Tribunal: TJSP
Processo: 0009638-81.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001016785
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009638-81.2020.8.26.0996, da Comarca de Bauru, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado RAFAEL DA SILVA LEITE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, por maioria de votos, vencido o 3o Juiz, Des. Luiz Antonio
Cardoso, que declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no 0009638-81.2020.8.26.0996
Comarca: Presidente Prudente
Agravante: Ministério Público
Agravado: Rafael da Silva Leite
VOTO no 15.938
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
MARCO
PARA PROGRESSÃO Decisão que considerou, como
marco para progressão ao regime aberto, a data em
preenchido o lapso temporal mínimo
Necessidade,
porém, de também ser comprovado o requisito subjetivo,
nos
termos
adotados
pelas
Cortes
Superiores

Precedentes.
RECURSO PROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls. 44,
proferida pelo MM. Juiz Deyvison Heberth dos Reis que homologou cálculos de
liquidação de pena para progressão ao regime aberto, contando como marco o dia em
que foi preenchido o requisito objetivo para o regime semiaberto, nos termos do IRDR
no 2103746-20.2018.8.26.0000, agrava o Ministério Público.
Sustenta o recorrente que a data considerada como marco para
nova progressão deve ser aquela em que o sentenciado preencheu ambos os requisitos,
nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal, isto é, em 03/08/2020 (data em que
realizado o exame criminológico) e não a data em que cumpriu o lapso temporal,
motivo pelo qual requer a reforma da decisão e retificação dos cálculos (fls. 1/7).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pela Defesa (fls. 11/12).
Mantida a r. decisão pelo MM Juízo de primeiro grau (fl. 46), a
douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Jair Burgui Manzano,
manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 51/53).
É o relatório.

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2. O sentenciado foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de
reclusão em regime inicial fechado, pela prática de roubo circunstanciado. Iniciou o
cumprimento em 25/10/2018, com término previsto para 24/06/2025 (cf. boletim
informativo de fls. 35/38).
Em 17/09/2020 sobreveio a decisão impugnada, que deferiu
pedido de homologação de cálculos, considerando o marco para nova progressão, o dia
em que o sentenciado preencheu o requisito objetivo para a progressão ao regime
semiaberto, nos termos do IRDR no 28 deste Tribunal (fls. 44).
3. Dispõe o art. 112 da LEP que a progressão de regime será
sempre realizada de forma progressiva, depois de cumprido o lapso temporal necessário
no regime mais gravoso e se demonstrado mérito pelo sentenciado. Tanto assim, que
para a progressão de regime não basta o cumprimento do requisito objetivo lapso
temporal, sendo necessário, também, que o sentenciado cumpra o requisito subjetivo
mérito, para obtenção da benesse da progressão.
Desta forma, quando o sentenciado cumpre o lapso temporal
adquire uma expectativa de direito à progressão, que só será deferida se ele demonstrar
estar apto à vivenciar regime menos gravoso.
Sobre tal análise, diga-se, não se trata apenas do atestado de
bom comportamento, podendo o magistrado considerar outros fatores, bem como
determinar a realização do exame criminológico, como ocorreu no caso em questão.
Neste sentido, o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DE NATUREZA
DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. DATA-BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO. DATA
EM QUE FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E
SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. ART. 112 DA
LEI DE EXECUÇÃO PENAL. EXAME CRIMINOLÓGICO.
ADEQUAÇÃO PARA AFERIR O REQUISITO SUBJETIVO.
MATÉRIA
NÃO
ANALISADA
NO
ARESTO
COMBATIDO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT DO QUAL NÃO SE
CONHECEU.
DECISÃO
MANTIDA.
INSURGÊNCIA

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DESPROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no HC n.
115.254/SP, passou a adotar o posicionamento de que, por ter a
decisão que concede a progressão de regime natureza meramente
declaratória, o marco inicial para a concessão do benefício é a data
do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 112 da Lei de
Execução Penal. 2. No caso em análise, embora preenchido
anteriormente o requisito objetivo pelo paciente, o lapso inicial a ser
considerado para fins de promoção carcerária é o momento em que
foi implementado o último requisito legal, o qual, segundo a Corte
estadual, foi atestado por meio de "Informações Psicológicas e
Relatório Social, elaborados em 31 de julho de 2019 e assinados por
psicólogo e assistente social respectivamente, atestando o mérito do
paciente para a obtenção da almejada progressão de regime",
ocasião em que entendeu estar preenchido o requisito subjetivo. 3.
Nesse contexto, verifica-se que o Tribunal de origem, ao definir
como termo inicial para fins de progressão de regime o momento
em que atingidos os requisitos objetivo e subjetivo para o regime
aberto, decidiu em consonância com a jurisprudência deste
Sodalício. 4. A alegação defensiva de que o exame criminológico
não seria instrumento adequado para aferir o preenchimento ou não
do requisito subjetivo pelo apenado, não foi objeto de deliberação
pela autoridade impetrada, circunstância que impede qualquer
manifestação deste Sodalício sobre o tópico, sob pena de se
configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de
instância. 5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do
habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não
concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de
constrangimento ilegal a ser sanado. 6. Agravo regimental
desprovido.” (AgRg no HC 540250/SP, Quinta Turma, rel. Min.
Jorge Mussi, j. 05/03/2020; destaquei).
4. No caso em tela, embora preenchido anteriormente o requisito
objetivo pelo agravante, a data-base a ser considerada para fins de nova promoção
carcerária é o momento em que foi implementado o último requisito legal, qual
seja, o requisito subjetivo, atestado por meio do relatório conjunto de avaliação do
exame criminológico, em 03/08/2020 (cf. fls. 30).
Neste sentido, veja-se precedentes deste Tribunal:

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O caput e o §1o do artigo 112 da Lei no 7.210/84, ambos com a nova
redação dada pela Lei n. 13.964/2019 são claros ao exigir os critérios
objetivo e subjetivo para progressão, in verbis:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
...
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime
se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019) g.n.
Observa-se que o artigo em questão traz como requisitos o lapso
temporal mínimo como requisito objetivo, bem como a verificação do
bom comportamento carcerário, requisito subjetivo analisado no
momento da apreciação do pedido. Logo, o requisito objetivo não é o
único a ser levado em conta para concessão do benefício, podendo ser
superado quando da verificação do requisito subjetivo. Especificamente
quanto ao requisito subjetivo, destaca-se que a Lei de Execução Penal,
quando exige o bom comportamento carcerário para a concessão do
benefício, não restringe a análise de mérito subjetivo do sentenciado
pelo Juiz, levando em conta o comportamento carcerário, a prática de
faltas disciplinares e até a forma de cometimento dos delitos, eis que
todos esses elementos indicam a personalidade do sentenciado e
obedecem ao principio da individualização da pena, inclusive para não
se colocar em risco demasiado a sociedade. Ensina Julio Fabbrini
Mirabete, que “não basta o bom comportamento carcerário para
preencher o requisito subjetivo indispensável à progressão. Bom
comportamento não se confunde com aptidão ou adaptação do
condenado e muito menos serve como índice fiel de sua readaptação
social” (in Execução Penal, ed. 9a, 2000, p. 346). Neste sentido,
entendemos, com a devida vênia, que a execução de pena restritiva de
liberdade se realiza em várias etapas, adotando o Código Penal o
sistema progressivo ou Irlandês, onde se inicia a pena mais grave de
reclusão pelo regime fechado e para se passar às fases seguintes, onde a
vigilância é reduzida e sem fiscalização imediata, há necessidade de que
o condenado demonstre bom comportamento e ausência de faltas graves
no seu histórico prisional, de modo a demonstrar que assimilou a
terapêutica penal. Portanto, como exigido em lei, é necessário o
cumprimento dos requisitos objetivo e subjetivo para obter a progressão

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de regime, não sendo independentes, de maneira que a pena poderá ser
descontada por maior tempo em cada regime, a depender da
comprovação do comportamento carcerário do sentenciado.” (Agravo
de Execução Penal no 0005973-57.2020.8.26.0996, rel. Des. Damião
Cogan, j. 03/09/2020);
“Baseando-se precipuamente no julgamento do “Habeas Corpus” no
115.254/SP, pelo Supremo Tribunal Federal, pretende o agravante a
retificação do cálculo adstrito à progressão de sua pena, para que este
passe a considerar como base para a aferição do período exigido para a
progressão ao regime aberto a data em que já fazia jus ao regime
semiaberto, e não a data em que a progressão a tal regime foi
reconhecida judicialmente, argumentando, neste sentido, que a decisão
judicial em questão possuiria caráter declaratório, e não constitutivo.
Tal entendimento, contudo, não merece guarida. Em linha com o quanto
bem fundamentado pelo Magistrado na guerreada decisão de primeiro
grau, faz-se de rigor atenta leitura do que consta no antigo caput do art.
112 da Lei de Execução Penal:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto
da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que
vedam a progressão”. Da redação do aludido dispositivo legal, que não
foi completamente descartada pela vigência da Lei no 13.964/19, eis que
esta, ao alterar a redação do § 1o do art. 112 da Lei de Execução Penal,
manteve a determinação de que, “Em todos os casos, o apenado só terá
direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária,
comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que
vedam a progressão”, extrai-se a conclusão de que a decisão concessiva
da progressão de regime prisional não pode ser tida como meramente
declaratória, não se sustentando, consequentemente, o pedido pela
consideração da data em que o reeducando já fazia jus à progressão ao
regime semiaberto como base para o cálculo referente à próxima
progressão, ou seja, para o regime aberto. Conforme reconhecido em
sentença, a data da decisão concessiva da progressão ao regime
semiaberto é que deve ser tomada como base para o aludido cálculo,
dedução da qual se depreende que tal decisum possui caráter
constitutivo, não declaratório. Com efeito, ao prever o legislador que o
requisito objetivo adstrito à progressão de pena pressupõe o
cumprimento de “ao menos” um sexto, infere-se que, a partir do alcance
desta fração temporal, o sentenciado passa a ter a expectativa do direito
de progredir, o qual não pode ser tido como automático ou
inquestionável, já que, mais uma vez socorrendo-se à redação do
referido dispositivo legal, impõe-se, além do delimitado requisito
objetivo, a exigência de que ostente “bom comportamento carcerário”,

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tratando-se este do requisito subjetivo. Assim, verificada a necessidade
de que a demonstração do “bom comportamento carcerário” perdure
até a data da apreciação do pedido de progressão por parte do Juízo, ao
que se exemplifica com a hipótese de cometimento de uma falta grave em
data posterior ao alcance do período de tempo referente ao requisito
objetivo, mas anterior à decisão judicial, o que inviabilizaria a
progressão almejada, conclui-se pelo acerto da sentença agravada, que
homologou o cálculo que considerou como data-base para a aferição do
período exigido para a progressão ao regime aberto a data
correspondente à decisão que concedeu a progressão ao regime
semiaberto, não havendo falar-se em fixação de termo retroativo. Por
derradeiro, saliente-se que o acórdão que o agravante utiliza para
sustentar sua pretensão não possui caráter vinculante, na medida em que
não foi proferido em sede de ação de controle de constitucionalidade,
tampouco teve declarado eventual efeito erga omnes.” (Agravo de
Execução Penal no 0001315-35.2020.8.26.0496, rel. Des. Toloza Neto, j.
23/05/2020);
5. O lapso temporal, portanto, é fixado em fração mínima, não
em prazo fatal e peremptório. Somente terá direito à benesse aquele que, além do
período mínimo, tiver reconhecido o preenchimento do requisito subjetivo o mérito.
6. Inúmeros precedentes desta Corte orientam-se nesse sentido:
Agravo n. 9000062-69.2019.8.26.0114, 5a. Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Cláudia Fanucchi; Agravo n. 0001225-61.2019.8.26.0496, 5a. Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro; Agravo n. 9001611-83.2017.8.26.0050, 5a. Câmara
de Direito Criminal, rel. Des. Pinheiro Franco).
Em data recente, essa orientação foi reafirmada em acórdão da
Colenda 7a. Câmara de Direito Criminal, assim ementado:
“Agravo em Execução Penal - Insurgimento quanto à forma de
elaboração do cálculo de liquidação das penas visando nova progressão
de regime prisional - Magistrado das Execuções que fixou a data da
elaboração do último laudo de exame criminológico como termo inicial
para o cômputo do requisito objetivo para fins de progressão de regime
prisional a favor do sentenciado - Decisão que deve ser mantida -
Impossibilidade de retroatividade para a data em que o preso completou
a fração de cumprimento da pena prevista em lei no regime anterior,

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evitando-se censurável “progressão por salto” (Súmula n. 491 do STJ) -
Agravo
desprovido.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0002666-43.2020.8.26.0496, rel. Des. Otavio Rocha, j. 22/08/2020).
7. Por último, o recente julgamento de Embargos de Declaração
no Incidente de Demandas Repetitivas n. 2103746-20.2018.8.26.0000, pela Egrégia
Turma Especial Criminal desta Corte, fixou a Tese n. 28 - IRDR, nos seguintes termos:
“A decisão que defere a progressão de regime tem natureza
declaratória, e não constitutiva. O termo inicial para a progressão de regime
deverá ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo descritos
no art. 112 da Lei de Execução Penal, e não a data em que efetivamente foi
deferida a progressão. Importante ressaltar que referida data deverá ser definida
de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido
o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Vale dizer, se por
último for preenchido o requisito subjetivo, independentemente da anterior
implementação do requisito objetivo, será aquele o marco para fixação da data-
base para efeito de nova progressão de regime”.
Tal decisão, que tem caráter vinculante para os
órgãos fracionários deste Tribunal (art. 985 do Código de Processo Civil), mais uma vez
ressalta a necessidade do preenchimento de ambos os requisitos – objetivo e subjetivo –
para que se obtenha a progressão de regime, e que esse preenchimento deve ser
analisado caso a caso.
8. Nos termos expostos, pelo meu voto dá-se provimento ao
recurso para que a data para início de contagem de prazo para progressão ao regime
aberto seja aquela em que preenchidos ambos os requisitos objetivo e subjetivo para
a progressão anterior.
CESAR MECCHI MORALES
Relator

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VOTO No43381
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0009638-81.2020.8.26.0996

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: RAFAEL DA SILVA LEITE
ORIGEM.....: DEECRIM 5a RAJ
COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor DEYVISON HEBERTH DOS REIS)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ratifico integralmente o relatório elaborado pelo eminente
Desembargador Relator, doutor CESAR MECCHI MORALES, pedindo-
lhe vênia, no entanto, para divergir do seu v. Voto.
O v. Voto do eminente Desembargador Relator houve por
bem dar provimento ao recurso para reconhecer que a r. decisão concessiva
de progressão do regime fechado para o semiaberto embora tenha natureza
declaratória, deve ser considerado como marco do lapso temporal o
preenchimento do requisito de natureza subjetiva, ou seja, a data da
realização do exame criminológico.
Sempre foi entendimento deste Relator que a decisão que
defere o regime semiaberto seria constitutiva e não declaratória, por
expressa previsão do quanto contido no então art. 112, caput, da Lei de
Execução Penal, que ao se referir ao sistema progressivo de cumprimento

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de pena, era preciso na exigência do cumprimento de parcela da
reprimenda “... no regime anterior ...”, para que houvesse progressão.
Contudo, com a alteração trazida pela Lei no 13.964/19 o
art. 112, da Lei de Execução Penal passou a ter a seguinte redação:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos ...”
Com isso, não havendo mais previsão legal expressa e,
seguindo a orientação do quanto decidido pelos Tribunais Superiores,
mudei meu posicionamento, a fim de que a decisão que concede a
progressão ao regime semiaberto seja de natureza declaratória.
O Supremo Tribunal Federal assim decidiu:
“'Habeas Corpus'. 2. Execução Penal. Progressão de regime. Data-base. 3.
Nos termos da jurisprudência do STF, obsta o conhecimento do 'habeas
corpus' a falta de exaurimento da jurisdição decorrente de ato coator
consubstanciado em decisão monocrática proferida pelo relator e não
desafiada por agravo regimental. Todavia, em casos de manifesto
constrangimento ilegal, tal óbice deve ser superado. 4. Na execução da pena,
o marco para a progressão de regime será a data em que o apenado
preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do
cumprimento da reprimenda no regime anterior. 5. A decisão que defere a
progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. 6. Deve
ser aplicada a mesma lógica utilizada para a regressão de regime em faltas
graves (art. 118, LEP), em que a data-base é a da prática do fato, e não da
decisão posterior que reconhece a falta. 7. Constrangimento ilegal
reconhecido, ordem concedida.” (grifei) (HC no 115.254/SP Segunda Turma
Min. Rel. GILMAR MENDES j. 15.12.2015 DJe. 26.02.2016).
No caso dos autos, o Agravado, primário, foi condenado às
penas de 06 anos e 08 meses de reclusão, pela prática de crime de roubo
majorado (fls. 18).
Iniciou o cumprimento da pena aos 25.10.2018, estando o
término previsto para 24.06.2025 (fls. 16/17). Assim, atingiu o lapso
necessário para a progressão ao regime semiaberto aos 04.12.2019 (1/6: 01
ano, 01 mês e 10 dias), como reconhecido na r. decisão.

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Não existe previsão legal no sentido de que para o
preenchimento do requisito subjetivo deve ser considerada a data do exame
criminológico favorável, até porque ele simplesmente confirma uma
circunstância preexistente.
Logo, deve ser mantida a r. decisão agravada.
Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente
Agravo em Execução, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, mantendo a r. decisão agravada por seus
próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
3o Juiz
(Assinatura Eletrônica)

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0009638-81.2020.8.26.0996 e o código de confirmação da tabela acima.