Tribunal: TJSP
Processo: 1001007-77.2016.8.26.0445
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: João Antunes
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Processual Civil – Recurso interposto pelo assistente simples – Falta de interesse em recorrer expressada pelo assistido – Inadmissibilidade, in casu - Existindo expressa manifestação de vontade do assistido no sentido de não recorrer, de renunciar ou de desistir do recurso já interposto, patente a falta de interesse recursal do assistente simples – Inteligência do artigo 121 do Código de

Ementa:

Processual Civil – Recurso interposto pelo assistente simples – Falta de interesse em recorrer expressada pelo assistido – Inadmissibilidade, in casu - Existindo expressa manifestação de vontade do assistido no sentido de não recorrer, de renunciar ou de desistir do recurso já interposto, patente a falta de interesse recursal do assistente simples – Inteligência do artigo 121 do Código de Processo Civil/2015 – Recurso não conhecido.

Acidente do Trabalho – Operador de Máquinas – Pretensão concessão do auxílio acidente – LER/DORT – Ombros e cotovelo esquerdo - Redução parcial e permanente da capacidade laborativa constatada quanto ao ombro direito – Nexo estabelecido – Auxílio-acidente na forma legal vigente à época do infortúnio, devido a partir da juntada do laudo pericial aos autos – Concessão de aposentadoria por tempo de contribuição no curso da ação - Inexistência de diferenças ou parcelas em atraso a serem pagas – Benefício concedido sob a égide da Lei no 9.528/97 - Honorários de advogado que, in casu, deverão ser fixados em quantia certa - Sentença sujeita ao reexame necessário – Recurso oficial parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019567
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001007-77.2016.8.26.0445, da Comarca de Pindamonhangaba, em que é apelante
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, é apelado LUIZ
ANTONIO LOURENÇO LEITE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
oficial parcialmente provido.V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ DE
LORENZI (Presidente sem voto), LUIZ FELIPE NOGUEIRA E ANTONIO
TADEU OTTONI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
JOÃO ANTUNES DOS SANTOS NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001007-77.2016.8.26.0445 -Voto no 16.098
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VOTO No: 16.098
APELAÇÃO No: 1001007-77.2016.8.26.0445.
COMARCA: PINDAMONHANGABA 2a VARA CÍVEL
JUIZ 1a INSTÂNCIA: DR. FELIPE ESTEVAO DE MELO GONCALVES
RECURSO: EX OFFICIO
APELANTE: GERDAU S.A. (ASSISTENTE SIMPLES)
APELADO: LUIZ ANTONIO LOURENÇO LEITE
Processual Civil
Recurso interposto pelo assistente
simples
Falta de interesse em recorrer expressada pelo
assistido Inadmissibilidade, in casu - Existindo expressa
manifestação de vontade do assistido no sentido de não
recorrer, de renunciar ou de desistir do recurso já interposto,
patente a falta de interesse recursal do assistente simples
Inteligência do artigo 121 do Código de Processo
Civil/2015 Recurso não conhecido.
Acidente do Trabalho Operador de Máquinas Pretensão
concessão do auxílio acidente LER/DORT Ombros e
cotovelo esquerdo - Redução parcial e permanente da
capacidade laborativa constatada quanto ao ombro direito
Nexo estabelecido
Auxílio-acidente na forma legal
vigente à época do infortúnio, devido a partir da juntada do
laudo pericial aos autos Concessão de aposentadoria por
tempo de contribuição no curso da ação - Inexistência de
diferenças ou parcelas em atraso a serem pagas Benefício
concedido sob a égide da Lei no 9.528/97 - Honorários de
advogado que, in casu, deverão ser fixados em quantia certa
- Sentença sujeita ao reexame necessário Recurso oficial
parcialmente provido.
A r. sentença de fls. 347/361, cujo relatório se adota, admitindo
a empresa GERDAU S/A na qualidade de assistente simples, julgou procedente ação
acidentária proposta por Luiz Antonio Lourenço Leite, condenando o INSS a pagar-
lhe auxílio-acidente no valor de 50% do salário benefício, mais abono anual, a partir
da juntada do laudo pericial aos autos 12/12/2018 (fls. 163/167), ressalvado o que
vier a ser definido no julgamento do Tema 862 pelo C. STJ e demais consectários.
O INSS manifestou seu desinteresse em interpor recurso
voluntário (fls. 375).
Inconformada recorre a empresa empregadora GERDAU S.A.
(fls. 376/387), admitida como assistente simples da autarquia, pretendendo a inversão
do julgado. Sustenta, em síntese, que os requisitos legais para a concessão do
benefício acidentário não estão presentes. Por fim, requer o provimento do recurso.
Não houve recurso do autor que, apenas ofertou contrarrazões ao
apelo da empresa empregadora (fls. 396/402).
Há recurso ex officio.
A autarquia informou que deixou de cumprir a medida
antecipatória, ante a proibição legal de cumulação de benefícios observada em

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virtude da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em favor do segurado
com DIB em 11.08.2017 (fls. 410/413).
Intimado o autor, o mesmo quedou inerte (fls. 423).
A Procuradoria Geral de Justiça não mais se manifesta em ações
acidentárias.
É o relatório.
Passo ao exame de admissibilidade recursal.
O recurso do assistente simples é tempestivo e veio
acompanhado da prova do recolhimento do preparo recursal. Vale dizer que não há
exigência legal para o recolhimento da taxa de porte, remessa e retorno, em se
tratando de processo que tramita por meio eletrônico.
Todavia, acerca da admissibilidade ou não do recurso interposto
pelo assistente, diante da não interposição de recurso voluntário por parte do
assistido, há que se delimitar os poderes processuais do assistente simples para tal
finalidade, diante da vigência da nova lei processual civil.
É certo que o Novo Código de Processo Civil trouxe poucas
novidades sobre a assistência simples, porém as alterações apesar de pequenas são,
de fato, importantes.
Relembre-se que a lei processual civil revogada reunia todos os
dispositivos sobre a assistência (simples e litisconsorcial), em um mesmo capítulo.
No entanto, a lei processual civil vigente separou as espécies de assistência, cuidando
de cada uma delas separadamente.
Relativamente ao assistente simples, dispõe o Código de
Processo Civil de 2015, in verbis:
Art. 121. O assistente simples atuará como
auxiliar da parte principal, exercerá os
mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos
ônus processuais que o assistido.
Parágrafo único. Sendo revel ou, de qualquer
outro modo, omisso o assistido, o assistente
será considerado seu substituto processual.
Art. 122. A assistência simples não obsta a
que a parte principal reconheça a procedência
do pedido, desista da ação, renuncie ao direito
sobre o que se funda a ação ou transija sobre
direitos controvertidos.
Com efeito, o assistente simples atua no processo como
legitimado extraordinário, ou seja, em nome próprio, auxilia a defesa de direito
alheio. Ressalte-se que, conforme se depreende do parágrafo único do art. 121 do
CPC/2015, a revelia do assistido não produz efeitos ante a atuação do assistente
simples, que como auxiliar, obsta as consequências da omissão do réu.
Trata-se de legitimação extraordinária subordinada, já que a
presença do titular da situação jurídica controvertida é essencial para a regularidade
do contraditório. Além disso, a assistência simples não obsta a que o assistido

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reconheça a procedência do pedido, desista da ação, transija ou renuncie ao direito
sobre o que se funda a ação (art. 122 do CPC/2015).
Portanto, o assistente simples fica subordinado à vontade do
assistido.
Temos, então, que a lei adjetiva vigente autoriza o assistente
simples a suprir a omissão da parte assistida, evitando os efeitos da revelia. De
outro lado, contudo, subordina o assistente simples à vontade do assistido.
Entendo que na revelia, não há manifestação de vontade do
revel. Logo, quando não houver manifestação de vontade do assistido, a atuação do
assistente é eficaz, salvo expressa manifestação contrária. Já quando houver ato de
disposição praticado pelo assistido, a vontade do assistente simples não poderá
ser em sentido contrário.
Segundo o parágrafo único do art. 121, “sendo revel ou, de
qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu
substituto processual” [negritei e grifei], restando induvidoso que o assistente
simples pode suprir qualquer omissão do assistido não apenas a revelia.
É dizer que, se o assistido expressamente tiver manifestado a
vontade de não recorrer, renunciando ao recurso ou desistindo do recurso já
interposto, o recurso do assistente não poderá, efetivamente, ser conhecido, pois
a atuação do assistente simples fica vinculada à manifestação de vontade do
assistido (art. 122 do CPC/2015). Caso contrário, ou seja, inexistindo manifestação
expressa do assistido, o recurso do assistente pode ser admitido.
Na hipótese, o assistido (INSS) apresentou manifestação quanto
à falta de interesse em recorrer (fls. 375).
Logo, incabível a substituição processual para interposição
do recurso.
Nesse sentido, na vigência da lei revogada, já vinha se
posicionando o C. STJ:
“A regra inserta no art. 52 do CPC é expressa
no sentido de que o assistente simples é
auxiliar da parte principal, possuindo os
mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos
ônus processuais, não podendo, todavia,
praticar atos contrários à vontade do
assistido. Segundo a melhor exegese deste
preceito, pode o assistente interpor recurso,
ainda que não o faça o assistido, desde que
não
haja
por
parte
deste
expressa
manifestação
em
sentido
contrário.
Precedentes Recurso especial conhecido e
provido.” (Resp n. 99.123/PR, rel. Min.
Vicente Leal, j. em 3.6.2002, acórdão
publicado no DJ de 1o.7.2002).
Portanto, in casu, o apelo do assistente simples não merece
conhecimento.
Quanto aos ônus processuais é importante fazer a interpretação

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conjunta do caput do artigo 121, acima transcrito, com os artigos 85, caput, e 94,
também do NCPC/2015:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a
pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
Art. 94. Se o assistido for vencido, o
assistente será condenado ao pagamento das
custas em proporção à atividade que houve
exercido no processo.
Logo, o assistente simples, nos termos do artigo 94 do
CPC/2015, arcará com as custas na proporção de sua atuação, uma vez que pode
intervir no processo em qualquer fase antes do trânsito em julgado.
Diante disso, faltando interesse em recorrer, não se conhece
do apelo interposto pelo assistente simples.
No mais, recebo o recurso oficial, posto que a sentença não é
líquida. Saliente-se que não se aplicam, no caso vertente, as excludentes previstas na
lei processual civil em vigor. Ademais, em se tratando de condenação ao pagamento
de prestações sucessivas, não se pode afirmar que a condenação seja de valor certo,
passível de ser mensurada em salários mínimos. Por conseguinte, o conhecimento do
reexame necessário é de rigor.
Passo ao reexame necessário.
No mérito propriamente dito, relevante iniciar a discussão
dizendo que a pretensão do autor (operador de máquinas) tem por base a alegação de
que, como segurado do INSS, admitido pela empresa AÇOS VILLARES S/A,
atualmente denominada GERDAU, em 16.07.1998, durante sua vida laboral, sempre
esteve exposto as condições agressivas do ambiente de trabalho, posto que sua
atividade laborativa exigia a realização de esforço físico, com movimentos
repetitivos em posição não ergonômica, o que culminou em lesões nos ombros e
cotovelo esquerdo, conforme descritos na exordial, inclusive foi submetido a
tratamento cirúrgico no ombro direito. Diante da redução da sua capacidade
laborativa, pleiteia o benefício acidentário que fizer jus.
A ação foi ajuizada em 11/03/2016 e o INSS, regularmente
citado, apresentou defesa nos autos.
Regularmente citada, a autarquia apresentou contestação.
CNIS a fls. 59/64.
Relevante mencionar que o autor esteve em gozo do benefício
auxílio-doença previdenciário NB 31/610.383.142-7, diagnóstico M751 de
28/04/2015 a 17/02/2016 (fls. 66/67).
Pedido de habilitação da empregadora (fls. 106/107).
Realizada a inspeção médica (fls. 163/173) diagnosticou o perito
Sindrome do impacto no ombro direito (fls. 165), atestou que o obreiro apresenta
“mobilidade articular preservada, ausência de deformidades articulares, ausência
de sinais de instabilidade articular, sinal de Laségue modificado negativo, redução
de força no ombro direito, teste de Jobe presente direita, ausência de pontos-

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gatilhos ativos e extremidades sem edemas. Membros simétricos” (fls. 167/168).
Em resposta aos quesitos elaborados pelo INSS, o experto
atestou que “há consolidação das lesões; como sequela definitiva há redução da
força do ombro direito; não causa impedimento para realizar sua função habitual;
não há, portanto, incapacidade; contudo, é mais árduo realizar sua função habitual,
é menor sua produtividade; há, portanto, redução da capacidade laborativa” (fls.
169).
Atestou, ainda, o perito que há redução de força no ombro
direito e que que a mobilidade das articulações não está preservada (fls. 170).
Por fim concluiu o perito que não há doença incapacitante atual;
há redução da capacidade laborativa e que o nexo com trabalho deverá ser avaliado
por vistoria (fls. 171).
Regularmente
intimadas,
as
partes
apresentaram
suas
manifestações.
Determinada a perícia ambiental, foi a presentado o laudo a fls.
263/284, concluindo o perito que “ da visita “in loco” foi realizada entrevista, e
foram obtidas as informações acima demonstradas e analisadas, como a atividade e
área, estes estão contidos no enquadramento da Legislação (NR-17) , Análise
Ambiental; após tudo o que foi comprovado e descrito, conclui-se este
JÚRISPERITO que o Reclamante em seu período laboral acima demonstrado, esteve
exposto à condição de trabalho inviável ergonomicamente, observando o
enquadramento da Legislação” (fls.281) .
Sobrevieram as manifestações das partes, apresentando a
empregadora assistente sua impugnação, instruída com laudo divergente.
Prestados esclarecimentos pelo experto vistor (fls. 326/335), o
mesmo respondeu os quesitos, ratificando sua conclusão anterior.
As partes se manifestaram a fls. 342 e 345/346 e já o assistente
simples reiterou sua impugnação ao laudo (fls. 376/387).
Extrai-se do trabalho pericial acrescido de vistoria ambiental,
que ficaram sequelas funcionais irreversíveis no ombro direito do autor, tornando
pertinentes as queixas clínicas descritas na exordial, concernentemente às patologias
narradas, cujo nexo etiológico pode ser estabelecido pelo experto vistor.
No
caso
em
tela
está
nitidamente
configurado
o
comprometimento da capacidade funcional do obreiro, a quem, diante do assertivo
teor do estudo técnico, será exigido maior vigor para a realização de qualquer ação
com os membros atingidos. E nem se diga, ademais, que ele não estaria incapacitado
para o trabalho habitualmente exercido. Realizar as mesmas tarefas, só que agora
com maior esforço, ou desconforto, ou qualquer outro fator que acarrete prejuízo a
boa consecução do serviço, seja a maior demanda física do segurado, seja queda de
produtividade, lentidão, etc., igualmente é considerada incapacidade laboral,
devendo, por força de lei, ser convenientemente indenizada.
Denota-se que há uma incapacidade parcial e permanente,
restando estabelecido o nexo causal, especialmente pela vistoria in loco, concluindo,
desta maneira o perito, pela existência de sequelas definitivas e irreversíveis, com
redução da plena capacidade laborativa
O laudo pericial encontra-se suficientemente fundamentado e, a
impugnação feita pelo assistente simples, não tem o condão de desconstituir
o trabalho técnico produzido por perito judicial imparcial e de confiança do Juízo.

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O nexo causal relativamente às patologias encontradas é
insofismável, não só pelos documentos trazidos aos autos na inicial, como também
pelos informes prestados ao perito durante a perícia, documentos trazidos aos autos e
corroborados pela vistoria no ambiente de trabalho, com investigação segura da
atividade laborativa desenvolvida pelo obreiro.
Diga-se, aliás, que tais documentos não foram, em nenhum
momento, infirmados pela autarquia ré, por meio de outras provas que, frise-se, nem
sequer foram produzidas pela seguradora. No caso concreto, o ônus da prova para
afastar os fatos alegados pelo autor competia ao INSS e seu assistente simples, vez
que estabelecido o nexo causal na prova técnica.
Ademais, reconhecido em primeiro grau o direito ao benefício
acidentário pretendido pela autoria, o INSS aquiesceu ao julgado, manifestando, de
maneira expressa, seu desinteresse em interpor recurso.
Também, como aludido, de rigor a manutenção da sentença
reexaminada, pois presentes os requisitos legais para o deferimento do benefício
acidentário perseguido.
Dentro desse quadro, comprovada a redução parcial e
permanente da capacidade de trabalho e constatado o nexo de causalidade é de ser
preservada a concessão do auxílio-acidente de 50% do salário de benefício, cuja lei
aplicável é a vigente na data do acidente (Lei no 9.528/97), e correspondente abono
anual, que como acessório obrigatório, é incontestável, mantendo-se o termo inicial
do benefício definido da r. sentença, a partir da juntada do laudo pericial aos autos
12/12/2018.
Todavia, é certo que o autor obteve a aposentadoria por tempo
de contribuição no curso desta demanda (42/182.147.050-5 com DIB 11/08/2017 -
fls. 410).
Ressalte-se que o auxílio-acidente ora reconhecido, aplicando-se
o princípio do tempus regit actum, não tem caráter de vitaliciedade.
Friso que a vedação da cumulação de qualquer aposentadoria
com auxílio-acidente foi introduzida em 11 de novembro de 1997, pela Medida
Provisória no 1.596, convertida na Lei no 9.528, de 10/12/97, que modificou a
redação dos artigos 18, § 2o, e 86, §§ 1o e 3o, da Lei no 8.213/91.
Trata-se, por conseguinte, de regra que se projeta para o futuro,
sem alcançar fatos pretéritos, tanto mais quando venham a ferir direito adquirido.
Nesse sentido, alinhava-se o extinto Segundo Tribunal de
Alçada Civil, asseverando que "só tem incidência nos acidentes (ou doenças
ocupacionais), ocorridos a partir da data da vigência da Medida Provisória no
1596-14, de 11 de novembro de 1997, não podendo retroagir em prejuízo do
trabalhador".
E, no particular, opera-se o fato gerador ao auxílio-acidente que
lhe for posterior, ou seja, aquele adquirido posteriormente a 12 de novembro de
1997, sendo, portanto, vedada a cumulação deste benefício com a aposentadoria
percebida pelo obreiro, aplicando-se a Lei no 8.213/91, com a redação dada pela Lei
no 9.528/97.
Como salientado, o autor já está aposentado por tempo de
contribuição, desde 11/08/2017, tornando-se inviável a cumulação com auxílio-
acidente a partir de tal data, pois o benefício em epígrafe somente é devido
posteriormente à entrada em vigor da Lei no 9.528/97, de modo a inibir o direito do

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segurado ao benefício acidentário, acumuladamente com aquele de natureza
previdenciária.
Por outro lado, considerando ser o termo inicial do benefício
(12/12/2018) posterior à data da concessão da aposentadoria por tempo de
contribuição (11/08/2017), não há atrasados a receber,
No que se refere à condenação da autarquia nos honorários de
advogado, não havendo diferenças ou parcelas em atraso a serem pagas, de modo a
viabilizar o arbitramento da verba honorária, entendo ser mais prudente o
arbitramento em quantia certa com o intuito de evitar discussões futuras. Assim,
visando preservar o trabalho desenvolvido pelo advogado da parte, desde o
ajuizamento da ação no ano de 2016, seus honorários ficam arbitrados em quantia
certa, no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos a partir do julgamento
deste recurso.
Observo que a autarquia está isenta do pagamento de custas,
conforme artigo 6o da Lei Estadual no 11.608/03 (Lei de Custas do Estado de São
Paulo), ressalvadas, entretanto, as despesas comprovadas e suportadas pela parte
contrária.
Em face do exposto e por meu voto, não conheço do recurso de
apelação interposto pelo assistente simples e dou parcial provimento ao recurso
oficial.
JOÃO ANTUNES
Relator