Tribunal: TJSP
Processo: 0002616-17.2016.8.26.0606
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Condutas que se amoldam ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que os recorrentes traziam consigo e guardavam as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos dos agentes penitenciários coerentes e coesos, os quais têm o condão de

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Condutas que se amoldam ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que os recorrentes traziam consigo e guardavam as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos dos agentes penitenciários coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 configurada. Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, diante da evidência que os réus se dedicava à atividade criminosa, haja vista que um deles possui apontamentos em sua folha de antecedentes e, inclusive já respondeu e foi condenado por tráfico de drogas, não obstante tal fato não gerar reincidência nos autos em comento, bem como porque o segundo é reincidente – Regime fixado adequado e compatível com a gravidade do delito perpetrado – RECURSOS DEFENSIVOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033264
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002616-17.2016.8.26.0606, da Comarca de Suzano, em que são apelantes
ADRIANO CRISTIAN DE JESUS e LUIS FERNANDO DE FREITAS LUNA
SASSONE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002616-17.2016.8.26.0606 -Voto no 2673
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VOTO no 2673
APELAÇÃO no 0002616-17.2016.8.26.0606
COMARCA: Suzano (1a Vara Criminal)
APELANTES: Adriano Cristian de Jesus e Luis Fernando de Freitas
Luna Sassone
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Érica Marcelina Cruz
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição
Descabimento
Materialidade e autoria
comprovadas Condutas que se amoldam ao art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06
Prova cabal a demonstrar que os
recorrentes traziam consigo e guardavam as drogas
apreendidas para fins de tráfico Depoimentos dos agentes
penitenciários coerentes e coesos, os quais têm o condão de
embasar o decreto condenatório
Causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06
configurada. Pena corretamente calculada, de forma
fundamentada e respeitado o critério Impossibilidade de
aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/06, diante da evidência que os réus se
dedicava à atividade criminosa, haja vista que um deles
possui apontamentos em sua folha de antecedentes e,
inclusive já respondeu e foi condenado por tráfico de
drogas, não obstante tal fato não gerar reincidência nos
autos em comento, bem como porque o segundo é
reincidente Regime fixado adequado e compatível com a
gravidade
do
delito
perpetrado

RECURSOS
DEFENSIVOS NÃO PROVIDOS.
Vistos.
Tratam-se de apelações criminais interpostas
pelas defesas de Adriano Cristian de Jesus e Luis Fernando de Freitas
Luna Sassone contra a r. sentença de fls. 582/607, que os declarou
incursos no artigo 33, caput, cc. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no

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11.343/2006, condenando Adriano Cristian de Jesus à pena de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo
legal e condenando Luis Fernando de Freitas Luna Sassone, à pena de
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, no regime
inicial fechado e ao pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-
multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 608/611),
pleiteia a defesa de Adriano Cristian, em síntese: a) a absolvição por
insuficiência probatória; b) a aplicação da causa de diminuição prevista
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06.
Em suas razões recursais (fls. 627/640), requer
a defesa de Luis Fernando, sucintamente, a absolvição por insuficiência
probatória.
O
representante
do
Ministério
Público
apresentou contrarrazões (fls. 356/660).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 670/676).
É o relatório.
Consta da denúncia que, na manhã do dia 18 de

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janeiro de 2016, por volta das 07:45 horas, no interior da cela 08 do raio
VII do Centro de Detenção Provisória de Suzano, situado na Rua
Soldado Edvaldo Tavares de Assunção, bairro Parque Maria Helena, na
cidade e comarca de Suzano, Adriano Cristian de Jesus e Luis Fernando
de Freitas Luna Sassone, ora apelantes, agindo em concurso e
previamente ajustados entre si, guardavam, para fins de tráfico, 27
invólucros contendo maconha, com peso líquido total de 12,6 gramas,
substância entorpecente e que causa dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pela
portaria (fls. 04/05), pelo boletim de ocorrência (fls. 06/08), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 09/10), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 26/32) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu Adriano Cristian de Jesus, interrogado
em juízo (mídia SAJ), negou a prática delitiva, afirmando que, na data
dos fatos, foi obrigado a assumir a propriedade dos entorpecentes, pois
estava devendo a um companheiro de cela, o qual disse que deveria
assumir a propriedade das drogas. Havia cerca de 40 presos na cela e as

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drogas estavam escondidas ao lado de um chuveiro. Também havia
celulares escondidos nas paredes. A dívida que havia contraído consistia
em maços de cigarros. Encontrava-se preso por tráfico de drogas.
Por sua vez, o réu Luis Fernando de Freitas
Luna Sassone, interrogado em juízo (mídia SAJ), também negou a
prática delitiva, alegando que, na data dos fatos, havia acabado de
chegar da rua e foi para o raio. Pegou as drogas e estava na abstinência.
Devia R$200,00 a outros detentos, os quais disseram que ele deveria
assumir a propriedade dos entorpecentes, que, na verdade, não eram de
sua propriedade. Disse que, se não assumisse a propriedade das drogas,
morreria. Esclareceu que as drogas estavam próximas a uma parede,
sendo que todos os detentos tinham conhecimento da existência de
entorpecentes no local.
Malgrado as aludidas versões exculpatórias
apresentadas pelo acusados, desprovidas de qualquer adminículo
probatório, restara frágil e precária, nessa linha de raciocínio, a prova
produzida no sentido de sua não incriminação, especialmente porque
frise-se, não trouxeram qualquer álibi revestido de adminículo
probatório e que lhes aproveite, conforme se lhes competia, nos termos
do disposto no artigo 156, do Código de Processo Penal.
De resto, as versões delineadas pelos acusados
em pretório, pretendendo a abstração da comprovada empreitada

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delituosa, vão de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo
certo que não resistem a uma análise mais acurada dos fatos em
comento, não havendo um único componente idôneo de persuasão
racional apto a contestá-la. Em suma, as palavras dos denunciados
devem ser tomadas com ressalvas, sobretudo ao consideramos a
aplicação do princípio nemo tenetur se detegere.
Com efeito, a testemunha Rieli Aparecido da
Silva Santos, ouvido em juízo (mídia SAJ), esclareceu que, na data dos
fatos, recebeu a informação de que, durante uma inspeção na cela 08, do
raio VII, no CDP de Suzano, foram encontrados entorpecentes, bem
como anotações alusivas ao tráfico e, ainda, aparelhos celulares, sendo
que os réus confessaram a propriedade das drogas.
A testemunha Paulo Jimenes Barbosa, ouvido
em juízo (mídia SAJ), asseverou que, na data dos fatos, estava
inspecionando a cela 08 do raio VII, quando observou que o chuveiro
estava fora da posição. Quando bateu com um martelo na parede, dentro
desta estavam escondidas as drogas e os aparelhos celulares. Diante da
situação, acionou o chefe do plantão, Ronaldo, que indagou os detentos
sobre a propriedade das drogas e dos aparelhos celulares, presenciando
quando os réus confessaram a propriedade dos entorpecentes.
A testemunha Anderson José Landim da Silva,
ouvida em juízo (mídia SAJ), afirmou que, na data dos fatos, estava
acompanhado da testemunha Paulo Jimenes Barbosa e, durante inspeção

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na cela 08 do raio VII, localizaram entorpecentes, papeis com anotações
alusivas ao tráfico e aparelhos celulares. Não acompanhou a confissão
dos réus, pois apenas repassou a ocorrência par o chefe do plantão,
Ronaldo.
Por sua vez, a testemunha Cosme Pereira do
Nascimento, ouvida em juízo (mídia SAJ), aduziu que, na data dos fatos,
estava acompanhado da testemunha Paulo Jimenes Barbosa e, durante
inspeção na cela 08 do raio VII, localizaram entorpecentes, papeis com
anotações alusivas ao tráfico e aparelhos celulares. Presenciou a
confissão dos réus.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto
no sentido de demonstrar que os réus guardavam as drogas apreendidas
pelos policiais. O modo de acondicionamento dos entorpecentes, em
porções individuais e prontas para o consumo, bem como as
circunstâncias em que se deram sua prisão e, ainda, a própria confissão
prestada pelos acusados, evidenciam com segurança que se destinavam à
traficância ilícita, afastando-se a tese defensiva de absolvição por
insuficiência probatória.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais e agentes penitenciários não
estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como
quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,

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especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus
depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Colendo Superior Tribunal de
Justiça:

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“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge
Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
05/06/2014,
DJe
12/06/2014).
Impunha-se, portanto, a condenação dos réus,
não havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou
mesmo a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no
11.343/06, já que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a
figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim
dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do artigo 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.

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É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Outrossim, incidiu, ainda, a causa de aumento
de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, pois os
réus foram flagrados traficando dentro de um estabelecimento prisional,
configurando-se, assim, a referida majorante.
Portanto, deve ser mantida a condenação dos
réus pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, c.c. artigo 40, inciso
II, ambos da Lei no 11.343/06, passando-se a análise das reprimendas
impostas.
a) Em relação ao réu Adriano Cristian de
Jesus
Na primeira fase da dosimetria da pena, a juíza
sentenciante fixou a pena-base em seu patamar mínimo legal. Na
segunda fase da dosimetria da pena, não incidiram circunstâncias

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atenuantes, tampouco agravantes.
Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena,
incidiu a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei no 11.343/06, razão pela qual a juíza monocrática acertadamente
exasperou a reprimenda na fração de 1/6 (um sexto). Não incidiram
causas de diminuição da reprimenda, tornando-a definitiva.
De fato, não era o caso de se aplicar a causa de
diminuição do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, porque é
evidente que o réu se dedicava à atividade criminosa, haja vista que
possui apontamentos em sua folha de antecedentes e, inclusive já
respondeu e foi condenado por tráfico de drogas, não obstante tal fato
não gerar reincidência neste processo, conforme se verifica junto à
certidão de objeto e pé acostada às fls. 372/373.
Frise-se que artigo em comento trata da figura
do traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou
“traficância eventual”, na qual se estabelece a redução de pena de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem
integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos.
Nesse sentido, o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de

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que existência de outros processos criminais, pendentes de
definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração
da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ),
podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é
habitual na prática delitiva.” (AgRg no AREsp 1281319/MG,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019)
Ainda:

"PROCESSUAL
PENAL.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
NO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS
CUMULATIVOS.
DEDICAÇÃO
ATIVIDADE
CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES
PENAIS.
POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO
DO
RECURSO. I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33
da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de
todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i)
primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em
atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.
II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre
com
observância
ao
mandamento
constitucional
de
criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição
Federal, uma vez que se trata de determinação do
constituinte originário para maior reprimenda ao delito,
atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção
deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos

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policiais e/ou ações penais em curso para formação da
convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de
modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a
causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o
Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não
transitada em julgado, considerando que ele se dedica à
atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita,
bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a
praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos
para prevalecer o entendimento firmado no acórdão
paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça." (EREsp 1431091 / SP EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL
2014/0015576-0, Relator Ministro, FELIX FISCHER, j.
14/12/2016) (Informativo 596, STJ, 1o de março de 2017)
grifei.
b) Em relação ao réu Luis Fernando de
Freitas Luna Sassone
Na primeira fase da dosimetria da pena, a Juíza
sentenciante acertadamente fixou a pena-base acima do patamar mínimo
legal, na razão de 1/6 (um sexto), em especial pela existência de maus
antecedentes, conforme bem fundamentou: “Atenta ao sistema trifásico
de fixação da pena, em atenção ao disposto no artigo 68, do CP, na
primeira fase, nos termos do artigo 59, do CP, consigno que o acusado
possui antecedentes criminais, conforme certidão de fls. 381 parte final
e 382 - condenação proc. 0008237-20.2018. Nesse contexto e tendo em
vista o artigo 42 da Lei de Tóxicos, fixo a pena base em 1/6 acima do

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mínimo legal, a saber: 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.”, mostrando-
se, portanto, descabida a pretensão defensiva de fixação da reprimenda
basilar em seu patamar mínimo legal.
Note-se que a passagem de mais de cinco anos
não elimina os maus antecedentes, ao contrário do que ocorre quanto à
reincidência. Aliás, o período depurador do art. 64, inciso I, do Código
Penal serve, exatamente, para distinguir as condenações não atingidas
por ele, que caracterizam a agravante da reincidência, daquelas por ele
atingidas, que passam a configurar apenas maus antecedentes (como no
caso em tela), os quais podem e devem ser utilizados como
circunstâncias desfavoráveis na fixação da pena-base, afastando-se,
assim, eventual tese defensiva de bis in idem e de desconsideração dos
maus antecedentes.
No entanto, o entendimento que prevalece tanto
em sede doutrinária quanto na seara jurisprudencial é de que o Código
Penal, quanto aos maus antecedentes, filiou-se ao sistema da
perpetuidade, ou seja, o decurso do prazo de cinco anos após o
cumprimento ou extinção da pena não elide a circunstância desfavorável
em comento.
Vale dizer, ao contrário do que ocorre com a
reincidência, os maus antecedentes acompanham o agente por toda a
vida, pois atestam sua vida pregressa e sua personalidade orientada ao

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ilícito.
Nesse sentido, é o entendimento pacífico do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ROUBO
SIMPLES.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRAZO
DEPURADOR
DE
CINCO
ANOS.
PENA-BASE
EXASPERAÇÃO.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
PRECEDENTES.
REGIME
INICIAL.
RÉU
REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS.
MODO FECHADO. 2. Este Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de que para configuração
dos maus antecentes, a análise das condenações anteriores
não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto
no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código
Penal do Sistema da Perpetuidade (HC 389.141/SP, Rel.
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.80.2017, DJE.
18.08.2017) . 4. Agravo Desprovido.” (AgRg no REsp
1697968/RJ. Ministro Jorge Mussi. Quinta turma. j.
08.02.2018) Grifei
Ainda:
“Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante
considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda
que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos
entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior;

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pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos
termos do artigo 64, I, do CP, são passíveis de serem
consideradas como maus antecedentes no sopesamento
negativo
das
circunstâncias
judiciais”

(Julgamento
198.557/MG, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5a
Turma, aos 13.03.2012 Informativo 493 STJ) Grifei
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes. Contudo, incidiu a circunstância
agravante da reincidência, razão pela qual a juíza monocrática
acertadamente exasperou a reprimenda, no patamar de 1/6 (um sexto).
Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena,
incidiu a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei no 11.343/06, razão pela qual a juíza monocrática acertadamente
exasperou a reprimenda na fração de 1/6 (um sexto). Não incidiram
causas de diminuição da reprimenda, tornando-a definitiva.
De fato, não é caso de aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já que o recorrente é
reincidente e não faz jus ao benefício. É imposição expressa da lei a não
concessão do benefício diante da presença de tal agravante.
Nesse sentido, o entendimento firmado perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a

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pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
6. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. [...] 8.
Habeas corpus não conhecido” (STJ HC 427.620/SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe
20.03.2018) Grifei.
Importante ressaltar ser totalmente descabido
cogitar de bis in idem pelo fato de a reincidência ser considerada, num
momento, como circunstância agravante para elevar a pena e, em outro,
como causa impeditiva do benefício do referido parágrafo 4o, mesmo
porque ambos os ensejos decorrem de previsões legais expressas e
específicas, endereçadas a finalidades claramente diferentes.
Nesse ritmo, cabe trazer à baila a glosa de
Guilherme de Souza Nucci:
“Reincidência para elevar a pena e impedir o benefício:
não há bis in idem, pois são campos diversos, usando-
se a mesma circunstância pessoal. [...] Quando se
menciona a reincidência como agravante, levando à
elevação da pena, pode-se voltar a tratar do mesmo

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tema em matéria de benefícios penais, tais como a
concessão de sursis ou a substituição da pena privativa
de
liberdade
por
restritivas
de
direitos.
Na
individualização da pena, há três estágios. No primeiro,
quando se fixa o quantum da pena, há três fases.
Portanto, a mesma circunstância não pode incidir duas
ou mais vezes para elevar o montante da pena; nada
impede que se possa utilizá-la para impedir algum
benefício, de que espécie for. Não fosse assim, seria bis
in idem levar em conta, por exemplo, a personalidade
do acusado para fixar a pena-base e, depois, analisá-la
para efeito da escolha do regime de cumprimento da
pena. Mas não há dupla incidência, pois são campos
diversos de aplicação da circunstância, que pode,
inclusive, ser interpretada de variadas formas. Por isso,
a reincidência é elemento para o aumento da pena, mas
também serve de fator para ponderar a não concessão
do tráfico privilegiado” (Leis penais e processuais
penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7a
edição, 2013, p. 328). Grifei.
Cumpre ressaltar, ainda, que não há no
ordenamento jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para
exasperação da pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério
subjetivo do juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do
caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
E isso foi devidamente observado pela Douta Magistrada a quo, no caso
em apreço, pois as frações de exasperação utilizadas se mostraram
adequadas e fundamentadas a contento, valendo mencionar alguns
julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos

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análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente

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afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.

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em 25/09/2018) grifei.
Diante do delito praticado pelos apelantes, não
é caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão.
Se não bastasse, um dos apelantes responde a outro processo criminal
por tráfico de drogas anterior aos fatos aqui apurados e o outro
recorrente possui maus antecedentes e é reincidência específico, sendo
incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Nem se alegue, igualmente, ofensa aos
entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Egrégio
Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas,
ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção
de regime prisional mais brando no caso dos autos, mesmo porque já se
viu que os réus são reincidentes, e mesmo que já tenha expiado pena,
insistiram em trilhar a senda criminosa.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO aos recursos defensivos, mantendo-se a r. sentença tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora