Tribunal: TJSP
Processo: 1503361-18.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366762
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503361-18.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante MICHELLE
APARECIDA BARBOSA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de Michelle Aparecida Barbosa de Oliveira, mantendo-se,
por seus fundamentos, a r. decisão monocrática, como proferida. Persistem as razões
de fls. 19/22 para a mantença da condenada em prisão domiciliar, como determinado
na r. Sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1503361-18.2018.8.26.0196 -Voto no 41.242
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Apelação Criminal no 1503361-18.2018.8.26.0196
Comarca de Franca 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Ewerton Meirelis Gonçalves
Apelante: Michelle Aparecida Barbosa de Oliveira
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 41.242
1
Trata-se de apelação interposta em favor de
Michelle Aparecida Barbosa de Oliveira, que foi condenada ao
cumprimento de pena corporal de um ano, onze meses e dez dias de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, mais o pagamento de
cento e noventa e seis dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração
aos ditames dos artigos 33, caput, e 40, III, ambos da Lei no 11.343/06
(fls. 238/249).
Aduz a Defensoria da apelante que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ela seja absolvida, pelo reconhecimento da
figura do crime impossível, nos termos do artigo 386, III, do Código
Processo Penal. Supletivamente requer a fixação de regime prisional
aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (fls. 275/289).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a manutenção da r.
sentença, reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 293/295).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor José Roberto Jauhar Julião, se pronunciou, igualmente, pelo

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desprovimento do apelo, com a mantença da r. sentença, como prolatada
(fls. 304/359).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, há que se desprover o recurso
defensivo.
A materialidade e a autoria delitivas não foram objetos
de questionamento recursal, estando ambas devidamente demonstradas
pelas provas produzidas nos autos, mormente diante dos depoimentos
harmônicos, objetivos e coerentes dos agentes penitenciários Gislaine
Cristina de Oliveira e Wanderlei Carlos de Oliveira (mídia), a incriminar
a apelante, além da sua confissão judicial (mídia).
Demais, não prospera a alegação defensiva de
incidência de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio
utilizado, vez que a mera existência de rigorosa revista na entrada dos
visitantes ao estabelecimento prisional não seria capaz de impedir, de
forma absoluta, a prática delituosa, observando-se, inclusive, que
conforme se depreende do relato judicial da testemunha Gislaine, apenas
houve suspeita da conduta da acusada, porque a mesma já havia
realizado outras visitas anteriormente, tendo estranhando o fato de que a
imagem obtida através da sua revista por scanner ter se mostrado
diferente das demais constantes no registro do seu histórico de visitante
(mídia), o que denota que poderia ter obtido pleno êxito em sua
empreitada.

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Demais, o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei de
Tóxicos, sob a forma de “trazer consigo” essa elevada quantidade de
droga, constitui crime de mera conduta, de perigo abstrato, caracterizado
pela exposição da saúde pública a risco, somando-se a tal a sua natureza
permanente, sendo, pois, desnecessária para sua configuração, e
consumação, a demonstração de venda efetiva do tóxico, ou a sua
entrega a terceiro, bastando a posse dessa com o objetivo de tráfico, ou
seja, de disseminação, como se deu na espécie.
Nesse sentido: - “[...] TRÁFICO DE DROGAS.
TENTATIVA
DE
INGRESSO
EM
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL
COM
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA. CRIME QUE SE
CARACTERIZA COM A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO
ARTIGO
33
DA
LEI
11.343/2006.
INEXISTÊNCIA
DE
ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL. COAÇÃO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. 1. Para que se configure o crime
impossível pela absoluta impropriedade do objeto é necessário que o
bem jurídico protegido pela norma penal não sofra qualquer risco.
2. A mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao
presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da
prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade
humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e
alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas.
3. O delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 se consuma
com a prática de algum dos núcleos nele previstos, motivo pelo qual

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a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente já é
suficiente para a caracterização do ilícito, que independe da efetiva
entrega das drogas ao destinatário. Precedentes. [...]” (STJ - HC
298.618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 27/10/2015, DJe 04/11/2015)
E ainda: - “PROCESSUAL PENAL. CONFLITO
DE COMPETÊNCIA. TRÁFICO INTERNACIONAL DROGAS.
EXPORTAR OU REMETER DROGA. INAPLICABILIDADE DA
SÚMULA 528. [...] III - O crime de tráfico de drogas é considerado
de ação múltipla ou tipo misto alternativo, em que a consumação
ocorre com a incidência de qualquer dos núcleos. [...]” (STJ - CC
146.393/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/06/2016, DJe 01/07/2016)
Assim, não há que se falar em atipicidade da conduta
da apelante, sendo de rigor, pois, a sua condenação, da forma como se
deu no r. decisum.
As reprimendas não foram questionadas, e também não
comportam modificação, vez que foram fixadas de forma extremamente
benevolente à recorrente, com as básicas estabelecidas no mínimo legal,
a seguir exasperadas em 1/6, pela incidência da causa de aumento
prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, e ao final reduzidas em
2/3, diante da indevida aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo
33, dessa Lei Especial, muito embora se trate de benesse que somente
deve ser concedida em circunstâncias especialíssimas, quando

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preenchidos, cumulativamente, todos os seus requisitos, o que não se
observa no caso presente, tendo em vista que foi a ré surpreendida na
posse de 105,1g de maconha, que a experiência forense mostra se prestar
para a confecção de cerca de 130 cigarros dessa erva, não sendo crível
que uma pessoa neófita na narcotraficância, mormente na condição de
quem não fez qualquer comprovação quanto ao exercício de atividade
laborativa lícita, a teor do que dispõe o art. 156, do CPP, e ainda com
três filhos menores de idade para socorrer (fls. 10 e 34/37), teria
condições de adquirir a essa expressiva quantidade de droga apreendida,
para leva-la consigo a estabelecimento prisional, oculta no interior de
seu ânus, o que inclusive constitui situação degradante e arriscada, a
indicar se tratar a acusada de pessoa enraizada na prática dessa atividade
criminosa gravíssima, não fazendo jus, assim, a recepção de tão amplo
benefício, por não preencher o terceiro requisito do referido dispositivo
legal, que todavia será mantido, à míngua de recurso ministerial.
Por fim, não vinga a pretensão defensiva de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ou mesmo de
fixação de mero regime prisional aberto para o desconto da aflitiva, vez
que constituem benefícios incompatíveis com a gravidade em concreto
do crime cometido, principalmente nas condições em que se deu, visto
que a ré praticou delito grave, e ainda agravado, empregando ousadia
incomum, ao pretender adentrar em unidade prisional na posse de
quantidade expressiva de maconha, observando-se, assim, as graves
consequências que seriam alcançadas com seu modo de agir, já que por
certo propiciaria a difusão de práticas criminosas dentro de
estabelecimento prisional.

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Aliás, é de se ressaltar, inclusive, que a apelante já foi
indevidamente beneficiada com o estabelecimento do regime prisional
inicial intermediário, que nem de longe se mostra suficiente para a
necessária repressão penal a quem comete delito tão grave, e nas
referidas condições, vez que o tráfico de drogas, mormente o agravado,
enseja séria ameaça à saúde pública, principalmente em ambiente
carcerário, sendo incabível, portanto, estabelecer-se regime prisional
inicial ainda mais brando, ou a concessão de benesses outras, a quem
sequer deveria fazer jus ao já referido redutor, tudo em consonância com
os ditames do quanto determinado nos artigos 33, § 3o, 44, III, e 59,
levando-se em conta, também, o espírito encampado pela Constituição
Federal, que em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que o ilícito
cometido deve ser tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único
crime que autoriza a extradição do nacional, nada havendo a se fazer a
respeito, contudo, mais uma vez ante a ausência de inconformismo por
parte do Parquet.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado
Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe à todas
as outras.
Quanto a tal entendimento, antes já se manifestou o

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Colendo Superior Tribunal de Justiça que: - “não parece razoável que
o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno,
médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição,
porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema
gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a
desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de
crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota
no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde
pública em que já se transformou” (HC 203.403/SP, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 21/06/2011,
DJe 01/07/2011).
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em
favor de Michelle Aparecida Barbosa de Oliveira, mantendo-se, por
seus fundamentos, a r. decisão monocrática, como proferida. Persistem
as razões de fls. 19/22 para a mantença da condenada em prisão
domiciliar, como determinado na r. Sentença.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator