Tribunal: TJSP
Processo: 1500533-51.2020.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-20
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:
Furto – Princípio da Insignificância – Relevância da conduta aferida ao ser cotejado o valor da res com as condições econômicas da vítima – Não reconhecimento do crime de bagatela
O princípio da insignificância traduz a ideia de não dever o Direito Penal ocupar-se de condutas que não importem em lesão minimamente significativa, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da

Ementa:
Furto – Princípio da Insignificância – Relevância da conduta aferida ao ser cotejado o valor da res com as condições econômicas da vítima – Não reconhecimento do crime de bagatela
O princípio da insignificância traduz a ideia de não dever o Direito Penal ocupar-se de condutas que não importem em lesão minimamente significativa, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O fato de as coisas subtraídas serem de pequeno valor comercial não implica necessariamente que seu proceder seja insignificante ao mundo jurídico, mesmo porque impende cotejar o valor da res com as condições econômicas de cada vítima. Eventual aplicação do princípio da insignificância acarretará a exclusão ou o afastamento da própria tipicidade penal, sendo necessária a seu reconhecimento a presença concomitante dos seguintes requisitos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Cálculo da Pena – Réu que ostenta outros envolvimentos de natureza penal – Certidão apontando que o término de cumprimento de pena relativa a condenação anteriormente imposta ocorreu menos de cinco anos antes dos fatos julgados – Exigência necessária apenas ao reconhecimento da agravante da reincidência – Circunstância a ser considerada na qualidade de "mau antecedente" na fixação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos nos art. 59 do CP
A reincidência, ao contrário dos maus antecedentes, não gera efeitos somente sobre o quantum da pena do sentenciado, mas também sobre a concessão de benefícios, tanto por ocasião da prolação da sentença como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso do lapso depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo legal, no sentido de afastar-se a agravante genérica da reincidência, de tal sorte a inexistir qualquer impeditivo para que eventual condenação criminal transitada em julgado seja considerada na primeira fase da dosimetria da pena, como mero antecedente desabonador.

Cálculo da Pena – Concorrência da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea – Reincidência múltipla e específica – Compensação – Inadmissibilidade
Reza o art. 67 do CP dever a pena, no concurso de agravantes e atenuantes, aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. É certo que a Jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se inclinado no sentido de ser, em determinadas situações, plenamente admissível o reconhecimento da existência de equilíbrio entre o peso desta reincidência e aquele da confissão espontânea na dosimetria da reprimenda, principalmente se esta última vier pautada pelo arrependimento e espontaneidade do agente, e ainda tiver contribuído para a elucidação dos fatos. Aludida compensação é, contudo, evidentemente inadmissível em se cuidando de reincidência múltipla ou específica, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade, e desatendimento aos objetivos de prevenção do delito, bem como de repreensão e reeducação do condenado.

Furto – Tentativa – Iter criminis consideravelmente percorrido – Causa de diminuição de pena incidindo em grau aquém do máximo
Em tendo o agente percorrido consideravelmente o iter criminis, mostra-se adequada a redução da pena aquém da fração máxima legalmente prevista, devendo o quantum da causa de diminuição ser fixado de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Pena – Circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência – Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento
Em se tratando de apelante cujas circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se a orientação do art. 33, § 2o, alíneas "a" e "b", e § 3o, do CP, e a necessidade de efetiva repressão e prevenção do delito, bem como da ressocialização do réu.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Inteiro teor:
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Registro: 2021.0000026825
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1500533-51.2020.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que
é apelante WILLIAM ROBERTO MARTINS DE LIMA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual 9a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte
decisão:
"Negaram
provimento
ao
recurso,
com
determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
SÉRGIO
COELHO
(Presidente
sem
voto),
ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de janeiro de 2021.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto No 25614
Apelação Criminal No 1500533-51.2020.8.26.0302
Comarca: Jaú
Apelante: WILLIAM ROBERTO MARTINS DE LIMA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Furto – Princípio da Insignificância – Relevância da
conduta aferida ao ser cotejado o valor da res com as
condições econômicas da vítima – Não reconhecimento
do crime de bagatela
O princípio da insignificância traduz a ideia de não dever o
Direito Penal ocupar-se de condutas que não importem em
lesão minimamente significativa, seja ao titular do bem
jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
O fato de as coisas subtraídas serem de pequeno valor
comercial não implica necessariamente que seu proceder
seja insignificante ao mundo jurídico, mesmo porque
impende cotejar o valor da res com as condições
econômicas de cada vítima. Eventual aplicação do princípio
da insignificância acarretará a exclusão ou o afastamento
da própria tipicidade penal, sendo necessária a seu
reconhecimento a presença concomitante dos seguintes
requisitos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente,
(b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e
(d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Cálculo da Pena
Réu que ostenta outros
envolvimentos de natureza penal Certidão apontando
que o término de cumprimento de pena relativa a
condenação anteriormente imposta ocorreu menos de
cinco anos antes dos fatos julgados
Exigência
necessária apenas ao reconhecimento da agravante da
reincidência
Circunstância a ser considerada na
qualidade de “mau antecedente” na fixação da pena-
base seguindo os critérios norteadores previstos nos
art. 59 do CP
A reincidência, ao contrário dos maus antecedentes, não
gera efeitos somente sobre o quantum da pena do
sentenciado,
mas
também
sobre
a
concessão
de
benefícios, tanto por ocasião da prolação da sentença
como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso do
lapso depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos
efeitos devem se restringir, porém, à previsão contida no
próprio dispositivo legal, no sentido de afastar-se a
agravante genérica da reincidência, de tal sorte a inexistir
qualquer impeditivo para que eventual condenação criminal
transitada em julgado seja considerada na primeira fase da

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dosimetria da pena, como mero antecedente desabonador.
Cálculo da Pena
Concorrência da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea
Reincidência múltipla e específica Compensação
Inadmissibilidade
Reza o art. 67 do CP dever a pena, no concurso de
agravantes e atenuantes, aproximar-se do limite indicado
pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como
tais as que resultam dos motivos determinantes do crime,
da personalidade do agente e da reincidência. É certo que
a Jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se inclinado
no sentido de ser, em determinadas situações, plenamente
admissível o reconhecimento da existência de equilíbrio
entre o peso desta reincidência e aquele da confissão
espontânea na dosimetria da reprimenda, principalmente se
esta
última
vier
pautada
pelo
arrependimento
e
espontaneidade do agente, e ainda tiver contribuído para a
elucidação dos fatos. Aludida compensação é, contudo,
evidentemente inadmissível em se cuidando de reincidência
múltipla ou específica, sob pena de violação ao princípio da
proporcionalidade, e desatendimento aos objetivos de
prevenção do delito, bem como de repreensão e
reeducação do condenado.
Furto
Tentativa
Iter criminis consideravelmente
percorrido
Causa de diminuição de pena incidindo
em grau aquém do máximo
Em tendo o agente percorrido consideravelmente o iter
criminis, mostra-se adequada a redução da pena aquém da
fração máxima legalmente prevista, devendo o quantum da
causa de diminuição ser fixado de acordo com as
circunstâncias do caso concreto.
Pena
Circunstâncias judiciais desfavoráveis e
reincidência Regime prisional fechado para início do
cumprimento de pena Entendimento
Em se tratando de apelante cujas circunstâncias judiciais
sejam desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, a opção
pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais
adequada, considerando-se a orientação do art. 33, § 2o,
alíneas “a” e “b”, e § 3o, do CP, e a necessidade de efetiva
repressão
e
prevenção
do
delito,
bem
como
da
ressocialização do réu.
Pena
Detração
Cômputo do tempo de prisão
provisória para fins de determinação do regime inicial
de pena privativa de liberdade Art. 387, § 2o, do CPP,
com a redação dada pela Lei n. 12.736/12
Fixação a
ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum
da pena aplicada com as condições subjetivas
previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de
modo automático, como sugeriria uma interpretação

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desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do
CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende
do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto
subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por
ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP.
Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n.
12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação
de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se
foram ou não preenchidas as condições subjetivas,
previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A
posterior
progressão
de
regime
vem,
ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que,
em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre
as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada
aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que
sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural
da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não
o prolator da sentença.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 212/219, prolatada pelo
MM. Juiz Pedro Siqueira de Pretto, cujo relatório ora se adota,
WILLIAN ROBERTO MARTINS DE LIMA foi condenado como incurso
no art. 155, § 1o, c.c. o art. 14, II, ambos do CP, às penas de 11
meses e 03 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 08
dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época
dos fatos. Foi negado ao acusado o recurso em liberdade.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, alegando atipicidade da conduta, entendendo ser caso de
aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer a
redução das penas aplicadas, pelos motivos expostos nas razões
recursais, e a fixação do regime inicial aberto, inclusive com

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fundamento no art. 387, § 2o, do CPP.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de furto
tentado, praticado durante o repouso noturno, foi bem decretada e
veio embasada em suficiente acervo probante.
Segundo restou comprovado, na madrugada de 06
de abril de 2020, William Roberto adentrou um imóvel de Paulo
Roberto da Camargo Abdo, que estava para alugar, e, agindo com
animus furandi, passou a separar diversos bens que pretendia subtrair
(materiais elétricos e de construção, além de algumas ferramentas,
avaliados conjuntamente em R$ 183,49).
A conduta foi, contudo, percebida por vizinhos,
que acionaram Policiais Militares; estes, por sua vez, chegaram ao
local dos fatos com o furto ainda em andamento. Ao notar a presença
dos Policiais, o acusado tentou fugir, abandonando a res e pulando os
telhados dos imóveis vizinhos, mas acabou sendo detido pelos
Militares.
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 12/13 e 102/103, pelas fotografias de
fls. 26/30, bem como pelo laudo pericial do local do crime de fls.
110/117.
A prova oral (fls. 196/200) colhida na instrução
criminal, que conta com os depoimentos dos Policiais Militares e com
a confissão do réu, todos nos exatos termos acima narrados, mostrou-

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se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos,
como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Quanto à incidência do princípio da insignificância
ou da criminalidade de bagatela, aduzida pela combativa Defesa,
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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verifica-se não ser o caso de sua aplicação.
Mencionado princípio da insignificância traduz a
ideia de não dever o Direito Penal ocupar-se de condutas que não
importem em lesão minimamente significativa, seja ao titular do bem
jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
O fato de as coisas subtraídas serem de pequeno
valor comercial não significa, todavia, que a conduta praticada pelo
agente seja necessariamente insignificante ao mundo jurídico, mesmo
porque impende não apenas cotejar o valor da res com as condições
econômicas de cada vítima, mas perquirir se sua conduta teria se
dado sem maior ofensividade bem como se ele apresenta
periculosidade social.
Eventual aplicação do princípio da insignificância
acarretará a exclusão ou o afastamento da própria tipicidade penal,
sendo necessária a seu reconhecimento a presença concomitante dos
seguintes requisitos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente,
(b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau
de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da
lesão jurídica provocada.
Destaque-se que, no caso em apreço, o conjunto
de bens que o acusado pretendia subtrair foi avaliado em R$ 183,49,
que está longe de ser inexpressivo.
Bem comprovada, ainda, a causa de aumento de
pena do art. 155, § 1o, do CP (furto cometido durante o repouso
noturno), reconhecida na r. sentença hostilizada (fls. 216/217), cuja
incidência sequer foi questionada nas razões recursais, não havendo
como afastá-la.
As reprimendas, dosadas e fundamentadas em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a

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imposição do regime inicial semiaberto, não comportam qualquer
reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, cujas circunstâncias judiciais o Magistrado a quo reputou
desfavoráveis ao acusado, as suas penas-base foram fixadas em 01
ano, 03 meses e 12 dias de reclusão e 12 dias-multa (o que equivale
ao mínimo legal, acrescido de 2/7), sob a seguinte fundamentação,
extraída de fls. 217/218:
Na primeira fase (CP, art. 59, caput), o que merece ser
relevada é a maior culpabilidade ou censurabilidade da
conduta, tendo em vista que, consoante certidão de fls. 65,
o réu cometeu o delito em exame quando usufruía de
liberdade provisória referente a um outro processo por furto
(Processo no 1500112-46.2020, que tramita perante a 2o
Vara Criminal desta Comarca), bem como devem
considerados os maus antecedentes do réu, conforme FA
de fls. 67/85, contando com duas condenações definitivas
(fls. 72 c/c 84 [Processo no 1002/99 TJ aos 22/05/2000] e
fls. 73 c/c 83/4 [Processo no 57667/07 Pena julgada extinta
aos 11/10/2012]). Diante de todas essas circunstâncias
judiciais negativas, a pena-base reclama ser exasperada
em 2/7, pois o mais proporcional ao quanto analisado, mas
devendo o dia-multa ser calculado sobre o mínimo legal,
ante a falta de elementos acerca da real situação
econômica do réu (CP, arts. 49 e 60). Nesta etapa, então, a
pena remonta a 1 ano, 3 meses e 12 dias de reclusão, e 12
dias-multa.
Tendo
em
vista
as
circunstâncias
judiciais
negativas acima mencionadas, que claramente demonstram que o
acusado possui personalidade voltada à prática de crimes, a
exacerbação das penas-base mostrou-se até mesmo benevolente.
Destaque-se que a reincidência, ao contrário dos
maus antecedentes, não gera efeitos somente sobre o quantum da
pena do sentenciado, mas também sobre a concessão de benefícios,

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tanto por ocasião da prolação da sentença como na fase de sua
execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o
decurso do lapso depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos
efeitos devem se restringir, porém, à previsão contida no próprio
dispositivo legal, no sentido de afastar-se a agravante genérica da
reincidência, de tal sorte a inexistir qualquer impeditivo para que
eventual condenação criminal transitada em julgado seja considerada
na primeira fase da dosimetria da pena, como mero antecedente
desabonador.
b) na segunda fase, a reincidência múltipla e
específica
do
agente
em
crimes
patrimoniais
corretamente
preponderou sobre a confissão espontânea, ensejando o acréscimo
de 1/12 nas reprimendas, resultando em 01 ano, 04 meses e 20 dias
de reclusão e 13 dias-multa, nos seguintes termos, extraídos de fls.
218:
Na segunda fase da dosimetria da pena, verifica a
presença da atenuante da confissão (artigo 65, inciso III,
alínea “d”, do Código Penal), bem como a agravante pelas
reincidências (CP, arts. 61, I, 63 e 64, I), conforme
certidões de fls. 62/3 e 65 (dois furtos e um roubo
Processos no 82182/15 e no 3011078/13 [ambos com
penas julgadas extintas aos 12/06/2018], bem como no
786/17 [TJ aos 06/04/2017]), razão pela opto por realizar
apenas um acréscimo nesta etapa, no patamar de 1/12,
considerando a quantidade de reincidências, fixando-a em
1 ano, 4 meses e 20 dias de reclusão, e 13 dias-multa.
Não se ignora a existência de divergência
Jurisprudencial quanto a, no concurso entre circunstâncias atenuantes
e agravantes, dever ou não preponderar a reincidência sobre a
confissão. O entendimento mais rigoroso, no sentido afirmativo, vem

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lastrado no art. 67 do CP, e há muito havia se cristalizado nos
Julgados, inclusive do próprio Supremo Tribunal Federal:
[...] o art. 67 do CP é claro ao dispor sobre a
preponderância
da
reincidência
sobre
outras
circunstâncias, dentre as quais enquadram-se a confissão
espontânea. Afinal, a confissão não está associada aos
motivos determinantes do crime, e por diferir em muito do
arrependimento
também
não
está
relacionada
à
personalidade do agente, tratando-se apenas de postura
adotada pelo réu de acordo com a conveniência e
estratégia para sua defesa. 3
Mais recentemente, contudo, passou a prevalecer
nos Tribunais superiores o entendimento no sentido de ser, em
determinadas situações, plenamente admissível o reconhecimento da
existência de equilíbrio dessas duas circunstâncias, principalmente se
a confissão, marcada pelo arrependimento e pela espontaneidade do
agente, tiver colaborado para a elucidação dos fatos. Nesse sentido,
inclusive, decidiu o Col. STJ, em Recurso Especial Representativo da
Controvérsia, no regime de repetitivo (Art. 543-C do CPC):
Penal
Dosimetria
Confissão espontânea e
reincidência Compensação Possibilidade
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 99.446/MS. Impetrante: Defensoria
Pública Da União. Paciente: Luiz Carlos Siqueira. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Relatora: Ministra Ellen Gracie. 2a Turma Brasília, 18 de agosto de 2009. Votação
unânime.
Diário
da
Justiça
Eletrônico.
11
Set.
2009.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=602371>.
Acesso
em: 14 Out. 2014. No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no
102.486. Relatora: Ministra Carmen Lúcia. Brasília 06 de abril de 2010. 1a Turma. Diário
da Justiça Eletrônico. 21 Maio 2010.

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a agravante da reincidência.4
Cumpre observar que, mesmo uma reflexão não
tão aprofundada do tema já permite constatar que aludido
entendimento do Superior Tribunal de Justiça não afronta, de modo
algum, referida previsão contida no art. 67 do CP.
Não se pode perder de vista que a previsão do
legislador penal é no sentido de que, no concurso de agravantes e
atenuantes, a pena deva “aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes”. O próprio dispositivo esclarece que
mencionadas circunstâncias são aquelas “que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência”.
A melhor exegese da previsão legal é, pois, no
sentido de não ser toda e qualquer confissão do acusado que vá
acarretar a compensação dessa atenuante com a agravante da
reincidência, mas apenas aquela admissão que permita constatar
tratar-se o agente de pessoa correta, de boa índole; ou ao menos
dotada de personalidade não desvirtuada, o que não se dá, por
exemplo, com aquele indivíduo cuja vida seja voltada para a prática de
delitos.
4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.341.370/MT (2012/0180909-
9). Recorrente: Rosivaldo Mourão de Almeida. Recorrido: Ministério Público do Estado do
Mato Grosso. Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. 3a Seção. 6a Turma. Votação
unânime. Brasília, 10 de abril de 2013. Diário da Justiça Eletrônico. 17 Abr. 2013. Revista
Eletrônica
do
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1223242&tipo=0&nreg=20120
1809099&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20130417&formato=PDF&salvar=fals
e>. Acesso em: 14 Out. 2014.

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No caso concreto, aludida compensação é
evidentemente inadmissível, uma vez que a reincidência do agente é
múltipla e específica em crimes patrimoniais. Aliás, a elevação das
penas, nessa fase, deveria ter sido mais rigorosa, pelos motivos ora
expostos. Na ausência de apelo por parte da Acusação, contudo,
lamentavelmente nada pode ser feito a respeito em sede de
julgamento de recurso exclusivo da Defesa.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, as
sanções foram reduzidas de 1/2 pela tentativa, tendo em vista o iter
criminis percorrido, perfazendo 08 meses e 10 dias de reclusão e 06
dias-multa, e então elevadas de 1/3, pela incidência da causa de
aumento prevista no art. 155, § 1o, do CP, restando finalizadas em 11
meses e 03 dias de reclusão e 08 dias-multa.
Não se cogita da pretendida redução das penas de
2/3 pela tentativa, “considerando que o acusado já havia ingressado
no local, separado objetos, mas, pelas provas, não estava em vias de
já dali se evadir para a consumação do delito” (fls. 218).
Ora,
em
tendo
o
agente
percorrido
consideravelmente o iter criminis, como no presente caso, mostra-se
adequada a redução da pena aquém da fração máxima legalmente
prevista, devendo o quantum da causa de diminuição ser fixado de
acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Fica mantido, por fim, o regime inicial semiaberto,
mais uma vez por conta da ausência de apelo da Acusação. É certo
que, diante da reincidência múltipla e específica do acusado e das
circunstâncias negativas comprovadas, o regime fechado deveria ter
sido o aplicado, por expressa determinação legal neste sentido (art.
33, § 2o e § 3o, do CP). Em consequência, o pleito de fixação do
regime inicial aberto se mostra completamente descabido.

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Em se tratando de apelante cujas circunstâncias
judiciais sejam desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, com
efeito, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais
adequada, considerando-se a orientação do art. 33, § 2o, alíneas “a” e
“b”, e § 3o, do CP, e a necessidade de efetiva repressão e prevenção
do delito, bem como da ressocialização do réu.
Com
relação
à
pretendida
detração,
o
merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos
para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena
que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma
interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387,
do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do
preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-
se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime
inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma
empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do
CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente
se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no
art. 59 do mesmo estatuto penal. No caso concreto, as circunstâncias
judiciais são, como já observado, desfavoráveis, sendo que o apelante
já foi inclusive indevidamente beneficiado.
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de
sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-
se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo
Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e
não o prolator da sentença.
Ante o exposto, diante da ausência de recurso do

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Ministério Público, tão somente se nega provimento ao apelo
Defensivo interposto em favor de WILLIAN ROBERTO MARTINS DE
LIMA, restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição,
após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em
regime semiaberto, bem como de carta de guia, para que seja iniciado
o cumprimento da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator