Tribunal: TJSP
Processo: 0014956-97.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO - LIVRAMENTO CONDICIONAL – DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO – ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS, AFASTANDO-SE A NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO PSICOSSOCIAL – DESCABIMENTO - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – IMPERIOSA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CRIME COMETIDO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020380
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0014956-97.2020.8.26.0041, da Comarca de Campinas, em que é agravante
MICHAEL DOUGLAS DE JESUS FRANÇA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
IVANA DAVID
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0014956-97.2020.8.26.0041 -Voto no 21253
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Voto no 21253
Agravo em Execução no 0014956-97.2020.8.26.0041
Agravante: MICHAEL DOUGLAS DE JESUS FRANÇA
Agravado: Ministério Público
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
-

LIVRAMENTO
CONDICIONAL
DECISÃO QUE DETERMINOU A
REALIZAÇÃO
DE
EXAME
CRIMINOLÓGICO

ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
NECESSÁRIOS, AFASTANDO-SE A NECESSIDADE DE
AVALIAÇÃO PSICOSSOCIAL
DESCABIMENTO -
DECISÃO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA

IMPERIOSA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA DIANTE
DAS PECULIARIDADES DO CRIME COMETIDO

DECISÃO MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de agravo em execução interposto contra a decisão
de fls. 279/280, mantida às fls. 307, proferida pela MMa. Juíza de Direito
Dra. Fernanda Alves da Rocha Branco de Oliva, que determinou a
realização de exame criminológico, a fim de verificar o eventual
preenchimento do requisito subjetivo necessário para o livramento
condicional pleiteado por MICHAEL DOUGLAS DE JESUS
FRANÇA nos autos da execução n. 0011931-13.2019.8.26.0041.
O agravante, em suma, sustenta ser desnecessária a
realização do exame criminológico, baseando-se em argumentos de
ausência de situação ensejadora de melhor avaliação, restando a decisão
sem fundamentação adequada exigida pela Súmula Vinculante no 26.
Aduz que a decisão se lastreou na gravidade em abstrato do delito, em
ofensa à Súmula no 439 do Superior Tribunal de Justiça, indicando a
existência de exame criminológico realizado há menos de um ano da
nova determinação. Nesse sentido, requer a concessão do livramento
condicional, alegando preencher os requisitos objetivo e subjetivo

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exigidos (fls. 01/12).
Contrariado o recurso (fls. 301/306), manifestou-se a
Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento (fls. 312/320), vindo
os autos conclusos a este Relatora em 12 de novembro de 2020.
É o relatório.
Michael foi condenado pela prática do crime de estupro na
forma tentada ao cumprimento da pena total de 03 (três) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, com o término de cumprimento
previsto para 15/08/2021, conforme Boletim Informativo de fls.
247/248.
Pleiteou o livramento condicional, mas o Juízo a quo, antes
de analisar o pedido, determinou a realização de exame criminológico,
em decisão suficientemente fundamentada, porquanto as circunstâncias
do caso concreto demonstram a necessidade da perícia (fls. 279/280).

Contra esta decisão se insurge a Defesa, a postular a
concessão da benesse independentemente do laudo pericial.
Inicialmente, observo ser impossível atender ao pedido neste
segundo grau de jurisdição vez que o Juízo na decisão de 1o grau
impugnada sequer analisou os requisitos para progressão, fato que
causaria indesejável supressão de instância.
Por outro lado, observo que ainda havia dúvida quanto ao
preenchimento do requisito subjetivo, motivo pelo qual foi determinada a
realização do exame criminológico (fls. 279/280).

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O artigo 112, parágrafos 1o e 2o, da Lei de Execução Penal,
com redação dada pela Lei no 13.964/19, amparam legalmente a decisão
agravada:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor
do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e
do defensor, procedimento que também será adotado na concessão
de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados
os prazos previstos nas normas vigentes. (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019) (grifei)”
Nesse ponto, ressalto que o atestado de boa conduta
carcerária, por si só, não se mostraria aceitável neste caso para avaliar o
mérito do condenado, pois “ingressando no meio carcerário o
sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. [...]
estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possível, ser aceito
no novo grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a
vida livre, está, na verdade, sendo socializado para viver na prisão. É
claro que o preso aprende rapidamente as regras disciplinares na
prisão, pois está interessado em não sofrer punições.” 1
Aliás, o “atestado comprobatório de comportamento
carcerário”, apesar transparecer a ideia de uma avaliação completa, por
expressa determinação regulamentar, reflete apenas a disciplina do
condenado, ou seja, mera constatação “stricto sensu”, nos termos do
1 MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 120.

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artigo 85 e 88 da Resolução SAP - 144, de 29-6-2010, que institui o
Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São
Paulo:
“Artigo 85 - para fins administrativos, o comportamento do preso
recolhido em regime fechado e em regime semiaberto, nas
unidades prisionais sob responsabilidade da Secretaria da
Administração Penitenciária, é classificado como:
I- ótimo, quando decorrente da ausência de cometimento de falta
disciplinar, desde o ingresso do preso na prisão, ocorrido no
mínimo há um ano, até o momento do requerimento do benefício
em Juízo.
II- bom, quando decorrente da ausência de cometimento de falta
disciplinar ou do registro de faltas disciplinares já reabilitadas,
desde o ingresso do preso na prisão até o momento do
requerimento do benefício em Juízo;
III- regular, quando registra a prática de faltas disciplinares de
natureza média ou leve, sem reabilitação de comportamento.
IV- mau, quando registra a prática de faltas disciplinares de
natureza grave sem reabilitação de comportamento.[...]
Artigo 88 - Deve ser rebaixado o conceito de comportamento do
preso que sofrer sanção disciplinar, em quaisquer regimes de
cumprimento de pena.” (grifei).
Ocorre que “comportamento carcerário” deve ser avaliado
de forma “lato senso”, ou seja, não somente o desempenho disciplinar
individual, principalmente diante da nova redação do artigo 83, do
Código Penal trazida pela Lei no 13.964/19, a exigir não mais
comportamento
satisfatório,
mas
sim
bom
comportamento
carcerário, além do não cometimento de falta grave nos últimos 12
(doze) meses.
Diante isso, com razão a d. Magistrada de 1o grau ao
determinar a realização do exame criminológico, perícia complementar
necessária no caso para avaliar se o sentenciado preenche os requisitos

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subjetivos mínimos para concessão do benefício almejado, ainda mais
quando tratamos de crime que envolve uso de violência contra a vítima,
ofendendo sua dignidade sexual. Vale ressaltar que no caso o réu,
vizinho da vítima, teria invadido a residência durante a madrugada, com
o objetivo de tentar estuprá-la, apenas não tendo se consumado
porquanto a ofendida conseguiu se evadir, buscando ajuda.
Vale ressaltar que o exame criminológico anterior ao qual o
sentenciado foi submetido analisou apenas a possibilidade de progressão
de regime, de modo que melhor análise é de fato necessária no caso para
verificar o preenchimento do requisito subjetivo quanto ao livramento
condicional, benesse mais ampla e com menor vigilância do Estado (fls.
125/128).
Nesse sentido, a Ministra Rosa Weber, do Supremo
Tribunal Federal, analisando Reclamação Constitucional ajuizada pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, decidiu:
“[...] o ato impugnado se encontra motivado, exigindo o exame
criminológico dos apenados por crimes praticados com emprego
de violência ou grave ameaça, a traduzir a adoção de ações de
política de administração cartorária, com vista à celeridade na
análise de benefícios da execução penal dos detentos. Nesse
contexto, em um primeiro olhar, que os juízos reclamados, ao
estabelecerem tal medida administrativa a ser observada pelos
diretores de estabelecimentos criminais
realização do exame
criminológico nos casos, repito, em que o apenado cumpre pena
por delito praticado mediante violência ou grave ameaça
,
tenham descumprido o enunciado da Súmula Vinculante no 26. Ao
contrário, a medida é consonante com a segunda parte da Súmula
Vinculante no 26, que admite a realização do exame criminológico,
e não foge à razoabilidade exigi-la em casos de crimes praticados
com violência ou grave ameaça. Não detecto, nessa linha, a
plausibilidade jurídica do pedido deduzido de medida liminar,

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para concessão da tutela emergencial pleiteada. 8. Ante o exposto,
indefiro o pedido de liminar.” (STF Rcl no 9944/ SP. Rel. Min.
ROSA WEBER Julg.: 22.02.12).
Ora, observo que nos termos da Súmula Vinculante no 26 do
Supremo Tribunal Federal, “para efeito de progressão de regime no
cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da
execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei 8.072, de
25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche,
ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de
exame criminológico”.
Assim também preleciona a Súmula 439, do Superior
Tribunal de Justiça: “Admite-se o exame criminológico pelas
peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
A redação de ambas as súmulas é clara ao expressar que, o
Juiz não está impedido de determinar a realização de exame
criminológico, apesar de não ser mais obrigatória, cabendo a ele fazê-lo
de forma fundamentada, tal como no caso em análise.
Nesse sentido:
“Ementa: AGRAVO EM EXECUÇÃO Livramento condicional -
É lícito ao magistrado solicitar a confecção de exame
criminológico para melhor formar seu convencimento, antes de
decidir acerca de benefícios da execução Súmula Vinculante no
26 e Súmula no 439 do STJ - Exame criminológico necessário
Decisão do Juízo de origem correta e fundamentada - Recurso
desprovido. [...] para aferir o requisito subjetivo necessário ao

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livramento condicional, o Juiz necessita de elementos que
indiquem o merecimento do reeducando, que forneçam a certeza de
que aquele interno está apto para retornar ao convívio social.
Dessa forma, nada mais coerente do que o Magistrado, além do
atestado de boa conduta emitido pelo diretor do presídio, também
analise o comportamento do sentenciado como um todo, durante a
execução da pena, ou solicite a confecção de exame pericial a ser
elaborado por especialistas, para ter certeza de que aquele
atestado reproduz a realidade. Vincular o magistrado a um
atestado de conduta emitido pelo diretor da unidade e impedir que
ele utilize outros elementos para formar seu convencimento é
tornar o juiz um mero homologador de atestado administrativo,
num claro vilipêndio à jurisdicionalidade da execução da penal e
ao princípio do livre convencimento. Assim como o Magistrado
não está adstrito às conclusões de laudos periciais, igualmente não
está atrelado aos atestados de conduta, que apenas servem como
um elemento para formação de seu convencimento, mas não o
único a ser levando em consideração.” (TJSP
4a Câmara de
Direito
Criminal

Agravo
de
Execução
Penal
n°
0003238-51.2020.8.26.0996 Rel. Des. Edison Brandão Julg.:
07/07/2020).
Portanto, era mesmo necessária a realização do exame
criminológico para que se pudesse melhor avaliar se o sentenciado
reúne, ou não, condições pessoais para concessão de novos benefícios.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
IVANA DAVID
Relatora