Tribunal: TJSP
Processo: 2189969-05.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de entorpecentes – Conhecimento por ordem do Colendo Superior Tribunal de Justiça – Desclassificação da conduta de tráfico para aquela prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06 – Confissão judicial corroborada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência – Validade – Desclassificação para uso – Não acolhimento –

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de entorpecentes – Conhecimento por ordem do Colendo Superior Tribunal de Justiça – Desclassificação da conduta de tráfico para aquela prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06 – Confissão judicial corroborada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência – Validade – Desclassificação para uso – Não acolhimento – Circunstâncias do caso concreto indicadoras do intuito mercantil – Redimensionamento da pena – Aplicação do redutor máximo – Acolhimento – Pequena quantidade de droga e preenchimento dos demais requisitos do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas – Regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos estipulados por conta da ordem concedida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, (HC no 596.603-SP) – Redução da reprimenda com aplicação do redutor máximo – Modificação do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Ordem parcialmente concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018437
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal
no 2189969-05.2020.8.26.0000, da Comarca de Santa Cruz das Palmeiras, em
que é paciente MARCOS VINICIUS RODRIGUES RAMOS e Impetrante
EDUARDO RODRIGUES AZEVEDO, é impetrado MMJD DA VARA
ÚNICA - FORO DE SANTA CRUZ DAS PALMEIRAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Concederam parcialmente a ordem, a fim de reduzir a pena de
MARCOS VINICIUS RODRIGUES RAMOS para 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, bem como para, mercê da ordem
concedida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (HC No 596.603SP),
estipular o regime aberto para o início do cumprimento da pena e
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária equivalente a 01 (um) salário mínimo, expedindo-se alvará de
soltura clausulado, por V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERNANDO
TORRES GARCIA (Presidente), HERMANN HERSCHANDER E WALTER
DA SILVA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2189969-05.2020.8.26.0000 -Voto no 35.624
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HABEAS CORPUS No 2189969-05.2020.8.26.0000
IMPETRANTE:
EDUARDO RODRIGUES AZEVEDO
PACIENTE:
MARCOS VINICIUS RODRIGUES RAMOS
COMARCA DE SANTA CRUZ DAS PALMEIRAS VARA ÚNICA
(PROCESSO No 0000142-81.2018.8.26.0613)
VOTO No 35.624
Habeas Corpus
Tráfico de entorpecentes
Conhecimento
por ordem do Colendo Superior Tribunal de Justiça

Desclassificação da conduta de tráfico para aquela prevista
no artigo 28, da Lei no 11.343/06
Confissão judicial
corroborada pelos depoimentos firmes e coerentes dos
policiais militares responsáveis pela diligência
Validade

Desclassificação
para
uso

Não
acolhimento

Circunstâncias do caso concreto indicadoras do intuito
mercantil
Redimensionamento da pena
Aplicação do
redutor máximo
Acolhimento
Pequena quantidade de
droga e preenchimento dos demais requisitos do artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas
Regime aberto e substituição da pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
estipulados por conta da ordem concedida pela Sexta Turma
do Superior Tribunal de Justiça, (HC no 596.603-SP)

Redução da reprimenda com aplicação do redutor máximo

Modificação do regime prisional e substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos
Ordem
parcialmente concedida.
O advogado Eduardo Rodrigues Azevedo
impetra a presente ordem de habeas corpus em favor de MARCOS
VINICIUS RODRIGUES RAMOS, por entrever constrangimento ilegal
parte do MM. Juiz de Direito da Vara Única da comarca de Santa
Cruz das Palmeiras.

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Sustenta, em síntese, que o paciente foi
processado e condenado ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Alega, no entanto, que a D. Autoridade
apontada
como
coatora
não
atendeu
à
tese
defensiva
de
desclassificação da conduta para o delito de porte de entorpecentes e,
ainda, deixou de aplicar a causa de redução prevista no § 4o do artigo
33, da lei no 11.343/06.
Ressalta, ademais, que “... o então defensor
do paciente de forma irresponsável ingressou com o recurso de
apelação fora do prazo legal, sendo que o magistrado singular deixou
de receber o recurso por conta de sua intempestividade”.
Requer, assim, a desclassificação da conduta
ou, subsidiariamente, aplicação da aludido redutor, no patamar
máximo, o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
Por decisão monocrática, proferida em 12 de
agosto de 2020, o pedido não foi conhecido, sob o fundamento de que
a análise da questão somente poderia se dar em sede de revisão
criminal, mercê do trânsito em julgado (fls. 207/211).

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Contudo e em face da aludida decisão,
impetrou o paciente ordem de habeas corpus perante o Colendo
Superior Tribunal de Justiça, tendo o Excelentíssimo Senhor Relator,
MINISTRO RIBEIRO DANTAS, concedido a ordem, de ofício, para
determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, a fim de que se proceda a novo julgamento do writ, com
apreciação das teses suscitadas pela defesa (fls. 216/221).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, com o
parecer de fls. 227/230, opinou pelo não conhecimento e, no mérito,
pela denegação da ordem.
É o relatório.
O paciente foi processado e condenado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque no dia 13 de
maio de 2018, por volta de 00h30min, na Avenida Paulista, altura do
número 03 (Escadaria do Pontilhão com acesso para a Rua José
Deperon), Centro, cidade e comarca de Santa Cruz das Palmeiras,
trazia consigo, para fins de tráfico, 26 (vinte e seis) invólucros
plásticos contendo crack, com peso líquido de 3,5g (três gramas e
cinco decigramas), e 01 (um) invólucro plástico contendo maconha,
com peso líquido de 0,8g (oito decigramas), o que fazia sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apurou-se que, no dia dos fatos, policiais

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militares realizavam patrulhamento em local conhecido como ponto
de tráfico, pois haviam recebido informações de que o paciente
estaria praticando o comércio ilícito no local, razão pela qual
resolveram abordá-lo.
Submetido à revista pessoal, encontraram
com o paciente, no bolso de sua bermuda, um maço de cigarros
contendo 26 (vinte e seis) pedras de crack e 01 (uma) porção de
maconha.
Inconteste que a materialidade do ilícito
penal restou comprovada, tendo em vista o auto de prisão em
flagrante (fls. 03/06, dos autos de origem), o boletim de ocorrência
(fls. 08/09, dos autos de origem), o auto de exibição e apreensão (fls.
10/11, dos autos de origem), o auto de constatação preliminar (fls.
12, dos autos de origem) e, sobretudo, os laudos de exame químico-
toxicológico (fls. 86/88 e 89/91, dos autos de origem).
De igual modo, a autoria emergiu induvidosa
da prova amealhada.
Interrogado durante a lavratura do flagrante
(fls. 06, dos autos de origem), descartou o paciente qualquer
envolvimento
com
o
tráfico
de
entorpecentes,
assumindo
a
propriedade de apenas 04 (quatro) pedras de crack e 01 (uma) porção
de maconha, que seriam destinadas ao seu próprio consumo.

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Em Juízo (fls. 138, dos autos de origem),
porém, confessou a traficância sem rebuços, salientando que
receberia como forma de pagamento uma pequena quantia em
dinheiro e algumas drogas.
E dita confissão judicial, como se verá, foi
amplamente confirmada pelos demais elementos de convicção
carreados aos autos.
Com efeito.
Os
policiais
militares
Danilo
Aparecido
Monteiro Felix da Silva e Gabriel Monteiro dos Santos, responsáveis
pela diligência e prisão em flagrante, ratificaram não só os fatos
descritos
na
denúncia,
mas,
sobretudo,
a
apreensão
dos
entorpecentes (fls. 05, 06 e 136, dos autos de origem).
Como se vê, em face da confissão judicial do
paciente e dos elucidativos depoimentos prestados pelos policiais
militares
um deles colhido com a garantia do contraditório
e
inexistindo nos autos quaisquer outros elementos de prova que
possam macular a sua veracidade, a autoria delitiva emergiu
cristalina dos autos.
Cumpre frisar, por necessário, que a prova
calcada em depoimentos de policiais é bastante à condenação,
mesmo porque, no caso dos autos, não há sequer indícios de que

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tivessem eles interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa o
ora paciente.
Inquestionável a validade dos depoimentos
prestados por agentes policiais. Consoante a legislação vigente, os
policiais, civis ou militares, como toda e qualquer pessoa, podem
servir como testemunha (artigo 202 do Código de Processo Penal),
mesmo
porque,
como
cidadãos
comuns,
estão
sujeitos
ao
compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho.
Nesse passo, aliás, tem decidido o Pretório
Excelso:
“HABEAS
CORPUS

VALIDADE
DO
DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que
esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 73518/SP 1a Turma Relator MIN. CELSO
DE MELLO julg. em 26/03/1996).

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No
mesmo
sentido,
confira-se
posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“O depoimento dos policiais prestado em juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do
réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu
no presente caso (precedentes)” (AgRg no AREsp
1.142.626/SP
5a Turma
Relator MIN. FELIX
FISCHER julg. 28/11/17, DJe de 13/12/17).
Destarte, não se pode negar valia aos
depoimentos dados pelos policiais militares nestes autos, pois, repita-
se, produzidos de forma segura e extreme de dúvidas.
Ademais, não há sequer sugestão de que
tivessem a mínima pretensão de incriminar o paciente injustamente,
mormente diante do notório risco de eventual responsabilidade pelo
crime de abuso de autoridade ou de denunciação caluniosa.
A testemunha Roseli Rodrigues dos Santos,
ouvida por iniciativa da defesa, disse não ter visto a abordagem e,
assim, em nada contribuiu para o deslinde do feito (fls. 137, dos
autos de origem).
Diante desses fatos, não era mesmo o caso de

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desclassificação da conduta inicial imputada ao paciente para a
figura do artigo 28, da Lei no 11.343/2006, como almejado pela
combativa defesa, tendo em vista que a conduta delitiva praticada se
subsumiu integralmente à figura típica descrita no caput do artigo 33
da Lei no 11.343/2006.
Frise-se que a confissão da prática da
traficância, devidamente corroborada pelos demais elementos de
convicção carreados aos autos, afasta, por si só, a almejada
desclassificação.
Cabe ressaltar, de outro tanto, que para a
caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não é necessária
a prova flagrante do comércio ilícito, como aqui se viu, pois
suficientes os elementos indiciais apurados no caso concreto, bem
como as circunstâncias da prisão para evidenciar tal atividade ilícita.
Confira-se:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido
no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio
art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a
ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347).

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No caso específico dos autos, os elementos
indiciários apurados, tais como a confissão judicial do paciente e a
diligência realizada pelos policiais militares em local conhecido como
ponto de tráfico e a partir de consistente denúncia anônima, a
quantidade, a variedade (maconha e crack) e a maneira de
acondicionamento das drogas (porções individualizadas e prontas
para comercialização), estão a indicar, de maneira insofismável, que
se destinava todo o entorpecente à narcotraficância.
Aliás, a condição de usuário ou viciado não
excluiu, consoante maciça jurisprudência, a de traficante, pois,
normalmente, o tráfico acaba sendo desenvolvido por eles próprios,
justamente como meio de manutenção do próprio vício.
Portanto, era mesmo imperativa e foi bem
decretada a condenação, sendo inviável a pretendida desclassificação.
Entrementes,
comporta
modificação
a
dosimetria da pena levada a efeito.
Foi a pena de partida acertadamente balizada
no patamar mínimo e assim deve permanecer, porquanto favoráveis
os critérios norteadores do artigo 59, do Código Penal.
Ao
depois,
na
segunda
etapa,
mesmo
presentes as atenuantes da menoridade e da confissão, tais
circunstância não têm mesmo o condão de propiciar a redução da

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pena aquém do patamar mínimo.
Nesse sentido, o Pretório Excelso já decidiu
que “ao contrário das causas especiais de diminuição da pena, as atenuantes
genéricas não podem reduzi-la aquém do mínimo legal” (HC 77.912/RS, Rel.
MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 17.11.98).
O Superior Tribunal de Justiça já assentou o
entendimento de que “a incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula no 231).
Inexistiram circunstâncias agravantes que
devessem ser consideradas.
Na terceira e última fase da dosagem, é o
caso de reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, posto que preenchidos os
requisitos legais, devendo ser aplicado, inclusive, o percentual de
redução mais amplo.
Verifico que o paciente é primário e não
registra outros antecedentes criminais.
Além
disso,
a
quantidade
de
droga
efetivamente apreendida (3,5g de crack e 0,8g de maconha
peso
líquido
fls. 86/88 e 89/91, dos autos de origem), não pode ser
considerada elevada, a ponto de obstar a concessão da benesse.
É certo que pela regra do artigo 42, da Lei no
11.343/06, a natureza e a quantidade da substância ou produto
devem ser consideradas, com preponderância, sobre o que dispõe o

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artigo 59, do Código Penal, permitindo, por isso mesmo e por antítese
ao primeiro dispositivo (artigo 42), até mesmo a negativa da redução.
Contudo, não é a hipótese destes autos, pois
a quantidade de droga confiscada, como visto, afigura-se compatível
com a condição de pequeno traficante.
E foi justamente essa a intenção do legislador
ao prever a redução, qual seja a de beneficiar o pequeno e primário
traficante,
diferenciando-o
daquele
de
grande
porte
e
que
comercializa a droga em elevada escala e como atividade fim.
Cumpre anotar, igualmente, que não foram
colhidos indícios aptos a indicar que o paciente se dedicasse a
atividades criminosas ou estivesse envolvido com alguma organização
criminosa, prova esta, inclusive, que à acusação exclusivamente
cabia.
Em função disso e ausentes outras causas
modificadoras aplicáveis, reduzo a reprimenda do paciente em 2/3
(dois terços), nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que
fica fixada, definitivamente, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no valor unitário mínimo legal.
O regime de cumprimento de pena, por seu
turno, deve ser o aberto, diante da ordem concedida pela C. 6a
Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do
HABEAS CORPUS No 596.603 SP (2020/0170612-1).

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Também por conta da mesma ordem de
habeas corpus, substituo a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da pena corporal, e prestação
pecuniária, equivalente a 01 (um) salário mínimo em favor de
instituição pública ou privada de caráter social, a ser indicada pelo
Juiz da Execução.
Ante o exposto, pelo meu voto, concedo
parcialmente a ordem, a fim de reduzir a pena de MARCOS
VINICIUS RODRIGUES RAMOS para 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, bem como para, mercê da
ordem concedida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (HC
No 596.603 SP), estipular o regime aberto para o início do
cumprimento da pena e substituir a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária equivalente a 01 (um) salário
mínimo, nos termos acima especificados.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em
favor do paciente.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator