Tribunal: TJSP
Processo: 0002817-53.2020.8.26.0158
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014507
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002817-53.2020.8.26.0158, da Comarca de Santos, em que é agravante ELITON
SOLER DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002817-53.2020.8.26.0158 -Voto no 18.084
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VOTO no. 18.084
AGRAVO EM EXECUÇÃO no. 0002817-53.2020.8.26.0158 (processo digital)
Comarca: Santos DEECRIM 7a RAJ
Execução no. 0007429-51.2016.8.26.0521 (origem)
Agravante: ELITON SOLER DE OLIVEIRA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO DE EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL.
Recurso interposto diante de indeferimento do
benefício. Óbice à aplicação da mercê com relação
aos reincidentes específicos por tráfico de drogas,
sem qualquer distinção sobre a incidência do
“redutor” diante do primeiro título condenatório,
mesmo porque a forma “privilegiada” não encerra
tipo penal autônomo, pouco importando a discussão
acerca da hediondez da figura. Agravo improvido.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de agravo em execução interposto por
ELITON SOLER DE OLIVEIRA contra a decisão noticiada a fls. 25,
através da qual se indeferiu o pedido de livramento condicional
diante do óbice representado pela reincidência específica. Aduz a
Defesa que a condenação pretérita por “tráfico privilegiado” não
delineia
reincidência
específica,
considerada
a
moderna
jurisprudência do Excelso Pretório atribuindo natureza “comum” ao
crime em pauta. Sustenta-se, ademais, a inconstitucionalidade da
vedação contida no artigo 83, V, do Código Penal, por impor restrição
incompatível com o corolário da individualização da pena, sendo a
norma, ademais, tacitamente revogada com o advento da Lei no.
11.464/2.007. Almeja, pois, a anulação do decisório, com a
concessão do benefício (fls. 03/09).
Regularmente processado e contrariado o agravo (fls.

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29/30), o juiz da execução manteve a decisão guerreada (fls. 31),
manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
improvimento do recurso (fls. 36/39).
É o relatório.
Inicialmente, superada a discussão sobre a natureza
“comum” da condenação anterior tráfico “privilegiado” , consoante
disposto no artigo 112, § 5o, da Lei de Execução Penal (incluído pela
Lei
no.
13.964/2.019),
anota-se,
ainda,
inexistir
inconstitucionalidade relativa à vedação contida no artigo 83, V, do
Código Penal, algo a indicar o acerto da decisão questionada.
Infere-se da documentação acostada ao instrumento
que ELITON SOLER DE OLIVEIRA cumpre pena de seis (6) anos e
seis (6) meses de reclusão. como incurso no artigo 33, caput, da Lei
no. 11.343/2.006 (execução no. 02), sendo indeferido pedido de
livramento
condicional
em
face
do
óbice
representado
pela
reincidência específica (condenação pretérita e definitiva por tráfico
na forma “privilegiada”, atinente à execução no. 01).
Não é demais lembrar que o livramento condicional,
não raras vezes denominado de “quarto regime” ou último estágio do
sistema progressivo de penas, representa “instituto de política criminal
destinado a permitir a redução do tempo de prisão com a concessão
antecipada e provisória da liberdade do condenado, quando é
cumprida pena privativa de liberdade, mediante o preenchimento de
determinados requisitos e aceitação de certas condições” (cf.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado, 16a ed.,
RT, 2016, art. 82, no 01, pág. 595).
Por
óbvio,
diante
de
benefício
de
tamanha
amplitude, procurou o legislador estabelecer minuciosos requisitos,
com restrições à libertação “antecipada” dos condenados, exigindo-
lhes, verbi gratia, cumprimento de lapso considerável da reprimenda
que, diante dos condenados por crimes hediondos e equiparados,

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alcança dois terços (2/3) do “castigo”
, de sorte a conferir ao
julgador melhor panorama sobre a absorção da terapêutica penal
durante período prolongado de permanência no cárcere.
Diante de tal quadro, nada mais razoável que
impedir a concessão da benesse ao indivíduo que, depois de
condenado por tráfico de drogas, volta a delinquir de forma idêntica
ou igualmente grave, considerado o risco concreto de reiteração
criminosa a justificar a necessidade de “passagem” do sentenciado
por todas as demais etapas do sistema progressivo de penas.
Basta anotar que a restrição prevista no artigo 83, V,
do Código Penal, incluída pela Lei de Crimes Hediondos, não foi em
nenhum momento ressalvada pela jurisprudência pátria em mais de
duas décadas de vigência da legislação extravagante, sendo,
inclusive, “renovada” com o advento da Lei no. 13.344/16, que
atualizou o dispositivo apenas para incluir o “tráfico de pessoas” no
rol de delitos sujeitos à vedação.
A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça que “O livramento condicional consiste na última etapa da
execução da pena visando a ressocialização do apenado, atendidos os
requisitos do art. 83 do CP, vedado, contudo, expressamente, o
benefício para reincidentes específicos. 2. A vedação legal à concessão
do livramento condicional ao reincidente específico não padece de
inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da individualização da
pena por atender aos fins repressivos da reprimenda” (STJ, HC
139511/RJ, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA grifou-se).
De outra parte, não prevalece a tese atinente à
reincidência “genérica” do agravante.
Neste passo, basta observar que o artigo 83, V, do
Código Penal traz vedação expressa quanto à obtenção do benefício

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por condenados pela prática de “tráfico ilícito de entorpecentes”1,
quando o agente for “reincidente específico em delitos desta natureza”,
vale dizer, sem apresentar ressalva quanto à natureza hedionda das
condutas objeto das condenações ou, ainda, com relação à
incidência, em qualquer dos títulos executivos, da minorante prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
Ademais, a forma “privilegiada” encerra mera causa
de diminuição de pena, não denotando tipo penal autônomo, daí se
concluir pela reincidência decorrente de condutas de idêntica espécie
tráfico de entorpecentes
, independentemente de qualquer
discussão sobre a natureza “comum” da figura mitigada, questão,
repita-se, superada com a inclusão do artigo 112, § 5o, da Lei de
Execução Penal, pela Lei no. 13.964/2.019.
Recentíssimo julgado deste Egrégio Tribunal de
Justiça voga nas mesmas águas, litteris: “Não se discute, aqui, a
hediondez por equiparação do tráfico ilícito de drogas nos
quais incide a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 (até porque foi expressamente afastada pela nova
redação do artigo 112, §5o, da Lei de Execução Penal) mas sim
que não deixou a conduta de ser tipificada como crime de
narcotraficância em decorrência da concessão da benesse”
(TJESP, Agravo de Execução Penal no 0005314-93.2020.8.26.0496,
Relator Desembargador SILMAR FERNANDES, julgado 10-09-2020,
destaque do original, grifei).
Pontue-se, ainda, que a vedação contida no Estatuto
Repressor vem, em certa medida, reproduzida no artigo 44 da Lei no.
11.343/2.006, o qual trata, especificamente, dos “crimes previstos
1 “Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou
superior a 2 (dois) anos, desde que: V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por
crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”.

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nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37” da Lei de Tóxico, algo que,
obviamente, abrange os títulos executivos nos quais observada a
incidência da singela causa de diminuição, insuficiente para alterar o
enquadramento típico da conduta, repita-se.
“O Código Penal não admite a concessão do
livramento condicional ao reincidente específico em crimes hediondos
ou equiparados (art. 83, V, do CP), sendo a vedação particularmente
reiterada na legislação especial de tóxicos, que dispõe (art. 44 da Lei n.
11.343/06) não ser possível sua concessão ao reincidente específico
em tráfico de entorpecentes” (STJ, AREsp 734285, Relator Ministro
FELIX FISCHER).
Em igual sentir, mutatis mutandis, “Embora a
jurisprudência desta Corte Superior considere que o crime de
associação para o tráfico de entorpecente não é hediondo ou
equiparado, por não constar no rol dos artigos 1o e 2o, da Lei n.
8.072/90, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, além de
estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a
sua concessão ao reincidente específico. V - Para fins de reincidência
específica, o crime anterior gerador da reincidência não precisa,
necessariamente, estar previsto no mesmo tipo penal do que aquele
praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em
crimes dessa natureza, ou seja, aqueles dispostos nos arts. 33, caput e
§1o, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 372365/RJ, Relator
Ministro FELIX FISCHER, DJe 25-10-2017).
Por fim, como anotado pela ilustrada Procuradoria
Geral de Justiça, “Não prevalece, por outro lado, a argumentação de
que a legislação permite a progressão, logo, deve permitir o livramento
condicional. São institutos diferentes, com regras próprias e não se
confundem. A regra da progressão da pena não afasta a necessidade
de se observar as disposições para o livramento condicional” (fls. 39).

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0002817-53.2020.8.26.0158 -Voto no 18.084
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À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a decisão impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)