Tribunal: TJSP
Processo: 2291391-23.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014363
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2291391-23.2020.8.26.0000, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é
impetrante FRED SHUM e Paciente ANDRÉ DOS SANTOS ALENCAR, é
impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 45a CJ
DA COMARCA DE MOGI DAS CRUZES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2291391-23.2020.8.26.0000 -Voto no 34222
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Voto:
34222
Habeas Corpus:
2291391-23.2020.8.26.0000
Comarca:
Mogi das Cruzes
Vara:
Vara Plantão
Autos:
0003133-64.2020.8.26.0191
Paciente:
André dos Santos Alencar
Impetrante:
Fred Shum
Vistos.
O advogado Fred Shum impetra
habeas corpus, com pedido liminar, em favor de André dos Santos
Alencar, alegando constrangimento ilegal sofrido pelo paciente no
processo no 0003133-64.2020.8.26.0191, ao qual responde como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com trâmite
perante o r. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Mogi
das Cruzes.
Pleiteia a revogação da prisão
preventiva. Alega ausência dos requisitos necessários à prisão
preventiva, bem como insuficiência da fundamentação da decisão
que a decretou. Aduz a desproporcionalidade da medida extrema,
sobretudo considerando-se a primariedade do paciente, residência
fixa e trabalho lícito. Por fim, acena para a possibilidade de aplicação
de medidas cautelares alternativas ao cárcere (fls. 1/5).
O pedido liminar foi indeferido (fls.

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75/76).
Dispensadas as informações da
autoridade apontada como coatora.
O parecer da douta Procuradoria-
Geral de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 80/82).
É o relatório.
Os documentos juntados aos autos
dão conta de que o paciente, agindo em concurso com o corréu
Matheus Ferreira, foi preso em flagrante delito e está sendo
processado como incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
porque, em 7 de dezembro de 2020, trazia consigo 25 invólucros
plásticos contendo cocaína, 177 porções de crack e 171 plásticos
contendo maconha
Trata-se de crime de extrema
gravidade, equiparado a hediondo, que vem atormentando e
atemorizando a população, abalando a tranquilidade social, com
inegável afronta à ordem pública.
De acordo com os autos, as
circunstâncias do fato delituoso indicam o grau de periculosidade e
de insensibilidade moral do paciente e, aliadas à gravidade do crime,
fundamentam suficientemente a prisão cautelar (artigo 282, inciso
II, do Código de Processo Penal), para o resguardo da ordem pública

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e para garantir a conveniência da instrução criminal e eventual
aplicação da lei penal.
É cediço que a prisão cautelar,
para ser válida, deve observar os requisitos essenciais de toda
medida assecuratória, ou seja, os indícios de autoria e as provas de
materialidade delitiva, além do perigo que a liberdade do réu pode
acarretar ao andamento do processo. No caso em questão, a
autoridade apontada como coatora, considerando presentes indícios
suficientes de autoria e provas da existência do crime (Boletim de
Ocorrência e Auto de Exibição e Apreensão
fls. 17/19),
expressamente indicou a necessidade de garantia da ordem pública
e da aplicação da lei penal, reportando-se, ainda, à gravidade do
delito: “nota-se que o indiciado ostenta inquérito por tráfico de drogas
e a elevada quantidade de drogas por ele demonstra que faz da
traficância seu meio de vida. Desse modo, ante a periculosidade
concreta e a gravidade do delito equiparado a hediondo a denotar o
risco que representa para a coletividade, conclui-se que a prisão do
custodiado ANDRÉ DOS SANTOS ALENCAR é necessária para garantia
da ordem pública e não pode ser substituída por outras medidas
cautelares que são insuficientes” (fls. 20/23).
Portanto, a r. decisão que decretou
a custódia cautelar está fundamentada nos termos do artigo 312,
caput, do Código de Processo Penal, não havendo falar em
contrariedade ao que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição

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Federal, e o artigo 283, caput, do Código de Processo Penal.
Ademais, o artigo 44, caput, da Lei
no 11.343/06, dispõe que o crime de tráfico de entorpecentes, pelo
qual o suplicante está sendo processado, é insuscetível de liberdade
provisória, circunstância que prevalece sobre as Leis no 11.464/07 e
no 12.403/11, em razão do princípio da especialidade.
Significa dizer que a especialidade
da Lei no 11.343/06, que atualmente é o diploma legal que
disciplina inteiramente os crimes concernentes ao uso e ao tráfico
de drogas ilícitas, e também seu respectivo processo, assegura a
persistência da vigência da vedação da liberdade provisória, inserta
em seu artigo 44.
A esse respeito, já se pronunciou
esta Egrégia Corte:
“(...) ainda que admitida a possibilidade de
concessão da liberdade provisória em razão da
alteração introduzida na Lei de Crimes Hediondos,
a Lei no 11.343/06 é legislação específica em
relação àquela, e nessa medida, à luz do princípio
da especialidade, seu conteúdo deve prevalecer (...)
Portanto, não há que se falar em derrogação do
art. 44 da Lei no 11.343/06, no que se refere à
previsão expressa de ser o crime de tráfico de
drogas insuscetível de liberdade provisória, pois a
vedação da concessão deste benefício decorre da
própria Constituição Federal, nela embasando-se o

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dispositivo, que vige em sua integralidade,
devendo prevalecer o entendimento nele descrito,
que impede a concessão da liberdade provisória
para
o
crime
de
tráfico
de
drogas,
com
fundamento
inclusive
no
princípio
da
especialidade”
(TJSP

HC
no
0091702-76.2013.8.26.0000

Rel.
Des.
Luiz
Antonio Cardoso j. 21.05.2013).
“E não há que se cogitar da concessão do benefício
da liberdade provisória que, por expressa vedação
do artigo 44 da Lei no 11.343/06, é incabível para
os crimes atribuídos ao paciente, ainda que ele
seja
primário,
trabalhador,
possuidor
de
excelentes antecedentes e residência fixa. E, por se
tratar de lei especial, não há que se falar em
revogação
de
tal
dispositivo
legal
pela
superveniente Lei no 11.464/07. Se esta manteve a
proibição da liberdade provisória com fiança aos
autores
de
crimes
hediondos
ou
a
eles
equiparados, não é possível se entender que ela
teria permitido uma forma menos onerosa de
liberdade provisória, sem qualquer ônus” (TJSP

HC no 0007574-26.2013.8.26.0000 8a Câmara de
Direito Criminal).
Registro,
ainda,
que
é
predominante em nossos tribunais o entendimento no sentido da
constitucionalidade da norma contida em lei especial que vede a
liberdade provisória, porquanto delegada pelo constituinte ao
legislador ordinário a previsão das hipóteses do cabimento do

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benefício.
Não se ignora que o Código de
Processo Penal prevê a possibilidade de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão (artigo 319). Entretanto, mostram-se
insuficientes e inadequadas, já que incompatíveis com a hediondez
do crime de tráfico de drogas.
Aliás,
quisesse
o
legislador
possibilitar a aplicação de medidas cautelares alternativas ao
cárcere ao agente desse delito, não o teria considerado como
insuscetível de concessão de fiança, conforme dispõe o inciso II do
artigo 323 do Código de Processo Penal.
Isso
porque
caracterizaria
verdadeiro contrassenso permitir a aplicação ao crime de tráfico de
entorpecentes de medidas cautelares alternativas
como, por
exemplo, comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas
condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução etc.
enquanto a menos severa delas, o arbitramento de fiança, por sua
relatividade intrínseca, é expressamente vedada, tanto pela
Constituição Federal (artigo 5o, inciso XLIII), quanto pelo próprio
Código de Processo Penal (artigo 323, inciso II), ao delito em
questão.
Por fim, cumpre anotar que não há

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afronta ao princípio da não culpabilidade inscrito no artigo 5o,
inciso LVII, da Constituição Federal, pois a presunção constitucional
não desautoriza as diversas espécies de prisões processuais, que
visam a garantir o cumprimento da lei processual ou a efetividade
da ação penal.
Em
outras
palavras,
qualquer
outro posicionamento ou interpretação de prevalência da presunção
de inocência seria uma contradição, vez que a própria Constituição
Federal estabelece expressamente a prisão em flagrante e por
ordem judicial fundamentada.
Ante
o
exposto,
DENEGO
A
ORDEM de habeas corpus.