Tribunal: TJSP
Processo: 1002720-50.2020.8.26.0024
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Mario A. Silveira
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – Interposições contra a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Telefonia. Apreciação do caso com base no Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Ré que não logrou provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. Negativa de migração de

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – Interposições contra a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Telefonia. Apreciação do caso com base no Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Ré que não logrou provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. Negativa de migração de plano de linha telefônica promocional. Hipótese de meros dissabores experimentados pelo consumidor. Dano moral não configurado. Indenização afastada. Sucumbência recíproca. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000056389
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002720-50.2020.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que é apelante/apelado
VIVO TELEFONICA BRASIL SA, é apelado/apelante EDUARDO MARCIANO
COELHO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 33a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso de
apelação e julgaram prejudicado o recurso adesivo. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANA
LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI (Presidente) E SÁ MOREIRA DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
MARIO A. SILVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002720-50.2020.8.26.0024
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Apelação Cível no 1002720-50.2020.8.26.0024 – Andradina
Apelantes: Vivo Telefonia Brasil S.A e Eduardo Marciano Coelho
Apelados: Vivo Telefonia Brasil S.A e Eduardo Marciano Coelho
TJSP 33a Câmara de Direito Privado
(Voto no 44512)
APELAÇÃO
CÍVEL
E
RECURSO
ADESIVO

Interposições
contra
a
sentença que julgou procedentes os pedidos
formulados na ação de obrigação de fazer
c.c.
indenização
por
danos
morais.
Telefonia. Apreciação do caso com base no
Código de Defesa do Consumidor. Inversão
do ônus da prova. Ré que não logrou provar
os
fatos
impeditivos,
modificativos
e
extintivos do direito do autor. Negativa de
migração de plano de linha telefônica
promocional. Hipótese de meros dissabores
experimentados pelo consumidor. Dano
moral
não
configurado.
Indenização
afastada. Sucumbência recíproca. Sentença
parcialmente reformada.
Apelação parcialmente provida e recurso
adesivo prejudicado.
Trata-se de apelação e recurso adesivo (fls.
126/134 e 149/166) interpostos, respectivamente, Telefônica Brasil S/A
e Eduardo Marciano Coelho, contra a sentença (fls. 119/122) proferida
pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Andradina,
que julgou procedentes os pedidos formulados na ação de obrigação de
fazer c.c. indenização por danos morais, ajuizada pelo segundo contra a

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primeira.
Telefônica Brasil S.A. discorre sobre a
inexistência de falhas na prestação de serviços. Aduz sobre a
inexistência de danos morais. Afirma que eventuais meros dissabores e
aborrecimentos não configuram dano moral. Discorre sobre o quantum
indenizatório e sobre a fixação de honorários, requerendo a redução.
Postula o provimento do recurso (fls.126/134).
Eduardo
Marciano
Coelho,
em
recurso
adesivo, discorre, em síntese, sobre a majoração do importe condenação
a título de danos morais e honorários sucumbenciais. Aduz sobre o
desvio produtivo do consumidor. Por fim, diz que os juros de mora
devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54, do
Superior Tribunal de Justiça. Postula o provimento do recurso (fls.
149/166).
As contrarrazões foram apresentadas por
Eduardo Marciano Coelho (fls. 140/149) e Telefônica Brasil S/A
(fls.170/177). Cada qual postula, em síntese, o não provimento do
recurso contrário.
É a essência do relatório.
A sentença merece parcial reforma.
Convém anotar que vigora relação de consumo
entre as partes, na medida em que a ré, conceituada como fornecedora,
por força do que preconiza o artigo 3o do Código de Defesa do
Consumidor, presta serviço remunerado ao autor, destinatário final.
A incidência da Lei n.o 8.078/90, com a

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consequente inversão do ônus probatório, portanto, é de rigor.
O autor apresentou versão verossímil, de que a
ré teria se negado a realizar a alteração de seu plano de telefonia móvel,
sob o argumento de o plano objetivado era apenas disponibilizado para
novos consumidores.
Pois bem.
Conforme destacou o Juízo de 1o grau, a
empresa ré não nega a recusa de migração do plano do autor as novas
ofertas ao consumidor, insistindo apenas na inexistência de falhas na
prestação de serviços.
Conforme artigo 46, da Resolução no 632, da
Anatel: Todas as ofertas, inclusive de caráter promocional, devem estar
disponíveis para contratação por todos os interessados, inclusive já
Consumidores da Prestadora, sem distinção fundada na data de adesão
ou qualquer outra forma de discriminação dentro da área geográfica
da oferta.
Com efeito, não logrado êxito na prova dos
fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, deve
ser mantida a determinação consistente no fornecimento de plano
telefônico contrato pelo autor, pelo valor promocional, nos termos
proferidos na sentença.
Por outro lado, ainda que se reconheça a falha
na prestação de serviços, consistente na negativa de mudança para o
plano promocional, não é mesmo crível que se trate de situação
causadora de qualquer abalo moral.
O
problema
experimentado
pelo
autor
certamente pode lhe ter causado aborrecimentos, porém não pode ser

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utilizado como justificativa para a concessão de indenização por danos
morais.
Na verdade, trata-se de dissabores, situações
enfrentadas pelos seres humanos que se apresentam em diversas
ocasiões do cotidiano, mas que não refletem e não atingem os direitos
personalíssimos, de forma a ensejar indenização por danos morais.
Nesse sentido, não houve exposição do nome
do autor perante os órgãos de proteção de crédito, de forma irregular, de
modo que não há falar em dano in re ipsa, ou seja, decorrente do
próprio fato.
Impossível imaginar que pelo fato de não ter
acolhido a pretensão de migração da linha para outro plano o autor
tenha sofrido constrangimento perante terceiros ou visto a honra
abalada.
Meros
aborrecimentos
por
vezes
se
apresentam em relações de consumo, mas são insuficientes para
margear condenação a este título, sob pena de se tornar um precedente
capaz de acobertar enriquecimento ilícito, nas mais diversas aflições
vividas no dia-a-dia.
O dano moral deve ser provado, e não se
tratando de situação que justifique o arbitramento de indenização, a
improcedência desse pedido é de rigor.
Destarte, o apelo merece ser parcialmente
provido para afastar a condenação a título de danos moral. Prejudicado
o recurso adesivo do autor. Diante do provimento parcial do apelo e
parcial procedência da demanda, de rigor que a sucumbência seja fixada
de forma recíproca, pois cada um dos litigantes se tornou, em parte,

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vencido e vencedor na ação, devendo cada um deles arcar com custas e
despesas do processo pela metade, nos termos do artigo 86 do Código
de Processo Civil de 2015.
Em razão da impossibilidade de compensação
dos honorários, de acordo com o que preconiza o artigo 85, § 14,
estipulo a verba honorária em R$ 1.000,00, nos termos do §§ 2o e 8o do
mesmo artigo, tanto para o patrono do autor como para o patrono da ré,
observando-se a gratuidade de justiça concedida nos autos (fls. 30).
Posto isto, dá-se parcial provimento à
apelação, prejudicado o recurso adesivo do autor.
Mario A. Silveira
Relator