Tribunal: TJSP
Processo: 1504671-81.2019.8.26.0533
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-15

Ementa:
Apelação da Defesa – Roubos praticados em concurso formal – Suficiência de provas à condenação – Prisão em flagrante em poder dos bens subtraídos – Reconhecimento pessoal pela vítima, em Juízo – Consistentes relatos da vítima e dos policiais militares responsáveis pela abordagem ao réu – Confissão do acusado em Juízo – Inimputabilidade do réu não demonstrada – Embriaguez voluntária,

Ementa:
Apelação da Defesa – Roubos praticados em concurso formal – Suficiência de provas à condenação – Prisão em flagrante em poder dos bens subtraídos – Reconhecimento pessoal pela vítima, em Juízo – Consistentes relatos da vítima e dos policiais militares responsáveis pela abordagem ao réu – Confissão do acusado em Juízo – Inimputabilidade do réu não demonstrada – Embriaguez voluntária, insuficiente a afastar o dolo ou a beneficiar o acusado de alguma forma – Disposição do artigo 28, inciso II, do CP, aplicável tão somente aos casos de embriaguez originária de caso fortuito ou força maior – Condenação mantida – Pena-base acertadamente fixada acima do mínimo legal, ante os maus antecedentes – Circunstâncias agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea, bem reconhecidas – Necessidade de compensação parcial entre as circunstâncias, haja vista a multirreincidência específica do acusado – Pena reajustada, para exasperar a pena uma única vez na segunda fase da dosimetria, na fração de 1/6 – Concurso formal de delitos, bem reconhecido – Subtraídos bens pertencentes a dois patrimônios distintos – Regime inicial fechado – Crime praticado com grave ameaça contra a pessoa, por réu reincidente específico e portador de maus antecedentes – Impossibilidade de fixação de regime inicial mais brando – Recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000001205
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504671-81.2019.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é apelante
ANDRE LUIS DOMINGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: POR
MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, COM
DECLARAÇÃO
DE
VOTO
VENCEDOR
PELO
DESEMBARGADOR
REVISOR, DOUTOR SÉRGIO COELHO. FICOU VENCIDO ESTE RELATOR,
QUE DAVA PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PARA REDUZIR A
PENA DE ANDRÉ LUIS DOMINGUES PARA 06 ANOS, 04 MESES E 06 DIAS
DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 14 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO
UNITÁRIO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E GRASSI NETO.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 16558
Apelação no 1504671-81.2019.8.26.0533
Comarca de Santa Bárbara D'Oeste
Apelantes: André Luis Domingues
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Camilla Marcela Ferrari Arcaro
Ementa
Apelação da Defesa Roubos praticados em concurso formal
Suficiência de provas à condenação Prisão em flagrante em
poder dos bens subtraídos
Reconhecimento pessoal pela
vítima, em Juízo
Consistentes relatos da vítima e dos
policiais militares responsáveis pela abordagem ao réu

Confissão do acusado em Juízo Inimputabilidade do réu não
demonstrada Embriaguez voluntária, insuficiente a afastar o
dolo ou a beneficiar o acusado de alguma forma Disposição
do artigo 28, inciso II, do CP, aplicável tão somente aos casos
de embriaguez originária de caso fortuito ou força maior

Condenação mantida Pena-base acertadamente fixada acima
do mínimo legal, ante os maus antecedentes Circunstâncias
agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea,
bem reconhecidas Necessidade de compensação parcial entre
as circunstâncias, haja vista a multirreincidência específica do
acusado Pena reajustada, para exasperar a pena uma única
vez na segunda fase da dosimetria, na fração de 1/6 Concurso
formal de delitos, bem reconhecido
Subtraídos bens
pertencentes a dois patrimônios distintos
Regime inicial
fechado Crime praticado com grave ameaça contra a pessoa,
por réu reincidente específico e portador de maus antecedentes
Impossibilidade de fixação de regime inicial mais brando
Recurso de apelação parcialmente provido.
Vistos.

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ANDRÉ LUIS DOMINGUES foi condenado a
cumprir a pena de 07 anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, além
do pagamento do valor correspondente a 17 dias-multa em seu mínimo unitário,
por infração ao disposto no artigo 157, “caput”, do Código Penal, por duas vezes,
em concurso formal.
Inconformado
o
réu
apela,
pretendendo
o
reconhecimento da sua inimputabilidade, em razão de sua dependência química,
e a consequente isenção da pena; alternativamente pleiteia o afastamento do
concurso formal de crimes.
Recurso
bem
processado
e
respondido
em
contrarrazões.
A
Procuradoria
de
Justiça
opinou
pelo
não
provimento do apelo.
Decorrido
o
prazo
para
que
as
partes
se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o, da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no
772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 31 de outubro de 2019,
por volta das 14,00 horas, na loja “Santa Moda”, localizada na Avenida Floriano

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Peixoto no 692, Centro, na cidade de Santa Bárbara D'Oeste, ANDRÉ LUIS
DOMINGUES subtraiu para si, mediante grave ameaça, três peças de roupa e a
quantia de R$ 265,00, pertencentes ao estabelecimento comercial, e um aparelho
de telefone celular, pertencente à vítima Jaquelini Wiezel de Paula.
Segundo o apurado, o acusado entrou na loja e, com a
mão por debaixo das vestes, fazendo menção de estar armado, anunciou o assalto,
se apoderando de três peças de roupa e da quantia de R$ 265,00, pertencente ao
estabelecimento comercial, bem como do aparelho de telefone celular da
ofendida, que ali trabalhava.
Ocorre que a polícia foi acionada, de sorte que
policiais militares acorreram ao local do crime e localizaram o réu nas
imediações, encontrando em seu poder os bens e a quantia em dinheiro, então
subtraídos.
Por isso o réu foi preso em flagrante e encaminhado
ao distrito policial, onde foi reconhecido pessoalmente pela ofendida e foi
interrogado pela autoridade policial, mas optou por permanecer em silêncio;
interrogado em Juízo ele admitiu a prática do roubo, afirmando que estava sob o
efeito de álcool e de entorpecente, e que decidiu subtrair os bens para adquirir
mais drogas.
Ouvida em Juízo, a vítima Jaquelini Wiezel de Paula
confirmou os fatos descritos na denúncia, esclarecendo que estava na loja “Santa
Moda”, na qual trabalhava, quando o acusado fez menção de estar armado e
anunciou o assalto, subtraindo seu aparelho de telefone celular, bem como três
peças de roupa e a quantia de R$ 265,00, pertencentes ao estabelecimento
comercial.

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Vale dizer que a vítima reconheceu o réu, presente em
Juízo, como o assaltante.
A seu turno, os policiais militares Paulo Nascimento
de Souza e Renata Gomes Almeida Moreira, ouvidos em Juízo, deram conta de
que, uma vez cientes do roubo, passaram a diligenciar nas imediações e
localizaram o acusado, encontrando as peças de roupa subtraídas do
estabelecimento comercial, a quantia de R$ 265,00 e o aparelho de telefone
celular da vítima. Informaram ainda que o réu confessou informalmente a prática
do delito.
Portanto, os elementos de convicção trazidos aos
autos tornam inquestionável a responsabilidade penal do apelante, haja vista o
reconhecimento pessoal pela vítima, os depoimentos dos policiais militares e a
admissão do próprio acusado a respeito da subtração.
Convém observar ainda que não consta dos autos que
a vítima ou os policiais militares tivessem algum motivo para injustamente
acusarem o réu, a quem sequer conheciam, e a Defesa não apontou qualquer fato
que pudesse colocar em dúvida a credibilidade destes depoimentos.
E não seria demais afirmar que nos crimes
patrimoniais a apreensão da coisa subtraída na posse do suspeito gera a
presunção de sua responsabilidade penal, ocorrendo a inversão do ônus da prova,
que então passa a pesar contra o detentor do bem.
Ademais, o passado do acusado não o recomenda,
pois ele conta com outras condenações anteriores pela prática dos crimes de furto

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e roubo.
De outra parte, a alegada inimputabilidade em razão
de dependência química não foi demonstrada por qualquer meio de prova, não
havendo que se falar em isenção de pena.
A alegação de que o acusado se encontrava sob efeito
de bebida alcoólica e entorpecentes quando da prática do crime não é suficiente a
elidir a sua responsabilidade penal ou isentá-lo de pena, mesmo porque sequer foi
comprovado que ele estivesse com a sua capacidade de discernimento diminuída.
E de todo modo, a simples ingestão de bebida
alcoólica ou de substâncias de efeitos análogos não basta a acarretar a
incapacidade
do
agente,
tornando
indispensável
a
demonstração
da
inimputabilidade daí decorrente, e que o estado de ebriedade era involuntário ou
acidental.
Mas, ao que parece, na melhor das hipóteses, o réu, de
forma voluntária, teria feito uso de bebida alcoólica e de substância entorpecente,
e a partir de então se propôs à prática do delito, o que não se presta a beneficiá-lo,
seja para afastar a condenação, seja para reduzir a pena aplicada.
Receptação e furtos qualificados
Apelações defensiva e ministerial
Condutas
típicas, antijurídicas e culpáveis
Absolvição
Impossibilidade
Excludente de
culpabilidade não evidenciada Embriaguez voluntária, pelo álcool ou substância de
efeito análogo, não exclui, ou atenua, a responsabilidade penal do agente.
(TJSP; Apelação 0005185-50.2013.8.26.0297; Relator (a): Claudia Lucia Fonseca
Fanucchi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Criminal; Foro de Jales - 3a Vara;
Data do Julgamento: 01/03/2018; Data de Registro: 01/03/2018)

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A pena-base foi acertadamente fixada em 1/6 acima
do mínimo legal, em 04 anos e 08 meses de reclusão e 11 dias-multa em seu
mínimo unitário, por força dos maus antecedentes do acusado, que possui uma
condenação definitiva já atingida pelo período depurador da reincidência.
Na segunda fase da dosimetria, a Magistrada
reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, tornando a pena
ao mínimo legal, e em seguida exasperou a pena em 1/2, em razão da
multirreincidência específica do acusado, o que resultou em 06 anos de reclusão e
15 dias-multa em seu mínimo unitário.
Contudo, a meu ver, as circunstâncias agravantes e
atenuantes incidem na mesma fase da dosimetria, e não de forma sucessiva.
E na hipótese dos autos, entendo que a compensação
integral entre as circunstâncias não se mostraria adequada, eis que o réu é
multirreincidente específico, tudo a revelar que condenações anteriores não
bastaram a que se emendasse e que há necessidade de maior rigor no início do
cumprimento da pena, em obediência aos princípios da individualização das
penas e da proporcionalidade.
Nesse sentido, inclusive, o posicionamento do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONFISSÃO PARCIAL
UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO PELO MAGISTRADO.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, d, DO CÓDIGO
PENAL. REINCIDÊNCIA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.
COMPENSAÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. (...) 3. No julgamento dos
Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, de relatoria do Ministro Sebastião

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Reis Júnior, julgado em 23 de maio de 2012, a Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que é possível a compensação
da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 4. Na
espécie, incabível a compensação total entre a atenuante da confissão e a
agravante da reincidência, pois, conquanto se reconheça a compensação da
confissão espontânea com a reincidência, em se tratando de réu reincidente
específico, a compensação integral implicaria ofensa aos princípios da
individualização da pena e da proporcionalidade, mormente porque a
reincidência específica exige maior reprovação, devendo, pois, prevalecer
sobre a mencionada atenuante. Todavia, possível a compensação parcial
(Precedentes). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no HC
393.743/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)
Portanto, é de rigor a compensação parcial entre tais
circunstâncias, com um único incremento da pena na segunda fase da dosimetria,
no patamar de 1/6, resultando em 05 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 12
dias-multa em seu mínimo unitário.
Em seguida, foi bem reconhecido o concurso formal
entre os delitos de roubo, com exasperação das penas em 1/6, eis que o acusado
subtraiu bens que integravam dois patrimônios distintos, ciente de tal
circunstância, não havendo que se falar em crime único.
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO
DEFENSIVO.
Crime único. Inviabilidade. Concurso material afastado. Concurso formal.
Reconhecimento. A tese do crime único não viceja no caso concreto, haja vista
terem sido atingidos patrimônios distintos por meio de uma única incursão
delitiva. Aplicação da regra do artigo 70 do Código Penal, com índice de
aumento correspondendo ao número de crimes praticados.
(TJSP; Apelação n. 0072094-39.2013.8.26.0050; Relator(a): Alcides Malossi

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Junior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito
Criminal; Data do julgamento: 27/10/2016; Data de registro: 03/11/2016)
Deste modo, a pena se torna definitiva em 06 anos, 04
meses e 06 dias de reclusão e 14 dias-multa em seu mínimo unitário.
Por fim, o regime prisional fechado para o início do
cumprimento da pena deve prevalecer, pois se trata de crime violento, perpetrado
com grave ameaça à pessoa, cuja ação parece revelar personalidade desajustada,
voltada ao ganho patrimonial em desrespeito à integridade física e psicológica do
cidadão de bem.
O crime de roubo traz desassossego à sociedade,
autorizando o encarceramento mais severo na fase inicial do cumprimento da
pena corporal, e conceder-lhe regime mais brando seria decidir contra os anseios
da coletividade, que clama por mais rigor na punição dos crimes praticados com
grave ameaça ou violência contra as pessoas.
Outrossim, a reincidência e o maus antecedentes
criminais do acusado obstam a fixação de regime inicial mais brando, até mesmo
porque as condenações anteriores não bastaram a que ele se emendasse.
Por fim, é curial ressaltar que os presentes autos
foram recebidos neste Gabinete em 24 de novembro de 2020, após a
redistribuição do feito em razão da aposentadoria do Desembargador Péricles
Piza e da minha designação para esta Colenda Câmara de Direito Criminal.
ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO, PARA REDUZIR A PENA DE ANDRÉ

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LUIS DOMINGUES PARA 06 ANOS, 04 MESES E 06 DIAS DE
RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 14 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO
UNITÁRIO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator
Voto no 16558
Apelação no 1504671-81.2019.8.26.0533
Comarca de Santa Bárbara D'Oeste
Apelantes: André Luis Domingues
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Camilla Marcela Ferrari Arcaro
Ementa
Apelação da Defesa Roubos praticados em concurso formal
Suficiência de provas à condenação Prisão em flagrante
em poder dos bens subtraídos Reconhecimento pessoal pela
vítima, em Juízo
Consistentes relatos da vítima e dos
policiais militares responsáveis pela abordagem ao réu

Confissão do acusado em Juízo Inimputabilidade do réu não
demonstrada – Embriaguez voluntária, insuficiente a afastar o
dolo ou a beneficiar o acusado de alguma forma Disposição
do artigo 28, inciso II, do CP, aplicável tão somente aos casos
de embriaguez originária de caso fortuito ou força maior
Condenação mantida Pena-base acertadamente fixada acima
do mínimo legal, ante os maus antecedentes Circunstâncias
agravante
da
reincidência
e
atenuante
da
confissão
espontânea, bem reconhecidas Necessidade de compensação
parcial entre as circunstâncias, haja vista a multirreincidência
específica do acusado
Pena reajustada, para exasperar a
pena uma única vez na segunda fase da dosimetria, na fração
de 1/6 Vencido o Relator Sorteado neste aspecto Maioria
da Turma julgadora que entendeu pela manutenção do cálculo
da pena, tal como fixado na r. sentença Concurso formal de
delitos, bem reconhecido Subtraídos bens pertencentes a dois
patrimônios distintos
Regime inicial fechado
Crime
praticado com grave ameaça contra a pessoa, por réu
reincidente específico e portador de maus antecedentes

Impossibilidade de fixação de regime inicial mais brando
Por maioria de votos, recurso de apelação desprovido, com
declaração de voto vencedor pelo Desembargador Revisor,

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Doutor Sérgio Coelho.
Vistos.
ANDRÉ LUIS DOMINGUES foi condenado a
cumprir a pena de 07 anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, além
do pagamento do valor correspondente a 17 dias-multa em seu mínimo unitário,
por infração ao disposto no artigo 157, “caput”, do Código Penal, por duas vezes,
em concurso formal.
Inconformado
o
réu
apela,
pretendendo
o
reconhecimento da sua inimputabilidade, em razão de sua dependência química,
e a consequente isenção da pena; alternativamente pleiteia o afastamento do
concurso formal de crimes.
Recurso
bem
processado
e
respondido
em
contrarrazões.
A
Procuradoria
de
Justiça
opinou
pelo
não
provimento do apelo.
Decorrido
o
prazo
para
que
as
partes
se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o, da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no
772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.

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É o relatório.
Consta dos autos que no dia 31 de outubro de 2019,
por volta das 14,00 horas, na loja “Santa Moda”, localizada na Avenida Floriano
Peixoto no 692, Centro, na cidade de Santa Bárbara D'Oeste, ANDRÉ LUIS
DOMINGUES subtraiu para si, mediante grave ameaça, três peças de roupa e a
quantia de R$ 265,00, pertencentes ao estabelecimento comercial, e um aparelho
de telefone celular, pertencente à vítima Jaquelini Wiezel de Paula.
Segundo o apurado, o acusado entrou na loja e, com a
mão por debaixo das vestes, fazendo menção de estar armado, anunciou o assalto,
se apoderando de três peças de roupa e da quantia de R$ 265,00, pertencente ao
estabelecimento comercial, bem como do aparelho de telefone celular da
ofendida, que ali trabalhava.
Ocorre que a polícia foi acionada, de sorte que
policiais militares acorreram ao local do crime e localizaram o réu nas
imediações, encontrando em seu poder os bens e a quantia em dinheiro, então
subtraídos.
Por isso o réu foi preso em flagrante e encaminhado
ao distrito policial, onde foi reconhecido pessoalmente pela ofendida e foi
interrogado pela autoridade policial, mas optou por permanecer em silêncio;
interrogado em Juízo ele admitiu a prática do roubo, afirmando que estava sob o
efeito de álcool e de entorpecente, e que decidiu subtrair os bens para adquirir
mais drogas.
Ouvida em Juízo, a vítima Jaquelini Wiezel de Paula

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confirmou os fatos descritos na denúncia, esclarecendo que estava na loja “Santa
Moda”, na qual trabalhava, quando o acusado fez menção de estar armado e
anunciou o assalto, subtraindo seu aparelho de telefone celular, bem como três
peças de roupa e a quantia de R$ 265,00, pertencentes ao estabelecimento
comercial.
Vale dizer que a vítima reconheceu o réu, presente em
Juízo, como o assaltante.
A seu turno, os policiais militares Paulo Nascimento
de Souza e Renata Gomes Almeida Moreira, ouvidos em Juízo, deram conta de
que, uma vez cientes do roubo, passaram a diligenciar nas imediações e
localizaram o acusado, encontrando as peças de roupa subtraídas do
estabelecimento comercial, a quantia de R$ 265,00 e o aparelho de telefone
celular da vítima. Informaram ainda que o réu confessou informalmente a prática
do delito.
Portanto, os elementos de convicção trazidos aos
autos tornam inquestionável a responsabilidade penal do apelante, haja vista o
reconhecimento pessoal pela vítima, os depoimentos dos policiais militares e a
admissão do próprio acusado a respeito da subtração.
Convém observar ainda que não consta dos autos que
a vítima ou os policiais militares tivessem algum motivo para injustamente
acusarem o réu, a quem sequer conheciam, e a Defesa não apontou qualquer fato
que pudesse colocar em dúvida a credibilidade destes depoimentos.
E não seria demais afirmar que nos crimes
patrimoniais a apreensão da coisa subtraída na posse do suspeito gera a

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presunção de sua responsabilidade penal, ocorrendo a inversão do ônus da prova,
que então passa a pesar contra o detentor do bem.
Ademais, o passado do acusado não o recomenda,
pois ele conta com outras condenações anteriores pela prática dos crimes de furto
e roubo.
De outra parte, a alegada inimputabilidade em razão
de dependência química não foi demonstrada por qualquer meio de prova, não
havendo que se falar em isenção de pena.
A alegação de que o acusado se encontrava sob efeito
de bebida alcoólica e entorpecentes quando da prática do crime não é suficiente a
elidir a sua responsabilidade penal ou isentá-lo de pena, mesmo porque sequer foi
comprovado que ele estivesse com a sua capacidade de discernimento diminuída.
E de todo modo, a simples ingestão de bebida
alcoólica ou de substâncias de efeitos análogos não basta a acarretar a
incapacidade
do
agente,
tornando
indispensável
a
demonstração
da
inimputabilidade daí decorrente, e que o estado de ebriedade era involuntário ou
acidental.
Mas, ao que parece, na melhor das hipóteses, o réu, de
forma voluntária, teria feito uso de bebida alcoólica e de substância entorpecente,
e a partir de então se propôs à prática do delito, o que não se presta a beneficiá-lo,
seja para afastar a condenação, seja para reduzir a pena aplicada.
Receptação e furtos qualificados
Apelações defensiva e ministerial
Condutas
típicas, antijurídicas e culpáveis
Absolvição
Impossibilidade
Excludente de

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culpabilidade não evidenciada Embriaguez voluntária, pelo álcool ou substância de
efeito análogo, não exclui, ou atenua, a responsabilidade penal do agente.
(TJSP; Apelação 0005185-50.2013.8.26.0297; Relator (a): Claudia Lucia Fonseca
Fanucchi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Criminal; Foro de Jales - 3a Vara;
Data do Julgamento: 01/03/2018; Data de Registro: 01/03/2018)
A pena-base foi acertadamente fixada em 1/6 acima
do mínimo legal, em 04 anos e 08 meses de reclusão e 11 dias-multa em seu
mínimo unitário, por força dos maus antecedentes do acusado, que possui uma
condenação definitiva já atingida pelo período depurador da reincidência.
Na segunda fase da dosimetria, a Magistrada
reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, tornando a pena
ao mínimo legal, e em seguida exasperou a pena em 1/2, em razão da
multirreincidência específica do acusado, o que resultou em 06 anos de reclusão e
15 dias-multa em seu mínimo unitário.
Contudo, a meu ver, as circunstâncias agravantes e
atenuantes incidem na mesma fase da dosimetria, e não de forma sucessiva.
E na hipótese dos autos, entendo que a compensação
integral entre as circunstâncias não se mostraria adequada, eis que o réu é
multirreincidente específico, tudo a revelar que condenações anteriores não
bastaram a que se emendasse e que há necessidade de maior rigor no início do
cumprimento da pena, em obediência aos princípios da individualização das
penas e da proporcionalidade.
Nesse sentido, inclusive, o posicionamento do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONFISSÃO PARCIAL
UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO PELO MAGISTRADO.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, d, DO CÓDIGO
PENAL. REINCIDÊNCIA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.
COMPENSAÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. (...) 3. No julgamento dos
Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, de relatoria do Ministro Sebastião
Reis Júnior, julgado em 23 de maio de 2012, a Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que é possível a compensação
da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 4. Na
espécie, incabível a compensação total entre a atenuante da confissão e a
agravante da reincidência, pois, conquanto se reconheça a compensação da
confissão espontânea com a reincidência, em se tratando de réu reincidente
específico, a compensação integral implicaria ofensa aos princípios da
individualização da pena e da proporcionalidade, mormente porque a
reincidência específica exige maior reprovação, devendo, pois, prevalecer
sobre a mencionada atenuante. Todavia, possível a compensação parcial
(Precedentes). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no HC
393.743/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)
Portanto, é de rigor a compensação parcial entre tais
circunstâncias, com um único incremento da pena na segunda fase da dosimetria,
no patamar de 1/6, resultando em 05 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 12
dias-multa em seu mínimo unitário.
Em seguida, foi bem reconhecido o concurso formal
entre os delitos de roubo, com exasperação das penas em 1/6, eis que o acusado
subtraiu bens que integravam dois patrimônios distintos, ciente de tal
circunstância, não havendo que se falar em crime único.
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO
DEFENSIVO.

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Crime único. Inviabilidade. Concurso material afastado. Concurso formal.
Reconhecimento. A tese do crime único não viceja no caso concreto, haja vista
terem sido atingidos patrimônios distintos por meio de uma única incursão
delitiva. Aplicação da regra do artigo 70 do Código Penal, com índice de
aumento correspondendo ao número de crimes praticados.
(TJSP; Apelação n. 0072094-39.2013.8.26.0050; Relator(a): Alcides Malossi
Junior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito
Criminal; Data do julgamento: 27/10/2016; Data de registro: 03/11/2016)
Deste modo, a pena se torna definitiva em 06 anos, 04
meses e 06 dias de reclusão e 14 dias-multa em seu mínimo unitário.
Entretanto, fiquei vencido pelos meus pares, que
entenderam pela manutenção do cálculo de pena constante da r. sentença,
conforme declaração de voto vencedor do douto Desembargador Revisor,
Dr. Sérgio Coelho.
Por fim, o regime prisional fechado para o início do
cumprimento da pena deve prevalecer, pois se trata de crime violento, perpetrado
com grave ameaça à pessoa, cuja ação parece revelar personalidade desajustada,
voltada ao ganho patrimonial em desrespeito à integridade física e psicológica do
cidadão de bem.
O crime de roubo traz desassossego à sociedade,
autorizando o encarceramento mais severo na fase inicial do cumprimento da
pena corporal, e conceder-lhe regime mais brando seria decidir contra os anseios
da coletividade, que clama por mais rigor na punição dos crimes praticados com
grave ameaça ou violência contra as pessoas.
Outrossim, a reincidência e o maus antecedentes

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criminais do acusado obstam a fixação de regime inicial mais brando, até mesmo
porque as condenações anteriores não bastaram a que ele se emendasse.
Por fim, é curial ressaltar que os presentes autos
foram recebidos neste Gabinete em 24 de novembro de 2020, após a
redistribuição do feito em razão da aposentadoria do Desembargador Péricles
Piza e da minha designação para esta Colenda Câmara de Direito Criminal.
ASSIM,
POR
MAIORIA
DE
VOTOS,
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, COM DECLARAÇÃO DE
VOTO VENCEDOR PELO DESEMBARGADOR REVISOR, DOUTOR
SÉRGIO COELHO.
FICOU VENCIDO ESTE RELATOR, QUE
DAVA PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PARA REDUZIR A
PENA DE ANDRÉ LUIS DOMINGUES PARA 06 ANOS, 04 MESES E 06
DIAS DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 14 DIAS-MULTA EM SEU
MÍNIMO UNITÁRIO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R.
SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator

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Voto no 47897
Apelação Criminal no 1504671-81.2019.8.26.0533
Comarca: Santa Bárbara D Oeste
Apelante: Andre Luis Domingues
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
De acordo, no mais, com o voto do eminente Relator -
Desembargador Andrade de Castro –, meu voto diverge somente no que
diz respeito à compensação da atenuante da confissão com a agravante
da reincidência.
Respeitosamente,
a
meu
ver,
adequada
se
mostra
a
preponderância da agravante sobre a confissão espontânea, até porque
o art. 67 do Código Penal tem redação própria nesse sentido, servindo
de orientação a ser seguida pelo aplicador da lei.
Ademais, esta é a orientação do C. Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE
QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2o, II, III E IV). DOSIMETRIA
DA PENA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE
A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ARTIGO 67 DO CÓDIGO
PENAL. PRECEDENTES.
1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que
no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se
do
limite
indicado
pelas
circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais, as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidência.
2. Deveras, a reincidência revela que a condenação
transitada
em
julgado
restou
ineficaz
como
efeito

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preventivo no agente, por isso merece maior carga de
reprovação e, por conseguinte, deve preponderar sobre a
circunstância atenuante da confissão espontânea.
3. In casu, o Juiz ao afirmar que “A circunstância de
ser o réu reincidente, já tendo sido condenado várias
vezes, prepondera sobre a confissão espontânea”, nada mais
fez do que aplicar o citado artigo 67 do Código Penal, que
trata especificamente do concurso entre circunstâncias
agravantes e atenuantes; aliás, na linha da jurisprudência
desta Corte: HC 96.063/MS, 1a Turma, Rel. Min. DIAS
TÓFFOLI, DJe de 08/09/2011; RHC 106.514/MS, 1a Turma, Rel.
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
DJe
de
17/02/2011;
e
HC
106.172/MS, 2a Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de
11/03/2011.
4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega
provimento”. (STF - RHC 111454/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, julg. 03/04/2012).
“HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
1.
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM
A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 2.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO EM HARMONIA COM O ART.
33, § 2°, ALÍNEA B, E § 3°, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
1.
A
reincidência
é
circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes,
com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes
do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso
da confissão espontânea. Precedentes. 2. A confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não
tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o
interesse pessoal e a conveniência do réu durante o

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desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se
inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do
crime ou na personalidade do agente. Regime inicial fechado
fixado na forma adequada, nos termos do art. 33, § 2°,
alínea b, e § 3°, do Código Penal, em razão da quantidade
da pena aplicada, das condições pessoais do paciente e da
reincidência. 4. Ordem denegada.” (STF
HC 111849/SP,
Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. em 02/10/2012).
“Habeas
Corpus.
2.
Concurso
de
agravantes
e
atenuantes.
Preponderância
da
reincidência
sobre
a
confissão espontânea. Art. 67 do CP. Constrangimento ilegal
não caracterizado. 3. Ordem denegada” (HC 106172/MS, Segunda
Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 22/02/2011).
“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.
DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA
OCORRÊNCIA
DE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE.
MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
COMPENSAÇÃO.
RECURSO NÃO PROVIDO. I No caso concreto, para se chegar à
conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se
necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é
incabível na estreita via eleita. II Nos termos do art.
67
do
Código
Penal,
no
concurso
de
atenuantes
e
agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a
agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a
compensação pleiteada. Precedentes. III Recurso ordinário

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ao qual se nega provimento” (RHC 120677, Relator: Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 18/03/2014, Processo
Eletrônico DJe-065, Divulg., 01-04-2014, Public. 02-04-2014);
“Ementa: PENAL. DOSIMETRIA. CONCURSO ENTRE ATENUANTE E
AGRAVANTE. ART. 67, CP. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA
SOBRE A CONFISSÂO ESPONTÂNEA. 1. A teor do disposto no
art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da
reincidência,
como
preponderante,
prevalece
sobre
a
confissão. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC 96061, Relator:
Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013, Acórdão
Eletrônico DJe-060, Divulg. 02-04-2013, Public. 03-04-2013);
“DECISÃO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
PENAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
COMPENSAÇÃO
DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PRECEDENTES [...]. 4. A decisão recorrida diverge da
jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no
sentido de que 'a agravante da reincidência prepondera
sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual
é
inviável
a
compensação:
'Ementa:
Habeas
Corpus
substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado.
Compensação da agravante da reincidência com a atenuante
da confissão espontânea. Impossibilidade. 1. O acórdão
impugnado está em conformidade com a jurisprudência de
ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de
que, a teor do art. 67 do Código Penal, 'a agravante da
reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão
espontânea, razão pela qual é inviável a compensação
pleiteada' (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli)” (STF, RE
942066/GO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado 18-02-2016, DJe
24-02-2016).

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Ainda mais recentemente, salientou-se que “a confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não
tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o
interesse pessoal e a conveniência do réu durante o
desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se
inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do
crime ou na personalidade do agente” (HC 102.486, Rel. Min.
Cármen Lúcia)” (STF, HC 113.780/MG, Relator Ministro Roberto
Barroso, DJe 20-4-2018), não se enquadrando a atenuante, pois, no rol
de circunstâncias expressamente definidas como preponderantes pelo
legislador penal.
No
mesmo
tom,
“Prepondera sobre a confissão a
reincidência, no que esta última revela a necessidade de
observar-se apenação substancial, não se colocando no
mesmo nível o reincidente e o primário” (STF, RHC 135819/DF,
Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 12-6-2018).
Em idêntico sentido, ainda: STF: HC 101909/MG, Rel. Min. Ayres
Brito, julg. em 28/02/2012; HC 99446/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, jul.
em 18.09.2009.
Consigne-se, ademais, que, in casu, trata-se de multirreincidente
específico, o que, por si só, justifica a fração aplicada na origem (1/2),
que se mostra proporcional e se ajusta perfeitamente à situação do réu.
Nesse sentido, observo que, por ser mais reprovável a conduta do
agente que, após sofrer condenação com trânsito em julgado, volta a
praticar a mesma infração penal, justifica-se plenamente a imposição
de
maior
percentual,
na
segunda
fase
da
dosimetria,
pelo

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reconhecimento da agravante da reincidência, sobretudo em respeito
aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
De fato, conforme lição do insuperável Basileu Garcia, “(...) a
reincidência específica traduz uma tendência ofensiva mais
enraizada, porque o delinqüente retorna às mesmas ações
com a desoladora demonstração da impotência das medidas
corretivas ou punitivas” (Instituições de Direito Penal”, vol. I, tomo
II, 7a ed., Saraiva, p. 106).
A jurisprudência navega no mesmo sentido do festejado
doutrinador:
“A reincidência específica é agravante que
sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior
grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu
persiste na senda do crime” (STF - HC 101918/MS - 1a T., Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 10/05/2010, grifei).
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso
defensivo, mantendo, na íntegra, a r. sentença monocrática.
SÉRGIO COELHO
Desembargador
(Assinatura Eletrônica)

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
18
Acórdãos
Eletrônicos
CESAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
13B63CA1
19
24
Declarações de
Votos
ANTONIO SERGIO COELHO DE OLIVEIRA
13C5491F
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1504671-81.2019.8.26.0533 e o código de confirmação da tabela acima.