Tribunal: TJSP
Processo: 0501559-66.2007.8.26.0073
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal – ISS e Taxas dos exercícios de 2005 e 2006 – Reconhecimento da prescrição intercorrente sem prévia oitiva da Fazenda Pública – Não cabimento – Inteligência do art. 10 do CPC e do art. 25 da LEF – Sentença anulada – Retorno dos autos à Primeira Instância para prosseguimento do feito – Recurso da Municipalidade provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014425
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0501559-66.2007.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA TURISTICA DE AVARE, é apelado
D M DA SILVA MARTINS & CIA LTDA (ME).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) E JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0501559-66.2007.8.26.0073 -Voto no 10.924
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Apelação Cível no 0501559-66.2007.8.26.0073.
Apelante: Municipalidade de Avaré.
Apelado: D M da Silva Martins & Cia Ltda. (ME).
Comarca: Avaré.
Juiz de origem: Fábio Augusto Paci Rocha.

VOTO No 10.924
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal ISS e Taxas dos
exercícios de 2005 e 2006 Reconhecimento da prescrição
intercorrente sem prévia oitiva da Fazenda Pública Não
cabimento Inteligência do art. 10 do CPC e do art. 25 da
LEF Sentença anulada Retorno dos autos à Primeira
Instância para prosseguimento do feito
Recurso da
Municipalidade provido, com determinação.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto
pela Municipalidade de Avaré, nos autos de Execução Fiscal por ela proposta
contra D M da Silva Martins & Cia Ltda. (ME), em face da r. sentença de fls.
18/19, que reconheceu de ofício a prescrição intercorrente dos créditos
tributários, objeto da cobrança executiva, julgando extinta a ação, nos termos
dos artigos 487, inciso II e 771, ambos do CPC; do art. 1o da Lei no 6.830/80 e
dos artigos 156, inciso V e 174 do CTN.
Alega, a Municipalidade apelante, que a
demanda não pode ser extinta sem a sua prévia oitiva. Sustenta, ainda, que a
decisão contraria o art. 10 do CPC, que busca evitar a chamada “decisão
surpresa”. Requer, ao final, o provimento do apelo, com a anulação da r.
sentença e o prosseguimento do feito.
O
recurso
tempestivo
foi
recebido
e
devidamente processado, sem a apresentação de contrarrazões.

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É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que a Municipalidade
de Avaré promoveu, em 13/07/2007, Execução Fiscal em face de D M da Silva
Martins & Cia Ltda. (ME), visando à cobrança de créditos tributários relativos
ao ISS e Taxas dos exercícios de 2005 e 2006, conforme Certidão de Dívida
Ativa de fls. 03/04.
A despeito da ocorrência ou não da prescrição
dos débitos discutidos, por ter, o D. Juízo a quo, reconhecido a prescrição
intercorrente sem a prévia oitiva fazendária, a r. sentença deve ser anulada.
Isso porque, muito embora o presente feito
não tenha sido suspenso e arquivado pelos motivos elencados no caput do art.
40 da LEF (não localização do devedor ou ausência de bens para penhora), a
Fazenda Pública não deixou de possuir a prerrogativa de sua intimação pessoal
para todos os atos processuais, sobretudo a de sua oitiva previamente à
extinção por reconhecimento de prescrição, por força do art. 25, caput, da Lei
no 6.830/80 e do art. 10 do novel Código de Processo Civil.
Não se trata de um privilégio injustificado,
conforme a melhor doutrina acerca do tema:
“Para que a Fazenda Pública possa, contudo,
atuar da melhor e mais ampla maneira possível,
é preciso que se lhe confiram condições
necessárias e suficientes a tanto. Dentre as
condições oferecidas, avultam as prerrogativas
processuais, identificadas, por alguns, como
privilégios. Não se trata, a bem da verdade, de
privilégios. Estes os privilégios consistem em
vantagens sem fundamento, criando-se uma
discriminação, com situações de desvantagens.
As
“vantagens” processuais
conferidas
à
Fazenda
Pública
revestem
o
matiz
de
prerrogativas,
pois
contêm
fundamento
razoável, atendendo, efetivamente, ao princípio
da igualdade, no sentido aristotélico de tratar os

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iguais de forma igual e os desiguais de forma
desigual.
Ora, a Fazenda Pública, que é presentada em
juízo pela Advocacia Pública, defende o interesse
público, não reunindo as mesmas condições de
um particular para defender seus interesses em
juízo.
À
Fazenda
Pública
conferem-se
várias
prerrogativas, sendo algumas, a exemplo dos
prazos diferenciados e da remessa necessária,
justificadas pelo excessivo volume de trabalho,
pelas dificuldades estruturais da Advocacia
Pública e pela burocracia inerente à sua
atividade, que dificulta o acesso aos fatos,
elementos e dados da causa.”
(Cunha, Leonardo Carneiro, A Fazenda Pública
em Juízo, 15a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2018,
p. 57) (g. n.)
“Embora possa o juiz atuar de ofício, não pode
fazê-lo sem respeitar o contraditório. Por isso,
prevê o §4o do artigo 40 da LEF que, antes de
decidir sobre o destino da execução paralisada
há mais de cinco anos, o juiz deverá ouvir a
fazenda exequente. É que esta poderá ter alguma
justificativa
para
o
não
cabimento
da
prescrição, como, por v.g., a confissão de dívida
ou a transação durante o tempo de paralisação
do executivo fiscal; ou ter decorrido a
paralisação de manobras do próprio devedor ou
de deficiências do serviço judicial.”
(JUNIOR, Humberto Theodoro, Lei de execução
fiscal, 11a ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 235)
(g. n.)
Dado o enorme volume de execuções fiscais,
bem como as dificuldades inerentes aos trâmites burocráticos, não se vê como
pode ser dispensado o alerta feito pessoalmente à(o) Procurador(a) Municipal
para que ela(e) dê impulso ao feito.
Acerca do tema, a jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça é pacífica:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
SUBMISSÃO
À
REGRA
PREVISTA
NO
ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO
02/STJ.

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EXECUÇÃO
FISCAL
E
EMBARGOS
DO
DEVEDOR.
INTIMAÇÃO
PESSOAL
DO
REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA
MUNICIPAL. PRERROGATIVA QUE TAMBÉM
É ASSEGURADA NO SEGUNDO GRAU DE
JURISDIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
O representante da Fazenda Pública Municipal
em sede de execução fiscal e respectivos
embargos, possui a prerrogativa de ser intimado
pessoalmente, em virtude do disposto no artigo
25 da Lei 6.830/80, sendo que tal prerrogativa
também é assegurada no segundo grau de
jurisdição.”
(REsp
1.680.786
-
BA
(2017/0149491-0).
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. j.
01/08/2017. Publicação: 04/08/2017) (g.n)
Importa também trazer a redação do art. 10
do novo Código de Processo Civil que, em homenagem aos princípios do
contraditório e da não surpresa, versa: “O Juiz não pode decidir, em grau
algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha
dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria
sobre a qual deva decidir de ofício”.
Assim, por não ter sido dada oportunidade,
reitere-se, à Fazenda Municipal para que se pronunciasse acerca da ocorrência
da prescrição, intercorrente ou não, merece a r. sentença ser anulada, face à
ofensa ao art. 25 da Lei no 6.830/80 e ao art. 10 do Código de Processo Civil,
em consonância com os precedentes desta Corte e do E. STJ.
Posto isto, dou provimento ao recurso da
Municipalidade, para o fim de anular a r. sentença, determinando o
retorno dos autos à Primeira Instância, para regular processamento da
Execução Fiscal, nos termos do acórdão.
SILVANA M MOLLO
Relatora