Tribunal: TJSP
Processo: 1003646-42.2017.8.26.0022
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: J. M. Ribeiro de Paula
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-11

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – INDENIZAÇÃO – Autor que foi vítima de fraude na compra de jazigo por servidor municipal – Transferência do corpo de seu pai para o túmulo adquirido – Município que instaurou sindicância para apurar a ocorrência dos fatos – Investigação ainda não finalizada – Sentença de improcedência mantida – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001040918
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003646-42.2017.8.26.0022, da Comarca de Amparo, em que é apelante JÚLIO
LUCAS NETO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
MONTE ALEGRE DO SUL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, negaram provimento ao recurso, vencido o 3o juiz, que
declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente), SOUZA MEIRELLES, SOUZA NERY E OSVALDO DE OLIVEIRA.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
J. M. RIBEIRO DE PAULA
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1003646-42.2017.8.26.0022.
Comarca de AMPARO 1a Vara Juiz Armando Pereira da Silva Júnior.
Apelante:
JÚLIO LUCAS NETO.
Apelado:
MUNICÍPIO DE MONTE ALEGRE DO SUL.
VOTO No 30.826.2
OBRIGAÇÃO DE FAZER INDENIZAÇÃO Autor que foi
vítima de fraude na compra de jazigo por servidor municipal
Transferência do corpo de seu pai para o túmulo adquirido
Município que instaurou sindicância para apurar a ocorrência
dos fatos Investigação ainda não finalizada Sentença de
improcedência mantida Recurso de apelação desprovido.
Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos
morais ajuizada por Júlio Lucas Neto contra o Município de Monte Alegre do
Sul, sob alegação de que teria comprado um jazigo na quadra 02, do Cemitério
Municipal de Monte Alegre do Sul, de um funcionário municipal; transferiu o
corpo de seu pai para o jazigo adquirido, e depois tomou conhecimento sobre
a venda ilegal de túmulos que estava ocorrendo no Município. Pretende seja
mantido o corpo de seu pai mantido no jazigo adquirido e o recebimento de
indenização por danos morais.
A r. sentença; de relatório adotado, julgou a ação
improcedente. 1
Recorre o autor, pela reforma da sentença; recurso
processado e contra-arrazoado. 2
Fundamentação
1 Sentença, fls. 75/78.
2 Recurso, fls. 81/89; contrarrazões, fls. 93/97.

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Sustenta o autor que adquiriu um jazigo na quadra 02 do
Cemitério Municipal de Monde Alegre do Sul pelo valor de R$ 7.000,00, que
depositou na conta do funcionário Ivo Fernandes de Souza; depois de transferir
o corpo de seu pai ao jazigo adquirido, tomou conhecimento de fraudes
ocorridas na venda de túmulos municipais perpetradas por servidores.
O Município instaurou sindicância para apuração dos fatos,
onde foi chamado a depor e informado, verbalmente, por servidores municipais
que o túmulo teria que ser desocupado. Requer a manutenção do corpo de seu
pai no túmulo adquirido e indenização por danos morais.
Precipitou-se o autor ao ajuizar a ação antes do término da
apuração dos fatos pelo Município de Monte Alegre do Sul.
Ao que tudo indica, o autor foi vítima de fraude cometida
por servidor municipal, atualmente demitido. Embora a compra do jazigo tenha
sido fraude, já que nos registros municipais o jazigo em referência consta em
nome de pessoa diversa (fl. 68) o autor, de fato, transferiu o corpo de seu pai ao
então túmulo adquirido.
O Município de Monte Alegre do Sul instaurou Sindicância e
instituiu Comissão para apurar as ocorrências (fls. 25/51), o caso também foi
levado ao conhecimento das autoridades policiais.
Embora o autor alegue que, na ocasião do depoimento nos
autos da Sindicância, tenha sido informado sobre a retirado do corpo de seu pai
do túmulo então adquirido, não há nos autos nenhum documento que aponte
para isto.

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Aliás, quando o autor foi prestar seu depoimento o
Município ainda estava investigando os fatos, não havia conclusão acerca das
consequências das fraudes cometidas pelos servidores municipais.
Dessa forma, não há como identificar ato ilícito praticado
pelo ente público capaz de ensejar indenização por danos morais, pois não se
sabe se o autor terá que transferir o corpo de seu pai novamente, ou ficará com
o tumulo adquirido, será ressarcido, enfim, não houve conclusão do
procedimento administrativo e da conduta do ente municipal
Só após as conclusões das investigações e as medidas
adotadas pelo Município será possível apurar eventual dano ou obrigação de
fazer.
Ante o exposto, confirmo a sentença por seus e pelos
fundamentos aqui aduzidos. Elevo a verba honorária arbitrada em R$ 1.000,00
para R$ 1.200,00 (art. 85, § 11, CPC). É como voto.
Dispositivo
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
Desembargador RIBEIRO DE PAULA
RELATOR

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Apelação Cível n° 1003646-42.2017.8.26.0022
Apelante: Júlio Lucas Neto
Apelada: Municipalidade de Monte Alegre do Sul
Comarca: Amparo
TJSP Voto n° 17756
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Regozijamo-nos em trazer à recapitulativa
texto magistral do Professor KAZUO WATANABE, um dos mais
notáveis processualistas brasileiros, jurista muito avante de seu
tempo e que emprestou cultura científica e erudição a esta Corte
de Justiça como Desembargador.
Vaticinara
o
prócere,
alternativamente
nominando de “justiça coexistencial” às formas conciliatórias, que
“a atual cultura da sentença será substituída pela cultura da
pacificação” 3 e “essa cultura terá inúmeros reflexos imediatos em
termos de maior coesão social e determinará, com toda a certeza,
mudanças importantes na organização da sociedade, influindo
decisivamente na mudança do conteúdo e orientação do ensino
universitário na área de Direito, que passará a formar
3 KAZUO WATANABE, Cultura da Sentença e Cultura da Pacificação. In: Yarshell, Luiz Flávio de
Moraes, Maurício Zanoide de (coords.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover.
São Paulo: DPJ Editora, 2005. P. 690.

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profissionais com visão mais ampla e social, com plena consciência
de que lhes cabe atuar muito mais na orientação, pacificação,
prevenção e composição amigável, do que na solução contenciosa
dos conflitos de interesses " 4.
Não por outro motivo, os lineamentos mais
modernos da processualística exprimem a “consciência de que todo
conflito de interesses que provoca uma controvérsia jurídica
perturba a normal circulação do sangue da organização social, que
ao instituto do processo civil é atribuída a função de “médico
curador” 5.
Neste processo ao menos, tal simulacro de
”assistência médica” falhou por inteiro, começo, meio e fim, antes
no proceder refratário à composição, depois na produção e
apreciação da prova e, por último, nas premissas juridicamente
inconsistentes adotadas.
Aprestemo-nos
a
realçar
que
a
conciliatória, ato processual com eficácia de instrumento público,
não se insere a pressuposto necessário da sentença de mérito,
mas sim pressuposto de todo o procedimento contencioso, como
4 KAZUO WATANABE, Política Pública do Poder Judiciário nacional para tratamento adequado dos
conflitos de interesses. Revista de Processo, n. 195, maio/2011, p. 385.
5 KLEIN, in ALEXANDRE MÁRIO PESSOA VAZ, Direito Processual Civil, Almedina, Coimbra, 1998, p.
40.

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douta e suavemente demonstrou PONTES DE MIRANDA 6,
“Lucerna Iuris”.
Curial que não estou a me reportar àquela
tentativa imoderada e irritante de eliminar mais um processo
dentre os milhares que jazem nos escaninhos ou nos neurônios
eletrônicos, “mas ao esclarecimento às partes, a enumeração e
discussão das vantagens que a imediata solução do caso encerra. O juiz
não cumpre sua missão ou dever funcional só pelo fato de apresentá-la.
Deve corporificar uma solução, embasada numa argumentação
equilibrada e equitativa, capaz de convencer e de restaurar nos ânimos
acirrados a paz perdida” 7.

Eis uma patente causa de nulidade não
cominada, à face de que no noviço Código de Processo Civil o
modelo
de justiça restaurativa foi entronizado sob letras
irrecusáveis no art. 3o, § 3o, que o erige à categoria de “princípio”
ou, em se preferindo a linguagem oficial - “normas fundamentais” -
que compõem os enunciados dos 12 primeiros dispositivos do
sobredito pergaminho normativo, os quais, por dizerem respeito à
engenharia estrutural do nosso processo civil, indumentam-se de
máxima cogência.
6 Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo V, Forense, 1974, p. 18.
7 DOMINGOS SÁVIO BRANDÃO LIMA, Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 17, verbete
conciliação-I, coord. R. Limongi França, Saraiva, São Paulo, 1977, p. 113.

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Cabe renovar a lúcida admoestação de
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO 8 no sentido de que “as
normas jurídicas não são conselhos, opiniões ou sugestões; são
determinações. O traço característico do Direito é exatamente o de
ser disciplina obrigatória de condutas. Daí que, por meio de
normas jurídicas, não se pede, não se exorta, não se alvitra. A
feição específica da prestação jurídica é a imposição e a
exigência”10.
Haveria, pois, redundância se o legislador
literalmente tivesse consignado que a tentativa conciliação é
obrigatória, a qual, aqui realizada fosse, teria pacificado o conflito
com celeridade e praticamente nenhum custo.
Quase supérfluo sobremais rememorar que
a finalidade dos princípios gerais é a de dar régua e compasso
aos comandos emanados dos preceptivos e evitar que a
liberdade de convicção não se degenere em arbitrariedade ou
esquivança pura e simples dos deveres funcionais do julgador.
A
relação
de
direito
substancial
não
8 MELO, Celso Antônio Bandeira, in “A eficácia das normas jurídicas' na Revista de Direito
Público n. 57/58, p. 236, in PEREIRA, Tânia da Silva, O “melhor interesse da criança”, in:
Autores Diversos, O melhor interesse da criança, Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 94.
10 PEREIRA, Tânia da Silva, O “melhor interesse da criança”, in: Autores Diversos, O melhor interesse da
criança, Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 94.

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oferecia empeços nem impedimentos práticos para uma tentativa
de apaziguamento.
Não necessitam os litigantes de exortar do
interesse na conciliação porque tal pressuposto integra o próprio
objeto preliminar a perquirir-se em audiência, quanto mais porque
o simples fato de se ter mobilizado a jurisdição é de supô-lo
implícito, especialmente se o autor é pessoa hipossuficiente (fls. 16),
necessitando da proteção intelecto-moral do juiz para costurar
qualquer transação ou rejeitá-la, inclusive, e sem que por isto
implique em perda da neutralidade.
Carece sobremais de fundamento a dúvida
quanto ao objeto da lide ser passível de transação porquanto a
matéria sub examinem diz respeito à execução fraudulenta de
serviço público, portanto, plenamente transacionável, e não à
indisponibilidade dos bens de uso comum, que é outra coisa:
“Serviços funerários é o conjunto de atos e ações
desenvolvidos por particular, pelo Poder Público ou
por agente seu que, através de concessão,
autorização ou permissão de serviço público,
desenvolvem a atividade de sepultamento dos
corpos, com ou sem incumbência de funerais. A
realização de velórios é serviço funerário. O
transporte do cadáver em veículo fúnebre para o
local de sepultamento, como este propriamente dito,
também é serviço funerário. Da mesma forma,

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também o é a cremação. Os serviços funerários são
exemplos típicos de serviço público. Talvez o mais
típico de todos, pois é o exercício do direito-dever de
inumar os corpos. Tem de ser prestado pelo
Município, dentro de sua competência legal”
JUSTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA, Tratado
de Direito Funerário, vol. II, Método
Editora, São Paulo: 2000, pp. 559-560. O
grifo o foi por nós
Error in procedendo.
Houve requerimento expresso de produção
de prova oral em audiência e prova documental, inclusive em
poder de terceiros (fls. 62) e, ao que se supõe, o órgão jurisdicional
primário parece (-me) não ser mesmo muito simpático à
realização de audiências, dado que também a de instrução,
imprescindível ao burilamento do substrato factual, não foi
realizada, notadamente levando-se em conta que o feito, mui ao
reverso do explicitado, no estado em que se encontrava não
comportava julgamento antecipado (fls. 76) nem, pior ainda,
julgamento contrário aos interesses do autor.
Cerceio manifesto de prova.
Não ainda no mérito, a r. sentença não
logra subsistência juridicamente defensável porque já por agora

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delineia-se contaminada de error in judicando.
Quadra que a Constituição da República
acolheu expressamente a responsabilidade objetiva do Estado,
cujas raízes se encontram no art. 13 da Declaração dos Direitos do
Homem (1789), sob a modalidade do risco administrativo,
seguindo, desta forma, a orientação das Constituições anteriores.
Neste sentido, dispõe o seu art. 37, § 6o que
“as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa”.
No contexto, o STF já reconheceu a
responsabilidade objetiva pela omissão oficial no dever de
prestação ou organização do serviço ao público.
De
fato,
o
sistema
constitucional
da
responsabilidade civil do Estado adota a teoria do risco
administrativo, dispensando-se, mercê dela, a necessidade de
demonstração da culpa ou dolo para lograr-se o ressarcimento de
dano.

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Assim, para que subsista a obrigação de
indenizar, basta a comprovação da efetiva ocorrência do dano,
aqui in re ipsa, e da respectiva relação de causalidade face à
atuação ou omissão estatal concreta.
Desimportante
se
o
agente
funerário
municipal que “negociou” o jazigo esteja sendo investigado
criminal e administrativamente para a perda do cargo, porquanto
restou incontroverso que o autor o conheceu em razão de
anteriores enterros e velórios realizados no mesmo local, o que lhe
instigou o interesse, e o golpe ocorreu dentro da repartição
pública (cemitério) e em razão dela.
Agiu ele como inequívoco preposto da
Municipalidade nas precisas circunstâncias, tanto que os despojos
chegaram ser inumados no jazigo, com certeza autorizado
clandestinamente pelo servidor público investido em poderes de
direção.
GELSON AMARO DE SOUZA 11 esgrime
com primor a teoria da aparência e seus efeitos:
11 Teoria da aparência e a fraude de execução. Revista Jurídica. n° 285. Julho/2001, p. 62

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...“as pessoas normalmente acreditam na
veracidade de uma situação aparente, e em
tutela da boa-fé, os atos praticados sob o
manto
dessa
aparência
devem
ser
considerados
como
válidos.
Quem
está
encarregado de aplicar o direito não pode
ignorar o interesse daquele que emprestou
confiança a situação aparente, quando lhe
parecia real. Ora, se aquele que não é o titular
do direito ou da coisa, pelo simples fato de
parecer sê-lo já pratica ato válido e eficaz em
razão da teoria da aparência, com muito mais e
ainda maiores razões deve ser considerada
válida e eficaz a aquisição de um bem ou
direito que se apresente à primeira vista como
livre de ônus. [...] Aquele que compra de quem
não é dono, mas sob a aparência de estar
comprando de quem é o titular do domínio,
está resguardado pela teoria da aparência e
sua compra é eficaz”.
Também irrelevante o nome que se tenha
querido dar ao negócio jurídico entabulado
aquisição ou
doação, porque se tratou de fraude “a fraude derroga todas as
regras” 12 - em que o documento é simples artifício para se investir
na vantagem ilícita.
Abordoemo-nos em nosso HELY LOPES
MEIRELLES: in litteris
12 GARSONNET, citado pelo professor Noé Azevedo, Tratado de Proc. vol. 5o, § 1.169.

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“O abuso no exercício das funções, por parte
do servidor não exclui a responsabilidade
objetiva da Administração” 13.

Equívoco
palmar
o
de
cometer
o
improvimento da apelação à não-finalização do procedimento
administrativo porquanto nesse particular sequer procedimento
como veículo de prova é necessário.
No
Direito
brasileiro,
por
império
do
ancianíssimo princípio da inafastabilidade, o exaurimento das
instâncias administrativas nunca foi condição para o exercício do
direito de ação nem para o implemento da prova, não pairando
a menor dúvida de que os elementos coligidos por ambos
litigantes já certificam que o autor foi vítima de um golpe
praticado por agente público.
Com a palavra, a autoridade acadêmica
do Professor ARRUDA ALVIM: in litteris
“Não é possível entender-se, entre nós, seja
viável ou defensável a ideia de que em certas
circunstâncias seria suficiente o processo
administrativo para garantir a reparação do
13 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 595.

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direito lesado”14.

Sem faltarmos aos protocolos de cortesia e
respeito à Doutíssima Maioria, nossa convicção é a de que o
processo é nulo por ausência de tentativa de conciliação
obrigatória e cerceio de prova, no mérito, dava provimento à
apelação para condenar a Municipalidade Monte Alegre do Sul,
no pagamento de compensação por dano moral no importe de
R$ 15.000,00 (quinze mil), e obrigação de manter os despojos do
pai do autor no mesmo cemitério até que sobrevenha proposta
pela Municipalidade de contratação lícita do serviço público, sob
pena de multa diária a suportar a Municipalidade no importe de
R$ 500,00, sem limite máximo de incidência, à testa do art. 537,
parágrafo quarto, do Código de Processo Civil.
SOUZA MEIRELLES
Segundo Juiz
14 ARRUDA ALVIM, in Revista de Processo, n° 31, Ano 8, Junho-Setembro, 1983, p. 43.

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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4
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA
139AAA04
5
15
Declarações de
Votos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
13BA693E
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003646-42.2017.8.26.0022 e o código de confirmação da tabela acima.