Tribunal: TJSP
Processo: 1511526-84.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Impossibilidade. Condenação mantida. Dosimetria. Afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. Não demonstração de que o réu se valeu do estado de calamidade pública (Covid-19) para a prática do

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Impossibilidade. Condenação mantida. Dosimetria. Afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. Não demonstração de que o réu se valeu do estado de calamidade pública (Covid-19) para a prática do crime. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Réu reincidente. Inocorrência de bis in idem. Regime inicial fechado mantido. Substituição da pena privativa de liberdade ou 'sursis'. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019088
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1511526-84.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MÁRIO
DA SILVA PORTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena imposta ao réu
Mário da Silva Porto para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, mantendo-
se, no mais, a r. sentença. V.U. Comunique-se, imediatamente, a presente
decisão ao Juízo das Execuções Criminais (Portaria 5/2016 da Egrégia
Presidência da Seção Criminal)., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13.285
Apelação no 1511526-84.2020.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: Mário da Silva Porto
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova segura.
Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação
para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006.
Impossibilidade.
Condenação
mantida.
Dosimetria.
Afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso
II, alínea “j”, do Código Penal. Não demonstração de
que o réu se valeu do estado de calamidade pública
(Covid-19) para a prática do crime. Aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas.
Impossibilidade. Réu reincidente. Inocorrência de bis in
idem. Regime inicial fechado mantido. Substituição da
pena privativa de liberdade ou 'sursis'. Impossibilidade.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 123/128, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Mário da Silva Porto foi
condenado às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, porque
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 c.c. artigo 61, inciso
II, alínea “j”, do Código Penal. Foi indeferido ao réu o apelo em
liberdade.
Inconformado, o acusado apelou pleiteando a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da
conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, o
afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do

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Código Penal, a concessão do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da
Lei de Drogas, a fixação de regime inicial semiaberto e o direito de
recorrer em liberdade (fls. 148/166).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 187/201) e oferecido o r. parecer
pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 211/231), manifestou-se o
Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do
recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso interposto.
O pedido para o acusado recorrer em liberdade fica prejudicado
em razão do julgamento do recurso defensivo.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso Auto de Prisão em Flagrante e
documentos que o acompanham que no dia 27 de maio de
2020, por volta das 13 horas e 15 minutos, na Rua Aquarela
do Brasil, altura do número 100, bairro José Bonifácio, nesta
cidade e Comarca, durante a vigência do Decreto Estadual no
64.879, de 20 de março de 2020 e Decreto Legislativo
Federal 06/2020 (Decretos de calamidade pública,) MÁRIO
DA SILVA PORTO, qualificado à fl. 19, trazia consigo,
guardava e tinha em depósito, drogas anteriormente
adquiridas - 23 porções de cocaína em pó, 42 porções de
Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha -

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tetrahidrocannabinol, 12 porções de Cannabis Sativa L,
vulgarmente conhecida como maconha tetrahidrocannabinol
do tipo “skunk”, e 27 porções de cocaína na forma de pedras
de crack , para fins de comércio, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar”.
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em
flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 05/10), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 11/12), pelo laudo de constatação provisória
(fls. 13/17), pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 93/96) e
pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo
de constatação provisória: 7,8 gramas de crack, 31,3 gramas de
maconha, 2,7 gramas de skunk e 3,9 gramas de cocaína.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Na fase policial, por ocasião da prisão em flagrante (fls. 04), o
réu preferiu o silêncio. Em juízo, o réu negou a prática de tráfico de
drogas e disse que “estava na hora errada e no lugar errado”. Negou a
posse de qualquer droga ou dinheiro. Também negou que fossem suas
as drogas localizadas na árvore. Cumprimentou pessoas no campo de
futebol e, ao virar-se para sair, foi abordado. Todos foram enquadrados
e liberados. Não viu a localização das drogas na árvore. Negou
conhecesse os policiais anteriormente. Já foi condenado por roubo e
por furto. Estava em cumprimento de pena, em regime aberto. Não

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estava assinando por causa do coronavíus. Não soube explicar que
motivos teriam os policiais para lhe atribuírem as drogas. Negou ter
confessado que traficava. Tem 34 anos e nenhum apelido”.
“Os policiais militares Leonardo e Lucas, ouvidos sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, reconheceram o réu em audiência e
não o conheciam anteriormente. Ambos disseram que estavam em
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, já conhecido como ponto
de tráfico de drogas, quando avistaram o réu em atitude suspeita, que
denotou nervosismo ao avistar a aproximação policial, abaixando a
cabeça como explicou o policial Lucas. Por esse motivo, as testemunhas
resolveram abordá-lo. O réu foi revistado e em seu bolso foram
localizados 2 pinos de cocaína e a quantia de R$ 22,00 em dinheiro
trocado. Indagado, inicialmente o réu negou a prática delitiva. No
entanto, quando os policiais fizeram uma busca no local e localizaram
drogas num buraco de uma árvore, o réu admitiu a traficância. Foi o
policial Leonardo que achou as drogas na árvore. Havia diferentes
drogas e também dinheiro trocado. Todas as drogas estavam
distribuídas em porções individuais, próprias para a venda a varejo.
Indagado novamente, o réu confessou que as drogas e o dinheiro lhe
pertenciam, admitindo que estava traficando. Após a prisão do acusado,
os milicianos souberam que havia um disque denúncia versando sobre
tráfico de drogas naquele mesmo local, com descrição do traficante e
indicação de guarda de drogas em árvore. O policial Lucas disse que a
árvore ficava “bem próxima” ao réu. Já o policial Leonardo estimou em
dez metros de distância entre o réu e a árvore, explicando que a árvore
estava na outra calçada, atravessando a rua. O réu estava conversando

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com amigos, que também foram abordados e que não tinham drogas. Os
pinos de cocaína encontrados em posse do réu tinham o mesmo
acondicionamento da cocaína localizada na árvore”.
Da prova oral lançada na r. sentença sob o crivo das partes e o seu
cotejo com os demais elementos probatórios existentes nos autos do
processo é autorizado inferir que estão cabalmente demonstradas a
existência material do crime descrito na denúncia e a responsabilidade
penal dele decorrente.
Em que pese negativa do réu, os policiais militares foram
categóricos em afirmar que estavam em patrulhamento de rotina pelo
local dos fatos, conhecido ponto de venda de drogas, quando o réu
demonstrou nervosismo com a aproximação policial, motivo pelo qual
foi abordado. Em revista pessoal, localizaram dois pinos de cocaína e,
em uma árvore perto do local, os demais entorpecentes descritos na
denúncia, embalados individualmente da mesma forma que os
encontrados com o apelante, e prontos para a venda, bem como R$
132,00 em notas trocadas. O réu admitiu aos policiais a traficância.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à
prudente apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos
probatórios inseridos no processo penal. Nesse sentido:

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HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
ABSOLVIÇÃO.
CONDENAÇÃO
LASTREADA
EM
VASTO
ACERVO
FÁTICO
E
PROBATÓRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE
PROVA IDÔNEO. (...) - A conclusão obtida pelas
instâncias de origem sobre a condenação no referido delito
foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo que o
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio
de prova idôneo a resultar na condenação do réu,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu
no presente caso. (...) (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, DJe 1o/2/2017). (...) (HC 477.171/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que os
policiais tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe
crime por ele não cometido.
Em que pese as alegações defensivas, não vislumbro
contradições existente nos depoimentos dos agentes públicos, porquanto
ficou claro que o réu estava próximo à árvore onde os entorpecentes
foram localizados. O policial Lucas disse que o apelante estava bem
próximo ao local e, pelo fato de o policial Leandro ter encontrado os
entorpecentes, soube precisar onde a árvore localizava-se (dez metros de
distância entre o réu e a árvore, que ficava do outro lado da rua).
Ressalto, ainda, que as demais pessoas que estavam no local juntamente
com o réu foram abordadas e revistadas, mas nada de ilícito foi
encontrado com elas, conforme os depoimentos dos agentes públicos.

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Por fim, como bem destacou a magistrada de origem (fl. 125): “o
documento de fls. 18 destes autos, que confirmou o que os policiais
afirmaram nas duas fases da persecução penal, no sentido de que havia
um disque denúncia por tráfico de drogas, tratando do mesmo local
destes fatos, com descrição da pessoa do traficante e informando que o
tráfico ali era constante, o dia inteiro, e que “as drogas ficam em uma
árvore do lado de um cesto de lixo em uma esquina”. E pela mídia de
audiência, é possível comprovar que o réu possui as mesmas
características informadas pelo denunciante”.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada
em juízo pelo acusado, no sentido de que as drogas pertenciam a
terceiros, resultou isolada nos autos, há de prevalecer os depoimentos
dos agentes públicos que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a
existência da infração penal e sua respectiva autoria. Como
consequência, a condenação pelo crime descrito na inicial acusatória era
de rigor.
O tráfico de drogas, nas modalidades “guardar”, “trazer consigo”
e “ter em depósito”, prescinde da prova da mercancia, bastando a
demonstração de tal finalidade, a qual restou cabalmente comprovada
nos autos pelo testemunho já mencionado, assim como pela forma de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam divididas em
porções individuais menores (21 porções de cocaína, 42 de maconha, 12
de skunk e 27 de crack), de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:

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RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°,
DA
LEI
N.

11.343/2006.
DOLO
ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O
tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma
exigência
no
sentido
de
que,
para
a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária a demonstração de dolo específico, notadamente
quanto ao fim de comercialização do entorpecente. (...).
(REsp 1361484 / MG, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014).
Neste contexto, descabida qualquer pretensão de desclassificação
da conduta. Não é demasiado lembrar que “... a mera condição de
usuário ou dependente, por si só, não possui o condão de excluir a
culpabilidade pelo narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os
usuários se valem dessa mercancia ilícita para provar o sustento do
próprio vício, de tal forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a
outra. (TJSP, AC no 0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França
Carvalho, j. 05/04/2018).
Assim, o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida
quanto à materialidade e à autoria do crime imputado ao réu nos termos
da denúncia.
Passa-se à análise das sanções.

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Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi no mínimo
legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no piso.
Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência (fls.
35/38 e 39/48), a pena foi acrescida em 1/6 (um sexto), atingindo 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa.
Ainda nessa fase, a magistrada de origem majorou a pena em
mais 1/6 (um sexto) em razão da agravante prevista no artigo 61, inciso
II, alínea “j”, do Código Penal. Todavia, de rigor o afastamento da
circunstância como requer a defesa, pois não se demonstrou nos autos
ter o réu se aproveitado da pandemia de Covid-19 para praticar o delito.
Entendo que, para a incidência da circunstância agravante, é necessário a
demonstração de que o agente tenha se aproveitado da situação de
fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade gerada por aquilo que
causou a decretação de calamidade. No presente caso, o nexo de
causalidade entre a pandemia e a prática do crime não resultou
demonstrada.
Nesse sentido já se manifestou essa Egrégia Corte de Justiça:
“Apelação. Crime de furto qualificado pelo rompimento de
obstáculo. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1.
Quadro
probatório
suficiente
para
evidenciar
a

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responsabilidade penal do acusado. 2. Não incidência do
princípio da insignificância. 3. Afastamento da qualificadora.
4. Crime que se consumou. 5. Sanção que comporta
alteração. 6. Maus antecedentes que autorizam a fixação da
pena-base acima do mínimo legal. 7. Não caracterizada a
circunstância agravante prevista no artigo 62, II, "j", do
Código Penal. 8. O efeito devolutivo da apelação, ainda que
haja recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever
critérios de individualização da pena definidos na sentença
penal para manter ou reduzir a pena, ficando limitado apenas
pelo teor da acusação e pela prova produzida. Ou seja, é
possível ao órgão jurisdicional de segundo grau levar em
conta circunstâncias não tomadas em consideração na
sentença, observados os parâmetros acima referidos, ou seja,
não agravar a pena imposta em primeiro grau e adstringir-se à
imputação e ao quadro probatório. Orientação jurisprudencial
e doutrinária. Recurso parcialmente provido. (Apelação
Criminal 1501302-54.2020.8.26.0530; Relator (a): Laerte
Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Criminal;
Foro de Ribeirão Preto - 3a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 25/09/2020; Data de Registro: 25/09/2020)”.
“Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de crack, cocaína e maconha - Autoria e
materialidade comprovados
Insurgência do réu quanto à
dosimetria- Primeira fase
Pena-base fixada no mínimo
legal, em observância aos art. 42 da Lei de Entorpecentes e
ao art. 59 do Código Penal (05 anos de reclusão e 500 dias-
multa)
Segunda fase
Magistrado que considerou a
preponderância da agravante de reincidência específica sobre
a confissão espontânea e, ainda, aumentou a pena em razão
da agravante prevista na alínea "j", II, do art. 61, CP, na
fração de metade
Respeitado o entendimento do d
sentenciante, tem-se que a agravante de reincidência
específica não tem preponderância sobre a atenuante de
confissão espontânea Compensação devidamente realizada
Agravante contida no art. 61, II, alínea "j", CP, que
não tem aplicação no caso
Inexistência de relação de
causalidade entre a situação vivenciada no período de
calamidade pública (Coronavírus) e a prática do tráfico
de drogas
A exasperação da pena é devida quando o

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agente se aproveita de uma situação, para o cometimento
do crime, o que não ocorre na espécie
Agravante
afastada Terceira fase Redutor que não tem aplicação na
espécie
Réu reincidente
Regime fechado que fica
mantido Recurso provido em parte para redimensionar o
quantum
da
reprimenda. (Apelação
Criminal
1508766-65.2020.8.26.0228; Relator (a): Xisto Albarelli
Rangel Neto; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 4a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 21/09/2020; Data de Registro:
21/09/2020)”.
Assim, afastada a agravante, a pena torna-se agora definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa.
Por fim, o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas,
não poderia mesmo incidir, em razão da reincidência do apelante, não
havendo que se falar em desproporcionalidade ou bis in idem. Nesse
sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou
não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no §
4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos
requisitos para a incidência do benefício é que o paciente
seja primário. 5. Dessa forma, a reincidência pode ensejar o
agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria, bem
como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do art.
33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é
requisito para a incidência desse benefício. Ressalta-se que,
por não ser a reincidência elemento constitutivo ou que
qualifica o crime de tráfico de drogas, mas apenas um dos
elementos que obstam determinado benefício penal, não há
falar em bis in idem. Precedentes. 6. Habeas corpus não
conhecido.
(STJ.
HC
393.862/DF,
Rel.
Ministro

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REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) (grifo meu).
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto
no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o
acusado permaneceu 80 dias custodiado cautelarmente, conforme consta
na Guia de Recolhimento Provisória (fls. 146/147), lapso temporal
compreendido entre a prisão em flagrante, ocorrida em 27/05/2020 (fl.
01) e a publicação da r. sentença em 17/08/2020. Decotado esse tempo
da pena imposta, o saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, na
apreciação exclusiva do § 2.o do art. 33 do Código Penal, a fixação de
regime mais brando. Todavia, as circunstâncias do caso concreto, a
reincidência do réu e o fato de ter praticado o crime enquanto cumpria
pena em regime aberto, impedem, nos termos do § 3.o do art. 33,
combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a alteração do regime
fechado fixado na r. sentença. Sendo a pena superior a quatro anos,
inaplicável a Súmula 269 do C. STJ
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, incisos I e II, e artigo 77, caput, inciso I,
ambos do Código Penal).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
para reduzir a pena imposta ao réu Mário da Silva Porto para 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, mantendo-se, no

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mais, a r. sentença.
Comunique-se, imediatamente, a presente decisão ao Juízo das
Execuções Criminais (Portaria 5/2016 da Egrégia Presidência da Seção
Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator