Tribunal: TJSP
Processo: 2020069-24.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança com pedido de liminar – Município de Itaquaquecetuba – Insurgência contra decisão que indeferiu liminar para fins de obtenção da do alvará de funcionamento independente de recolhimento dos tributos apontados no CADIN Municipal – Pedido de renovação do alvará de funcionamento negado em razão da existência de ISS pendente de pagamento – Vedação da

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança com pedido de liminar – Município de Itaquaquecetuba – Insurgência contra decisão que indeferiu liminar para fins de obtenção da do alvará de funcionamento independente de recolhimento dos tributos apontados no CADIN Municipal – Pedido de renovação do alvará de funcionamento negado em razão da existência de ISS pendente de pagamento – Vedação da utilização de meio indireto de coerção para fins de pagamento de tributo – Aplicação das Súmulas nos 70, 323 e 547 do STF - Precedentes desta 15a Câmara de Direito Público – Presença do requisitos fumu boni iuris e do periculum in mora (art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/2009) e do art. 300 do CPC/15 para a concessão da medida liminar – Decisão afastada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029503
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2020069-24.2020.8.26.0000, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que são agravantes
INCOMAF INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MAQUINAS PARA FRIGORIFICOS
LTDA e RIGIN PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, é agravado
SECRETÁRIO DE PLANEJAMENTO DA SECRETARIA MUNICIPAL DA
PREFEITURA DE ITAQUAQUECETUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ERBETTA FILHO
(Presidente) E SILVA RUSSO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2020069-24.2020.8.26.0000 -Voto no 13569
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Agravo de Instrumento no 2020069-24.2020.8.26.0000
Agravantes: Incomaf Indústria e Comércio de Máquinas para Frigoríficos
Ltda. e Outro
Agravado: Secretário de Planejamento da Secretaria Municipal da
Prefeitura de Itaquaquecetuba
Comarca: Itaquaquecetuba
VOTO N.o 13569
AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de Segurança
com pedido de liminar Município de Itaquaquecetuba
Insurgência contra decisão que indeferiu liminar para fins
de obtenção da do alvará de funcionamento independente de
recolhimento dos tributos apontados no CADIN Municipal
Pedido de renovação do alvará de funcionamento negado
em razão da existência de ISS pendente de pagamento
Vedação da utilização de meio indireto de coerção para fins
de pagamento de tributo Aplicação das Súmulas nos 70,
323 e 547 do STF - Precedentes desta 15a Câmara de Direito
Público
Presença do requisitos fumu boni iuris e do
periculum in mora (art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/2009) e do
art. 300 do CPC/15 para a concessão da medida liminar
Decisão afastada Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, proposto por INCOMAF INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
MÁQUINAS
PARA
FRIGORÍFICOS
LTDA
e
REGIN
PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, contra decisão de
fls.72 dos autos do mandado de segurança por elas impetrado em face do
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE PLANEJAMENTO DA PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITAQUAQUECETUBA, indeferiu a liminar objetivando
a expedição da renovação do alvará de funcionamento para as impetrantes,

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independente de quaisquer apontamentos no CADIN Municipal, obstando a
autoridade impetrada de aplicar qualquer sansão ou proceder a lacração de
estabelecimento em razão de tais débitos.
Sustentam as agravantes que estão presentes os requisitos para
a obtenção da liminar tendo em vista que a condição abusiva e desproporcional
imposta pelo município de recolhimento do ISS inscrito em dívida ativa para
posterior expedição de alvará viola as disposições das Súmulas 70 e 323,
ambas do STF; o ordenamento jurídico tem assegurado à Fazenda Pública, por
meio de outros meios legais, o exercício de seu direito de cobrar o imposto
supostamente devido, que não a utilização de sanções administrativas,
conforme jurisprudência colacionada às razões recursais. Requer a concessão
da tutela recursal para o fim de afastar a condição de recolhimento do ISS
inscrito em dívida ativa para a expedição do alvará de funcionamento.
O recurso foi recebido, processado com a concessão da tutela
recursal pleiteada (fls.21/23) e não respondido, conforme certidão cartorária de
fls.34.
É O RELATÓRIO.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Incomaf
Indústria e Comércio de Máquinas para Frigoríficos Ltda. e Outro em
face Secretário de Planejamento da Secretaria Municipal da Prefeitura de
Itaquaquecetuba objetivando a obtenção de alvará de licença de
funcionamento (renovação), indeferida pela impetrada em razão da existência
de débitos tributários relativos ao ISS vinculados à inscrição municipal das
impetrantes.
Sem
pretensão
de
adiantar
qualquer
pronunciamento
definitivo em torno do mérito da ação mandamental sub judice, há que se

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verificar se os pressupostos necessários à concessão da tutela recursal se
encontram ou não presentes para a manutenção ou reforma da decisão
agravada.
Sobre o tema, importante colacionar os ensinamentos da
doutrina:
“Para não transformar a liminar satisfativa em regra geral, o que
afetaria, de alguma forma, a garantia do devido processo legal e
seus consectários do direito ao contraditório e ampla defesa antes
de ser o litigante privado de qualquer bem jurídico (CF, art. 5o,
incisos LIV e LV), a tutela antecipatória submete a parte
interessada às exigências da prova inequívoca do alegado na
inicial. Além disso, o juiz para deferi-la deverá restar convencido
de que o quadro demonstrado pelo autor caracteriza, por parte do
réu, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório,
ou, independentemente da postura do réu, haja risco iminente para
o autor de dano irreparável ou de difícil reparação, antes do
julgamento de mérito da causa.". - (THEODORO JÚNIOR,
HUMBERTO Curso de direito Processual Civil, V. 1 Rio de
Janeiro: Forense, 2010 p. 373).
O artigo 151 do CTN prevê expressamente quais são as causas
suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, destacando-se, entre elas:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
IV - a concessão de medida liminar em mandado de
segurança.
O alvará de funcionamento é o documento que autoriza

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determinada empresa exercer suas atividades em determinado local, desde que
atendidos os requisitos para tal exercício, ao passo que o ISSQN é tributo
incidente sobre a prestação de serviço para terceiro, dispondo o Fisco de
procedimento adequado e instituído em lei para a execução de seus créditos
tributários.
No caso dos autos a negativa de concessão do alvará de
funcionamento está lastreada na existência de débitos vinculados à inscrição
municipal das impetrantes, o que impede a aplicação do art. 2o da Lei
Municipal 1.705/97 enquanto não sanada a pendência, conforme negativa de
fls.55/56 dos autos originários.
Outrossim, não obstante a existência de débitos relativos ao
ISS conforme se observa às fls.57/61, certo é que a negativa da concessão do
alvará de funcionamento ou sua renovação, não poderia ser admitida em razão
de falta de pagamento de tributos, considerando-se que há modo e
procedimento adequado para tanto, e que o meio coercitivo de cobrança é
vedado pelas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, matéria pacífica na
jurisprudência desta Corte:
“Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como
meio coercitivo para cobrança de tributo.”
“Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como
meio coercitivo para pagamento de tributos.”
“Súmula 547: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte
em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas
alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO ORIDINÁRIA COM
TUTELA DE URGÊNCIA
ISSQN
Insurgência em face de

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decisão que indeferiu a tutela de urgência, por haver previsão
legal da pauta fiscal e exigência da quitação do ISSQN e a questão
factual demandará oportuna prova pericial - Exigência de
recolhimento de diferença de ISSQN com base em pauta fiscal,
instituída por norma infralegal Alteração da base de cálculo,
com utilização de preços mínimos Impossibilidade - Afronta ao
princípio da legalidade e hierarquia das normas Imposto que
deve ser recolhido com base no preço do serviço Arbitramento
que pode ser feito após o regular processo administrativo, nos
termos do disposto no artigo 148 do CTN Precedentes desta
Corte e do STJ
Concessão de “habite-se” condicionada ao
pagamento do ISS Inadmissibilidade Vedação da utilização de
meio indireto de coerção para fins de pagamento de tributo

Decisão reformada Recurso provido.". - (Agravo de Instrumento
2079203-79.2020.8.26.0000
Relator Rezende Silveira
15a
Câmara de Direito Público J. 14/7/2020).
Portanto, mesmo que milite em favor da Fazenda Pública
Municipal a presunção de legalidade do ato administrativo, na situação ora
posta nos autos, ao menos numa análise inicial e de acordo com a
documentação juntada, constata-se a presença dos requisitos do art. 300 do
CPC/2015, que dispõe: “A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado útil do processo”, além da presença dos que os requisitos
do art. 7o da Lei 12.016/04.
Diante disso, por ora, deve ser mantida a tutela recursal
concedida no despacho de fls.21/23 até julgamento final do mandado de
segurança, consignando-se que a concessão de liminar por esta Corte deriva de
convencimento preliminar a ser livremente confirmado ou não pelo julgador
diante da análise ampla das provas dos autos, concedendo ou denegando a

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segurança pleiteada.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, nos termos do
voto.
Raul De Felice
Relator