Tribunal: TJSP
Processo: 1500272-63.2019.8.26.0612
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Dosimetria. Redução da pena base. Possibilidade. Impossibilidade da redução da reprimenda com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Regime fechado mantido. Substituição da pena privativa por restritiva de direitos. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido, apenas para, de

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Dosimetria. Redução da pena base. Possibilidade. Impossibilidade da redução da reprimenda com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Regime fechado mantido. Substituição da pena privativa por restritiva de direitos. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido, apenas para, de ofício, reduzir a pena e reconhecer a reincidência comum do réu.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014590
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500272-63.2019.8.26.0612, da Comarca de Taquaritinga, em que é apelante
CLODOALDO ROBERTO BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Clodoaldo Roberto Barbosa apenas
para, de ofício, reduzir sua pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e ao pagamento 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, de valor
unitário mínimo, e reconhecer a reincidência comum do réu, mantendo-se, no
mais, a r. sentença. v.u. Comunique-se a Vara das Execuções Criminais dos
termos da presente decisão., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13.465
Apelação no 1500272-63.2019.8.26.0612
Comarca: Taquaritinga
Apelante: Clodoaldo Roberto Barbosa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação.
Tráfico
de
drogas.
Prova
segura.
Materialidade e autoria comprovadas. Condenação
mantida.
Dosimetria.
Redução
da
pena
base.
Possibilidade.
Impossibilidade
da
redução
da
reprimenda com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Regime fechado mantido. Substituição da
pena
privativa
por
restritiva
de
direitos.
Impossibilidade. Recurso parcialmente provido, apenas
para, de ofício, reduzir a pena e reconhecer a
reincidência comum do réu.
Ao relatório da r. sentença de fls. 211/218, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Clodoaldo Roberto Barbosa foi
condenado à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, porque
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Ao réu foi indeferido
o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o acusado apelou buscando a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente pretende a desclassificação
para o delito do artigo 28 da Lei Antidrogas (fls. 229/235).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 239/241) e oferecido o r. parecer

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pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 266/268), manifestou-se o
Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do
recurso.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à
análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial, instaurado
mediante Auto de Prisão em Flagrante que, no dia 25 de
dezembro de 2019, por volta de 14h50min, na rua Vicente
Troiano, Jardim Maria Luiza, nesta cidade e comarca de
Taquaritinga/SP, CLODOALDO ROBERTO BARBOSA,
já qualificado nos autos, trazia consigo 17 (dezessete)
microtubos do tipo “Eppendorf” contendo COCAÍNA, com
peso bruto de 28,57 gramas, para consumo de terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, cf. auto de exibição e apreensão de fls. 12,
fotografia de fls. 13, e laudo pericial de fls. 70/72.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em
flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 09/11), pelo auto de
exibição e apreensão (fl. 12), pelo laudo de constatação provisória (fls.
17/18), pelos laudos de exames químico-toxicológicos (fls. 70/72 e
73/75) e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo

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de exame químico-toxicológico: 8,21 gramas de cocaína (relacionadas
ao réu) e 1,04 gramas de cocaína (relacionadas ao usuário de drogas
Fábio Rodrigues dos Santos).
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Em juízo, o réu negou a prática do delito. Afirmou que no dia
dos fatos estava retornando de um mercado, onde fora comprar cerveja,
quando foi abordado pelos policiais militares. Contou que Fábio vinha
de bicicleta logo atrás dele e que conversavam. Negou que no momento
da abordagem tenha dispensado drogas. Asseverou que portava apenas
R$ 3,00 e não R$ 20,00. Relatou que chegou a ser preso anteriormente
por tráfico de drogas, tendo deixado a prisão 20 dias antes deste fato.
Acredita que está sendo perseguido pelos policiais.”
“A testemunha Leandro Angelo Moreira, policial militar, alegou
que na data dos fatos estava em patrulhamento pela Rua Vicente
Troiano, bairro Maria Luiza, local conhecido dos meios policiais como
ponto de venda de drogas, momento em que avistou o acusado
entregando alguma coisa à pessoa de nome Fábio. Narrou que ao
avistarem a viatura policial, ambos dispensaram no chão o que tinham
em mãos. Contou que submeteram ambos à busca pessoal, sendo
localizado com o acusado uma quantia em dinheiro e nada em poder de
Fábio. Aduziu que recolheram o que o réu havia dispensado no chão,
tratando-se de 02 pacotinhos de plástico, que continham 17 eppendorfs

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de cocaína. Alegou que também recolheram o que havia sido
dispensado por Fábio, tratando-se de 02 eppendorfs de cocaína. Contou
que Clodoaldo negou que tivesse vendido a droga a Fábio, bem como
que tivesse dispensado drogas quando da abordagem policial. Pontuou
que o acusado é conhecido dos meios policiais pela venda de drogas.”
“A testemunha Richard Henrique Pires, policial militar,
declarou que na data dos fatos estava em patrulhamento pela Rua
Vicente Troiano, local conhecido como ponto de venda de drogas,
quando o acusado foi avistado entregando algo para outra pessoa.
Afirmou que, como o réu já era conhecido dos meios policiais pelo seu
envolvimento com o tráfico de drogas, ele e seu colega de farda
decidiram abordá-los. Narrou que, percebendo que seria abordado,
Clodoaldo jogou no chão alguma coisa que tinham em mãos. Em revista
pessoal, foi localizada em poder de Clodoaldo dinheiro. No chão,
verificou que Clodoaldo havia dispensado eppendorfs contendo
cocaína".
Da prova oral lançada na r. sentença sob o crivo das partes e o seu
cotejo com os demais elementos probatórios existentes nos autos do
processo é autorizado inferir que estão cabalmente demonstradas a
existência material do crime descrito na denúncia e a responsabilidade
penal dele decorrente.
Com efeito, os policiais militares, sempre que ouvidos, foram
uníssonos em narrar que em patrulhamento de rotina em local conhecido
pelo tráfico de drogas, avistaram o réu entregando algo para um sujeito.

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Em seguida ambos tentaram evadir-se com a aproximação da polícia,
dispensando, neste ínterim, objetos ao solo. Ato contínuo, foram
abordados, sendo encontrado com o apelante a quantia de R$ 20,00. Nos
objetos dispensados por Clodoaldo localizaram dois pacotes contendo
17 porções de cocaína, enquanto constataram que Fábio Rodrigues dos
Santos havia dispensado 02 eppendorfs da mesma substância.
Registre-se que os policiais confirmaram que as porções de
cocaína encontradas com Fábio estavam embaladas de modo idêntico às
porções relacionadas ao réu Clodoaldo.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à
prudente apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos
probatórios inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja
impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em
juízo sob o crivo do contraditório, aliados ao fato de
estarem em consonância com o conjunto probatório dos
autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES,
Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009).
(...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que
tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele
não cometido.

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Destarte, a versão apresentada pelo réu restou isolada nos autos,
mormente pelo testemunho dos agentes públicos. Insta salientar que é
ônus do réu, quando deduz versão exculpatória, produzir elementos
probatórios aptos a demonstrar suas alegações, tarefa da qual ele não se
desincumbiu durante a instrução processual, nos termos do artigo 156 do
Código de Processo Penal.
Ademais, observa-se que o usuário abordado no momento dos
fatos, Fábio Rodrigues dos Santos, ouvido apenas na etapa extrajudicial,
afirmou que havia adquirido os entorpecentes do acusado, pagando por
elas a quantia de R$ 20,00. Ressalte-se que ainda que não tenha sido
ouvido em juízo, sua afirmação soa plausível, em especial pelos
depoimentos dos policiais militares, os quais apreenderam com o réu a
referida importância, avistaram quando ele entregou algo ao usuário,
constataram que dispensou 17 porções de cocaína, bem como
encontraram com Fábio 02 porções igualmente embaladas da mesma
droga.
Diante desse contexto, no qual a versão apresentada pelo
acusado resultou isolada no auto, deve prevalecer o depoimento dos
policiais militares que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a
existência da infração penal e sua respectiva autoria.
O tráfico de drogas na modalidade “trazer consigo” prescinde da
prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual
restou cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já
destacados, assim como pela quantidade de droga apreendida e pela

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forma de acondicionamento das substâncias, que se encontravam
divididas em porções menores (17 porções de cocaína), de modo a
facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°,
DA
LEI
N.

11.343/2006.
DOLO
ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O
tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma
exigência
no
sentido
de
que,
para
a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária a demonstração de dolo específico, notadamente
quanto ao fim de comercialização do entorpecente. (...).
(REsp 1361484 / MG, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste cenário, descabida qualquer pretensão de desclassificação
da conduta. Não é demasiado lembrar que “... a mera condição de
usuário ou dependente, por si só, não possui o condão de excluir a
culpabilidade pelo narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os
usuários se valem dessa mercancia ilícita para provar o sustento do
próprio vício, de tal forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a
outra. (TJSP, AC no 0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França
Carvalho, j. 05/04/2018).
Destarte, a condenação pelo delito imputado na inicial acusatória
era mesmo de rigor.

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Passa-se à análise das sanções.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei no
11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada 1/6 (um
sexto) acima do mínimo legal em razão da natureza da droga apreendida.
Todavia, a natureza das substâncias ilícitas não possui nenhuma
excepcionalidade a demandar um incremento da pena-base, pois as
drogas são aquelas frequentemente comercializadas no País (cocaína).
Assim, fixa-se a basilar no mínimo legal de 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa, não obstante caracterizada a reincidência do
acusado (processo no 0010313-26.2019.8.26.0496, com trânsito em
julgado para a defesa em 07/06/2019 - fl. 104), observa-se que esta não
pode ser tida como específica, tendo em vista que a condenação no
processo citado foi por tráfico privilegiado, na esteira do atual
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça.
Confira-se:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE CONDENADO POR
TRÁFICO PRIVILEGIADO E POR TRÁFICO PREVISTO
NO CAPUT DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
AFASTADA.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. POSSIBILIDADE DE

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CONCESSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo
Tribunal Federal, ao julgar, em 23/6/2016, o HC
118.533/MS, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, passou a
adotar o entendimento de que "o crime de tráfico privilegiado
de drogas não tem natureza hedionda". Posteriormente, a
Quinta e a Sexta Turmas do STJ, revendo posição
anteriormente adotada, passaram a acompanhar o julgado do
STF. Desse modo, a execução penal deve tratar o crime
praticado pelo paciente como crime comum, e não como
crime de natureza hedionda, para fins de cálculo de possíveis
benefícios. Precedentes. 2. Está consolidado nesta Corte
Superior de Justiça o entendimento no "sentido de
afastar a reincidência específica em relação ao tráfico
privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei
de Drogas" (HC n. 471.013/SP, relator Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA, DJe de 16/10/2018). 3. Agravo regimental não
provido. (AgRg no HC 547.502/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
16/06/2020, DJe 23/06/2020).
Mantém-se, contudo, a exasperação da reprimenda na fração de
1/6 (um sexto), resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, de valor mínimo unitário.
Na terceira fase, o redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei
Antidrogas não poderia mesmo incidir, por força da reincidência do
apelante, conforme expressa disposição legal.
Ademais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto
no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o
acusado permaneceu 145 dias custodiado cautelarmente, conforme
consta na Guia de Recolhimento Provisória (fls. 252/253), lapso

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temporal compreendido entre a prisão em flagrante, ocorrida em
25/12/2019 (fls. 01/02) e a publicação da r. sentença (20/05/2020).
Decotado esse tempo da pena imposta, o saldo que lhe resta a cumprir
autorizaria, na apreciação exclusiva do § 2.o do art. 33 do Código Penal,
a fixação de regime mais brando. Todavia, as circunstâncias do caso
concreto, em especial a reincidência do réu, impedem, nos termos do §
3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a
alteração do regime fechado fixado na r. sentença.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, incisos I e II, e artigo 77, caput, e inciso I,
ambos do Código Penal).
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de Clodoaldo Roberto Barbosa apenas para, de ofício, reduzir
sua pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao
pagamento 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, de valor
unitário mínimo, e reconhecer a reincidência comum do réu, mantendo-
se, no mais, a r. sentença.
Comunique-se a Vara das Execuções Criminais dos termos da
presente decisão.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator