Tribunal: TJSP
Processo: 2252451-86.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS.
NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. Citação de trechos do parecer da autoridade fiscal que, por si só, não acarreta a nulidade da decisão do TIT. Decisão que enunciou os motivos (pressupostos fáticos e jurídicos) que determinaram a negativa de provimento ao recurso ordinário e, consequentemente, a manutenção da autuação. Embora desfavorável, permitiu

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS.
NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. Citação de trechos do parecer da autoridade fiscal que, por si só, não acarreta a nulidade da decisão do TIT. Decisão que enunciou os motivos (pressupostos fáticos e jurídicos) que determinaram a negativa de provimento ao recurso ordinário e, consequentemente, a manutenção da autuação. Embora desfavorável, permitiu o exercício do direito de defesa.
MÉRITO. Autuação por não recolhimento de ICMS em operações de saída de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária ou isentas. A análise aprofundada da movimentação das mercadorias se faz, normalmente, em perícia. A auditoria, porém, embora realizada unilateralmente a pedido da parte, é suficiente para demonstrar a verossimilhança das alegações. A plausibilidade do direito está suficientemente caracterizada, e é sério o risco de ineficácia, caso a medida só venha a ser concedida a final. É do Estado o ônus de demonstrar quais produtos estão sujeitos a tributação e eventual inadimplência da parte.
RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020124
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2252451-86.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ULTRAFARMA SAÚDE EIRELI, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2252451-86.2020.8.26.0000
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Voto
15022
Agravo de Instrumento
2252451-86.2020.8.26.0000 fh (digital)
Origem
12a Vara da Fazenda Pública da Capital
Agravante
Ultrafarma Saúde Eireli
Agravado
Estado de São Paulo
Juíza de Primeiro Grau
Paula Micheletto
Decisão/Sentença
2/10/2020
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Desa. Vera Angrisani
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS.
NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. Citação de
trechos do parecer da autoridade fiscal que, por si só, não acarreta
a nulidade da decisão do TIT. Decisão que enunciou os motivos
(pressupostos fáticos e jurídicos) que determinaram a negativa de
provimento ao recurso ordinário e, consequentemente, a
manutenção da autuação. Embora desfavorável, permitiu o
exercício do direito de defesa.
MÉRITO. Autuação por não recolhimento de ICMS em operações
de saída de mercadorias sujeitas ao regime de substituição
tributária ou isentas. A análise aprofundada da movimentação das
mercadorias se faz, normalmente, em perícia. A auditoria, porém,
embora realizada unilateralmente a pedido da parte, é suficiente
para demonstrar a verossimilhança das alegações. A plausibilidade
do direito está suficientemente caracterizada, e é sério o risco de
ineficácia, caso a medida só venha a ser concedida a final. É do
Estado o ônus de demonstrar quais produtos estão sujeitos a
tributação e eventual inadimplência da parte.
RECURSO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal,
interposto por ULTRAFARMA SAÚDE EIRELI contra a r. decisão de fls. 2.126/7,
que, em ação anulatória de débito fiscal ajuizada em face do ESTADO DE SÃO
PAULO, indeferiu a tutela de urgência pela qual se pretendia a suspensão da
exigibilidade do AIIM 4.118.949-8.
A agravante argui “a nulidade da decisão proferida pela Primeira Câmara do
Tribunal de Impostos e Taxas, uma vez que cerceou o direito de defesa, negou a sua
tutela jurisdicional e descumpriu o princípio da motivação, ao julgar o recurso
administrativo fazendo uso de plágio das contrarrazões oferecidas pela

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representação fiscal”.
Afirma que a decisão administrativa “não se limitou a parafrasear ou citar trechos
de manifestação da parte adversa, mas, simplesmente copiou as contrarrazões do
fisco com pouquíssimas mudanças (alguns conectivos, por exemplo), inclusive,
repetindo os mesmos erros ortográficos e gramaticais”.
Alega a “ilegitimidade da cobrança trazida no item 1 do auto de infração”, pois, “por
ser drogaria varejista, todas as vendas são sempre amparadas pela emissão de
cupom fiscal ao consumidor final com a devida tributação no caso das mercadorias
sujeitas ao recolhimento do ICMS pelo varejista”.
Sustenta que, “No presente caso, a cobrança decorre de análise por parte do fisco de
uma obrigação acessória concernente ao seu estoque (livro registro de inventário),
sendo indicada suposta divergência e, com fulcro nisso, a agravada presumiu que
tais mercadorias teriam sido vendidas sem recolhimento de ICMS à alíquota de 18%.
Ocorre que não houve equívoco no controle de estoque, muito menos falta de
emissão de nota fiscal. Na realidade, como demonstrado na petição inicial, o ilustre
agente fiscal equivocou-se na análise da movimentação das mercadorias
(considerando notas fiscais erradas) e somente, por isso, chegou-se a uma suposta
divergência. Não há dúvidas de que para confirmar tal afirmação pode ser
necessária a realização de perícia, todavia, para fins de análise de tutela de
urgência, cabe destacar que a iliquidez do levantamento fiscal pode ser reconhecida
de plano, sem a necessidade de perícia. Isso porque, ainda que estivéssemos diante
de mercadorias saídas do estabelecimento sem a devida emissão de nota
fiscal/cupom fiscal, o que se admite apenas para fins de argumentação, não é
cabível a exigência de ICMS à alíquota de 18% no presente caso, uma vez que quase
a totalidade dos produtos autuados não deve ser tributada por serem isentos ou
sujeitos ao ICMS substituição tributária, exigido e recolhido no início da cadeia

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produtiva”.
Narra que “os medicamentos estão sujeitos à substituição tributária por força do
artigo 313-A do RICMS/SP; os produtos de higiene pessoal com fulcro nos artigos
313-G e 313-H do RICMS/SP; e os produtos de perfumaria em virtude dos artigos
313-F e 313-H do RICMS/SP. Além disso, os preservativos são isentos do ICMS por
força do artigo 66 do Anexo I do RICMS/SP; os medicamentos utilizados para o
tratamento de AIDS com fulcro no artigo 2 o do Anexo I do RICMS/SP e os
medicamentos utilizados para o tratamento de câncer em virtude do artigo 154,
Anexo I, do RICMS/SP c/c Convênio SEFAZ n. 162/94”.
Afirma que “as mudanças constantes do artigo 101 e artigo 105 da EC n. 94/16
supra destacadas objetivam terminar e exterminar com o caos jurídico que existe
quanto ao legítimo direito do contribuinte, sendo este titular de precatório judicial
'cujos créditos são líquidos, certos e exigíveis - valer-se do mesmo para compensar
com seu débito tributário, e cessar de vez com as infundadas argumentações do ente
público
em
não
querer
receber
seu
próprio
'cheque
pré-datado'
(...).
Consequentemente, é de fácil conclusão que a empresa, titular de precatório judicial,
se valeu de seu legítimo direito de utilizar-se do instituto da compensação para
quitar sua GIA de ICMS de abril/2020, (...), dentro do prazo legal, com fundamento
das normas constitucionais que norteiam este feito”.
Informa que, “com o intuito de comprovar a sua afirmação de que quase a
totalidade das mercadorias autuadas são isentas ou sujeitas ao ICMS-ST, anexou ao
feito originário laudo técnico elaborado pela Prátika Auditores Independentes S/S,
no qual foi demonstrado que 96,41% das mercadorias autuadas no ano de 2015 e
88,29% das mercadorias autuadas no ano de 2016 são isentas ou sujeitas ao ICMS-
ST”.
Conclui que “a cobrança de ICMS no presente caso é totalmente ilegítima haja vista

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que quase a totalidade dos produtos autuados são isentos de ICMS ou sujeitos ao
recolhimento sob a sistemática da substituição tributária. Portanto, diferentemente
do fundamento da decisão agravada, a sujeição dos produtos autuados ao ICMS-ST
ou a sua isenção não são meras alegações, mas, sim, decorrência de atos normativos
expedidos pela própria agravada, que possui competência para isentar mercadorias
do ICMS ou incluí-las no âmbito do ICMS-ST”.
Requer a antecipação da tutela recursal e a reforma da r. decisão, para suspender
“a exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN,
determinando-se a abstenção, pela agravada, de qualquer medida direta de
exigência, como as suas cobranças em executivos fiscais, bem como indireta, como a
recusa na liberação de certidões de regularidade fiscal, protesto da dívida ou
inscrição em quaisquer cadastros de inadimplentes”.
Antecipação da tutela recursal deferida a fls. 2.133/41.
Contraminuta a fls. 2.151/8.
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso comporta provimento.
NULIDADE DA DECISÃO
A citação literal de trechos do parecer da autoridade fiscal (fls. 1.138/50)
ou
“plágio das contrarrazões”, como alega a agravante
, por si só, não acarreta a
nulidade da decisão do Tribunal de Impostos e Taxas TIT (fls. 1.151/7).
A decisão enunciou os motivos (pressupostos fáticos e jurídicos) que
determinaram
a
negativa
de
provimento
ao
recurso
ordinário
e,
consequentemente, a manutenção da autuação. Embora desfavorável, permitiu o
exercício do direito de defesa.

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Não há se falar em negativa de tutela “jurisdicional” na via administrativa,
porquanto jurisdição é atividade típica do Poder Judiciário.
MÉRITO
De acordo com a inicial, “Em 2 de janeiro de 2019, a agravante foi surpreendida
pela lavratura contra si do auto de infração n. 4.118.949-8 (fls. 60/65 do doc.-1). O
referido auto de infração consistia em onze itens, sendo que os itens 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9,
10 e 11 foram incluídos em programa especial de parcelamento (fls. 1.109/1.114 do
doc.-1). Diante disso, o processo administrativo resumiu-se somente à discussão dos
itens 1 e 5, nos quais é exigido ICMS supostamente não recolhido em vendas ou
aquisições de mercadorias pela agravante nos anos de 2015 e 2016” (fls. 4).
No recurso, a agravante não impugna especificamente o item 5 do AIIM. A
discussão cinge-se à “ilegitimidade da cobrança trazida no item 1”, assim descrito
(fls. 83/8):
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 563.428,03 (quinhentos
e sessenta e três mil, quatrocentos e vinte e oito reais e três centavos),
nos períodos de 2015 e 2016, decorrente de operações de saída de
mercadoria
tributadas
omitidas
fisco
apurado
por
meio
de
levantamento fiscal realizado com fundamento no artigo 509 do
RICMS/00, conforme se demonstra pelas Fichas de Levantamento
Especifico - DEMONSTRATIVO ANEXO AO AIIM - LEVANTAMENTO
ESPECÍFICO 2015-2016, e pelas cópias dos documentos juntados.
INFRINGÊNCIA: Arts. 58, art. 87, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea "a" c/c §§ 1°, 9° e 10°, da
Lei 6.374/89.”
A relação das mercadorias está a fls. 163/1.129 .
Pois bem.

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A suspensão da exigibilidade pode decorrer da consistência jurídica das alegações
que apontam para a inexigibilidade do crédito (art. 151, V, CTN) ou do depósito
em dinheiro (art. 151, II, CTN).
Segundo o art. 151, V do CTN, a concessão da medida liminar é apta a suspender
o crédito tributário e, nos termos do art. 300 do CPC, para a concessão da tutela
de urgência, o juiz poderá exigir caução. Trata-se de possibilidade , e não de
condição indispensável.
Nesse sentido, o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 151, II E
V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO IMPROVIDO.
1. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário
previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes,
pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode
ser reconhecida com a simples presença da situação constante do
último inciso, independentemente da existência ou não do depósito
integral em dinheiro . Precedentes: AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e (AgRg
no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe
9/12/2009.
2. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no REsp
1447738/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).
No mesmo sentido, já decidiu este e. Tribunal: Agravo de Instrumento no
3003441-11.2018.8.26.0000, Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi, 2a Câmara de
Direito Público; Agravo de Instrumento no 3000052-81.2019.8.26.0000, Rel. Des.
José Maria Câmara Junior, 8a Câmara de Direito Público.
De acordo com o relatório de auditoria de fls. 1.177/2.125, em 2015, 96,41%
das mercadorias apontadas pelo fisco estavam sujeitas ao regime de

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substituição tributária ou eram isentas do ICMS; em 2016, esse número era de
88,29%.
Ou seja, em 2015, apenas 3,59% dos produtos estavam, de fato, sujeitos a
tributação. Em 2016, o percentual era de 11,71%.
No caso, estão sujeitos a substituição tributária os medicamentos (art. 313-A,
RICMS/SP), os produtos de higiene pessoal (arts. 313-G e 313-H, RICMS/SP) e os
produtos de perfumaria (arts. 313-F e 313-H, RICMS/SP).
São isentos do ICMS os preservativos (art. 66, Anexo I, RICMS/SP), os
medicamentos para tratamento de AIDS (art. 2o, Anexo I, RICMS/SP) e os
medicamentos para tratamento de câncer (art. 154, Anexo I, RICMS/SP c.c.
Convênio SEFAZ 162/94).
A análise aprofundada da movimentação das mercadorias se faz, normalmente, em
perícia. A auditoria, porém, embora realizada unilateralmente a pedido da
agravante, é suficiente para demonstrar a verossimilhança das alegações.
A plausibilidade do direito está suficientemente caracterizada, e é sério o risco de
ineficácia, caso a medida só venha a ser concedida a final.
É do Estado o ônus de demonstrar quais produtos estão sujeitos a tributação e
eventual inadimplência da agravante.
A contraminuta é genérica, sem qualquer referência aos fatos ou ao AIIM.
Não há risco de prejuízo ao erário pelo deferimento da medida, pois, em caso de
improcedência do pedido, o fisco poderá prosseguir com a cobrança do débito.
Nesse sentido:
Apelação no 1005613-09.2016.8.26.0071

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Relator(a): Osvaldo Magalhães
Comarca: Bauru
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 27/07/2020
Ementa: Ação anulatória de débito fiscal
ICMS
Questionamento
referente ao regime de substituição tributária relativo às operações
interestaduais de entrada de mercadorias oriundas de outros estados,
envolvendo produtos do setor de perfumaria e higiene pessoal
previstos nos artigos 313-F e 313-H do RICMS/SP (em especial chupetas
e bicos de mamadeira) Inteligência do disposto pelo art. 313-G, § 1o,
itens 28 e 30 do referido regulamento Fisco estadual que sustentou a
regularidade da autuação diante do enquadramento da autora no item
28
Impossibilidade
Parte das mercadorias que se enquadram no
item 30, cuja NCM não está abrangida pela norma Posterior alteração
legislativa promovida pelo Decreto no 61.983/16 que não atinge fatos
pretéritos Recurso da autora parcialmente provido.
É caso de provimento ao recurso para suspender os efeitos do AIIM
4.118.949-8 .
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL