Tribunal: TJSP
Processo: 1500423-37.2019.8.26.0480
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (artigo 33, caput, c.c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas - Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Pena bem dosada – Regime prisional inicial

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (artigo 33, caput, c.c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas - Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Pena bem dosada – Regime prisional inicial fechado único possível - Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020258
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500423-37.2019.8.26.0480, da Comarca de Presidente Bernardes, em que é apelante
FÁBIO ADRIANO LAZARINI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
2
Apelação Criminal 1500423-37.2019.8.26.0480
Apelante: Fábio Adriano Lazarini
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Bernardes
Magistrado: Vinicius Peretti Giongo
Voto 1515
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (artigo 33, caput,
c.c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11343/06) – Pleito
da defesa pela absolvição por insuficiência de provas –
Impossibilidade - Provas seguras de autoria e materialidade
- Palavras coerentes e seguras das testemunhas -
Responsabilização
inevitável
–
Legalidade
e
compatibilidade evidenciadas – Pena bem dosada – Regime
prisional inicial fechado único possível - Apelo desprovido.
Trata-se de apelação, interposta por FÁBIO ADRIANO
LAZARINI, contra a sentença (fls. 191/193) que o condenou como incurso nas
sanções do artigo 33, “caput”, conjugado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei
Federal 11343/06, a cumprir pena de 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 09 (nove) dias
de reclusão, e pagamento de 893 (oitocentos e noventa e três) dias-multa, cada qual
no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao
tempo dos fatos, em 25 de junho de 2019, com regime prisional inicial fechado,
buscando a absolvição por insuficiência de provas, com base no artigo 386, incisos
IV, V e VII, do Código de Processo Penal (fls. 217/221).
Regularmente processado o recurso, com apresentação
de contrarrazões (fls. 228/229).
A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou
manifestação pelo desprovimento do recurso (fls. 240/249).
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da
Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do
Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela sentença porque,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
3
segundo a peça inicial acusatória, em 25 de junho de 2019, por volta das 10h40min,
na Penitenciária de Presidente Bernardes, situada na Cidade e Comarca de Presidente
Bernardes, trazia consigo, para fins de tráfico, no interior de estabelecimento penal,
44 (quarenta e quatro) invólucros plásticos, pesando aproximadamente 30,36 gramas
(trinta gramas e trinta e seis centigramas), contendo a substância maconha, e 22
(vinte e uma) porções, pesando aproximadamente 23,84 gramas (vinte e três gramas
e oitenta e quatro centigramas) da substância cocaína, drogas sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta nos autos que, na data dos fatos, o acusado
estava a trazer consigo, ocultas em suas vestes, as porções das drogas mencionadas,
para destiná-las ao tráfico no interior do estabelecimento onde cumpria pena. Durante
procedimento de revista, os agentes penitenciários apreenderam os invólucros de
maconha e cocaína, escondidos dentro da blusa de moletom do acusado.
A materialidade resultou evidenciada através da
portaria (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 03/04), auto de exibição e apreensão (fl.
05), fotografias (fls. 07/10 e 47/48), relatório final (fls. 82/85), pela prova oral
coligida nos autos, bem como pelos laudos de exame químico toxicológico
definitivos (fls. 14/16, 18/20 e 29/31), que revelaram resultados positivos para
maconha e cocaína.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O acusado Fabio Adriano Lazarini, na fase inquisitiva,
negou ter sido surpreendido em posse do material ilícito. Alegou que, na data dos
fatos, estava com dor no peito e solicitou atendimento. Disse que perguntou a um dos
funcionários se precisaria morrer para ser socorrido e, por esse motivo, foi informado
de que não seria atendido, sendo encaminhado ao pavilhão disciplinar por
desrespeito. Declarou ter sido revistado, mas nada foi encontrado.
Em Juízo, voltou a negar ter trazido drogas em seu
vestuário, reiterando o alegado na fase inquisitiva.
As testemunhas Reginaldo Patrício e Carlos Roberto da
Silva, agentes de segurança penitenciária, ouvidos na fase inquisitiva, relataram que
realizavam uma revista corporal em Fábio Lazarini quando encontraram em seu
moletom três invólucros. Declararam que os invólucros foram abertos e constataram

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
4
que dois deles continham quarenta e duas porções de erva, semelhante a maconha, e
no outro havia vinte porções com substância branca, aparentemente cocaína.
Informaram que o sentenciado assumiu que os invólucros lhe pertenciam, mas não
prestou maiores esclarecimentos.
Em Juízo, ouvidos sob o crivo do contraditório,
reiteraram o alegado na fase inquisitiva, acrescendo que as drogas foram encontradas
na manga da blusa de Fábio Lazarini.
Apesar dos esforços da combativa defesa, as provas
coligidas são suficientes para a manutenção da condenação do apelante pelo delito de
tráfico de drogas.
Em que pese a negativa do réu, a sua versão se mostrou
inverossímil e ficou isolada nos autos.
Por outro lado, os depoimentos dos agentes de
segurança penitenciária foram uníssonos, firmes e claros, tanto na fase policial,
quanto em Juízo, sob o crivo do contraditório, ao afirmarem que as drogas foram
encontradas na manga da blusa do apelante.
Ressalte-se que, embora para alguns, o depoimento de
agentes de segurança penitenciária não seja meio de prova idôneo para embasar o
édito condenatório, cumpre dissentir de tal entendimento.
Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento
dos agentes de segurança penitenciária, não se desincumbindo a defesa do ônus de
demonstrar tivessem eles qualquer motivo para imputar, falsa e levianamente, a
autoria dos fatos ao acusado, ou mesmo “forjado” um flagrante contra o réu, em nada
lhes aproveitando condenação de quem sabidamente inocente, cabendo a ressalva de
que estão sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como
aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido
em sua essência.
Nesse sentido: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus
relatos, a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão
concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas
agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador” (JTJ-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
5
LEX 176/314).
Com efeito, os agentes de segurança penitenciária,
funcionários públicos que são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser
aceitos como verdadeiros, máxime quando encontram eco nos demais elementos
trazidos para o bojo do processo.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada
inclusive pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA
IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia
probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3.
Ordem denegada.” (STJ Min. Laurita Vaz Quinta Turma Habeas Corpus 115516/SP
03/02/2009).
Não é crível que os agentes de segurança penitenciária
pudessem apresentar razoável quantidade e variedade de drogas e informações
inverídicas somente para imputar responsabilidade ao recorrente, destacando que a
defesa não apontou qualquer animosidade entre o réu e os agentes de segurança
penitenciária, de maneira que não há nada que mitigue a validade de seus
depoimentos, resultando a autoria do réu incontroversa.
Nem se fale que a prova é problemática seja pela
ausência de outros depoimentos estranhos aos órgãos repressores ou ainda pela falta
de imparcialidade do testemunho dos agentes de segurança penitenciária.
Atualmente é notório que, nos crimes de tráfico de
drogas, os testemunhos de civis, alheios aos quadros policiais, são cada vez mais
raros, ante o medo que norteia a população no tocante ao citado delito, sentimento
compreensível pela estruturação advinda dele, fomentada pelo grande lucro
envolvido e pelo conhecido Código de Ética, principalmente em se tratando de
encontro de droga no interior de penitenciária, que como até a própria defesa
afiançou, “problemático é arrolar testemunhas, sabido de todos que presos não falam
contra presos”.
Irrelevante o fato de outras testemunhas não terem sido
inquiridas, porquanto, se poderiam prestar declarações que afastassem a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
6
responsabilidade do acusado, caberia a ele arrolá-las, o que lhe foi permitido fazer
livremente, porém, não atuou neste aspecto. Daí, porque, ausentes as denominadas
contraprovas, quais sejam, aquelas trazidas pela defesa para demonstrar o oposto do
alegado pela acusação.
Dessa forma, deve o depoimento dos agentes de
segurança penitenciária ser tido como outro qualquer, ou seja, para desacreditá-lo, é
necessário demonstrar a invalidade concreta e não apenas suposta. E a própria versão
apresentada pelo apelante - negativa de autoria - é inaceitável.
Não há dúvida, portanto, de que todos os entorpecentes
apreendidos pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes.
A quantidade e a variedade das drogas, bem como a forma que estavam
acondicionadas, apontam a destinação para o comércio clandestino.
Saliente-se ainda que, no caso vertente, resultou
devidamente comprovado que a apelante se dedicava à guarda e venda de drogas.
A versão do réu se mostrou frágil e isolada, sendo
contrariada pelos seguros e uníssonos depoimentos dos agentes de segurança
penitenciária, aliados à apreensão das drogas na posse do réu.
Assim, em que pese os argumentos da combativa
defesa, constata-se que a prova oral, somada à apreensão de razoável quantidade e
variedade de droga (cocaína e maconha), durante a diligência, além da forma de
acondicionamento dos entorpecentes, prontos para a venda, do local da apreensão (no
interior de estabelecimento prisional), bem como as circunstâncias da abordagem,
são mais que suficientes para embasar um decreto condenatório pelo delito de tráfico
de drogas, inviabilizando, portanto, o argumento defensivo de absolvição por
insuficiência probatória.
Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre
e consciente de praticar a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, da Lei
Federal 11343/06, sendo a versão do apelante frágil e inconsistente ante os elementos
de prova, notadamente dos depoimentos dos agentes de segurança penitenciária que
abordaram o réu, que foram uníssonos, firmes e claros.
Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos
contidos no artigo 33, da Lei de Drogas, implica em tráfico, onde o dolo é sempre

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
7
genérico.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é
de ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique
qualquer um dos verbos nucleares contidos no artigo 33, “caput”, da Lei Federal
11343/06, com a intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no
dispositivo legal mencionado resulte configurado. Além do mais, desnecessários atos
de mercancia para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a
evidência, diante das circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se
destinassem os tóxicos regularmente apreendidos.
No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a
configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a
traditio para consumação do delito” (RJTJSP- vol. 97, pág. 512 - Apelação Criminal
0000272-15.2018.8.26.0470 - Des. Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).
Por outro lado, não há que se falar que a única prova
existente nos autos contra o réu é a palavra dos agentes de segurança penitenciária,
pois ainda há, em desfavor dele, a apreensão de razoável quantidade e variedade de
drogas.
Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem
demonstrou a materialidade e a autoria delitiva, é de rigor a manutenção da
condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11343/06,
artigo 33, caput), não havendo que se falar em absolvição.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das
hipóteses previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo
Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos
autos, não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito. Portanto,
inviável a aplicação dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.
Passo à análise das reprimendas impostas.
Inicialmente, sopesadas as diretrizes do artigo 59, do
Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Tóxicos, considerando que o réu ostenta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
8
maus
antecedentes
(conforme
certidão
de
fls.
99/103
-
Processo
0027671-46.2005.8.26.0576; Processo 0038934-12.2004.8.26.0576; Processo
0046386-44.2002.8.26.0576; e Processo 0047009-98.2008.8.26.0576), possuindo
múltiplas condenações criminais pretéritas e transitadas em julgado, o MM. Juiz
sentenciante corretamente acresceu ao piso legal 1/10 da diferença entre as penas
máxima e mínima, resultando a pena-base em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Mesmo que as penas estabelecidas nas condenações
mencionadas na certidão do acusado e utilizadas para reconhecimento de maus
antecedentes, tenham terminado há mais de cinco anos, não podem simplesmente ser
ignoradas, até porque os antecedentes criminais não se confundem com a
reincidência, que possui um período depurador, conforme a regra dos artigos 63 e 64,
incisos I e II, ambos do Código Penal.
Portanto, não há que se falar na fixação da pena-base no
mínimo legal tendo em vista que o réu possui maus antecedentes devidamente
comprovados, que não geraram reincidência, mas justificam o aumento da pena-base.
Como é cediço, vencido o período depurador previsto
no artigo 64, inciso I, do Código Penal, a condenação transitada em julgado, poderá
servir para valorar os antecedentes do acusado.
Aliás, a sistemática dos maus antecedentes, prevista no
Código Penal, é aceita pelo Superior Tribunal de Justiça.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA
DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. FURTO
QUALIFICADO. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. CONDENAÇÃO CRIMINAL COM TRÂNSITO EM
JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos
capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão
vergastada pelos próprios fundamentos. II - A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de
que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus
antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes. III -
Na hipótese, analisando o aumento da pena-base aplicado pela r. sentença condenatória e mantido
pelo eg. Tribunal de origem, o v. acórdão evidenciou os maus antecedentes, uma vez que o paciente
detém duas condenações definitivas pelos crimes de homicídio e furto tentado. Agravo regimental não
provido. (STJ, AgRg no Habeas Corpus 401.390/MS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
9
julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS
ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTO
VÁLIDO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA
USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO
CONHECIDO. 1. (...) 4. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a
configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao
período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código
Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes. 5. A confissão espontânea do sentenciado por delito
de tráfico de drogas de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65,
III, "d", do Código Penal. Pleito de compensação com a agravante de reincidência prejudicado.
Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido (STJ, Habeas Corpus 430.172/SC, Rel. Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO
DE
RECURSO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITATENTATIVA DE FURTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS DE CINCO ANOS.
CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM
JULGADO.
PENA-BASE
PROPORCIONALMENTE
EXASPERADA.

REINCIDÊNCIA
E
CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE.
REGIME
FECHADO.
PACIENTE
REINCIDENTE
E
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram
a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal
própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade. 2. Com efeito, cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para
fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias
delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de
dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em
situações excepcionais. 3. É assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em
decorrência de condenações anteriores com trânsito em julgado há mais de 05 (cinco) anos, pois,
embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus
antecedentes. (...) 7. Habeas corpus não conhecido. (STJ, Quinta Turma, Habeas Corpus 367390/SC,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/03/2017).
Registre-se que a individualização da pena é uma
imposição constitucional e não se afigura correto que uma pessoa que possui

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
10
condenações anteriores - ainda que em período superior ao decurso do prazo
depurador - receba pena igual àquele agente que nunca praticou outro crime.
Além disso, não se trata de “induzir ao raciocínio de que a
pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas
que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença
condenatória anterior” (STF, RE 901145/SP, Relator: Ministro Alexandre de Morais, data de
julgamento: 26/10/2018)”.
Assim, correta a valoração negativa desta circunstância
judicial, devendo ser mantido tal aumento.
No mais, verifica-se que o Juízo monocrático
fundamentou, suficientemente, o recrudescimento da pena básica do apelante, em
respeito ao princípio da individualização da pena.
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as
causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração
mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser
elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias
do caso concreto. É reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade no
quantum, desde que respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada
abstratamente, de forma que garanta a sua individualização e contribua para a
efetivação dos objetivos da reprimenda.
Nesse cenário, desde que apresentados fundamentos
concretos e idôneos - justamente como este caso exige o magistrado não só pode
como deve impor a sanção inicial em qualquer valor previsto no preceito secundário
cominado.
Nesse sentido, indica a jurisprudência:
“Acrescente-se que o legislador não delimitou parâmetros para a
fixação da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que
deve observar o princípio do livre convencimento motivado.” (STJ, AgRg no AREsp 396.788/SP,
Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014).
Assim sendo, não há que se falar em abrandamento das
bases.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante da
reincidência (conforme certidão de fl. 99 - Processo 0018971-66.2014.8.26.0576 -
condenação criminal pretérita, transitada em julgado e não integralmente cumprida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
11
nem depurada pelo quinquênio legal), o MM. Juiz de Primeiro Grau acertadamente
acresceu à pena-base 1/6 do intervalo entre as penas máxima e mínima, resultando
em 07 anos, 07 meses e 29 dias de reclusão e 766 dias-multa. Ausentes atenuantes.
Quanto à fração utilizada, do mesmo modo que
justificado na fixação da pena-base, e diverso do que ocorre com as causas especiais
de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na
primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-se ao
convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. É
reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade no quantum, desde que
respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada abstratamente, de forma
que garanta a sua individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da
reprimenda.
Na terceira fase, a causa de aumento prevista no artigo
40, inciso III, da Lei de Tóxicos, deve ser mantida, tendo em vista ter o acusado
cometido o crime nas dependências do estabelecimento prisional, elevando o MM.
Juiz sentenciante a pena em mais 1/6 (um sexto), resultando em 08 anos, 11 meses e
09 dias de reclusão e 893 dias-multa.
Por fim, impossível a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § quarto, da Lei de Tóxicos, pois, sendo o apelante reincidente, não faz jus
à aplicação da referida causa de diminuição prevista na lei referida.
Descabe, na espécie, o redutor do § quarto do artigo 33
da Lei Federal 11343/06, posto que o acusado é comprovadamente reincidente. E,
sopesar essa circunstância para afastar o redutor na terceira etapa, não fere o
princípio da proporcionalidade e se mostra correto, tendo em vista a vedação legal
expressa da benesse aos reincidentes, porquanto prevê a aplicação do benefício ao
agente primário e de bons antecedentes, que também não se dedique a atividades
criminosas e tampouco integre organização dessa natureza.
Mister salientar, ainda, que a consideração da
reincidência, na segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda, e, na
derradeira etapa do sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no
artigo 33, § quarto, da Lei Antidrogas, não importa em “bis in idem”.
Constitui, isso sim, correta utilização de uma mesma

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
12
circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de
se alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e
reprovação da conduta criminosa.
Nessa esteira, aliás, vem se posicionando o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU
REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI 11343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO
EXPRESSA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO.
OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 11.464/2007. ORDEM
DENEGADA (STJ - Habeas Corpus 205295/SP (2011/0096078-0), Quinta Turma, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgado em 18/08/2011).
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não
dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a
fixação do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena,
tendo em vista sobretudo o alto grau de periculosidade do réu, que é reincidente,
além do quantum da pena e a gravidade do delito, de modo que, ante a gravidade em
concreto da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera
inúmeras famílias, e com escopo na própria individualização da pena, também direito
fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado, consoante
artigo 33, § § 2o e 3o, do Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a
gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial
fechado no presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719 do STF,
tendo em vista que tal decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Supremo
Tribunal Federal:
"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada,
expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à
fixação do regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do
cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que
estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
13
devida fundamentação, tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime
inicial fechado deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito,
bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a
imposição do regime prisional mais gravoso." (RHC 128827, Relator Ministro Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
De outro lado, a gravidade do delito é concreta, como já
dito, (não sendo o caso de incidência das Súmulas 440 e 269 do STJ), em razão da
quantidade e qualidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), que traz efeitos
nefastos aos usuários, dilacerando inúmeras famílias, além da reincidência do réu, de
modo que, mais uma vez pautado na individualização da pena, e com supedâneo na
isonomia em sua acepção material, e a fim de que a Constituição, neste particular,
não seja letra morta (força normativa), não há outro regime a ser imposto, senão o
fechado, particularidade na qual a decisão guerreada fica mantida.
No presente caso, o diagnóstico de periculosidade é
razoável e encontra eco nos autos para considerar o réu perigoso à ordem pública.
Convém lembrar que, embora a Lei 11464/07 tenha
revogado parcialmente o artigo segundo da Lei 8072/90, excluindo a vedação da
liberdade provisória nos crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a
exclusividade do magistrado de analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou
não o direito de responder ao processo em liberdade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem
reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da
Lei 11343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter
geral, qual seja, a Lei 11464/2007” (Habeas Corpus 93000/MG, Primeira Turma, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25.04.2008).
Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia
com o caso concreto, e se justifica a fixação do regime fechado. Assim, não há que se
falar na fixação do regime prisional inicial semiaberto ou aberto para cumprimento
da reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, além do quantum da pena aplicada e da reincidência
do acusado, demonstra ser insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos, tornando assim ausente o requisito estatuído no artigo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500423-37.2019.8.26.0480 -Voto no 1515
14
44, incisos, I, II e III, do Código Penal.
Ficou assentado na jurisprudência do STJ:
“Não parece razoável que o condenado por tráfico de
entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição,
porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de
inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros
tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de
drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou” (Habeas Corpus
203.403/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos
princípios e normas constitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos
afronta à Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais.
Por fim, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, página 24).
Ressalto que prequestionamento é direito da parte e,
portanto, não requer prévia manifestação do Tribunal no tocante a decisão que se
pretende interpor recurso.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR