Tribunal: TJSP
Processo: 1055018-63.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO PROCON/SP - VIOLAÇÃO A NORMA DE CARÁTER CONSUMERISTA (ARTIGO 39, V, DO CDC) – Processo administrativo que transcorreu regularmente, observados o contraditório e a ampla defesa - Violação ao artigo 39, V, do CDC caracterizada (autora se utilizou de interposta empresa para obter dados de consumidores, impondo a estes a contratação de serviços) -

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO PROCON/SP - VIOLAÇÃO A NORMA DE CARÁTER CONSUMERISTA (ARTIGO 39, V, DO CDC) – Processo administrativo que transcorreu regularmente, observados o contraditório e a ampla defesa - Violação ao artigo 39, V, do CDC caracterizada (autora se utilizou de interposta empresa para obter dados de consumidores, impondo a estes a contratação de serviços) - Ausência de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no proceder do órgão autuador - Ausência de bis in idem - Caracterização de reincidência na conduta abusiva - MULTA - Respeito aos princípios da motivação, razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da multa, imposta com base nos critérios estabelecidos pela Portaria Normativa PROCON no 45/2015 - Aplicação de circunstância agravante de reincidência - Cabimento - Sentença mantida.
Apelo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019747
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1055018-63.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
UNIVERSO ONLINE S/A, é apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA
DO CONSUMIDOR - PROCON.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1055018-63.2019.8.26.0053 -Voto no 12901
Voto no 12901
Apelação Cível no 1055018-63.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Universo Online S/A
Apelada: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor PROCON/SP
MM. Juiz: Luis Manuel Fonseca Pires
AÇÃO
ANULATÓRIA
-
AUTO
DE
INFRAÇÃO
LAVRADO PELO PROCON/SP - VIOLAÇÃO A NORMA
DE CARÁTER CONSUMERISTA (ARTIGO 39, V, DO
CDC)

Processo
administrativo
que
transcorreu
regularmente, observados o contraditório e a ampla defesa -
Violação ao artigo 39, V, do CDC caracterizada (autora se
utilizou de interposta empresa para obter dados de
consumidores, impondo a estes a contratação de serviços) -
Ausência de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no
proceder do órgão autuador - Ausência de bis in idem -
Caracterização de reincidência na conduta abusiva -
MULTA - Respeito aos princípios da motivação,
razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da multa,
imposta com base nos critérios estabelecidos pela Portaria
Normativa
PROCON
no
45/2015
-
Aplicação
de
circunstância agravante de reincidência - Cabimento -
Sentença mantida.
Apelo não provido.
Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por Universo Online S/A em
face da Fundação de Defesa do Consumidor PROCON/SP, objetivando a nulidade
do PA no 1876/17 e da multa nele imposta, no valor de R$ 331.153,33 ou, de forma
subsidiária, a redução de seu valor.
A r. sentença de fls. 308/210, cujo relatório se adota, julgou
improcedente o pedido, condenando o vencido a suportar as custas processuais e a
verba honorária da parte contrária fixada no percentual mínimo do valor da causa, a
ser apurada em execução, nos termos do artigo 85, §3o do CPC.
Apela a autora (fls. 329/364), alegando, em resumo: 1) ocorrência de bis
in idem, uma vez que o mesmo fato (oferta, supostamente indevida, de serviços de

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Conexão à Internet pelo UOL a assinantes dos serviços de Telecomunicações) foi
usado para fundamentar diversas condenações aplicadas por outros órgãos
integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor; 2) consta do auto de
infração, apenas, “cópia dos espelhos de abertura das três reclamações, um ofício
referente à notificação extrajudicial de um dos reclamantes, encaminhada pela
Delegacia de Polícia Federal em São Paulo, e a cópia da notificação enviada para o
UOL, não havendo sequer informação inequívoca sobre os fatos alegados em cada
uma delas, impossibilitando, portanto, a plena defesa da UOL”; 3) “impor ao UOL a
obrigação de apresentar arquivos referentes a ligações que sequer há prova de que
existiram e, mais, basear a condenação do UOL na ausência de disponibilização
dessas supostas ligações é, sim, impor ao UOL o ônus de produzir prova diabólica,
hipótese defesa pelo ordenamento jurídico pátrio”; 4) indevida a aplicação de
agravante de reincidência, uma vez que “a certidão de reincidência de folha 18
refere-se ao processo administrativo no 279/07, no qual o trânsito em julgado da
decisão ocorreu 14/03/2012; e, nos autos do processo administrativo em questão a
decisão foi proferida apenas em 16/10/2018, ou seja, mais de 5 (cinco) anos após o
trânsito em julgado do outro processo administrativo”; 5) devido o controle judicial
do ato administrativo; 6) ausência de critério lógico na fixação do valor
correspondente à sanção pecuniária imposta é causa para sua integral anulação, pois
“o PROCON se limitou a utilizar como único critério o porte econômico da UOL,
sendo arbitrariamente ignorados, assim, os demais critérios previstos no artigo 57
do Código de Defesa do Consumidor para a fixação da sanção, inclusive o da
vantagem auferida, imprescindível à caracterização da infração”; 7) ausência de
desrespeito à legislação consumerista, já que nada havia de ilegal na oferta de seus
serviços de conexão à internet, ressaltando que “ao se deparar com a demanda
apresentada pela reclamante, realizou de pronto o cancelamento de imediato da
assinatura e da cobrança, sem qualquer ônus à consumidora”; 8) em meados de
2015 rescindiu os contratos mantidos com todas as empresas prestadoras de serviço
de telemarketing ativo; 9) impossibilidade de se atribuir à UOL a responsabilidade
por ato praticado por terceiro; 10) de forma subsidiária, ser devida a redução da
multa aplicada, já que não fixada com a necessária gradação.
Contrarrazões às fls. 400/408, sem oposição das partes ao julgamento

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virtual.
Eis o breve relato.
Cuida-se, o processo originário de ação de rito ordinário ajuizada por
Universo Online S/A, objetivando a nulidade do Processo Administrativo no 1876/17
ou, de forma subsidiária, a redução do valor da multa aplicada.
Conforme se observa, a autora foi autuada pela Fundação de Proteção e
Defesa do Consumidor
PROCON/SP, em 07.03.2017, conforme o Auto de
Infração no 25735-D8 (fl. 61), nos seguintes termos:
“A empresa acima qualificada cometeu a seguinte
irregularidade:
Conforme
as
reclamações
registradas
na Fundação
Procon/SP
no
0213-334.153-4,
0213-494.570-7,
1214-071.043
e
conforme
Ofício
1182/2014-
COR/SP/DPF/SP enviado pelo Departamento da Polícia
Federal, a autuada cobrou dos consumidores serviços que
não foram contratados por eles, mediante captação de seus
dados bancários através de chamadas telefônicas que seriam
de cadastramento, ou seja, empregando subterfúgios para
obtenção de informações, infringindo o artigo 39, V, da Lei
no 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor, uma vez que
a autuada cobrou dos consumidores serviços por eles não
solicitados.
Por tal conduta, fica a Autuada sujeita à sanção prevista nos
artigos 56, inciso I, e 57 da Lei Federal no 8.078/90, sem
prejuízo das demais sanções previstas no artigo 56 da
referida Lei. A pena poderá ser atenuada ou agravada,
conforme o previsto no artigo 34 da Portaria Normativa
Procon no 45, de 12/05/2015”.

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Em 30.05.2018, o referido auto de infração foi homologado e julgado
subsistente pela Diretoria de Programas Especiais do PROCON/SP, como se vê
adiante:
“Considerando o que dos autos consta e a atribuição
conferida pelo artigo 11 da Portaria Normativa no 45/2015,
adoto como relatório e razões de decidir a manifestação
técnica acolhida pela D. Assessoria Jurídica desta
Fundação, cujo texto passa a fazer parte integrante desta,
HOMOLOGO E JULGO SUBSISTENTE o Auto de
Infração no 25735 D8, com multa fixada no valor de
R$331.153,33 (TREZENTOS E TRINTA E HUM MIL,
CENTO E CINQUENTA E TRÊS REAIS E TRINTA E TRÊS
CENTAVOS), nos termos do artigos 56, I e 57 do Código de
Defesa do Consumidor, considerada a circunstância
agravante com aumento de 1/3 (um terço) da pena-base, por
ser o autuado reincidente na prática de infrações às normas
da Lei no 8.078/90 como se depreende da certidão de fls. 18.
Intime-se o autuado para o pagamento da multa imposta, nos
termos do artigo 37 e seguintes da Portaria Normativa no
45/2015.” (fl. 155)
Pois bem.
Inicialmente, não há falar-se em bis in idem, uma vez que caracterizada a
reincidência na conduta abusiva.
Isto porque, sabedora de que houve autuação por suas indevidas condutas
em outros Estados da Federação, continuou praticando-as e, inclusive, neste processo
defende suas legalidades ou ausência de responsabilidade direta.
Como se vê, a prática abusiva contra o consumidor continuou sendo
realizada, não podendo, desta forma, ser considerada como mesmo contexto fático.
Prosseguindo, segundo o artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição
Federal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

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direito”. Contudo, esse dispositivo deve ser aplicado em conjunto com o previsto no
artigo 2o, também da Constituição Federal. Confira-se: “São Poderes da União,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Assim, em verdadeira interpretação sistemática, tem-se que ao Poder
Judiciário cabe a análise das formalidades legais dos atos administrativos, não
podendo, via de regra, rever o mérito da decisão, a qual está inserida na esfera de
discricionariedade do administrador público.
Com efeito, apenas se verificada a existência de manifesta ilegalidade ou
arbitrariedade, o quanto decidido pela Administração não deve prevalecer (STJ,
AgRg no AREsp 820.768/PR, Rel. Min. OG FERNANDES, 2a T., j. 05.12.2017).
E, no caso em apreço, observa-se a regularidade do processo
administrativo, com devida observância do contraditório e da ampla defesa (tanto que
impugnadas todas as questões), restou evidenciado que a autora se utilizou de
interposta empresa para obter dados de consumidores, impondo a estes a contratação
de serviços, no valor mensal de R$ 69,90.
E, no que tange à infração imposta à empresa apelante, é certa a
responsabilidade do fornecedor pela prática abusiva, nos termos do artigo 39, V, do
CDC:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços,
dentre outras práticas abusivas:
(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente
excessiva”.
Na espécie, restou comprovado que consumidores receberam cobrança
por serviço não contratado. Aliás, a identidade da forma de conduta (modus
operandi) corrobora as versões apresentadas. Importante anotar que a apelante não
logrou êxito em desconstituir o narrado, seja pela apresentação de gravações ou dos
contratos com demonstração de voluntariedade das partes contratantes.
Como bem apontado na manifestação técnica do PROCON:

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“(...)
Há provas contundentes da infração praticada, pois além das
reclamações dos consumidores, o Auto de Infração foi instruído com ofício do
Departamento de Polícia Federal (fls. 10/13) noticiando a prática de infração à
legislação consumerista.
Nesse contexto, caberia à Autuada comprovar a inexistência dos fatos
narrados, ônus do qual não se desincumbiu.
Por outro lado, não subsiste a pretensão da Autora em discutir o mérito
das reclamações acostadas aos autos.
Isso porque, as reclamações dos consumidores serviram apenas para
noticiar a prática de infrações à lei consumerista, autorizando a Fundação Procon
SP a não só aplicar a sanção adequada, como também apurar e fiscalizar
eventuais irregularidades cometidas.
Nesse cenário, pouco importa se o fornecedor corrigiu ou não sua
conduta.
O desfecho de cada reclamação, isoladamente, não exclui o fato de que
houve ofensa ao Código de Defesa do Consumidor” (fls. 142/143).
Realmente, o desfecho da ação individual ajuizada por cada consumidor
não interfere nesta demanda. Aliás, o simples fato de a apelante comunicar que
corrigiu o cadastro dos consumidores e que passou a não mais realizar esta prática
confirma a prática da ilegalidade.
Ainda, não há como excluir a responsabilidade da apelante, porque a
conduta não teria sido realizada diretamente por ela. Ora, inegável que utilizou os
dados captados dos consumidores para cobrança indevida de serviço. Os boletos por
ela emitidos em seu favor assim confirmam. E, o artigo 7o, parágrafo único do CDC é
bastante claro ao dispor que: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.
Desta forma, não há falar-se em nulidade da autuação.
Prosseguindo, não se olvida que a dosimetria da pena de multa é definida
por fórmula constante do art. 33 da Portaria no 45/15 do PROCON/SP, vejamos:

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“Art. 33. A dosimetria da pena de multa será definida
através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:
"PE+(REC.0,01).(NAT).(VAN)=PENA BASE"
PE - definido pelo porte econômico da empresa;
REC - é o valor da receita bruta;
NAT - representa o enquadramento do grupo da gravidade
da infração (Natureza);
VAN - refere-se à vantagem.”
A multa é fixada levando em consideração, além de outros critérios, a
gravidade da infração e o porte econômico da empresa. E, de fato, cabe ao
interessado comprovar que os critérios objetivos adotados pelo PROCON se
mostram equivocados, não sendo o caso de redução da multa por fundamentação
genérica de ausência de proporcionalidade ou razoabilidade.
A apelante alega que a estimativa da receita média mensal utilizada de
R$ 80.041.666,00 não é correta. Não comprovou, contudo, seu faturamento real, nos
termos do artigo 32 da Portaria Normativa no 45/2015. Além disso, afirma que foi
desconsiderada a ausência de vantagem auferida. Todavia, como bem apontado pelo
PROCON, “... o artigo supramencionado revela que em razão da não apuração da
vantagem auferida, a multiplicação dos fatores é feita por 1, não alterando em
absolutamente nada o total apurado” (fl. 149).
Tem-se, pois, que a apuração atendeu ao disposto nesta Portaria, vigente
na oportunidade, especificamente no faturamento estimado e gravidade da infração
(grupo III fl. 77) com a aplicação de circunstância agravante de reincidência (fl.
79). Nesse aspecto, estabelece o artigo 34, II, 'a', de referida Portaria: “A Pena Base
poderá ser atenuada de 1/3 (um terço) à metade ou agravada de 1/3 (um terço) ao
dobro se verificada no processo a existência das circunstâncias abaixo
relacionadas: (...) II Consideram-se circunstâncias agravantes: a) ser o infrator
reincidente, ou seja, o fornecedor que, nos últimos 05 (cinco) anos, a contar da
lavratura do auto de infração, tenha sofrido sanção por meio de decisão
administrativa irrecorrível observando o disposto no § 3o, do art. 59 da Lei Federal
no 8.078/90”.

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Como se vê o prazo de cinco anos, ao contrário do defendido pela
apelante, não é contado, de forma retroativa, a partir da decisão do presente processo
administrativo, mas, sim, da lavratura do auto de infração (07/03/2017 fl. 61), até o
trânsito em julgado da infração anterior, que ocorreu em 14/03/2012 (fl. 79), ou seja,
dentro do prazo de cinco anos.
Preservados,
assim,
os
princípios
da
legalidade,
motivação,
proporcionalidade e razoabilidade.
Nessa conformidade, fica mantida a multa aplicada, observando, por
oportuno, que a finalidade da pena é de cunho pedagógico, sendo certo que “a multa,
para alcançar sua finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado,
de sorte a que as condutas que ensejam sua cobrança restem efetivamente
desestimuladas.” (Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 26a ed.,
Malheiros, 2005, p. 61).
Logo, tanto o auto de infração quanto a penalidade aplicada são
regulares, devendo ser mantida a r. sentença, por seus próprios fundamentos.
Por fim, diante da sucumbência experimentada pela autora e
considerando o quanto disposto no artigo 85, § 11, do CPC, quando da apuração dos
honorários advocatícios, na fase de liquidação (art. 85, § 4o, do CPC), deverá ser
considerada a majoração decorrente do trabalho realizado na fase recursal,
observando-se que não houve insurgência quanto ao montante fixado no Primeiro
Grau de jurisdição.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo
constitucional ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com
a redação dada pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, como acima
constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator