Tribunal: TJSP
Processo: 0005369-78.2020.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
SERVIDOR ESTADUAL
Diretor técnico de saúde – Cargo em Comissão – FGTS – Impossibilidade:

– O cargo em comissão, de natureza estatuária, é de livre nomeação e exoneração, não havendo direito ao FGTS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019040
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0005369-78.2020.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante MÁRCIA
PAUPITZ (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO
CARLOS VILLEN (Presidente) E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0005369-78.2020.8.26.0032 -Voto no 26593
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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 0005369-78.2020.8.26.0032
APELANTE: MÁRCIA PAUPITZ
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: JOSÉ DANIEL DINIS GONÇALVES
COMARCA: ARAÇATUBA
VOTO No 26593
EMENTA
SERVIDOR ESTADUAL
Diretor técnico de saúde – Cargo em Comissão – FGTS –
Impossibilidade:
– O cargo em comissão, de natureza estatuária, é de livre
nomeação e exoneração, não havendo direito ao FGTS.
RELATÓRIO
Marcia Paupitz ajuizou demanda em face da Fazenda do Estado, alegando,
em síntese, que foi contratada em 21.12.88, sob o regime celetista, para exercer a
função de escriturária e que, decorridos 26 anos de serviço solicitou sua
aposentadoria por tempo de contribuição, a qual foi concedida, iniciando-se em
16.1.14. A partir de setembro/14 passou a exercer cargo em comissão de diretor
técnico de saúde I e, no período do exercício do cargo em comissão, a ré não
procedeu aos depósitos de FGTS. Postulou o recolhimento dos valores
correspondentes.
Sentença de improcedência, custas e honorários pela autora, fixados em 10%
do valor atualizado da causa, observada a justiça gratuita (fls.143/148).
Apela a autora, alegando a inocorrência de prescrição porquanto os depósitos
vencidos a partir de dezembro/14 estão inseridos no quinquênio que antecede o
ajuizamento da ação (CF, art. 7o, XXIX). Já a pretensão aos depósitos anteriores está
sujeita à prescrição trintenária, porém podendo ser cobrados até 13.11.19, o que foi
devidamente observado. No mérito, ausente as hipóteses do art.37, inciso IX, da
Constituição Federal que autoriza a contratação temporária para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público, nula a contratação e,
consequentemente, devido o recolhimento do FGTS. Nesse sentido, a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal (Tema 916) (fls.153/161).

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Nas contrarrazões, aduz a Fazenda que nas relações jurídicas de cunho
estatutário estabelecidas entre o ente federativo e o servidor público, não é devido o
pagamento de FGTS. A apelante, ao optar por ocupar cargo de provimento em
comissão, teve seu contrato de trabalho suspenso, ficando a partir de então
subordinado às regras da Lei no 10.261/1968, que não prevê o depósito referente ao
FGTS. Não se trata de contrato temporário e sim de exercício de cargo em comissão
(fls.168/171).
A apelante manifestou concordância com o julgamento virtual (fl.177).
FUNDAMENTOS
1. O prazo prescricional para cobrança dos valores não depositados de FGTS
é quinquenal conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal no julgamento do Tema
608:
“Tema no 608 - Prazo - Prescricional - Cobrança – FGTS
Descrição: Recurso extraordinário com agravo em que se discute, à luz do caput e
dos incisos II, XXII e LIV do art. 5o; bem como dos incisos III e XXIX do art. 7o,
todos da Constituição Federal, o prazo prescricional aplicável à cobrança de
valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
Tese fixada: O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados
no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do
art. 7o, XXIX, da Constituição Federal.”
Correta, portanto, a sentença ao declarar a prescrição quinquenal.
2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 916 em que discutiu,
à luz do art. 37, II, § 2o, da Constituição Federal, acerca dos efeitos jurídicos da
contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade de excepcional
interesse público realizada em desconformidade com o art. 37, IX, da Lei Maior,
fixou a seguinte tese:
“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária
de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do
art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em
relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários
referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao
levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -
FGTS.”

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A hipótese, no entanto, não versa contratação por tempo determinado para
atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público e sim
nomeação para exercício de cargo em comissão.
O cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração (art.37, inciso II, da
Constituição Federal) e seu ocupante está sujeito ao regime administrativo, o que
torna descabida a pretensão de recebimento de FGTS, verba devida apenas aos
trabalhadores urbanos e rurais, nos termos do art. 7o, III, da Constituição Federal.
Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados:
“Ação coletiva. Sindicato dos Servidores Municipais de Pontal. Cargo em comissão.
Pretensão de recebimento de FGTS. Inadmissibilidade. Regime jurídico
administrativo.
Cargo
em
comissão
de
livre
nomeação
e
exoneração.
Incompatibilidade entre o cargo ocupado e o recebimento de verba trabalhista.
Sentença de improcedência mantida. Remessa necessária não conhecida e recurso
voluntário
improvido.”
(Apelação
/
Remessa
Necessária
0000224-
97.2020.8.26.0466; Relator (a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão
Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Pontal - 1a Vara; Data do
Julgamento: 18/12/2020; Data de Registro: 18/12/2020)
“SERVIDOR MUNICIPAL. Botucatu. FGTS. Servidor admitido para cargos de
provimento em comissão. Pretensão à condenação do Município ao recolhimento do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Natureza estatutária da relação.
Inadmissibilidade. Pedido improcedente. Recurso não provido.” (Apelação Cível
0011149-23.2018.8.26.0079; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10a
Câmara de Direito Público; Foro de Botucatu - 2a Vara Cível; Data do Julgamento:
25/11/2020; Data de Registro: 25/11/2020)

Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários para 11% do valor atualizado da causa, observada a justiça gratuita.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA