Tribunal: TJSP
Processo: 1500051-77.2018.8.26.0592
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-15

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014402
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500051-77.2018.8.26.0592, da Comarca de Tupã, em que é apelante CARLOS
ALEXANDRE PEREIRA MACIEL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram parcial provimento ao apelo para reduzir a pena do acusado para um
(01) ano e oito (08) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, nos termos do voto do Relator designado. Vencida, em
parte, a Relatora sorteada que dava provimento em maior extensão e declara e declara ,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO, vencedor, GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI, vencida E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 44.086
APELAÇÃO No 1500051-77.2018 Tupã
APELANTE: CARLOS ALEXANDRE PEREIRA MACIEL
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Pela r. sentença de fls. 182/13, cujo relatório se adota, da
Vara Criminal da Comarca de Tupã, Carlos Alexandre Pereira
Maciel, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, foi
condenado à pena de cinco (05) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, recorreu o réu postulando a absolvição sob
o argumento de fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer a
desclassificação do fato para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas,
a redução da reprimenda, a fixação de regime prisional aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
(fls. 210/217).
As contrarrazões encontram-se às fls. 221/225.
O Ilustre Dr. Procurador de Justiça manifestou-se às fls.
233/250.
É O RELATÓRIO.

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O recurso comporta provimento parcial, consoante a
seguir se verá.
A r. sentença, ao condenar o réu, bem analisou todo o
conjunto probatório produzido que realmente o compromete.
Materialidade do fato:
Com efeito, a materialidade do fato restou bem
comprovada pelos autos de prisão em flagrante de fls. 01, de
exibição e apreensão de fls. 09, boletim de ocorrência de fls. 06/08,
bem como pelos laudos de constatação e de exame químico-
toxicológico de fls. 12/13 e fls. 39/40, respectivamente. Assim é que
a substância encontrada e apreendida foi devidamente submetida à
perícia, quando o “expert”, subscritor do laudo, identificou-a como
sendo “cocaína”, entorpecente que causa dependência física ou
psíquica.
Autoria:
A autoria é induvidosa.
O réu, tanto na fase administrativa, quanto em Juízo,
confessou a propriedade das drogas, afirmando que eram
destinadas ao seu uso pessoal.
Todavia, os policiais militares Renato César Pereira e

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Lucas Giaretta Ferreira asseveraram, em depoimentos harmônicos,
que durante patrulhamento de rotina passaram em frente a um bar
e avistaram o réu que, ao perceber a aproximação policial,
aparentou nervosismo e, por tal motivo, resolveram abordá-lo. Em
revista pessoal, localizaram doze (12) porções de “cocaína” e a
quantia de R$175,00, em notas de pequeno valor.
E não há que se negar validade às palavras dos agentes
públicos, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global
no quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric
Levai j. 01.04.97 RT 742/615).
Traficância:
Não há dúvida de que o réu trazia consigo os
entorpecentes apreendidos para o fim de vendê-los ou para servir
ao consumo de terceiros. O comportamento do apelante visualizado
pelos policiais, bem como a quantidade de entorpecentes
apreendidos, são mesmo seguros indicativos de que ele estava

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realizando o comércio ilícito.
Por tudo isso, não há de se falar em desclassificação para
o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. As circunstâncias
evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuária, a acusada pode,
igualmente, como é sabido, ser traficante.
“TÓXICOS
(...) o fato de ser usuário de droga não
exclui a sua também condição de traficante.”
(Processo: 1468317/9
Apelação
TACRIM
Relator:
Cardoso Perpétuo
13a Câmara
Julg.: 31/03/2005

Votação Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J).
Pena e
Regime Prisional:
Todavia, quanto à pena, insta alguma ponderação.
A base foi acertadamente fixada em seu patamar mínimo e
assim mantida na fase seguinte.
Todavia, na derradeira, razão assiste a d. defesa. Por ser
o réu primário e de bons antecedentes e não havendo qualquer
prova de que ele se dedicava às atividades criminosas ou integrava
organização criminosa, faz jus à aplicação do benefício previsto no
§4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e, ante a pequena quantidade

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de drogas apreendidas, reduz-se em seu patamar máximo, qual
seja, dois terços (2/3).
Sendo assim, a pena finaliza em um (01) ano e oito (08)
meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
Quanto ao regime prisional fixado semiaberto o réu foi
muito beneficiado, uma vez que o regime deveria ser o fechado
pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à saúde
pública, e responsável, também, pela desagregação familiar e
social.
O crime de tráfico de entorpecentes privilegiado continua
sendo grave, aliás, um dos mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o
de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.

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Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o
inicial fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que
a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios das famílias, com gastos desmesurados com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances
de recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se

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esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria
destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que,
com o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa,
poderão deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde,
com certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras
inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.

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Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não
sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de
aplicação do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou
mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto,
óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio.
Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!
Porém, ante a ausência de recurso do Ministério Público,
nada pode ser feito.
Dessarte, dá-se parcial provimento ao apelo para aplicar o
benefício previsto no 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas, reduzindo a
pena para um (01) ano e oito (08) meses de reclusão e cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r.
sentença recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos,
aqui também adotados, e, ainda, nos termos do artigo 252 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

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POÇAS LEITÃO
Relator Designado

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VOTO:
007918
APELAÇÃO:
1500051-77.2018.8.26.0592
APELANTE:
CARLOS ALEXANDRE PEREIRA MACIEL
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
TUPÃ VARA CRIMINAL
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE VENCIDO
Com
a
devida
vênia,
ousei
divergir
parcialmente da douta maioria, para dar parcial provimento ao recurso
defensivo, porém, em maior extensão, tão somente a fim de fixar o regime inicial
aberto para cumprimento de pena.
Consigna-se que, no tocante à manutenção
do édito condenatório, da aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06, em seu patamar máximo, e da negativa de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, impecáveis os entendimentos
expostos pelo culto relator designado, os quais devem ser mantidos, com a devida
vênia à posição minoritária do 3o Juiz, Eminente Desembargador Willian Campos,
que mantinha integralmente a r. sentença condenatória, que condenou o apelante
às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
negando-lhe a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no artigo
33, § 4o, da Lei Antidrogas.

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Entretanto, divirjo tão somente no que diz
respeito ao regime prisional, mantido pela douta maioria no semiaberto, tal como
fixado na r. sentença.
Com efeito, apesar do entendimento desta
subscritora, que se afina com o decidido pela maioria, é certo que, durante o
processamento deste recurso, sobreveio, em 22.09.2020, decisão do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do habeas corpus coletivo no 596.603/SP, a
estabelecer: “(...) 2. Em relação aos presos que se encontrem em situação igual
(condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses de reclusão,
em regime fechado), conforme informação da Secretaria de Administração
Penitenciária do Estado de São Paulo, determinar aos respectivos juízes das
Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das
sanções dos internos que procedam à mudança do regime de pena para o
aberto”.
É a situação dos autos, em que o apelante
restou
condenado
a
este
quantum
punitivo,
nos
termos
expostos
pormenorizadamente no voto do Eminente Relator Designado, ensejando a
incidência daquela ordem.
Sem embargo, oportuno salientar que o
regime inicial de cumprimento de pena, fixado no semiaberto, não comportaria
alteração, segundo a livre convicção motivada desta Relatora, pelas circunstâncias
fáticas do caso concreto (apreensão de 12 porções de cocaína, com peso de 2,66g,

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além da quantia de R$ 175,00 em dinheiro trocado, em local conhecido como
ponto de tráfico) e a obrigatoriedade de individualização da pena.
Todavia, em atendimento ao disposto no HC
coletivo no 596.603/SP, de rigor a fixação do regime aberto, considerando que,
pelo entendimento da maioria, composta por esta subscritora e pelo Eminente
Revisor, Desembargador Poças Leitão, ora Relator Designado, foi aplicado o
redutor do artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/06, no índice máximo, resultando em
apenamento final abrangido pela ordem concedida no mencionado habeas corpus.
Ante o exposto, pelo meu voto, com o
devido respeito à douta maioria, DAVA PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
DEFENSIVO, porém, em maior extensão, tão somente para fixar o regime inicial
aberto para cumprimento de pena.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora Sorteada

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GILDA CERQUEIRA ALVES BARBOSA
AMARAL DIODATTI
13C64746
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1500051-77.2018.8.26.0592 e o código de confirmação da tabela acima.