Tribunal: TJSP
Processo: 0000565-24.2017.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha – Preliminar – Nulidade – Denúncia anônima – Possibilidade – Mérito – Autoria e materialidade comprovados (depoimentos dos policiais e confissão extrajudicial do acusado) – Dicção do disposto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 – Dosimetria da pena – Primeira fase: pena-base aplicada acima do mínimo legal,

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha – Preliminar – Nulidade – Denúncia anônima – Possibilidade – Mérito – Autoria e materialidade comprovados (depoimentos dos policiais e confissão extrajudicial do acusado) – Dicção do disposto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 – Dosimetria da pena – Primeira fase: pena-base aplicada acima do mínimo legal, na fração de 1/5, em observância ao art. 42 da Lei de Entorpecentes que tem preponderância ao art. 59 do Código Penal – Segunda fase – Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes – Terceira fase – Redutor aplicado em 2/3 – Regime aberto ou semiaberto – Inadmissibilidade – Pena privativa de liberdade que não pode ser substituída pela restritiva de direitos – Crime inafiançável, a princípio equiparado aos hediondos e que ostenta concreta gravidade – Gratuidade judiciária que será analisada, na oportunidade, pelo Juízo das Execuções Criminais – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390244
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000565-24.2017.8.26.0630, da Comarca de Americana, em que é apelante MATEUS
RIBEIRO LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000565-24.2017.8.26.0630 -Voto no 1.189
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Apelação Criminal no 0000565-24.2017.8.26.0630
Apelante: Mateus Ribeiro Lopes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Americana
Juiz: Eugenio Augusto Clementi Junior
Voto no 1.189
Ação Penal
Tráfico de Drogas
Sentença condenatória –
Apreensão de maconha
Preliminar
Nulidade
Denúncia
anônima
Possibilidade
Mérito
Autoria e materialidade
comprovados (depoimentos dos policiais e confissão extrajudicial
do acusado) Dicção do disposto no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/2006 Dosimetria da pena Primeira fase: pena-base
aplicada acima do mínimo legal, na fração de 1/5, em observância
ao art. 42 da Lei de Entorpecentes que tem preponderância ao art.
59 do Código Penal Segunda fase Ausentes circunstâncias
atenuantes ou agravantes Terceira fase Redutor aplicado em
2/3 Regime aberto ou semiaberto Inadmissibilidade Pena
privativa de liberdade que não pode ser substituída pela restritiva
de direitos
Crime inafiançável, a princípio equiparado aos
hediondos e que ostenta concreta gravidade Gratuidade judiciária
que será analisada, na oportunidade, pelo Juízo das Execuções
Criminais Recurso não provido.
Vistos,
Ao relatório de fls. 473/486 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar Mateus Ribeiro Lopes como incurso no art.
33, §4o da Lei no 11.343/06 à pena de 02 anos de reclusão, em regime inicial fechado e 200
dias-multa, no mínimo legal.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 500/535), alegando,
em preliminar, nulidade do processo por ilicitude de prova, já que a sua prisão em flagrante
de embasou em denúncia anônima. No mérito, alega ausência de provas suficientes à
prolação de um decreto condenatório. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o
delito de porte de entorpecentes. Requer o redimensionamento da reprimenda penal e a
fixação o regime prisional aberto. Pugna pela substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.

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Contrarrazões (fls. 539/545).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso do réu (fls. 558/563).
De conformidade com a Resolução no 772/17, não houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente, a preliminar de nulidade arguida é de ser
rejeitada.
Como é cediço, a denúncia anônima constitui apenas o
“ponto de partida” para o início das investigações antes da instauração do inquérito
policial.
No caso em tela, a denúncia anônima serviu para que os
policiais localizassem o acusado e efetivasse a apreensão das drogas.
Ademais, como bem concluiu o juízo (fls. 474):
“os fatos denunciados foram comprovados posteriormente
quando da abordagem policial e a efetiva apreensão das substâncias entorpecentes. Não
há qualquer irregularidade na denúncia anônima, sendo ela inclusive incentivada pelos
órgãos de repressão à criminalidade, sendo irrelevante qual o aparelho receptor da
denúncia.”
Não há que se falar, assim, em ilicitude da denúncia anônima,
tal como alegado pelo apelante.
Dessa forma, afastada a preliminar de nulidade arguida, passa-
se à análise do mérito.
Extrai-se da denúncia que em 29/09/17, por volta das 11
horas, Cidade de Americana, o acusado, tinha em depósito, para fins de tráfico, 04 porções
de maconha pesando 94,3 gramas, 01 frasco contendo haxixe pesando cerca de 297,3
gramas, 09 sementes de maconha, pesando 1,2 gramas, 02 frascos de lança perfume com
10 mililitros, e 01 pote com galhos secos de planta de maconha, pesando 23,9 gramas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante delito (fls.
02), do boletim de ocorrência (fls. 10/13), do auto de exibição e apreensão (fls. 14/16), do

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auto de constatação de substância entorpecente (fls. 17/18), bem como do laudo de exame
químico-toxicológico
(fl.
238/239),
o
qual
detectou
a
presença
cloreto
de
metileno/diclorometano além da maconha (tetrahidrocanabinol), substâncias constantes da
Lista das Substâncias Psicotrópicas, da Portaria Anvisa 344/98 e atualizações posteriores.
A autoria também restou demonstrada. Sérgio Rodrigo de
Souza Sampaio e Lorenzo Mazzutti Sobral (policiais militares) declararam que receberam
denúncia anônima de tráfico de drogas. Chegando ao local, abordaram o réu em frente a
sua residência e em seu quarto foram localizadas as drogas, balança de precisão, peneira,
travessa de vidro típica para curtir a maconha para fazer haxixe, e frascos de lança-
perfume, bem como galhos secos aparentando ser maconha. Informalmente, o réu
confessou que vendia lança-perfume em festas, bem como o haxixe e a maconha se
destinava a consumo próprio, e vendia para alguns amigos quando insistiam.
Na fase policial, o acusado permaneceu em silêncio.
Em juízo, o réu admitiu a propriedade das drogas, afirmando
que seria para consumo próprio.
Colocado isso, tem-se que a autoria do delito restou
evidenciada ante a apreensão de 04 porções de maconha pesando 94,3 gramas, 01 frasco
contendo haxixe pesando cerca de 297,3 gramas, 09 sementes de maconha, pesando 1,2
gramas, 02 frascos de lança perfume com 10 mililitros, e 01 pote com galhos secos de
planta de maconha, pesando 23,9 gramas, celulares, R$ 450,00 em espécie, balança de
precisão, peneira, funil, folha de papel com anotações, bem como pelos depoimentos dos
policiais militares, que de forma segura e coesa confirmaram os termos da denúncia e
reconhecida na sentença, dizendo até mesmo que o réu então lhes admitira que
comercializava lança-perfume em festas, bem como vendia drogas, ocasionalmente, aos
amigos.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer a
verdade, pode afirmar qualquer coisa em juízo. O mesmo não ocorrendo quanto aos
policiais, testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando não
inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar ou
civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.

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Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na tese
no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia probatória
o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por
prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for
colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Ora, os policiais receberam notícia anônima de tráfico, tanto
que ao abordarem o acusado, apreenderam uma expressiva quantidade e variedade de
drogas, devidamente acondicionadas, o que evidencia a vontade livre e consciente da
prática delitiva, nos termos do art. 33, da Lei no 11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de qualquer
ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputada a conduta de “tinha
em depósito” para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava configurado antes
mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática
de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração,
sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos. HC
332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado
em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Em que pese o inconformismo da Defesa, não há que se falar
em desclassificação da norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois
as circunstâncias da prisão, somada a natureza, a quantidade e a variedade de drogas, bem
como a forma de acondicionamento delas, descartam hipótese de uso para consumo

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próprio, tornando-se, assim, crível a destinação comercial dos entorpecentes.
Como bem ressaltou o PGJ (fls. 561/562):
“tais provas materiais demonstram que, na casa do
apelante, além das drogas, foram encontrados diversos instrumentos e insumos
usualmente empregados no processamento de drogas, para produção de porções
individuais de tóxicos em grande escala, dinheiro sem origem comprovada, e anotações
de contabilidade não explicadas, compatíveis com a venda de drogas, o que corrobora o
contexto de narcotráfico narrado pelo policial em questão. Por sua vez, as testemunhas
arroladas pela defesa, como nada sabiam sobre os fatos, não contribuíram em nada para
alterar este quadro probatório. Ressalte-se que a farta prova oral e material produzida
revelou evidências inequívocas de que os tóxicos se destinavam à comercialização, já que
recorrente tinha à sua disposição expressiva quantidade de drogas, de variedades
distintas, na sua maior parte ainda in natura, mas suficiente para serem processadas e
subdivididas em diversas porções individuais; possuía diversos instrumentos e insumos
usualmente empregados no processamento de drogas, para produção de porções
individuais de tóxicos em grande escala, em especial, uma bobina de filme plástico (fls.
93/94); uma balança de precisão operante (fls. 95/96); e uma tesoura com resíduos de
maconha (fls. 106/108); e também possuía expressiva soma de dinheiro em espécie, sem
origem lícita comprovada, e anotações de contabilidade não explicadas, em situação
típica da comercialização de drogas (fls. 14/15).”
Desta forma, bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo 2o
do art. 28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tivesse com a droga consigo
somente para satisfação do apetite pessoal.
Pertinente ao caso o seguinte julgado: Nem se diga que a
droga encontrada seria apenas para consumo próprio, pois por si só não afasta a conduta
de tráfico. De qualquer modo, o ser usuário não espanca a condição de tráfico, cada vez
mais comum, mesmo porque há necessidade de dinheiro para manutenção do vício,
adquirível em outras áreas, ou seja, o usuário vende para terceiros, para conseguir
manter o próprio vício. Em regra, a paga é em espécie. O ato de “trazer consigo” e
“guardar” a droga, não configurado ser somente para uso próprio, já configura o delito
ora imputado, sendo desnecessária a comprovação de comercialização, por ser crime de
ação múltipla, consumando-se com o simples ato de ter em seu poder (Apelação

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1502427-10.2018.8.26.0536, 3a Câmara, Rel. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, julg.
09/09/2019).
Registre-se, ainda, eventual condição de usuário de drogas,
como alegado, não excluiria a responsabilidades criminal pela prática do tráfico de
entorpecentes, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos
usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Assim, passa-se, ao cômputo da dosimetria.
Na primeira fase, em que pese o inconformismo da Defesa, o
d. magistrado acertadamente fixou a pena-base acima do mínimo legal, levando-se em
conta a preponderância do art. 42 da Lei de Entorpecentes sob o previsto no art. 59 do
Código Penal, considerando a natureza e a quantidade das drogas apreendidas. Veja, além
de petrechos típicos, com o apelante foram encontrados maconha, haxixe e lança-perfume,
tudo em boa quantidade.
Desta forma, a pena-base foi bem majorada na fração de 1/5,
atingindo 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Na segunda fase, não incidiram circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Ao contrário do alegado pela Defesa, não houve confissão
espontânea do acusado, pois este apenas admitiu ser proprietário das drogas, de modo que
não incide a atenuante da confissão.
Na terceira fase, o d. sentenciante reconheceu a causa
especial de redução da pena, elencada no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, na fração de
2/3, perfazendo as penas de 02 anos de reclusão e 200 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Embora duvidosa a aplicação dessa causa de diminuição, pois
ao que parece não se trata de posse de droga para cessão episódica, mas sim de exploração
de atividade com aparente habitualidade, o fato é que não houve recurso da acusação no
aspecto, de modo que a sentença, no ponto, deve ser mantida.
Logo, a pena do acusado resulta, como fixado na
sentença, em 02 anos de reclusão e 200 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao regime inicial para cumprimento de pena, de se
consignar que o tráfico de entorpecentes é considerado crime grave e apto a causar abalo à

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ordem pública, na medida em que o traficante potencialmente atinge um número excessivo
e indefinido de pessoas, as quais acabam se envolvendo em outros crimes. Anote-se,
inclusive que o delito de tráfico de drogas, ainda que apenado com menos de 4 anos de
reclusão, é inafiançável e equiparado aos hediondos, de acordo com a atual redação do art.
2o, § 1o da Lei no 8.072/90 e art. 5o, LXIII da CF, por isso, não se mostra razoável a
incidência do regime aberto ou semiaberto para o cumprimento inicial da reprimenda.
A propósito confira-se o verbete número 6 de “Jurisprudência
em Teses” do STJ (LEI DE DROGAS II edição no 60): O juiz pode fixar regime inicial
mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar
a natureza ou a quantidade da droga. Acórdãos relacionados: HC 314102/TO, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe
26/04/2016; HC 325779/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 05/04/2016, DJe 26/04/2016; HC 287284/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 25/04/2016; HC 348629/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
12/04/2016, DJe 22/04/2016; HC 332375/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em
05/04/2016, DJe 19/04/2016; HC 317172/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 12/04/2016; HC 312966/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe
16/03/2016.
Ressalta-se, ainda que, não é caso de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o traficante não deve ser
favorecido com a benesse concedida aos que cometem delitos menos graves, sendo certo
que a medida pleiteada seria insuficiente para a prevenção e repressão do crime de tráfico
de entorpecentes.
É sabido que o STF (HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli)
chegou a reconhecer, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do parágrafo 1o do art.
2o, da Lei 8.072/90. Porém, convém lembrar, na esteira do aresto citado, que isso não
invalida a discricionariedade, com possibilidade na análise do caso concreto, de fixação do
regime fechado quando entendido como sendo o mais adequado, e, de igual modo, o
impedimento à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

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Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Col. Superior Tribunal
de Justiça, em situação em que o redutor foi aplicado:
A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi
declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES.
Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à
repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios
do art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como do art. 42
da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos
nessa Lei. No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta
do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu
(posse de variada e expressiva quantidade de entorpecentes:
19 cápsulas de cocaína e 36 papelotes de maconha), justifica
a imposição do regime inicial fechado, bem como inviabiliza
a substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos
do art. 44, III, do CP. Habeas corpus não conhecido (HC
240.443/SP,
Rel.
Ministra
Marilza
Maynard
(Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma,
julgado em 19/03/2013, DJe 22/03/2013).
Por fim, o pedido de gratuidade judiciária não será aqui
analisado, na medida em que cabe ao Juízo das Execuções apreciá-lo, uma vez que
somente naquela oportunidade, quando o réu for chamado a satisfazer a obrigação, é que
deverá demonstrar ao magistrado a condição financeira e pugnar eventual isenção ao
pagamento das custas.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos.
XISTO RANGEL

Relator