Tribunal: TJSP
Processo: 0009143-93.2015.8.26.0161
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
Apelação. Recurso do Assistente do Ministério Público e da ré. Furto qualificado. Fraude. Prova segura. Condenação mantida. Qualificadorada fraude configurada. Abuso de confiança. Não caracterização.Penas reajustadas. Redução das penas-base e da fração utilizada para a continuidade delitiva. Regime aberto e substituição da carcerária por penas restritivas de direitos mantidos. Recurso do

Ementa:
Apelação. Recurso do Assistente do Ministério Público e da ré. Furto qualificado. Fraude. Prova segura. Condenação mantida. Qualificadorada fraude configurada. Abuso de confiança. Não caracterização.Penas reajustadas. Redução das penas-base e da fração utilizada para a continuidade delitiva. Regime aberto e substituição da carcerária por penas restritivas de direitos mantidos. Recurso do Assistente do Ministério Público não provido. Apelo defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000057813
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0009143-
93.2015.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante/a.m.p SHIRAISHI
INDUSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e Apelante/Apelado JULIA
ANDRADE DE SOUZA MACHIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso do
Assistente do Ministério Público e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
defensivo para reduzir as penas-base e, consequentemente, impor à ré 03 (três) anos de
reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no
mais, a r. sentença. V.U. Com o trânsito em julgado a Vara de origem adotará as
providências necessárias para o cumprimento das penas. Sustentou oralmente o assistente
de acusação, dr. Reinaldo Donegá Almeida e usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador de
Justiça, dr. Valter Foleto Santin.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALEX
ZILENOVSKI (Presidente) E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0009143-93.2015.8.26.0161 - Diadema - VOTO No 2/13
Voto no 12.481
Apelaçãono 0009143-93.2015.8.26.0161
Comarca: Diadema
Apelantes: Julia Andrade de Souza Machio e Assistente do Ministério
Público
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Recurso do Assistente do Ministério Público e da ré.
Furto qualificado. Fraude. Prova segura. Condenação
mantida. Qualificadorada fraude configurada. Abuso de
confiança. Não caracterização.Penas reajustadas. Redução das
penas-base e da fração utilizada para a continuidade delitiva.
Regime aberto e substituição da carcerária por penas
restritivas de direitos mantidos. Recurso do Assistente do
Ministério Público não provido. Apelo defensivo parcialmente
provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 493/497, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Julia Andrade de Souza Machio foi
condenadaà pena de 03 (três) anos,07 (sete) meses e 10 (dez) diasde reclusão,
em regime inicial aberto, e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, de valor
unitário mínimo, como incursa no artigo 155, §4o, inciso II, do Código Penal.
A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e multa, no valor de 10
(dez) dias-multa, de valor unitário mínimo.
Inconformados, o Assistente do Ministério Público e a ré apelaram
(cf. fls. 522 e 541).
O Assistente do Ministério Público pleiteia o reconhecimento de
concurso material entre as condutas, a majoração da reprimenda, o

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afastamento da substituição da carcerária por restritivas de direito e a fixação
de regime inicial fechado (fls. 522/536).
A ré, por seu turno, busca a absolvição por insuficiência probatória.
Subsidiariamente, pretende o afastamento da qualificadora, a fixação da pena-
base no mínimo legal e a redução do aumento por força da continuidade
delitiva (fls. 541/550).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 551/565, 568/573 e 576/584) e
oferecido o r. parecer pela douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 593/600),
manifestou-se
o
Ministério
Público,
em
primeira
instância,
pelo
improvimento do recurso defensivo e, em segunda instância, pelo não
provimento do recurso defensivo e parcial provimento do recurso do
Assistente do Ministério Públicopara reconhecer a qualificadora do abuso de
confiança e corrigir as penas impostas.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos
interpostos.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, nos dias 01, 07, 08, 09,
11 e 12 de maio de 2015, durante seu turno de trabalho, no

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estabelecimento 'Mc Donalds', situado na Avenida Fábio Eduardo
Ramos Esquível, no 620, Jardim G. Correia, nesta cidade e
comarca, JULIANA ANDRADE MACHIA KITZBERGER,
qualificada a fls. 321, por várias vezes, utilizando-se das mesmas
circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução, subtraiu para
si, mediante fraude, a importância de R$ 9.070,01, pertencente à
empresa-vítima.
Segundo o apurado, a denunciada JULIANA exercia afunção de
gerente de plantão do mencionado estabelecimento comercial no
turno
do dia. JULIANA tinha acesso direto aos caixas, incumbindo-lhe
realizardiariamente, ao final do seu turno, o procedimento interno
de
“fechamento
docaixa/apuração
financeira”.
Para
tanto,
JULIANA pessoalmente preenchia à mão ofechamento do
caixa(fls. 42, 65, 78, 92, 106 e 121), as boletas de depósito
emdinheiro (fls. 44/46, 67/69, 80/83, 94/96 e 108/110). Por fim,
confeccionava adenunciada os controles de depósito do cofre boca
de lobo (consistente naretirada constante de dinheiro dos caixas e
acondicionamento em local seguro),
conforme fls. 48, 71, 84, 97 e 111, e o sistema imprimia
automaticamente orelatório gerencial em cada caixa (fls. 35/39,
60/64, 73/77, 87/91, 102/105 e116/120) após a inserção de dados
pela denunciada.
Reiteradamente, a denunciada desviava dinheiro docaixa em seu
benefício, utilizando-se de expediente fraudulento para burlar
avigilância da empresa.
Para tanto, nos dias 01, 07, 08, 09, 11 e 12 de maio de2015,
valendo-se da especial condição de gerente, a denunciada retirava
odinheiro dos caixas, deliberadamente separava uma parte para si e
somentecolocava no cofre a outra parte restante. E, para burlar
conferência formal econtábil pela empresa, JULIANA lançava de
próprio punho valor a menorrelativamente a pagamentos em
espécie e, em contrapartida, valor maior deoutro modo de
pagamento que não em dinheiro.
Este expediente foi usado por JULIANA por seis vezes,nos dia 01,
07, 08, 09, 11 e 12 de maio de 2015, durante seu turno de
trabalho,conseguindo a denunciada, a cada ação criminosa, desviar
em seu benefício,através dos preenchimentos irregulares já citados,
montantes diários conformequadro de fls. 167:Dia 01/05/15: R$
1009,00;Dia 07/05/15: R$2.275,00;Dia 08/05/15: R$2.000,00;Dia
09/05/15: R$ 2.200,00;Dia 11/05/15: R$ 782,00;Dia 12/05/15: R$
803/01.
E certo que, para não levantar suspeitas sobra as suasações

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criminosas,
JULIANA
lançava
manualmente
o
montante
surrupiado comopagamentos de TEF (Transferência Eletrônica de
Fundos), de modo que a quantiafinal era a mesma demonstrada no
relatório gerencial, emitido automaticamentepelo caixa. Apurou-se,
ao fim, que a denunciada, através dessas açõescriminosas,
apoderou-se
indevidamente
do
montante
total
de
R$
9.070,01(laudo pericial de fls. 151/245).
O expediente criminoso fraudulento somente foidetectado após
análise comparativa entre os documentos preenchidosmanualmente
pela denunciada e as quantias em dinheiro depositadas no
cofreboca de lobo.
Ante o exposto, denuncio a V.Exa. JULIANAANDRADE
MACHIA KITZBERGER como incursa, por seis vezes, no art.
155,§ 4o, inciso II, cc art. 71, ambos do Código Penal, e requeiro
que, recebidaesta, seja instaurada a ação penal (...)”
A materialidade do crime descrito na denúncia foi comprovada pela
portaria (05/06), pelos documentos de instauração (fls. 36/251)e pela prova
oral colhida.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Quando interrogada em Juízo, a ré negou os fatos em que pautada a
pretensão punitiva, dizendo que em relação aos fatos narrados nos autos,
não detinha controle sobre o conteúdo dos documentos preenchidos, eis que
o fazia de acordo com documentos gerados pelo sistema; nega portanto dolo
em relação a eventuais divergências, mas reconhece a caligrafia lançada nos
documentos. Nega tenha realizado desfalques.”
“A vítima Ednéia da Silva Shiraishi referiu que a ré laborava na

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franquia de titularidade da vítima, na qualidade de gerente financeira, tendo
vindo à tona uma divergência de R$ 145,00 em uma dada oportunidade,
razão pela qual resolveram auditar as contas. Assim, acabaram por notar
que havia valores a menor em espécie, em relação às entradas e saídas.O
que chamou a atenção foi o fato de ter sobrado dinheiro, já que as faltas, em
pequenas montas, são recorrentes.”
“Semelhante depoimento foi prestado pela vítima Luiz Carlos
Shiraishi, dizendo que, ao realizar os desfalques do caixa, em dinheiro físico,
a réprocurava compensar tais importâncias junto à planilha que relacionava
os valores que ingressavam no estabelecimento de forma "eletrônica", o que
então fazia com que os valores "batessem", não obstante os desfalques
ocorridos, que chegaram na monta de cerca de R$ 100.000,00 (cem mil
reais). A funcionária foi dispensada por justa causa e não propôs ação
perante a Justiça Laboral.”
“Tânia Sueli Pereira Carvalho prestou depoimento em sentido similar,
dizendo inclusive que a auditoria dos valores de acordo com os mapasde
caixa, conferiam, o que, no entanto, não se verificava em relação aos valores
fisicamente constantes dos caixas e dos boletos de cartão. A ré não admitiu
os fatos propriamente, mas igualmente também não negou os fatos, de forma
taxativa. A escrita constante das planilhas era atribuída à ré, efetivamente.”
“Anderson Vander dos Reis conviveu com a ré em ambiente
profissional por pouco tempo, e veio a saber dos fatos por meio do
franqueado, que fez algumas perguntas, explicando a razão das
desconfianças, estando presente quando da dispensa da ré, que, confrontada,

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chegou a cogitar pedido de demissão, ao que o franqueado não aceitou,
optando pela dispensa por justa causa da ré, que se negou a assinar a
respectiva demissão.”
A leitura da prova coletada e o exame dos autos do processo autorizam
concluir queforam cabalmente demonstradas a existência material dos crimes
imputados
em continuidade - na inicial acusatória e a responsabilidade
penal delesdecorrente.
Ressalte-se que as declarações da representante da empresa vítima
devem ser prestigiadas pelo julgador, uma vez que, em delitos patrimoniais,
normalmente cometidos na clandestinidade, são de expressiva relevância na
solução da ação penal. Se são prestadas com segurança, de forma coerente e
em harmonia com as demais provas, devem ser aceitas, sempre com o
imprescindível cotejo das informações com a realidade demonstrada pelo
restante dos elementos probatórios.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AUSÊNCIA DE
GRAVE AMEAÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA
VIA ELEITA. IDONEIDADE DA PROVA. ACÓRDÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE
SUPERIOR. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N.o
83/STJ.
1. A pretendida desclassificação por ausência de grave ameaça é
questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório
produzido em juízo, providência vedada na via eleita. Óbice do
Enunciado n.o 7 da Súmula desta Corte Superior.
2. Ademais, o acórdão recorrido vai ao encontro de
entendimento assente nesta Corte no sentido de que "nos

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crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na
clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da
vítima assume especial relevância, notadamente quando narra
com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma
bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando
corroborado pelos demais elementos probatórios" (AgRg no
AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017). Óbice do
Verbete Sumular n.o 83/STJ.
(AgRg no AREsp 1019743/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 05/05/2017)
Desse modo, observa-se que as vítimas narraram os fatos de forma
harmônica, extraindo-se das informações a verossimilhança necessária ao
acolhimento judicial da pretensão punitiva, nos moldes descritos na denúncia.
Afraude, segundo asseveraram, foi constatada em razão da discrepância entre
os valores constantes nos documentos contábeis da empresa com os valores
efetivamente pagosnos caixas do estabelecimento comercial.Analisando os
dias em que as subtrações foramconstatadas, observaram que todos
coincidiam com as datas em que a apelante estava de plantão, sendo certo que
esta assinou, de próprio punho, os documentos de depósito com os valores
divergentes.
A apelante, indagada em seu interrogatório, confirmou serem suas
as referidas assinaturas, apesar de negar a prática dos crimes.
A alegação da ré de que apenas transcrevia, “passando a limpo” os
valores emitidos pelo sistema eletrônico, não convence. Especialmente
porque, caso o problema fosse relacionado ao sistema do estabelecimento, as
diferençasfinanceiras seriam notadas em dias diversos aos quais a apelada
estava de plantão, envolvendo outros funcionários, o que não ocorreu no caso

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em comento.
A testemunha Tânia Sueli Pereira Carvalho, em juízo, também
constatou a fraude em seis dias diferentes e os documentos contábeis eram
assinados pela ré. Disse ainda que, por precaução, chamou seu patrão (a
vítima) e outro gerente para conferir os documentos, de modo que todos
tomaram conhecimento do que ocorria.
A qualificadora relativa à fraude resultou cabalmente evidenciada na
conduta da recorrente, que se utilizou da função de gerente, com acesso aos
caixas da lanchonete, para inserir informações falsas no momento do
“fechamento do caixa”, visando subtrair o numerário indicado na denúncia.
A ré preencheu os documentos da apuração financeira do
“fechamento do caixa” e as correspondentes “boletas” de depósito em
dinheiro manualmente, sendo constatada sua caligrafia.Após a inserção dos
dados pela apelante, o sistema eletrônico emitia automaticamente o relatório
gerencial. Assim, o expediente fraudulentofoi devidamente comprovadouma
vez que Julia, nos dias 01, 07, 08, 09, 11 e 12 de maio de 2015, para burlar a
contabilidade da empresa inseriu, de próprio punho, valores menoresao
efetivamente recebido em dinheiro pelo estabelecimento comercial e, para
compensar, lançava valor maior nos pagamentos efetuados por meio
eletrônico, subtraindo para si a quantia em espécie não declarada.
Segundo relato das vítimas, a fraude somente foi detectada porque
começou a “sobrar” dinheiro (cerca de R$ 145,00), o que nunca havia
acontecido. Assim, após realização de perícia contábil extrajudicial (fls.

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153/172), conseguiram descobrir o furto da quantia total de R$ 9.070,01 (fl.
172), ocorrido nos dias em que a ré estava de plantão.
Por fim, respeitados os argumentos do douto Assistente do Ministério
Públicoquanto à necessidade do reconhecimento da qualificadora do abuso de
confiança, não há como acolhê-la. Em que pese exercer a função de gerente
da lanchonete da rede McDonald's em um dos turnos de trabalho, em razão
da qual obteve sucesso na subtração dos valores já mencionados, a análise do
modus operandi não revela a existência de uma especial relação de fidúcia
entre ela e a empresa empregadora. Ao contrário, os vários documentos dela
exigidos no fechamento das operações financeiras e a fiscalização potencial
desses dados pelo empregador demonstram que desempenhava suas funções
como qualquer outro funcionário. E a simples relação empregatícia ou o
cargo ocupado não viabiliza a configuração da qualificadora.
Ainda que fosse possível o reconhecimento da qualificadora
pretendida pelo Assistente do Ministério Público com o respaldo do conjunto
probatório, a denúncia não a descreve. A peça acusatória enfatiza o emprego
da fraude, apontando-a clara e minuciosamente. Quanto à alegada relação de
confiança não há sequer menção, pois a denúncia limita-se a informar que a
ré ocupava o cargo de gerente de um dos turnos de trabalho. Não é por outro
motivo que a qualificadora almejada pelo apelante não é mencionada nas
alegações orais do Parquet. Consequentemente, não pode a ré ver aumentada
as suas penas em grau de recurso mediante o reconhecimento do abuso de
confiança, sem ter tido a oportunidade de rechaçá-lo. Dar-se-ia flagrante
violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

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Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao disposto no artigo 59
do Código Penal, reconhecida a qualificadora do emprego da fraude, as penas-
base foramfixadas 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal. O digno
Magistrado afirmou que “houve não propriamente abuso de confiança, o que
caracterizaria outra qualificadora, mas utilização de tal confiança,
depositada pelas vítimas à ré” (fl. 496). Respeitado o raciocínio exposto,
tenho que aconfiança levada em consideração é inerente à função
desempenhada sob o estrito controle da empregadora e, portanto,
insuficientepara o incremento das penas-base. Por essa razão, as reprimendas
retornam aos parâmetros mínimos de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes, permaneceu
inalterada.
Por fim, na derradeira etapa, o magistrado sentenciante aumentou a
reprimenda em 2/3 (dois terços) em razão da continuidade delitiva. Em que
pese a irresignação do Assistente do Ministério Público, correto o
reconhecimento da continuidade delitiva, porquanto os delitos foram
cometidos mediante semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de
execução, de modo que os subsequentes podem ser entendidos como
continuação do primeiro.
No entanto, considerando a ocorrência de seis infrações penais, nos
termos da jurisprudência desta Corte e do C. Superior Tribunal de Justiça,
entendo mais adequada a exasperação da reprimenda em 1/2 (metade),

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tornando-a definitiva em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 15
(dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal. A respeito:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO
DE
VULNERÁVEL.
ALEGAÇÃO
DE
NULIDADE
DO
RECONHECIMENTO
DE
OFÍCIO
DE
CAUSA
DE
AUMENTO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
DOSIMETRIA.
QUANTUM
DE
AUMENTO
DA
CONTINUIDADE
DELITIVA
SIMPLES.
PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO
MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...). 5. O quantum de
reprimenda do crime de maior pena, realizado em continuidade
delitiva, será determinado, basicamente, pelo número de
infrações penais cometidas, parâmetro esse que especificará no
caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de
1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o
entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de
pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de
aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações;
1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e
2/3 para 7 ou mais infrações. (...). (HC 328.063/MG, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
17/08/2017, DJe 28/08/2017).
No mais, considerando o quantum da pena imposta, a primariedade e
bons antecedentes da ré, mantenho a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à
comunidade pelo mesmo prazo da pena corporal e multa no valor de 10 (dez)
dias-multa, fixados no valor unitário mínimo.
Em caso de reconversão, adequado o regime inicial aberto tendo em
vista a quantidade de pena imposta e a referida primariedade da acusada.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recursodo Assistente
do Ministério Público e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
defensivo para reduzir as penas-base e, consequentemente, imporà ré 03

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(três) anos de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor
mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
Com o trânsito em julgado a Vara de origem adotará as providências
necessárias para o cumprimento das penas.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator