Tribunal: TJSP
Processo: 1057039-46.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Atos Administrativos
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança. Pretensão ao afastamento da exigência de comprovação de quitação dos débitos de ISSQN para a obtenção do "habite-se". Possibilidade. Ato administrativo de expedição da licença que possui finalidade urbanística, sem relação com o pagamento de impostos. Medida que acaba por tolher o exercício da atividade econômica da impetrante. Reconhecimento

Ementa:
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança. Pretensão ao afastamento da exigência de comprovação de quitação dos débitos de ISSQN para a obtenção do "habite-se". Possibilidade. Ato administrativo de expedição da licença que possui finalidade urbanística, sem relação com o pagamento de impostos. Medida que acaba por tolher o exercício da atividade econômica da impetrante. Reconhecimento da inconstitucionalidade, pelo Colendo Órgão Especial, de dispositivo de legislação municipal que previa situação análoga. Sentença mantida. Recurso voluntário e reexame necessário não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019508
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1057039-46.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
é apelado VITACON 40 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL
NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1057039-46.2018.8.26.0053 -Voto no 13738
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Voto no 13.738
Apelação no 1057039-46.2018.8.26.0053 SÃO PAULO
Apelante: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Apelado:
VITACON 40 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.
Interessado: CHEFE DO DEPARTAMENTO DE RENDAS MOBILIÁRIAS DA
SECRETARIA DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Dr. Emilio Migliano Neto
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO Mandado
de segurança. Pretensão ao afastamento da exigência de
comprovação de quitação dos débitos de ISSQN para a
obtenção
do
“habite-se”.
Possibilidade.
Ato
administrativo de expedição da licença que possui
finalidade urbanística, sem relação com o pagamento de
impostos. Medida que acaba por tolher o exercício da
atividade econômica da impetrante. Reconhecimento da
inconstitucionalidade, pelo Colendo Órgão Especial, de
dispositivo de legislação municipal que previa situação
análoga. Sentença mantida. Recurso voluntário e
reexame necessário não providos.
Trata-se de Apelação do Município de São Paulo contra a r. sentença
de fls. 105/108, que, convalidando a liminar, julgou procedente o mandado de
segurança impetrado por Vitacon 40 Desenvolvimento Imobiliário Ltda.,
determinando à apelante que emita o “habite-se”, independentemente do pagamento
de qualquer tributo, notadamente o ISS cobrado.
Inconformada,
a
Fazenda
Municipal
recorre,
assinalando
a
responsabilidade tributária imputada ao proprietário do imóvel, que, no caso
concreto, se perfaz na figura da impetrante. Sustenta que o recolhimento integral do
ISS consiste em requisito para a expedição do “habite-se”, de acordo com o artigo 83
da Lei Municipal no 6.989/66, não se afigurando desvio de finalidade na exação,

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conferindo em tese proteção aos direitos do terceiro adquirente do imóvel (fls.
114/121).
Contrarrazões a fls. 124/135.
É o relatório.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo os recursos, oficial
e voluntário, nos termos do artigo 14, §§ 1o e 3o, da Lei Federal no 12.016/09.
Todavia, os recursos não comportam provimento.
Restou incontroverso nos autos que o “habite-se” postulado pela
impetrante à autoridade coatora foi denegado em razão de saldo remanescente do ISS
a ser recolhido. Nesses termos, a empresa requerente pleiteia o afastamento da
exigência prevista no artigo 83 da Lei Municipal no 6.989/66, que condiciona a
obtenção do referido alvará definitivo de uso do imóvel à comprovação de
regularidade fiscal em relação ao ISSQN.
Estabelece o referido dispositivo:
“Art. 83. A prova de quitação deste imposto é indispensável:
I à expedição de “Habite-se” ou “Auto de Vistoria” e à conservação
de obras particulares;
II ao pagamento de obras contratadas com o Município.”
No entanto, não há relação entre a exigência desse tributo e a
expedição da licença. O ato administrativo municipal, fruto do poder de polícia do
Estado, limita-se ao exame da regularidade formal da obra, certificando a sua
conclusão
e,
consequentemente,
viabilizando
a
utilização
comercial
do
empreendimento; já a exigência de ISSQN decorre de relação jurídico-tributária, em

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cujo curso não há repercussão possível da concessão do "habite-se".
Ora, se não há como estabelecer uma relação direta entre a obtenção
da licença e a exigência do tributo em questão, é forçoso concluir que o aludido
dispositivo da legislação municipal, ao condicionar a expedição do “habite-se” ao
prévio recolhimento do tributo, desvia-se, de forma abusiva, de sua finalidade
urbanística, objetivando, em verdade, assegurar o cumprimento de obrigação
tributária por meio de sanção indevida.
Ressalte-se que tal sanção acaba por tolher o exercício da atividade
econômica da impetrante, na medida em que prejudica o normal andamento de seus
negócios, com considerável poder de acarretar prejuízos, cuidando-se, portanto, de
indevida coação.
Vale notar, uma vez mais, que a expedição do Habite-se não elide a
responsabilidade tributária pelo pagamento do imposto, não a transfere a terceiros
nem significa embaraço ao manejo de execução fiscal.
Consoante salientado pela r. sentença, as súmulas no 70, 323 e 547
editadas pelo Supremo Tribunal Federal assinalam ser indevido e contra a sistemática
tributária positivada a adoção, pelo Fisco, de sanções de índole política e de medidas
indiretas e coercitivas, que tenham o condão de criar óbices ao exercício da atividade
negocial ou atos da vida civil.
Nesse sentido, vale mencionar decisão proferida pelo Colendo Órgão
Especial deste Sodalício, que, em caso análogo, concernente ao Município de
Guarujá, reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos da legislação municipal
que condicionavam a liberação do “habite-se” à quitação dos débitos de ISSQN
perante o Município:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCISO VI, DO

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ARTIGO 2o DA LEI MUNICIPAL No 1.524/80 E ARTIGO 69, DO
CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE GUARUJÁ CONCESSÃO
DE HABITE-SE CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO
NEGATIVA DE DÉBITO DESCABIMENTO MEIO DE COAÇÃO AO
PAGAMENTO DA DÍVIDA Vedação Arts. 5o, XIII, LIV, e 170, parágrafo
único, da CF/88, Súmulas 547 do STF e 70 e 323 do STJ Arguição
acolhida - Deve ser acolhida a arguição de inconstitucionalidade de lei
MUNICIPAL que abriga meio coercitivo indireto de cobrança de
tributos, a ofender os princípios do contraditório, ampla defesa, devido
processo legal e liberdade de exercício profissional.”
(Incidente
De
Arguição
de
Inconstitucionalidade
Cível
no
0068152-18.2014.8.26.0000,
Rel.
Des.
João
Negrini
Filho,
j.
25/02/2015).
Nesse diapasão, aliás, contam-se também vários precedentes:
“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA Impetração em face de
autoridade coatora do Município de São Paulo, objetivando afastar a
exigência de apresentação do certificado de quitação do ISSQN, para o
processamento e a obtenção do "habite-se" Segurança denegada
Sentença reformada
Meio coercitivo para cobrança de tributo

Violação ao disposto nas Súmulas n.os 70, 323 e 547, do STF

Exigência que infringe os princípios do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LIV e LV, da CF) Precedentes
Segurança concedida para determinar que a autoridade proceda à
expedição do ''habite-se", independentemente de quitação, confirmando-
se a liminar concedida no mandado de segurança (quando do
julgamento do agravo de instrumento interposto pela impetrante)

Apelo provido.”
(Apelação Cível no 1052620-85.2015.8.26.0053, Rel. Des. Ponte Neto, 8a
Câmara de Direito Público, j. 21/09/2016).
“Apelação cível - Mandado de segurança Direito Administrativo
Expedição de "habite-se" condicionada ao pagamento de ISSQN sobre

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construção civil - Impossibilidade - Precedentes do STF, do STJ e deste
TJSP - Súmulas 70, 323 e 547 do STF - Possibilidade de exigência do
tributo por meios próprios - Sentença mantida Recurso voluntário e
remessa necessária desprovidos.”
(Apelação Cível no 1008233-52.2016.8.26.0278, Rel. Des. Marrey Uint,
3a Câmara de Direito Público, j. 26/02/2019).
“MANDADO DE SEGURANÇA
ISS
Pretensão de concessão do
habite-se independente do recolhimento do tributo
Cabimento

Expedição de habite-se que deve se limitar ao preenchimento dos
requisitos relacionados à regularidade formal da construção ou obra, e
não a aspectos extrínsecos, tais como a existência de débitos tributários
- Fazenda Pública que possui meios próprios e adequados à satisfação
de seu crédito
Segurança concedida na 1a Instância
Sentença
mantida Recurso improvido.”
(Apelação Cível no 1031371-10.2017.8.26.0053, Rel. Des. Leme de
Campos, 6a Câmara de Direito Público, j. 13/11/2018).
Vale enfatizar, por derradeiro, que o Município possui meios próprios
para a cobrança do tributo devido, como a via da execução fiscal, não lhe sendo dado
se valer da necessidade da parte de obter documento urbanístico como sucedâneo
daquela.
Destarte, por todos os ângulos que se analise a questão, a concessão da
segurança é medida de rigor, devendo, portanto, a r. sentença ser mantida.
Ante o exposto, nega-se provimento ao reexame necessário e ao
recurso voluntário do Município.
BANDEIRA LINS
RELATOR