Tribunal: TJSP
Processo: 2251000-26.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. TRIBUTÁRIO. TUSD E TUST. Atendimento dos pressupostos legais. A consistência jurídica da alegação atinente à impossibilidade de inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS decorre da existência de precedentes do STJ e da orientação que se formou nesta 8.a Câmara de Direito Público. A harmonização dos julgados determina

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. TRIBUTÁRIO. TUSD E TUST. Atendimento dos pressupostos legais. A consistência jurídica da alegação atinente à impossibilidade de inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS decorre da existência de precedentes do STJ e da orientação que se formou nesta 8.a Câmara de Direito Público. A harmonização dos julgados determina a prevalência dos princípios da igualdade, previsibilidade, economia processual e da segurança jurídica. O "periculum in mora" está relacionado à necessidade de fazer cessar a alegada lesão ao direito qualificada pela exação tributária. Decisão reformada. Liminar concedida.

RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000014191
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2251000-26.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante FRIZZO E FILHOS DISTRIBUIDORA DE MOLAS E PEÇAS
LTDA., são agravados DIRETOR DA ATUAL DIRETORIA DE FISCALIZAÇÃO
(ANTIGA DIRETORIA EXECUTIVA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA) e
DELEGADO REGIONAL TRIBUTARIO DO POSTO FISCAL P F C 10 - LAPA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente sem voto), LEONEL
COSTA E ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2251000-26.2020.8.26.0000 - no 22175
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Voto n. 22175
Agravo de Instrumento n. 2251000-26.2020.8.26.0000
Natureza: Tributário - ICMS
Comarca: Capital
Agravante: Frizzo e Filhos Distribuidora de Molas e Peças Ltda.
Agravado: Delegado Regional Tributario do Posto Fiscal P F C 10 Lapa
RELATOR DESEMBARGADOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL
IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR.
TRIBUTÁRIO. TUSD E TUST. Atendimento dos
pressupostos legais. A consistência jurídica da alegação
atinente à impossibilidade de inclusão das tarifas na
base de cálculo do ICMS decorre da existência de
precedentes do STJ e da orientação que se formou nesta
8.a Câmara de Direito Público. A harmonização dos
julgados determina a prevalência dos princípios da
igualdade, previsibilidade, economia processual e da
segurança jurídica. O “periculum in mora” está
relacionado à necessidade de fazer cessar a alegada
lesão ao direito qualificada pela exação tributária.
Decisão reformada. Liminar concedida.
RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de agravo de instrumento impugnando decisão do
Juízo da 8a Vara Cível da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Capital
que, em mandado de segurança, indeferiu o pedido de liminar para o fim de
inibir o lançamento das tarifas de Uso de Sistema (TUSD e TUST) nas faturas de
energia elétrica (fls. 176/180).
A agravante sustenta, em síntese, (i) a impossibilidade de
inclusão das tarifas referidas na base de cálculo do tributo; (ii) a reunião dos
requisitos para concessão da liminar; (iii) a possibilidade de concessão da tutela

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de urgência.
Indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal (fls.
208/209), a parte agravada apresentou contraminuta (fls. 224/241.
É o relatório.
A parte agravante impetrou mandado de segurança por
meio da qual pretende obstar a incidência do ICMS sobre componentes da tarifa
de energia elétrica, e que não correspondem ao preço do próprio objeto da
transação mercantil.
O juízo “a quo” indeferiu o pedido de tutela provisória.
O agravo impugna essa decisão.
Registra-se que a matéria não representa novidade para
esta Corte e, em oportunidades anteriores, esta relatoria já externou
entendimento no sentido de que a questão atinente ao deferimento da tutela de
urgência encontra óbice relacionado ao requisito do perigo da demora porque o
conceito processual de urgência não se confunde com a noção de pressa que
permeia muitas das relações sociais.
Aquele entendimento, contudo, representava voz isolada
porquanto nesta Câmara prepondera a orientação no sentido de que o cenário
formado nos autos qualifica a hipótese de “periculum in mora” inerente à própria
exação tributária.
Além disso, considerando que se trata de tutela de
urgência, não há como aguardar o julgamento do recurso representativo de
controvérsia afetado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o Tema 986, que
envolve a questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de transmissão
de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

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Importante registrar que a Turma Especial desta Seção de
Direito Público determinou a suspensão do IRDR n. 2246948-26.2016.8.26.0000
até julgamento final do Tema 986 do STJ.
Não há falar em sobrestamento da apreciação do pedido
de tutela de urgência sob pena de vulneração do princípio de celeridade
processual e acesso à justiça.
No que concerne à consistência jurídica das alegações, a
pretensão está fundada na alegação de que o custo inerente à circulação não
jurídica da energia elétrica não deve integrar a base de cálculo do tributo, nos
termos do que estabelece o enunciado no 166 da Súmula de Jurisprudência do STJ
(“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de
um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”).
O entendimento está calcado na percepção de que a
hipótese de incidência do tributo é a circulação mercantil do bem “in casu”, a
energia elétrica e não o seu transporte, a sua transmissão ou a sua distribuição.
Nesse quadro, verifica-se que a consistência jurídica das
alegações do contribuinte decorre justamente da existência de precedentes nesse
sentido no âmbito do STJ, como se vê:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
ILEGITIMIDADE.
PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ.
PRECEDENTES.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar
ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição
de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica).
2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a
cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da
concessionária de energia elétrica. Precedentes.
3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para

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outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por
evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST
(Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a
TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica). Precedentes.
Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1359399/MG, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/06/2013, DJe 19/06/2013).
Sabe-se que há recente precedente da Primeira Turma
daquela Corte em sentido contrário (REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017).
Mas no âmbito desta 8a Câmara de Direito Público tem
prevalecido o primeiro entendimento, como se vê:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Insurgência contra decisão que negou
antecipação de tutela, pleiteada com vista à abstenção pelo
Fisco da cobrança do ICMS incidente sobre valores devidos a
título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a
Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Tributo que,
em tese, diria respeito apenas à circulação de mercadoria, não
se tratando a transmissão e a distribuição de fato gerador.
Precedentes. Presença dos requisitos necessários à antecipação
dos efeitos da tutela. Decisão reformada. Agravo provido (AI no
2022052-63.2017.8.26.0000, rel. Des. Bandeira Lins, j.
19.4.2017).
Importa anotar que a harmonização das decisões na
mesma turma julgadoras determina a prevalência dos princípios da igualdade,
previsibilidade, economia processual e da segurança jurídica.
Nesse quadro, sem avançar para solução definitiva da
controvérsia, descortinam-se contundentes sintomas no sentido de que a tese
jurídica defendida pelo agravante está alinhada ao entendimento que prevalece
nesta Câmara.
Em vista disso, conclui-se que a parte agravante reúne os
pressupostos para obtenção da tutela de urgência, o que determina seja deferido
o requerimento inicial para determinar à Fazenda que se abstenha de incluir as
tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão na base de cálculo do
ICMS.

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Ante o exposto, dou provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator