Tribunal: TJSP
Processo: 1514675-88.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020363
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1514675-88.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MARCELO CUNHA BUENO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recuso de apelação,
para reformar em parte a r. sentença recorrida, a fim de ajustar a pena, ficando
o réu condenado definitivamente, como incurso no art. 155, caput, c.c. art. 14,
inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 07 (sete) dias-multa, no
mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e inalterada a
situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar,
presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o
mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1514675-88.2020.8.26.0228 -Voto no 28742
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VOTO no 28.742
APELAÇÃO no 1514675-88.2020.8.26.0228
COMARCA: São Paulo 17a Vara Criminal do Foro Central
Apelante: MARCELO CUNHA BUENO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Furto simples tentado
Recurso defensivo pretendendo a
absolvição por atipicidade da conduta decorrente do princípio da
insignificância e do reconhecimento de crime impossível; e
subsidiariamente, a fixação da pena base no mínimo legal, o
afastamento da agravante da calamidade pública, a redução da
tentativa ao patamar máximo, o abrandamento do regime
prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos - Autoria e materialidade do delito bem
comprovadas, não se insurgindo a defesa quanto ao decreto
condenatório
Falta de amparo legal quanto à alegada
insignificância - Impossibilidade de reconhecimento do crime
impossível Sistema de vigilância que, apesar de dificultar, não
impede a consumação do delito Inteligência da Súmula 567 do
C. Superior Tribunal de Justiça Pena que comporta reparo
Pena base fixada acima do mínimo legal - Réu portador de maus
antecedentes - Agravante da reincidência bem reconhecida

Inocorrência do bis in idem, por ausência da dupla consideração
do mesmo fato, como circunstância judicial e circunstância
agravante - Réu beneficiado com a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea
- A rigor, deveria preponderar a circunstância agravante da
reincidência sobre a atenuante (art. 67 do Código Penal)

Ausência de recurso ministerial
Afastamento da agravante
prevista no art. 61, inciso II, “j” do CP Não demonstrado que

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o agente se aproveitou da situação de calamidade pública para
cometer o delito
Redução de 1/3 da pena pela tentativa
escorreita
Iter criminis percorrido - Inviabilidade da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos e da
concessão do sursis
Regime prisional mantido, ficando
atendidos os parâmetros da suficiência e reprovabilidade da
conduta criminosa
Reincidência do réu indicando a sua
insistência em manter-se avesso aos ditames da lei e aos padrões
sociais - Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 178/183,
acrescenta-se que o réu MARCELO CUNHA BUENO foi condenado,
como incurso no art. 155, caput, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código
Penal, à pena de 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 08 (oito) dias-multa, no piso
legal, não tendo sido permitido o apelo em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pretendendo a absolvição
pela atipicidade da conduta decorrente do princípio da insignificância e
do reconhecimento de crime impossível. Subsidiariamente, a fixação da
pena base no mínimo legal, o afastamento da agravante da calamidade
pública, a redução da tentativa ao patamar máximo, o abrandamento do
regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos (fls. 109/126).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do apelo

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(fls. 175/183).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem analisou as provas
carreadas aos autos, pelo que a condenação do apelante era mesmo de
rigor.
O réu foi preso em flagrante, existindo a certeza visual
do crime, enquanto a materialidade decorre do boletim de ocorrência de
fls. 02/05, do auto de exibição e apreensão de fls. 06/07 e da prova oral
colhida, aliada à confissão judicial do réu.
Aliás, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática de
que, no dia 11.07.2020, o réu tentou subtrair, para si, diversos produtos:
02 (duas) peças de carne bovina, bife ancho, avaliadas em
aproximadamente R$ 127,25 (cento e vinte e sete reais e vinte e cinco
centavos), uma mochila, avaliada em aproximadamente R$ 94,99
(noventa e quatro reais e noventa e nove centavos), uma cueca, com
valor aproximado de R$ 9,99 (nove reais e
noventa centavos) e um Kit com 02 (duas) calcinhas, com valor
aproximado de R$ 22,99, pertencentes ao estabelecimento comercial
Carrefour Comércio e Industria Ltda., só não consumando o delito por
circunstâncias alheias à sua vontade.
Daí porque outra solução não poderia advir, tanto que a

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defesa não se insurgiu quanto ao decreto condenatório, cingindo-se o seu
apelo ao pedido de incidência do princípio de insignificância, de
reconhecimento do crime impossível, de redução da pena, abrandamento
do regime prisional e substituição da pena corporal por pena restritiva de
direito.

Inviável o acolhimento da tese da absolvição por
atipicidade da conduta fundada na aplicação do princípio da
insignificância.
Em que pese os argumentos defensivos, o delito
praticado pelo apelante não pode ser considerado insignificante,
principalmente sob o prisma da preservação da ordem pública,
verificando-se que a conduta atribuída a ele, além de formalmente típica,
está imbuída de danosidade social e reprovabilidade pública. Ou seja, in
casu, não se pode reconhecer a irrelevância penal da conduta.
Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, que postula revelar-se incabível a bagatela quando não
preenchidos quatro vetores para sua identificação, a saber: (a) a mínima
ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social
da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento
e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC no 93.482, 2a
Turma, Rel. Min, Celso de Mello, julgado em 07/10/2008).
Ademais, impende dizer que inadmissível a tese do
Princípio da Insignificância, sob a condição de ser regulamentada “a

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profissão” do pequeno furtador. Insignificante para o aspecto penal
seria, por exemplo, um lápis, uma borracha, uma folha de papel, clips,
alfinetes e coisas semelhantes, diferente da materialidade demonstrada
na presente ação penal.
Não se pode olvidar que, para essa situação, quando
preenchidos os requisitos legais, a lei já prevê o privilégio. Não é o caso
aqui, já que, como bem entendeu a r. sentença, o réu é reincidente.
A tese defensiva referente ao crime impossível também
não prospera. O fato de o apelante ter sido visto pelos funcionários ou
seguranças do estabelecimento, em flagrante delito, sem dúvida,
dificultava excepcionalmente, mas, não impedia de modo absoluto a
consumação do crime. Tanto assim que o réu agiu ilicitamente,
vislumbrando possibilidade de sucesso na sua empreitada criminosa.
Veja-se, a propósito, o teor da Súmula 567 do C.
Superior Tribunal de Justiça, em que se pacificou o entendimento:
Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou
por existência de segurança no interior de estabelecimento
comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime
de furto.
Neste sentido, é o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. CRIME
IMPOSSÍVEL. ORDEM DENEGADA.

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1. O crime impossível somente se caracteriza quando o agente,
após a prática do fato, jamais poderia consumar o crime pela
ineficácia absoluta do meio empregado ou pela absoluta
impropriedade do objeto material, nos termos do art. 17 do Código
Penal.
2. A ação externa alheia à vontade do agente, impedindo a
consumação do delito após iniciada a execução, caracteriza a
tentativa (art. 14, II, do C.P.).
3. Ordem denegada. (STJ
H.C. no 45.616/SP
Rel: Min.
Arnando Esteves Lima
5a Turma
j. em 09.08.2007
DJ
10.09.2007).
IMPOSSÍVEL CONDUTA PRATICADA SOB VIGILÂNCIA.
TENTATIVA POTENCIAL. 2. TENTATIVA DE FURTO.
PEQUENO VALOR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
LESÃO SIGNIFICATIVA AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
DESVALOR DA CONDUTA. TIPICIDADE MATERIAL DA
CONDUTA. 3. ORDEM DENEGADA.
1. A vigilância da conduta do agente por preposto do
estabelecimento comercial não retira a potencialidade delitiva,
ainda mais quando presente, no caso, a realização e a efetivação do
ato volitivo de subtração.
2. É de se reconhecer a tipicidade material da conduta de tentativa
de furto de bens de supermercado quando o desvalor da conduta
afigura-se significativo frente à violação do bem jurídico tutelado
pela norma incriminadora. (STJ H.C. no 81.769/SP 6a Turma
Rel: Min. Maria Thereza de Assis Moura DJ de 17.03.2008).
De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da
absolvição, restando isolada nos autos a tese defensiva, não havendo
motivo justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto
que devidamente comprovadas autoria e materialidade do delito, assim
como o dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de
ilicitude. O crime de furto simples tentado restou bem tipificado e
comprovado.
A pena comporta reparo.
O réu ostenta maus antecedentes, além de ser

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reincidente, o que justifica a majoração da pena base, incidindo, depois,
um novo aumento pela circunstância agravante.
Equivocada a alegação defensiva de que, com o
reconhecimento da reincidência, a douta magistrada sentenciante incidiu
em bis in idem.
Embora citada a mesma certidão de fls. 84, nela há
registro de duas condenações definitivas anteriores, de modo que uma
delas foi utilizada para embasar a fixação da pena base acima do mínimo
legal e a outra para agravar a reprimenda na segunda fase da dosimetria
da pena. E, segundo orientação perfilhada na Súmula 241 do Superior
Tribunal de Justiça, somente configuraria constrangimento ilegal a dupla
consideração do mesmo fato, como maus antecedentes e reincidência, o
que não se verificou nos autos.
Aliás, nesse sentido:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS ANTECEDENTES.
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
ANTERIORES DIVERSAS UTILIZADAS PARA AUMENTAR
A PENA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO NE BIS IN
IDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A majoração da pena-base deve ser mantida, levando em conta
que se deu em razão dos maus antecedentes do paciente - que
possui três condenações definitivas anteriores - sendo possível
utilizar-se duas para a consideração negativa dos antecedentes e

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outra para a caracterização da agravante da reincidência, não
havendo que se falar em bis in idem, por se tratar de valoração de
fatos distintos.
2. Não há violação ao conteúdo da Súmula 241 desta Corte de
Justiça, segundo a qual "a reincidência penal não pode ser
considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,
como circunstância judicial", pois o que se visa evitar com tal
preceito é a utilização da mesma condenação anterior para
embasar o aumento da pena-base pelos maus antecedentes e para
agravar a pena em razão da reincidência, situação esta que não
ocorreu no caso em apreço.
3. Habeas Corpus denegado.
(HC 175768/MG - HABEAS CORPUS
rel. Ministro HAROLDO
RODRIGUES - SEXTA TURMA data do julgamento: 21/10/2010)
Na segunda fase, frise-se que o réu foi beneficiado
com a compensação entre a agravante da reincidência (comprovada pela
certidão de fls. 84) e a atenuante da confissão espontânea; já que, a
rigor, nos termos do que dispõe o art. 67 do Código Penal, aquela
deveria preponderar sobre esta. Nesse aspecto, contudo, quedou-se
inerte o Ministério Público.
Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do
Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão
espontânea” (STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel: Arnaldo
Esteves Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág. 370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:

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“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código
Penal e de firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como
circunstância preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in
Técnica de Aplicação da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de
Oliveira 1a edição 2007).
Por outro lado, deve ser afastada a incidência da
agravante da calamidade pública, prevista no art. 61, inciso II, letra “j”
do Código Penal, já que não está demonstrado nos autos que o réu se
aproveitou da situação da calamidade pública para cometer o crime.
Neste sentido, leciona Guilherme Nucci:
“....o legislador pretende punir quem demonstra
particular desprezo pela solidariedade e fraternidade,
num autêntico sadismo moral, aproveitando-se de
situações calamitosas para cometer o delito.” (in Código
de Penal Comentado, Editora Forense, 19a edição, 2019,
pág. 499, comentário 53).
Na terceira fase, operou-se corretamente a redução de
1/3 (um terço) em razão da tentativa, levando-se em consideração o iter
criminis percorrido.
O réu praticou todos os atos executórios do crime de
furto, só não logrando êxito em consumar o referido delito por

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circunstâncias alheias à sua vontade. Ele colocou os produtos
pertencentes ao supermercado em uma mochila e passou pelo caixa
efetuando o pagamento apenas do molho de tomate. Ao passar pelo
sensor, o mesmo foi acionado, momento em que o réu foi abordado
pelos vigilantes na tentativa de revistá-lo, mas se negou e tentou correr,
sendo detido cerca de dois metros, na posse dos produtos subtraídos.
Assim, extenso o iter criminis percorrido, ficando o
acusado muito próximo do resultado almejado, não há se falar em maior
redução pela tentativa.
Assim, fixada a pena base em 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e
pagamento de 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal, afasta-se, agora, a
agravante da calamidade pública, e na sequência, diminui-se a pena em
1/3 (um terço) pela tentativa, resultando a condenação definitiva à pena
de 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 07 (sete)
dias-multa, no mínimo legal.
Diante dos maus antecedentes e da comprovada
reincidência, era mesmo inviável a substituição da pena privativa de
liberdade ou a concessão do sursis, porque não preenchidos os
requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.
Por fim, o regime prisional inicial fechado foi
corretamente fixado, não merece qualquer alteração, vez que se mostra
em sintonia com os parâmetros da suficiência e reprovabilidade da

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conduta criminosa, levando-se em consideração a reincidência e os
maus antecedentes, bem como a personalidade deturpada ostentada pelo
agente. Como já dito, o réu é reincidente, o que demonstra que já se viu
anteriormente envolvido na prática de crime e voltou a delinquir,
insistindo em manter-se avesso aos ditames da lei e aos padrões sociais,
o que enseja maior rigor parte do Estado-juiz, fixando regime mais
severo para início do cumprimento da pena.
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo no
tocante à pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recuso de apelação, para reformar em
parte a r. sentença recorrida, a fim de ajustar a pena, ficando o réu
condenado definitivamente, como incurso no art. 155, caput, c.c. art. 14,
inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 09 (nove) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 07 (sete)
dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator