Tribunal: TJSP
Processo: 2242009-61.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de entorpecentes. Pedido de revogação da prisão preventiva. Paciente primária. Circunstâncias favoráveis. Concessão de liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019668
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2242009-61.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente MIKAELE
ALVES SIQUEIRA DE ASSIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Concederam a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS n. 2242009-61.2020.8.26.0000
Comarca: SÃO PAULO
Impetrante: DEFENSORIA PÚBLICA
Paciente: MIKAELE ALVES SIQUEIRA DE ASSIS
Voto: 19293
HABEAS CORPUS. Tráfico de entorpecentes. Pedido de
revogação
da
prisão
preventiva.
Paciente
primária.
Circunstâncias
favoráveis.
Concessão
de
liberdade
provisória mediante imposição de medidas cautelares
previstas no artigo 319 do CPP. Ordem concedida.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela
Dra. Renata Moura Gonçalves, defensora pública, em favor de
MIKAELE ALVES SIQUEIRA DE ASSIS, sob a alegação de ilegal
constrangimento por parte do D. Juízo de Direito do Plantão
Judiciário da Comarca de São Paulo/SP, que converteu a prisão em
flagrante da paciente em medida acautelatória preventiva, em
razão da suposta prática do delito previsto no artigo 33, caput, da
Lei n. 11.343/06.

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Pugna
a
impetrante,
em
suma,
pela
revogação
da
prisão
preventiva,
porquanto
ausentes
seus
requisitos e fundamentos autorizadores, bem como em razão da
Recomendação n.62/2020 do CNJ e da ausência de fundamentação
da decisão que a decretou, tendo havido violação ao disposto no
artigo 315 do Código de Processo Penal, e que tal medida afronta o
princípio
da
proporcionalidade.
Subsidiariamente,
requer
a
concessão de medidas cautelares diversas da prisão (fls. 01/11).
A liminar foi indeferida (fls. 66/71).
O MM. Juiz de Direito do DIPO3 prestou
informações (fls. 80/82).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. Gianpaolo Poggio Smanio, opina pela denegação da
ordem (fls. 85/93).
É, em síntese, o relatório.
A ordem deve ser concedida.
A paciente está sendo investigada porque,
em tese, no dia 07 de outubro de 2020, por volta das 07h30, na
Rua Francesco Araia, 70, na cidade de São Paulo, trazia consigo,
para fins de entrega ao consumo de terceiros, 58 porções de
maconha, contendo 154,4g (massa líquida), 22 pedras de crack,
contendo 3,1g (massa líquida), 15 porções de skunk, contendo
4,9g (massa líquida) e 64 porções de cocaína, contendo 34,8g
(massa líquida), sendo estas substâncias entorpecentes que
determinam dependência física e psíquica, sem autorização ou em

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desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de
R$60,00 em espécie (fls. 02/04, fls. 14 e fls. 17/20
autos
principais).
Analisando os elementos carreados aos
autos, observo que estão ausentes os fundamentos autorizadores
da prisão preventiva.
Nada obstante a gravidade da infração
penal em tese praticada, a paciente é tecnicamente primária,
menor de 21 anos, tendo sido a ela atribuída a posse de
quantidade de drogas que, apesar de significativa, não se revela
exorbitante, sendo certo que a substância de maior peso se trata
de entorpecente de menor poder vulnerante.
Ademais, sobrevindo eventual condenação,
o prognóstico da pena em relação à paciente, por conta da sua
primariedade técnica e da quantidade de drogas apreendida, será
favorável.
Ressalte-se que, após a edição da Lei n.
12.403/2011, que alterou as medidas cautelares do Código de
Processo Penal, o instituto da prisão preventiva se tornou exceção,
aplicável somente quando impossível a aplicação de qualquer
medida cautelar instituída pelo citado diploma legal, nos termos do
que dispõe o artigo 282, § 6o, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, já decidiu esta 16a Câmara
de Direito Criminal:

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HABEAS CORPUS Tráfico ilícito de entorpecentes
Conversão da prisão em flagrante em preventiva -
Vedação da liberdade provisória aos flagrados pelo
crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno
do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12)
Análise da
prisão cautelar sob o enfoque do art. 312, CPP, sob a
ótica da Lei n.o 12403/11 - Prisão cautelar que se
mostra
como
exceção
no
nosso
sistema
-
Inexistência de elementos que, concretamente,
justifiquem a prisão preventiva - Liberdade provisória
concedida
Ordem concedida, com expedição de
alvará de soltura (voto n. 36509).
(TJSP; Habeas Corpus 2058810-07.2018.8.26.0000;
Relator: Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara
de Direito Criminal; Foro de Ribeirão Preto - 5a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de
Registro: 19/04/2018, V.U.)
Insta
salientar,
ainda,
que
o
Egrégio
Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do
artigo 44, da Lei de Drogas, não comportando mais se falar em
vedação da liberdade provisória ao crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido:
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA
DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE
INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA
PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA
691/STF.
SUPERAÇÃO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FUNDAMENTO
APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA
INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
BASE
EMPÍRICA
IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CARACTERIZADO.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO
POR
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
PROCESSUAL.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão cautelar para
garantia da ordem pública e para conveniência da
instrução criminal é ilegítima quando fundamentada,
como no caso sub examine, tão somente na
gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes.
[...] “a decisão que decretou a prisão cautelar limita-

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se a tecer considerações sobre o potencial danoso do
tráfico de entorpecentes. Não cuidou, assim, de
apontar, minimamente, conduta dos pacientes que
pudessem colocar em risco a ordem pública, a
instrução processual ou a aplicação da lei penal”. 3.
A vedação legal à liberdade provisória ao preso em
flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no
art.
44
da
Lei
11.343/2006,
foi
julgada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC
104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), devendo,
contudo, o magistrado apreciar a existência dos
requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do
Código de Processo Penal. [...] 5. Agravo regimental
desprovido, em razão da inadequação da via eleita.
Ordem concedida de ofício para assegurar aos
pacientes o direito de aguardarem em liberdade o
trânsito
em
julgado
de
eventual
sentença
condenatória, salvo se por outro motivo devam
permanecer
presos
e
sem
prejuízo
de
nova
decretação de prisão preventiva fundamentada ou de
uma ou mais das medidas cautelares previstas no
art. 319 do Código de Processo Penal, caso seja
necessário1.
Ademais, em julgado do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Celso de Mello, prevaleceu
o entendimento de que não devem ser aceitas decisões que
fundamentam a prisão cautelar no reconhecimento de fatos que se
subsumam ao próprio tipo penal. Assim, a gravidade em abstrato
do crime não é suficiente para justificar, por si só, a decretação de
prisão preventiva:
Entorpecentes. Prisão em flagrante. Conversão em
prisão preventiva. Inexistência de fundamentos
concretos. Referência genérica à defesa social e à
questão da impunidade. Razões desprovidas de
idoneidade jurídica para legitimar a utilização desse
instituto de tutela cautelar penal, que se reveste de
caráter
excepcional.
Precedentes.
Insuficiência,
também,
para
tal
finalidade,
do
mero
reconhecimento da presença dos pressupostos da
prisão preventiva, que não se confundem com os
fundamentos a ela pertinentes, os quais deverão ser
concretamente
indicados
para
justificar
a
excepcionalidade de decretar-se a privação cautelar
1 STF, HC 121181 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. LUIZ FUX, d.j.
22/04/2014.

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da liberdade individual de alguém. A questão da
posse ou do porte de pequena quantidade de drogas
na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Precedentes. Tratamento jurídico- -penal da matéria
no direito comparado: Portugal (Lei no 30, de
29/11/2000, art. 2o, n. 2). Configuração, na espécie,
de pequena quantidade das drogas apreendidas em
poder do paciente (cocaína e “crack”). “Habeas
corpus”
concedido
de
ofício
e
estendido,
por
identidade de situações, ao corréu2.
De resto, ressalto que, nos termos do artigo
4o, inciso III, da Recomendação n. 62, do Conselho Nacional de
Justiça, frente à atual situação de pandemia de COVID-19, deve ser
observada a máxima excepcionalidade da prisão preventiva.3
Desta forma, as circunstâncias do caso
concreto são favoráveis à concessão de liberdade ao paciente,
mediante a imposição das medidas cautelares previstas no artigo
319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal.
Posto isso, pelo meu voto, conheço do
habeas corpus e concedo a ordem, para conferir a liberdade
provisória em favor da paciente, mediante imposição das medidas
cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de
Processo Penal.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
LEME GARCIA
Relator
2 STF. HC 144.716, Relator: Min. CELSO DE MELLO, d.j. 16/10/2017.
3 Art. 4o Recomendar aos magistrados com competência para a fase de
conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e
em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as
seguintes medidas:
III
a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva,
observado o protocolo das autoridades sanitárias.