Tribunal: TJSP
Processo: 0000959-22.2016.8.26.0515
Classe: Apelação Criminal / Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA E COM PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE - Ausência de provas seguras capazes de indicar a participação da ré Josemeire - Dúvida que deve militar em favor dessa apelante – Reconhecimento, por maioria, de 'bis in idem', com a consequente nulidade da ação penal, desde a denúncia, inclusive, para o corréu Marcelo - Recursos providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033002
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000959-22.2016.8.26.0515, da Comarca de Rosana, em que são
apelantes JOSEMEIRE FERNANDES DE OLIVEIRA e MARCELO AUGUSTO
GONÇALVES DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR
VOTAÇÃO
UNÂNIME,
DERAM
PROVIMENTO
AO
RECURSO
DE
JOSEMEIRE FERNANDES OLIVEIRA A FIM DE ABSOLVÊ-LA DO CRIME
QUE RESULTOU EM SUA CONDENAÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART.
386, VII, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, CONFORME A SÚMULA DA
SESSÃO ANTERIOR, E POR MAIORIA DE VOTOS ANULARAM A AÇÃO
PENAL, DESDE A DENÚNCIA, INCLUSIVE, EM RELAÇÃO A MARCELO
AUGUSTO GONÇALVES DE LIMA NOS TERMOS DA DECLARAÇÃO DE
VOTO VENCEDOR DO REVISOR, QUE FOI REFERENDADO PELO DES.
FÁBIO GOUVÊA, VENCIDO NESSA PARTE O RELATOR SORTEADO
PERMANECENDO COM O ACÓRDÃO, QUE NEGAVA PROVIMENTO AO
APELO DE MARCELO..", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto),
CARLOS BUENO E FÁBIO GOUVÊA.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021
NELSON FONSECA JÚNIOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000959-22.2016.8.26.0515
Juízo de origem: Vara Única da Comarca de Rosana - SP
Apelantes: Josemeire Fernandes de Oliveira e Marcelo Augusto
Gonçalves de Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Patrícia Érica Luna da Silva
Voto no 13.906
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA
ARMADA E COM PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE -
Ausência de provas seguras capazes de indicar a
participação da ré Josemeire - Dúvida que deve militar em
favor dessa apelante – Reconhecimento, por maioria, de 'bis
in idem', com a consequente nulidade da ação penal, desde
a denúncia, inclusive, para o corréu Marcelo - Recursos
providos.
Cuidam-se de recursos de apelação da sentença de fls.
571/580, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação
penal e condenou os réus Marcelo Augusto Gonçalves de Lima, Josemeire
Fernandes Oliveira, Danielle de Souza Santos e Thiago Ministrão, como
incursos nas penas do artigo 2o, §§ 2o e 4o, inciso I, da Lei no 12.850/2013, a
cumprirem, em regime inicial fechado, respectivamente, os dois primeiros, 05
(cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais o pagamento de 17
(dezessete) dias-multa, no piso legal; enquanto os últimos, 06 (seis) anos, 01
(um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o pagamento de 18 (dezoito)
dias-multa, no piso legal.
Inconformados, os réus Josemeire e Marcelo apelam.
A primeira requer a absolvição sob o argumento de que
não praticou o delito em tela (fls. 686/691).

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O segundo pleiteou, primeiramente, o direito de recorrer
em liberdade. No mérito, ao que se infere, postulou a absolvição do delito de
tráfico de drogas, por insuficiência de provas, e do crime de associação para o
tráfico, por restar provada a inexistência do fato. Quando não, pede a redução
da pena imposta; a fixação de regime prisional mais brando, observando-se a
detração penal; além da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (fls. 696/724).
Os recursos foram recebidos (fl. 665) e regularmente
contrariados, ocasião em que o Ministério Público se manifestou pelo não
conhecimento do apelo do réu Marcelo e pelo desprovimento do recurso da
corré Josemeire (fls. 746/749).
A
Procuradoria
Geral
de
Justiça
manifestou-se,
preliminarmente, pelo conhecimento do recurso ou pela intimação do
advogado do réu Marcelo para que apresentasse as razões recursais com a
correção do vício e, no mérito, pelo desprovimento dos apelos (fls. 792/798).
Foi convertido o julgamento em diligência a fim de que a
defesa do réu Marcelo fosse intimada para apresentar as pertinentes razões
(fl. 800).
Cumprida a determinação, o réu Marcelo sustentou
basicamente os mesmos argumentos, acrescentando apenas que não integrou
organização criminosa por estar preso à época dos fatos (fls. 801/829).
A Procuradoria Geral de Justiça reiterou seu parecer pelo
desprovimento dos apelos (fls. 863/865).
É o relatório.

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Inicialmente, insta observar que o requerimento formulado
pela defesa do apelante Marcelo, a fim de que ele aguarde o julgamento em
liberdade, a meu ver, não comporta acolhimento.
Isto porque, verifica-se que não houve o surgimento de
fatos novos que justificassem a sua soltura, exsurgindo, ao revés, a
necessidade
da
manutenção
da
custódia
cautelar
-
amplamente
fundamentada, aliás (fls. 170/173) -, diante da própria condenação ao
cumprimento da pena em regime inicial fechado.
Em vista disso, impossível considerar sem fundamentação
a decisão que manteve a prisão cautelar do apelante; até porque, esse pedido
encontra-se prejudicado com o julgamento da apelação.
Sendo assim, pelo meu voto, afastava esse pedido
preliminar.
No mérito, também no meu ponto de vista, somente o
recurso de Josemeire procede.
Ficou demonstrado nos autos que os réus Marcelo
Augusto Gonçalves de Lima, Danielle de Souza Santos e Thiago Ministrão,
vulgo "Italiano", em data, horário e local incertos, porém entre os anos de 2016
e 2017, em diversos dias, na cidade e Comarca de Rosana/SP, integraram
organização criminosa, com a participação dos adolescentes Leonardo de
Souza Azolini e Thiago da Silva Correia, além do emprego de arma de fogo,
estando o feito suspenso em relação ao corréu Matheus Henrique de Oliveira
(fl. 348).
A materialidade do delito está consolidada pelos relatórios

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de investigação de fls. 09/22 e 31/48, laudos periciais de fls. 74/103, exame
químico-toxicológico
de
fls.
49/51,
que
evidenciou
a
presença
de
tetrahidrocanabinol, responsável pelos principais efeitos farmacológicos da
maconha, além da prova oral coligida.
A autoria, somente em relação ao acusado Marcelo, é
igualmente inconteste.
Interrogados apenas em juízo, os réus negaram o ilícito (cf.
mídia digital que acompanha os autos).
O acusado Marcelo disse que passou a ser perseguido
pelos policiais, após ser testemunha em um processo de seu amigo. Afirmou,
também, que conhece apenas o corréu Matheus.
A corré Josemeire, por sua vez, alegou que está sendo
acusada porque seu filho, o coacusado Matheus, é amigo de Marcelo. Falou
que não conhece Danielle nem Thiago Ministrão.
Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou que o
acusado Marcelo praticou o crime a ele imputado na inicial.
Realmente, o policial militar José Antônio Queiroz contou
que os réus já eram conhecidos na cidade, sendo que contra eles pesavam
diversas notícias de que traficavam drogas, informações estas passadas quer
por meio do "190", quer por usuários, quer pela inteligência da Polícia Militar.
Explicou que, em certa data, o apelante Marcelo fugiu de uma abordagem
policial e abandonou uma moto e drogas que trazia consigo. Quanto à ré
Danielle, esta visitava o coacusado Thiago Ministrão e praticava o tráfico a
mando dele, trazendo drogas de outros Estados para as cidades de
Rosana/SP e Primavera/SP.

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Prossegue,
dizendo
que,
em
relação
à
apelante
Josemeire, descobriu que ela possuía um trailer de lanche e guardava drogas
em casa, que eram distribuídas pelos corréus Marcelo e Matheus. Contudo,
contou que não realizou nenhuma apreensão de drogas em poder dela ou na
casa dela. Já o adolescente Leonardo várias vezes foi surpreendido com
drogas e ajudava sua mãe, a ré Danielle, a buscar entorpecentes em outros
Estados, sendo que ambos andavam armados (cf. mídia digital que
acompanha os autos).
Da mesma maneira, o outro policial militar Jhony Quest
Barbosa de Jesus relatou que já prendeu a ré Danielle, quando ela aplicou o
golpe do "Boa noite Cinderela". Quanto aos acusados Marcelo e Matheus,
falou que, na data dos fatos, eles estavam em uma motocicleta e tentaram
fugir ao ver a viatura. No momento em que o réus caíram do veículo, o
apelante Marcelo se desfez de 10 (dez) porções de maconha e fugiu,
abandonando o comparsa Matheus, que foi contido.
Continua relatando que, já na residência do réu Marcelo,
prenderam-no quando tentava pular o muro, e apreenderam um celular, que
também foi periciado. Arrematou, informando que a motocicleta que eles
pilotavam era produto de furto no Estado do Paraná (cf. mídia digital que
acompanha os autos).
Ramon Euclides Guarnieri Pedrão, delegado de polícia,
informou que, ao passar a atuar na cidade de Primavera/SP em 2016, já
estava em tramitação o inquérito que apurava o crime de tráfico perpetrado
pelos réus Marcelo e Matheus, que foram vistos dispensando drogas durante
uma abordagem policial. Segundo o setor de investigação do distrito, havia
informações de que eles traficavam drogas há algum tempo e que as
guardavam na residência da corré Josemeire, local de onde foram vistos

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saindo antes de serem abordados.

Explicou que, por meio do telefone celular apreendido,
descobriu a ligação deles com o adolescente Leonardo, filho da ré Danielle,
sendo que ambos vendiam drogas. Assim, foi possível concluir que a apelante
Josemeire guardava a droga que era vendida por Matheus e Marcelo,
enquanto a coacusada Danielle atuava vinculada com os adolescentes
Leonardo e Thiago. Mencionou, ainda, que ambos os grupos tinham ligação
direta com o réu Thiago Ministrão, que, mesmo preso, realizava a coordenação
da organização criminosa.
De acordo com ele, descobriu que o telefone celular
apreendido com o adolescente Leonardo era, na verdade, da ré Danielle, e
ambos costumavam buscar drogas em Mato Grosso do Sul, compra que era
intermediada pelo corréu Thiago Ministrão. Asseverou que, nas conversas
entabuladas, há menção, inclusive, de que trouxeram um revólver, calibre 38,
que foi visto em um vídeo retratando Leonardo. Esclareceu que pelo conteúdo
dos dois celulares descobriu que eram intensas as conversas entre os
adolescentes Leonardo e Thiago com os réus Matheus e Marcelo e que,
quando um grupo não podia fornecer determinada droga, indicava o outro para
o usuário.
Concluiu, falando que, quando estava para representar
pela expedição de mandado de busca e apreensão em desfavor de Danielle,
ela acabou sendo presa pelo crime de roubo impróprio. Contou que, pelo
conteúdo do telefone celular, extraem-se diversas mensagens relacionadas a
drogas e que o aparelho era dela, embora também fosse utilizado por
Leonardo (cf. mídia digital que acompanha os autos).
Percebe-se, assim, que a prova dos autos evidenciou, de
maneira segura, que o apelante Marcelo de fato integrou organização

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criminosa, juntamente com os corréus não apelantes e os adolescentes
Leonardo e Thiago, não havendo que se falar em fragilidade do conjunto
probatório, como aduzido por sua defesa.
Nem se alegue, de outra parte, que os testemunhos dos
policiais e do delegado de polícia são suspeitos ou indignos de credibilidade,
visto que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz
contra os réus, que também sequer aduziram algo de concreto para além da
simplória alegação de que eram injustamente perseguidos, sobretudo por
supostas infrações de trânsito, no caso do apelante Marcelo.
A propósito, o crime que é objeto de análise no presente
processo não se trata propriamente do tráfico de drogas ou de associação
para o tráfico, como leva crer a defesa, mas sim de organização criminosa com
o fim de obter vantagem econômica mediante o tráfico ilícito de drogas, de
modo que é prescindível a apreensão de substâncias ilícitas com todos os
membros que a compõem.
Cumpre ressaltar, ademais, que as provas reveladoras da
estrutura ordenada da organização resultaram da apreensão dos telefones
celulares de Marcelo e Leonardo/Danielle - evidenciando trocas de
mensagens alusivas ao tráfico de drogas - e também do trabalho de campo
realizado pelos policiais, além de prisões e abordagens rotineiras, tendo em
vista as diversas notícias que os apontavam como traficantes.
Note-se que, em uma dessas abordagens, o apelante
Marcelo - quando já era maior de 18 (dezoito) anos, e não adolescente, o que
afasta eventual alegação de prática de ato infracional - foi visto dispensando
porções de maconha, após fugir dos policiais com o corréu Matheus (fls. 06/07,
49/51 e 68/73).

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Assim, ainda que algumas mensagens no telefone celular
do apelante Marcelo datassem da época em que era adolescente, a
organização criminosa perdurou no tempo, tanto é que em meados do ano de
2016 (período descrito na denúncia) ele já era imputável.
No mais, as mensagens indicam uma intensa ligação
desse grupo com aquele formado pelos adolescentes Leonardo, filho da corré
Danielle, e Thiago, pois, quando um não possuía drogas para vender, indicava
o outro.
Cabe frisar que o apelante Marcelo somente veio a ser
preso em maio de 2017 (fl. 511), o que evidentemente não o impediu de
integrar a organização criminosa nesse período anterior. Ademais, até mesmo
a segregação não se mostrou um óbice total à prática do crime, como no caso
do corréu Thiago Ministrão, líder do grupo e que comandava os demais
membros por meio de Danielle, já que estava preso e, ao que tudo indica, é
integrante da facção "Primeiro Comando da Capital (PCC)".
Como é sabido, para a configuração do referido delito,
mostra-se imprescindível a comprovação de que quem promove ou integra a
organização assim o faz levado a delinquir indefinidamente, além da
necessária demonstração de uma estrutura organizada ou um conjunto de
partes ou elementos, devidamente sistemático e disposto em bases
antecipadamente ajustadas.
Nesse sentido, aliás, leciona Guilherme de Souza Nucci:
"Trata-se da atuação da delinquência estruturada, que visa ao combate
de bens jurídicos fundamentais para o Estado Democrático de Direito. (...)
Sob outro prisma, não se pode escapar da etimologia do termo
organização, que evidencia uma estrutura ou um conjunto de partes ou
elementos, devidamente ordenado e disposto em bases previamente

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acertadas, funcionando sempre com um ritmo e uma frequência
ponderáveis no cenário prático. Em suma, cuida-se da associação de
agentes, com caráter estável e duradouro, para o fim de praticar infrações
penais, devidamente estruturada em organismo pré-estabelecido, com
divisão de tarefas, embora visando ao objetivo comum de alcançar
qualquer vantagem ilícita a ser partilhada entre seus integrantes" (Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas, 2014, p. 674).
As majorantes (emprego de arma e participação de
adolescente), de igual forma, também ficaram bem demonstradas no caso, já
que a prova apurou que os réus possuíam arma de fogo (cf. fotografias de fls.
19 e 46), e que estavam vinculados com os adolescentes Leonardo e Thiago,
cada qual exercendo uma função pré-determinada.
Contudo, o mesmo não se pode dizer em relação à
apelante Josimeire, vulgo "Tia do Lanche", "Baixinha" ou "Tia", visto que a
acusação que lhe foi feita na denúncia não restou efetivamente demonstrada
nos autos.
Com efeito, o único elemento desfavorável contra ela é a
mensagem no telefone celular do réu Marcelo em que um usuário o questiona
se a "tia" tem um "verde" para vender (fl. 11), tendo ele respondido que sim.
Não foram carreadas aos autos, entretanto, outras provas
que corroborassem essa informação, pois os depoimentos do policial José
Antônio e do delegado Ramón evidenciam que não houve busca e apreensão
na casa de Josemeire ou sua abordagem em poder de drogas, nem mesmo
campanas que revelassem seu efetivo envolvimento na organização criminosa.
Além do mais, não há outras mensagens nos celulares
periciados que indiquem qualquer atuação de Josemeire, não bastando o

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simples fato de Marcelo ter sido abordado com drogas após sair da casa
dessa apelante, de modo que temerário seria extrair o liame subjetivo dela com
os demais acusados somente com base naquele indício.
E, como se sabe, para a condenação criminal, por todo o
gravame que ela acarreta, exige-se certeza absoluta da responsabilidade
daquele apontado como autor do delito. Para tanto, não servem meras
suposições, provas contraditórias ou pouco esclarecedoras, que façam surgir
ao julgador dúvida invencível. Isto porque, no caso do processo penal, a
dúvida deve favorecer a defesa, como solução benéfica do in dubio pro reo.
É exatamente esta a hipótese dos autos, em que se os
indícios trazidos com o inquérito foram suficientes para o oferecimento da
denúncia e consequente propositura da ação penal, não se repetiram em juízo
com a certeza exigida para o decreto condenatório.
Logo, a melhor solução há de ser o reconhecimento do non
liquet, com a consequente absolvição da apelante Josemeire.
Com essa conclusão, passa-se à análise da pena do
coacusado Marcelo.
Na primeira fase, a base desse apelante foi assentada no
mínimo legal; sem alterações na etapa intermediária, mesmo presente a
atenuante da menoridade relativa (cf. artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código
Penal), conforme se verifica, inclusive, do teor da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira etapa, em razão das circunstâncias do caso
concreto, as penas devem mesmo ter um aumento diferenciado, nas
sucessivas frações de 1⁄2 (metade) e 1/6 (um sexto), pelas comprovadas
majorantes do emprego de arma de fogo e envolvimento de dois adolescentes

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(cf. artigo 2o, §§ 2o e 4o, inciso I, da Lei no 12.850/2013), resultando a pena
final do apelante Marcelo em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão,
mais o pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no piso legal, à falta de
outras modificadoras.
O regime inicial fechado, a despeito da extensão da pena
carcerária aplicada, a meu juízo, merece ser preservado, na medida em que o
apelante demonstrou periculosidade diferenciada e ousadia ao integrar
organização armada, envolvendo dois adolescentes, para auferir vantagem por
meio do tráfico de drogas, não merecendo, bem por isso, iniciar a sanção
corporal em regime prisional mais brando, que não se mostra, na espécie,
suficiente à prevenção e reprovação do delito praticado (cf. artigo 33, § 3o, do
Código Penal).
Nada
obstante,
fiquei
vencido
pelo
respeitável
posicionamento da douta maioria, que reconheceu a existência de bis in idem
para o apelante Marcelo, e anulou a ação penal, desde a denúncia, inclusive,
nos termos da declaração de voto vencedor do Eminente Desembargador
Revisor.
Ante o exposto, por votação unânime, dá-se provimento ao
recurso da ré Josimeire a fim de absolvê-la da prática do delito previsto no
artigo 2o, §§ 2o e 4o, inciso I, da Lei no 12.850/2013, com fundamento no artigo
386, incisos VII, do Código de Processo Penal; e, por maioria de votos, anula-
se a ação penal, desde a denúncia, inclusive, em relação ao corréu Marcelo,
com ratificação da expedição de alvarás de soltura clausulados em favor
deles.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator

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Voto no 52.917
Apelação Criminal no 0000959-22.2016.8.26.0515
Comarca: Rosana
Apelantes: JOSEMEIRE FERNANDES DE OLIVEIRA e Marcelo
Augusto Gonçalves de Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréus: Tiago Mistrão, DANIELLE DE SOUZA SANTOS e Matheus
Henrique de Oliveira Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
A situação da corré Josemeire Fernandes de Oliveira está
decidida, tendo em vista que de acordo com súmula de julgamento da
sessão anterior foi ela absolvida por insuficiência de provas (votação
unânime), expedido em seu favor o alvará de soltura. Quanto à Marcelo
Augusto Gonçalves de Lima eu o Desembargador Fábio Gouvêa pedimos
vista naquela mesma sessão.
O eminente relator está negando provimento ao recurso de
Marcelo, mantendo em consequência a condenação pelo crime de
organização criminosa armada e com participação de adolescente.
Referendaria na íntegra o excelente voto, não fosse
circunstância específica trazida pela defesa na sustentação oral e também
através de memorial escrito.
Sustenta o advogado que Marcelo já foi processado
anteriormente
pelos
mesmos
fatos
delituosos,
embora
não
necessariamente pelo mesmo crime. E para isso comprova a afirmação,
que estou aceitando após leitura de peças diversas trazidas pelo mesmo
advogado.
A acusação que diz respeito a este processo em exame é a
seguinte, no que aqui interessa: “entre os anos de 2.016 e 2.017, em

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diversos dias, na Cidade e Comarca de Rosana/SP, integraram (Marcelo e
mais dois) organização criminosa, com a participação de dois
adolescentes, além do emprego arma de fogo” (Ação Penal no
0000959-22.2016.8.26.0515, que é exatamente esta em referência).
Teve tramitação na mesma comarca, de pequeníssimo porte,
outra ação penal contra o mesmo Marcelo Augusto, apontado então como
incurso nos arts. 33 e 35 da Lei no 11.343/06. E isso porque no dia 15 de
outubro de 2.016, naquela cidade, transportava porções de maconha. Nas
mesmas condições, inclusive mesma data
15 de outubro de 2.016

Marcelo Augusto se associou com outros réus “com o fim de praticar,
reiteradamente ou não, o crime de drogas previsto no art. 33 da Lei no
11.343/06” (no 0000226-40.2016.8.26.0585).
Esse processo
o último mencionado
resultou na
condenação de Marcelo Augusto, e em primeira instância, em relação aos
crimes. Acórdão unânime da 2a Câmara Criminal deste Tribunal deu
provimento ao recurso de Marcelo para absolvê-lo em relação ao art. 35
da Lei de Drogas, mantendo a condenação pelo art. 33, com redução de
penas. Sustentou o relator, Des Luiz Fernando Vaggione (v.u.), que para a
caracterização do crime de associação, art. 35, é necessária a
demonstração de associação estável, permanente e duradoura, o que
naquele caso não ocorreu.
Tenho para mim, sempre respeitosamente, que houve bis in
idem, conferindo as datas da associação para o tráfico de drogas (15 de
outubro de 2.016) e para a organização criminosa ora em exame. Vale
dizer entre os anos de 2.016 e 2.017.
Já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3a Região: “não é a
mercancia de drogas que define a tipicidade da conduta do agente, mas
as especificidades do caso concreto. A classificação jurídica do fato pode
consubstanciar os crimes de associação criminosa (CP, art. 288),
associação para o tráfico (Lei no 11.343/06, art. 35) ou organização
criminosa (Lei no 12.850/2013, art. 1o, conforme a situação concreta”, aqui
grifado (Apelação no 0007199-84.2014.4.03.6104/SP).

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Constou do mesmo acórdão não ser possível duas ações
penais relacionadas com o mesmo fato, embora não propriamente com o
mesmo crime.
No caso específico, a defesa conseguiu demonstrar o bis in
idem, que estou afastando por este meu voto, tendo em vista, repito, a
coincidência de datas ou períodos para os crimes de associação para o
tráfico e para o de organização criminosa. Vale dizer, e em especial, o ano
de 2.016, em que ocorreram os crimes que deram origem a duas
denúncias por parte do Ministério Público.
Sustenta a defesa, com menção a Luiz Regis Prado (“Curso de
Direito Penal Brasileiro”, ed. RT 2.020, pg. 52): “se o individuo é indiciado
em inquérito policial destinado a apurar determinado fato delitivo e é
também investigado pelo mesmo fato, acarretando o oferecimento de
duas denúncias, mesmo que reconhecidas tipificações diversas pelo
Ministério Público, há ofensa ao ne bis in idem, uma vez que não é
necessário existir efetiva dúplice condenação”.
Transcrevo parte da denúncia ministerial que diz respeito a
este processo em julgamento (no 0000959-22.2016.8.26.0515): “consta no
incluso inquérito policial que em data, horário e local incertos, porém
entre os anos de 2.016 e 2.017, em diversos dias, nesta cidade e comarca
de Rosana, os denunciados (os nomes constam da denúncia) integraram
organização criminosa, com a participação de adolescente e emprego de
arma de fogo”. Foi Marcelo condenado em primeira instância pelo crime
de associação (Lei no 12.850/2.013), mantendo o relator, Desembargador
Nelson Fonseca Junior, tal condenação.
Transcrevo parte da outra denúncia, que deu ensejo ao início
da Ação Penal no 0000226-40.2016.8.26.0515: “consta que em data, horário
e local incertos, porém antes do dia 15 de outubro de 2.016, incluindo esse
dia, nesta cidade e comarca de Rosana, os denunciados (Marcelo e
Matheus Henrique Oliveira) se associaram, juntos, e com outras pessoas

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ainda não identificadas, com o fim de praticar, reiteradamente ou não, o
crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06”, sendo
então Marcelo (e Matheus) incurso também no art. 35 da Lei de Drogas,
que trata da associação.
A associação, quer a da Lei no 11.343/06 (art. 35), quer a da Lei
no 12.850/13, diz respeito a um crime permanente. Em sendo assim, e
conforme salientado, a respeito existindo documentos pertinentes
trazidos pela defesa, e que estão nestes autos digitais, entre os anos de
2.016 e 2.017
vale dizer, do começo do primeiro ano até o fim do
segundo
Marcelo Augusto integrou associação criminosa. Dentro do
período, mais especificamente antes do dia 15 de outubro de 2.016,
incluído tal dia, novamente se associou com outras pessoas, vindo a
respeito denúncia contra ele por infração ao art. 35 da Lei de Drogas,
obtendo absolvição por força de acórdão unânime da E. 2a Câmara
Criminal deste Tribunal de Justiça. Não poderia em consequência ser
condenado em outro processo também por crime de associação, embora
capitulada a infração em outro diploma legal.
Existe a Súmula no 19 do STF: “não pode o servidor sofrer
segunda punição pelo mesmo comportamento apontado como ilícito”.
Mutatis Mutandis é o que ocorre quando o réu é absolvido numa
primeira oportunidade, por integrar associação para o tráfico, e é depois
condenado pelo crime de associação criminosa, havendo coincidência de
datas.
Em sendo assim, e de conformidade com a súmula de
julgamento,
decido
pela
nulidade
da
Ação
Penal
no
0000959-22.2016.8.26.0515, desde a denúncia ministerial, inclusive,
decisão que conta com a concordância do Desembargador Fábio Gouvêa.
CARLOS BUENO
Revisor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas
digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
13
Acórdãos
Eletrônicos
NELSON FONSECA JUNIOR
13EA93BB
14
17
Declarações
de Votos
CARLOS AUGUSTO LORENZETTI BUENO
141D8EA1
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000959-22.2016.8.26.0515 e o código de confirmação da tabela acima.