Tribunal: TJSP
Processo: 1500269-96.2020.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendido o afastamento dos maus antecedentes, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, e consequente compensação com a agravante da reincidência, a fixação do regime inicial semiaberto e a abertura de vista dos autos após o parecer ministerial. Parcial pertinência.

1) Vista dos autos após o parecer da

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendido o afastamento dos maus antecedentes, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, e consequente compensação com a agravante da reincidência, a fixação do regime inicial semiaberto e a abertura de vista dos autos após o parecer ministerial. Parcial pertinência.

1) Vista dos autos após o parecer da Procuradoria Geral de Justiça. Descabimento. Ausência de previsão legal. Intervenção, no caso, como "custos legis".

2) Dosimetria das penas. A) Afastamento dos maus antecedentes. Impossibilidade. Decurso de tempo que não inibe "maus antecedentes". É possível de valoração, como "maus antecedentes", condenações passadas em julgado ou cuja punibilidade fora extinta há mais de cinco anos, posto que o decurso do período depurador apenas inibe o reconhecimento da "reincidência", na dicção do artigo 64 do CP. "Direito ao esquecimento" não reconhecido. Observância ao princípio da individualização das penas. Art. 5o, XLVI. Questão recentemente definida diante do julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, que fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal." Não configuração de "bis in idem" diante da consideração de condenações definitivas distintas na primeira e na segunda etapa da dosimetria. B) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Cabimento. Plena admissão sempre que oportunizado interrogatório. Indiferença da existência de outras provas contundentes, que não pode ser invocada como óbice à redução, frisa-se, quando sincera e completa a admissão. Art. 65, III, d, do CP. Diante das peculiaridades do caso concreto, imperiosa integral compensação com a agravante da reincidência.

3) Fixação de regime diverso do fechado. Inviabilidade. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente – Artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei no 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5o, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3o, do Código Penal.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019977
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500269-
96.2020.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante JACSON KLEBER
PEREIRA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo apenas para reconhecer a atenuante da
confissão espontânea e reduzir as penas impostas a JACSON para 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e
precisos fundamentos. V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar. Transitada em
julgado, formalize-se a Execução Definitiva., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500269-96.2020.8.26.0540 -Voto no 19762
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Apelação Criminal no 1500269-96.2020.8.26.0540.
Apelante: JACSON KLEBER PEREIRA DE SOUZA (Dr. Daniel
Durvault Lemes Roitberg, Defensor Público).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Paulo Antonio Canali Campanella.
Comarca: Mauá.
VOTO No 19.762.
PENAL.
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO
DEFENSIVO.
Pretendido o afastamento dos maus
antecedentes,
o
reconhecimento
da
atenuante da confissão espontânea, e
consequente
compensação
com
a
agravante da reincidência, a fixação do
regime inicial semiaberto e a abertura de
vista dos autos após o parecer ministerial.
Parcial pertinência.
1) Vista dos autos após o parecer da
Procuradoria
Geral
de
Justiça.
Descabimento. Ausência de previsão legal.
Intervenção, no caso, como “custos legis”.
2) Dosimetria das penas. A) Afastamento
dos maus antecedentes. Impossibilidade.
Decurso de tempo que não inibe “maus
antecedentes”. É possível de valoração,
como “maus antecedentes”, condenações
passadas em julgado ou cuja punibilidade
fora extinta há mais de cinco anos, posto
que o decurso do período depurador
apenas
inibe
o
reconhecimento
da
“reincidência”, na dicção do artigo 64 do
CP.
“Direito
ao
esquecimento”
não

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reconhecido. Observância ao princípio da
individualização das penas. Art. 5o, XLVI.
Questão recentemente definida diante do
julgamento de Recurso Extraordinário com
repercussão geral reconhecida, que fixou a
seguinte tese: “Não se aplica para o
reconhecimento dos maus antecedentes o
prazo
quinquenal
de
prescrição
da
reincidência, previsto no art. 64, I, do
Código Penal.” Não configuração de “bis in
idem”
diante
da
consideração
de
condenações
definitivas
distintas
na
primeira
e
na
segunda
etapa
da
dosimetria.
B)
Reconhecimento
da
atenuante
da
confissão
espontânea.
Cabimento. Plena admissão sempre que
oportunizado interrogatório. Indiferença da
existência de outras provas contundentes,
que não pode ser invocada como óbice à
redução,
frisa-se,
quando
sincera
e
completa a admissão. Art. 65, III, d, do CP.
Diante
das
peculiaridades
do
caso
concreto, imperiosa integral compensação
com a agravante da reincidência.
3) Fixação de regime diverso do fechado.
Inviabilidade. Regime obrigatório imposto
por lei ainda vigente Artigo 2o, §1o, da Lei
8.072/1990 (com redação dada pela Lei no
11.464/2007). Gravidade concreta que, de
qualquer forma, impõe maior rigor na
sanção. Inteligência dos artigos 5o, XLIII,
da Constituição Federal e 33, §3o, do
Código Penal.
Parcial provimento.
VISTO.

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Trata-se de recurso de APELAÇÃO
interposto pelo acusado JACSON KLEBER PEREIRA DE
SOUZA contra sentença penal condenatória proferida pelo
Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Mauá (publicada
em audiência realizada no dia 04 de março de 2020, fls. 132).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado por infração ao artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/2006, porque em 12 de fevereiro de
2020, nas circunstâncias de espaço ali delineadas, expôs
à venda e vendeu, para fins de tráfico, 30 (trinta) frascos de
“lança perfume”, 21 (vinte e um) invólucros de maconha,
pesando 24,27g (vinte e quatro gramas e vinte e sete centigramas), 63
(sessenta e três) eppendorfs de crack, com peso líquido de
13,86g (treze gramas e oitenta e seis centigramas), 58 (cinquenta e oito)
invólucros de cocaína, com peso líquido de 30,27g (trinta
gramas de vinte e sete decigramas), substâncias entorpecentes
que determinam dependência física ou psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (fls. 87/88 denúncia recebida em 18 de fevereiro de 2020,
fls. 104/105).

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De acordo com apurado, na data do
ocorrido, policiais civis diligenciaram até a denominada
“Biqueira Esmeralda” - conhecido ponto de venda de
drogas, ocasião em que se depararam com JACSON
desempenhado a função de vendedor de entorpecentes.
Na ocasião, o acusado trazia consigo uma bolsa e um
estojo, quando passou por um dos policiais e lhe ofereceu
droga. Constatada a prática ilícita de venda de drogas, os
agentes da lei o abordaram. Em suas vestes localizaram o
proveito da venda ilícita, tratando-se de R$ 60,00 (sessenta
reais) em dinheiro; em sua bolsa, o lança perfume e, em
seu
estojo,
o
restante
das
drogas
apreendidas.
Informalmente, o réu confessou a prática delitiva,
ratificando-a em seu interrogatório.
Após
o
devido
processamento,
o
apelante foi condenado, por incurso no artigo 33, caput,
da Lei de Drogas (Lei no 11.343/06), às penas de 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa, no piso legal. Negado o recurso em
liberdade.

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Sem contestar a procedência da ação,
requer, o apelante, em síntese, o afastamento dos maus
antecedentes,
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea, com consequente compensação com a
reincidência e a fixação do regime inicial semiaberto.
Postula, ainda, pela abertura de vista após o parecer
ministerial, sob pena de nulidade do julgamento (fls.
135/146).
Contrarrazões às fls. 150/153, pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls.
172/183).
É o relatório.
De proêmio, resta indeferido o pleito
defensivo de vista dos autos após o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça, por ausência de
previsão legal.

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Importante
deixar
claro
que
a
Procuradoria Geral de Justiça não fala como parte. Sua
intervenção é como “custos legis”, o que, aliás,
historicamente não se discute, inclusive porque em
nenhum momento reconhecidos, os dispositivos legais
que assim determinam, como inconstitucionais (artigos 610
e 613 do Código de Processo Penal).
O recurso comporta parcial provimento.
Na espécie, incontroversa a prática do
tráfico de drogas reconhecido, na medida em que em
relação à materialidade do delito, existem, no caderno
processual, auto de exibição e apreensão (fls. 12/13) e
laudo de constatação e de exame químico-toxicológico
(fls. 24/26 e 111/113), destacando-se a prova oral realizada
durante a instrução, onde a autoria, destaca-se, é
incontroversa, frisando-se, porque importante, que o réu
foi preso em situação de flagrância. Ainda, em razão da
prova judicializada (depoimento do policial civil Luciano Tamagrini

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mídia armazenada no servidor e fls. 2), bem como da confissão
do acusado, o qual admitiu a traficância nas duas
oportunidades em que foi ouvido (fls. 04 e mídia armazenada no
servidor). A condenação será, aqui, mantida, porque
legítima. A questão controvertida, conforme relatado,
restringe-se exclusivamente à aplicação da pena.
De efeito.
A pena foi assim dosada: “Atendendo aos
ditames do art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal,
aumentam-se as penas-bases em 1/6, em razão dos maus antecedentes
(FA fl. 98 -exec. 1 -proc. 7000572-46.2006), perfazendo 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda etapa, aumento a
reprimenda do réu em mais 1/6, em razão da reincidência (FA fl. 99 -
exec. 2 -proc 7000535-94.2012), perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias
de reclusão e 680 dias-multa. Justifica-se, ainda, a não incidência da
atenuante da confissão em razão de sua inutilidade para o desate da
ação penal. Isso porque a confissão de quem foi preso em flagrante, na
biqueira, não tem o intuito de colaborar para a elucidação dos fatos,
tratando-se
de
opção
meramente
oportunista.
Nessa
direção:
“CONFISSÃO ESPONTÂNEA ATENUANTE. Em se tratando de situação
concreta em que ocorrida a prisão em flagrante, em razão do

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transporte de vultuosa quantidade de droga, descabe cogitar da
atenuante da confissão espontânea, no que esta última tem como
objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade real” .
(HC 101.861/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 1a T., j. em 13.04.2011) No
mesmo julgamento, manifestou-se o Min. Luiz Fux: “Eu também
entendo que confissão espontânea e flagrante é contradictio in
terminis, não dá para conviver; ou confessa voluntariamente ou é
preso em flagrante. Não fez favor nenhum à Justiça”. Registre-se,
também, que não deve incidir, no caso concreto, a causa de diminuição
prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, tratando-se de
réu reincidente específico O réu deverá cumprir pena sob regime
penitenciário fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal. Pela
mesma razão, não é hipótese de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos ou de concessão do sursis,
insuficientes para prevenção e reprovação da conduta. Posto isso,
julgo PROCEDENTE o pedido formulado na ação penal para
CONDENAR JACSON KLEBER PEREIRA DE SOUZA, qualificado nos
autos, a cumprir pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, no
regime inicial fechado, e 680 dias-multa, no unitário mínimo, por
incursão no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06. Denego ao condenado
o direito de recorrer em liberdade, mantidas as condições da custódia
cautelar.” (fls. 131/132)
Na primeira etapa, a pena-base foi
adequadamente fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo
legal, diante do mau antecedente (folha de antecedentes:
processo n° 7000572-46.2006.8.26.0220 roubo trânsito em julgado para

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o Ministério Público em 11/05/2005 e para o réu no dia 05/07/2006; - fls.
98), resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Insta consignar que o período depurador
(artigo 64, inciso I, do Código Penal), somente tem o condão de
afastar a reincidência e não de inibir os maus
antecedentes, surgindo inadmissível, no particular, dada
a relevância da circunstância, de valoração obrigatória
para adequada reprovação, em estrita observância ao
princípio constitucional da individualização da pena (artigo
5o, inciso XLVI), que deve ser concretizado, com o “direito ao
esquecimento” aqui não reconhecido. Frise que a
presente questão restou recentemente definida, pois o
Recurso Extraordinário (registro
no
593.818
SC), com
repercussão geral reconhecida (Tema 150), foi julgado pelo
C. Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:
"Não
se
aplica
para
o
reconhecimento
dos
maus
antecedentes
o
prazo
quinquenal
de
prescrição
da
reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (nos
termos do voto do Relator Ministro Roberto Barroso, vencidos os
Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e
Dias Toffoli (Presidente), julgado em 18/08/2020, publicado no

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DJe em 01/09/2020).
Ademais, não há que se falar em “bis in
idem”, conforme alegado pela Defesa, em razão da
consideração de condenações definitivas distintas na
primeira e na segunda etapa, conforme se verá a seguir.
Na
segunda
fase,
reconhecida
a
reincidência (folha
de
antecedentes:
processo
n°
7000535-
94.2012.8.26.0224
tráfico de drogas
trânsito em julgado para o
Ministério Público em 31/08/2010 e para a Defesa em 02/08/2011, com fim
da execução prevista em 24/01/2017 - fls. 99) e rejeitada a
incidência da confissão espontânea, o juízo a quo, sem
considerar
a
peculiaridade
de
ser
específica
a
reincidência, exasperou a reprimenda em 1/6 (um sexto).
Contudo, com razão a Defesa, eis que de rigor o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
(artigo 65, inciso II, alínea “d”, do Código Penal), a qual, entende-se,
independentemente da existência de outras provas
incriminadoras, deveria obrigatoriamente ser aplicada nos
cálculos, vez que efetuada, de maneira sincera, sempre

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que oportunizado interrogatório. Destaca-se que JACSON
admitiu integralmente os fatos a ele imputados. Diante do
apresentado, uma vez que o magistrado sentenciante não
imprimiu maior rigor no apenamento em decorrência da
reincidência específica, para evitar reformatio in pejus,
aplica-se a compensação integral entre a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea.
Portanto, surgindo imperioso o retorno da pena ao
patamar estabelecido na etapa anterior, qual seja, 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Na derradeira fase, não se aplicou,
acertadamente, a redução prevista no artigo 33, §4o, da Lei
no 11.343/06, em razão do reincidência, aliás específica
(fator que evidencia dedicação à vil atividade) do apelante, o que, por
si só, obsta a concessão da benesse. Não se podendo
ignorar, ainda, o mau antecedente do réu. Além disso, a
quantidade,
diversidade
e
natureza
das
drogas
apreendidas (21 porções de maconha, 63 invólucros de crack e 58
eppendorfs de cocaína) demonstraria, inquestionavelmente, que
o réu não era traficante ocasional, mas habituado à

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atividade criminosa, circunstância que, da mesma forma,
não admitiria o benefício. Certamente ele venderia drogas
para centenas de usuários, se não fosse a eficaz
interferência estatal.
Sem razão, a combativa Defesa para o
abrandamento do regime prisional. Tratando-se de crime
equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial
fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação
vigente, ou seja, artigo 2o, §1o, das Lei 8.072/1990, com
redação dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem
respaldo, inclusive, na própria Constituição Federal, no
disposto no artigo 5o, XLIII, não se podendo alegar
inconstitucionalidade. Mas, mesmo admitindo-a, como
nossos Tribunais Superiores já vem reconhecendo em
casos de tráfico “privilegiado” (que não é o caso, ressalta-se), “in
casu”, a fixação de regime diverso do fechado mostra-se
insuficiente para a ressocialização do penitente e para a
prevenção e repressão de delitos desse jaez, de modo
geral. É de se anotar que o fato de em um processo ter-
se decidido por tal possibilidade não torna esse
entendimento regra de aplicação automática para os

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14
demais feitos.
O regime fechado se faz necessário, no
ora analisado, com base nos elementos concretos
verificados. Nota-se significativa a quantidade e a
variedade das drogas, além da natureza de duas delas,
crack e cocaína, de maior poder de dependência e de
maior risco à saúde, aspecto este relevante para a
fixação de regime, nos termos do artigo 42, da Lei no
11.343/06 c.c. artigo 33, §3o, do Código Penal. Além
disso, não se poderia ignorar a própria reincidência,
repete-se, específica, que não autoriza outros regimes de
início de cumprimento de pena (regimes semiaberto e aberto
exigindo “condenado não reincidente” artigo 33, §2o, “b” e “c”, do Código
Penal), além do mau antecedente (circunstância
judicial
desfavorável).
Nessa linha, ainda que o “quantum” de
pena possibilitasse, em tese, a fixação de regime mais
brando, tal determinação ficará atrelada, sempre, à análise
concreta das circunstâncias previstas no artigo 59 do
Código Penal (nelas incluídas, porque mais graves, “agravantes” ou

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“causas de aumento de pena”), combinado com a natureza e
quantidade de drogas, tratando-se de condenação por
tráfico de drogas, nos termos do dispositivo da Lei
Antidrogas acima anotado. Verifica-se, aqui, ainda, mais
uma vez destacando-se, existência de reincidência,
obrigando, na forma do princípio da individualização da
pena, autorizado no artigo 33, §3o, do Código Penal, por si
só, o regime fechado para início de cumprimento da
sanção corporal.
Portanto, não há qualquer razão que
justifique a fixação de regime outro que não o inicial
fechado.
Independentemente da possibilidade ou
não de substituição da pena corporal por restritivas de
direitos, imposta para condenados por tráfico de drogas,
especialmente em razão da suspensão da execução do
artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata
da concessão benesse, na espécie, o que se verifica, até
pelo já indicado, é não ser a medida suficiente como

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reprovação e prevenção do hediondo ilícito (artigo 44, III, do
Código Penal), inclusive incompatível com o regime fechado
imposto e o quantum fixado (artigo 44, I, do Código Penal), não
se ignorando a própria reincidência específica (artigo 44, II,
do Código Penal), destacando-se, como já indicado acima,
aspectos concretos de maior gravidade dos fatos.
Cumpre consignar inaplicável, no caso, o
previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal. O regime fechado decorre, como verificado, de
norma legal ainda vigente. Por outro lado, o que se levou
também em consideração para sua fixação foi a
gravidade concreta dos fatos, independentemente do
“quantum” da sanção (artigo 33, §3o, do Código Penal), portanto,
igualmente irrelevante, para tanto, tempo de prisão
provisória, demonstrando ser inviável outro regime que
não o mais rigoroso como forma de prevenção e
repressão. Eventual progressão, por outro lado, deverá
ser avaliada no Juízo das Execuções, competente para a
matéria (artigo 66, III, “b”, da Lei no 7.210/1984), e com condições
de verificar a presença dos requisitos legais para tanto
(objetivo e subjetivo), não apresentados nestes autos.

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Diante de recente decisão do Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda
que por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, necessidade de
manutenção ou mesmo decretação de prisão preventiva,
dentro de seus requisitos legais, na forma do artigo 617,
c.c. artigo 387, §1o, ambos do Código de Processo Penal.
No caso concreto, como já destacado na escolha do
regime de início de cumprimento de pena, presentes
estão, ainda, as condições para a prisão preventiva
(habitualidade
e
reincidência
específica,
que
determinam
efetiva
periculosidade, dada a viabilidade de reiteração da conduta, ensejando
necessidade de garantia da ordem pública), a qual, na forma, até,
do existente na sentença, fica mantida.
Do
exposto,
por
meu
voto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao
apelo
apenas
para
reconhecer a atenuante da confissão espontânea e
reduzir as penas impostas a JACSON para 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e
oitenta
e
três) dias-multa, no valor unitário mínimo,
mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e
precisos fundamentos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500269-96.2020.8.26.0540 -Voto no 19762
18
COMUNIQUE-SE, com manutenção da
prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a
Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR