Tribunal: TJSP
Processo: 1038282-10.2017.8.26.0224
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Mandado de segurança. ICMS. Importação de medicamento. Alegada omissão do V. Acórdão quanto aos fundamentos derivados da Constituição Federal, bem como da legislação fiscal. Inexistência. Direito líquido e certo à saúde que transcende os aspectos da relação jurídica tributária. Prequestionamento. Manejo dos embargos com intuito infringente, incompatível com o desenho

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Mandado de segurança. ICMS. Importação de medicamento. Alegada omissão do V. Acórdão quanto aos fundamentos derivados da Constituição Federal, bem como da legislação fiscal. Inexistência. Direito líquido e certo à saúde que transcende os aspectos da relação jurídica tributária. Prequestionamento. Manejo dos embargos com intuito infringente, incompatível com o desenho processual do recurso. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019509
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1038282-10.2017.8.26.0224/50000, da Comarca de Guarulhos, em que é
embargante ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado EDSON AIRTON BERSAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL
NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1038282-10.2017.8.26.0224/50000 -Voto no 13739
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Voto no 13.739
Embargos de Declaração no 1038282-10.2017.8.26.0224/50000
Embargante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargado: EDSON AIRTON BERSAN
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Mandado de
segurança.
ICMS.
Importação
de
medicamento.
Alegada
omissão
do
V.
Acórdão
quanto
aos
fundamentos derivados da Constituição Federal, bem
como da legislação fiscal. Inexistência. Direito líquido
e certo à saúde que transcende os aspectos da relação
jurídica tributária. Prequestionamento. Manejo dos
embargos com intuito infringente, incompatível com o
desenho processual do recurso. Embargos rejeitados.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda do Estado
de São Paulo contra V. Acórdão de fls. 282/291, que deu parcial provimento ao
apelo da embargante e, em reexame necessário, modificou os fundamentos da
procedência da ação.
Alegando finalidade de pré-questionamento, a Fazenda Pública
recorre, alegando omissão do Aresto concernente aos dispositivos normativos
aduzidos. Em apertada síntese, destaca que, à luz da Constituição Federal, aliada à
legislação complementar tributária, não cabe ao Poder Judiciário reconhecer hipótese
de imunidade ou isenção fiscal não descrita taxativamente em lei, sob pena de
violação ao princípio da separação dos Poderes.
É o relatório.
Rejeitam-se os embargos.
Com efeito, consoante se colhe do V. Acórdão, não se afigura o vício

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Embargos de Declaração Cível no 1038282-10.2017.8.26.0224/50000 -Voto no 13739
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assinalado, visto que o direito líquido e certo postulado transcende a própria relação
jurídica tributária, materializando pretensão de fundo jungida ao direito à saúde
cuja valoração outorgada pela Constituição Federal autoriza desonerar o impetrante
do ICMS em razão de sua preponderância.
Vale notar que não se confrontou a tese firmada no Supremo Tribunal
Federal de que a exação se mostra viável em tese, uma vez que “em sucessivos
julgados posteriores à definição dessa tese, as duas Turmas do Pretório Excelso têm
reconhecido que basta que a Lei instituidora do tributo seja posterior à Emenda no
32 para que, em seguida à edição da Lei Complementar no 114/2002, possa ser
aplicada” (fls. 286).
Entretanto, a situação em análise, versando acerca de importação de
medicamento, refere causa de pedir diversa dos paradigmas :
“Não obstante, a cobrança era inexigível
dadas as circunstâncias
específicas da operação.
Há de se mencionar, nesse ponto, que a inicial não deduziu seu pedido
unicamente da tese de invalidade da lei estadual instituidora do tributo;
mas também dos dispositivos constitucionais que consagram a dignidade
da pessoa humana como fundamento da República, e a saúde, como
direito de todos e dever do Estado.
Como já se adiantou, a importação foi efetuada em setembro de 2017
(fls. 31)
e a Anvisa aprovou o registro do medicamento prescrito
apenas em junho de 2018.
Desde logo se vê que a operação antecede o período em que os
requisitos enumerados pelo Superior Tribunal de Justiça em seu Tema no
106 haveriam de ser observados; mas de todo modo cumpre destacar
que o invoice anexado aos autos comprova o elevado custo do
medicamento, que apenas sobre ínfima parcela da população não
haveria de representar grave peso financeiro (USD 37.850,00); e que o

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minudente atestado de fls. 28 reporta que o impetrante possuía hepatite
C, chegara a desenvolver câncer de fígado (eliminado por radioterapia)
e realizara, pouco antes, dois tratamentos antivirais que não chegaram
aos resultados pretendidos
sendo necessário recorrer à medicação
prescrita como meio necessário para que se evitasse a progressão da
doença e suas complicações.
Tratando-se de medicamento custoso, indisponível em solo nacional e
imprescindível para que o impetrante conservasse sua saúde, percebe-se
a especificidade da circulação de mercadorias que a Fazenda pretende
tributar destacando-se o fato de que ela própria poderia ser instada a
promover, às suas expensas, a circulação de mercadoria necessária
para a preservação da saúde do impetrante.
Há uma relação jurídica de fundo entre o doente, necessitado de
tratamento custoso, e o Estado, obrigado a assisti-lo por força do art.
196 da Constituição Federal. E essa relação não apenas antecede a
circulação de mercadoria, como se insere nas respectivas causas fato
que elide a possibilidade de que o ICMS possa ser cobrado do
impetrante.
Ao promover a circulação cujo custeio a Administração recusaria

como se vê de sua resistência ao pedido de mera abstenção da cobrança
de ICMS , o impetrante estava, afinal, a suprir lacuna no cumprimento
das funções constitucionais do Estado; e não pode receber tratamento
tributário distinto daquele que a este se reservaria, caso ele próprio
houvesse efetuado a compra em questão como era seu dever efetuar.
Confundem-se originariamente no Estado, portanto, as figuras do credor
e do devedor de ICMS aplicável à circulação de mercadoria em questão;
e diante disso, não há fundamento jurídico que permita transferir, ao
particular, encargo que sobre o devedor originário não pesa.
A se admitir a imposição de tributo, estar-se-ia diante de anômala
conversão do inadimplemento estatal em meio de arrecadação; ou, em
outras palavras, diante de enriquecimento ilícito do Fisco.

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A ação era de fato procedente, destarte; mas por fundamento diverso
daquele empregado pela r. sentença, cabendo dar provimento parcial ao
apelo da Fazenda e reformar em parte a sentença que concedeu a
ordem, para fazê-lo por fundamentação diversa.”
Nesses termos, portanto, infere-se que ao evocar novamente os
fundamentos do apelo, a recorrente vislumbra efeitos modificativos dos embargos, o
que, na espécie, deformaria o instituto, violando a sistemática da lei processual; e
feriria ancilar entendimento jurisprudencial, que repudia a modificação de julgado
efetuada em ocasião posterior ao exaurimento da jurisdição assinalando que “a
pretexto de esclarecer ou complementar o julgado, não pode o acórdão de embargos
de declaração alterá-lo.” (RTJ 90/659, RT 527/240, JTA 103/343).
Ante os fundamentos expostos, rejeito os embargos.
BANDEIRA LINS
RELATOR