Tribunal: TJSP
Processo: 0000157-50.2018.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000001804
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000157-50.2018.8.26.0613, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que são
apelantes/apelados KEMERSON CRISTIANO CORTEZ DE LIMA e LUIS
GUILHERME DE ABREU, é apelado DANILO PEREIRA BALENA e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
votação unânime, negaram provimento ao apelo ministerial e, por maioria de
votos, deram provimento parcial ao recurso de Kemerson para reduzir a pena
para um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, no
valor mínimo unitário, em regime inicial aberto, substituída a pena detentiva
por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade,
pelo tempo que resta da pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário e,
tendo em vista o integral cumprimento, deram por extinta a pena, e, quanto ao
apelante Luís Guilherme, converteram o julgamento em diligência para os fins
que constarão do acórdão, vencido parcialmente o revisor, que dava provimento
em menor extensão. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Luís
Guilherme de Abreu e Kemerson Cristiano Cortez de Lima., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000157-50.2018.8.26.0613 -Voto no 41359
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Voto 41.359
Apelação n. 0000157-50.2018.8.26.0613 - S. J. Rio Pardo
Processo n. 0000157-50.2018.8.26.0613 - 1a Vara
Apelantes
- Kemerson Cristiano Cortez de Lima
- Luís Guilherme de Abreu
- Ministério Público
Apelados
- Ministério Público
- Kemerson Cristiano Cortez de Lima
- Luís Guilherme de Abreu
Luis Guilherme de Abreu, por infração ao
disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à
pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
quinhentos dias-multa, no valor mínimo unitário.
Kemerson Cristiano Cortez de Lima, por infração
ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de
quatro anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
quatrocentos e oitenta e seis dias-multa, no valor mínimo unitário
(fls. 395/434).
Negado o apelo em liberdade, foram expedidas
guias de execução provisórias (fls. 521/522, 543/544).
Para o corréu Danilo Pereira Balena, absolvido
do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, V e VII, do Código de Processo Penal, a
sentença recorrida transitou em julgado para o Ministério Publico e
para a Defesa, em 18 de março de 2019 (fls. 505).

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Postula o ilustre promotor de Justiça o
reconhecimento da causa especial de aumento de pena; e, em
relação a Kemerson, afastada a causa especial de redução de pena,
fixado o regime inicial fechado (fls. 447/462).
Pleiteia o ilustre defensor de Luís Guilherme,
por insuficiência de prova ou atipicidade da conduta, a absolvição;
alternativamente, a desclassificação para consumo próprio; ou,
aplicação da causa redutora, substituída a pena detentiva por
restritiva de direitos, fixado regime prisional menos gravoso
(fls. 483/504).
Pretende a ilustre defensora de Kemerson,
preliminarmente, seja assegurado o direito ao recurso, em
liberdade; no mérito, por fragilidade da prova, a absolvição;
alternativamente, a desclassificação para consumo próprio; ou, a
redução da pena, substituída a detentiva por restritiva de direitos
(fls. 506/518).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
530/532, 537/540, 552/560), a d. Procuradoria Geral de Justiça,
provido o apelo ministerial, manifesta-se pelo improvimento dos
recursos defensivos (fls. 584/590).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 31 de maio de
2018, por volta de 17h45min, em praça localizada em São José do
Rio Pardo-SP, imediações de local destinado a diversões de qualquer
natureza, os apelantes Luís Guilherme de Abreu e Kemerson Cristiano
Cortez de Lima, juntamente com o corréu Danilo Pereira Balena,

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teriam vendido, tido em depósito e guardado para entrega a
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, cinco invólucros plásticos de crack (2,81g) e nove
invólucros plásticos de cocaína (7,02g), substância entorpecente que
causa dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal.
A existência da materialidade do fato está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 2), auto de
constatação preliminar (fls. 14, 15), boletim de ocorrência (fls.
18/20), auto de exibição e apreensão (fls. 21/25), laudos de exame
químico-toxicológicos, que atestam resultados positivos para cocaína
(fls. 218/220, 221/223) e prova oral.
O apelante Kemerson, em juízo, disse que
nunca foi processado. Trabalha como lavrador. É usuário de
cocaína e maconha, desde os 13/14 anos de idade. Nunca esteve
internado. Na data dos fatos, estava na praça. Sua esposa ligou
dizendo que subiria para tomar um sorvete. Como faltou R$ 5,00
para pagar o sorvete, pois comprara cocaína, voltou para casa. Ao
retornar à praça, enquanto caminhava para a sorveteria, foi
abordado. Reconheceu um dos policiais que o ameaçara alguns dias
antes, em outra ocorrência, acredita ser o policial Felipe. Como
estava sob efeito de droga, saiu correndo. Conhece Danilo e Luís
Guilherme de vista, eles moram próximo a sua casa. Havia várias
pessoas jogando maia. Não tinha droga. Desconhece o motivo de os
policiais terem dito que ele comandava o tráfico de droga. Acredita
estar sendo confundido com outra pessoa, pois mora próximo à
praça. Não viu qualquer movimentação estranha. Apenas
acompanhava o jogo que se desenrolava (cd).
O apelante Luís Guilherme, em juízo, assevera

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que, passou pela Fundação Casa, por tráfico. Trabalhou na roça. É
usuário de crack, maconha e cocaína. Esteve internado por uma vez.
Estudou na APAE. Toma remédio para convulsão. Mora em frente à
praça, sempre fica lá, pois tem jogo de maia e bingo. Era por volta
de três da tarde, acabara de acordar. Disse para sua avó que iria até
a praça. Ficou vendo o pessoal jogar bingo. Como acabara de
receber, adquiriu um pino. Quando saiu, viu duas viaturas da
Rocan. Como estava drogado, com medo, correu. Poucos metros
abaixo, foi abordado. Portava R$ 120,00, no bolso. Não tinha
droga, já havia consumido. Questionado sobre o dinheiro, disse que
recebera de seu trabalho, na roça. Estava lá para comprar e
consumir droga, fica direto no local. Conhece Kemerson e Danilo de
vista. No dia, passou por eles e apenas os cumprimentou. Não viu
qualquer movimentação deles entregando ou recebendo algo (cd).
O corréu Danilo, em juízo, informa que já foi
processado por tráfico. É dependente químico, faz uso de crack e
maconha. Foi internado por três vezes. Em Casa Branca, foi
comprovada sua dependência. Trabalha no Condomínio São José,
presta serviços agrícolas. Luiz Guilherme mora na rua de sua casa,
mas nunca teve vínculo com ele. Kemerson conhece de vista. Na
data dos fatos, era feriado, saiu de sua casa, ia pegar suas filhas.
Parou para conversas com “os meninos”, numa praça. Havia várias
pessoas, cerca de 20 pessoas. Não se recorda de quanto tempo
permaneceu. Não viu qualquer movimentação de tráfico. Conversou
com diversas pessoas. As viaturas chegaram e fizeram abordagem.
Voltou para sua casa. Quando conversava com sua mãe, ouviu o
interfone. Era o policial Felipe, dizendo que deveria testemunhar
sobre a prisão “dos meninos”. Conduzido à delegacia de polícia,
acabou acusado do crime que agora responde. Disseram ter
encontrado entorpecentes, que havia filmagens onde foi constatado o
tráfico. Está sendo acusado de situação que não está entendendo

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(cd).
A testemunha Filipe Garcia Braga, policial
militar, em juízo, informa que, o local é conhecido ponto de tráfico.
Em ocorrência datada de 15 de maio de 2018, após prisão em
flagrante de Júlio César (Popó), soube que Kemerson assumira o
comando do tráfico, no local. Na data dos fatos, permaneceram em
local
estratégico
em monitoramento,

onde
fora
filmada
a
movimentação por aproximadamente uma hora. Neste período, foi
constatada mais de dez vendas. Identificados Danilo, Kemerson e
Luís Guilherme de ocorrência anterior, mais dois indivíduos,
inclusive Maicon, que também foi preso pela polícia civil, mas
relacionado ao tráfico em que Popó fora detido. Como era feriado, a
movimentação era muito intensa, com muitas vendas. Saíam carros,
motos e pedestres do local onde os três (Kemerson, Danilo e Luís
Guilherme) foram vistos servindo as drogas. Abordados, cada um
correu para um a direção. Foi no encalço de Kemerson, mas não o
alcançou. Rivaldo foi atrás de Luís Guilherme. Solicitou apoio.
Como sabe onde moram Kemerson e Danilo, foi à casa de Danilo.
Nas filmagens, Danilo trajava bermuda colorida, camiseta colorida e
boné verde. Ao atender a porta, vestia a mesma bermuda, mesmo
boné, havia apenas trocado a camiseta, que agora era cor de rosa.
Questionado, negou a prática do delito. Kemerson não se
encontrava na residência. A esposa informou os dados dele. Soube
que com Luís Guilherme foram encontrados droga e dinheiro. Morou
no bairro por vinte e oito anos. Tinha ciência do envolvimento deles
no tráfico. Luís Guilherme, como tem problemas mentais, é
colocado na “linha de frente”. Kemerson é o dono das drogas. Luís
Guilherme e Danilo atuam como “empregados”. Durante a
movimentação, Kemerson não é visto servindo os usuários. Em
dado momento, ele é visto cruzando a rua, busca a droga e entrega
para Danilo, que conta e faz a entrega. Maicon, que inclusive

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alugou uma casa nas proximidades para armazenar a droga, é visto
transacionando com Kemerson. Danilo foi visto servindo os usuários,
escondendo a droga próximo a uma árvore. A movimentação de
pessoas era grande no local. Kemerson, antes de ser preso, foi
muito procurado e fazia grande movimentação de droga. Embora ele
não fosse na biqueira e fizesse a venda direta, movimentava a droga
de um bairro para outro. Ele já fugira cerca de duas vezes, em
abordagens anteriores. Sabe que de há muito tempo ele trafica (cd).
A testemunha Rivaldo Luciano Tonhão, policial
militar, em juízo, aduz que, como o local é conhecido ponto de
tráfico, durante observação, inclusive filmando a movimentação,
percebeu que os três acusados pegavam drogas, escondidas próximo
à arvore e no banheiro, entregando aos compradores. Kemerson era
quem coordenava a situação, dava as ordens. Percebeu várias
vendas. Quando da abordagem, os três se dispersaram. Abordou
Luís Guilherme que foi pego no final da praça. Com ele foi
encontrada quantia em dinheiro. O policial Filipe deteve Danilo.
Encontrado no banheiro o crack, e a cocaína, num tanque próximo.
Kemerson conseguiu se evadir, não sendo detido na data dos fatos.
Todos eram conhecidos por ocorrências anteriores. Nenhum deles
assumiu o delito, nem mesmo deu maiores esclarecimentos.
Também não aparentavam estar sob efeito de droga. Percebeu cerca
de dez vendas durante a movimentação, que estava bem intensa,
pois era feriado. Desconhece se algum deles exerce atividade lícita.
Constantemente são vistos traficando no mesmo local, que é
frequentado por jogadores de bocha e cartas. Havia revezamento
entre os três na conduta (cd).
A causa especial prevista no artigo 40, III, da
Lei 11.343/06, a qualificar o delito, tal como assentado pela
sentença recorrida, não ficou comprovada. Tem incidência desde

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que: a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de
entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento
de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou
policiais ou em transportes públicos.
Para que tenha se configurado a causa de
aumento imprescindível que, além da proximidade de local destinado
a diversões de qualquer natureza, fique demonstrado que tal
circunstância era aproveitada para a prática do delito.
Como consignado na sentença recorrida, não se
pode emprestar qualquer amplitude ao termo “praça” para confundi-lo com
“recinto onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza”,
pois com apoio léxico tem-se que “recinto é local cercado ou fechado”
(Dicionário Aurélio, Ed. Positivo, 3. ed, 2004, vocábulo “recinto” p.1709).
Ao contrário de “recinto”, uma praça é um local
geralmente amplo e aberto de suo comum. Aumentar a pena neste caso
seria proceder com clara analogia in malam partem. (fls. 413/414).
De outra parte, por certo, em princípio, não
se discute a gravidade inerente do delito de tráfico de entorpecentes,
conduta que acarreta graves consequências individuais e sociais,
tanto assim, que o legislador penal estabeleceu a pena inicial em
cinco anos de reclusão.
Ocorre que, sensível às variações fáticas,
presentes no mundo real, o legislador penal optou por distinguir
situações, de modo a possibilitar a redução da pena, exatamente
para as hipóteses em que fatores concretos assim estejam a exigir.
Cada conduta imputada deve receber apreciação individualizada,

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posto que apresenta grau de reprovabilidade diverso.
No caso presente, mostra-se devidamente
fundamentada a aplicação da causa especial de redução de pena.
Não dá ensejo à modificação pretendida.
Ademais, a fixação do regime fechado para o
início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle
incidental, foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j.
27/jun/2012, Rel. Min. Dias Toffoli). Sem contar que, por maioria
de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a natureza
hedionda do crime de tráfico privilegiado de drogas (STF - HC
118.533- MS, j. 23/junho/2016, Rela. Mina. Cármen Lúcia.
Quanto
ao
apelante
Kemerson,
ausente
demonstração de que tem envolvimento em atividade criminosa ou
integre grupo criminoso, tem lugar a causa especial de redução da
pena.
A própria atividade criminosa, em si mesma
considerada, não pode afastar a causa redutora da pena.
Ausentes
outros
dados
a
demonstrar
o
envolvimento o apelante Kemerson com organização criminosa,
vedada presunção nesse sentido, cabe manter a redução da pena,
nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
O
quadro
probatório,

produzido
em
contraditório, na instrução criminal, não favorece os apelantes,
ainda que tenham repelido a imputação, ao serem interrogados, em
Juízo.

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As testemunhas Filipe e Rivaldo, policiais civis,
esclarecem o desenrolar da diligência, que propiciou a localização da
droga. A ação de cada um dos apelantes, captada pelas filmagens
feitas durante observação ao local, onde se deram as ações, por
aproximadamente uma hora, retrata o agir de cada um dos
envolvidos. Sem contar que já tinham sido alvo de suspeita anterior,
que gerou a atuação, no dia dos fatos.
A palavra de policiais não pode ser descartada a
priori pelo simples fato da natureza da função exercida, ainda que,
para que possa ter validade como prova, deva se mostrar coerente,
como ocorre no presente caso.
A tentativa de desclassificar a conduta para o
delito de posse para uso próprio, mesmo que pequena a quantidade
de droga apreendida, tendo em vista o desenrolar do evento, não
pode prevalecer.
Ainda que os apelantes possam ser usuários de
droga, como alegam, tal circunstância não exclui o comércio ilícito,
nem mesmo dá ensejo, no caso presente, à pretendida
desclassificação da conduta para o disposto no artigo 28, da Lei
11.346/06.
De outra parte, quanto ao apelante Luis
Guilherme, considerada a quantidade de droga apreendida - 1,9 g de
crack e 1,5 g de cocaína, vez que preenchidos os demais requisitos
legais, impõe-se aplicar a causa especial redutora de pena.
Os atos infracionais, praticados durante a
adolescência não podem ser considerados para afastar a incidência

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da causa especial de redução de pena, porquanto conduta praticada
enquanto penalmente inimputável. Tiveram consequências perante a
Vara da Infância e Juventude.
Ausente evidência de que o apelante, primário,
sem antecedentes criminais, integre organização criminosa, ou que
se dedique a atividade criminosa, mostra-se adequada a redução da
pena, na fração de dois terços, pela incidência da causa redutora,
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Quanto ao apelante Kemerson, mostra-se
suficiente e adequada a redução em dois terços da pena.
Possível para ambos os apelantes a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente
em prestação de serviços à comunidade e dez dias- multa.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou
a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas
restritivas de direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-
RS, 1o de outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do
Senado Federal, suspendeu a vedação da conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos, prescrita no artigo
33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Assim sendo, substitui-se pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de
serviços à comunidade e dez dias-multa, no valor mínimo unitário.
Altera-se, ainda, pelos mesmos motivos, o
regime prisional para inicial aberto.

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A obrigatoriedade de fixação do regime fechado
para o início de cumprimento de pena privativa de liberdade
decorrente de condenação por crime hediondo ou equiparado, em
controle incidental, foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-
ES, j. 27/jun/2012, Rel. Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, por maioria votos, afastou a natureza hedionda do
crime de tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j.
23/junho/2016, Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Na graduação da pena, afasta-se o aumento da
pena-base em razão da quantidade de droga, eis que não
significativas a justificarem o agravamento da pena.
Assim, para cada um dos apelantes, fixada a
pena-base, em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa,
diminui-se dois terços, em face da causa especial de redução,
resultando um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis
dias-multa, no valor mínimo unitário, em regime inicial aberto,
substituída a pena detentiva por restritiva de direitos, consistente na
prestação de serviços à comunidade, pelo tempo que resta da pena,
e dez dias-multa, no valor mínimo unitário.
Tendo em vista que o apelante Kemerson
encontra-se detido desde 26 de agosto de 2018 (fls. 215), declara-se
extinta a pena em face do integral cumprimento.
Uma vez reduzida a pena, cabe aplicar norma
superveniente mais benigna para o apelante Luís Guilherme.
O artigo 28-A, do Código de Processo Penal,

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introduzido pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, ao acolher
o acordo de não persecução penal, instituiu hipótese de solução
consensual, que traz como consequência, uma vez cumpridas as
condições estipuladas, a extinção da punibilidade, sem que conste
da certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos
no inciso III, do § 2o. Ou seja, a medida não pode ser repetida, no
período de cinco anos.
Trata-se de norma que, ao lado da natureza
processual, guarda conteúdo de direito material. Tem aplicação
imediata, retroagindo em benefício do acusado para alcançar
processos em andamento, inclusive, em grau de recurso.
Lei nova mais benéfica, que sempre deve
retroagir, por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da
Constituição Federal. Em última análise, o acordo de não
persecução penal, acolhido e cumpridas as obrigações estipuladas,
leva à extinção da punibilidade.
Tratando o presente processo de delito ao qual
é cominada pena mínima inferior a quatro anos e, primário o réu,
converte-se o julgamento em diligência para que seja examinada a
possibilidade do acordo de não persecução penal. Cumprido o
acordo, deve ser declarada a extinção da punibilidade, comunicando-
se a este Tribunal.
Diante do exposto, por votação unânime,
negaram provimento ao apelo ministerial e, por maioria de votos,
deram provimento parcial ao recurso de Kemerson para reduzir a
pena para um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis
dias-multa, no valor mínimo unitário, em regime inicial aberto,
substituída a pena detentiva por restritiva de direitos, consistente na

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prestação de serviços à comunidade, pelo tempo que resta da pena,
e dez dias-multa, no valor mínimo unitário e, tendo em vista o
integral cumprimento, deram por extinta a pena, e, quanto ao
apelante Luís Guilherme, converteram o julgamento em diligência
para os fins acima especificados, vencido parcialmente o revisor, que
dava provimento em menor extensão. Expeça-se alvará de soltura
clausulado em favor de Luís Guilherme de Abreu e Kemerson Cristiano
Cortez de Lima.
desa Angélica de Almeida
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