal questionado aos
ocupantes
de
postos
comissionados
na
estrutura
da
administração pública. (...)”1
Portanto,
desnecessária
a
prestação
jurisdicional
quanto
ao
pedido
de
reconhecimento
da
inconstitucionalidade do §2o do artigo 1o da Lei no 1.962/12 de
1 ADI no 2240759-27.2019.8.26.0000, minha relatoria, julg. 11/03/2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Iracemápolis.
4. Quanto aos demais dispositivos legais que
prevêem as figuras esdrúxulas do empregado em comissão ou do
titular de cargo comissionado sujeito ao regime celetista, deve ser
reconhecida sua inconstitucionalidade.
O regime da Consolidação das Leis do
Trabalho é resguardado aos empregos públicos, cuja titularização
se dá mediante aprovação prévia em concurso público.
É certo que este regime não se afigura
consentâneo com a forma de provimento em comissão, como
previsto pelo inciso I do artigo 22 e pelo Anexo I, ambos da Lei no
1.962/12 de Iracemápolis, e pelo artigo 3o da Lei n° 2.086/14 do
mesmo município.
A forma de provimento em comissão foi
estipulada exclusivamente para cargos públicos nos textos
constitucionais, e não para empregos, na forma de ressalva
expressa à regra do concurso público constante da parte final do
inciso II do artigo 37 da Constituição Federal
reproduzido no
inciso II do artigo 115 da Constituição Estadual: “a investidura em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (destacado).
Além
de
serem
de
livre
nomeação
e
exoneração, os cargos comissionados têm por base a relação de
confiança existente entre o seu titular e a autoridade nomeante,
bem como exigem disponibilidade de horário e dedicação exclusiva.
5. Segundo o ensinamento de José dos
Santos Carvalho Filho2, o cargo público “é o lugar dentro da
organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias
e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem
funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela
equivalente.”
O emprego público, continua o autor, identifica
“a relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a
expressão 'empregado público' como sinônima de 'servidor público
2 Manual de Direito Administrativo, 30a ed.
São Paulo: Atlas, 2016, p. 643
destaques
nossos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
trabalhista'. Para bem diferenciar as situações, é importante
lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de
tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário
tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao
cargo.”
O doutrinador observa ainda que os cargos em
comissão “são de ocupação transitória. Seus titulares são
nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles
e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns o
denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos
impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado,
assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação
prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de
qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da
autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados
de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).”3
6. Logo, emprego público é conceito que traz
consigo carga de significado e efeitos jurídicos relevantes. Não se
pode partir da premissa de que as Constituições Federal e Estadual
3 Op. cit, p. 644 destaques nossos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
adotaram vocábulos inúteis. Ao revés, deve-se examinar as
previsões constitucionais e legais em tela sob o ponto de vista
técnico, inclusive quanto à distinção entre cargo e emprego.
A repressão à dispensa imotivada, com a
imposição de ônus financeiro ao empregador (aviso prévio, multa
rescisória, indenização, entre outros), é intrínseca ao regime da
Consolidação de Leis do Trabalho. Por seu turno, a cessação do
provimento de cargo comissionado e de função de confiança é
medida discricionária orientada pelos critérios de conveniência e
oportunidade da Administração Pública, de modo que o regime
celetista é claramente incompatível com aquelas formas de
provimento, dispostas constitucionalmente
repete-se
apenas
para cargos públicos.
Conclui-se, assim, que não se pode admitir
extensão da exceção constitucional à exigência de concurso
público para postos de assessoramento, diretoria e chefia não
contemplados nessa exceção, sem que o próprio ordenamento
constitucional estabeleça alguma ressalva.
7. A corroborar esta leitura do artigo 115, II, da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Constituição Paulista, veja-se o recente acórdão, de julgamento
unânime
por
este
Órgão
Especial:
“Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade. Artigos 1o, 9o e Anexo I, da Lei 4.877, de 06
de outubro de 2009, com a redação dada pela Lei no 5.436, de 19
de dezembro de 2012, que dispõe sobre o quadro de empregos e
funções do departamento de água e esgoto de Americana. 1)
Cargos em comissão de "Diretoria Geral"; "Diretoria Administrativa";
"Diretoria Técnica"; "Coordenadoria de Planejamento"; "Assessoria
de Comunicação"; "Assessoria Institucional"; "Chefia de Divisão" e
"Chefia de Gabinete" (Art. 9o e Anexo I, da Lei 4.877/2009, com
redação conferida pela Lei 5.436/2012) Inconstitucionalidade
declarada por ausência de descrição em lei das atribuições dos
cargos, revelando evidente artificialidade e abusividade em sua
criação. Violação à Constituição Estadual (arts. 111 e 115, incisos I,
II e V); 2) Cargo em comissão de "Coordenadoria Jurídica".
Atribuições do cargo que coincidem com atribuições próprias da
Advocacia Pública. Cargo que deve ser provido mediante concurso
público, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Bandeirante.
3) Sujeição dos cargos comissionados ao regime celetista (art. 1o
da
Lei
4.877/2009).
Inconstitucionalidade
manifesta.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incompatibilidade
do
regime
jurídico
regrado
pela
CLT
(Consolidação
das
Leis
do
Trabalho)
aos
servidores
comissionados. Violação aos artigos 111, 115, II e V e 144, da
Constituição Estadual. Procedência do pedido para: a) declarar a
inconstitucionalidade do art. 9o e Anexo I da Lei no 4.877, de 06 de
outubro de 2009, na redação dada pela Lei no 5.436, 19 de
dezembro de 2012, do Município de Americana; b) declarar a
inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 1o Lei n.
4.877, de 06 de outubro de 2009, do Município de Americana, para
o fim de excluir a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho
ao regime jurídico dos servidores comissionados. Ação procedente,
com modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a contar do
julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99. Ação direta julgada procedente, com modulação dos
efeitos.”4
Ainda:
“(...)
II.
REGIME
CELETISTA
APLICÁVEL AOS SERVIDORES EM COMISSÃO - Impossibilidade
- Incompatibilidade desse regime jurídico com as regras
constitucionais
relativas
ao
provimento
comissionado
-
4 ADI 2101056-81.2019.8.26.0000, Rel. Des. CRISTINA ZUCCHI, julg. 04/09/2019 destaques
nossos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Reconhecimento
da
inconstitucionalidade
da
expressão
'e,
subsidiariamente, as regras do regime celetista, no que couber',
constante do § 3o, bem como a inconstitucionalidade parcial sem
redução de texto, para o fim de excluir a aplicação da Consolidação
das Leis do Trabalho aos servidores comissionados, do caput,
ambos do artigo 70 da Lei Complementar no 152, de 24 de abril de
2.017, do Município de Vinhedo. Ação julgada procedente, com
modulação dos efeitos.”5
8. Pelo exposto, por afronta ao artigo 37,
inciso II, da Constituição Federal e ao artigo 115, inciso II, da
Constituição
Estadual,
deve
ser
reconhecida
a
inconstitucionalidade do inciso I do artigo 22 e do Anexo I,
ambos da Lei no 1.962/12 de Iracemápolis, e do artigo 3o da Lei
n° 2.086/14 do mesmo município.
9. Verifica-se ainda que a Lei no 1.962/12, em
seu Anexo I, com redações promovidas pela Lei n° 2.031/13, pela
Lei no 2.086/14 e pela Lei Complementar no 15/16, todas do
município de Iracemápolis, prevê a criação dos empregos de
provimento em comissão de “Chefe Administrativo de Creche”,
5 ADI no 2267104-64.2018.8.26.0000, Rel. Des. MOACIR PERES, julg. 13/06/2019 destaques
nossos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Chefe Administrativo de Unidade Básica de Saúde”, “Chefe de
Assuntos de Comunicação Social”, “Chefe de Enfermagem”, “Chefe
de Gestão de Convênios”, “Chefe de Serviços Urbanos”, “Chefe de
Vigilância em Saúde”, “Chefe do Centro de Inicialização
Profissionalizante”, “Chefe do Departamento Administrativo de
Saúde”, “Chefe do Setor de Esportes”, “Chefe do Setor de Turismo
e Lazer”, “Coordenador da Defesa Civil”, “Coordenador da
Promoção Social”, “Coordenador da Saúde”, “Coordenador de
Educação e Cultura”, “Coordenador de Finanças e Suprimentos”,
“Coordenador de Planejamento”, “Coordenador de Praças Jardins e
Eventos”,
“Coordenador
de
Trânsito”,
“Coordenador
do
Departamento Jurídico”, “Coordenador de Negócios Jurídicos”,
“Coordenador da Contabilidade”, “Coordenador de Gabinete”,
“Diretor Administrativo Pedagógico”, “Diretor Administração do
PAM”, “Diretor da Divisão de Cultura”, “Diretor da Divisão de
Vigilância Epidemiológica e Sanitária”, “Diretor da Segurança
Municipal”, “Diretor de Compras e Licitação”, “Diretor de Recursos
Humanos”, “Diretor de Serviços Urbanos”, “Diretor do Serviço de
Água e Esgoto”, “Diretor do Setor de Patrimônio”, “Diretor do Setor
de Relações do Meio Ambiente”, “Diretor do Setor de Transportes”,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Diretor do Setor de Tributação”, “Coordenador de Esportes”,
“Encarregado do Banco do Povo”, “Encarregado Relações do
Trabalho”, “Responsável Clínico” e “Secretário Executivo”, sem
que, contudo, descrevam, no texto legal ou no dispositivo
anexo, as funções ou atribuições a serem desempenhadas
pelos ocupantes dos cargos.
Trata-se de técnica legislativa que inviabiliza a
análise da adequação da criação de cargos (ou, no caso dos autos,
dos empregos) públicos comissionados, vez que, conforme
determinam a Constituição Bandeirante (artigo 155, incisos II e V) e
a Constituição Federal (artigo 37, incisos II e V), esta modalidade
de provimento seria excepcional no poder público e admissível
apenas para cargos que pressuponham a existência de um vínculo
de confiança entre nomeador e nomeado, para exercer funções de
“direção, chefia e assessoramento”.
10. Neste sentido já decidiu este Órgão
Especial: “Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de
'Procurador Geral, Consultor Jurídico, Consultor Geral, Assessor
Jurídico e Assessor Jurídico de Licitações', regulados pelos artigos
5o e 6o e Anexos III, V, VII e VIII da Lei Complementar no 96 de 12

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de maio de 2009, e pelo Anexo III da Lei Complementar no 126, de
02 de junho de 2010, ambas do Município de Avaré. Cargo de
Procurador Geral do Município. Provimento comissionado, com
nomeação mediante escolha dentre os ocupantes do cargo de
Procurador Jurídico do Município, cargo este de natureza efetiva,
provido mediante concurso público. Inconstitucionalidade não
verificada. Cargos de 'Assessor Jurídico, Assessor Jurídico de
Licitações e Consultor Geral', de provimento em comissão.
Hipóteses que não configuram função de chefia, assessoramento e
direção. Funções técnicas e atribuições de representação do
Município
em
juízo.
Atividade
de
advocacia
pública.
Inconstitucionalidade. Funções técnicas que exigem o provimento
do cargo mediante concurso público. Cargo de "Consultor
Jurídico", de provimento em comissão. Ausência de descrição
legal
das
atribuições.
Inconstitucionalidade.
Ofensa
ao
princípio da reserva legal. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111,
115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do
Tribunal de Justiça. Ação parcialmente procedente. Modulação dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
efeitos da declaração.”6
Igualmente:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE dos artigos 61 e 62, bem como das
expressões 'Chefe de Assessoria Jurídica, Chefe de Assessoria
Técnica, Assessor Jurídico, Assessor Técnico, Assistente Técnico
II, Assistente Técnico I, Assistente, Assistente Administrativo,
OFICIAL DE GABINETE, Diretor de Divisão Técnica, Assistente
Jurídico, Agente de Controle Ambiental, Coordenador, Encarregado
de Equipe, Auxiliar de Gabinete, Coordenador de Projetos,
Assistente II, Administrador de Parque IV, Administrador de Parque
III, Administrador de Parque II, Encarregado de Setor Técnico,
Encarregado de Equipe II, Encarregado de Serviços Gerais, das
tabelas A a H do Anexo I e do Anexo II da Lei n. 14.887, de 15 de
janeiro de 2009, do Município de São Paulo'. Ausência de
descrição das atribuições dos cargos em comissão na norma
que os instituiu. Inadmissibilidade. Atribuições que devem ser
definidas quando da criação dos cargos. Violação aos artigos
111 e 115, incisos II e V, ambos da Constituição Estadual.
6 ADI no 2118974-35.2018.8.26.0000, minha relatoria, julg. 31/10/2018, registro em 01/11/2018
sem grifos no original.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a contar do
julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99. Ação procedente, com modulação.”7
Neste
mesmo
sentido:
ADI
no
2006840-70.2015.8.26.0000; Rel. Des. FRANCISCO CASCONI, j.
29/07/2015; ADI 2160141-66.2017.8.26.0000, Rel. Des. CARLOS
BUENO, j. 07/03/2018; ADI no 2142150-77.2017.8.26.0000, Rel.
Des.
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
j.
04/04/2018;
ADI
no
2072118-13.2018.8.26.0000, Rel. Des. SÉRGIO RUI, j. 19/09/2018.
11. Em 27 de setembro de 2018, no julgamento
do Recurso Especial com Repercussão Geral no 1041210/SP, que
originou o Tema 1.010, o Supremo Tribunal Federal decidiu:
“Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela
Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o
regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão
geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o
tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de
ingresso no serviço público mediante concurso público de provas
ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os
7 ADI no 2015676-27.2018.8.26.0000, Rel. Des. GERALDO WOHLERS, j. 08/08/2018

grifamos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a
jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão
pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções
de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao
desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o
servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados
criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles
visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos
efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições
dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e
objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da
matéria
constitucional
aventada,
ratificando-se
a
pacífica
jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso,
nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a
seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se
justifica para o exercício de funções de direção, chefia e
assessoramento, não se prestando ao desempenho de
atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal
criação deve pressupor a necessária relação de confiança

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o
número
de
cargos
comissionados
criados
deve
guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com
o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente
federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em
comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na
própria lei que os instituir.” (grifamos).
12. É imprescindível, portanto, para que se crie
cargo nesta modalidade de provimento excepcional, que se
demonstre tratar-se de função que se subsome às hipóteses
constitucionalmente permitidas, quais sejam, de cargos de chefia,
direção ou assessoramento.
No caso em tela, embora a legislação
questionada tenha dado aos cargos as denominações de
“chefe”, “coordenador”, “diretor” e “encarregado”, essas
nomenclaturas
não
suprem,
por
si,
os
requisitos
constitucionais
que
legitimam
a
criação
de
cargos
comissionados,
motivo
pelo
qual
é
flagrante
sua
inconstitucionalidade.
13. De todos os empregos que constam do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Anexo I da Lei 1.962/12, o de “Diretor de Logística e
Manutenção” é o único que tem descrição legal de suas
atribuições, no artigo 3o, “a”, da Lei 2.086/14: “a) Descrição: executa
e colabora na gestão dos processos de planejamentos, operações
e
controle:
de
programação
da
produção,
organização,
manutenção, de bens e serviços, programação de manutenção de
máquinas
e
equipamentos,
de
compras,
recebimento,
armazenamento, estoques, movimentação, expedição, transporte e
distribuição de materiais e produtos, utilizando tecnologia de
informação. Organiza, planeja e desenvolve com transporte de
pessoas, inclusive dirigindo veículos. Implementa os procedimentos
de controle de custos, qualidade. Executar outras tarefas
correlatas.”
Como se infere da leitura do texto, as funções
não configuram atividades constitucionalmente relacionadas a
funções de chefia, assessoramento ou direção.
Primeiramente, trata-se de atribuições de
natureza técnica, burocrática, profissional e/ou operacional.
Ademais, é evidente que não exigem, para seu adequado
desempenho, relação de especial confiança ou afinamento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
político entre o agente político nomeador e o servidor
nomeado.
Na esteira do quanto decidido no Tema 1010
do Supremo Tribunal Federal, o acesso a estes cargos (ou
empregos, como no caso em questão) deve ocorrer por meio do
sistema de mérito: o concurso público.
Logo,
há
que
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade do anexo I da Lei 1.962/12 e do artigo 3o da
Lei 2.086/14, ambas de Iracemápolis, também por afronta ao
artigo 37, inciso V, da Constituição Federal e ao artigo 115,
inciso V, da Constituição Estadual.
14. Quando às expressões “pelo Coordenador
de Negócios Jurídicos” e “sob a direção do Coordenador de
Negócios Jurídicos”, previstos, respectivamente nos §§1o e 2o do
artigo 13 da Lei 1.962/12 de Iracemápolis, sua inconstitucionalidade
decorre da declaração anterior da incompatibilidade de tal emprego
com os ditames constitucionais.
No
julgamento
da
ADI
no
2240759-27.2019.8.26.0000 este Órgão Especial decidiu: “I. Ação
direta de inconstitucionalidade. Impugnação do §1o do artigo 1o da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Lei no 1.962/2012 e do artigo 5o da Lei Complementar no 15/2016,
ambas do Município de Iracemápolis. Alegada a incompatibilidade
do regime celetista com postos comissionados na administração
pública. Aduzida, ainda, a inconstitucionalidade do “emprego
em comissão” de “Coordenador de Negócios Jurídicos”, por
se tratar de posto de chefia do órgão, que exerce as funções
típicas de advocacia pública no município. Tese de que o
emprego deveria ser provido por pessoas que integram a
carreira da Procuradoria Municipal, nos termos dos artigos 98,
99 e 100 da Constituição Estadual. (...) IV. “Coordenador de
Negócios Jurídicos”. Além de se tratar de “emprego em
comissão”, suas atribuições correspondem a atividades
características de advocacia pública. Funções de cunho
notadamente técnico e burocrático. Ausência de características
próprias
de
chefia,
direção
ou
assessoramento.
Inconstitucionalidade. Necessidade de concurso público para seu
adequado provimento. Infringência aos arts. 98, 99, 100, 111, 115, I,
II e V, e 144, todos da CE. Doutrina. Precedentes. V. Pedido julgado
procedente, observada a irrepetibilidade dos valores eventualmente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
recebidos de boa fé pelos agentes públicos.”8
Portanto, pelos mesmos fundamentos lançados
naquele acórdão, deve ser declarada a inconstitucionalidade das
previsões legais que envolvem o emprego de Coordenador de
Negócios Jurídicos, no caso vertente o §1o e o §2o do artigo 13 da
Lei 1.962/12 de Iracemápolis, por inobservância dos artigos 98, 99
e 100, aplicáveis aos municípios por força do artigo 144, todos da
Constituição Bandeirante.
15.
São
também
inconstitucionais
os
dispositivos vergastados que instituem e regulam o chamado
“prêmio assiduidade”, quais sejam, o inciso VII do artigo 59 e o
artigo 65 da Lei 1.962/12 de Iracemápolis.
Os
referidos
dispositivos
legais
prevêem
gratificação pecuniária utilizando critério desvinculado da
existência de correspondente interesse público, em ofensa à
regra contida no artigo 128 da Constituição do Estado de São
Paulo.
8 ADI no 2240759-27.2019.8.26.0000, minha relatoria, julg. 11/03/2020
sem destaques no
original.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Necessário destacar, inicialmente, que, desde a
edição da Emenda Constitucional no 19/98, a eficiência foi incluída
como princípio a ser observado pela Administração Pública de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios sendo admitido pela jurisprudência, desde então,
o estabelecimento de gratificações fundadas na maior produtividade
e aproveitamento de servidores públicos.
No caso dos autos, todavia, os critérios para o
recebimento da gratificação de assiduidade consistem na ausência
de faltas médicas do empregado ou na existência de, no
máximo, quinze faltas por acidente de trabalho no período
estipulado. Não se destinam, como é aceito pela jurisprudência
deste Órgão Especial9, à premiação de servidores em razão de sua
maior eficiência.
Os
critérios
impugnados,
em
realidade,
ensejam a premiação de empregados públicos pelo desempenho
do dever de assiduidade - dever intrínseco ao mínimo e
adequado desempenho de suas funções. Ou seja, instituiu-se
gratificação sem que existisse verdadeiro fundamento, pelo mero
9 ADI no 0249021-44.2012.8.26.0000 Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 14.08.2013. E, no
mesmo sentido: ADI no 9048208-81.2008.8.26.0000 Rel. Des. Cauduro Padin, j. 12.09.2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
desempenho das atividades, atribuições e deveres ínsitos ao
próprio emprego.
16. A propósito, a Constituição do Estado de
São Paulo, ao tratar dos princípios regentes da Administração,
prevê em seu artigo 111 que “[a] administração pública direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado,
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação,
interesse público e eficiência.”
E, no tocante às vantagens de qualquer
natureza, estabelece em seu artigo 128, aplicável também aos
empregados públicos, que “[a]s vantagens de qualquer natureza só
poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao
interesse público e às exigências do serviço.”
Verifica-se, portanto, da redação do artigo 128,
que a instituição de vantagens de qualquer natureza para
servidores ou empregados públicos dependerá, cumulativamente,
(i) de instituição por via de lei, (ii) da existência e efetiva
atenção a interesse público e às exigências do serviço.
Embora
instituída
por
lei
a
gratificação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
questionada, observa-se que, ao pretender premiar servidores pela
observância de dever inerente ao mínimo e adequado
desempenho de suas funções, a referida norma não atendeu à
exigência constitucional de que a criação de tais vantagens seja
pautada sempre pelo interesse público e/ou decorra das
exigências do serviço.
17. Nesse sentido, veja-se a lição doutrinária
de Hely Lopes Meirelles a respeito dos requisitos para a legítima
instituição dessa espécie de vantagem pecuniária: “Gratificações:
são vantagens tributárias atribuídas precariamente aos servidores
que estão prestando serviços comuns da função em condições
anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações
de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que
reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações
especiais). As gratificações de serviço ou pessoais não são
liberalidades
puras
da
Administração;
são
vantagens
pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e
do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se
incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito
subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Mendes de Almeida, 'são partes contingentes, isto é, partes que
jamais se incorporam aos proventos, porque pagas episodicamente
ou em razão de circunstâncias momentâneas'. Como já vimos
precedentemente, as gratificações distinguem-se dos adicionais
porque estes se destinam a compensar encargos decorrentes de
funções especiais, que se apartam da atividade administrativa
ordinária, e aquelas as gratificações visam a compensar riscos
ou ônus de serviços realizados em condições extraordinárias,
tais como os trabalhos executados em perigo de vida e saúde ou no
período noturno, ou além do expediente normal da repartição, ou
fora da sede etc. As gratificações são concedidas em razão das
condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço
comum (propter laborem) ou em face de situações individuais do
servidor (propter personam), diversamente dos adicionais, que são
atribuídos em face do tempo de serviço (ex facto officii).”10
18. No caso dos critérios estabelecidos pela lei
de Iracemápolis, conforme se mencionou, inexiste qualquer
situação de alteridade, anormalidade ou excepcionalidade a
atender ao requisito constitucional do interesse público. Trata-se,
10 LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro, 39a ed. São Paulo, Malheiros
Editores, 2013, p. 559/560

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
em realidade, de pagamento de gratificação pelo mero desempenho
das atribuições legais do empregado e, portanto, de instituição de
gratificação sem real fundamentação.
Esse é o entendimento sedimentado do Órgão
Especial
em
casos
semelhantes:
“Ação
direta
de
inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 01/90, do Município de
Cardoso, que 'dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos
Servidores Municipais, Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal e
dá outras providências', e Lei no 2.415, de 12 de junho de 2006.
Previsão de gratificação por zelo com veículos, máquinas e
equipamentos, mas o que já é inerente à função correlata que
se exerça. Gratificação genérica por nível universitário que não
se justifica. Igualmente folga pelo dia do aniversário que não
se liga a qualquer situação funcional, do desempenho do
trabalho, ou de especial condição pessoal do servidor.
Gratificação por participação em órgãos de deliberação colegiada.
Fixação de valor que se sujeita à reserva de lei. Ação procedente,
com efeito ex tunc e ressalva à irrepetibilidade dos valores

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
recebidos de boa-fé.”11
Ainda:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE Pretensão que envolve o art. 171 da
Lei Complementar no 135, de 04 de abril de 2012, que "dispõe
sobre alteração do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município
de Porto Feliz, conforme especifica e dá outras providências" e
estabelece um "prêmio de assiduidade" aos servidores
públicos da comarca Vantagem pecuniária vinculada a dever
geral e inerente dos servidores e que não atende ao interesse
público e não tem relação com exigências do serviço, trazendo
ônus financeiro ao Poder Público
Ofensa aos princípios da
moralidade, finalidade e interesse público Afronta aos arts. 111 e
128 da Constituição do Estado de São Paulo
Modulação de
efeitos
Não cabimento por ausência de seus requisitos Não
repetição do que já foi pago, uma vez que recebido de boa-fé
Ação procedente.”12
Igualmente:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
ARTIGOS 53, 54, 55 E INCISOS,
11 ADI no 2277373-31.2019.8.26.0000, Rel. Des. CLAUDIO GODOY, julg. 26/08/2020 grifos
nossos.
12 ADI no 2219364-13.2018.8.26.0000; Rel. Des. ALVARO PASSOS, julg. 20/02/2019 grifado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
59, 60, 61, 62 E INCISOS E PARÁGRAFOS, 89, 90, 91, 92, 93, 94,
95, 96, 97 E INCISOS, 98 E PARÁGRAFO ÚNICO, BEM COMO
ANEXO III (ENQUADRAMENTO DOS PROFISSIONAIS DO
MAGISTÉRIO), TODOS DA LEI COMPLEMENTAR No 3, DE 7 DE
DEZEMBRO DE 2011, DO MUNICÍPIO DE DOLCINÓPOLIS/SP,
QUE "DISPÕE SOBRE O ESTATUTO, PLANO DE CARREIRA E
REMUNERAÇÃO
DOS
PROFISSIONAIS
DO
MAGISTÉRIO
PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA MUNICIPAL" ALEGAÇÃO DE
MALTRATO AOS PARÂMETROS INSCULPIDOS NOS ARTIGOS
111 E 128 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA, PARA FIXAÇÃO DE
VANTAGENS
DE
QUALQUER
NATUREZA
A
SERVIDOR
PÚBLICO
DISPOSITIVOS QUE DISCIPLINAM EVOLUÇÃO
SALARIAL
DA
CARREIRA,
COM
BASE
EM
"GRAUS
RETRIBUITÓRIOS" E "FAIXAS DE EVOLUÇÃO FUNCIONAL",
ADOTANDO CRITÉRIOS OBJETIVOS E PESSOAIS (TEMPO DE
SERVIÇO, DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, TITULAÇÃO ACADÊMICA E
FORMAÇÃO CONTINUADA) PARÂMETROS QUE SE ALINHAM
AOS DITAMES CONSTITUCIONAIS
ADOÇÃO, PORÉM, DA
ASSIDUIDADE COMO FATOR DE EVOLUÇÃO SALARIAL QUE
NÃO SE MOSTRA RAZOÁVEL
ELEMENTO INERENTE AO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EXERCÍCIO DE QUALQUER FUNÇÃO PÚBLICA
AUSÊNCIA
DE INTERESSE PÚBLICO OU EXIGÊNCIA DO SERVIÇO A
JUSTIFICA-LA
PREVISÃO DE CONCESSÃO DE "LICENÇA
SABÁTICA", PELO PRAZO DE SEIS MESES, PARA CURSAR
MESTRADO
OU
DOUTORADO

AFASTAMENTO
CONDICIONADO
QUE
OBJETIVA
O
APERFEIÇOAMENTO
PROFISSIONAL DO SERVIDOR
INEXISTÊNCIA DE MÁCULA
AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E
RAZOABILIDADE, EXPRESSOS NO ARTIGO 111 DA CARTA
BANDEIRANTE PEDIDO INICIAL PROCEDENTE EM PARTE.”13
Também:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Lei no 2.821, de 27 de maio de 2010
(com as alterações introduzidas pela Lei no 2.829, de 24 de junho
de 2010, Lei 2.899, de 15 de junho de 2011, Lei Complementar no
3.109, de 11 de outubro de 2013 e Lei Complementar no 3.189, de
31 de julho de 2014), do município de Pederneiras, que instituiu
Gratificação por Assiduidade em benefício dos servidores
daquele município. Alegação de ofensa às disposições dos artigos
111
e
128
da
Constituição
do
Estado
de
São
Paulo.
13 ADI no 2141836-97.2018.8.26.0000, Rel. Des. FRANCISCO CASCONI, julg. 30/01/2019 -
destacado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Reconhecimento. Norma impugnada que visa a premiar
comportamento que já constitui dever funcional de todos os
servidores, além do que foi criada de forma genérica, sequer
apontando eventual necessidade da Administração (baseado
no interesse público ou no atendimento de exigências do bem
comum). Caracterização, ainda, de ofensa ao princípio da
razoabilidade (CE, art. 111), pois a vantagem pecuniária, além de
ter sido instituída no interesse exclusivo do servidor, sem motivo
justo ou contraprestação, ainda acarretou ônus desnecessário e
desproporcional à Administração. Inconstitucionalidade reconhecida
também em relação à Lei Complementar no 2.250, de 30 de
novembro de 2001, por arrastamento, já que essa norma
(restaurada por efeito da presente decisão) possui os mesmos
vícios de inconstitucionalidade da lei objeto da impugnação
principal.
Ação
julgada
procedente,
com
ressalva
de
irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé.”14
Inconstitucionais, portanto, o inciso VII do artigo
59 e o artigo 65 da Lei 1.962/12 de Iracemápolis, por desrespeito
aos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual.
14 ADI no 2167629-72.2017.8.26.0000, Rel. Des. FERREIRA RODRIGUES. julg. 21/03/2018
grifos nossos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
19. Por fim, em atenção às disposições do
artigo 27, da Lei n° 9.868/99, os efeitos da presente declaração de
inconstitucionalidade devem ser parcialmente modulados.
De início, deve-se impedir a repetição dos
valores recebidos pelos servidores ocupantes dos cargos
declarados inconstitucionais. Afinal, além de possuírem natureza
alimentar, tais quantias foram recebidas de boa-fé e em razão de
efetiva prestação de serviços. Sua devolução, portanto, levaria ao
indevido enriquecimento da Administração Pública.
Além disso, é importante considerar que a
presente decisão acarreta a extinção de diversos empregos
públicos que possuem considerável relevo no âmbito técnico-
profissional e burocrático do funcionamento da Administração
Municipal, de modo que a exoneração imediata de seus ocupantes
é capaz gerar descontinuidade da prestação de serviços públicos e
graves prejuízos ao interesse público.
Logo, conforme já decidido por este Órgão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Especial15, por razões de interesse social e segurança jurídica,
unicamente os efeitos desta decisão referentes à extinção de
empregos públicos (Anexo I da Lei no 1.962/12, e do artigo 3o da
Lei n° 2.086/14, ambas de Iracemápolis) incidirão após cento e
vinte dias, contados a partir da data do presente julgamento.
20. Ante o exposto, julga-se parcialmente
procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade (i) da
expressão “pela Coordenação de Negócios Jurídicos”, prevista no
§1° do artigo 13; (ii) da expressão “sob a direção do Coordenador
de Negócios Jurídicos”, contida no § 2° do artigo 13; (iii) do inciso I
do artigo 22; (iv) do inciso VII do artigo 59; (v) do artigo 65; e (vi) do
Anexo I; todos da Lei n° 1.962, de 10 de abril de 2012, em sua
redação original e naquela dada pela Lei n° 2.031, de 08 de agosto
de 2013, pela Lei no 2.086, de 20 de janeiro de 2014, e pela Lei
Complementar no 15, de 30 de junho de 2016, todas do Município
de Iracemápolis; e (vii) do artigo 3° da Lei n° 2.086, de 20 de
15 ADI 2250439-07.2017.8.26.0000, Rel. Des. FRANCISCO CASCONI, julg. 22/08/18; ADI
2113763-57.2014.8.26.0000, Rel. Des. FERREIRA RODRIGUES, julg. 04/02/15; ADI
2073453-38.2016.8.26.0000,
Rel.
Des.
MOACIR
PERES,
julg.
08/03/2017;
ADI
2160715-26.2016.8.26.0000, Rel. Des. CARLOS BUENO, julg. 08/03/2017.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
janeiro de 2014, do Município de Iracemápolis; por afronta ao
artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal e aos artigos
98, 99, 100, 111, 115, incisos II e V, e 128 da Constituição
Estadual de São Paulo, todos aplicáveis ao Município por força
do artigo 144 da Constituição Bandeirante. Ressalva-se a
irrepetibilidade dos valores eventualmente recebidos por agentes
públicos de boa-fé. Modulam-se unicamente os efeitos desta
decisão referentes à extinção de empregos públicos (Anexo I da Lei
no 1.962/12, e do artigo 3o da Lei n° 2.086/14, ambas de
Iracemápolis), incidindo após cento e vinte dias, contados a partir
da data do presente julgamento.
Márcio Bartoli
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ADI-0059/20
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2072630-25.2020 Órgão
Especial
Apte: Procurador-Geral de Justiça
Apdo: Prefeito Municipal e Presidente da Câmara Municipal de
Iracemápolis
16o Juiz - Vencido em parte
1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça em face do Prefeito Municipal e do
Presidente da Câmara Municipal de Iracemápolis tendo por objeto o § 2o do
art. 1o, as expressões "pelo Coordenador de Negócios Jurídicos e" e "sob a
direção do Coordenador de Negócios Jurídicos" dos §§ 1o e 2o do art. 13, o
inciso I do art. 22, o inciso VII do art. 59, o art. 65 e seus §§ 1o a 4o, e o Anexo
I, todos da LM no 1.962/12 de 10-4-2012, que disciplina o regime jurídico do
município de Iracemápolis, na redação dada pelas LM no 2.031/13 de
8-8-2013, LM no 2.086/14 de 20-1-2014 e LCM no 15/16 de 30-6-2016 (fls.
132/162), além do art. 3o da LM no 2.086/14.
O
autor
alega,
em
apertada
síntese,
(a)
a
inadmissibilidade da adoção do regime celetista para os ocupantes de postos
de provimento em comissão, eis que a dispensa imotivada prevista na CLT é
onerosa e impõe limite à liberdade de exoneração dos ocupantes de unidade
comissionada; (b) a ausência de descrição legal das atribuições de 43 dos 44
empregos de provimento em comissão previstos no município de Iracemápolis;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(c) a abusividade e artificialidade da criação do emprego em comissão de
"Diretor de Logística e Manutenção", eis que as atividades legalmente
descritas para o cargo seriam burocráticas e executórias e refletiriam atos da
rotina de funcionamento da máquina administrativa, a fulminar a
possibilidade de provimento em comissão; (d) a impossibilidade de provimento
comissionado para cargo ou emprego da advocacia pública
no caso,
"Coordenador dos Negócios Jurídicos"
, que deve ser reservado a
profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira
mediante prévia aprovação em concurso público; (e) a ilegítima instituição do
"Prêmio Assiduidade", na medida em que seus pressupostos consistem no
cumprimento ordinário dos deveres funcionais inerentes ao exercício de
qualquer função pública e para os quais o servidor público já é remunerado
por seu vencimento, representando indiscriminado aumento indireto e
dissimulado da remuneração; acresce que na ADI no 2198535-45.2017,
7-2-2018, Rel. Aguilar Cortez, o Órgão Especial declarou inconstitucional
legislação diversa do mesmo município que instituía a vantagem "Gratificação
de Assiduidade" aos servidores vinculados à rede municipal de ensino.
O Órgão Especial, por maioria, julgou parcialmente
procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da(o) (i) expressão
"pela Coordenação de Negócios Jurídicos" prevista no § 1o do art. 13; (ii)
expressão "sob a direção do Coordenador de Negócios Jurídicos" contida no §
2o do art. 13; (iii) inciso I do art. 22; (iv) inciso VII do art. 59; (v) art. 65; e (vi)
Anexo I, todos da LM no 1.962/12, em sua redação original e na dada pelas
LM no 2.031/13, LM no 2.086/14 e LCM no 15/16 do município de
Iracemápolis; e (vii) art. 3o da LM no 2.086/14 do município de Iracemápolis,
ressalvada a irrepetibilidade dos valores recebidos por agentes públicos de boa-
fé e modulados os efeitos da extinção dos empregos públicos (Anexo I da LM
no 1.962/12 e art. 3o da LM no 2.086/14 ambas de Iracemápolis) para que
incidam após cento e vinte dias contados a partir da data do julgamento.
Exponho, respeitosamente, as razões da parcial divergência.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2.
Emprego
em
comissão.
Regime
celetista.
Possibilidade. São quatro os dispositivos impugnados que tratam de
empregos em comissão regidos pela CLT: o § 2o do art. 1o, o inciso I do art. 22
e o Anexo I da LM no 1.962/12 de 10-4-2012, além do art. 3o da LM no
2.086/14. Transcrevo o primeiro:
Art. 1o - Esta Lei Complementar disciplina os direitos, deveres e
responsabilidades a que se submetem os servidores públicos da Administração
direta e indireta do Município de Iracemápolis. (...) § 2o - Aplica-se o disposto
nesta lei, no que couber, aos cargos de provimento em comissão.
3.
O relator, julgando a ação parcialmente procedente,
anotou a desnecessidade da prestação jurisdicional quanto ao pedido relativo
ao § 2o do art. 1o da LM no 1.962/12, diante da declaração de
inconstitucionalidade do § 1o no julgamento da ADI no 2240759-27.2019,
Órgão Especial, 11-3-2020, Rel. Márcio Bartoli, julgaram a ação procedente
com ressalva, v.u, com acórdão assim ementado:
I. Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação do § 1o do artigo 1o da Lei
no 1.962/2012 e do artigo 5o da Lei Complementar no 15/2016, ambas do
Município de Iracemápolis. Alegada a incompatibilidade do regime celetista
com postos comissionados na administração pública. Aduzida, ainda, a
inconstitucionalidade do "emprego em comissão" de "Coordenador de Negócios
Jurídicos", por se tratar de posto de chefia do órgão, que exerce as funções
típicas de advocacia pública no município. Tese de que o emprego deveria ser
provido por pessoas que integram a carreira da Procuradoria Municipal, nos
termos dos artigos 98, 99 e 100 da Constituição Estadual. II. Causa de pedir
aberta
no
controle
concentrado
de
constitucionalidade.
Adoção
de
fundamentos diversos daqueles apontados na peça exordial. III. § 1o do artigo
1o da Lei no 1.962/2012. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento
em comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas para
cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de alargamento de ressalva
constitucional
à
regra
de
aprovação
prévia
em
concurso
público.
Inconstitucionalidade reconhecida, sem redução do texto, para afastar a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aplicação do dispositivo legal questionado aos ocupantes de postos
comissionados na estrutura da administração pública. IV. "Coordenador de
Negócios Jurídicos". Além de se tratar de "emprego em comissão", suas
atribuições correspondem a atividades características de advocacia pública.
Funções de cunho notadamente técnico e burocrático. Ausência de
características
próprias
de
chefia,
direção
ou
assessoramento.
Inconstitucionalidade. Necessidade de concurso público para seu adequado
provimento. Infringência aos art. 98, 99, 100, 111, 115, I, II e V, e 144, todos
da CE. Doutrina. Precedentes. V. Pedido julgado procedente, observada a
irrepetibilidade dos valores eventualmente recebidos de boa fé pelos agentes
públicos.
4.
E tem razão. Em 25-10-2019 o Procurador-Geral de
Justiça
ajuizou
a
ação
direta
de
inconstitucionalidade
no
2240759-27.2019.8.26.0000 em face do Prefeito Municipal e do Presidente da
Câmara Municipal de Iracemápolis. Naqueles autos o autor sustentou, dentre
outras questões, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 1o da LM no 1.962/12
por considerar o regime celetista incompatível com postos de provimento em
comissão. Na inicial, o PGJ consignou que "o § 1o do art. 1° da Lei no
1.962/2012, do Município de Iracemápolis, prevê para os ocupantes de postos
comissionados na Administração Pública o regime celetista" (fls. 8 daqueles
autos); e ao final pediu que seja declarada "a inconstitucionalidade do § 1o do
art. 1o da Lei n° 1.962/2012, do Município de Iracemápolis, sem redução de
texto, para afastar a sua aplicação aos ocupantes de postos comissionados na
estrutura da Administração Pública" (fls. 9, 13 daqueles autos).
Como visto acima, o impugnado § 1o do art. 1o da
LM no 1.962/12 previa a aplicação da CLT aos empregados públicos; e o § 2o,
ao prever a aplicação da lei aos cargos públicos comissionados, estendia-lhes
a aplicação da CLT. O Rel. Márcio Bartoli, como tem feito em casos análogos,
em que também observa a inconstitucionalidade do 'emprego público em
comissão', anotou: "o pedido há que ser julgado procedente, contudo, por
fundamentos diversos daqueles aduzidos na inicial, observado o caráter

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aberto da causa de pedir no controle concentrado de constitucionalidade em
nosso sistema jurídico"; prosseguiu: "como visto, o artigo 1o, § 1o, da Lei no
1.962/2012 preceitua que o pessoal admitido para emprego público na
administração do Município de Iracemápolis terá sua relação de trabalho
regida pela CLT. Conquanto sua redação esteja em harmonia com a
Constituição Estadual, ela permite a interpretação de que tal regra se aplica
aos postos tidos como 'empregos em comissão', como se vê logo no § 2o do
mesmo dispositivo legal"; e concluiu: "o regime da Consolidação das Leis do
Trabalho não se afigura consentâneo com a forma de provimento em
comissão. A forma de provimento em comissão foi estipulada exclusivamente
para cargos públicos nos textos constitucionais, e não para empregos, na
forma de ressalva expressa à regra do concurso público constante da parte
final do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal reproduzido no inciso II
do artigo 115 da Constituição Estadual. Além de serem de livre nomeação e
exoneração, os cargos comissionados têm por base a relação de confiança
existente entre o seu titular e a autoridade nomeante, bem como exigem
disponibilidade de horário e dedicação exclusiva". Assim, julgou a ação
procedente para "declarar a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 1o da Lei
no 1.962/2012, de Iracemápolis, sem redução do texto, afastando a sua
aplicação aos ocupantes de postos comissionados na estrutura da
administração pública". Portanto, naquele julgamento o Órgão Especial
afastou a aplicação da CLT aos ocupantes de postos comissionados.
Nesta ação direta de inconstitucionalidade no
2072630-25.2020.8.26.0000, ajuizada em 16-4-2020, entre as mesmas
partes, o PGJ afirma que "o § 2o do art. 1o, e o inciso I do art. 22, da Lei no
1.962, de 10 de abril de 2012, e o do art. 3o da Lei no 2.086, de 20 de janeiro
de 2014, do Município de Iracemápolis, adotam o regime celetista para postos
de provimento em comissão. (...) Desta forma, a sujeição dos ocupantes de
cargos de provimento em comissão à CLT não encontra respaldo
constitucional" (fls. 12). O § 2o do art. 1o da LM no 1.962/12 prevê que "aplica-
se o disposto nesta lei, no que couber, aos cargos públicos de provimento em
comissão". O dispositivo implicaria adoção do regime celetista aos cargos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
comissionados, por força do § 1o do mesmo art. 1o; mas essa compreensão foi
afastada pelo Órgão Especial no julgamento da ADI anterior, que
expressamente excluiu a aplicação da CLT aos ocupantes de postos
comissionados (assim compreendidos tanto os empregos quanto os cargos
públicos). Em suma, realmente é desnecessário o provimento jurisdicional
quanto ao § 2o do art. 1o da LM no 1.962/12, pois não mais produz os efeitos
originalmente produzidos. Acompanho o relator.
5.
Emprego
em
comissão.
Regime
celetista.
Possibilidade. Resta verificar a constitucionalidade dos demais dispositivos
impugnados: o inciso I do art. 22 e o Anexo I da LM no 1.962/12 de
10-4-2012, além do art. 3o da LM no 2.086/14. Transcrevo-os:
Art. 22 - O ingresso dos empregados na Prefeitura Municipal, dar-se-á por
contratação pela CLT, na forma da Constituição Federal, sendo: I - por livre
escolha do Prefeito Municipal para os empregados em Comissão, constantes no
Anexo I, obedecendo ao número de vagas existentes, consignando-se
expressamente no contrato a natureza "em comissão";
O Anexo I, integralmente impugnado, traz rol com
empregos em comissão regidos pela CLT existentes no município, quantidade
de vagas e referências; e o art. 3o da LM no 2.086/14, que descreve as
atribuições do emprego público em comissão de Diretor de Logística e
Manutenção, possui o seguinte teor:
Art. 3o - Fica criado, com provimento em comissão, regido pela Consolidação
das Leis do Trabalho - CLT, integrando o Quadro de Pessoal, o emprego público
de Diretor de Logística e Manutenção, subordinado à Coordenadoria de
Planejamento, integrando o Anexo I da Lei Municipal no 1.962, de 10 de abril
de 2012, com a descrição e atribuições descritas:
Emprego
Público
em
Vaga
Ref.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comissão
Diretor
de
Logística
e
Manutenção
01
40
Descrição: executa e colabora na gestão dos processos de planejamentos,
operações e controle: de programação da produção, organização, manutenção,
de bens e serviços, programação de manutenção de máquinas e equipamentos,
de
compras,
recebimento,
armazenamento,
estoques,
movimentação,
expedição, transporte e distribuição de materiais e produtos, utilizando
tecnologia de informação. Organiza, planeja e desenvolve com transporte de
pessoas, inclusive dirigindo veículos. Implementa os procedimentos de controle
de custos, qualidade. Executar outras tarefas correlatas.
6.
O art. 22, I da LM no 1.962/12 prevê que o ingresso
dos empregados na Prefeitura Municipal dar-se-á por contratação pela CLT,
por livre escolha do Prefeito Municipal, para os empregos públicos em
comissão constantes no Anexo I; o Anexo I elenca 42 empregos em comissão
regidos pela CLT (fls. 6/8); e o art. 3o da LM no 2.086/14 cria o emprego
público em comissão, regido pela CLT, de Diretor de Logística e Manutenção
(fls. 8).
O relator considera que o provimento em comissão é
exclusivo para cargos em regime administrativo, conforme disposto no inciso
II do art. 37 da CF e art. 115 da CE, de modo que inaplicável aos ocupantes
de cargos em comissão e função de confiança o regime jurídico da CLT, que no
município de Iracemápolis seria destinado apenas aos empregados públicos
providos mediante prévio concurso público; e ao final julga inconstitucionais
os dispositivos legais e o Anexo I acima transcritos. Acompanho-o não
propriamente pelos fundamentos expostos, mas em prestígio à coisa julgada,
diante do resultado a que se chegou na ADI no 2240759-27.2019.8.26.0000,
em que considerada inconstitucional a aplicação do regime celetista aos
ocupantes de postos comissionados na estrutura da administração pública de
Iracemápolis.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7.
Empregos públicos. Descrição das atribuições.
Ausência. Os empregos públicos em comissão elencados no Anexo I da LM no
1.962/12 (fls. 159), com exceção ao de Diretor de Logística e Manutenção,
incluído pela LM no 2.086/14 e visto a seguir, não contam com descrição das
funções ou atribuições a serem desempenhadas pelos ocupante, necessária à
verificação da presença dos requisitos constitucionais previstos nos art. 37, V
da CF e art. 115, V da CE.
A criação de cargo ou emprego em comissão exige
adequação às hipóteses constitucionalmente previstas, isto é, chefia, direção
ou assessoramento; e a técnica legislativa inviabiliza a análise da adequação
dos empregos públicos comissionados mencionados na inicial. O Órgão
Especial tem considerado que as denominações de "chefe", "coordenador",
"diretor" e "encarregado", por si só, não suprem os requisitos constitucionais
que legitimam a criação de cargos comissionados, motivo pelo qual a singela
denominação de 'diretor' é insuficiente para afastar a inconstitucionalidade
declarada pelo relator. Também por esta razão, além da já exposta acima (a
coisa julgada formada pelo julgamento anterior), é caso de declarar
inconstitucional o Anexo I da LM no 1.962/12.
8.
Diretor de Logística e Manutenção. Atribuições
burocráticas e executórias. Provimento por concurso público. O art. 3o da
LM no 2.086/14 criou, com provimento em comissão, regido pela CLT, o
emprego público de Diretor de Logística e Manutenção, subordinado à
Coordenadoria de Planejamento. O emprego público possui as seguintes
atribuições:
(a)
executar
e
colaborar
na
gestão
dos
processos
de
planejamentos, operações e controle: de programação da produção,
organização, manutenção, de bens e serviços, programação de manutenção de
máquinas e equipamentos, de compras, recebimento, armazenamento,
estoques, movimentação, expedição, transporte e distribuição de materiais e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
produtos, utilizando tecnologia de informação; (b) organizar, planejar e
desenvolver com transporte de pessoas, inclusive dirigindo veículos; (c)
implementar os procedimentos de controle de custos, qualidade; e (d) executar
outras tarefas correlatas.
As funções acima descritas, coerentes com a
denominação
do
cargo
ou
emprego,
configuram
atividades
constitucionalmente relacionadas à direção; além do comando de um
Departamento, implicam na condução da logística de aquisição, uso e
manutenção de equipamentos do município, que ultrapassam as atribuições
de natureza técnica, burocrática, profissional e/ou operacional. Não vejo
razão para divergir do relator, no entanto, ante a reiterada posição assumida
pelo Órgão Especial.
9.
Coordenador dos Negócios Jurídicos. Provimento
comissionado. Possibilidade. A controvérsia envolvendo o emprego público
de Coordenador dos Negócios Jurídicos, autorizado pelo art. 5o da LCM no
15/16, foi analisada no julgamento da ADI no 2240759-27.2019, Órgão
Especial, 11-3-2020, Rel. Márcio Bartoli, julgaram a ação procedente com
ressalva, v.u. Superando eventual coisa julgada, anoto a ressalva do
entendimento. O art. 13, §§ 1o e 2 da LM no 1.962/12 estabelece que:
Art. 13 - A Coordenadoria de Negócios Jurídicos possui as seguintes
atribuições: (...) § 1o - A Coordenadoria de Negócios Jurídicos é composta pelo
Coordenador de Negócios Jurídicos e pelos Procuradores Jurídicos do
Município. § 2o - Os Procuradores Jurídicos sob a direção do Coordenador de
Negócios Jurídicos, estão obrigados as atribuições previstas neste artigo e a
divisão dos trabalhos, levando em consideração as áreas cível, trabalhista,
tributária, fiscal, administrativa e licitação.
A
jurisprudência
da
Corte
em
diversas
oportunidades analisou a criação de cargos comissionados, de livre nomeação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
e exoneração, por leis municipais e, acertadamente, vem corrigindo inúmeras
distorções que, além de inflar a Administração, resultam na burla à regra do
concurso público. Os precedentes indicam que para aferição da legalidade do
cargo é preciso diferenciar os cargos comissionados e as funções
comissionadas. Em suma, assentou-se que os cargos comissionados são
aqueles preenchidos por servidores de carreira ou por terceiros não efetivos no
serviço público, enquanto as funções comissionadas (ou de confiança) seriam
desempenhadas unicamente por servidores efetivos, sendo de livre nomeação
e exoneração pela autoridade competente. Um e outro destinam-se a funções
de direção, chefia e assessoramento.
10.
A divergência reside na classificação atribuída às
funções exercidas em cargos de assessoramento jurídico, aqui representado
pelo emprego público de "Coordenador dos Negócios Jurídicos". O art. 5o da
LM no 1.962/12 elenca os órgãos da administração subordinados ao Gabinete
do Prefeito e dentre eles se encontra a Coordenadoria dos Negócios Jurídicos
(inciso II); esta, por sua vez, possui as atribuições descritas nos incisos do art.
13, consignado no § 1o que a composição envolve um Coordenador de
Negócios Jurídicos e, sob sua direção, os Procuradores Jurídicos do
Município. Trata-se, em suma, do Chefe da Procuradoria Jurídica do
Município.
Pela aplicação do princípio da simetria, o colegiado
consolidou entendimento no sentido de que as atividades inerentes à
advocacia pública e suas respectivas chefias devem ser reservadas a
profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva
carreira, mediante aprovação prévia em concurso público, a exemplo do que
ocorre com o cargo de provimento em comissão de Procurador-Geral do
Estado. Com a vênia da maioria, da leitura dos dispositivos constitucionais
invocados não se extrai tal assertiva; os art. 131 e 132 da Constituição
Federal não vedam a escolha do Advogado-Geral da União dentre profissionais
não concursados. Em assim sendo, da mesma forma que o Estado tem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
autonomia para estabelecer a vinculação da escolha do Procurador-Chefe do
Estado a integrantes da carreira da advocacia pública estadual, como de fato
o fez no art. 100 da CE (que teve a constitucionalidade sacramentada no
julgamento da ADI no 2.581-SP pelo Supremo Tribunal Federal), o município
tem autonomia para, a exemplo da estrutura federal, permitir que a escolha
do Procurador Chefe seja feita dentre profissionais que possuam ou não cargo
de provimento efetivo junto à Administração municipal.
11.
Ainda que assumindo o posicionamento da maioria
como regra, o cargo de "Coordenador dos Negócios Jurídicos" é típico cargo de
confiança, não podendo ser equiparado ao cargo de Procurador-Geral do
Estado, nos termos dos art. 98 a 100 da Constituição do Estado. O Município
de Iracemápolis possui 22.500 habitantes e receita modesta; em municípios
menores, como no caso, a assessoria dispensada pelo ocupante do cargo em
comento compreende o aconselhamento jurídico do Chefe do Poder Executivo;
a obrigatoriedade de provimento do cargo dentre os servidores concursados
esbarra em questões práticas que não podem ser desconsideradas, tais como
a necessidade transitória desse aconselhamento e o custo desproporcional do
concurso público para o provimento de um único cargo.
O concurso público é uma exigência para funções
permanentes, mas no que diz respeito a essa assessoria jurídica específica,
questões afetas a orçamento, necessidade e oportunidade devem ser levadas
em consideração. Não necessariamente é de interesse da Administração
estabelecer estrutura rígida, permanente e hierarquizada, a exemplo da
Procuradoria do Estado, mesmo porque na maioria dos casos sequer há
demanda para tanto. Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade na
hipótese; as circunstâncias do caso concreto e o fato de se tratar de caso
isolado afastam eventual ilegalidade e abusividade.
12.
Prêmio Assiduidade. Os art. 59, VII e 65 da LM no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1.962/12 estabelecem que:
Art. 59 - Além do vencimento, do salário e das vantagens previstas nesta Lei
Complementar, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições,
gratificações e adicionais: (...) VII - prêmio assiduidade.
Art. 65 - Os empregados públicos municipais da administração direta e
indireta, que não se ausentarem do trabalho por intermédio de atestados
médicos, durante o ano, terão direito a um prêmio assiduidade equivalente ao
valor de 50% (cinquenta por cento) da referência numérica 06 (seis), conforme
anexo III e será pago no mês em que ocorrer o aniversário de nascimento do
beneficiário, independente de qualquer requerimento e juntamente com a sua
remuneração. § 1o - Também farão jus ao benefício os empregados públicos
municipais da administração direta e indireta que possuírem no máximo
quinze faltas justificadas, por motivo de acidente de trabalho, com a devida
abertura de Comunicação de Acidentes de Trabalho (CAT). § 2o - Não fará jus
ao prêmio assiduidade o empregado público que tenha sofrido penalidade
administrativa. § 3o - Fica proibida a concessão de mais de um prêmio
assiduidade ao mesmo empregado público, ainda que participante de mais de
um contrato de trabalho com o órgão. § 4o - Para os efeitos do disposto no
presente artigo, o período a ser considerado é entendido do dia do aniversário
do empregado público, até a mesma data no ano seguinte.
O relator considera inconstitucionais os dispositivos
que instituem e regulam o Prêmio Assiduidade porque se estaria concedendo
gratificação pecuniária com base em critério de obrigatória observância pelo
servidor público, qual seja, a assiduidade; mas não é bem assim. A legislação
admite a ausência do servidor em determinadas situações, como as faltas
médicas e as justificadas por motivo acidentário, e não se entrevê
inconstitucionalidade na gratificação concedida para aqueles que não se
ausentarem ou se ausentarem até determinado limite anual por esses
motivos, desde que não tenham sofrido penalidade administrativa. É
gratificação que estimula o cuidado com a saúde e a preservação da
incolumidade física e estimula o retorno ao trabalho, o que reflete diretamente
na produção do servidor e do órgão em que lotado. O Prêmio Assiduidade é
condicionado, exige o cumprimento de determinados requisitos, não premia a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
simples assiduidade e não há inconstitucionalidade a declarar.
O voto é pela parcial procedência da ação direta
de inconstitucionalidade, acompanhando o relator quanto à declaração de
inconstitucionalidade dos empregos públicos elencados no Anexo I da LM no
1.962/12, por conta da coisa julgada e da ausência de descrição legal das
atividades inerentes; do emprego público de Diretor de Logística e
Manutenção, por conta da coisa julgada e da posição reiterada do Órgão
Especial, com a nossa ressalva; e do emprego público de Coordenador dos
Negócios Jurídicos, por conta da coisa julgada. Não há razão para
desqualificar o pagamento do Prêmio Assiduidade, cuja higidez mantenho.
TORRES DE CARVALHO
16o Juiz, vencido em parte

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
42
Acórdãos
Eletrônicos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
13F3DBC7
43
55
Declarações de
Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
14230C28
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2072630-25.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.