Tribunal: TJSP
Processo: 0013611-71.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Retificação de cálculo – Condenado por tráfico ilícito de drogas – Reincidência em crime comum (tráfico privilegiado) – Hipótese não abarcada pelas modificações trazidas pela Lei no 13.964/2019 – Lacuna legislativa que impõe a utilização da analogia in bonam partem – Progressão que passa a ocorrer com o cumprimento de 40% da pena – Orientação revista –

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Retificação de cálculo – Condenado por tráfico ilícito de drogas – Reincidência em crime comum (tráfico privilegiado) – Hipótese não abarcada pelas modificações trazidas pela Lei no 13.964/2019 – Lacuna legislativa que impõe a utilização da analogia in bonam partem – Progressão que passa a ocorrer com o cumprimento de 40% da pena – Orientação revista – Precedentes de ambas as Turmas do STJ que julgam matéria criminal – Decisão reformada – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029654
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0013611-71.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante JOAO
VITOR SOARES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria, DERAM PROVIMENTO ao recurso defensivo para determinar a
retificação do cálculo das penas, considerando-se, para fins de progressão de
regime, o lapso de 40%, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei no 7.210/1984,
com redação dada pela Lei no 13.964/2019. Vencido o Terceiro Juiz,
Desembargador Sérgio Coelho, que negava provimento ao agravo e não
declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0013611-71.2020.8.26.0502 -Voto no 19.489
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Agravo em Execução Penal no 0013611-71.2020.8.26.0502
Voto no
19.489
Agravante:
João Vitor Soares
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Retificação de
cálculo
Condenado por tráfico ilícito de drogas

Reincidência em crime comum (tráfico privilegiado)

Hipótese não abarcada pelas modificações trazidas pela
Lei no 13.964/2019
Lacuna legislativa que impõe a
utilização da analogia in bonam partem Progressão que
passa a ocorrer com o cumprimento de 40% da pena
Orientação revista Precedentes de ambas as Turmas
do STJ que julgam matéria criminal Decisão reformada
RECURSO PROVIDO.
1. Trata-se de Agravo em Execução Penal
interposto por João Vitor Soares, contra a r. decisão copiada às fls.
15/18, a qual indeferiu pedido de retificação de cálculo de pena.
Inconformado, recorre o sentenciado, sob
o argumento, em síntese, de que não é reincidente específico em
delito hediondo ou a ele equiparado, razão pela qual faz jus a

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aplicação das modificações trazidas pela Lei no 13.964/2019 eis
que mais favorável, pois ao alterar o artigo 112 da Lei de Execução
Penal, prevê o cumprimento do lapso de 40% da pena para
progressão de regime. Requer, assim, a reforma da decisão para
aplicar a lex mellius, retificando-se o cálculo de penas para constar o
prazo de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de
regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso
V, da Lei de Execução Penal (fls. 02/05).
Ofertada contraminuta (fls. 23/37), o d.
Juízo a quo manteve a decisão combatida (fls. 38) e a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls.
46/48).
É O RELATÓRIO.
2. De início, revendo posicionamento
anterior e a fim de adequar o entendimento àquele esposado
pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, anoto ser o caso de
provimento do recurso defensivo.
Explico.
Segundo consta, o agravante (reincidente
em face de condenação anterior pelo cometimento do delito previsto
no artigo 33, caput, c/c. seu §4o, da Lei de Drogas fls. 08) cumpre,

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em regime prisional fechado, a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com término de cumprimento
previsto para 15 de dezembro de 2027 (fls. 08/11).
O Juízo a quo manteve o lapso de 60%
idêntico aos 3/5 (três quintos) anteriormente previstos no revogado
artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990 para fins de progressão de
regime e homologou o cálculo de penas.
Alega a d. Defesa que somente seria
aplicável o artigo 112, inciso VII, da Lei de Execuções Penais se fosse
o agravante reincidente específico, condição que não corresponde a
sua situação, visto que o delito que gerou a recidiva é daqueles
classificados, pela legislação, como comum.
E com razão.
Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19
(Pacote Anticrime), foi revogado expressamente o art. 2o, §2o, da Lei
no. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de
regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei no.
7.210/84, cujo artigo 112 a partir da novel legislação passou a
contar com a seguinte redação:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver

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cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o
apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada
para a prática de crime hediondo ou equiparado;
ou
c) condenado pela prática do crime de constituição
de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
Como se pode observar, na hipótese de o
sentenciado por crime hediondo ou equiparado ser primário, a
progressão de regime dar-se-á com o cumprimento de 40% da pena.
Se o sentenciado, ao contrário, for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, a

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progressão ocorrerá com o cumprimento de 60% da pena. Não se
exige
como se pode observar
uma reincidência qualquer. A
reincidência que enseja maior rigidez na progressão de regime, com
exigência de cumprimento de maior tempo de pena, é aquela na
prática de crime hediondo ou equiparado. Exige a lei que o apenado
condenado por crime hediondo ou equiparado seja reincidente em
crimes de igual natureza para que se imponha o lapso de 60%.
Esta, aliás, é a conclusão da doutrina
especializada:
“Interessante
notar
que,
com
relação
ao
reincidente em crime hediondo, a lei nova é mais
benéfica. Isto porque, pela redação antiga, bastaria
que o condenado fosse reincidente genérico para
que se exigisse o cumprimento de 3/5 da pena para
a progressão de regime. Pela nova redação, dada
pela Lei 13.964/2019, especificamente o inciso VII
do artigo 112 da LEP, para que se exija o
cumprimento de 60% (equivale aos antigos 3/5),
faz-se necessário que o apenado seja “reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado”, ou
seja, reincidente específico em crime hediondo ou
equiparado”1.
Casos como o dos autos, em que o
sentenciado foi condenado por crime hediondo ou equiparado, mas
é reincidente em crime comum, não foram contemplados pela novel
legislação. Não há, em nenhum dos incisos do artigo 112 da Lei de
Execução Penal, a descrição de tal hipótese.
1 FRABRETTI, Humberto Barrionuevo. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Comentários ao Pacote
Anticrime. São Paulo: Atlas, 2020. p. 183.

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E, como é sabido, a execução penal, assim
como o próprio direito penal, rege-se pelo princípio da legalidade.
Com efeito, “...o cânone do direito penal possui ressonância na
Execução Penal: não há pena sem lei anterior que a defina. E
acrescentamos: não há execução da pena sem lei...”2.
A lacuna legislativa impõe, como melhor
técnica de integração da norma, a aplicação da analogia in bonan
partem. De fato, a norma que prejudica o réu deve ser interpretada
restritivamente, de modo que, em casos como o dos autos, deve-se
aplicar a norma mais favorável.
Este o entendimento que já vinha sendo
esboçado pela 6a Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça e
que, recentemente, passou a ser encampado pela 5a Turma, em clara
uniformização do posicionamento do Tribunal da Cidadania e que
agora passa a ser aplicado por este Julgador, que melhor refletindo
sobre o tema, entendeu ser mais adequado aos princípios
norteadores da ciência penal.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA.
LEI
13.964/2019
(PACOTE
ANTICRIME).
PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE
CONDENADO
POR
TRÁFICO
DE
DROGAS.
REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO
QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA
2 BRITO, Alexis Couto. Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 43.

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PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN
BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA
PENA.

ORIENTAÇÃO
REVISTA.
AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE
OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira
Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva
do habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar
a possibilidade de concessão da ordem, de ofício,
nos casos de flagrante ilegalidade.
2. Firmou-se nesta Superior Corte o
entendimento no sentido de ser irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo
para a aplicação da fração de 3/5 na progressão
de regime, pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores
(se por crime comum ou por delito hediondo).
Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.
3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 -
Pacote Anticrime -, foi revogado expressamente o
art. 2o, §2o, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n.
13.964/19), passando a progressão de regime, na
Lei de
Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n.
7.210/84.
4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de
Execução Penal modificou por completo a
sistemática, introduzindo critérios e percentuais
distintos e específicos para cada grupo, a depender
especialmente da natureza do delito.
5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de
tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua
reincidência devido à condenação definitiva
anterior pelo crime de furto qualificado (delito
comum).
Para tal hipótese, inexiste na novatio legis
percentual a disciplinar a progressão de regime
ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70%
foram destinados aos reincidentes específicos.
6. Em direito penal não é permitido o uso de
interpretação extensiva, para prejudicar o réu,
devendo a integração da norma se operar
mediante a analogia in bonam partem.

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Princípios aplicáveis: Legalidade das penas,
Retroatividade benéfica e in dubio pro reo.
- A lei penal deve ser interpretada restritivamente
quando prejudicial ao réu, e extensivamente no
caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa
restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA,
Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.
Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI
e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao
Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO
BRASILEIRO
DE
LIMA.
Pacote
Anticrime:
Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium,
2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de
regime - Lei
13.964/2019,
https://www.pauloqueiroz.net;
ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei
n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no
CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020;
e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e
ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA,
Pacote Anticrime: As modificações no sistema de
justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.
Precedentes:
HC
n
581.315/PR,
Rel.
Min.
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos
julgados em 06/10/2020.
7. Agravo regimental provido, concedendo habeas
corpus de ofício para que se opere a transferência
do paciente a regime menos rigoroso com a
observância, quanto ao requisito objetivo, do
cumprimento de 40% da pena privativa de
liberdade a que condenado,
salvo se cometida falta grave (grifos não
originais)
(STJ
-
5a
Turma
-
AgRg
no
HC 613268/SP
Rel. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca j. 09.12.2020).
HABEAS
CORPUS.
AGRAVO
REGIMENTAL.
EXECUÇÃO PENAL. PERCENTUAL PARA A
PROGRESSÃO DE REGIME. NOVA REDAÇÃO DO
ART. 112 DA LEP. LACUNA EM
RELAÇÃO
AOS
REINCIDENTES
SIMPLES.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PELA
ANALOGIAIN BONAM PARTEM QUE SE IMPÕE.
APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 2/5
(40%)
AO
INVÉS
DE
3/5
(60%).

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POSSIBILIDADE.
1 - Com a alteração promovida pela Lei
13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador
trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o
art. 2o, §2o da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual
não fazia diferenciação entre a reincidência
específica ou genérica para
a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos
para progressão de regime, modificando também o
art. 112 da Lei de Execução Penal. (HC
607.190/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, DJe 14/10/2020).
2 - Deve-se entender, portanto, que, para o
condenado
por
crime
hediondo
que
seja
reincidente genérico, como se dá no caso em tela,
deverá incidir o percentual equivalente ao que é
previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou
50%, na forma do art. 112, V e VI,
a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não
resultado
morte).
3
-
Agravo
regimental
desprovido (grifo não original) (STJ - 6a Turma -
AgRg no HC 598839/SP - Ministro Sebastião Reis
Júnior, j. 01.12.2020).
E, como é sabido, a lei penal mais benéfica
retroage em benefício do agente, nos termos do artigo 2o, parágrafo
único, do Código Penal, sendo que “transitada em julgado a sentença
condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais
benigna” (Súmula 611 do STF).
Deste modo, é aplicável o percentual de
40% aos réus reincidentes em delitos não hediondos ou a eles
equiparados, à semelhança do sentenciado, devendo ser atendida a
pretensão defensiva.

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11/11
3. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso defensivo para determinar a retificação do cálculo das
penas, considerando-se, para fins de progressão de regime, o lapso
de 40%, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei no 7.210/1984,
com redação dada pela Lei no 13.964/2019.
SILMAR FERNANDES
RELATOR
Assinatura eletrônica
Artigo 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006.