Tribunal: TJSP
Processo: 1500762-95.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSIVO.

Ministério Público. Pretendido o afastamento da substituição da pena corporal e fixação do regime fechado, tendo em vista que o delito passou a ser considerado hediondo (Lei 13.497/2017). Parcial cabimento.

Dentro de reiterado entendimento dos Tribunais Superiores (Tese de

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSIVO.

Ministério Público. Pretendido o afastamento da substituição da pena corporal e fixação do regime fechado, tendo em vista que o delito passou a ser considerado hediondo (Lei 13.497/2017). Parcial cabimento.

Dentro de reiterado entendimento dos Tribunais Superiores (Tese de Repercussão Geral do C. STF), não se mostra adequada a fixação do regime fechado pelo simples fato de ser o crime hediondo, situação ora reconhecida (incidência da Lei no 13.497/2017), somente aqui sendo dado provimento ao respectivo apelo. Assim, com fulcro no artigo 33, §3o, do CP, pelas especificidades do caso, deve ser mantida a sentença, com regime aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direito, haja vista suficientes e adequadas as sanções.

Douglas. Pretendida a absolvição por ausência de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, além de ser primário, não tendo ostentado a arma de fogo, tampouco tendo feito uso dela. Descabimento. Não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa, pelo fato de já ter sofrido roubo anterior, bem como a ocorrência de vários assaltos a coletivos. Justificativa inviável, ainda mais em se tratando de porte de arma de fogo, municiada, e com numeração suprimida. Delito de perigo abstrato, presumindo-se absoluto risco à coletividade, consumando-se, pois, com a simples posse da arma com numeração raspada

Negado provimento ao apelo do réu e dado parcial provimento ao reclamo ministerial.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019974
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500762-
95.2019.8.26.0544, da Comarca de Francisco Morato, em que é apelante/apelado
DOUGLAS ROCHA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO ao apelo do réu e DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao reclamo ministerial, apenas para reconhecer tratar-se o
delito de crime hediondo (Lei 13.497/2017), porém, sem reflexo nas penas
impostas, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 1500762-95.2019.8.26.0544.
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São
Paulo e DOUGLAS ROCHA (Dr. Sivanir Alves de Souza,
Advogado).
Sentença: Juíza de Direito Dra. Renata Marques de Jesus.
Comarca: Francisco Morato.
VOTO No 19.677.
PENAL.
APELAÇÃO.
ART.
16,
PARÁGRAFO
ÚNICO,
IV,
DA
LEI
10.826/03. RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO E DEFENSIVO.
Ministério
Público.
Pretendido
o
afastamento da substituição da pena
corporal e fixação do regime fechado,
tendo em vista que o delito passou a ser
considerado hediondo (Lei
13.497/2017).
Parcial cabimento.
Dentro de reiterado entendimento dos
Tribunais Superiores (Tese de Repercussão
Geral do C. STF), não se mostra adequada a
fixação do regime fechado pelo simples
fato de ser o crime hediondo, situação ora
reconhecida (incidência da Lei no 13.497/2017),
somente aqui sendo dado provimento ao
respectivo apelo. Assim, com fulcro no
artigo
33,
§3o,
do
CP,
pelas
especificidades do caso, deve ser mantida
a
sentença,
com
regime
aberto
e
substituição
da
pena
corporal
por
restritivas de direito, haja vista suficientes
e adequadas as sanções.
Douglas. Pretendida a absolvição por
ausência
de
culpabilidade,
pela
inexigibilidade de conduta diversa, além de

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ser primário, não tendo ostentado a arma
de fogo, tampouco tendo feito uso dela.
Descabimento. Não há que se falar em
inexigibilidade de conduta diversa, pelo
fato de já ter sofrido roubo anterior, bem
como a ocorrência de vários assaltos a
coletivos. Justificativa inviável, ainda mais
em se tratando de porte de arma de fogo,
municiada, e com numeração suprimida.
Delito de perigo abstrato, presumindo-se
absoluto risco à coletividade, consumando-
se, pois, com a simples posse da arma
com numeração raspada
Negado provimento ao apelo do réu e
dado
parcial
provimento
ao
reclamo
ministerial.
VISTO.
Trata-se de recursos de APELAÇÃO
interpostos pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo, por sua Digníssima Promotora de Justiça oficiante,
bem como pelo réu DOUGLAS ROCHA, contra sentença
penal condenatória, proferida pelo Juízo da 1a Vara da
Comarca de Francisco Morato (publicada em audiência, em 10 de
julho de 2019 fls. 93/96).

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Segundo descrito na inicial acusatória, o
réu foi denunciado por infração ao artigo 16, parágrafo
único, IV, da Lei 10.826/2003, porque, por volta das
05h17min, do dia 24/03/2019, na Rua João Mendes Junior
no 329, Jardim Professor Morato, cidade e comarca de
Francisco Morato, portava e transportava, sem autorização
e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
arma de fogo de uso permitido, com numeração suprimida,
além de munições (recebida a denúncia em 12 de abril de 2019
fls. 51).
Conforme apurado, o réu portava e
transportava, nas circunstâncias descritas, um revólver,
calibre 38, marca Taurus, com a numeração suprimida,
carregado com 03 (três) munições e 02 (duas) cápsulas,
quando foi abordado pela Polícia Militar e autuado em
flagrante.

Após o devido processamento, o apelante
foi condenado, por incurso no artigo 16, parágrafo único,
IV, da Lei 10.826/03, à pena de 03 (três) anos de
reclusão, regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-
multa, piso mínimo. Substituída a pena corporal por duas

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penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo
mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação
pecuniária de 02 (dois) salários mínimos, em dinheiro, a
entidade pública ou privada, com destinação social, ambas
as sanções a serem definidas na execução, além do
pagamento de 10 (dez) dias-multa. Facultado o apelo em
liberdade.
Pretende
o
Ministério
Público,
o
reconhecimento da hediondez do delito (conforme
Lei
13.497/2017), para, assim, ser fixado o regime inicial fechado,
afastando-se a substituição da pena privativa de liberdade
(fls. 108/114).
Igualmente apela o réu, postulando a
absolvição por ausência de culpabilidade, diante da
inexigibilidade de conduta diversa (alegando que a portava em
razão de sua profissão - motorista de ônibus, devidamente registrado - em
regiões de grande violência e gravidade - Francisco Morato e Franco da
Rocha, já tendo sido vítima de delitos), bem como pelo fato de ser
primário, não tendo ostentado a arma ou efetuado
disparos, tampouco ter efetuado ameaças com ela (fls.
102/105).

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Contrarrazões de Douglas (fls. 122/125) e do
Ministério Público (fls. 129/131), manifestando-se a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento do apelo
do réu e parcial provimento do reclamo ministerial, para
que seja fixado o regime semiaberto e afastada a
substituição da pena corporal (fls. 206/209).
É o relatório.

O recurso do réu não comporta provimento
e o do Ministério Público comporta parcial provimento.
Materialidade
e
autoria
devidamente
comprovadas pelo auto de exibição e apreensão (fls. 10),
laudo da arma e projéteis (fls. 59/60) e comunicado, da
empresa “Moratense”, sobre o assalto sofrido por Douglas
(fls. 70), além dos depoimentos concisos dos policiais
militares e de sua confissão.
O apelante afirmou na polícia que adquiriu
o referido revólver, cerca de quatro anos antes, de um

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desconhecido, para sua defesa, verificando que estava
com a numeração suprimida, para sua defesa. Assentiu ter
sido abordado por policiais que localizaram a arma em sua
cintura (fls. 06). Em Juízo, contou que na ocasião tinha ido
ao centro para comprar um lanche, estando armado.
Afirmou ser motorista de coletivo, tendo adquirido o
revólver em uma “feira do rolo” para se defender, já que
estava tendo uma grande onda de assaltos a coletivos.
Falou, ainda, que a arma estava municiada e que não tinha
documentação dela, mas que pretendia regularizá-la, bem
como não conhecer os policiais, e que ganha R$ 3.000,00
por mês, já tendo sido assaltado umas três vezes, sendo
que numa dessas vezes, os roubadores foram agressivos.
Acrescentou que naquele mesmo dia, um motorista, da
mesma empresa que trabalha, fora assaltado e agredido,
tendo sido levado seus bens (Mídia Digital fls. 99).
Os policiais militares, Débora Almeida
Correa Cesar e Elielson de Oliveira Queiroz contaram que
durante patrulhamento, ao passarem pelo mencionado
logradouro, abordaram o réu, sendo que, durante a revista
pessoal, localizaram o descrito revólver em sua cintura,
com três munições e duas cápsulas. Indagado, o réu
explicou que a arma era para sua defesa, não falando de

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quem o teria adquirido (fls. 04 e 05). Em Juízo, mantiveram
seus relatos, explicando que o abordaram quando ele se
aproximava de seu veículo, e que ele (réu) não apresentou
documentação de porte ou registro da arma. Não se
recordaram sobre a numeração do revólver e nem se ele
estava com munição (Mídia Digital, fls. 97 e 98).
Observada a prova colhida, resta avaliar
e motivar sobre a sentença proferida, levando em conta
as considerações e requerimentos das partes dentro do
inconformismo apresentado.
Respeitados os argumentos defensivos,
forçoso reconhecer que o réu cometeu o delito do artigo
16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03, conforme ficou
descrito pelos policiais militares que o abordaram, ao
acaso, e acabaram encontrando com ele a arma descrita,
de uso permitido, municiada e com a numeração
suprimida.

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Foram os policiais coerentes naquilo que
disseram, não colhendo a tentativa de desqualificar seus
depoimentos, uma vez que esclareceram, a contento, a
situação.
Ainda, a apoiar os depoimentos dos
agentes da polícia está o laudo pericial efetuado no
revólver e nas munições que continha, nos seguintes
termos: “Trata-se de uma arma tipo revólver, marca Taurus,
que quando destes exames apresentava as seguintes
características: número de fabricação raspado. Oxidada.
Revestimento de coronha em madeira. Dotada de um cano
com 3,5cm de comprimento. Capacidade para 5 disparos.
Calibre nominal: 38...”, concluindo: “Acompanhava a arma
dois estojos deflagrados e três cartuchos íntegros de
calibres 38 da marca “CBC” dotados de projéteis de chumbo
do tipo ogival, sendo estes últimos utilizados nos testes
experimentais, observando-se que a arma encontrava-se
operante, deixando os mesmos de acompanhar este laudo”
(fls. 59/60).
Por fim, o próprio réu confessou que
portava o revólver, como descrito, sabendo que estava
com a numeração suprimida, tendo feito uso dele pelo
período de quatro anos. E como ele mesmo explicou,

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concluiu o segundo grau, não sendo era nenhum
“ingênuo” quanto ao fato de a arma estar com a
numeração suprimida e não possuir documentação dela,
nem registro.
Como
cediço,
a
confissão
é
circunstância atenuante genérica e também meio de
prova, sobretudo quando se mostra em consonância com
a prova produzida sob o crivo do contraditório.
Nesse sentido, a lição de Fernando
Capez, ao tratar do valor probante da confissão: “(...) é
por demais razoável que ao magistrado caberá apreciar a
confissão efetivada em consonância com as demais provas
produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo de
certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões
judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que
são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os quais não
poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante, e
desde que corroborados com outros elementos de prova,
ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun.

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1992, p. 8430).” (Curso de Processo Penal, Editora Saraiva,
17a edição, p.414).
De outro lado, o tipo em questão não
exige resultado naturalístico para sua consumação, uma
vez que é considerado delito de perigo abstrato,
presumindo-se
absoluto
risco
à
coletividade,
consumando-se, pois, com a simples posse da arma
com numeração raspada.
Assim o entendimento pacífico no C.
Superior Tribunal de Justiça:
“A posse de arma de fogo ou de munição
constitui crime de perigo abstrato, cujo bem
jurídico tutelado é a incolumidade pública,
sendo irrelevante a demonstração de efetivo
caráter lesivo” (STJ Rel. Ministro Gurgel de
Faria 5a Turma AgRg no Ag no REsp no
1498668/MG DJe 02/09/2015);

“A jurisprudência desta Corte Superior é
pacífica no sentido de que o crime descrito no
art. 16 da Lei n. 10.826/2003 é de mera
conduta e de perigo abstrato, cujo bem jurídico

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tutelado é a segurança pública e a paz social. -
Para sua configuração, basta o dolo genérico,
ou seja, é suficiente a posse de arma de uso
restrito, sem autorização ou em desacordo com
a determinação legal ou regulamentar, sendo
irrelevante a existência ou não de dolo
específico, bem como a ausência de risco
concreto de dano” (STJ Rel. Ministro Ericson
Maranho - Desembargador Convocado do
TJ/SP - 6a Turma HC no 305405/RS DJe
26/02/2015).
De modo que não há se falar em
absolvição do réu por ausência de culpabilidade, diante
da inexigibilidade de conduta diversa, pois, se ele se
sentia temeroso diante do grande número de roubos que
estavam ocorrendo, deveria ter procurado um diálogo
sobre o fato, com a referida empresa de coletivos, de
modo a suprir a deficiência no tocante à sua segurança.
Interessante apontar que se fosse permitido entender
possível a pessoas que estivessem na mesma situação
do réu (na posse de arma, com numeração suprimida, inclusive sem
registro, municiada) para sua segurança, haveria uma série de
casos que poderiam estar acobertados sob o mesmo
manto, concebendo-se a ideia da ocorrência geral de
autotutela, o que não é admitido pelo Estado de Direito.

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Assim, diante do farto quadro probatório,
correta se mostrou sua condenação, passando-se a
análise da pena: “Sopesados os elementos norteadores do
artigo 59, do Código Penal, são favoráveis ao réu, que é
primário, conforme certidão de fls. 57, assim deve a pena-
base ser fixada no mínimo legal, ou seja, 3 (três) anos de
reclusão e 10 (dez) dias-multa. Em não havendo outras
circunstâncias atenuantes e/ou agravantes, nem outras
causas de aumento e/ou de diminuição, torno definitiva a
pena antes fixada. O valor do dia-multa é ora fixado no piso
mínimo, ou seja, um trigésimo do valor do salário mínimo
vigente na época dos fatos, consoante dispõe o artigo 49, §
1o, c.c. artigo 60, “caput”, ambos do Código Penal, por não
haver nos autos provas reveladoras de uma maior
capacidade econômica do réu, considerando para o cálculo
os mesmos critérios adotados para a aplicação da pena
privativa de liberdade. Considerando a quantidade da pena
privativa de liberdade ora aplicada, que não se trata de réu
reincidente e, ainda, que cuida de crime sem violência ou
grave ameaça contra pessoa, encontram-se presentes os
requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44, do Código
Penal. Desta forma, presentes os requisitos legais, substituo
a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de
direito, a saber: prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas que será indicada na fase de execução da
pena, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e,
ainda, prestação pecuniária consistente no pagamento, em

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dinheiro, do montante equivalente a 2 (dois) salários
mínimos a entidade pública ou privada com destinação
social, que igualmente será indicada na fase de execução.
Considero essas penas as mais eficazes, dentre as previstas
na lei penal, para a reprovação e prevenção do crime
praticado. Acaso revogada a substituição aqui deferida, nos
termos do disposto no artigo 44, § 4o, do Código Penal, fica
desde já consignado que o réu cumprirá a pena segregativa
acima imposta em regime inicial aberto, nos termos do artigo
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. Destaca-se que a prestação
pecuniária será devida sem prejuízo da multa antes aplicada
e decorrente do preceito secundário da norma penal
incriminadora, pois substitui exclusivamente a pena privativa
de liberdade. Por estarem presentes os motivos que
autorizaram o réu a responder ao processo em liberdade e,
ainda, diante da substituição da pena privativa de liberdade
imposta, deixo de decretar sua prisão cautelar”.
Pena
corretamente
estabelecida
no
patamar mínimo diante da ausência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis ao réu. Após, mesmo tendo
havido sua confissão, no sentido de que portava a arma
de fogo descrita, por já se encontrar a pena no patamar
mínimo, não poderia ser reduzida aquém dele (Súmula 231

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do
E.
Superior
Tribunal
de
Justiça) e, na terceira fase,
inexistentes causas de aumento ou de diminuição de
pena, ficou ela estabelecida em 03 (três) anos de
reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Entretanto,
razão
não
assiste
ao
Ministério Público quando postula que, em respeito à Lei
13.497/2017 ter erigido o delito em questão como
hediondo, situação, de qualquer forma, ora reconhecida,
por perfeita em sua consideração técnica, não ser
possível a substituição da pena corporal por pena
restritiva de direitos, tampouco a fixação do regime inicial
aberto.
Não se poderia estabelecer ao réu o
regime fechado pautando-se, exclusivamente, no fato de
haver se tornado delito hediondo (Lei 13.497/2017), como
pleiteou o Ministério Público, destacando, no caso, a
respeito, Tema de Repercussão Geral do C. Supremo
Tribunal Federal (“É inconstitucional a fixação ex lege, com base

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no artigo 2o,parágrafo 1o, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado,
devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros
previstos no artigo 33 do Código Penal” Recurso Ordinário com Agravo
ARE 1052700. Relator Ministro Edson Fachin). Devem ser
apreciadas as condições do caso concreto. Sobre a
questão, o mesmo raciocínio se deve à questão da
substituição da pena restritiva de direitos (“HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11343/2006:
IMPOSSIBILIDADE
DE
CONVERSÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO
INCIDENTAL DE INCONSTITUICONALIADE. OFENSA À GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO
ART. 5o DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA” STF, HC
97.256/RS Rio Grande do Sul. Habeas Corpus. Relator:- Min. Ayres Britto.
Julgamento:- 1/9/2010. Órgão Julgador:- STF/Tribunal Pleno). Aqui,
trata-se de réu que não apresenta circunstâncias judiciais
desfavoráveis,
primário.
Ainda
que
relevante
a
observação do culto Procurador de Justiça, Dr. Mario de
Magalhães Papaterra Limongi, no parecer de fls.
157/162, pesando sobre o apelante o fato de haver dito
possuir a referida arma fazia quatro anos, não se
poderia deixar de considerar existência de ocupação
lícita, não se presumindo sua utilização em crimes
diversos, bem como, ainda que indiferente para a
caracterização do crime, o fundado receio de ataques de
criminosos, circunstância passível de avaliação para
escolha da sanção mais adequada e suficiente ao caso.

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Regime aberto, portanto, conveniente à situação, assim
como a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.

Pelo exposto, por meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao apelo do réu e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao reclamo ministerial, apenas para
reconhecer tratar-se o delito de crime hediondo (Lei
13.497/2017), porém, sem reflexo nas penas impostas,
mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR