Tribunal: TJSP
Processo: 1500921-50.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-20
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agentes flagrados trazendo consigo e transportando 286,7 gramas de cocaína em pó – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agentes flagrados trazendo consigo e transportando 286,7 gramas de cocaína em pó – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais – Não arrolamento de testemunhas supostamente presentes no local na ocasião dos fatos – Ausência de irregularidade
Não há qualquer irregularidade na circunstância de os policiais não terem arrolado como testemunhas diversas pessoas isentas, supostamente presentes no local na ocasião dos fatos, na medida em que eventuais populares que tenham presenciado a apreensão de entorpecentes acabam normalmente se recusando a fornecer seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.

Tráfico de entorpecentes – Agentes que trazem consigo e transportam substância estupefaciente – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constarem dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "trazer consigo" e de "transportar". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da espécie mais nociva e da quantidade de entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na espécie mais nociva e na quantidade de entorpecente apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente reincidente – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 – Circunstância objetiva a ser considerada simultaneamente, tanto como agravante genérica, quanto para justificar afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Inexistência de bis in idem
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.
Inexiste bis in idem, ademais, em considerar-se o fato de o réu ser reincidente, tanto como agravante genérica, quanto para afastar-se a causa de diminuição prevista no mencionado art. 33, § 4o, da Lei de Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas, na medida em que sua apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada, com efeito, enquanto parâmetro para a constatação da maior reprovabilidade da conduta do agente; na terceira, enquanto fator de aferição de seu envolvimento com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do redutor.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Apreensão de grande quantidade de substância estupefaciente – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de a apreensão ser concernente a elevada quantidade de substância estupefaciente ilegalmente transportada afasta a possibilidade de incidência da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, uma vez ser indicativa de que os acusados se dedicam a atividade criminosa.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Espécie e quantidade de substância tóxica apreendida indicativas de maior potencial nocivo da conduta do agente – Circunstância objetiva que deve pesar tanto para majorar a pena-base como para simultaneamente negar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Inexistência de bis in idem
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e quantitativa, não só pode – como deve – ocorrer, tanto na primeira fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor, ou estabelece-lo em patamar mínimo ou intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem; isso porque referido elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.

Pena – Tráfico de entorpecentes – Previsão legal de pena de multa a ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito sancionado do art. 33 da Lei n. 11.343/06 – Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Justiça gratuita – Isenção do pagamento de custas e despesas processuais – Inadmissibilidade – Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000026822
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1500921-50.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das
Cruzes, em que são apelantes ERIK TEIXEIRA DOS SANTOS e
JACKSON DONIZETI DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual 9a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
SÉRGIO
COELHO
(Presidente
sem
voto),
ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de janeiro de 2021.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500921-50.2018.8.26.0616 - MOGI DAS CRUZES - 2
Voto No 24201
Apelação Criminal No 1500921-50.2018.8.26.0616
Comarca: Mogi das Cruzes
Apelantes: Erik Teixeira dos Santos e Jackson Donizeti dos
Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Tráfico de entorpecentes – Agentes flagrados trazendo
consigo e transportando 286,7 gramas de cocaína em
pó
–
Materialidade
e autoria comprovadas por
depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico
com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis
quaisquer
análises
preconceituosas.
A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário.
Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais
Não
arrolamento de testemunhas supostamente presentes
no local na ocasião dos fatos
Ausência de
irregularidade
Não há qualquer irregularidade na circunstância de os
policiais não terem arrolado como testemunhas diversas
pessoas isentas, supostamente presentes no local na
ocasião dos fatos, na medida em que eventuais populares
que tenham presenciado a apreensão de entorpecentes
acabam normalmente se recusando a fornecer seus dados
aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas
envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que
passar pelos transtornos inerentes à oferta de declarações
perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.
Tráfico de entorpecentes
Agentes que trazem
consigo e transportam substância estupefaciente

Desnecessidade de flagrância na prática de oferta
gratuita ou de venda Alegação do agente no sentido
de ser apenas usuário incompatível com a quantidade
de entorpecente apreendida
Desclassificação para o
art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constarem dentre os
núcleos verbais ali relacionados aqueles de “trazer consigo”
e de “transportar”. A procedência da alegação de que a
substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve

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ser aferida em consonância com a conjuntura de sua
apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com
a dinâmica dos fatos.
Cálculo da Pena
Tráfico de Entorpecentes

Exacerbação da pena-base seguindo os critérios
norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em
razão da espécie mais nociva e da quantidade de
entorpecente apreendido Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n.
11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-
base com base na espécie mais nociva e na quantidade de
entorpecente apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de
Tóxicos.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Agente
reincidente
Inaplicabilidade da redução da pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06

Circunstância
objetiva
a
ser
considerada
simultaneamente, tanto como agravante genérica,
quanto para justificar afastamento da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06

Inexistência de bis in idem
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de
incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal
neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos
para referido benefício, consta a primariedade do agente.
Inexiste bis in idem, ademais, em considerar-se o fato de o
réu ser reincidente, tanto como agravante genérica, quanto
para afastar-se a causa de diminuição prevista no
mencionado art. 33, § 4o, da Lei de Entorpecentes, na
terceira fase do cálculo das penas, na medida em que sua
apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas
completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada, com
efeito, enquanto parâmetro para a constatação da maior
reprovabilidade da conduta do agente; na terceira,
enquanto fator de aferição de seu envolvimento com a
criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade
criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do redutor.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes

Apreensão de grande quantidade de substância
estupefaciente
Inaplicabilidade da redução da pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de a apreensão ser concernente a elevada
quantidade de substância estupefaciente ilegalmente
transportada afasta a possibilidade de incidência da
redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, uma vez ser indicativa de que os acusados se
dedicam a atividade criminosa.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Espécie
e
quantidade
de
substância
tóxica
apreendida
indicativas de maior potencial nocivo da conduta do

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agente
Circunstância objetiva que deve pesar tanto
para majorar a pena-base como para simultaneamente
negar a aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
Inexistência de bis in
idem
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na
dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a
natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a
personalidade e a conduta social do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem
qualitativa e quantitativa, não só pode
como deve

ocorrer, tanto na primeira fase do cálculo da pena, como
também cumulativamente na terceira, na qual será fixado o
percentual de eventual redução, na hipótese de estarem
presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma
legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com
lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido,
poderá perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo
fundamento, deixar de aplicar o redutor, ou estabelece-lo
em patamar mínimo ou intermediário, sem que tal proceder
implique em bis in idem; isso porque referido elemento
qualitativo e quantitativo será necessariamente apreciado
em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente
distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância
apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à
saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do
grau de envolvimento do réu com a criminalidade
organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.
Pena
Tráfico de entorpecentes
Previsão legal de
pena de multa a ser aplicada cumulativamente com a
pena privativa de liberdade no preceito sancionado do
art. 33 da Lei n. 11.343/06 Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção
legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes,
que não implica em afronta aos postulados constitucionais
da isonomia, da individualização da pena, ou da
proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao
binômio: necessidade/adequação.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de
maior
nocividade

Apreensão
de
substância
estupefaciente em grande quantidade e de natureza
mais viciante
Regime fechado para início do
cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, §
3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o,
da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do
fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional
mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo

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estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art.
59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de
modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior
a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente
adequado à personalidade do sentenciado, bem como à
dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.
Pena
Detração
Cômputo do tempo de prisão
provisória para fins de determinação do regime inicial
de pena privativa de liberdade Art. 387, § 2o, do CPP,
com a redação dada pela Lei n. 12.736/12
Fixação a
ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum
da pena aplicada com as condições subjetivas
previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de
modo automático, como sugeriria uma interpretação
desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do
CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende
do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto
subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por
ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP.
Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n.
12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação
de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se
foram ou não preenchidas as condições subjetivas,
previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A
posterior
progressão
de
regime
vem,
ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que,
em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre
as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada
aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que
sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural
da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não
o prolator da sentença.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes

Imposição de privação de liberdade superior a quatro
anos Inaplicabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em restritiva de direitos por não
atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44,
do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade
superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em
pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o
quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.
Justiça gratuita
Isenção do pagamento de custas e
despesas processuais
Inadmissibilidade
Matéria
afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais
ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao
juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão
da Lei n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não

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desobriga ao pagamento, ficando este apenas suspenso
enquanto durar a hipossuficiência financeira.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 289/297, prolatada pelo
MM. Juiz Paulo Fernando Deroma de Mello, cujo relatório ora se
adota, ERIK TEIXEIRA DOS SANTOS e JACKSON DONIZETI DOS
SANTOS foram condenados como incursos no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, o primeiro, às penas de 06 anos e 08 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e de 666 dias-multa, e o segundo às
reprimendas de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e 777 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos. Na r. sentença, os acusados foram
ainda absolvidos da imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/06, com
fundamento no art. 386, VII, do CPP. Foi indeferido aos acusados o
recurso em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, os ora
apelantes teriam sido surpreendidos transportando e trazendo
consigo, para fins de tráfico, 286,7 gramas de cocaína em pó,
acondicionados em 389 porções.
Inconformados, apelaram ambos os réus, em
busca de absolvição, sob a alegação de fragilidade do conjunto
probatório colhido para a condenação. Subsidiariamente, pretendem a
desclassificação das condutas perpetradas para o delito descrito no
art. 28 da Lei n. 11.343/06. Caso não seja o entendimento, requerem

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a redução das penas privativas de liberdade impostas, pelos diversos
motivos constantes das razões recursais, e o afastamento da
reprimenda de multa, que reputam inconstitucional. Pedem, ainda, a
fixação de regime inicial mais brando, inclusive com fundamento no
art. 387, §2o, do CPP. Erik também almeja a substituição da sanção
corpórea por restritivas de direitos, e Jackson roga pela isenção de
custas processuais.
Processados e contra-arrazoados os recursos, a
Douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
manifestou-se
pelo
desprovimento dos apelos.
É o Relatório.
Os recursos não merecem prosperar.
A condenação dos acusados pelo crime de tráfico
de entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente
acervo probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, após
perseguição, Policiais Militares lograram abordar Erik e Jackson,
respectivamente condutor e passageiro do veículo “FIAT/Palio”, placas
EAA-1802, que trafegavam por uma rodovia.
Com Erik, encontrou-se a quantia de R$ 105,00
em dinheiro e com Jackson, o montante de R$ 59,00 em espécie. Sob
o banco do passageiro, foram encontradas as 389 porções de cocaína
em pó acima mencionadas, dentro de uma sacola plástica.
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 15/16, pelo laudo de constatação de
fls. 18/21, pelo exame químico-toxicológico de fls. 105/107, bem como
pelo laudo pericial de fls. 258/260 (referente ao “FIAT/Palio”).

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Jackson afirmou que foi com Erik “buscar pó para
cheirar”, sendo que só sabia da existência de 10 porções de cocaína
em pó dentro do carro; Erik, por sua vez, confirmou que transportava
os entorpecentes para um traficante, sendo que receberia 15 porções
para transportar o entorpecente apreendido, negando que o corréu
tivesse conhecimento dos fatos em questão. Em que pesem as
versões apresentadas pelos acusados, a prova oral (fls. 268 e
arquivos digitais) colhida na instrução criminal, que conta com os
depoimentos dos Policiais Militares, nos exatos termos acima
narrados, mostrou-se apta não apenas para demonstrar a dinâmica
dos fatos, como o dolo dos agentes e a vinculação de ambos à autoria
delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.

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prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Ressalte-se,
ainda,
inexistir
qualquer
irregularidade decorrente da circunstância de os policiais não terem
arrolado como testemunhas diversas pessoas isentas, supostamente
presentes no local na ocasião dos fatos.
Ocorre que em situações como o ora em tela, os
populares que presenciam os acontecimentos acabam normalmente
se recusando a fornecer seus dados aos policiais, quer por temerem
represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente não
desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta de
declarações perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.
Pondere-se, ainda, e isso apenas a título de
argumentação,
que
se
referida
hipótese
fosse
efetivamente
procedente, a própria Defesa poderia ter perfeitamente pugnado pela
produção de vasta prova testemunhal em Juízo, o que, todavia, não
se sucedeu.
Não se cogita, tampouco, de desclassificação das
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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condutas perpetradas para o crime previsto no art. 28 da Lei n.
11.343/06.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33
da Lei n. 11.343/06, outrossim, não se exige estado de flagrância na
prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constarem dentre os núcleos
verbais ali relacionados aqueles de “trazer consigo” e de “transportar”.
Cumpre observar que, na medida em que existem
nos autos elementos de convicção evidenciando que o dolo era
efetivamente de traficar elemento subjetivo do tipo descrito do art.
33 da Lei n. 11.343/06 resta completamente descabida a hipótese
de desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à
descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque,
o local, as condições do fato criminoso, bem como os demais indícios
apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução
criminal, não permitem o acolhimento da tese de destinação para uso
próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o
que não obsta o reconhecimento da figura delitiva

Hipótese em que a figura do traficante e do viciado se
mesclam num mesmo agente, preponderando a
primeira Sentença confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num
mesmo
agente,
preponderando a última, de maior gravidade.3
Especificamente com relação a Jackson, como
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São
Paulo - Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei
Raphael. 1a Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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bem fundamentado na r. sentença, a fls. 292:
[...] as drogas, em grandes proporções, foram encontradas
bem embaixo do banco do automóvel que estava sentado.
Não é crível que ERIK tenha adquirido tamanha quantidade
de drogas, as colocado no banco de passageiros, sem que
o réu JACKSON tivesse absoluto conhecimento e anuído à
conduta do réu ERIK. Resta evidente, aliás, que ambos
estava agindo em concurso de agentes, transportavam
drogas para entregá-las a terceiros.
As reprimendas, dosadas e fundamentadas em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a
imposição do regime inicial fechado, não comportam qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 42
da Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais o
Magistrado a quo reputou desfavoráveis aos acusados, as suas penas-
base foram fixadas em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-
multa (o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/3), sob a
seguinte fundamentação, extraída de fls. 293/294:
Na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo
59 do Código Penal, verifico que a natureza das drogas
apreendidas, em especial no que diz respeito à COCAÍNA,
merece
maior
reprovação.
Trata-se
substância
entorpecente que possui enorme grau de dependência e a
sua distribuição acarreta grande nocividade para a saúde
pública. Viola o princípio da individualização da pena a não
valoração de tal circunstância no crime de tráfico quando a
droga apreendida possui tal natureza. A quantidade das
drogas apreendidas também merece ser severamente
valorada, uma vez que potencializa o risco à saúde da
sociedade.
A exacerbação efetuada mostra-se adequada,
diante da grande quantidade de cocaína em pó apreendida, devendo
ser mantida. Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n.

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11.343/06), com efeito, é perfeitamente admissível a elevação das
penas-base com base na espécie mais nociva e na quantidade de
entorpecente apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
b)
na
segunda
fase,
para
Erik,
ausentes
circunstâncias atenuantes (a “confissão” de Erik foi parcial, eis que
tentou isentar o corréu de responsabilidade), ou agravantes, suas
reprimendas permaneceram no mesmo patamar.
Já as sanções de Jackson foram elevadas de 1/6,
em virtude da reincidência por ele ostentada (fls. 218/221), perfazendo
07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo,
inaplicáveis causas de aumento ou de diminuição para ambos os réus,
as suas penas restaram assim finalizadas.
Destaque-se que não era mesmo caso de
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, para
qualquer dos réus.
Com relação a Jackson, o fato de o agente ser
reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa
vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos
previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.
Inexiste bis in idem, ademais, em considerar-se o
fato do réu ser reincidente tanto como agravante genérica, quanto
para afastar-se a causa de diminuição prevista no mencionado art. 33,
§ 4o, da Lei de Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas,
na medida em que sua apreciação ocorre em cada etapa sob
perspectivas completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser
considerada, com efeito, enquanto parâmetro para a constatação da

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maior reprovabilidade da conduta do agente; na terceira, enquanto
fator de aferição de seu envolvimento com a criminalidade organizada
ou de sua devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a
incidência do redutor.
Igualmente descabida a aplicação do redutor em
questão, no que se refere a Erik. Como bem fundamentado na r.
sentença, a fls. 294:
Não é crível que se tratasse de mero traficante eventual, na
medida em que o traficante ocasional não possui a
confiança dos demais membros da organização criminosa
para transportar tamanha quantidade de cocaína. Desta
forma, absolutamente incabível a aplicação do redutor.
O fato de a apreensão ser concernente a elevada
quantidade de substância estupefaciente ilegalmente transportada,
com efeito, afasta a possibilidade de incidência da redução da pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, uma vez ser indicativa de
que ambos os acusados efetivamente se dedicam a atividade
criminosa.
De ressaltar-se, ainda, que o art. 42 da Lei n.
11.343/2006 determina que, na dosimetria da pena, sejam sempre
considerados tanto a natureza e a quantidade de entorpecente,
quanto a personalidade e a conduta social do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de
ordem qualitativa e quantitativa, não só pode como deve ocorrer,
tanto na primeira fase do cálculo da pena, como também
cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de
eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos do
art. 33, § 4o, do mesmo diploma legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido

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majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico
apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo
fundamento, deixar de aplicar o redutor, ou estabelece-lo em patamar
mínimo ou intermediário, sem que tal proceder implique em bis in
idem; isso porque referido elemento qualitativo e quantitativo será
necessariamente apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas
completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da
substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde
pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de
envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua
devoção à atividade criminosa.
Não
se
cogita
tampouco
da
alegada
inconstitucionalidade da pena de multa. A imposição cumulativa de
sanção pecuniária é opção legislativa adotada no combate ao tráfico
de entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados
constitucionais da isonomia, da individualização da pena, ou da
proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao binômio:
necessidade/adequação.
Correta, outrossim, a imposição do regime inicial
fechado a ambos os acusados.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art.
2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é
que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para
início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial

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continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados
no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo
que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que
a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Com
relação
à
pretendida
detração,
o
merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos
para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena
que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma
interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387,
do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do
preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-
se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime
inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma
empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do
CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente
se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no
art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de
sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-
se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo
Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e
não o prolator da sentença.
Na hipótese dos autos, tendo sido impostas
privações de liberdade superiores a quatro anos, não se concebe suas

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conversões em penas restritivas de direitos, uma vez não ter sido
atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP (e, quanto a
Jackson, no inciso II).
A isenção do pagamento de custas e despesas
processuais ou concessão de Justiça Gratuita são, por fim, matérias
afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão
da Lei n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao
pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a
hipossuficiência financeira.
Ante o exposto, nega-se provimento aos apelos
Defensivos interpostos em favor de ERIK TEIXEIRA DOS SANTOS e
JACKSON DONIZETI DOS SANTOS, restando, pois, mantida a r.
sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição,
após o esgotamento de todos os recursos, de mandados de prisão em
regime fechado, bem como de cartas de guia, para que seja iniciado o
cumprimento das penas em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator