Tribunal: TJSP
Processo: 1500997-11.2018.8.26.0637
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida absolvição por atipicidade da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, a fixação de somente uma pena restritiva de direitos. Parcial pertinência.

1) Absolvição por atipicidade da conduta. Impossibilidade. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. O Princípio da

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida absolvição por atipicidade da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, a fixação de somente uma pena restritiva de direitos. Parcial pertinência.

1) Absolvição por atipicidade da conduta. Impossibilidade. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. O Princípio da "insignificância" ou da "bagatela" não possui previsão no ordenamento jurídico pátrio, razão pela qual é de impossível aplicação. De todo o modo, valor da "res" (R$ 480,00) que não pode ser tido como insignificante ou irrisório, ademais, observados, aqui, a "ousadia" e o "atrevimento" no comportamento externado pelo réu, incompatíveis com a benesse, pela vertente que a admite.
2) Penas restritivas de direitos. Sentença que estipulou a substituição da pena privativa de liberdade por "uma" restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e comparecimento periódico em juízo. Este último não está previsto no rol do artigo 43 do CP, mas disposto dentre as condições de suspensão da pena, conforme artigo 78, § 2o, 'c', do CP. Contudo, a r. sentença não determinou o sursis. Contradição que não pode prejudicar o réu. Manutenção somente da pena substitutiva de prestação de serviços à comunidade.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029204
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500997-11.2018.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante LUCIANO
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para afastar a determinação de
comparecimento periódico em juízo, mantida, no mais, a r. sentença, por seus
próprios e precisos fundamentos. V.U.
Transitada em julgado, COMUNIQUE-SE para realização de
admonitória e expedição de Guia de Execução., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500997-11.2018.8.26.0637 -Voto no 19782
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500997-11.2018.8.26.0637.
Apelante: LUCIANO DOS SANTOS (Dr. Osmar Henrique Bozza,
Advogado).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Carlos Gustavo Urquiza
Scarazzato.
Comarca: Tupã.
VOTO no 19.782.
PENAL.
APELAÇÃO.
FURTO
QUALIFICADO.
CONDENAÇÃO.
RECURSO DA DEFESA.
Pretendida absolvição por atipicidade da
conduta, pela aplicação do princípio da
insignificância. Subsidiariamente, a fixação
de somente uma pena restritiva de direitos.
Parcial pertinência.
1) Absolvição por atipicidade da conduta.
Impossibilidade.
Inaplicabilidade
do
princípio da insignificância. O Princípio da
“insignificância” ou da “bagatela” não
possui previsão no ordenamento jurídico
pátrio, razão pela qual é de impossível
aplicação. De todo o modo, valor da “res”
(R$ 480,00) que não pode ser tido como
insignificante
ou
irrisório,
ademais,
observados,
aqui,
a
“ousadia”
e
o
“atrevimento”
no
comportamento
externado pelo réu, incompatíveis com a
benesse, pela vertente que a admite.
2) Penas restritivas de direitos. Sentença
que estipulou a substituição da pena
privativa de liberdade por “uma” restritiva
de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade e comparecimento
periódico em juízo. Este último não está

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previsto no rol do artigo 43 do CP, mas
disposto
dentre
as
condições
de
suspensão da pena, conforme artigo 78, §
2o, 'c', do CP. Contudo, a r. sentença não
determinou o sursis. Contradição que não
pode
prejudicar
o
réu.
Manutenção
somente da pena substitutiva de prestação
de serviços à comunidade.
Parcial provimento.
VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO
interposto pelo acusado LUCIANO DOS SANTOS contra
sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da Vara
Criminal da Comarca de Tupã (publicada em audiência realizada no
dia 14 de junho de 2019 fls. 87).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
acusado foi denunciado, por infração ao artigo 155, § 4o,
inciso II, do Código Penal, porque entre os dias 06 a 30 de
junho de 2018, nas condições de espaço ali delineadas,
subtraiu, para si, mediante abuso de confiança e fraude, a

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quantia de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais), pertencente
ao
estabelecimento
“Auto
Posto
Vanuíre
Ltda”,
representado por Donato Fabricio Pizani (fls. 27/28 denúncia
recebida em 06 de novembro de 2018, fls. 30).
De acordo com apurado, o apelante
trabalhou no citado estabelecimento por cerca de 07 (sete)
anos, sendo que nos 04 (quatro) últimos anos exerceu a
função de caixa. Ocorre que, na ocasião dos fatos, o
acusado subtraiu do caixa da quantia de R$ 480,00
(quatrocentos e oitenta reais), e, para tanto, atuou com abuso
de confiança e fraude. O abuso de confiança foi
caracterizado em razão do longo período de relação
empregatícia e facilidade de acesso ao dinheiro do
estabelecimento em epígrafe. Por sua vez, LUCIANO
agiu mediante fraude, pois com o objetivo de que sua
conduta não fosse notada, o réu, valendo-se do
abastecimento
realizado
por
alguns
clientes
que
efetuavam o pagamento em dinheiro, subtraía referidos
valores. Após, preenchia um cupom em nome de terceiro,
bem como os assinava, fazendo com que a conferência
de caixa resultasse positiva. Ato contínuo, antes de

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faturar a conta das anteriores notas indevidas, o
imputado expedia mais notas, sempre fazendo com que
as contas batessem, bem como quitava a dívida do
primeiro cliente. Outrossim, adotando mencionada forma
de ação, o denunciado subtraiu o total de R$ 480,00
(quatrocentos e oitenta reais), expedindo, para tanto, sete notas
indevidas.
Após o devido processamento, LUCIANO
foi condenado, por incurso no artigo 155, §4o, inciso II,
do Código Penal, às penas privativa de liberdade de 02
(dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e de
multa, no importe de 10 (dez) diárias, cada qual no piso
legal. Substituída a pena privativa de liberdade por “uma”
restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade e comparecimento periódico em
juízo. Concedido o recurso em liberdade.
Pretende o apelante a absolvição por
atipicidade da conduta, em decorrência da aplicação do

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princípio da insignificância. Destaca que restituiu a
quantia de R$ 100,00 (cem reais) e que tentou restituir o
valor subtraído, mas a vítima não aceitou receber.
Subsidiariamente, requer a aplicação de apenas uma
pena restritiva de direitos, em razão da contradição
verificada na r. sentença (fls. 99/104).
Contrarrazões às fls. 113/118 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento
para manter somente a pena substitutiva de prestação de
serviços à comunidade (fls. 126/131).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.

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Em primeiro lugar, as provas existentes.
Materialidade e autoria adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, cupons
fiscais (fls. 04/07), destacando-se a prova oral realizada
durante a instrução.
Impertinente pedido de absolvição.
Sem embargos ao quanto argumentado pela douta
defesa, na espécie, incontroversa a prática da infração
descrita na medida em que, sempre que oportunizado
interrogatório, o apelante confessou, integralmente, tê-
la praticado (fls. 11/14 e mídia armazenada no servidor), confissão
esta que foi roborada pela prova judicializada (testemunho
do policial civil Marcelo Benites Paveloski mídia armazenada no servidor).
Sendo assim, a confissão surgiu como idôneo meio de
prova, tal como, aliás, nessa situação (de harmonia com a
prova produzida), é reconhecida pela jurisprudência (cf., vg.,
TJ-SP: Revisão Criminal no 0124769-37.2010.8.26.0000, 8o
Grupo de Direito Criminal, rel. Des. Luís Carlos de Souza

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Lourenço, j. 26/09/2013, v.u.).
De outro lado, não se pode reconhecer a
absolvição do acusado, aplicando-se o princípio da
insignificância, principalmente pela ausência de previsão
legal a respeito.
De
qualquer
forma,
aludida
teoria
pressupõe, para os adeptos, de qualquer maneira, que a
lesão ao bem jurídico, no caso o patrimônio, seja tão
ínfima que não configure a tipicidade material do delito. O
valor não deve ser apenas “pequeno” (para o qual a legislação já
observa
consequências
específicas

crime
“privilegiado”),
mas
completamente inexpressivo.
Na
verdade,
não
existe
parâmetro
concreto para que se determine algo como sendo de
pequeno valor (crime “privilegiado”). Muito menos para valor
considerado
“inexpressivo”.
Os
critérios
até
hoje

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levantados - como o que adota o salário mínimo como
parâmetro - são apenas referenciais, não sendo, porém,
inflexíveis ou absolutos, nem podendo ser vistos como de
rigor aritmético, pois devem sempre ser levadas em conta
as circunstâncias do caso concreto. No caso, a quantia
de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais), conforme descrita
na incoativa, ou até mesmo a quantia de R$ 380,00
(trezentos e oitenta), como alegado pelo réu e confirmado
pelo representante do estabelecimento-vítima, Donato
Fabricio Pizani, ouvido na Delegacia (fls. 16/17) não pode
ser tida como patrimônio de “ínfimo” valor.
Além disso, ainda pela vertente que
admite a aplicação do princípio referido, observada em
decisão do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do HC 84.412/SP, da relatoria do Ministro Celso de Mello,
concluiu-se ser necessária, para o reconhecimento do
“delito de bagatela”, a concorrência de quatro quesitos, a
saber: a mínima ofensividade da conduta do agente,
nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo
grau
de
reprovabilidade
do
comportamento
e
a
inexpressividade da lesão jurídica provocada, o que não
se vislumbra no caso dos autos. Primeiro, porque, repita-

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se, a quantia subtraída não pode ser considerada
insignificante. Depois, com o comportamento externado
pelo apelante, demonstrou-se “ousadia” e “atrevimento”,
tendo em vista que, mediante abuso de confiança,
subtraiu
a
quantia
em
dinheiro
do
caixa
do
estabelecimento comercial em que trabalhava, sendo
que, para tanto, fraudou notas fiscais para não levantar
suspeitas de sua ação delitiva. Reprovabilidade da
conduta incompatível, portanto, com o que se exige para
concessão da benesse.
Ademais, importante, de todo o modo,
frisar que a tentativa de devolução do valor subtraído,
conforme alegado pelo réu, não justificaria, sob nenhum
ângulo,
absolvição,
quando
muito,
se
houvesse
concretizado
a
devolução
da
quantia,
antes
do
recebimento da denúncia, daria azo à redução de pena,
nos
termos
do
artigo
16
do
código
Penal

arrependimento posterior situação, todavia, que não
se verificou.

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Bem comprovada, pois, a prática do
delito em exame, inclusive em sua qualificadora, razão
pela qual não se cogita de absolvição, por atipicidade da
conduta, como pretendida no recurso interposto pela
Defesa.
Passa-se à análise da dosimetria das
penas.
No tocante, assim surgiu motivada a r.
sentença: “A culpabilidade vem a ser o critério básico e fundamental
na fixação da pena, nele afere-se o maior ou menor índice de
reprovabilidade acerca do comportamento delituoso, quer na vontade do
agente ou na assunção do risco de causar o resultado nos crimes
dolosos. Nesse sentido, a reprovabilidade da conduta do agente é normal
à espécie de delito. O Réu não ostenta antecedentes (fls. 71). No tocante
à personalidade do réu não há qualquer comprovação por profissional do
ramo que demonstre ter o agente personalidade voltada para o crime. Os
motivos determinantes do crime são representados pelos antecedentes
psíquicos e as razões que desencadearam a conduta ilícita, no caso
vertente, normais à espécie do delito. As circunstâncias objetivas do
crime foram normais à espécie. As consequências do crime praticado
são inerentes ao tipo penal. O comportamento da vítima não influência
na dosagem da pena no presente caso. Desta forma, em razão de

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nenhumas circunstâncias das judiciais pesarem contra o réu, fixo a pena
base no mínimo em: 02 anos de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena não se vislumbra a incidência de
causas agravantes. Registro a incidência da atenuante de confissão,
todavia, deixo de reduzir a pena, já situada no mínimo legal, certo de que
nessa segunda fase ela não pode ser reduzida aquém deste patamar
mínimo, razão pela qual mantenho a pena em: 02 anos de reclusão, e
pagamento de 10 dias-multa. Na terceira fase da dosimetria, não se
vislumbra a incidência de causas de aumento ou diminuição da pena,
razão pela qual torno definitiva a pena de 02 anos de reclusão, e
pagamento de 10 dias multa. O valor do dia multa deverá ser o mínimo
legal, consideradas as condições do réu. Fixo o regime ABERTO para o
cumprimento de pena, tendo em vista a qualidade da pena aplicada
(RECLUSÃO, art. 33, §3°, alínea “c” do CP). Nos termos do artigo 44,
inciso I, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por
uma restritiva de direito, consistente em: (i) prestação de serviços à
comunidade pelo prazo da pena privativa de liberdade substituída e (ii)
comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas,
para informar e justificar atividades. Diante do exposto, JULGO
PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL e CONDENO o Réu
LUCIANO DOS SANTOS como incurso nas penas do artigo 155, §4o,
incisos II, do Código Penal, ao cumprimento da pena de: 02 (dois) anos
de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa,
substituída a pena corporal na forma retro. Por fim, considerando-se que
o Réu respondeu ao presente feito em liberdade e que foi condenado a
cumprimento de pena em regime aberto, autorizada a sua suspensão,
deverá assim permanecer caso deseje recorrer desta decisão.” (fls.
86/87).

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A pena-base foi adequadamente fixada
no mínimo legal, ou seja, 02 (dois) anos de reclusão, e
pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso. Na fase
intermediária, apesar de reconhecida a atenuante da
confissão
espontânea,
a
reprimenda
manteve-se
inalterada em observância à Súmula 231 do C. Superior
Tribunal de Justiça. Ausentes causas de aumento e de
diminuição, tornou-se definitiva a pena no menor
patamar.
De
fato,
apresentou-se
cabível
a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. Contudo, nesse ponto, de rigor reparo.
Observa-se que o juízo a quo substituiu a pena corporal
por (i) prestação de serviços à comunidade e (ii)
comparecimento periódico em juízo. Em seguida, apenas
mencionou a suspensão da pena, que, na realidade, não
foi determinada. Confira-se: “considerando que o réu respondeu ao
presente feito em liberdade e que foi condenado ao cumprimento de pena
em regime aberto, autorizada a sua suspensão” - destaquei). Ocorre
que o comparecimento periódico em juízo não está
previsto no rol das penas restritivas de direitos,

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estipulado no artigo 43 do Código Penal, mas, sim, no
artigo 78, § 2a, 'c', do mesmo Diploma Legal, como uma
das condições da suspensão da pena. Na ausência da
interposição de embargos de declaração, tal contradição
não foi esclarecida. Portanto, de rigor o afastamento da
determinação de comparecimento periódico em juízo,
mantendo-se apenas a restritiva de direitos, consistente
na prestação de serviços à comunidade, até porque, na
forma da lei (artigo 77, III, do Código Penal), tem preferência
sobre eventual “sursis”.
A fixação de regime aberto para o
cumprimento da pena mostrou-se adequado ao caso, nos
termos do artigo 33, §2o, letra c, e §3o, do Código Penal.
Do
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para afastar a
determinação de comparecimento periódico em juízo,
mantida, no mais, a r. sentença, por seus próprios e
precisos fundamentos.

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Transitada em julgado, COMUNIQUE-
SE para realização de admonitória e expedição de Guia
de Execução.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR