Tribunal: TJSP
Processo: 2287468-86.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018757
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2287468-86.2020.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente WALDIR
ALVES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2287468-86.2020.8.26.0000 - Voto no 38.891.
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Habeas Corpus no 2287468-86.2020.8.26.0000.
Comarca de Osasco.
Paciente: Waldir Alves da Silva.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
Voto no 38.891.
1. Em favor do réu Valdir Alves da Silva a
Defensoria Pública do Estado de São Paulo impetra “habeas
corpus”, com pedido de liminar, alegando sofrer o paciente
constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito em
exercício no Plantão Judiciário da Comarca de Osasco, nos autos
no 1502531-13.2020.8.26.0542 porque, detido por suposta prática
do crime de furto simples, a prisão em flagrante dele foi convertida
em preventiva, embora ausentes os requisitos legais para tanto e
por decisão carente de fundamentação idônea, além do que o
delito não teria sido praticado com violência ou grave ameaça à
pessoa e os bens furtados totalmente recuperados. Além disso, na
hipótese de ser condenado o regime prisional a ser fixado deverá
ser diverso do fechado, a indicar ser desproporcional a custódia.
Sustenta ser o paciente idoso e com endereço fixo em albergue
municipal de Osasco, a demonstrar que não irá se evadir, de modo
que desnecessária a prisão para assegurar a aplicação da lei
penal ou a conveniência da instrução criminal. Ademais, manter o
paciente idoso no sistema prisional neste período excepcional de
pandemia ocasionada pelo coronavírus, em que é precário o
sistema de saúde nos centros de detenção provisória, além de
haver superlotação e poucas condições de higiene, o deixará mais
exposto a contrair a doença e contribuirá para a rápida proliferação
do vírus.
Por essas razões, pleiteia a concessão da
ordem para ser deferida liberdade provisória ao paciente, com ou
sem aplicação de medida cautelar alternativa, expedindo-se alvará

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de soltura.
Indeferida
a
liminar
e
dispensada
a
requisição de informações à autoridade impetrada, a ilustrada
Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Consta do processo-crime ter sido o
paciente detido em 17 de novembro de 2020 por suposta prática de
furto simples e a prisão em flagrante convertida em preventiva no
dia seguinte. Oferecida a denúncia que o deu como incurso no
artigo 155, “caput”, do Código Penal, ela foi recebida em 26 de
novembro de 2020. Os autos aguardam a apresentação de
resposta à acusação.
Narra a denúncia que, no dia 17 de
novembro de 2020, por volta de 16h50, nas dependências da
clínica odontológica “Brasil Sorridente”, na Rua Atílio Delanina, no
228, Vila Campesina, cidade de Osasco, o paciente subtraiu, para
si, um relógio de pulso, marca “Tommy”, dois kits cirúrgicos, seis
máscaras “PFF2”, um óculos de segurança, uma broca cirúrgica,
duas vasilhas plásticas e a quantia de R$.1,00 em moedas, bens
pertencentes à vítima Gustavo Rodrigues Manrique. Segundo se
apurou, na data dos fatos, o paciente dirigiu-se à mencionada
clínica odontológica da Prefeitura de Osasco, local onde causou
tumulto por exigir atendimento imediato. Guardas municipais foram
acionados para interceder na situação, mas logo que os ânimos
acalmaram, tais agentes deixaram a clínica. A vítima Gustavo, que
exerce a função de dentista no local, atendeu o paciente e, findo o
atendimento, liberou-o para ir embora. Assim que o paciente saiu

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do consultório, a vítima se dirigiu a outra sala para atender outro
paciente, oportunidade em que o apelante, aproveitando-se da
ausência do dentista, retornou para o consultório e de lá subtraiu
bens pertencentes ao ofendido, evadindo-se em seguida. Assim
que voltou ao consultório, a vítima constatou a subtração, motivo
pelo qual, mais uma vez, solicitou a presença de guardas
municipais, os quais se dirigiram ao abrigo onde o paciente residia.
No albergue, os guardas metropolitanos localizaram o paciente e
verificaram que, sobre sua cama, havia uma mochila preta com os
bens subtraídos da vítima. O paciente, no princípio, ainda tentou
negar a subtração, mas com a localização das coisas furtadas
sobre sua cama, acabou por confessar, informalmente, aos
guardas a prática delituosa em tela (fls. 107/109 do processo-
crime).
É inviável a pretensão de deferimento de
liberdade provisória ao paciente.
Ao converter a prisão em flagrante em
preventiva a digna autoridade impetrada deixou anotado que “(...)
Em juízo de cognição sumária, reputo que há situação flagrancial, com
prova da existência do crime de furto praticado com abuso de confiança
e indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti), sendo legítima e
legal a prisão do indiciado. O custodiado foi surpreendido na posse de
vários itens dentários, relógio no pulso, tudo logo após ter passado por
consulta e sido visto entrando na sala após a alta. Sobre a confissão
informal, também deve ser ressaltado que, às palavras dos guardas,
deve ser dada a devida credibilidade, sob pena de inversão de valores
do sistema constitucional de segurança pública (art. 144 da Constituição
Federal), a não ser que sobrevenha prova concreta em sentido
contrário, o que não se vislumbra no presente momento. O furto é
qualificado, pois o custodiado valeu-se da sua condição de paciente
para ter acesso à sala em que a subtração em tese foi praticada. Em

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seguida, acerca do periculum libertatis, observa-se que a Lei 12.403/11,
que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, estipulou que as
medidas cautelares penais serão aplicadas com a observância da
necessidade de aplicação da lei penal, necessidade para a investigação
ou instrução penal e para evitar a prática de infrações, devendo a
medida em questão, ainda, ser adequada à gravidade do crime, às
circunstâncias do fato e às condições pessoais do averiguado (art. 282
do CPP). A prisão preventiva será determinada quando as outras
cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas para o caso
concreto (art. 282, §6o, do CPP). No caso, a despeito dos argumentos
aduzidos pela Defesa, entendo que estão presentes, ao menos por ora,
os requisitos da prisão preventiva em relação ao custodiado, diante do
disposto na nova redação do art. 310, § 2o, do CPP, que impede a
concessão da liberdade provisória em caso de reincidência, sendo
critério objetivo, que, independentemente de idiossincrasias, deve ser
seguido. Ainda que se trate de delito sem violência ou grave ameaça,
não há como negar vigência à lei posta, malgrado a Recomendação n.
62/2020 do CNJ, e, respeitado posicionamento diverso, muito embora se
possa não concordar, em termos zetéticos, com o teor hermético do art.
310, § 2o, do CPP e esse magistrado realmente não concorda , não
vislumbro propriamente inconstitucionalidade no dispositivo, revelando a
opção do legislador, mesmo que severa. O princípio da presunção de
inocência convive com as hipóteses de prisão preventiva, ao passo que
o princípio da proporcionalidade, de conteúdo extremamente fluido, e,
aliás, não explícito, não pode servir de anteparo a não observância das
regras formatadas pelo Poder Legislativo, sob pena de infringir a
separação de poderes, cláusula pétrea. Como salientado, bem o mal, foi
a opção do legislador. A reincidência está atestada no documento de fls.
71-72 (Processo 0001778-04.2018.8.26.0542). Em acréscimo, a conduta
do custodiado de, em tese, subtrair objetos de trabalho de um dentista
que tinha acabado de o atender é efetivamente reprovável. Em relação à
COVID-19, é sabido que o sistema penitenciário tem adotado as
medidas sanitárias, inclusive para recebimento dos ingressos, não
sendo óbice a decretação da prisão preventiva, ressalvado que nenhum
lugar, inclusive em liberdade, é 100% seguro. Obstar a conversão do

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flagrante em preventiva dependeria de lei” (fls. 88/90 do processo-
crime).
Nada obstante sujeita ao resultado da
instrução do processo, a conduta incriminada, levada a efeito em
pleno período de calamidade pública em face da pandemia que se
instalou, ainda que não tenha sido praticada mediante violência ou
grave ameaça, bem revela comportamento audaz, de subtração de
equipamentos de clínica odontológica da Prefeitura de Osasco,
onde o paciente fora atendido momentos antes, bem como de
objetos pessoais do dentista que realizou o seu atendimento, o
que põe em risco a ordem pública e indica a efetiva necessidade
de segregação provisória do acusado para impedir que insista
nessa nefasta atividade criminosa, até porque há registros de
envolvimentos criminais anteriores por delitos patrimoniais, sendo
ele reincidente. Isso revela se cuidar de indivíduo refratário à lei
penal e que medidas cautelares diversas do encarceramento são
insuficientes e ineficazes na hipótese em exame.
Há base legal para sustentar a decisão,
porquanto dispõe o artigo 312 do Código de Processo Penal que “A
prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência
do crime e indício suficiente de autoria”. Também será admitida a
prisão preventiva “nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 (quatro anos)” e se o acusado “tiver
sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do artigo 64 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940”, consoante o
disposto nos incisos I e II do artigo 313 do Código de Processo
Penal. E o artigo 282, em seu inciso II, com a nova redação dada
pela Lei no 12.403/2011, estabelece que as medidas cautelares

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deverão ser aplicadas, observando-se “II
adequação da medida à
gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado.”.
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente
fundamentado,
ainda
que
de
forma
sucinta,
em
consonância com os indícios de autoria e prova de materialidade. A
custódia provisória não ofende a garantia constitucional de presunção
de inocência” (Habeas Corpus no 7.712/SP, Relator Ministro Gilson
Dipp, DJU 23/11/98, p. 183; nesse mesmo sentido: RSTJ 126/379, RT
693/347 e 590/362).
Leciona
BASILEU
GARCIA
que
“Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em
liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (in “Comentários ao Código de Processo Penal”,
vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense, 1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de
JÚLIO FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem
pública “fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão
preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o
delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra
pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática criminosa,
quer
porque,
em
liberdade,
encontrará
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida. Mas o conceito de ordem pública
não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também
a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão” (“Código de Processo Penal
Interpretado”, editora Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).

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Por outro lado, descabe aqui o argumento
no sentido de que na hipótese de ser condenado, o paciente
iniciará o cumprimento da pena em regime prisional diverso do
fechado. É que isso depende de ampla análise de elementos de
prova e atendimento a certos requisitos, só possível de exame
quando da sentença a ser oportunamente proferida pelo juiz de
primeiro grau. Nesse aspecto o egrégio Superior Tribunal de
Justiça assentou que “Não há falar em desproporcionalidade entre o
decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser
inadmissível, em recurso ordinário em habeas corpus, a antecipação da
quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos
ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do
fechado. Recurso ordinário desprovido.” (RHC 102460/MG, 5a Turma,
Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 09/10/2018, DJe de
26/10/2018).
Cumpre ressaltar que predicados pessoais,
como ser idoso e ter endereço fixo não bastam para elidir a
custódia cautelar de agente envolvido em delito como o aqui
versado, em que as próprias circunstâncias do fato delituoso
apontam para a periculosidade do agente e impõem a sua
manutenção,
como
reiteradamente
decidido
pela
melhor
jurisprudência ao assinalar que “A periculosidade do réu, evidenciada
pelas circunstâncias em que o crime foi cometido, basta para embasar a
custódia. Primariedade, bons antecedentes, residência fixa, por si, não
servem como fundamento para sua revogação” (RSTJ 126/379). Na
mesma trilha seguem decisões desta Corte (RT 693/347 e 590/362).
Observa-se, por fim, que não se ignora a
gravidade da pandemia causada pelo novo coronavírus e os
danosos reflexos que podem provocar no sistema prisional em face
da eventual contaminação dos sentenciados nele inseridos. Porém,
como bem alegado no ponderado parecer da douta Procuradoria

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de Justiça, o paciente não faz jus a responder ao processo em
liberdade, pois a despeito de ser idoso, não demonstrou estar com
a saúde fragilizada e nem impossibilitado de receber cuidados
médicos na unidade prisional em que se encontra, caso isso seja
necessário.
Esta Corte tem decidido que o conteúdo da
Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça não
autoriza a libertação imediata e indiscriminada de todos os presos
do sistema prisional.
De fato, a Recomendação no 62/2020 do
Conselho Nacional de Justiça, editada em face da epidemia de
COVID-19, traz orientação no sentido de serem avaliadas, pelos
magistrados, as prisões cautelares e a situação de sentenciados,
inseridos
em
estabelecimentos
prisionais,
que
possam
ser
classificados como integrantes dos chamados grupos de risco,
para a análise individualizada da possibilidade de concessão de
liberdade provisória ou mesmo de antecipação da progressão a
regimes mais brandos de prisão, sem que isso implicasse na
liberação automática e indiscriminada de presos, na medida em
que “(...) a Recomendação no 62/2020 emitida pelo CNJ não serve como
salvo conduto indiscriminado, devendo ser analisada a situação dos
reclusos no sistema carcerário caso a caso”. (STJ, HC no 574.742,
Relatora Ministra Laurita Vaz, decisão monocrática proferida em
04.05.2020) e também porque a pandemia “(...) não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade
em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de
que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não
desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal”. (STJ, HC no 567.408, Relator
Ministro Rogério Schietti Cruz, decisão monocrática proferida em
23.03.2020).

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No
mesmo
sentido
as
decisões
dos
Ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes, do Pretório Excelso: “O
surgimento da pandemia de Covid-19 não pode ser, data venia, utilizado
como passe livre, para impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos
encarcerados sem o conhecimento da realidade subjacente de cada
execução específica, o que demanda provocação e certo tempo para
deliberação.” (HC no 184.931, decisão monocrática proferida em
07.05.2020) e “(...) não é possível renegar o legítimo interesse da
sociedade e promover uma soltura indiscriminada da população
carcerária, sem levar em conta elementos relacionados à gravidade do
delito praticado, as condições específicas do estabelecimento prisional,
bem como as condições peculiares de saúde dos réus.” (HC no 184.209,
decisão monocrática proferida em 23.04.2020).
Portanto, não se identificando o alegado
constrangimento
ilegal,
até
porque
a
prisão
cautelar
está
justificada com base em elementos concretos dos autos, a
denegação da ordem se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, denega-se a
ordem.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -