Tribunal: TJSP
Processo: 1500933-34.2020.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020230
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500933-34.2020.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante
LEANDRO PEREIRA CHAGAS DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso de apelação,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu
preso no curso do processo e inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312
do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500933-34.2020.8.26.0571 -Voto no 28653
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VOTO no 28.653
APELAÇÃO no 1500933-34.2020.8.26.0571
COMARCA: Itapetininga 2a Vara Criminal
Apelante: LEANDRO PEREIRA CHAGAS DE OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas
Recurso defensivo pleiteando, a
absolvição por ausência de prova da materialidade do
delito, seja pela ilegalidade na obtenção da prova
decorrente da revista pessoal feita por guardas
municipais, seja porque houve quebra na cadeia de
custódia
quanto
às
substâncias
entorpecentes
apreendidas Prisão em flagrante delito realizada por
Guardas Municipais Legalidade Inteligência do art.
301 do Código de Processo Penal Quebra na cadeira
de custódia da prova não demonstrada Observadas a
integridade e preservação da prova material coletada -
Provas francamente incriminadoras Depoimentos dos
guardas municipais merecedores de credibilidade

Crime de perigo abstrato, não se exigindo que o infrator
seja flagrado no próprio ato de venda da mercadoria
proibida Pena que não comporta reparo Pena base
fixada no mínimo legal
Réu beneficiado com a
compensação entre a agravante da reincidência e a
atenuante da confissão espontânea
A rigor, aquela
deveria prevalecer sobre esta Inteligência do art. 67
do
CP - Inaplicabilidade do redutor
Não
preenchimento dos requisitos legais Regime prisional
fixado com critério
Crime equiparado a hediondo,
ensejando a aplicação, inicialmente, do regime mais

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gravoso Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 117/123,
acrescenta-se que o réu LEANDRO PEREIRA CHAGAS DE
OLIVEIRA foi condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal,
não tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição por
ausência de prova da materialidade do delito, seja pela ilegalidade na
obtenção da prova decorrente da revista pessoal feita por guardas
municipais, seja porque houve quebra na cadeia de custódia quanto às
substâncias entorpecentes apreendidas (fls. 126/137).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do apelo
(fls. 162/174).
É o relatório.
Não há se falar em ilicitude das provas derivada da
revista pessoal do réu efetuada por guardas municipais.
Não obstante a tarefa precípua da guarda municipal
seja a proteção do patrimônio do município, tal limitação não exclui ou
retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade,

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legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a fazer
cessar, prática criminosa.
Assim, perfeitamente respaldada a atuação dos Guardas
Municipais que, apesar de excluídos da função repressiva do crime, não
são impedidos de prender quem se encontre em flagrante delito, ainda
que, transitoriamente, exerçam as atribuições de autoridade policial,
como facultado a qualquer um do povo pela norma do art. 301 do
Código de Processo Penal: “qualquer do povo poderá e as autoridades
policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito”.
Veja-se posicionamento adotado pelo C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
E
CORRUPÇÃO
DE
MENORES.
NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA POR
GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ROUBO
MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO
DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA.
DOSIMETRIA.
TERCEIRA
FASE.
MAJORANTES. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. SÚMULA N.o
443 DESTA CORTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM
CONCEDIDA EM PARTE.
1. Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer
um do povo pode prender aquele que estiver em flagrante delito. O
fato da prisão em flagrante do ora paciente ter sido realizada por
Guarda Municipal não revela ilegalidade.
[...] 4. Ordem concedida, em parte, a fim de reduzir a pena do
paciente para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, mais 15 (quinze) dias-multa, mantidos os demais termos
da condenação.
(HC 394.112/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017 grifei).
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
ORIGINÁRIA.

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SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
AFIRMAÇÃO DE PORTE DA DROGA PARA USO PESSOAL.
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. MATÉRIA
NÃO ANALISADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
FLAGRANTE
REALIZADO
POR
GUARDAS MUNICIPAIS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 301 DO CÓDIGO DE
PROCESSO
PENAL.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
PREVENTIVA.
[...].
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
1. O STF passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus
originário
em
substituição
ao
recurso
ordinário
cabível,
entendimento que foi aqui adotado, ressalvados os casos de
flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de
ofício.
[...] 3. Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal,
qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito,
razão pela qual não há qualquer óbice à sua realização por guardas
municipais. Precedentes.
[...] 9. Habeas corpus não conhecido.
(HC 357.725/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 18/04/2017 grifei).
E, de fato, havia fundadas suspeitas sobre o averiguado
que apresentou atitude suspeita ao desviar da viatura policial e estava em
local conhecido como ponto de tráfico, o que se confirmou com a
apreensão de diversas drogas em sua posse, legitimando assim a conduta
dos policiais.
De igual forma, inexiste ilegalidade quanto à quebra da
cadeia de custódia no tocante à apreensão das drogas apreendidas, como
alega a douta defesa.
A cadeia de custódia é o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história
cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes,
para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o

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descarte, conforme estabelece o art. 158-A do Código de Processo
Penal. Ela visa assegurar a autenticidade, a integralidade, a segurança e
a confiabilidade da prova produzida. É uma “prova sobre prova”.
No caso, foram juntados aos autos: a) requisição de
exame das substâncias apreendidas em posse do réu, com a descrição
dos lacres (fls. 11); b) laudo provisório, mencionando os mesmos lacres
e o lacre de saída (fls. 12/13) e o 3) laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 64/67 apontando o número do lacre da contraprova,
relacionando-o ao apelante, sendo irrelevante o fato de não constar a
numeração dos lacres no auto de exibição e apreensão. Frise-se, ainda
que o material foi apreendido pelos guardas municipais e após
manuseados pela autoridade policial, foram encaminhados aos peritos
oficiais, profissionais habilitados para lavratura dos autos, que
analisaram e confeccionaram o laudo pericial, tendo sido, portanto,
documentado todos os procedimentos da custódia ao longo da
persecução penal, observadas a integridade e preservação da prova
material coletada.
Por fim, verifica-se que a prova pericial foi
corroborada pela confissão do réu que admitiu a propriedade das drogas
apreendidas.
De mais a mais, não há qualquer indício de que a fonte
de prova tenha sido modificada, maculada, adulterada ou substituída,
sendo certo que caberia a defesa demonstrar tal ocorrência, o que não se
verificou nos autos.

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No mais, verifica-se que a r. sentença recorrida bem
apreciou as provas dos autos, à luz do melhor direito, dando acertada
solução no desfecho da ação penal.
A materialidade está comprovada pelo auto de exibição
e apreensão de fls. 09/10 e 62, pelo auto de constatação preliminar de
fls. 12/13e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 64/65.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo e guardava, para
comercialização a terceiros, para 18 (dezoito) microtubos de cocaína,
com peso líquido total de 3,38g (três gramas e trinta e oito centigramas),
24 (vinte e quatro) pedras de “crack”, com peso líquido de 4,81g (quatro
gramas e oitenta e um centigramas), e 12 (doze) porções de “maconha”,
com o peso líquido de 9,14g (nove gramas e quatorze centigramas),
existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório (mídia audiovisual) é isenta e incriminadora, emergindo
absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Com efeito, os guardas municipais Alessandro e
Renato, em juízo, declararam que estavam em patrulhamento, quando
viram o réu parado na esquina e caminhou em sentido contrário ao
avistar a viatura. Resolveram abordar. Com o réu, foi encontrada uma

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pochete, contendo várias porções de drogas, de natureza variada,
embaladas individualmente, para venda, assim como dinheiro em notas
miúdas. Indagado, o réu admitiu a propriedade das drogas e a
traficância, dizendo que recebeu um kit de uma determinada pessoa que
não identificou e o dinheiro era do auxílio emergencial. Afirmou ainda
que é usuário de droga. O local é conhecido como ponto de venda de
entorpecentes.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva. Além disso, eles
não tinham qualquer interesse em acusar injustamente pessoa inocente.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(HC no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Veja-se, aliás, que o réu confessou a prática delitiva,
embora tenha alegado ser usuário de drogas.

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Sabe-se que a confissão pode interferir na prova
produzida sob o crivo do contraditório, quando em consonância com
ela, sendo essa a situação dos autos.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao
magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com
as demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo
de certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou
extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos
detalhes fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela
autoridade interrogante, e desde que corroborados com outros
elementos de prova, ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF,
DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal, Editora Saraiva,
17a edição, p.414).
E, mesmo que o réu fosse eventualmente usuário ou
dependente de drogas, tal fato não elidiria a concomitante atividade de
traficância, muitas vezes praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).

Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a saúde

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pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de
comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347
grifei)
“TÓXICO
Tráfico
Caracterização
Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3
Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David Haddad
11.08.97 V.U. grifei)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade, a natureza e a forma de
acondicionamento das drogas, embaladas individualmente, prontas para
o consumo, a ausência de comprovação de ocupação lícita, a apreensão
de uma quantia em dinheiro, cuja origem lícita não restou comprovada,
bem como as circunstâncias que levaram à prisão em flagrante. O crime

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de tráfico de drogas restou bem tipificado e comprovado, não havendo
se falar em absolvição.
A pena não comporta reparo.
A pena base foi fixada no mínimo legal e na segunda
fase, o réu foi beneficiado com a compensação entre a agravante da
reincidência (fls. 26), que é específica e a atenuante da confissão
espontânea; já que, a rigor, nos termos do que dispõe o art. 67 do Código
Penal, aquela deveria preponderar sobre esta. Nesse aspecto, contudo,
quedou-se inerte o Ministério Público.
Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do
Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão
espontânea” (STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel: Arnaldo
Esteves Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág. 370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código
Penal e de firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como
circunstância preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in
Técnica de Aplicação da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de
Oliveira 1a edição 2007).

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Não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Com efeito, a apreensão de
razoável quantidade de drogas, de natureza diversa, já individualizadas e
prontas para o comércio, além da apreensão de dinheiro fracionado, cuja
origem lícita não ficou satisfatoriamente demonstrada, evidenciando não
se tratar o réu de traficante ocasional, inviabiliza a aplicação do redutor
da pena, assim como a comprovada reincidência específica.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda,
sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu é
reincidente específico.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida
em regime fechado” (STF
H.C. no 72.567-8/RS
Rel: Min.
Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),

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por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator