Tribunal: TJSP
Processo: 1500740-88.2020.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas (artigo 33 "caput", da Lei no 11.343/06). Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Conjunto probatório a evidenciar a responsabilidade pelo crime de tráfico de drogas, inexistindo espaço para desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06. 2. O delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06 reclama um elemento subjetivo do

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas (artigo 33 "caput", da Lei no 11.343/06). Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Conjunto probatório a evidenciar a responsabilidade pelo crime de tráfico de drogas, inexistindo espaço para desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06. 2. O delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06 reclama um elemento subjetivo do tipo consistente na finalidade exclusiva de uso pessoal da droga. 3. A reincidência obsta a aplicação da causa de redução de pena prevista no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, conforme a própria dicção legal. 5. A reincidência atua, nos crimes de tráfico de entorpecentes, tanto como fator de afastamento da causa de diminuição de pena estampada no par. 4o, do artigo 33, da Lei no 11.346/06, como circunstância agravante, sem que se configure "bis in idem". São situações que correspondem a quadros jurídicos diversos, previstas distintamente na lei. A reincidência possui outros efeitos legais para além de ser circunstância agravante da pena. 4. Sanção que não comporta reparo. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017891
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500740-88.2020.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante JOSE
ROBERSON ALVES DO ESPIRITO SANTO, são apelados LUCIA THOME
REINERT e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), FERNANDO TORRES GARCIA E
WALTER DA SILVA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500740-88.2020.8.26.0548 -Voto no 15610
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Voto no 15.610.
Apelante: José Roberson Alves do Espírito Santo.
Apelado: Ministério Público.
Apelação. Crime de tráfico de drogas (artigo 33 “caput”, da
Lei no 11.343/06). Sentença condenatória. Recurso da
defesa.
1.
Conjunto
probatório
a
evidenciar
a
responsabilidade pelo crime de tráfico de drogas,
inexistindo espaço para desclassificação para o delito
previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06. 2. O delito
previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06 reclama um
elemento subjetivo do tipo consistente na finalidade
exclusiva de uso pessoal da droga. 3. A reincidência obsta a
aplicação da causa de redução de pena prevista no parágrafo
4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, conforme a própria
dicção legal. 5. A reincidência atua, nos crimes de tráfico de
entorpecentes, tanto como fator de afastamento da causa de
diminuição de pena estampada no par. 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.346/06, como circunstância agravante, sem que se
configure “bis in idem”. São situações que correspondem a
quadros jurídicos diversos, previstas distintamente na lei. A
reincidência possui outros efeitos legais para além de ser
circunstância agravante da pena. 4. Sanção que não
comporta reparo. Recurso desprovido.
1. A sentença, cujo relatório se adota (fls.
154/164), julgou procedente a ação, para condenar JOSÉ ROBERSON
ALVES DO ESPÍRITO SANTO às penas de 5 anos e 10 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, no
valor unitário correspondente ao mínimo legal, em regime inicial
fechado, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Apelou a defesa (fls. 191/201), pleiteando a

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absolvição, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal. Subsidiariamente, requer: (a) a desclassificação para a figura
prevista no artigo 28, do mesmo diploma legal, com consequente
absolvição mercê de sua inconstitucionalidade; (b) a aplicação do
redutor elencado no par. 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06.
Processado o recurso, a D. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 223/243).
É o relatório.
2. Não vinga o reclamo. Na linha do que se
segue.
3. Evidenciada a responsabilidade penal do
apelante.
4. Segundo a inicial, no dia 11 de março de
2.020, por volta das 15h00min, na Rua Doutor Ricardo, altura do
número 184, na comarca de Campinas, José Roberson guardava, para
fins de tráfico, 22 porções de “crack”, com peso líquido de 3,71 gramas,
sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade do delito acha-se positivada
pelo boletim de ocorrência (fls. 9/11), auto de exibição e apreensão (fls.
12), relatório de investigação (fls. 18/22), bem como, notadamente, pelo
laudo pericial (fls. 70/72), o qual revelou que a substância apreendida
era cocaína (na forma de “crack”).
Por sua vez, certa a autoria.
Firme a prova testemunhal no incriminar o
apelante.
Ouvidos no curso da instrução penal, os

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policiais confirmaram, na essência, a imputação (fls. 6/7 e mídia digital
de fls. 150).
Segundo se depreende dos relatos de Alexandre
Castanheira Camargo e Sandro Augusto Teles de Oliveira, encontravam-
se em operação de combate ao tráfico de drogas, no local dos fatos,
munidos de equipamento fotográfico e viatura descaracterizada.
Passaram a registrar uma ação do acusado típica do comércio de drogas:
ele andava de um lado para o outro na rua Doutor Ricardo, conhecido
ponto de venda de entorpecentes: mantinha contato com usuários que o
procuravam, agachava e pegava a substância entorpecente, do interior de
uma embalagem de sorvete que estava em uma grama próxima,
entregando-a ao usuário, que, em contrapartida, lhe dava o dinheiro.
Também observaram que os usuários retiravam-se rapidamente, na
direção da rodoviária, após a compra do entorpecente, o que atrapalhou
uma possível abordagem (os perdiam no intenso fluxo de pessoas que ali
transitavam). Passados alguns instantes, resolveram abordar o apelante.
Em revista pessoal, apreenderam a quantia de R$ 70,00, em notas e
moedas. No interior do pote de sorvete, havia as porções de drogas,
prontas para o comércio. Salientaram que a operação policial foi
registrada com equipamento fotográfico.
A circunstância de serem agentes públicos não
o torna suspeito, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de guardas municipais, de
sorte a reduzir-lhe, a priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o
valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não

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se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518
SP,
Rel. Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir
que os agentes públicos teriam mentido. Não se entrevê motivo para que
fossem acusar o réu.
Registre-se que os relatos prestados pelos
agentes públicos, em seus aspectos principais, são coincidentes entre si,
o que lhes confere maior densidade probatória. De resto, pequenas
divergências não se prestam a abalar a credibilidade das testemunhas,
devendo ser debitas ao fator tempo, associado à grande quantidade de
ocorrências atendidas pelos policiais.
Narrativas que, de resto, estão em consonância
com a apreensão das drogas e quantia em dinheiro.
E, na linha da prova oral, encontra-se o
relatório de investigação, instruído com fotografias, registrando a ação
do apelante (fls. 18/22).
Cuida-se, sem dúvida, de um manancial
probatório a avalizar a acusação.
Certo que o acusado sempre rechaçou a
imputação.

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Perante a autoridade policial (fls. 8), disse que
se encontrava naquele local em razão de ser vendedor de cigarros,
anotando que também consome drogas.
Sob o crivo do contraditório (mídia digital de
fls. 150), asseverou que fora ao lugar a fim de comprar drogas,
invocando sua condição de usuário. Disse que estava acompanhado de
outras pessoas, entre elas uma identificada como “Cris”, a quem atribuiu
a prática do tráfico de drogas. Afirmou ter sido abordado juntamente
com outras pessoas, na companhia da traficante; no entanto, somente o
interrogando foi preso por ser possuidor de maus antecedentes. Ao final,
declinou que a quantia apreendida não era sua.
Não se trata, todavia, de uma versão
convincente. Pouco verossímil mercê das regras de experiência comum,
carece de apoio denso no restante da prova.
Nesta senda, sobrelevam, enquanto dados a
avalizar a acusação, os depoimentos dos policiais, ajuntados ao relatório
de investigação e apreensão das drogas e do dinheiro.
Assim postas as coisas, o manancial probatório
revela que o acusado guardava as drogas como explicitado no auto de
exibição e apreensão.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas. Com efeito, (i) a quantidade das drogas (22 porções de “crack”,
com peso líquido de 3,71 gramas); (ii) a forma como embaladas e
acondicionadas as substâncias; (iii) a quantia apreendida, que, na falta de
melhor explicação, deve ser tida por instrumento e proveito do comércio
de drogas, assim como (iv) o teor dos depoimentos dos policiais e do
relatório de investigação, constituem fatores a delinear o delito previsto

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no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, não cabendo o pedido de
desclassificação para a figura prevista no artigo 28, do mesmo diploma.
Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico,
tal como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama
a identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a
prova da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2,
rel. Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,
594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e
Sua Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da
Lei no 11.343/06 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado
dolo específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo
pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direito
especialmente previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente
determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita”
(VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão,
Saraiva, 13a edição, págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas,
tal como concebido na legislação brasileira, não pressupõe,
necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização (STF,
HC no 69.806, rel. Min. Celso de Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel.

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Min. Felix Fischer).
De rigor, pois, a condenação, bem decretada
em primeiro grau.
5. Reincidente em crime doloso (certidão de
fls. 35/38; autos no 0000151-55.2016 e 0000080-25.2014, crimes de
roubo e porte de droga para uso próprio), o apelante não pode se
beneficiar da causa de redução de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da
Lei no 11.343/06, na linha da expressa dicção legal (STF, HC no
110.438, rel. Min. Cármen Lúcia; STJ, HC no 363.761, rel. Min.
Ribeiro Dantas; HC no 360.082, rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura).
Deveras, na interpretação do par. 4o, do artigo
33, da Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico,
na dicção do art. 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil
(FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a
edição, págs. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito,
Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a edição, págs. 430/431), vale
dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma
sensível redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança
no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para
a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a
gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a
ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é,
decididamente, a situação do réu.
6. A sanção não comporta alteração.
A pena-base foi estabelecida no mínimo legal,
a saber, 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa.

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Na segunda fase, correto o aumento de 1/6, em
razão da reincidência, chegando-se a uma sanção final (não há causas de
aumento ou diminuição de pena) de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais
o pagamento de 583 dias-multa.
Diversamente do sustentado pela defesa, a
reincidência atua, nos crime de trafico de entorpecentes, tanto como
fator de afastamento da causa de diminuição de pena estampada no par.
4o, do artigo 33, da Lei no 11.346/06, como circunstância agravante, sem
que se configure “bis in idem”. São situações que correspondem a
quadros jurídicos diversos, previstas distintamente na lei. A reincidência
possui outros efeitos legais para além de ser circunstância agravante da
pena (STJ, HC no 184.419, rel. Min. Gilson Dipp; HC no 118.403,
rel. Min. Jorge Mussi; HC no 190.304, rel. Min. Og Fernandes).
A quantidade e a natureza das drogas
(atentando-se pelo alto poder nocivo do “crack” para a saúde pública),
bem como a reincidência em crime doloso, são dados empíricos a
desnudar um elevado grau de culpabilidade da conduta, a impor o
regime inicial fechado para as penas privativas de liberdade, sem o que
não haveria suficiente reprovação e prevenção do crime.
7. Ante o exposto, nego provimento ao apelo.
LAERTE MARRONE
Relator