Tribunal: TJSP
Processo: 0001406-87.2016.8.26.0069
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Simples
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018841
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001406-87.2016.8.26.0069, da Comarca de Bastos, em que é ELLEN CRISTINE
DOS REIS ZINHANI, é apelado DIONÉSIO MESQUITA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao recurso. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001406-87.2016.8.26.0069 - Voto no 38.843.
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Apelação Criminal no 0001406-87.2016.8.26.0069.
Comarca de Bastos.
Apelante: Ellen Cristine dos Reis Zinhanin (assistente da
acusação).
Apelado: Dionésio Mesquita.
Voto no 38.843.
1. Perante o Juízo de Direito da Comarca
de Bastos, o réu Dionésio Mesquita foi denunciado como incurso
no artigo 121, “caput”, do Código Penal, porque no dia 13 de maio
de 2013, por volta de 16h28, na Rua Ademar de Barros, próximo
ao no 397, Centro, naquela cidade, agindo com ânimo homicida,
desfechou pelo menos dois disparos de arma de fogo contra a
vítima Igor Zinhani da Silva, causando-lhe ferimentos que foram a
causa de sua morte.
Recebida
a
denúncia
e
realizadas
audiências
para
inquirição
das testemunhas arroladas pela
acusação e defesa e interrogatório do réu, o douto magistrado
sentenciante absolveu sumariamente o réu, com fundamento nos
artigos 415, IV, do Código de Processo Penal, e 23, II, do Código
Penal.
Inconformada, a assistente de acusação
apelou arguindo em preliminar a nulidade da decisão por
“cerceamento de defesa”, por ter sido indeferido seu pedido de
conversão do julgamento em diligência para juntada de prova
emprestada, requerendo ainda o afastamento da justiça gratuita e,
no mérito, busca a pronúncia do réu nos termos da denúncia, por
não estar caracterizada a legítima defesa.

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Regularmente processado o recurso, pelo
desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. De início, descabe aqui analisar a
impugnação da assistência judiciária gratuita, a qual sequer fora
apreciada ou deferida no Juízo de primeiro grau, para não se
incorrer em indevida supressão de instância.
Ademais, tal pleito ficou bem rechaçado na
sentença, quando observou o douto magistrado sentenciante que
“No tocante a impugnação da assistência judiciária gratuita (que sequer
fora analisada, tampouco deferida), o pleito mostra-se extemporâneo. A
análise de eventual pedido de concessão dos benefícios da justiça
gratuita ao acusado em ação penal cabe ao Juízo da Execução, após o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A legislação
vigente trata do assunto no Código de Processo Penal, quando
estabelece seu art. 804: “A sentença ou o acórdão, que julgar a ação,
qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”. E no
art. 4o, §9o, da Lei Estadual no 11.608/03, conforme segue: “§ 9.o - Nas
ações penais, salvo aquelas de competência do Juizado Especial
Criminal - JECRIM, em primeiro grau de jurisdição, o recolhimento da
taxa judiciária será feito da seguinte forma: a) nas ações penais, em
geral, o valor equivalente a 100 (cem) UFESPs, será pago, a final, pelo
réu, se condenado”. Por conseguinte, não há que se analisar a
gratuidade de justiça em sede de processo criminal, uma vez que o
recolhimento de custas apenas se dá com a condenação transitada em
julgado. A análise de aplicação dos benefícios da justiça gratuita ao
acusado em ação penal cabe ao Juízo da Execução. Corroborando este
entendimento segue a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça:
PROCESSUAL
PENAL.
CONTROLE
DIFUSO
DE
CONSTITUCIONALIDADE.
PROCEDIMENTO
NOS
TRIBUNAIS.

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AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CUSTAS PROCESSUAIS.
CONDENADO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO. Se
na decisão recorrida não foi ventilada a matéria suscitada, aqui não
merece conhecimento, por falta do indispensável prequestionamento. A
miserabilidade do condenado não impede a condenação nas custas, que
só deve ser avaliada na fase executória, a fim de ser concedida isenção.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, Resp.
81304 /DF, T. 5, Min. Edson Vidigal, jul. 25/08/1998, grifei). RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
PENAL.
RÉU
BENEFICIÁRIO
DA
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS.
POSSIBILIDADE.
AVALIAÇÃO
NA
FASE
EXECUTÓRIA.
PRECEDENTES. Analisando a legislação pertinente, esta Corte vem
entendendo que não pode o beneficiário da gratuidade de justiça furtar-
se ao pagamento das custas, considerando que pode haver alteração na
sua situação financeira. Essa avaliação deve-se dar na fase da
execução. Precedentes. Recurso desprovido. (STJ, Resp. 263879/MG,
T. 5, Min. José Arnaldo da Fonseca, jul. 02/06/2002, grifei).” (fls.
1.355/1.356).
Por outro lado, a matéria preliminar arguida
pela assistente de acusação, quanto à ocorrência de nulidade pelo
fato de o douto juiz de primeiro grau ter indeferido o pleito de
juntada de prova emprestada do processo em que se apurou o
delito de roubo em que figura como réu a vítima do presente feito,
não vinga e deve ser repelida.
É
que
tal
providência,
alvitrada
pela
assistente de acusação em alegações finais, ficava ao prudente
arbítrio do juiz, segundo lhe parecesse ou não conveniente à
instrução da causa para a busca da verdade real e formação do
livre convencimento, sendo perfeitamente legal e não implicando
em cerceamento algum a decisão que negou a pretensão se a
prova pretendida, no entender do julgador, era despicienda para a
formação de sua convicção, optando por indeferir o pedido, de

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forma
fundamentada,
ainda
mais
porque
“Em
relação
aos
documentos
carreados
às
fls.
1.020/1.344,
trata-se
apenas
da
reprodução em cores do que já constante nestes autos. Ademais, sua
juntada se deu antes da manifestação da defesa, razão pela qual não há
qualquer prejuízo. Por conseguinte, de rigor sua manutenção nos autos.
Não há necessidade de determinação de juntada de novos documentos,
uma vez que já se encontram todos nos autos, à disposição das partes e
do Juízo” (fl. 1.356).
Sobre
o
tema,
já
decidiu
o
colendo
Supremo Tribunal Federal em julgado assim ementado: “PENAL.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 499 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DA DILIGÊNCIA. VIOLAÇÃO
À AMPLA DEFES A. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I
O
deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado,
cuja decisão, sempre fundamentada, há de levar em conta o conjunto
probatório já existente. II
É lícito ao juiz indeferir diligências que
reputar
impertinências,
desnecessárias
ou
protelatórias.
III

Indeferimento devidamente fundamentado. IV Inocorrência de afronta
aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do
sistema acusatório. V
Ordem denegada” (HC no 91777, 1a Turma,
Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 25.09.2007).
Nesse mesmo sentido o entendimento do
colendo Superior Tribunal de Justiça: “Vige na lei processual
brasileira o princípio da livre apreciação da prova, o qual faculta ao
magistrado o indeferimento, de forma fundamentada, das providências
que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, conforme verifica
a sua necessidade ou não para a elucidação dos fatos, sem que isso
cause cerceamento de defesa” (HC no 248220, 5a Turma, Relator
Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 23.04.2019, DJe de 30.04.2019)
e ainda: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. ART. 171, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE
CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA.

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6
INOCORRÊNCIA.
DISCRICIONARIEDADE
REGRADA
DO
MAGISTRADO. I O deferimento de diligências é ato que se inclui na
esfera de discricionariedade regrada do Juízo processante, que poderá
indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar protelatórias ou
desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo, não
caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa (Precedentes do STF e
do STJ). II
No caso em tela, o Juízo de primeiro grau, de forma
fundamentada, indeferiu o pedido de diligências, asseverando, com base
nos
elementos
constantes
dos
autos,
que
não
se
afigurava
indispensável para a solução da lide, bem como não ficou demonstrada
pela defesa a necessidade de sua realização. Assim, não há como
reconhecer qualquer cerceamento à defesa do recorrente. Recurso
desprovido” (RHC no 26158, 5a Turma, Relator Ministro Felix Fischer,
julgado em 06.05.2010, DJe de 14.06.2010).
Assim, ausente qualquer prejuízo e, por
consequência, o vício alegado, rejeita-se a matéria preliminar e se
passa ao exame do mérito do recurso.
A materialidade do fato tido como delituoso
foi comprovada pelo auto de exibição e apreensão, pela certidão
de óbito, bem como pelo laudo de exame necroscópico e pelo
laudo de exame realizado no local (fls. 28/30, 141, 156/161,
816/827 e 961/968).
Porém, no que tange à autoria, ao cabo da
instrução ficou demonstrado que o acusado agiu acobertado pela
excludente da legítima defesa, que sempre invocou quando
interrogado a respeito dos fatos versados na denúncia, como bem
anotado pelo douto magistrado de primeiro grau e pelo Ministério
Público de ambas as instâncias.
Com efeito, sempre que interrogado o réu

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afirmou que “no dia dos fatos encontrava-se em sua relojoaria
juntamente com sua funcionária Katia e uma cliente quando adentraram
dois indivíduos e anunciaram um assalto; que um dos indivíduos portava
uma pistola e sobre grave ameaça renderam o declarante e as outras
duas mulheres que estavam no estabelecimento; que passaram a
recolher vários objetos e jóias da loja e a colocar em mochilas que
portavam; que foram levados além de joias e objetos um aparelho de
telefonia celular do declarante, marca LG, com a linha número
9800-8547, e mais R$.400,00 (quatrocentos reais) que estavam no caixa
da relojoaria; que o assalto perdurou por cerca de seis minutos; que o
declarante aproveitou-se de um momento de descuido dos indivíduos e
conseguiu 'pegar' sua arma que estava no estabelecimento; que a arma
estava na parte superior da loja onde fica seu escritório; ao conseguir
'pegar'
arma
notou
que
os
indivíduos
estavam
deixando
o
estabelecimento apontando a pistola para sua funcionária e a cliente,
temendo que o mesmo executasse alguma das mulheres rendidas
efetuou
dois
disparos
ao
solo
que
atingiram
a
calçada
do
estabelecimento; que não mirou nos indivíduos, apenas atirou para
assustá-los; que então desceu até a parte interior para certificar-se que
os indivíduos tinham deixado o local, e nesse momento percebeu que
um dos indivíduos estava caído na praça 'Sheijiro Natanaka'; que então
foi ver o que ocorrera e nesse momento o indivíduo lhe mirou a pistola
que portava; temendo por sua integridade o declarante efetuou um novo
disparo, que acabou por atingir o indivíduo; que o indivíduo estava com
a perna sangrando quando estava na praça, mas ainda estava
consciente tanto que lhe apontou a pistola; que o indivíduo ainda
apresentava sinais de vida e temendo que efetuasse algum disparou lhe
retirou a pistola; que quando estava deixando o local observou a
chegada da polícia militar e do socorro ao indivíduo; temendo que o
outro assaltante estivesse por perto e tentasse vingar seu comparsa
deixou
o
local
imediatamente;
que
então
apresentou-se
espontaneamente nesta Unidade Policial onde entregou a arma de sua
propriedade e a arma que pegou do assaltante; que viu a arma de
apenas um dos assaltantes; que o assaltante que foi ferido estava de
camiseta vermelha e shorts, enquanto o outro assaltante estava com

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uma camiseta branca de 'time de futebol' e usava um boné”.
Em Juízo o réu sustentou ter a vítima e
seus comparsas feito muita pressão na hora do assalto, exigindo a
localização do cofre, dinheiro e mercadorias, e logo após o delito
disse ter saído correndo atrás de sua mercadoria por estar
cansado de ser roubado sem respostas. O roubador apontara a
arma de fogo para ele, razão pela qual disparou a arma de fogo no
sentido do seu braço, sem intenção de atirar e matá-lo. Disse ter
antes disso disparado no sentido do chão, não sabendo dizer se
esse tiro lhe acertou, pois seu intuito era assustar os roubadores
que estivessem por perto. Afirmou estar a pessoa em quem atirou
em uma posição como se estivesse um pouco abaixado, mas não
sabe ao certo dizer a quantidade de tiros, não se recordando se
atirou ou não para o alto. Explicou ter pegado a arma de fogo em
um momento de distração dos roubadores e ter dado o primeiro tiro
no chão quando estava dentro da loja e eles já no asfalto,
caminhando para fora. Logo em seguida saiu atrás deles para
pegar a mercadoria, e avistou um dos assaltantes, e ao se
aproximar teve a arma de fogo apontada contra si, quando pensou
que “ou era ele, ou era eu”, e por esse motivo mirou em seu braço
e atirou. Disse não ter visto um rastro de sangue quando foi até a
praça porque estava com um foco distante, queria ir atrás de sua
mercadoria. Quanto ao segundo disparo, afirmou ter sido distante,
mais ou menos uns cinco metros, pois não chegaria perto de um
assaltante empunhando arma de fogo (fls. 134/135 e mídia digital).
A testemunha Katia relatou que “no dia dos
fatos estava trabalhando na ótica e relojoaria Mesquita atendendo uma
cliente quando adentraram dois indivíduos e anunciaram um assalto;
que no momento em que os dois bandidos anunciaram o assalto o dono
da loja, senhor Mesquita também foi rendido; que um dos indivíduos
estava com uma arma de fogo e ameaçou atirar caso alguém reagisse;

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que então a declarante, a cliente e o senhor Mesquita ficaram em um
'canto' da loja, e os bandidos passaram a recolher jóias e objetos da
loja; que os indivíduos estavam com mochilas e começaram a colocar as
coisas roubadas dentro das mochilas; que além das joias e objetos os
bandidos recolheram o dinheiro que estava no caixa e 'pegaram' o
dinheiro e o telefone do senhor Mesquita; que os bandidos ficaram na
loja por cerca de seis minutos; que durante o assalto o senhor Mesquita
aproveitou-se de um momento de descuido dos indivíduos e foi para o
escritório, que fica na parte de 'cima' da loja; que os indivíduos estavam
deixando o local quando ouviu dois disparos de arma de fogo, que os
indivíduos deixavam o estabelecimento apontando a arma para a
declarante e a cliente; que ao ouvir os disparos escondeu-se em um
'quartinho' juntamente com a cliente; que até então não sabia quem
havia atirado e acreditava que fossem os bandidos; que não viu o que
ocorreu após os bandidos deixarem a loja; que viu apenas um dos
assaltantes portando arma; que um dos assaltantes trajava camiseta
vermelha e shorts, enquanto o outro assaltante estava com uma
camiseta branca e usava um boné; que posteriormente ficou sabendo
que o senhor Mesquita havia atingido um dos assaltantes; que já
trabalhava na loja quando o estabelecimento foi vítima de outro assalto,
mas estava em seu horário de almoço”. Em Juízo reafirmou a sua
versão dos fatos, aduzindo estar um dos assaltantes armado, o
qual ameaçava de atirar em sua cabeça, e disse não ter visto o réu
atirando por ter naquele momento se abaixado e escondido com a
cliente que estava no interior da loja. Disse terem os assaltantes
saído da loja andando. Não chegou a ver o momento em que o réu
deixou a loja por estar agachada (fls. 132/133 e mídia digital).
A testemunha Aline afirmou que “no dia dos
fatos encontrava-se fazendo compras na relojoaria Mesquita quando
dois indivíduos entraram na loja e anunciaram o assalto; que um dos
indivíduos estava armado e sob ameaça obrigou a declarante a ficar em
um 'canto' da loja; que a vendedora que atendia a declarante e o dono
da loja também foram rendidos; que os indivíduos começaram a

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depositar joias e objetos dentro das mochilas que portavam; que o
assalto perdurou por cerca de seis minutos; que durante o assalto o
'dono' da loja conseguiu escapar e dirigiu-se para a parte de cima da
loja; quando os indivíduos estavam deixando a loja ouviu dois disparos
de arma de fogo; que então a funcionária da loja 'empurrou' a
declarante para uma 'salinha' de onde telefonaram para a polícia; que
após alguns minutos deixou a sala e viu a chegada da polícia e neste
momento ficou sabendo que um dos bandidos estava ferido e caído na
praça; que não viu o momento em que o bandido foi atingido; que não
viu o momento em que os tiros foram disparados apenas ouviu barulho;
que se recorda que os indivíduos trajavam shorts e camiseta de 'time', e
um deles estava de boné; que a todo tempo os indivíduos apontavam a
arma para a declarante” (fls. 136/137).
Nos
aspectos
relevantes
os
policiais
militares Elias José e Mateus relataram que, em patrulhamento de
rotina, foram acionados para comparecer no local dos fatos e, ao
chegar, constataram que “havia um indivíduo ferido; o indivíduo
aparentava ter sido atingido por arma de fogo; que então acionou o
socorro; que no local populares relataram que o indivíduo havia
realizado um roubo na relojoaria Mesquita e teria sido atingido durante a
fuga; dentro de alguns minutos a ambulância chegou e o indivíduo ferido
foi levado até o Hospital de Bastos; que então foi informado que dois
indivíduos haviam efetuado um roubo na relojoaria Mesquita; que um
dos indivíduos conseguiu fugir, mas aquele que estava caído na praça
teria sido atingido durante a fuga; que no local foi informado quem teria
efetuado o disparo contra o assaltante teria sido o dono da relojoaria
conhecido como 'Mesquita'; que o autor do disparo já não encontrava-se
mais no local quando chegou; que não foi localizada nenhuma arma de
fogo no local dos fatos; que em poder do assaltante foi encontrada
R$.200,00 (duzentos reais), um relógio, e moedas no valor de R$.1,95
(um real e noventa e cinco centavos) e uma 'corrente'; que os objetos
foram entregues à autoridade policial; que após algumas horas do
ocorrido o senhor Mesquita apresentou-se no plantão policial e entregou

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a arma de fogo que efetuou o disparo e a arma que estava com o
indivíduo ferido” (fls. 151/152, 153/154 e mídia digital).
Os policiais militares Vanessa, Geraldo,
Elvis e Ezequias declararam terem ido até a residência do ofendido
e lá chegando, a mãe e a irmã dele informaram ter ele saído pela
manhã na companhia de outros três indivíduos, os quais o
chamaram para fazer um roubo na cidade de Bastos. Aduziram
terem ido em diligência na residência dos demais indivíduos, os
quais eram conhecidos nos meios policiais (fls. 165, 166, 167 e
168 e mídia digital).
A testemunha Antônio narrou que descia a
rua para “cortar pela praça” quando lá vira uma pessoa suspeita
que parecia estar agachada, perto de um banco, como se
estivesse debruçada, e teve a impressão de que ele estava com
alguma coisa na mão, mas “não se ligou” e continuou andando.
Logo em seguida escutou uma gritaria e então parou, tentou olhar,
e escutou um tiro, quando então saiu correndo do local, não tendo
identificado de onde veio o disparo. Depois disso ouviu as pessoas
falando que o dono da relojoaria havia sido assaltado e que havia
saído tiro na praça, mas não chegou a ver o réu no local (mídia
digital).
De sua parte, Inayan, ora genro do réu e
que por isso foi ouvido como informante do Juízo, relatou estar
subindo a avenida quando viu todo mundo correndo para o meio da
praça, onde havia um cara meio ajoelhado com o que aparentava
ser um revólver nas mãos apontado para o réu. Logo escutou um
disparo de arma de fogo e todo mundo correu. Indagado, afirmou
haver boatos de ter sido o réu assaltado por diversas vezes,
aduzindo ser ele uma pessoa quieta. Disse ter relacionamento com

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a filha do réu há três anos, mas que na época não tinha nada com
ela e tampouco tinha amizade com o réu, o qual conhecia apenas
da cidade. Afirmou não ter sido ouvido na delegacia de polícia
porque acabou correndo no momento (mídia digital).
A testemunha Wilson relatou ter ouvido o
disparo por ter um comércio próximo ao do réu, mas não chegou a
presenciar os fatos e só ouvira dizer ter o réu atirado em defesa
própria, por estar o assaltante armado e que o disparo ocorrera na
praça. Asseverou ser o réu uma pessoa tranquila, de família
evangélica e centrada (mídia digital).
A testemunha Caio Henrique em nada
contribuiu para a elucidação dos fatos aqui apurados, que nem
mesmo presenciou, tendo apenas negado seu envolvimento com o
roubo ou com a morte da vítima (mídia digital).
Como se vê, a prova reunida demonstra ter
o réu agido sob o manto da excludente da legítima defesa, ao se
defender do comportamento agressivo e injusto da vítima, que em
comparsaria e fazendo uso de simulacro de arma de fogo entrou
em seu estabelecimento comercial e anunciou o assalto, de lá
subtraindo diversas mercadorias e dinheiro e ameaçando sua vida
e de outras pessoas que lá estavam.
De fato, a versão do réu foi corroborada
também pelos relatos das testemunhas Kátia e Aline, as quais se
encontravam na relojoaria quando dos fatos e confirmaram estar a
vítima armada, como se vê também das imagens das câmeras de
segurança do local (fl. 468) e, ainda, do laudo pericial, atestando
que o objeto “é capaz de intimidar uma pessoa e sua semelhança
formal com uma arma de fogo, permite inferir que tal pistola de

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brinquedo pode ser confundida com uma arma verdadeira” (fls.
175/178), tudo a demonstrar ter o réu se utilizado do meio que
acreditava ser o necessário para conter a agressão, qual seja, a
arma de fogo.
Demais disso, o réu fez uso moderado da
espingarda, a denotar a intenção de repelir o injusto, visto ter o
primeiro disparo atingido a perna da vítima e o segundo a região
anterior do tórax, por estar a vítima de frente para o réu, como ele
sempre relatou quando interrogado, em local próximo aos braços
dela, o qual o réu alegou ter tentando atingir por estar na mira do
suposto revólver empunhado pela vítima, o que se extrai do laudo
de exame necroscópico (fls. 156/161 e 968).
Cabe ressaltar que, ao contrário do que
sustenta a assistente de acusação, pouco importa estivesse a
vítima a fugir do local dos fatos quando fora atingido pelo réu, pois
para estar caracterizada a legítima defesa a lei não exige a
inevitabilidade da agressão.
Aliás, ficou comprovado pela prova reunida
nos autos ter o réu ido atrás da vítima logo depois do assalto para
recuperar os seus bens, como ele próprio afirmou, ocasião em que
teve apontado para si aquele simulacro de arma de fogo, o qual
acreditava se tratar de arma verdadeira e operante, razão pela
qual não lhe restou outra alternativa senão atirar, mirando em
região não vital, mas culminando por atingi-la e nela provocar
ferimentos que foram a causa de sua morte.
Como
bem
anotam
JÚLIO
FABBRINI
MIRABETE e RENATO N. FABBRINI, “A lei brasileira não exige
obrigatoriedade de evitar-se a agressão (commodus discessus), como

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faz a lei italiana. Não repete os termos utilizados na conceituação do
estado de necessidade ('nem podia de outro modo evitar') e, assim, o
agente poderá sempre exercitar o direito de defesa quando for agredido.
Não se obriga alguém a que, por exemplo, sabendo que um desafeto o
espera para agredi-lo, dê uma volta no quarteirão para ingressar em
casa por outra entrada” (“Manual de Direito Penal”, vol. I, editora
Atlas, São Paulo, 27a edição, p. 171/172).
Bem por isso, deve ser reconhecida como
legítima a conduta do réu, a autorizar a absolvição sumária que
sobreveio, pois, como bem anotado pelo ilustre Promotor de
Justiça em alegações finais, “Todos os seus requisitos encontram-se
presentes no caso, senão, vejamos: 1 - Agressão atual ou iminente: As
declarações colhidas do acusado e das testemunhas visuais Antonio dos
Santos e Inayan Vinicius Pereira Vieira foram contestes em afirmar que
Igor, na ocasião dos fatos, iniciou o ataque, primeiramente subtraindo
bens do estabelecimento do acusado e, após, apontando a arma em
direção à Dionésio. 2 - Agressão injusta: mesmo se tratando de
simulacro de arma de fogo, restou certo que o objeto era idôneo a
enganar o homem-médio, confundindo-a com uma arma de fogo real
(laudo pericial de fls. 175/178) e a atitude de Igor, apontando-a em
direção ao acusado, é contrária ao ordenamento jurídico. Portanto, sua
agressão é considerada injusta; 3 - Proteção a direito próprio: Dionésio,
ao atingir Igor com os disparos, agiu, inicialmente, para proteger seu
patrimônio, visto que havia sido roubado pela vítima. Em seguida, agiu
em defesa de sua própria integridade física; as circunstâncias do caso
concreto demonstraram que a sua conduta era necessária, pois, se
assim não agisse, teria sua saúde ou integridade física gravemente
afetada; 4 - Repulsa com meios necessários: São os meios lesivos
colocados à disposição do agente no momento em que sofre a
agressão. Como o acusado acreditou que estava na iminência de ser
alvejado pela arma que Igor portava, não havia outro meio necessário e
suficiente, naquele instante, para cessar a iminente agressão, senão
acionar a munição da arma que portava. 5 - Uso moderado de tais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001406-87.2016.8.26.0069 - Voto no 38.843.
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meios: A moderação na utilização do meio de repulsa à agressão ficou
evidenciada pela atitude do réu, que efetuou apenas os tiros
necessários
para
conter
a
iminente
agressão
de
Igor”
(fls.
1.010/1.011).
Portanto,
revelando-se
incensurável
a
respeitável sentença apelada, nada cabe nela alterar, sendo de
rigor o desprovimento do recurso, como melhor medida.
3. Destarte, pelo meu voto, rejeita-se a
preliminar e nega-se provimento ao recurso.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -