Tribunal: TJSP
Processo: 0007111-07.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CORREÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS. SENTENCIADO REINCIDENTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. CONSIDERAÇÃO DO LAPSO DE 3/5 OU 60% PARA A PROGRESSÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Decisão que homologou cálculo de pena elaborado com base no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, considerando o agravante reincidente em crime hediondo. 2. Reeducando reincidente que

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CORREÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS. SENTENCIADO REINCIDENTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. CONSIDERAÇÃO DO LAPSO DE 3/5 OU 60% PARA A PROGRESSÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Decisão que homologou cálculo de pena elaborado com base no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, considerando o agravante reincidente em crime hediondo. 2. Reeducando reincidente que ostenta uma condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, equiparado a hediondo, após condenação por tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Tese defensiva de que a superveniente lei no 13.964/19, que alterou o artigo 112 da LEP, passou a exigir a presença de reincidência específica para a aplicação do lapso de 60% à progressão. 4. A atual redação do inciso VII do artigo 112 da LEP, embora não prime pela melhor técnica e, numa leitura desatenta pudesse induzir ao entendimento esposado pela defesa, na verdade não o faz, dês que se fosse caso tal, traria a expressão "reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado" ao invés de apenas "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado". 5. Agravo defensivo desprovido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000951840
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007111-07.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
LUCAS FLAVIO RODRIGUES DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO, vencido o Exmo. Des.
Ricardo Sale Júnior, que declara., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO:
008669
AGRAVO EM EXECUÇÃO: 0007111-07.2020.8.26.0496
AGRAVANTE:
LUCAS FLAVIO RODRIGUES DE OLIVEIRA
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
RIBEIRÃO PRETO DEECRIM 6a RAJ
(processo digital no 0007809-47.2019.8.26.0496)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CORREÇÃO DO CÁLCULO DE
PENAS. SENTENCIADO REINCIDENTE CONDENADO POR CRIME
HEDIONDO OU EQUIPARADO. CONSIDERAÇÃO DO LAPSO DE
3/5 OU 60% PARA A PROGRESSÃO. DECISÃO MANTIDA. 1.
Decisão que homologou cálculo de pena elaborado com base no
artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, considerando o
agravante reincidente em crime hediondo. 2. Reeducando
reincidente que ostenta uma condenação por tráfico ilícito de
entorpecentes, equiparado a hediondo, após condenação por
tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Tese defensiva de que a
superveniente lei no 13.964/19, que alterou o artigo 112 da LEP,
passou a exigir a presença de reincidência específica para a
aplicação do lapso de 60% à progressão. 4. A atual redação do
inciso VII do artigo 112 da LEP, embora não prime pela melhor
técnica e, numa leitura desatenta pudesse induzir ao entendimento
esposado pela defesa, na verdade não o faz, dês que se fosse caso
tal, traria a expressão “reincidente específico na prática de crime
hediondo ou equiparado” ao invés de apenas “reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado”. 5. Agravo defensivo
desprovido.
Cuida-se de agravo em execução interposto
por LUCAS FLAVIO RODRIGUES DE OLIVEIRA contra a respeitável decisão que
indeferiu pedido de retificação de cálculo de penas com base no artigo 112, inciso
VII, da Lei de Execução Penal, considerando o agravante reincidente em crime
hediondo (fls. 37/41).
Busca a correção do cálculo de penas

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apresentado, com aplicação do percentual de 40%, nos termos do artigo 112,
inciso V, da Lei de Execução Penal. Sustenta, em síntese, que a Lei no 13.964/09
criou o lapso temporal de 40% para progressão de regime, quando se tratar de
agente condenado por crime hediondo ou equiparado, tratando-se de norma penal
mais benéfica, que deve retroagir. Por fim, aduz que o requisito objetivo de 60%
para a progressão de regime, previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução
Penal, só se aplica a agentes reincidentes específicos em crime hediondo ou
equiparado, hipótese diversa dos autos, já que se trata de agente reincidente
simples, condenado anteriormente por tráfico privilegiado de entorpecentes,
crime não equiparado a hediondo (fls. 1/6).
O recurso foi regularmente processado e
contraminutado (fls. 46/66), contando os autos ainda com decisão mantenedora
em sede de juízo de retratação (fl. 67 dos autos de origem) e respeitável parecer da
douta Procuradoria Geral de Justiça, pelo provimento do agravo (fls. 82/88).
É o relatório.
O
sentenciado,
reincidente
específico,
cumpre pena de 6 (seis) anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes e, com término de cumprimento de pena previsto para 11 de
setembro de 2023 (fls. 29/30).
Em consulta ao inteiro teor do v. acórdão
nos autos de no 0006088-92.2012.8.26.0597, a confirmar a r. sentença

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condenatória no sistema SAJ, verificou-se que foi reconhecida sua reincidência
pelo delito anterior, cujas informações extraem-se da FA de fls. 69/79 dos autos
digitais de origem. Trata-se os crimes antecedentes de tráfico ilícito de
entorpecentes e roubo, o primeiro equiparado a hediondo e o segundo
considerado delito comum (condenação nos autos de no 309.0/2004 e
14342.0/2007).
Pois bem.
O agravo não comporta provimento.
Ao contrário do sustentado pela douta
Defesa, verifica-se que o agravante foi condenado duas vezes por crime equiparado
a hediondo (dois tráficos ilícitos de entorpecentes, o primeiro quando ainda vigia a
Lei no 6368/1976 e o segundo na vigência da atual Lei no 11.343/2006) e outra
vez por delito comum (roubo), restando inafastável o desprovimento do agravo.
E, ainda que se considerasse o delito
anterior como comum, seria inviável o pleito defensório.
Antes da vigência da Lei no 13.964/09,
para a concessão de progressão de regime prisional, o Direito de Execução Penal
previa, como requisito objetivo o cumprimento do lapso de um sexto da pena no
regime anterior (LEP, art. 112, com a redação dada pela Lei no 10.792/03) ou,
tratando-se de agente condenado por crime hediondo ou equiparado, o resgate de
dois quintos da pena, se primário, e de três quintos, se reincidente (Lei no 8.072/90,

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artigo 2o, § 2o, com a redação dada pela Lei no 13.769/18).
A Lei de Crimes Hediondos, ao prever o
percentual de três quintos para a progressão de regime, limitou-se a mencionar
agente reincidente como condição à aplicação do lapso temporal mais severo, sem
distinguir a reincidência simples da específica. Confira-se a redação do artigo 2o, §
2o, Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 13.769/18:
“A progressão de regime, no caso dos condenados
pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o
disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de
julho de 1984 (Lei de Execução Penal).”
Vozes respeitáveis na doutrina e na
jurisprudência passaram a sustentar, então, que o lapso temporal mais gravoso
três quintos
restringia-se aos agentes reincidentes específicos em crime
hediondo ou equiparado. Ao debruçar-se sobre o tema e visando a uniformizar a
interpretação de lei federal, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento de que:
“A Lei n.o 11.464/07 afastou do ordenamento
jurídico o regime integral fechado imposto aos condenados
por crimes hediondos e equiparados, assegurando-lhes a
progressão de regime prisional após o cumprimento de 2/5
(dois quintos) da pena, se primário, e 3/5 (três quintos), se
reincidente, sem distinção entre condenação anterior por

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crime comum, como no caso, ou por hediondo ou equiparado.
Não há, assim, exigência de que a reincidência seja específica.”
(STJ, Quinta Turma, HC 173.992/MS, Rel.a Min.a Laurita Vaz,
j. em 03/05/2012, DJe de 10/05/2012)
A celeuma jurídica foi apaziguada e, a partir
do posicionamento do Tribunal da Cidadania, consolidou-se o entendimento de
que, cuidando-se de agente reincidente, condenado por crime hediondo ou
equiparado, aplica-se o percentual de três quintos para a progressão de regime,
mostrando-se irrelevante perquirir se se tratava de reincidência simples ou
específica.
Com a vigência da Lei no 13.964/19,
promoveram-se diversas alterações no Direito de Execução Penal e a discussão em
questão foi retomada.
Convém inicialmente destacar que o § 2o do
artigo 2o da Lei no 8.072/90
que, como já mencionado, tratava dos lapsos
temporais para progressão de regime para o agente, primário ou reincidente,
condenado por crime hediondo ou equiparado foi revogado expressamente pela
novel legislação (Lei no 13.964/19, art. 19), de sorte que a matéria em questão
passou a ser tratada no artigo 112, incisos V e VII, da Lei de Execução Penal:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:

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(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado; (...)”
Como visto, embora o artigo 112, inciso VII,
da Lei de Execução Penal, possa
numa apressada interpretação
levar o
intérprete a concluir que o requisito objetivo de 60% da pena corporal se restrinja
aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado cujo crime anterior também
seja hediondo ou equiparado, como entendeu a Defesa, tal conclusão mostra-se, a
meu sentir, equivocada.
Ainda que a redação dada ao inciso VII não
prime pela melhor técnica e pudesse ser mais clara, de modo a prevenir-se
interpretação equivocada, o fato é que a intenção do legislador foi a de se referir
àquele que, no cometimento de um crime hediondo ou equiparado, teve
reconhecida sua reincidência por delito anterior, hediondo/equiparado ou comum.
Isso porque, se a lei penal não traz palavras
inúteis, tampouco deixa de trazer aquelas necessárias, de modo que, fosse a

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intenção do legislador que cuidasse o inciso VII do artigo 112 da LEP apenas de
reincidentes específicos em crimes hediondos, teria colocado a expressão
“reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado”, o que não
acontece, mesmo porque toda vez que a lei quis se referir ao reincidente
específico, o fez de forma expressa, como no artigo 83, V, do Código Penal.
E despropositado cogitar-se, como pretende
a Defesa, da aplicação ao agravante, reincidente específico que é, do percentual
de 40% previsto no inciso V, que não deixa dúvidas quanto a abranger
exclusivamente réus primários aos empregar a expressão “se for primário”.
Assim sendo, por óbvio, a interpretação
esposada pelo r. Juízo ao negar o pleito defensivo é a correta, porquanto, repise-se
que, na ausência do termo “reincidente específico”, as frações previstas nos incisos
II, IV, VII e VIII do artigo 112 da LEP têm sua aplicação baseada na mera recidiva,
independentemente de qual seja a natureza do delito anterior.
Nesse sentido, aliás, já decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO.
COLETIVIDADE
DELIMITADA.WRIT
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
CRIME
HEDIONDO.
PACOTE
ANTICRIME.
APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - A jurisprudência desta eg.

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Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição
de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-
se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a
consideração isolada de cada condenação e tampouco a
aplicação de percentuais diferentes para cada uma das
reprimendas. Precedentes deste STJ. III - No presente caso, o
eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a
porcentagem de 60 %, em razão da prática de crime
hediondo, para o reincidente (ainda que não específico) - tal
qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive,
previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo,
em forma de fração (3/5). IV No mesmo sentido, as decisões
recentes: HC 607506, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, Dje 01/09/2020; e HC 596031, Sexta Turma, Rel.
Min. Nefi Cordeiro, Dje 27/08/2020. V - Assim, o v. acórdão
combatido se encontra em conformidade com o entendimento
desta eg. Corte Superior de Justiça sobre a matéria, não
havendo que se falar, pois, em constrangimento ilegal. Habeas
corpus coletivo não conhecido.” (HC 599.977/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
22/09/2020, DJe 29/09/2020)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO.
REINCIDÊNCIA.
UNIFICAÇÃO
DE
PENAS.
FRAÇÕES DIFERENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO
PESSOAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO
ENFRENTAMENTO
DOS
FUNDAMENTOS
DA
DECISÃO
AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.AGRAVO DESPROVIDO. [...] II -
"É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no
sentido de que a 'condição de reincidente, uma vez adquirida

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pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas
somadas, não se justificando a consideração isolada de cada
condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes
para cada uma das reprimendas' (HC 307.889/RS, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/9/2015"
(AgRg no HC n. 476.422/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe de 08/03/2019).” (AgRg no HC 471.873/MG,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
16/05/2019, DJe 22/05/2019).
De rigor, portanto, a manutenção da
respeitável decisão combatida.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO AO AGRAVO.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora

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15a Câmara de Direito Criminal
Agravo em Execução no 0007111-07.2020.8.26.0496 Ribeirão Preto
Agravante: Lucas Flávio Rodrigues De Oliveira
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO no 24.354
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando provimento ao agravo, conforme entendimento
abaixo esposado.
Pretende o agravante, com o presente
recurso (fls. 01/06), a reforma da r. decisão de primeiro grau, a fim
de que seja computado o lapso para fins de progressão de regime o
equivalente a 40% (quarenta por cento), previsto no artigo 112,
inciso V, da Lei de Execução Penal, sob o fundamento de que a
alteração legislativa promovida pela Lei no 13.964/2019 caracteriza
novatio legis in mellius e, portanto, deve retroagir em seu benefício.
Aduz que o requisito objetivo de 60% para a progressão de regime,
previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, só se
aplica a agentes reincidentes específicos em crime hediondo ou
equiparado, hipótese diversa dos autos, já que se trata de agente
reincidente
simples,
condenado
anteriormente
por
tráfico

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privilegiado de entorpecentes, crime não equiparado a hediondo.
Regularmente
processado
o
recurso
interposto, com o oferecimento da contraminuta de fls. 46/66 e
mantida a decisão pelo Juízo a quo (fl. 67), vieram os autos a esta
Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo provimento do agravo (fls. 82/88).
Entendo que o agravo interposto merece
provimento.
Conforme se depreende dos autos, observa-
se que o sentenciado cumpre pena privativa de liberdade total de
06 (seis) anos de reclusão, em decorrência de condenação pelo
crime de tráfico de drogas, com término de cumprimento de pena
previsto para 11 de setembro de 2023 (fls. 29/30). Há, ainda, notícia
de condenações pretéritas pela prática de tráfico privilegiado e
roubo (FA de fls. 69/79).
Considerando que o crime de tráfico de
drogas é equiparado a hediondo, e levando-se em conta o fato de
que o reeducando ostenta reincidência, o cálculo de penas
formulado adotou como lapso para a progressão de regime a fração
de 3/5 (três quintos).
Em que pese o posicionamento do Juízo de
primeiro grau, entendo que a r. sentença merece reparo, eis que o
caso concreto não permite outra solução que não a adoção do
percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de

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regime.
Com efeito, sabe-se que a progressão de
regime na hipótese de condenado por crime hediondo ou
equiparado era regida pela Lei dos Crimes Hediondos, o qual
previa, em seu artigo 2o, § 2o, que o lapso para a progressão
correspondia a 2/5 (dois quintos), em se tratando de réu primário, e
3/5
(três
quintos)
na
hipótese
do
réu
reincidente,
independentemente da natureza da infração anterior.
Todavia, tal preceito legal foi expressamente
revogado pela Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), nos termos
do artigo 19 da referida legislação, de modo que o instituto da
progressão de regime passou a ser inteiramente regulado pelo
artigo 112, da LEP, cuja nova redação assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;

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V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o
apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para
a prática de crime hediondo ou equiparado;
c) condenado pela prática do crime de constituição
de milícia privada
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
Pela leitura do artigo, verifica-se que o
referido preceito legal abrangeu quatro situações possíveis para o
condenado por crime hediondo ou equiparado: I) 1a situação:
condenado por crime hediondo ou equiparado primário lapso para
progressão de 40% (inciso V); II) 2o situação: condenado por crime
hediondo ou equiparado com resultado morte (primário)
lapso
para progressão de 50% (inciso VI, “a”), iii) 3a situação: condenado
por crime hediondo ou equiparado reincidente em crimes dessa
natureza
lapso para progressão de 60% (inciso VII); e IV) 4o
situação: condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente
em crimes dessa natureza com resultado morte
lapso para

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progressão de 70% (inciso VIII).
Dessa forma, percebe-se que a lei foi omissa
ao tratar do condenado por crime hediondo ou equiparado que seja
reincidente simples, isto é, não reincidente específico em crime
hediondo ou equiparado (condenação anterior por crime comum).
Ademais,
a
promulgação
da
Lei
no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
Diante disso, percebe-se que a aplicação do
percentual de 60% (equivalente à fração de 3/5), previsto no artigo
112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, importa em nítida
hipótese de analogia in malam partem, na medida em que tal
parâmetro somente se aplica ao condenado reincidente em crime
hediondo ou equiparado, não se admitindo sua imposição ao

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reeducando que ostenta reincidência genérica, tal como ocorre no
caso concreto.
Não
se
pretende
aqui
minimizar
a
culpabilidade do agravante, afrouxar o título executivo criminal, nem
mesmo “aliviar” a situação de agentes que praticaram graves
crimes, em verdade, a solução que se propõe aqui deriva da
omissão legislativa, e à luz dos princípios do favor rei, da reserva
legal e da própria retroatividade da lei penal mais benéfica, de rigor
a adoção da solução mais benéfica à sentenciada de modo que
deve ser aplicada a regra inserta no artigo 112, inciso V, da lei de
Execução Penal, a qual exige o lapso de 40% (quarenta por cento)
do cumprimento da pena para fins de progressão.
No entender do E. Procurador de Justiça
Válter Kenji Ishida, “embora o art. 40% fale em pessoa primária, é
de se ressaltar que não se encaixando na hipótese de 60%, restaria
tão somente o inciso que fala sobre o 40%. Assim, existe uma
retroatividade benéfica, já que a Lei dos Crimes Hediondos apenas
falava em “reincidência”, portanto genérica. A norma da norma
posterior é penal e retroage para beneficiar o réu. Portanto, gera
efeito retroativo benéfico nos termos do art. 2o, parágrafo único, do
Código Penal: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado.” Dessa forma, o
percentual correto a se aplicar é de 40% e não de 60%”. (TJSP,
Agravo em Execução Penal no 0002777-19.2019.8.26.0509,

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Agravante: Valdir Rafael Almeida dos Santos, Agravado: Ministério
Público do Estado de São Paulo).
Nesse
sentido,
leciona
o
renomado
doutrinador do Ministério Público estadual, Cléber Masson: “se o
agente cometeu um crime hediondo (ou equiparado) e é
reincidente em crime diverso (ou comum), a progressão de regime
dependerá do cumprimento de 40% da pena. Como ele não é
'reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado', a brecha
na lei acarreta na incidência do percentual contido no inc. V”
(Direito Penal: parte geral. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020,
p. 487).
Corroborando tal posicionamento, assim
aduz Renato Brasileiro de Lima:
“(..) na hipótese de se tratar de apenado já
condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer
(v.g. furto qualificado) que vier a ser cometer novo
delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se
revela possível a aplicação do inciso VII do art.
112, devendo ser aplicado, à semelhança do
raciocínio anteriormente feito ao relação ao inciso
IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual
seja, 40% (quarenta por cento), desde que do
crime hediondo (ou equiparado) em questão não
tenha resultado morte, hipótese esta que seria
aplicável o percentual de 50% (cinquenta por
cento) constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP”
(in “Legislação Criminal Especial Comentada”, 8a
ed. São Paulo: Juspodivm, 2020, p. 376).
Ainda acerca do tema, no artigo “O prazo
para progressão de regime de reincidente condenado por crime

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hediondo”, publicado recentemente no portal Consultor Jurídico, os
articulistas César Dario Mariano da Silva e André César Mariano da
Silva defendem que:
É certo que há divergência de entendimentos na
doutrina e na jurisprudência sobre qual percentual
aplicar (40% ou 60%), existindo posicionamentos
de ser necessária a reincidência específica ou
bastando a genérica, como ocorria no sistema
anterior. Nesse caso, ocorrendo conflito normativo,
que não pôde ser solucionado, mesmo após a
aplicação
dos
métodos
hermenêuticos,
deve
prevalecer o posicionamento que mais favoreça o
condenado em obediência ao princípio do favor rei.
A jurisprudência desta Corte também já se
posicionou neste sentido:
Agravo de execução penal Cálculo de penas
Progressão de regime prisional
Pretensão de
elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de
que, ausente reincidência específica, não se aplica
o lapso temporal de 3/5 para a progressão

Admissibilidade

Artigo 2o, §
2o,
da
Lei
no 8.072/90, revogado pela Lei no 13.964, de 24 de
dezembro de 2.019 Inaplicabilidade do inciso VII,
do art. 112, da Lei de Execução Penal, com a nova
redação dada pela novel Lei, nas hipóteses em
que, embora o apenado seja reincidente, esteja
ausente reiteração criminosa específica em crime
hediondo Ausência de previsão legal específica
que deve ser interpretada in bonan partem

Prevalência da aplicação do percentual de 40%
previsto no inciso V, do referido artigo Decisão
cassada
Recurso provido” (TJSP
Agravo em
Execução Penal no 0005687-09.2020.8.26.0502,
Rel. Des. Amaro Thomé, 2a Câmara Criminal, j. em
24.07.2020)

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“Agravo em Execução. Recurso defensivo visando
a reforma da decisão que homologou o cálculo de
penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5
(três quintos) para progressão de regime prisional.
Requerimento para constar o lapso de 40% para
fins de progressão, nos termos da nova redação do
artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal,
dada pela Lei 13.964/2019, pelo fato de o
agravante não ser reincidente específico, como
exige a lei. Possibilidade. O inciso VII do artigo 112
da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019,
não utiliza o termo "reincidente específico", mas, ao
exigir que o condenado seja reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado, cria como
requisito uma nova espécie de reincidência, nem a
específica, nem a genérica, mas sim a genérica
limitada à categoria ou qualificada. Ou seja, não
será preciso que o condenado tenha cometido
crimes
da
mesma
espécie
em
ambas
oportunidades, bastando que tenha cometido
crimes que se enquadrem na categoria dos
hediondos e equiparados. E à falta de norma
específica
para
o
reincidente
simplesmente
genérico, como é o caso, aplica-se a mais
favorável do inciso V (40 por cento), destinada aos
primários. Recurso provido” (TJSP, Agravo em
Execução no 0002260-78.2020.8.26.0154, Rel.
Des. Xisto Albarelli Rangel Neto, 13a Câmara de
Direito Criminal, j. em 27.07.2020).
Por fim, observa-se que o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça também acolheu o posicionamento aqui
exarado, conforme se observa de trecho retirado de decisão
recente proferida:
“(...) não deve incidir o percentual de 60%, previsto
no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser
reincidente
específico
(reincidência
em
crime

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hediondo): Lei de Execuções Penais: Art. 112. A
pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando
o preso tiver cumprido ao menos: [...] VII - 60%
(sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado; Também não deve incidir a fração de
3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes
Hediondos, sobre a pena para fins de lapso
temporal para progressão de regime, uma vez que
foi revogado pela nova lei acima citada, cuja
revogação
foi
mais
benéfica
ao
executado,
porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência
de
qualquer
crime,
comum
ou
hediondo. Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos
condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-
se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da
pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três
quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho
de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação dada
pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no
13.964, de 2019) Para a progressão de regime,
então, em razão do crime de tráfico de drogas
praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico
de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a
pena, acima mencionada, porque embora revogada
pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo
percentual (40%), previsto na Lei de Execuções
Penais, introduzido pela nova lei citada” (STJ, HC no
533.016/MG,
Rel.
Min.
Reynaldo
Soares
da
Fonseca, j. em 13.02.2020).
Por tais razões, no presente contexto, deve
ser adotado o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de
progressão de regime, e não a fração de 3/5 (três quintos),
equivalente a 60% (sessenta por cento).

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Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava-se provimento ao agravo
defensivo, a fim de cassar a r. decisão hostilizada, determinando a
realização de novos cálculos, aplicando-se o percentual previsto no
artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, em sua nova
redação para fins de progressão de regime.
Ricardo Sale Júnior
3o Juiz

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