Tribunal: TJSP
Processo: 1072350-67.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA "SP IMPLANTES" – 1. JUSTIÇA GRATUITA – JUSTIÇA GRATUITA – Concessão da benesse em sede recursal – Elementos de provas que indicam o estado de hipossuficiência alegado – Pessoa jurídica e natural – Deferimento em sede recursal com efeito ex nunc, não abrangendo as condenações impostas pela sentença de primeiro grau – Pedido deferido – 2. CERCEAMENTO DE DEFESA –

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA "SP IMPLANTES" – 1. JUSTIÇA GRATUITA – JUSTIÇA GRATUITA – Concessão da benesse em sede recursal – Elementos de provas que indicam o estado de hipossuficiência alegado – Pessoa jurídica e natural – Deferimento em sede recursal com efeito ex nunc, não abrangendo as condenações impostas pela sentença de primeiro grau – Pedido deferido – 2. CERCEAMENTO DE DEFESA – Julgamento antecipado da lide – Hipótese em que a apelante alega nulidade por cerceamento de defesa e julgamento antecipado da lide sem a produção de provas requeridas – Pretensão de produção de prova testemunhal e documental – Desnecessidade – Cabe ao Magistrado, a partir da análise dos fatos apresentados, dar-lhes o enquadramento jurídico adequado, rejeitando pedido de produção de provas desnecessária, quer porque a produção é irrelevante, quer porque os fatos foram produzidos nos autos por outros meios são incontroversos, providência esta que não é mera faculdade do Julgador, mas imposição da própria Constituição Federal (art. 5o, LXXVIII) – Matéria controvertida essencialmente de direito – Inexistência de ofensa ao art. 5o, LV, CF/88) – 3. ADESIVIDADE CONTRATUAL – CDC – Inaplicabilidade – Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora – Precedentes do STJ – 4. MÉRITO – 4.1. NULIDADE CONTRATUAL – Entrega tardia da COF (art. 4o, Lei 8.955/94) – Hipótese de exercício da atividade franqueada por mais de 4 anos consecutivos sem reclamação formal – Convalidação tácita – Precedentes jurisprudenciais – 4.2. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – Violação do art. 4o, Lei 8.955/94 – Ausência de prova – Exercício da atividade de franquia por mais de 4 anos sem qualquer reclamação formal dos franqueados – Convalidação tácita – Precedentes – Ausência de comprovação de prejuízos pela entrega tardia da COF – 4.3. ACORDO – Acordo firmado livremente, sem vícios de consentimento, coação ou fraude – Incontroverso o descumprimento do acordo pelos franqueados – Descumprimento pela franqueadora – Inexistência de reclamação formal ao longo de quatro anos – 4.4. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – Expressa previsão contratual – Acordo que afasta apenas as penalidades e multas – Cláusula válida – Sentença de acerto mantida – 5. HONORÁRIOS RECURSAIS – Majoração – Observância do art. 85, §11 do CPC – percentual de 15% majorado para 17% sobre a mesma base de cálculo – Recurso improvido.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000050564
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1072350-67.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes GPA
ODONTOLOGIA ME, FABIO DA SILVA CARVALHO, CARVALHO & DIAS
ODONTOLOGIA, MARLENE SERRANO CARVALHO e NEW ESTETIC
ODONTOLOGIA LTDA - ME, é apelado CLASSY PARTICIPAÇÕES, MARCAS
E FRANQUIAS LTDA. - SP IMPLANTES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso, com observação. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARALDO TELLES
(Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
2
VOTO No
: 40.187 (EMP-DIG-V)
APEL. No
: 1072350-67.2017.8.26.0100
COMARCA : SÃO PAULO
APTE.
: MARLENE SERRANO CARVALHO E OUTROS
APDO.
: CLASSY PARTICIPAÇÕES,
MARCAS E FRANQUIAS
LTDA SP IMPLANTES
APELAÇÃO
FRANQUIA “SP IMPLANTES”
1.
JUSTIÇA GRATUITA
JUSTIÇA GRATUITA

Concessão da benesse em sede recursal
Elementos de
provas que indicam o estado de hipossuficiência alegado
Pessoa jurídica e natural
Deferimento em sede
recursal com efeito ex nunc, não abrangendo as
condenações impostas pela sentença de primeiro grau
Pedido deferido 2. CERCEAMENTO DE DEFESA
Julgamento antecipado da lide
Hipótese em que a
apelante alega nulidade por cerceamento de defesa e
julgamento antecipado da lide sem a produção de provas
requeridas
Pretensão de produção de prova
testemunhal e documental
Desnecessidade
Cabe ao
Magistrado, a partir da análise dos fatos apresentados,
dar-lhes o enquadramento jurídico adequado, rejeitando
pedido de produção de provas desnecessária, quer
porque a produção é irrelevante, quer porque os fatos
foram produzidos nos autos por outros meios são
incontroversos, providência esta que não é mera
faculdade do Julgador, mas imposição da própria
Constituição Federal (art. 5o, LXXVIII)
Matéria
controvertida essencialmente de direito
Inexistência
de ofensa ao art. 5o, LV, CF/88)
3. ADESIVIDADE
CONTRATUAL
CDC
Inaplicabilidade
Não há
hipossuficiência
em
contratos
assinados
entre
empresários,
presumindo-se
ciência
e
experiência
daquele que assume a responsabilidade de administrar
uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e
administrativa a ser prestada pela franqueadora

Precedentes do STJ
4. MÉRITO
4.1. NULIDADE
CONTRATUAL
Entrega tardia da COF (art. 4o, Lei
8.955/94)
Hipótese de exercício da atividade
franqueada por mais de 4 anos consecutivos sem
reclamação formal Convalidação tácita Precedentes
jurisprudenciais

4.2.
INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL
Violação do art. 4o, Lei 8.955/94

Ausência de prova Exercício da atividade de franquia
por mais de 4 anos sem qualquer reclamação formal dos
franqueados
Convalidação tácita
Precedentes

Ausência de comprovação de prejuízos pela entrega
tardia da COF
4.3. ACORDO
Acordo firmado
livremente, sem vícios de consentimento, coação ou
fraude
Incontroverso o descumprimento do acordo
pelos
franqueados

Descumprimento
pela
franqueadora
Inexistência de reclamação formal ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
3
longo de quatro anos 4.4. OBRIGAÇÃO DE FAZER E
NÃO FAZER Expressa previsão contratual Acordo
que afasta apenas as penalidades e multas
Cláusula
válida

Sentença
de
acerto
mantida

5.
HONORÁRIOS
RECURSAIS

Majoração

Observância do art. 85, §11 do CPC
percentual de
15% majorado para 17% sobre a mesma base de cálculo
Recurso improvido.
Dispositivo: negaram provimento ao recurso, com
observação.
Recurso de apelação interposto pela Sra. Marlene
Serrano Carvalho, GPA Odontologia Ltda.
ME, New Estetic
Odontologia Ltda. ME, Carvalho & Dias Ltda. e pelo Sr. Fábio da Silva,
dirigido à r. sentença proferida pela Exma. Dra. Luciana Biagio Laquimia,
MMa. Juíza de Direito da E. 17a Vara Cível da Capital (fl. 1.179-1.187)
que julgou procedente a denominada “ação de cobrança de débitos e de
multa contratual” ajuizada Classy Participações, Marcas e Franquias
Ltda. - Sp Implantes (fl. 1-21).
Rejeitados os embargos de declaração da autora (fl.
1.190-1.192) pela r. decisão de fl. 1.193.
Recorrem os franqueados, sustentando em suas razões
recursais, em síntese: (a) concessão dos benefícios da justiça gratuita; (b)
preliminar de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide e
necessidade de produção de prova testemunhal e documental; (c) juntada
de documentos em sede de réplica sem oportunizar a manifestação aos
apelantes; (d) improcedência total da ação (fl. 1.196-1.212).
Sem preparo.
Contrarrazões com impugnação ao pedido de justiça
gratuita preliminar, e no mérito pelo desprovimento do recurso (fl.
1.219-1.229).
O
julgamento
foi
convertido
em
diligência
determinado-se que os apelantes apresentassem documentos para
justificar o pedido de justiça gratuita ou recolhessem o preparo no prazo
de dez dias sob pena de serção. O que foi atendido com a petição e
documentoos juntados (fl. 1.235-1.369).
Não há pedido das partes no tocante à oposição ao
julgamento virtual.
Tempestividade
anotada.
A
r.
sentença
foi

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
4
disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2020 (fl.
1.189), sobrevindo embargos de declaração da autora em 12 de maio de
2020 (fl. 1.190-1.192) rejeitados pela r. decisão disponibilizadas no DJE
no dia 19 de maio de 2020 (fl. 1.196). O recurso de apelação foi interposto
no dia 11 de junho de 2020 (fl. 1.196), dentro do prazo legal.
Conclusos em 14 de outubro de 2020.
É o relatório do essencial.
I. DOS CONTORNOS DE FUNDO DA LIDE
Colhem-se as seguintes informações do relatório da r.
sentença, ora adotado (fl. 1.179-1.180):
[..]
Cuida-se de ação de procedimento comum ajuizada por
CLASSY PARTICIPAÇÕES,
MARCAS E FRANQUIAS
LTDA em face GPA ODONTOLOGIA LTDA ME, NEW
ESTETIC ADONTOLOGIA LTDA ME, CARVALHO &
DIAS
LTDA,
FABIO
DA
SILVA
CARVALHO
e
MARLENE SERRANO CARVALHO , visando a obter a
condenação solidária dos réus ao pagamento da quantia de
R$278.362,32, bem assim a condenação solidária dos réus
ao cumprimento de obrigações de fazer previstas na
cláusula 38.1 dos instrumentos contratuais celebrados
entre as partes.
Com a preambular vieram os documentos de fls. 22/2701,
complementados às fls. 1.066/1.171.
Sentença às fls. 301 a homologar o pedido de desistência da
demanda em relação a Maurício de Nóbrega.
Citados, os réus apresentaram contestação às fls. 459/483.
Batem-se pela improcedência da demanda sob argumento,
em resumo, de entrega da COF dez dias após a celebração
dos contratos firmados entre as partes
quando a lei
estabelece prazo de 10 dias antes; realização de
agendamentos
de
atendimentos
irregulares

com
indicação de números de contatos de clientes inexistentes
ou sendo este alusivos a telefones de órgãos públicos;
inexigibilidade das quantias descritas no acordo firmado
entre as partes
diante da falta de discriminação dos
valores devidos; desequilíbrio contratual a partir da crise
de 2016
inviabilizando percepção de lucro; cláusulas
contratuais com caráter abusivo
sobranceiramente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
5
favoráveis à franqueadora; desvio de clientes e cobrança
pertinentes a agendamentos de pacientes em duplicidade,
triplicidade ou de pacientes que não comparecem às
unidades da franqueada
conforme apuração mediante
auditoria por amostragem e prejuízo da pretensão
pertinente às obrigações de fazer
diante da dedução
também de pedido de cobrança decorrente da resilição das
avenças firmadas entre as partes.
Réplica às fls. 991/1.005, rechaçando os termos da
contestação e reiterando o conteúdo da preambular.
Prejudicada a designação de audiência conciliatória em
face do desinteresse das partes e despicienda, para
deslinde da controvérsia, a produção de provas vocal e
documental pleiteadas, vieram-me os autos conclusos para
sentença.
Submetido a julgamento, a r. sentença assim
deliberou (fl. 1.186-1.187):
[..]
Por tudo quanto exposto, JULGO PROCEDENTE a ação
ajuizada por CLASSY PARTICIPAÇÕES,
MARCAS E
FRANQUIAS LTDA em face GPA ODONTOLOGIA LTDA
ME,
NEW
ESTETIC
ADONTOLOGIA
LTDA
ME,
CARVALHO
&
DIAS
LTDA,
FABIO
DA
SILVA
CARVALHO e MARLENE SERRANO CARVALHO, para
1) condenar os réus com solidariedade, ao pagamento da
quantia de R$278.362,32 à parte autora, e 2) condenar os
réus, com solidariedade, ao cumprimento de obrigação de
fazer e de não fazer elencadas na cláusula 38.1 dos
instrumentos contratuais de franquia pactuados entre as
partes, que terão como temor final a data da publicação da
presente sentença, sob pena de conversão em perdas e
danos. A contar de novembro/2016 (item “1”), incide
atualização monetária nos termos da Tabela Prática do
Tribunal de Justiça, mais juros de mora de 1% (um por
cento) ao mês, estes a partir da citação.
Em consequência, JULGO EXTINTO o feito com resolução
de mérito, fazendo-o nos termos do art. 487, I, do Código de
Processo Civil.
Em face do resultado ora alcançado, ficam aos réus
carreada a responsabilidade solidária pelo pagamento das
custas processuais e honorários advocatíci8os, fixados em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
6
15 ̈sobre o valor atualizado da condenação.
Em caso de recurso de apelação, intime-se a parte
contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no
prazo de 15 (quinze) dias úteis (art. 1.010, §1o, do CPC).
Após, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, com as Homenagens e cautelas de estilo.
Com o advento da Lei no 13.105/2015, o juízo de
admissibilidade é efetuado pelo juízo ad quem, na forma do
artigo 1.010, §3o, a seguir transcrito: “Após as formalidades
previstas nos §§ 1o e 2o, os autos serão remetidos ao
tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de
admissibilidade.”.
Conforme Comunicado CG no 916/2016, em conformidade
com o disposto no artigo 1.010, §3o do NCPC e com a
revogação do artigo 1.096 das NSCGJ (Provimento CG no
17/2016), estão as unidades judiciárias dispensadas do
cálculo e da indicação do valor do preparo recursal.
Oportunamente, com o trânsito em julgado, aguarde-se por
cinco dias manifestação das partes. No silêncio, remetam-
se os autos ao arquivo provisório, com as cautelas de praxe
e as formalidades legais.
P.I.C.
II. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
Em apelação os apelantes postulam a concessão da
gratuidade
de
justiça.
Determinada
a
juntada
de
documentos
comprobatórios do estado de hipossuficiência alegado (fl. 1.232), os
apelantes cumpriram a determinação (fl. 1.235-1.369).
Da análise da documentação juntada aos autos, pode-
se observar que os apelantes pessoas naturais, nos exercícios fiscais dos
anos 2020/2019, 2019/2018 e 2018/2017, auferiram rendimentos
tributáveis da ordem de R$ 11.976,00; R$ 28.548,00 e R$ 71.077,00
(2018/2017), respectivamente, o que projeta uma média salarial mensal
de R$ 998,00 (2020/2019), R$ 2.379,00 (2019/2018) e R$ 5.923,09,
respectivamente.
As Certidões emitidas pela Secretaria da Receita
Federal, das pessoas jurídicas apontam a existência de diversas
pendências fiscais de Carvalho & Das Ltda. (fl. 1.254-1.256); GPA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
7
Odontologia Ltda. (fl. 1.257-1.260) e New Estetic Odontologia Ltda. (fl.
1.261-1.265).
Os extratos bancários (fl. 1.2661.292) das pessoas
jurídicas confirmam a inexistência de saldos positivos, corroborando com
a alegação de hipossuficiência econômica dos apelantes.
Anote-se a possibilidade de concessão dos benefícios
da justiça integral e gratuita às pessoas jurídicas, mesmo àquelas que
têm por objeto atividade econômica, conforme dicção expressa na nova
legislação processual civil (art. 98, caput , CPC).
Ainda, a Constituição da República estabelece, no
capítulo dos direitos e garantias individuais (art. 5o, LXXIV), “que o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos”; expressão essa generalizada,
sem excluir a pessoa jurídica de direito privado do benefício da
assistência jurídica, exigindo apenas que, para obter essa benesse, seja
provada a sua situação econômica de não poder atender ao custeio das
despesas processuais decorrentes da defesa dos seus interesses em Juízo.
Conforme anotou o eminente e saudoso Juiz Frank
Hungria, em seu voto proferido no Agravo de Instrumento n. 1.078.197-2,
citando o Professor José Cretella Júnior, “A miserabilidade, pobreza ou
insuficiência de recursos não se presume. Prova-se. Provada, porém, por
qualquer dos meios em Direito permitidos, a condição do requerente,
passa ela a ter
ato vinculado ou predeterminado do Direito
Administrativo
direito subjetivo público, oponível, em abstrato, ao
Estado e, em concreto, ao juiz da causa, de exigir advogado gratuito e o
não pagamento de custas, taxas, emolumentos, selos, não podendo o
magistrado e, depois, o tribunal deixar de processar o feito” (Comentários
à Constituição de 1988, Forense Universitária, 1989, II/820).
Para a pessoa natural a lei exige tão somente a
simples declaração de não poder arcar com as custas do processo, em
atenção à exigência legal prevista no artigo 4o, da Lei no 1.060/50:
A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária,
mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de
que não está em condições de pagar as custas do processo e
os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua
família.
§ 1o Presume-se pobre, até prova em contrário, quem
afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de
pagamento até o décuplo das custas judiciais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
8
Quanto às pessoas jurídicas, o ônus de demonstrar o
estado de deficiência compete a quem o pleiteia.
Insta salientar também que as microempresas, no
caso os empresários individuais, as de fundo de quintal, as de conotação
artesanal, as prestadoras de pequenos serviços, assim como as
constituídas sob a forma de limitada, com sócios familiares, caracterizam-
se extensão da personalidade de seus sócios quando estes exercem
pessoalmente a atividade empresarial e, neste caso, nenhuma outra
formalidade é exigida, a não ser a declaração de pobreza.
No caso dos autos, os apelantes, empresários
individuais trouxeram elementos de provas que os enquadram nas
hipóteses anteriormente mencionadas, de forma que o benefício deve ser
deferido.
Tal
posicionamento
vem
sendo
sufragado
pela
jurisprudência pátria, conforme já anotado por Theotonio Negrão e
Roberto Gouveia (Código de Processo Civil e Legislação Processual em
Vigor, 6a ed. em CD-ROM, Saraiva, São Paulo):
Para que a parte obtenha o benefício da assistência
judiciária, basta a simples afirmação da sua pobreza, até
prova em contrário (RSTJ 7/414; neste sentido: STF-RT
755/182, STF-Bol. AASP 2.071/697j, STJ-RF 329/236, STJ-
RF
344/322,
Lex-JTA
169/15,
RJTJERGS
186/186,
JTAERGS 91/194, Bol. AASP 1.622/19), o que a dispensa,
desde logo, de efetuar o preparo da inicial (TFR-1a Turma,
AC 123.196-SP, Rel. Min. Dias Trindade, j. 25.8.87, deram
provimento, v.u., DJU 17.9.87, p. 19.560).
É certo que, vez por outra, certas circunstâncias
subjetivas ou objetivas afastam a concessão da gratuidade e assistência
judiciária fazendo com que o Magistrado exija a comprovação da
necessidade dos benefícios pleiteados durante o curso do processo. A
concessão do benefício pode ser negada, de ofício, quando ausente a
declaração de pobreza ou em situação de evidente burla aos ditames da
Lei n. 1.060/50, o que não se evidencia no caso concreto.
A solução ora exposta contempla entendimento que
vem sendo adotado na 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial,
conforme precedentes transcritos:
Assistência judiciária - Justiça gratuita - Pedido

Deferimento
-
Apresentação,
pelo
requerente,
de
declaração da impossibilidade de arcar com as custas e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
9
despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de
sua família - Suficiência - Recepção da Lei no 1.060/50 pela
Constituição Federal de 1988 - Presunção de veracidade da
situação de hipossuficiência econômica não infirmada pelos
elementos dos autos - Concessão do benefício, ressalvada a
possibilidade de reversão, com suas consequências legais,
caso provada a inexistência ou o desaparecimento da
precariedade declarada - Artigos 5o, caput, 11, §2o, e 12 da
Lei de Assistência Judiciária - Agravo de instrumento
provido (TJSP, AI n. 0052575-68.2012.8.26.0000, 2a
Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. José
Reynaldo, j. 29/5/2012)
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Pessoa jurídica.
Indeferimento pelo juízo a quo . Possibilidade de concessão.
Demonstração da impossibilidade de custeio do processo
sem prejuízo da manutenção das suas atividades. Benefício
concedido. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP, AI
n. 0048293-84.2012.8.26.0000, 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial. Rel. Tasso Duarte de Melo, j.
29/5/2012)
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
-
CONCESSÃO
COMPROVAÇÃO SUFICIENTE NOS AUTOS - Nos autos,
o agravante apresentou, além da declaração de pobreza,
documentos
que comprovam a sua hipossuficiência
financeira. Assistência judiciária concedida, ao menos, até
prova em contrário. Recurso provido. (TJSP, AI n.
0032394-46.2012.8.26.0000, 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial. Rel. Roberto Mac Cracken, j.
18/4/2012)
Em razão do exposto, conhece-se do recurso para
deferir a gratuidade de justiça.
Observe-se, todavia, o disposto no artigo 98, caput , do
Código de Processo Civil, que o pedido de concessão de assistência
judiciária pode ser formulado em qualquer momento processual, sendo
admitido como possível o requerimento de assistência judiciária após a
prolação da sentença, como no caso dos autos, todavia, a eventual
concessão em sede recursal terá efeito ex nunc , como vem decidindo o E.
Tribunal de Justiça de São Paulo:
JUSTIÇA GRATUITA. Concessão da benesse em sede
recursal.
Deferimento
com
efeito
“ex
nunc”,
não
abrangendo as condenações impostas pela sentença de
primeiro grau. Recurso, nesta parte, provido. (TJSP, Apl.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
10
no 1085009-16.2014.8.26.0100; 2a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. José Joaquim dos Santos, j. 15/04/2019,
DJE 15/04/2019).
E, ainda conforme posicionamento do C. STJ:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
ASSITÊNCIA
JUDICIÁRIA.
CONCESSÃO
APÓS
A
PROLAÇÃO DA SENTEÇA. POSSIBILIDADE. EFEITOS
EX NUNC .1. O pedido de concessão da assistência
judiciária pode ser formulado em qualquer momento
processual. Como os efeitos da concessão são ex nunc , o
eventual deferimento não implica modificação da sentença,
pois a sucumbência somente será revista em caso de
acolhimento do mérito de eventual recurso de apelação.2.
O princípio da “invariabilidade da sentença pelo juiz que a
proferiu”, veda a modificação da decisão pela autoridade
judiciária que a prolatou, com base legal no artigo 463 do
CPC, não impõe o afastamento do juiz da condução do feito,
devendo o magistrado, portanto, exercer as demais
atividades posteriores, contanto que não impliquem
alteração do decidido na sentença.3. Recurso especial
parcialmente provido.(STJ, REsp. 904.289/MS, Rel. Min.
LUIS ELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. 03/05/2011,
DJE 10/05/2011).
Logo, é certo que o deferimento da gratuidade de
justiça em sede de apelação, não implica modificação quanto à exigência
das custas e dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em
sentença.
III. DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA
Os apelantes alegam que a r. sentença é nula porque
julgada antecipadamente sem a produção de prova testemunhal e
documental, postulada e pretendida, violando dispositivo processual (art.
355, I e II, do CPC), acarretado o cerceamento ao direito do contraditório
e da ampla defesa prevista constitucionalmente.
Pontuaram que a r. sentença fundamentou a
procedência da ação por falta de “prova ao menos sugestivo de eventual
prejuízo”, mas que o julgamento antecipado não permitiu que essas
provas fossem produzidas. Consignaram: “ora, como pode o mesmo
Magistrado julgar antecipadamente uma lide, a qual precisava de outros
meios de provas, fundamentando que a parte não apresentou provas?”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
11
A preliminar não prospera.
A tese dos apelantes no tocante ao fundamento
contido na r. sentença “[..] tampouco trazem aos aumentos qualquer
elemento de prova ao menos sugestivo de eventual prejuízo”, a justificar
uma nulidade de cerceamento de defesa ao argumento de que foi
impedido de produzir tais provas não convencem.
Primeiramente, anota-se que a citação dos apelantes
encontra-se fora de contexto, o que acarreta interpretação distinta
daquela lançada na r. sentença, sendo prudente repetir o contexto da
fundamentação a saber (fl. 1.183):
[..]
Em sede de contestação, porém, os réus procuram
justificar a adoção de padrão de conduta diametralmente
oposto a tais compromissos livremente assumidos pelas
partes
empresários assessorados por advogado em
reunião presencial acontecida dia 19/10/16 sob alegação
que tangenciam tudo, salvo o adimplemento total de suas
obrigações contratuais.
Nessa perspectiva, os réus pontuam que não houve entrega
da COF no prazo legal de dez dias úteis, sem esclarecer a
conexão entre essa inobservância legal em 2013 (lei
8.955/94, art. 4o, vigente na época) e a mora debitoris
iniciada em 2016, tampouco trazem aos aumentos
qualquer elemento de prova ao menos sugestivo de
eventual prejuízo concreto ao exercício da empresa, sob
franquia, entrementes.
Dentro do contexto da r. sentença, a nobre Julgadora
singular, ao consignar que “[..] tampouco trazem aos aumentos (entenda-
se autos) qualquer elemento de prova ao menos sugestivo de eventual
prejuízo ”, estava se referido a alegação de prejuízo decorrente da entrega
tardia da Circular de Oferta de Franquia, nada mais que isso.
Nem mesmo a alegação de juntada de novos
documentos com a réplica (fl. 1.006-1.171) sem a intimação dos apelantes
para se manifestarem sobre os mesmos é capaz de evidenciar nulidade
como entendem os apelantes.
Há que se observar de início que o processo é digital, o
que possibilita ao Advogado, independentemente de qualquer notificação,
tomar conhecimentos dos atos praticados nos autos pelas partes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
12
Outrossim, quando do despacho que determinou que as partes
manifestassem a respeito de produção de provas, na sequência, os
apelantes poderiam ter apresentado impugnação aos documentos, mas
mantiveram-se inerte. E por fim, observe-se que a juntada dos
documentos com a réplica, em nada influenciou o julgamento da lide,
visto que os fundamentos da r. sentença revelam esse entendimento.
As provas nos autos são suficientes para o deslinde da
questão e convencimento dos julgadores, prescindindo de produção de
outras provas, inclusive a testemunhal, tanto que assim consignou no
comando sentencial (fl. 1.180):
[..]
A lide comporta julgamento antecipado, uma vez que as
questões fáticas já estão suficientemente comprovadas
pelos documentos acostados aos autos, sendo desnecessária
a produção de prova vocal e documental pleiteadas pelas
partes (art. 355, I, NCPC) para deslinde da controvérsia
nos autos posta.
Ao Magistrado, cabe, a partir da análise dos fatos
apresentados, dar-lhes o enquadramento jurídico adequado, rejeitando
pedido de produção de provas quando isto se afigurar desnecessário, quer
porque a produção é irrelevante, quer porque os fatos foram produzidos
nos autos por outros meios (documental, por exemplo) ou são
incontroversos, providencia esta que não é mera faculdade do Julgador,
mas imposição da própria Constituição Federal (art. 5o, LXXVIII).
O Magistrado é o destinatário final das provas,
devendo rejeitar pedido quando possui desde logo condições de apreciar o
mérito da demanda, como ocorreu no caso concreto.
Com efeito, a matéria controvertida é essencialmente
de direito e não há necessidade de produção de outras provas,
especialmente a prova oral ou documental.
O simples fato do julgamento antecipado da lide pelo
entendimento de que os fatos e elementos contidos nos autos são
suficientes
para
o
julgamento
da
demanda
não
importa
no
reconhecimento de existência de cerceamento de defesa.
Ao Julgador cabe decidir sobre a utilidade ou
necessidade das provas, indeferindo as diligências inúteis ou meramente
protelatórias, nos exatos termos do artigo 130, do Código de Processo
Civil.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
13
Senão vejamos:
“Agravo de instrumento. Cerceamento de defesa em face do
julgamento antecipado da lide. Inocorrência. Hipótese que
não envolve a valoração jurídica da prova, mas evidente
pretensão ao reexame e à interpretação do acervo
probatório. Impossibilidade. Súmula 279/STF. Ausência de
ofensa direta à Constituição. Recurso de agravo improvido.
A decisão judicial que considera desnecessária a realização
de determinada diligência probatória, desde que apoiada
em outras provas e fundada em elementos de convicção
resultantes
do
processo,
não
ofende
a
cláusula
constitucional que assegura a plenitude de defesa.
Precedentes. A via excepcional do recurso extraordinário
não permite que nela se proceda ao reexame do acervo
probatório produzido perante as instâncias ordinárias.
Precedentes” (STF, 2a Turma, Ag. Reg. no Agravo de
Instrumento no 153467, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
18/05/01).
E, no caso concreto, como se verifica, a prova oral
seria inócua porque, como se verá, direito não assiste aos apelantes.
A nulidade, para acarretar o cerceamento de defesa,
reclama a supressão da prova indispensável, útil, que no caso não
ocorreu.
Rejeita-se a preliminar suscitada, por violação ao
direto do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, incisos XXXV, LIV e LV,
da CF).
IV. ADESIVIDADE CONTRATUAL
Consigne-se inicialmente, que na hipótese não se
cogita da aplicação, ainda que por analogia, do Código de Defesa do
Consumidor, embora o contrato de franquia seja um contrato de adesão.
O franqueado e o franqueador são empresários,
presumindo-se
tenham
conhecimento
da
ética
empresarial,
conhecimentos que o consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não
possui.
O mesmo se diga em relação a qualquer outro contrato
entre empresários.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
14
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a
responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Neste sentido:
CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA.
AÇÃO DE RESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO
INDENIZATÓRIO.
ELEIÇÃO.
COMPETENCIA.
VALIDADE DA CLÁSULA. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
INAPLICABILIDADE
À
ESPÉCIA.
HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO RECONHECIDA. MATÉRIA
DE FATO E REEXAME CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5
E 7 STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283-
STF. I. O contrato de franquia, por sua natureza, não está
sujeito ao âmbito de incidência da Lei n. 8.078/1990, eis
que o franqueado não é consumidor de produtos ou serviços
da franqueadora, mas aquele que os comercializa junto a
terceiros, estes sim, os destinatários finais.
II. Situação, ademais, em que não restou comprovada a
hipossuficiência das autoras, que buscavam que a ação em
que pretendem a rescisão do contrato e indenização
tramitasse na comarca da sede de algumas delas, em
detrimento do foro contratual, situado em outro Estado.
III. Incidência à espécie das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.
IV. Inaplicabilidade dos arts. 94, parágrafo 4o, e 100, IV,
letra “d”, do CPC, seja por se situar o caso inteiramente
fora dos seus contextos, seja por aplicável a regra do art.
111 da mesma lei adjetiva civil.
V.
Ausência
de
impugnação
concreta
a
um
dos
fundamentos do acórdão, a atrair a vedação da Súmula n.
283 do Pretório Excelso.
VI. Recurso especial conhecido pela divergência, mas
desprovido.
(STJ, REsp. 632958/AL, 4a Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)
V. DO MÉRITO RECURSAL
No mérito, quanto ao ônus da prova aplica-se, pois, a
regra do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015, para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
15
ambas as partes.
Sobre esse tema esclarece Cassio Scarpinela Bueno
em relação à dispositivos idêntico contido no CPC/73:
“O exame de ambos os incisos do art. 333, quando feito no
seu devido contexto, acaba por revelar o que lhe é mais
importante e fundamental: ônus de cada alegação das
partes compete a elas próprias: quem alega, tem o ônus de
provar o que alegou. Desincumbir-se do ônus da prova
significa a produção adequada das provas em juízo, sempre
com observância dos ditames legais e judiciais, com vista à
formação do convencimento do magistrado a favor da
pretensão daquele que as produz” (Curso Sistematizado de
Direito Processual Civil. Procedimento Comum: ordinário e
sumário. Volume 2. Tomo I. Editora Saraiva. 2007. Pg.
247).
Nesse contexto, compete a cada parte comprovar suas
alegações, nos moldes do art. 373 do Código de Processo Civil.
Os apelantes defendem a improcedência total da ação.
Argumentaram que firmaram contrato de franquia e
cumpriram suas obrigações contratuais até o ano de 2016, momento em
que a crise econômica devastou o país, não tendo nenhuma proteção
contratual, já que o contrato, típico de “adesão”, favorece apenas a
franqueadora.
Dizem ter comparecido a uma reunião em 19 de
outubro de 2016, ocasião em que pretendiam retirar-se da franquia,
“entretanto, NENHUM valor foi apresentado formalmente, não foram
apresentas planilhas que o justificassem, somente informado verbalmente
o importe de R$ 372.803,40”; e que pegos de surpresa com esse valor
exorbitante, começaram a fazer levantamentos para compreender esse
número, e que durante auditoria notaram que muitos agendamentos não
foram realizados de forma lícita, conforme documentos (fl. 643-874).
Defendem que buscaram pagar o que entendiam justo,
tendo efetuado o pagamento da quantia de R$ 94.441,08.
Na mesma reunião acordaram que realizariam
atendimentos de pacientes já agendados e com atendimento em curso até
31 de dezembro de 2016, todavia, esses mesmos pacientes foram
desviados para outras clínicas do mesmo grupo da franqueadora, que
alguns pacientes agendados já possuíam contrato de prestação de serviços

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
16
com outras clínicas e que ocorreram agendamentos em duplicidade,
triplicidade, recebendo a franqueada contraprestação indevida.
Embora os apelantes não concordem com o pagamento
dos valores cobrados pela apelada (R$ 372.803,40) é certo que esse
montante é incontroverso, seja porque nenhuma das partes sobre ele
divergiu quanto à pactuação, e exatamente isso foi o que se fixou e se
acordou na reunião realizada no dia 19 de outubro de 2016.
Além disso, a notificação extrajudicial referente à
rescisão do contrato, remetida pelos apelantes à franqueadora (fl.
231-237) confirma o exato valor que acordaram naquela reunião.
E não bastasse isso, a apelada juntou documentos
discriminativos dos valores parcias e total de cada uma das cobranças (fl.
241, 249 e 257) representadas pelas respectivas notas fiscais colacionadas
às fl. 242-248; 250-256 e 258-264 dos autos.
Incontroverso que os franqueados assumiram o
compromisso de pagar tal quantia dos débitos em aberto.
De outro lado, é incontroverso que a franqueadora
liberou os franqueados do adimplemento de obrigações contratuais com
relação à cláusula de não concorrência, como consta da cópia do e-mail
colacionado aos autos (fl. 207-209) e citado pela r. sentença (fl.
1.182-1.183):
[..]
Prezados,
Como combinamos, relato abaixo a reunião mantida na
data de ontem, 19/10/2016, na sede da franqueadora SP
Implantes, presentes a Sra. Sylvia Deleu e Francismar
Albuquerque (representantes da franqueadora), Dra.
Marlene e Dr. Fabio (representando as franquias de VILA
MARIANA, GUARULHOS e SANTANA) e Dr. Daniel,
advogado dos referidos franqueados, e eu, na qualidade de
advogada da franqueadora.
Na ocasião, e dentro do espírito de parceria que sempre
norteou as relações da franqueadora com os representantes
e advogado das franquias, as partes, de comum acordo,
resolveram:
(...)
1. Não entender a vigência dos Contratos de Franquia SP
IMPLANTES firmados entre a franqueadora e os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
17
franqueados, com relação à operação das unidades VILA
MARIANA,
GUARULHOS
E
SANTANA
(Unidades
Franqueadas).
4. A Franqueada poderá, a partir desta data, iniciar o
desenvolvimento de uma nova marca e/ou logotipo.
5. A partir de 01.01.2017, ficarão terminados e sem
qualquer efeito os Contratos de Franquia.
6.
À
exceção
da
suspensão
dos
agendamentos,
Franqueadora e Franqueados cumprirão rigorosamente
todas as cláusulas e condições dos Contratos de Franquia
até 31.12.2016, inclusive, em especial a apresentação e
atendimento das Unidades Franqueadas dentro do padrão
de Operação SP Implantes.
(...)
10. A partir de 31.12.2016 as Unidades Franqueadas
deverão ser descaracterizadas completamente como uma
Unidade SP Implantes e cumprir todos os efeitos da
rescisão dos Contratos de Franquia a partir de 01.01.2017.
11. Os Franqueados pagarão os valores pendentes perante
a Franqueadora da seguinte forma:
a. Os valores devidos a titulo de Mídia, relativa ao mês de
setembro,
deverá
ser
pago
impreterivelmente
até
24.10.2016.
b. Os valores devidos a titulo de Mídia, relativa ao mês de
outubro, deverá ser pago impreterivelmente até 24.11.2016
c. Os valores devidos a titulo de Call Center, relativa aos
meses de setembro/16 e outubro/16, deverão ser pagos
impreterivelmente até 23.12.2016.
d. Os valores devidos a titulo de Royalties, relativos aos
meses de setembro/16 e outubro/16, deverão ser pagos
impreterivelmente até 26.12.2016;
e. Os valores devidos a titulo de Mídia, Call Center e
Royalties relativos aos meses de novembro e dezembro/16
deverão ser pagos impreterivelmente até 26.12.2016.
13. A partir de 01.01.2017 e tendo cumprido as obrigações
acima
descritas,
os
franqueados
poderão
continuar
exercendo suas atividades profissionais nos mesmos
imóveis até então utilizados para o funcionamento das
Unidades Franqueadas, e desde que completamente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
18
descaracterizados para não gerar qualquer confusão ou
desvio de clientela.
(...)
(fls. 207/209).
Na contestação, como se pode verificar, os apelantes
alegaram terem cumprido todas as obrigações contratuais até o ano de
2016, momento em que a crise econômica devastou o país, não tendo
nenhuma proteção contratual, já que o contrato, típico de “adesão”,
favorece apenas a franqueadora.
A partir desse ponto, os apelantes argumentaram que
os valores cobrados não tinham lastro legal, porque não apresentada
planilha; invocaram o descumprimento da Lei de Franquia em razão da
entrega tardia da Circula de Oferta de Franquia (art. 4o, caput ) e que
realizadas auditoria em que se apuraram diversas irregualaridades na
cobrança, de atendimentos de pacientes já agendados e em curso até 31
de dezembro de 2016, com desvio de pacientes para outras clínicas do
mesmo grupo da franqueadora, agendamentos em duplicidade e
triplicidade, etc.
Quanto à alegação de violação do art. 4o da Lei
8.955/94, além de não haver prova inequívoca da alegação de que não
houve entrega da circular de oferta de franquia antes da assinatura do
contrato, o fato teria ocorrido, em tese, em dezembro de 2012, ou seja,
mais de quatro anos antes da rescisão do contrato, sem que os apelantes
tenham formalizado qualquer reclamação neste sentido ou mesmo
arguido anulabilidade do contrato e devolução das quantias pagas à
franqueadora, como permite o parágrafo único do artigo 4o da Lei
8.955/94.
Ao contrário, deram regular cumprimento ao contrato
de franquia, firmando outros dois, desenvolvendo a atividade segundo
orientações da autora, aceitando os pacientes por ela indicados e pagando-
lhe os royalties avençados.
Nesse diapasão, a alegação tardia de violação ao art.
4o da Lei 8.955/94 tipifica o chamado venire contra factum proprium ,
instituto que prega que ninguém pode colocar-se em contradição com seus
próprios atos, exercendo conduta com outra anteriormente deliberada e
juridicamente eficaz.
Também não há indicação dos apelantes de que a
entrega tardia da COF tenha lhe acarretado algum prejuízo apto a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
19
justificar o insucesso na empreitada, que justificaria a rescisão contratual
por culpa da franqueadora.
Como se sabe, o contrato de franquia é regido pela Lei
no 8.955/94, que prevê algumas hipóteses para a sua anulação.
O artigo 2o define a natureza jurídica do que é a
franquia, assim enunciado:
Art. 2o - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca
ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva
ou
semi-exclusiva
de
produtos
ou
serviços
e,
eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de
implantação e administração de negócio ou sistema
operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador,
mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no
entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
O contrato de franquia caracteriza-se por ser contrato
de risco, na medida em que está condicionado a fatores, tais como, a boa
ou má gestão da franqueada, concorrência e pelas oscilações comuns do
mercado.
Assim, o empreendimento na modalidade de franquia,
ainda que cumpra com todas as suas finalidades contratuais e de gestão,
não se exime dos riscos inerentes ao negócio jurídico, não existindo,
também, garantias de rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem
ser frustradas pelas circunstâncias do mercado.
O artigo 4o, parágrafo único, da Lei de Franquia
dispõe:
Art. 4o - A circular de oferta de Franquia deverá ser
entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez)
dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de
franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa
pelo franqueado ao franqueador ou à empresa ou pessoa
liga a este.
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do
disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir
a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as
quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros
por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties
devidamente corrigidos, pela variação da remuneração
básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
20
O legislador ao prescrever a possibilidade de
anulabilidade do contrato, já estava prevendo a possibilidade de possível
ilegalidade ou descumprimento do contrato por parte do franqueador, o
que neste caso também permite a rescisão ou resilição contratual.
O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes
motivos:
a) Em razão do decurso do prazo convencionado,
quando se tratar de contrato com cláusula de prazo
determinado.
b) Em razão de distrato, isto é, pelo acordo de vontade
entre as partes contratantes estabelecendo sua
extinção.
c) Por justa causa, alegada por uma das partes
contratantes.
d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o
contrato assim o permitir.
e) Em virtude de declaração judicial de anulabilidade,
como ocorre no caso de não demonstração de entrega
da COF e de constatação de falsidade nas declarações
nela contidas, conforme dispõe o parágrafo único do
art. 4o e o art. 7o da LFE.
Do cotejo dos documentos nos autos e das provas
produzidas não é possível concluir ocorrência de nulidade na entrega da
Circular de Oferta de Franquia, ou de vícios, não se comprovando que
esse documento tenha sido entregue após a assinatura do contrato e que
as recorrentes tenham arguido, no período em que exerceram a atividade
de franqueada, qualquer anulabilidade do contrato, como permite a Lei de
regência ou mesmo que tenham postulado a restituição dos valores de
royalties como expressamente está previsto no parágrafo único do artigo
4o da Lei 8.955/94.
Os documentos de fl. 1.129-1.137, comprovam que as
Circulares de Oferta de Franquia foram entregues regularmente e, caso
se admita hipoteticamente que a entrega tenha ocorrido fora do prazo,
com a inserção de data retrotiva, haveria convalidação tácita, diante da
omissão dos apelantes em não reclamarem a nulidade do contrato no
prazo legal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
21
Nesse particular, agrega-se os seguintes precedentes
jurisprudenciais:
Apelação.
AÇÃO
DE
RESCISÃO
CONTRATUAL
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. Franquia. Pretensão
fundada em suposto inadimplemento contratual e violação
à Lei n. 8.955/64. Improcedência. Ausência de comprovação
da falta de assessoria adequada pela franqueadora. Falta
de entrega da Circular de Oferta de Franquia (COF) e
manuais. Hipótese de anulação do negócio jurídico.
Manutenção da exploração da franquia durante anos e
ausência de demonstração de prejuízos advindos da
omissão de informações constantes de tais documentos.
Convalidação tácita (CC, art. 174). Boa-fé objetiva.
Ausência
de
registro
da
marca
junto
ao
INPI.
Irregularidade formal que, sem outros elementos, não
autoriza a rescisão do contrato por culpa da franqueadora.
Precedentes.
Violação
da
CLÁUSUA
DE
EXCLUSIVIDADE de operação. Ausência de infração
contratual, por ser posterior à ruptura dos contratos pela
franqueadora.
Inadimplemento
que
partiu
dos
franqueados. Reconhecimento pela sentença. Ausência de
impugnação
específica.
ESCOLHA
DO
PONTO.
Responsabilidade dos franqueados. Franqueadora que
apenas analisa a viabilidade para o exercício da atividade
fim. ROYALTIES. Cobrança que não configura venda
casada, mas remuneração pela exploração da franquia.
Previsão
contratual.
Sentença
mantida.
Recurso
improvido. (Apelação 0023048-54.2011.8.26.0405; Rel.:
Hamid
Bdine;
1a
Câmara
Reservada
de
Direito
Empresarial - TJSP; j. 09/05/2018) (Negritamos).
APELAÇÃO. Sentença que julgou improcedente o pedido
de anulação do contrato de franquia firmado entre as
partes, bem como eventuais indenizações decorrentes do
mesmo.
Manutenção
da
sentença. Comprovação de
prestação de todo o suporte técnico necessário, bem como
de realização de treinamento inicial aos franqueados.
Ausência de elementos obrigatórios na Circular de Oferta
de Franquia, nos termos do artigo 3o da lei 8.955/ 1994.
Impossibilidade de anulação do negócio. Operação de
convalidação tácita dos vícios atinentes à Circular de
Oferta de Franquia. Inteligência do artigo 169 do Código
Civil. Franqueada que permaneceu usufruindo de unidade
franqueada por mais de um ano antes de alegar o referido
vício. Não ocorrência de práticas de concorrência desleal. O
simples fato de o franqueador adquirir seus produtos junto
a fornecedores homologados e a imposição de preços a
serem praticados pelos franqueados é incapaz de atrair o
conceito de concorrência desleal em sua acepção técnica.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
22
Atitudes tomadas pela franqueadora que se encontram em
consonância com os ditames legais. Inexistência de dever
de reparação. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP;
Apl.
1088193-38.2018.8.26.0100;
1a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des Azuma Nishi,
j. 17/10/2019; DJE 17/10/2019). (Negritamos)
Em relação ao acordo firmado livremente em 19 de
outubro de 2016, pelas partes, para por fim ao contrato de franquia, este é
plenamente válido, considerando que não há elementos que conduzam à
sua anulabilidade, uma vez que pactuado sem vícios de consentimento,
coação ou fraude, e, ainda, porque as partes estavam assitidas por
advogados.
No tocante as alegações de descumprimento do
pactuado
pela
franqueadora
(realização
de
agendamentos
de
atendimentos irregulares; indicação de números de contatos de clientes
inexistentes ou sendo estes alusivos a telefones de órgãos públicos;
desequilíbrio contratual a partir da crise de 2016 com inviabilização de
percepção de lucro; cláusulas contratuais com caráter abusivo e mais
favoráveis à franqueadora; desvio de clientes; cobranças pertinentes a
agendamentos de pacientes em duplicidade e triplicidade; etc.), não é
crível que mesmo diante de todas essas irregularidades os franqueados
tenham explorado a franquia ao longo de 4 anos consecutivos, sem a
apresentação de qualquer reclamação formal.
O que emerge, cristalinamente dos autos, é que os
franqueados apelantes concordaram com o pagamento da quantia de R$
372.803,40 para por fim aos contratos de franquias e depois se
arrependeram, e, em razão disso, efetuaram apenas o pagamento da
quantia de R$ 94.441,08.
Nesse
compasso
a
r.
sentença
observou
(fl.
1.184-1.185):
[..]
Caso assim não fosse, é certo que padrão ético de conduta
decorrente da boa-fé objetiva (CC, art. 422), recomendaria
ao devedor a busca de informações com o credor a respeito
de débitos sabidamente existentes, porventura ocorresse
mesmo tal pouco provável déficit de comunicação.
E, mesmo assim, no pior dos hipotéticos cenários de
eventuais subsistentes discordâncias entre as partes,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
23
impunha aos réus procurar ter com a parte autora para
buscar o pagamento de ao menos alguma parte dos valores
os quais sabiam e sabem ser devedores, e não acionar
advogados para atitudes belicosas contra a parte autora,
entrevistas, v.g, nos e-mails às fls. 211 e ss.
A bem da verdade, tudo leva a crer que os réus tinham
plena ciência a respeito do quantum dos valores devidos e
deliberadamente assumiram o compromisso de pagamento
na reunião do dia 19/10/16, obtendo, em troca, graciosa
liberação da cláusula de não concorrência, o que lhes
permitiu exercício de empresa nos mesmos ramo e ponto
comercial onde sediadas as franquias SP Implantes que
exploravam.
Tudo, porém, sem honrar a palavra dada em reunião
presencial, na
sede da franqueadora
SP Implantes,

presentes a Sra. Sylvia Deleu e Francismar
Albuquerque

(representantes
da franqueadora),
Dra. Marlene e Dr.
Fabio (representando
as franquias de VILA MARIANA,

GUARULHOS
e SANTANA)
e Dr. Daniel, advogado dos
referidos franqueados,
e eu, na qualidade de advogada da
franqueadora
.
E essas circunstâncias fáticas reforçam a conclusão
preliminar de desnecessidade de produção de provas vocal
ou documental no caso vertente, diante da incontroversa
mora dos réus, que está satisfatoriamente delineada desde
19/10/16.
Diante disso, de rigor a condenação solidária dos réus ao
pagamento da quantia de R$278.362,32 à parte autora, em
decorrência de mora parcial relativas às “taxas” de mídia,
agendamentos via call center e royalties, previstas nas
cláusulas 4.2, 5.1 e 5.2 dos instrumentos contratuais
primitivos avençados entre as partes.
Por fim quanto às obrigações de fazer e não fazer
prevista na cláusula 38.1 do contrato (fl. 64-65), essas estão
expressamentes previstas no contrato, sendo certo que o acordo firmado
entre os litigantes, apenas afasta as penalidades inerentes a multas pela
resilição contratual, permanecendo válidas as codições previstas na
cláusula em questão.
VI. DOS HONORÁRIOS RECURSAIS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
24
Anota-se, oportunamente, que o § 11 do art. 85 do
NCPC visa remunerar o advogado pelo trabalho adicional desenvolvido
na fase recursal, podendo ser majorado de ofício.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários
fixados anteriormente levando em conta o trabalho
adicional
realizado
em
grau
recursal,
observando,
conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao
tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários
devidos
ao
advogado
do
vencedor,
ultrapassar
os
respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase
de conhecimento.
Assim, o profissional deverá ser remunerado conforme
o resultado do recurso, não se excluindo, pois, a hipótese de sucumbência
recíproca ou de provimento do apelo.
Neste sentido precedente do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
OMISSÃO
CONFIGURADA.
ACOLHIMENTO
DOS
EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
RECURSAIS.
REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios
recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é
necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes
requisitos: 1. Direito Intertemporal: deve haver incidência
imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11,
do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual
de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da
decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário
do STJ: “Somente nos recursos interpostos contra decisão
publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o
arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na
forma do art. 85, § 11, do novo CPC”; 2. o não
conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo
Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado
competente; 3. a verba honorária sucumbencial deve ser
devida desde a origem no feito em que interposto o recurso;
4. não haverá majoração de honorários no julgamento de
agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela
parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou
não provido; 5. não terem sido atingidos na origem os
limites previstos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do Código de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
25
Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; 6. não é
exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado
do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de
critério de quantificação da verba.
II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo
julgador como critérios de cálculo dos honorários recursais:
a) respeito aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2o e
3o do art. 85 do CPC de 2015; b) observância do padrão de
arbitramento utilizado na origem, ou seja, se os honorários
foram fixados na instância a quo em valor monetário, por
meio de apreciação equitativa (§ 8o), é interessante que sua
majoração observe o mesmo método; se, por outro lado, a
verba honorária foi arbitrada na origem com base em
percentual sobre o valor da condenação, do proveito
econômico ou do valor atualizado da causa, na forma do §
2o, é interessante que o tribunal mantenha a coerência na
majoração utilizando o mesmo parâmetro; c) aferição do
valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade com
os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do art.
85; d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se
impugna apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois
em relação aos demais haverá trânsito em julgado, nos
termos do art. 1.002 do CPC de 2015, de modo que os
honorários devem ser arbitrados tendo em vista o proveito
econômico que a parte pretendia alcançar com a
interposição do recurso parcial; e) o efetivo trabalho do
advogado do recorrido.
III - No caso dos autos, além de o recurso especial ter sido
interposto quando ainda estava em vigor o CPC de 1973 e
não haver sido fixada verba honorária na origem, por se
tratar de decisão interlocutória, a parte ora embargante
pretende o arbitramento dos honorários recursais previstos
no § 11 do art. 85 do Novo CPC no âmbito do agravo
interno, o que, como visto, não é cabível.
IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem
atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão no
acórdão embargado. A
(STJ Edcl no AgInt no REsp. 157357/RJ (2015/0302387-
9), TERCEIRA TURMA, Min. Relator MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, j. 4/4/2017, DJe 8/5/2017).
Destaca-se que a verba honorária recursal é devida
aos advogados dos litigantes, e não às partes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1072350-67.2017.8.26.0100 -Voto no 40.187
26
Considerando-se que a r. sentença fixou o percentual
de honorários em 15% sobre o valor da condenação, majora-se para 17%
sobre a mesma base de cálculo, observando-se o disposto no art. 98, §3o do
Código de Processo Civil, e o efeito ex nunc da concessão da gratuidade de
justiça nesta instância.
VII. DISPOSITIVO
Pelo todo exposto, defere-se o pedido de justiça
gratuita e no mérito negam provimento ao recurso, majorando-se verba
honorária recursal nos termos do artigo 85, § 11 do Código de Processo
Civil, com observância do artigo 98, § 3o do mesmo Diploma legal.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR