Tribunal: TJSP
Processo: 0002242-59.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-11
Data de publicação: 2021-01-11

Ementa:
Agravo em Execução - Associação para o tráfico (artigo 35 da Lei no 11.343/2006) - Livramento condicional - Necessário o cumprimento de 2/3 da pena privativa de liberdade - Inteligência do artigo 44, parágrafo único, da Lei de Drogas - Decisão reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000006551
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002242-59.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado JONATHAN
DE SOUZA OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E
POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 11 de janeiro de 2021.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 23591
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Agravo em Execução no: 0002242-59.2020.8.26.0509
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Jonathan de Souza Oliveira
Comarca: Araçatuba
Agravo em Execução - Associação para o tráfico (artigo 35 da
Lei no 11.343/2006) - Livramento condicional - Necessário o
cumprimento de 2/3 da pena privativa de liberdade -
Inteligência do artigo 44, parágrafo único, da Lei de Drogas -
Decisão reformada - Recurso provido.
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo contra a r. decisão proferida que
homologou o cálculo de penas, para fins de benefícios, estabelecendo, para fins de
livramento condicional, em relação ao crime de associação para o tráfico, o lapso
temporal de 1/2 da pena.
Sustentou o i. “Parquet”, em síntese, que o reeducando teria
cometido crime de associação para o tráfico, de modo que deveria cumprir 2/3 do
total das penas, nos termos do artigo 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/2006,
combinado com o artigo 83, inciso V, do Código Penal.
Requereu, assim, a reforma da decisão agravada para que fosse
elaborado novo cálculo de pena com determinação do cumprimento de 2/3 do total
das penas para o livramento condicional.
Apresentada contraminuta ao recurso (pp. 36/40) e mantida a
decisão pelo juízo a quo (p. 42), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do agravo (pp. 55/58).
É o relatório.
O recurso interposto comporta provimento.

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Insurge-se o Ministério Público do Estado de São Paulo contra a r.
decisão que homologou o cálculo da pena e exigiu, para fins de livramento
condicional, no tocante ao crime de associação para o tráfico, o lapso temporal de 1/2
da pena.
Verifica-se dos autos que o agravado foi condenado como incurso
nos artigos 33 e 35, ambos da Lei no 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 10
anos, 10 (dez) meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de
1.632 dias-multa.
Pois bem. Sabe-se que o crime de associação para o tráfico não foi
classificado como crime hediondo pela Lei n. 8.072/90, tendo em vista não constar
do rol do artigo 2o da referida lei.
Contudo, o artigo 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/06, exige o
cumprimento de 2/3 da pena privativa de liberdade para a concessão do livramento
condicional aos condenados por infração ao artigo 35 da referida Lei de Drogas.
Ressalte-se que referido artigo não se relaciona com a natureza
hedionda do crime, tratando-se, tão somente, de uma opção legislativa.
Ademais, haja vista o princípio da especialidade, deve-se aplicar o
quantum estabelecido no artigo 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/06, pois tal
comando emana de lei especial, prevalecendo, portanto sobre a disposição geral do
artigo 83 do Código Penal.
Deste modo, necessário o cumprimento de 2/3 da pena para a
obtenção do livramento condicional.
Logo, imperiosa a retificação do cálculo da pena para que conste
que o sentenciado deve cumprir 2/3 da pena para a obtenção do livramento
condicional.
Neste sentido, precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO.
BENEFÍCIOS. REQUISITO OBJETIVO. PROGRESSÃO DE REGIME E
LIVRAMENTO CONDICIONAL. LAPSOS TEMPORAIS DISTINTOS.
CUMPRIMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) NO CASO DE PROGRESSÃO E DE
2/3 (DOIS TERÇOS) PARA O LIVRAMENTO, VEDADA A SUA

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CONCESSÃO AO REINCIDENTE ESPECÍFICO. ARTS. 112 DA LEI DE
EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI N.11.343/2006. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal
de Justiça reconhece que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes
(art. 35 da Lei n.11.343/2006) não figura no rol de delitos hediondos ou a eles
equiparados, tendo em vista que não se encontra expressamente previsto no rol
taxativo do art. 2o da Lei n. 8.072/1990.
2. Não se tratando de crime hediondo, não se exige, para fins de concessão do
benefício da progressão de regime, o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado
for primário, e de 3/5, se reincidente para a progressão do regime prisional,
sujeitando-se ele apenas ao lapso de 1/6 para preenchimento do requisito
objetivo.
3. No entanto, a despeito de não ser considerado hediondo o crime de associação
para o tráfico, no que se refere à concessão do livramento condicional,
deve-se, em razão do princípio da especialidade, observar a regra
estabelecida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, exigir
o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada a sua concessão ao
reincidente específico.
4. Ordem parcialmente concedida para afastar a natureza hedionda do crime de
associação para o tráfico e determinar que o Juízo da execução, no que se refere
a tal delito, proceda a novo cálculo da pena, considerando, para fins de
progressão de regime e de livramento condicional, respectivamente, as frações
de 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços)”.
(HC 429672/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, Data de
Julgamento 27/02/2018, DJe 08/03/2018)
No mesmo sentido já entendeu esta Colenda Câmara de Direito
Criminal:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO CÁLCULO DO LAPSO PARA OBTENÇÃO DO
LIVRAMENTO CONDICIONAL CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35 DA LEI No 11.343/06)
CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA IMPOSTA NECESSIDADE EXPRESSA
PREVISÃO LEGAL. O art. 44, parágrafo único, da Lei de Drogas estabelece o
patamar de 2/3 (dois terços) como requisito necessário à obtenção do livramento
condicional àqueles que praticaram o crime de associação para o tráfico.
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO” (Agravo de Execução Penal no
9001526-88.2016.8.26.0032, 15a Câmara de Direito Público, Relator William

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Campos, j. 08/03/2018).
Diante de tais considerações, dá-se provimento ao recurso
ministerial, determinando-se a elaboração de novo cálculo de pena, fixando-se a
fração de 2/3 como necessária à obtenção do livramento condicional.
Cláudio Marques relator