Tribunal: TJSP
Processo: 0009045-97.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017607
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009045-97.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado DAVID
TEIXEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos,negaram provimento ao recurso do Ministério Público, diverge
o 3o Juiz., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), FERNANDO SIMÃO E ALBERTO ANDERSON FILHO.
São Paulo, 16 de janeiro de 2021.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0009045-97.2020.8.26.0496 -Voto no 16041
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Agravo de Execução Penal no 0009045-97.2020.8.26.0496
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: David Teixeira
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 16041
Agravo em execução. Insurgência do parquet contra
a aplicação do patamar de 2/5 para progressão,
tratando-se de reincidente. Aplicação de novatio
legis in mellius. Ocorrência de lei posterior
benévola.
Interpretação
mais
benéfica.
Cumprimento de 60% de pena para a progressão de
regime. Impossibilidade. Ausência de previsão legal
específica. Percentual de 40% adequado. Recurso
não provido.
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra a r. decisão de
fls. 77 que determinou a elaboração de novo cálculo de penas utilizando-se o
quantum de 40% para fins de progressão de regime em favor de DAVID
TEIXEIRA, alegando lacuna constante da Lei no 13.964/19, que dever ser
interpretada em favor do sentenciado que é reincidente não específico em crime
hediondo.
Alega que, para a configuração da reincidência, basta que o
agente, na data da perpetração de novo delito, possua sentença penal condenatória
com trânsito em julgado, independentemente da natureza do crime. Ainda, afirma
que as reformas operadas pela Lei no 13.964/19 não se referem à reincidência
específica, mormente porque carecem de menção expressa.
Diante disso, requer a retificação do cálculo de progressão de
regime para a aplicação de lapso de 3/5 (três quintos), ou seja, 60% para tal fim (fls.
01/26).

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A defesa apresentou contraminuta opinando pelo não
provimento do recurso da acusação (fls. 100/108).
Mantida a r. decisão (fls. 110), a d. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento do agravo (fls. 122/127).
É o relatório.
Considerando que os documento trazidos aos autos
possibilitam a análise da matéria, conhece-se do recurso, o qual, contudo, não
comporta provimento.
O agravado cumpre pena de 11 (onze) anos e 02 (dois) meses
de reclusão, pela prática do delito de receptação, associação para o tráfico e tráfico de
drogas (fls. 73/76).
Nota-se que o art. 112, incisos V e VII, da LEP, impõe o
requisito objetivo de cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena “se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
A simples interpretação literal não resolve o caso.
Não há dúvidas de que a redação é truncada e merece críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem,
e revendo posicionamento anteriormente adotado por esta Relatoria, entende-se que,
para a aplicação de porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta
que haja reincidência, isto é, é preciso que já tenha condenação transitada em julgado
por um crime hediondo ou equiparado e ser novamente condenado por um delito
desta natureza.
Conforme o art. 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para
que seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes

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hediondos e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário,
ou 3/5 (três quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era
simples ou específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao art. 112, da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando
o preso tiver cumprido ao menos:(Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;(Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;(Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for

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condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário;(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional;(Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou(Incluído pela
Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado;(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado
morte,
vedado
o
livramento
condicional.(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) (...)”
Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do
sentenciado, pois, embora tenha sido condenado pela prática de novo delito, não se
configurou a agravante específica.
Destarte, entende-se que houve novatio legis in mellius, não

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havendo justificativa para a incidência da fração de 3/5 (três quintos), que a bem da
verdade corresponde a 60% (sessenta por cento da pena), tendo em vista que
entendimento distinto acarretaria interpretação extensiva de norma penal em desfavor
do agravante, ofendendo-se o princípio da legalidade.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no art.
112, inciso V da LEP.
Neste sentido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PEDIDO
DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO
DE
SER
NECESSÁRIA
A
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A
HEDIONDEZ
DO TRÁFICO DE DROGAS COM
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO
ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO
ARTIGO
112
DA
LEP
QUE
CONDICIONA
A
APLICAÇÃO
DO
LAPSO
MAIS
GRAVE
À
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES
DECISÃO
REFORMADA RECURSO PROVIDO.” (TJ/SP, AE:
0001480-89.2020.8.26.0041, Rel. Des. Ivana David, 4o C.
Direito Criminal, Dje: 29/04/2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas

Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei
11.343/06 - Anterior condenação por furto qualificado -
Reincidência
específica

Não
configuração
-

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Cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime
- Impossibilidade - Ausência de previsão legal do quantum
exigível no caso - Interpretação mais benéfica - Aplicação
do disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei
13964/19 - "Novatio legis in mellius" - Inteligência dos
arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP. Provimento
ao recurso para determinar a retificação da conta.” (TJ/SP,
AE: 0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des. Vico Mañas, 12a
C. Direito Criminal, Dje: 19/05/2020).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, em
face do sentenciado DAVID TEIXEIRA, mantendo-se a r. decisão recorrida como
posta.
Reinaldo Cintra
Relator