Tribunal: TJSP
Processo: 1022010-37.2015.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:
Processo de conhecimento (e anterior processo cautelar). Seguro garantia para assegurar valores constantes em certidões de dívida ativa. Pretensão de certidão positiva com efeito de negativa. Seguro, no entanto, que não atende ao artigo 835, §2o do Código de Processo Civil. Providências que dependem da suspensão do crédito tributário. Não atendimento ao disposto no art. 151, II, do Código

Ementa:
Processo de conhecimento (e anterior processo cautelar). Seguro garantia para assegurar valores constantes em certidões de dívida ativa. Pretensão de certidão positiva com efeito de negativa. Seguro, no entanto, que não atende ao artigo 835, §2o do Código de Processo Civil. Providências que dependem da suspensão do crédito tributário. Não atendimento ao disposto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional. Recurso e reexame necessário providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000041648
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1022010-37.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado BIOSEV
BIOENERGIA S/A.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos. V. U.
Declara voto convergente a 2a juíza.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E ISABEL COGAN.
São Paulo, 27 de janeiro de 2021
BORELLI THOMAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 30.810
APELAÇÃO No: 1022010-37.2015.8.26.0053
COMARCA: CAPITAL
JUÍZO DE ORIGEM: 10a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: OTAVIO TIOITI TOKUDA
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: BIOSEV BIOENERGIA S/A
-há reexame necessário-
Processo de conhecimento (e anterior processo cautelar).
Seguro garantia para assegurar valores constantes em
certidões de dívida ativa. Pretensão de certidão positiva
com efeito de negativa. Seguro, no entanto, que não
atende ao artigo 835, §2o do Código de Processo Civil.
Providências que dependem da suspensão do crédito
tributário. Não atendimento ao disposto no art. 151, II,
do Código Tributário Nacional. Recurso e reexame
necessário providos.
Ao relatório da r. sentença acrescento ter sido procedente ação
para reconhecer o direito de a autora garantir, antecipadamente, as certidões de
dívidas ativas mencionadas na inicial, mediante oferta de seguro garantia na ação
cautelar antecedente, até que sejam extintos os créditos no âmbito administrativo ou
transferida a garantia às respectivas execuções fiscais, de forma que não representem
óbice à certidão de regularidade fiscal, julgada procedente também ação cautelar para
confirmação dos efeitos lá concedidos, tornados definitivos (pág. 650).
Apela o Estado de São Paulo por entender haver falta de
interesse processual, à míngua de adequação para o pedido, ser o valor do seguro
insuficiente para garantir o débito na integralidade, além de ser excessiva a verba
honorária fixada na ação cautelar, que há de ser drasticamente diminuída.

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Recurso bem processado, respondido nas págs. 717/726.
É o relatório.
BIOSEV BIOENERGIA S.A. ajuizou ação contra o ESTADO
DE SÃO PAULO para se reconhecer o direito de a autora garantir, antecipadamente,
as certidões de dívidas ativas mencionadas na inicial, mediante oferta de seguro
garantia na ação cautelar antecedente, até que sejam extintos os créditos no âmbito
administrativo ou transferida a garantia às respectivas execuções fiscais, de forma que
não representem óbice à certidão de regularidade fiscal, julgada procedente também
ação cautelar para confirmação dos efeitos lá concedidos, tornados definitivos.
Sem noticiar ajuizamento de execução fiscal ou execuções
fiscais contra si, por serem nada mais e nada menos do que 174 as certidões de dívida
ativa, buscou assegurar o valor do débito por seguro garantia para obter certidão de
regularidade fiscal.
Vale assinalar, desde logo, não ter a ré também feito essa
indicação, a não ser sobre uma única execução fiscal, a tramitar na Comarca de Morro
Agudo, além de informar total desconhecimento sobre o tramitar de eventuais
execuções, como se lê na pág. 124: Conforme documentos extraídos do sistema da
dívida ativa, constam vários débitos para os quais a autora pretende ver aceito o
seguro garantia, com ajuizamento de execução fiscal nas mais diversas comarcas do
Estado de São Paulo. Saliente-se que a ré não tem conhecimento do atual estágio
dessas ações. À título ilustrativo veja-se a execução n. 0003188-29.2012.8.26.0374, em
curso perante a Vara única da Comarca de Morro Agudo, referente à CDA.
1.091.807.006.
Feita essa impositiva observação, tem-se que, na ação cautelar,
foi deferida a postulação liminarmente, mantida, aliás, na r. sentença recorrida.

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Como já referido, ao final, ambas as ações foram julgadas
procedentes, em suma, porque não é apenas o depósito em dinheiro que é apto a
garantir uma execução ou ensejar a suspensão de exigibilidade de um crédito
tributário. A oferta de seguro-garantia é equivalente ao depósito do débito (págs.
648/650).
Respeitado o entendimento original, tenho como procedente o
inconformismo.
Em relação ao pedido de expedição de certidão positiva, com
efeito de negativa (CPD-EN), foi firmada a tese sobre ser possível ao contribuinte, após
o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma
antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa1.
Nesse v. acórdão, restou ementado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE
CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA.
POSSIBILIDADE.
INSUFICIÊNCIA
DA
CAUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e
antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o
fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes:
EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009;
EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009;
REsp
1075360/RS,
Rel.
Ministro
MAURO
CAMPBELL
1 Tema no 237, E.STJ, REsp 1123669/RS, Relator o Ministro Luiz Fux, j. 09/12/2009.

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MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe
23/06/2009;
AgRg
no
REsp
898.412/RS,
Rel.
Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra
DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008,
DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe
24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA DJ 07.05.2007)
2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos
previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência
de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que
tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja
suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da
propositura da execução fiscal é equiparável à penhora
antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada
em valor suficiente à garantia do juízo.
3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a
penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia
semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte
que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta
condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não
se voltou judicialmente ainda.
4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é,
aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da
dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal
para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso
implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação
de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele
contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente.
5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no

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revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor
iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos
pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento,
diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da
situação jurídica nele edificadas.
6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela
iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por
iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a
expedição da certidão.
7. In casu, verifica-se que a cautelar restou extinta sem resolução
de mérito, impedindo a expedição do documento de regularidade
fiscal, não por haver controvérsia relativa à possibilidade de
garantia do juízo de forma antecipada, mas em virtude da
insuficiência dos bens oferecidos em caução, consoante dessume-se
da seguinte passagem do voto condutor do aresto recorrido, in
verbis:
"No caso dos autos, por intermédio da análise dos
documentos acostados, depreende-se que os débitos a impedir
a certidão de regularidade fiscal perfazem um montante de R$
51.802,64, sendo ofertados em garantia pela autora chapas de
MDF adquiridas para revenda, às quais atribuiu o valor de R$
72.893,00.
Todavia, muito embora as alegações da parte autora
sejam no sentido de que o valor do bem oferecido é superior
ao crédito tributário, entendo que o bem oferecido como
caução carece da idoneidade necessária para aceitação como
garantia, uma vez que se trata de bem de difícil alienação.
8. Destarte, para infirmar os fundamentos do aresto recorrido, é
imprescindível o revolvimento de matéria fático-probatória, o que
resta defeso a esta Corte Superior, em face do óbice erigido pela
Súmula 07 do STJ.

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9. Por idêntico fundamento, resta inteditada, a este Tribunal
Superior, a análise da questão de ordem suscitada pela recorrente,
consoante infere-se do voto condutor do acórdão recorrido,
litteris:
"Prefacialmente, não merece prosperar a alegação da
apelante de que é nula a sentença, porquanto não foi
observada a relação de dependência com o processo de no
2007.71.00.007754-8.
Sem razão a autora. Os objetos da ação cautelar e da
ação ordinária em questão são diferentes. Na ação cautelar a
demanda limita-se à possibilidade ou não de oferecer bens em
caução de dívida tributária para fins de obtenção de CND,
não se adentrando a discussão do débito em si, já que tal
desbordaria dos limites do procedimento cautelar. Ademais,
há que se observar que a sentença corretamente julgou extinto
o presente feito, sem julgamento de mérito, em relação ao
pedido que ultrapassou os limites objetivos de conhecimento
da causa próprios do procedimento cautelar."
10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e
da Resolução STJ 08/2008.
Nesses termos, em se tratando de antecipar a garantia de futura
execução fiscal, como aventado pela autora, é necessário seja o valor segurado
suficiente para garantir o débito, devendo abranger o acréscimo de 30%, previsto no
artigo 835, §2o do Código de Processo Civil: para fins de substituição da penhora,
equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em
valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
É certo ter a autora trazido entendimento em sentido oposto,
mas, com a devida vênia, precedentes nesta C. Câmara, sob relatoria do I.

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Desembargador Ferraz de Arruda, da I. Desembargadora Flora Maria Nesi Tossi Silva e
do I. Desembargador Spoladore Domingues, vão no sentido pelo qual também
propendo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE
AUTO
DE
INFRAÇÃO
E
IMPOSIÇÃO
DE
MULTA
LAVRADO PELO PROCON/SP EM DESFAVOR DA TAM,
ORA AGRAVANTE
DÉBITO NÃO-TRIBUTÁRIO -
OFERECIMENTO DE FIANÇA BANCÁRIA PARA FINS DE
EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE
NEGATIVA (CPD-EN) E SUSPENSÃO DO REGISTRO NO
CADIN - DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA

INCONFORMISMO

ACOLHIMENTO

NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 835, §1o,
DO NCPC E DO ART. 9o, II, e §3o, DA LEF, QUE
ACEITAM A FIANÇA BANCÁRIA PARA FINS DE
PENHORA E GARANTIA À EXECUÇÃO, DESDE QUE
EM VALOR NÃO INFERIOR AO DÉBITO E ACRESCIDO
DE 30%
IMPOSSIBILIDADE DA EXPEDIÇÃO DE
CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL NOS AUTOS
IMPOSSIBILIDADE,
TAMBÉM,
DE
SUSPENSÃO
DO
REGISTRO NO CADIN CONSIDERANDO A NECESSIDADE
DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO QUE
NÃO SE MOSTRA POSSÍVEL NO CASO - INTELIGÊNCIA
DA LEI 12.799/08, ART. 8o C/C ART. 151, CTN - DECISÃO
REFORMADA RECURSO PROVIDO2 (destaquei).
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. Pretensão da impetrante Via Varejo (ora
agravada) de concessão de liminar para suspender a exigibilidade
2 Agravo de Instrumento no 3001082-25.2017.8.26.0000, Relator(a): Ferraz de Arruda, Órgão
julgador: 13a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 14/03/2018, Data de publicação:
16/03/2018.

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do crédito tributário e, no mérito, a concessão da segurança para o
fim de reconhecer o direito líquido e certo de seus
estabelecimentos (Centros de Distribuição) localizados no Estado
de São Paulo exercerem a compensação do 'ICMS-ST' com os
saldos credores lançados em sua escrita fiscal, em estrita
observância
aos
princípios
constitucionais
da
Não
Cumulatividade, da Vedação ao Confisco e da Capacidade
Contributiva e ainda a compensação determinada pelo artigo 25,
da LC no 87/96. Alegação, ainda, pela impetrante (ora agravada),
de inconstitucionalidade da Lei no 6.374/1989 regulamentada pelo
Decreto Estadual no 45.490/2000, que trata da sistemática da
substituição tributária. R. decisão agravada que deferiu o
pedido de liminar para suspender a exigibilidade do crédito
impugnado nos autos, condicionando a manutenção da
liminar ao depósito judicial em dinheiro do montante
discutido nos autos ou na apresentação de apólice de fiança
bancária ou de seguro fiança, com prazo indeterminado, no
valor do débito levado à cobrança extrajudicial, acrescido de
30%. Impetrante, ora agravada, que ofereceu seguro-garantia
nos autos, tendo sido determinada a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário. Pleito pela FESP neste
recurso de reforma da r. decisão agravada. CABIMENTO da
pretensão recursal. Depósito em dinheiro e seguro-garantia
não são equivalentes, sendo que este último não permite a
suspensão da exigibilidade do débito nos termos do artigo 151
do CTN (Súmula 112 do C. STJ). Entendimento esposado pelo
E. STJ e por esta C. Corte de Justiça. Não preenchimento dos
requisitos previstos no art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009
para manutenção da liminar concedida à agravada. As questões
atinentes à alegada inconstitucionalidade da Lei no 6.374/1989,
regulamentada pelo Decreto Estadual no 45.490/2000, e

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cabimento ou não de acolhimento de tal argumento, bem como
relativas à possibilidade ou não do creditamento de ICMS na
forma pretendida pela empresa ora agravada, são questões de
mérito do mandado de segurança, que serão analisadas pelo Juízo
"a quo", no momento oportuno, conjuntamente com as
informações já prestadas pela autoridade impetrada, observado o
contraditório e ampla defesa. Não cabe a análise, neste momento
processual, sobre constitucionalidade ou não da Lei no 6.374/1989
regulamentada pelo Decreto Estadual no 45.490/2000, como
também não cabe, nesta fase processual, a análise relativa à
possibilidade ou não do creditamento de ICMS na forma
pretendida pela agravada. Não é possível esvaziar o objeto da
ação mandamental em sede liminar. R. decisão agravada
reformada. RECURSO DA FESP PROVIDO3 (destaquei).
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO REVISIONAL E DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
TUTELA DE
URGÊNCIA Decisão que indeferiu o oferecimento de caução
real, a fim de inibir o protesto de CDA e possibilitar a emissão de
CPD-EN (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa)
Pretensão que, em última análise, é consequência da suspensão
da exigibilidade do crédito tributário impugnado Ausência das
hipóteses dos arts. 151 e 206, do CTN Precedente Ausência
de probabilidade do direito Requisito do art. 300, "caput", do
CPC Decisão mantida. Recurso não provido4.
Colho nesses precedentes não ser mesmo caso para suspensão da
exigibilidade do crédito tributário em casos como em análise, situação ocorrente apenas
com o depósito integral do valor devido, circunstância não acontecida.
3 Agravo de Instrumento 2191415-43.2020.8.26.0000; Relatora: Flora Maria Nesi Tossi Silva; 13a
Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 18/11/2020; Data de Registro: 19/11/2020
4 Agravo de Instrumento 2115678-34.2020.8.26.0000; Relator: Spoladore Dominguez; Data do
Julgamento: 02/09/2020; Data de Registro: 02/09/2020

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Então, nem é caso de se enveredar por exigência de garantia
com o plus de 30% ou não ter havido demonstração, pela Fazenda do Estado, de ser
descabido o valor apresentado pela autora-recorrida, que, aliás, aumentou a oferta da
garantia de R$ 17.931.858,88 para R$ 22.472.996,53 (pág. 664), mesmo tendo
advertido poder ser de R$ 6.934.205,95 o valor de pelo menos 132 CDA ́s, a revelar
redução expressiva da somatória dos valores de débitos inscritos em dívida (pág. 496).
Em suma, não há espaço, em casos como este, para seguro
garantia ou fiança bancária, pois, sob vênia, só se resolve a situação da autora-recorrida
com pagamento do débito ou depósito em dinheiro, pelo valor integral desse débito.
Aliás, ainda como forro para esta decisão, lembrar não haver
fomento para impedir o protesto previsto na Lei no 9.492/97, com a redação da Lei no
12.767/12, tanto que firmada tese em julgamento pelo rito dos recursos repetitivos.
Assim é que no julgamento do REsp 1686659/SP foi fixado o
Tema no 777, determinante que a Fazenda pública possui interesse e pode efetivar o
protesto da CDA, documento de dívida, na forma do art. 1o, parágrafo único, da Lei
9.492/1997, com a redação dada pela Lei 12.767/2012.
Em acréscimo, no julgamento do REsp 1156668/DF5, firmou-se
a tese: A fiança bancária não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo
para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ante a taxatividade do
art. 151 do CTN e o teor do Enunciado Sumular n. 112 desta Corte.
Ante isso, é caso de improcedência das duas ações -principal e
cautelar-, com inversão dos ônus da sucumbência.
É momento, agora, de analisar quanto à verba honorária, com
séria crítica da apelante, que tem toda pertinência, para ambos os lados, por óbvio,
5 Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24/11/2010 (Tema no 378).

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mesmo porque a autora-recorrida restringiu sua contrariedade quanto aos honorários
fixados na ação principal, não para a cautelar.
Importa observar que, na ação principal, a fixação deu-se em
R$2.000,00, enquanto na ação cautelar a fixação foi em 5% sobre o valor atualizado da
causa, que alcança expressivos R$ 13.793.737,60 (treze milhões, setecentos e noventa e
três mil, setecentos e trinta e sete Reais e sessenta centavos), o que se mostra realmente
excessivo, como bem pontuou a Fazenda do Estado.
Entendo, deveras, ter boa cabida a fixação da honorária por
apreciação equitativa, como se deu na ação principal, em consonância com recentíssimo
entendimento colhido no E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 8a, DO CPC/2015.
VALOR
EXCESSIVO.
APRECIAÇÃO
EQUITATIVA.
POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO (REsp
1.864.345/SP, rel. Min. Benedito GONÇAVES, j. em 17.3.2020).

Assim concluo por se tratar, a ação cautelar, como referi, com
elevado valor (R$ 13.793.737,60 em 13 de maio de 2015), situação autorizante de se
fixar a verba honorária em R$ 1.000,00 (um mil Reais), para acompanhar o critério
fixado na ação principal, que não mereceu recurso de qualquer das partes, porquanto,
nada obstante o já referido valor da demanda, são causas das mais singelas, em que não
se exigiu intenso trabalho ou maiores atenção e diligência dos senhores procuradores, e,
já em repetição, autorizada a fixação com lastro no artigo 85, § 8o do Código de
Processo Civil, mas elevadas para R$ 2.500,00 e R$ 1.250,00 em cumprimento ao § 11
do referido artigo 85.

Anoto, por fim, que eventuais embargos de declaração
serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça,
com a redação dada pela Resolução 772/2017).

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Providos o reexame necessário e a apelação
BORELLI THOMAZ
Relator

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VOTO N. 18.228
APELAÇÃO N. 1022010-37.2015.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO (10a Vara de Fazenda Pública)
REEXAME NECESSÁRIO
RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO: BIOSEV BIOENERGIA S/A
MM JUIZ DE 1o. Grau: Otavio Tioiti Tokuda
RELATIVO AO VOTO N. 30.810 DO EXMO. DES. RELATOR
SORTEADO, BORELLI THOMAZ
VOTO CONVERGENTE
Em primeiro lugar, adoto integralmente o relatório e voto do Exmo.
Des. Relator sorteado, Borelli Thomaz, bem como as razões por ele
apresentadas, sendo pertinente a transcrição do relatório e dispositivo,
verbis:
“Processo de conhecimento (e anterior processo cautelar).
Seguro garantia para assegurar valores constantes em
certidões de dívida ativa. Pretensão de certidão positiva com
efeito de negativa. Seguro, no entanto, que não atende ao
artigo 835, §2o do Código de Processo Civil. Providências
que dependem da suspensão do crédito tributário. Não
atendimento ao disposto no art. 151, II, do Código Tributário
Nacional. Recurso e reexame necessário providos.
Ao relatório da r. sentença acrescento ter sido procedente ação para reconhecer
o direito de a autora garantir, antecipadamente, as certidões de dívidas ativas
mencionadas na inicial, mediante oferta de seguro garantia na ação cautelar
antecedente, até que sejam extintos os créditos no âmbito administrativo ou
transferida a garantia às respectivas execuções fiscais, de forma que não
representem óbice à certidão de regularidade fiscal, julgada procedente também
ação cautelar para confirmação dos efeitos lá concedidos, tornados definitivos
(pág. 650).
Apela o Estado de São Paulo por entender haver falta de interesse processual, à
míngua de adequação para o pedido, ser o valor do seguro insuficiente para
garantir o débito na integralidade, além de ser excessiva a verba honorária

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fixada na ação cautelar, que há de ser drasticamente diminuída.
Recurso bem processado, respondido nas págs. 717/726.
É o relatório.
(...)
Ante isso, é caso de improcedência das duas ações -principal e cautelar-, com
inversão dos ônus da sucumbência.
É momento, agora, de analisar quanto à verba honorária, com séria crítica da
apelante, que tem toda pertinência, para ambos os lados, por óbvio, mesmo
porque a autora-recorrida restringiu sua contrariedade quanto aos honorários
fixados na ação principal, não para a cautelar.
Importa observar que, na ação principal, a fixação deu-se em R$2.000,00,
enquanto na ação cautelar a fixação foi em 5% sobre o valor atualizado da
causa, que alcança expressivos R$ 13.793.737,60 (treze milhões, setecentos e
noventa e três mil, setecentos e trinta e sete Reais e sessenta centavos), o que se
mostra realmente excessivo, como bem pontuou a Fazenda do Estado.
Entendo, deveras, ter boa cabida a fixação da honorária por apreciação
equitativa, como se deu na ação principal, em consonância com recentíssimo
entendimento colhido no E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 8a, DO CPC/2015. VALOR EXCESSIVO.
APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO
PROVIDO (REsp 1.864.345/SP, rel. Min. Benedito GONÇAVES, j. em
17.3.2020).
Assim concluo por se tratar, a ação cautelar, como referi, com elevado valor
(R$ 13.793.737,60 em 13 de maio de 2015), situação autorizante de se fixar a
verba honorária em R$ 1.000,00 (um mil Reais), para acompanhar o critério
fixado na ação principal, que não mereceu recurso de qualquer das partes,
porquanto, nada obstante o já referido valor da demanda, são causas das mais
singelas, em que não se exigiu intenso trabalho ou maiores atenção e diligência
dos senhores procuradores, e, já em repetição, autorizada a fixação com lastro
no artigo 85, § 8o do Código de Processo Civil, mas elevadas para R$ 2.500,00
e R$ 1.250,00 em cumprimento ao § 11 do referido artigo 85.
Anoto, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Providos o reexame necessário e a apelação”
Ressalto, em específico, que de maneira fundamentada, o Exmo.

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Des. Relator sorteado reiterou a jurisprudência desta Colenda Câmara no
que tange à impossibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito
tributário por via diversa do depósito integral e em dinheiro.
Com efeito, reputo que a manutenção da suspensão da
exigibilidade do crédito tributário com o oferecimento de seguro garantia
esbarra na legislação tributária, verbis:
“Artigo 151 Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
II - o depósito do seu montante integral;”
Neste passo, a Súmula no 112, do Colendo Superior Tribunal
de Justiça estabelece que:
“O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for
integral e em dinheiro.”
O entendimento recentíssimo do E. STJ se mantém ao afirmar
que o seguro garantia ou fiança bancária não se presta para fins de
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, “verbis”:
“PROCESSUAL CIVIL. SEGURO GARANTIA. EQUIPARAÇÃO AO
DEPÓSITO EM DINHEIRO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O entendimento do STJ é de ser inviável a equiparação do seguro
garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e integral
para efeito de suspensão de exigibilidade do crédito não tributário ou
tributário; na verdade, somente o depósito em dinheiro viabiliza a
suspensão determinada no artigo 151 do CTN. Veja-se: REsp 1.796.295/ES,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/4/2019; AgInt no
REsp 1.603.114/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe
14/6/2018.
2. Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida
na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em
consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há como
prover o Agravo que contra ela se insurge.
3. Agravo Interno não provido”. (AgInt no REsp 1860741/RJ, Rel. Ministro

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HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe
16/06/2020).
No mesmo sentido, já decidiu esta C. 13a Câmara de Direito
Público e outras C. Câmaras de Direito Público desta E. Corte de Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. Interposição
contra decisão que indeferiu pedido de substituição de depósito em dinheiro
por seguro garantia. Inexistência de fundamentação legal para permitir a
liberação do valor depositado e a aceitação de seguro garantia como
substituto. A concessão de benefício e/ou renúncia fiscal tributária por via
judicial viola o art. 156, VI, do CTN. Ordem de preferência prevista no art.
11, da Lei 6.830/80. O seguro garantia ou a fiança bancária não se
equiparaequiparam ao depósito em dinheiro para fins de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, sendo o rol do art. 151 do CTN taxativo.
Aplicação, ainda, do enunciado da Súmula no 112 do STJ. Aplicação do art.
32, § 2o, da Lei de Execução Fiscal, não sendo permitido o levantamento do
depósito judicial antes do trânsito em julgado. Decisão mantida. Recurso
não provido”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2080677-85.2020.8.26.0000;
Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro de São José do Rio Pardo - 1a Vara; Data do Julgamento:
30/09/2020; Data de Registro: 01/10/2020).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
TRIBUTÁRIO
PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. Decisão que
deferiu a substituição de depósito judicial por seguro garantia Pretensão
que, em última análise, consiste em manter a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário impugnado Ausência das hipóteses dos arts. 151 e 206,
do CTN, e do art. 8o, "caput", da Lei Estadual no 12.799/08 Precedente
desta C. Câmara e do A. STJ Não incidência das hipóteses previstas no
art. 848, parágrafo único, do CPC, e no art. 9o, II, da Lei Federal no
6.830/1980 Ausência de probabilidade do direito (art. 300, "caput", do
CPC)
Decisão reformada.
Recurso provido”. (TJSP; Agravo de
Instrumento
2114013-80.2020.8.26.0000;
Relator
(a): Spoladore
Dominguez; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 03/08/2020; Data de Registro: 03/08/2020)
“Processo de conhecimento. Ação ordinária. Seguro garantia para
assegurar exigência em Auto de Infração e Imposição de Multa. Rejeição.
Expedição de certidão de regularidade fiscal. Admissibilidade. Artigo 835,
§ 2o, do Código de Processo Civil. Pretensão de obstar inscrição no CADIN
e impedir protesto. Descabimento. Providências que dependem da
suspensão do crédito tributário, inocorrente (CTN, art. 151, II). Recurso
parcialmente
provido”.(TJSP;
Agravo
de
Instrumento

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2235701-43.2019.8.26.0000; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador:
13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/12/2019; Data de
Registro: 24/01/2020)
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
MANDADO DE
SEGURANÇA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO ICMS
PRETENSÃO À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO
TRIBUTÁRIO
PRECATÓRIOS JUDICIAIS
MEDIDA LIMINAR

INDEFERIMENTO
EM
PRIMEIRO
GRAU
DE
JURISDIÇÃO

PRETENSÃO RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA
EXCEPCIONAL impossibilidade. 1. Requisitos previstos no artigo 7o, III,
da Lei Federal no 12.016/09, não preenchidos. 2. Ilegalidade ou
irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado, passíveis de
reconhecimento e correção, não caracterizadas. 3. A suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, somente, é possível na hipótese do
depósito integral, em espécie, do montante devido à Fazenda Pública
Estadual. 4. Inteligência do artigo 151, II, do CTN e Súmula no 112, da
jurisprudência dominante e reiterada, do C. STJ. 5. O precatório equivale a
crédito, e não, a dinheiro, de modo que imprescindível a expressa
concordância da parte credora. 6. Precedentes da jurisprudência do C. STJ
e, inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 7. Medida liminar, indeferida em
Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Decisão recorrida, ratificada. 9. Recurso
de agravo de instrumento, apresentado pela parte impetrante, desprovido”.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2211712-71.2020.8.26.0000; Relator (a):
Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de
Barueri - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/10/2020; Data
de Registro: 13/10/2020)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. 1. Alegação de
inexigibilidade do crédito tributário em razão de nulidade do título. Tese
insubsistente. Validade do título não afetada pela discussão de aspectos
secundários, passíveis de retificação por simples cálculo. Tema 921-STJ.
Precedentes. 2. Juros de mora. Inscrição em dívida ativa posterior à Lei
16.497/2017. Presunção de que o cálculo tenha seguido a norma em vigor.
Matéria dependente de prova. 3. Oferta de precatórios como garantia.
Impossibilidade. Suspensão condicionada a prévio depósito em dinheiro.
Artigo 151, II do CTN e Súmula 112 do STJ. Garantia oferecida de
discutível exequibilidade. Compensação de débitos tributários com
precatórios que necessita de lei específica do ente competente autorizando
o encontro de contas. Art. 170 do CTN. Precedentes. Débitos não inscritos
em dívida ativa antes de 25 de março de 2015. Artigo 105, do ADCT
incluído no ADCT pela EC n° 94/2016. 4. Agravo desprovido”. (TJSP;

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Agravo de Instrumento 2200927-50.2020.8.26.0000; Relator (a): Bandeira
Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
13/10/2020; Data de Registro: 13/10/2020).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação Anulatória. Substituição de depósito
em dinheiro por seguro garantia, em razão da crise econômica decorrente
da
disseminação
do
COVID-19.
Impossibilidade.
Suspensão
da
exigibilidade condicionada ao depósito integral do débito, que não é
equivalente ao seguro garantia. Inteligência do artigo 151, inciso II, do
Código Tributário Nacional e da Súmula 112 do Superior Tribunal de
Justiça. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Decisão reformada.
RECURSO
PROVIDO”. (TJSP;
Agravo
de
Instrumento
3002289-54.2020.8.26.0000; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador:
11a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/10/2020; Data de
Registro: 09/10/2020)
Em assim sendo, é mesmo caso de reforma da r. sentença que havia
julgado as demandas principal e cautelar procedentes reconhecendo que
“(...) não é apenas o depósito em dinheiro que é apto a garantir uma
execução ou ensejar a suspensão de exigibilidade de um crédito tributário.
A oferta de seguro-garantia é equivalente ao depósito do débito. (...)
reconhecer o direito de a autora garantir, antecipadamente, as certidões
de dívidas ativas mencionadas na inicial, mediante oferta de seguro
garantia na ação cautelar antecedente, até que sejam extintos os créditos
no âmbito administrativo ou transferida a garantia às respectivas
execuções fiscais, de forma que não representem óbice à certidão de
regularidade fiscal.” (fls. 649/650).
Assim, adoto, tal como o Exmo. Des. Relator, o posicionamento de
que inviável a suspensão da exigibilidade do dos créditos tributários
discutidos na exordial (CDAs elencadas a fls. 02/03) mediante o seguro
garantia oferecido a fls. 666/681.

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Nada a acrescentar, também, na minuciosa avaliação sobre os efeitos
da reversão do julgado quanto aos ônus da sucumbência, com o que
concordo integralmente.
Por outro lado, acrescento um detalhe que reputo adequado por
também ser pertinente à resolução da controvérsia.
Reputo que não obstante ser impossível a suspensão da exigibilidade
do crédito tributário mediante seguro garantia seria possível, em tese, o
reconhecimento de parcial procedência da pretensão autoral limitada tão
somente ao fornecimento de certidão positiva com efeitos de negativa
CPEN em relação às CDAs elencadas na exordical, caso a garantia
ofertada fosse no valor total do débito, acrescido de 30%.
Neste giro, em vários julgados desta C. 13a Câmara de Direito
Público firmou-se o entendimento de possibilidade de emissão de certidão
positiva com efeitos de negativa (CPEN) mediante apresentação de
garantia idônea, equivalente ao valor do crédito mais 30%, verbis, podendo
ser citada, a título de exemplo, o seguinte:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA LAVRADO PELO PROCON/SP EM
DESFAVOR DA TAM, ORA AGRAVANTE
DÉBITO NÃO-TRIBUTÁRIO -
OFERECIMENTO DE FIANÇA BANCÁRIA PARA FINS DE EXPEDIÇÃO DE
CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA (CPD-EN) E
SUSPENSÃO DO REGISTRO NO CADIN - DEFERIMENTO DA TUTELA DE
URGÊNCIA

INCONFORMISMO

ACOLHIMENTO

NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 835, §1o, DO NCPC E DO
ART. 9o, II, e §3o, DA LEF, QUE ACEITAM A FIANÇA BANCÁRIA PARA FINS
DE PENHORA E GARANTIA À EXECUÇÃO, DESDE QUE EM VALOR NÃO
INFERIOR AO DÉBITO E ACRESCIDO DE 30% IMPOSSIBILIDADE DA
EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL NOS AUTOS
IMPOSSIBILIDADE, TAMBÉM, DE SUSPENSÃO DO REGISTRO NO CADIN
CONSIDERANDO A NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE

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DO CRÉDITO QUE NÃO SE MOSTRA POSSÍVEL NO CASO -
INTELIGÊNCIA DA LEI 12.799/08, ART. 8o C/C ART. 151, CTN - DECISÃO
REFORMADA RECURSO PROVIDO.
(...)
No mesmo sentido, o Novo Código de Processo Civil, no artigo 835, §2o: “Para
fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o
seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito
constante da inicial, acrescido de trinta por cento.”(g.n.).]
Portanto, a fiança bancária se mostra válida para fins de obtenção da certidão
positiva com efeito de negativa (CPD-EN), desde que em valor não inferior ao
do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento, nos termos do
supracitado art. 835, §2o, do CPC, eis que o art. 206, do CTN, apenas exige que
tenha sido efetivada a penhora. Entretanto, observa-se que a fiança bancária
aqui ofertada não preenche os requisitos do artigo 835, §2o, do CPC, ou seja,
apesar de em valor não inferior ao do débito, não está acrescido de trinta por
cento, como se vê nos autos principais, às págs. 319/320 e ss, como informa a
própria agravada e como bem pontuado pela agravante.
Assim, resta mantido o óbice para a expedição de certidão de regularidade
fiscal (certidão positiva com efeitos de negativa-CPD-EN) da agravada
(...)
(TJSP; Agravo de Instrumento 3001082-25.2017.8.26.0000; Relator (a): Ferraz
de Arruda; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 14/03/2018; Data de Registro: 16/03/2018)
Ocorre que nos presentes autos a garantia ofertada não é
equivalente ao valor total do crédito acrescido de 30%.
Razão não assiste à r. sentença ao considerar que “Fazenda do
Estado não se interessou pela produção de provas, motivo pelo qual,
reconheço a suficiência da garantia.” (fls. 650).
Com efeito, é de total interesse dos autores a demonstração precisa
do valor atualizado das CDAs que pretendem garantir com esta demanda, o
que não foi feito a contento.

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Em assim sendo, a garantia no valor de R$ 22.472.996,53 (fls.
667) não pode ser considerado suficiente já que o montante
incontroverso das CDAS em questão (importe admitido pela FESP) é o de
R$ 20.018.214,86 (fls. 695 da apelação), de modo que a garantia ofertada
não comporta o valor do principal acrescido de 30%.
Aliás, ainda que se considerasse o valor indicado na réplica da autora
(R$ 17.931.858,88
fls. 497), ainda assim a garantia não seria
suficiente.
Em assim sendo, embora possível em tese, inviável no caso
concreto a emissão da CPEN pois não houve garantia idônea e
suficiente.
Concluindo, tenho que, com estes breves acréscimos, acompanho
integralmente o voto do Exmo. Des. Relator sorteado que analisou a
questão de fundo do recurso em minúcias e deu o correto deslinde ao feito,
sendo mesmo de rigor a reversão do julgado.
Diante exposto, pelo meu voto, acompanho o voto do Exmo. Des.
Relator, e DOU PROVIMENTO ao recurso da FESP e ao reexame
necessário.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
2a. JUÍZA

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