Tribunal: TJSP
Processo: 2301578-90.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
HABEAS CORPUS – Prisão preventiva – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Circunstâncias da conduta que, neste momento processual, não justificam a revogação da custódia cautelar – Crime de incontestável gravidade – Apreensão de relevante quantidade de drogas– Medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal que se mostram insuficientes a garantir a ordem pública –

Ementa:
HABEAS CORPUS – Prisão preventiva – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Circunstâncias da conduta que, neste momento processual, não justificam a revogação da custódia cautelar – Crime de incontestável gravidade – Apreensão de relevante quantidade de drogas– Medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal que se mostram insuficientes a garantir a ordem pública – Paciente reincidente específico – Risco de reiteração delitiva – Constrangimento ilegal não evidenciado – ORDEM DENEGADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029667
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2301578-90.2020.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente EDVAN
FERNANDES NUNES LEITE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2301578-90.2020.8.26.0000 -Voto no 19578
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Habeas Corpus no
2301578-90.2020.8.26.0000
Voto no
19578
Impetrante:
Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente:
Edvan Fernandes Nunes Leite
HABEAS CORPUS
Prisão preventiva
Artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006
Circunstâncias da
conduta
que,
neste
momento
processual,
não
justificam a revogação da custódia cautelar Crime de
incontestável gravidade
Apreensão de relevante
quantidade de drogas Medidas cautelares previstas
no artigo 319 do Código de Processo Penal que se
mostram insuficientes a garantir a ordem pública

Paciente reincidente específico Risco de reiteração
delitiva
Constrangimento ilegal não evidenciado

ORDEM DENEGADA.
1. Trata-se de habeas corpus, com pedido
de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São
Paulo em favor de Edvan Fernandes Nunes Leite, apontando, como
autoridade coatora, o MMo. Juízo Plantonista da 34a CJ Piracicaba.
Alega
que
o
paciente
sofre
constrangimento ilegal nos autos no 1501589-04.2020.8.26.0599,
esclarecendo que foi ele preso em flagrante delito, em 20 de
dezembro de 2020, pelo suposto cometimento do delito de tráfico
ilícito de drogas. Destaca que, não obstante a quantidade de
narcóticos apreendida seja pequena e, ainda, as diretrizes da

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Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça, foi a custódia
convertida em prisão preventiva, sem fundamentação idônea,
mostrando-se a segregação desproporcional.
Diante disso, requer o deferimento da
medida liminar para imediata libertação do paciente sendo que, ao
julgamento final do presente writ, pugna pela confirmação da
medida, possibilitando que aguarde ele, em liberdade, o deslinde do
feito de origem.
Trata-se da apreensão de 102 porções de
cocaína e R$50,00. Registro que o paciente é reincidente específico e
possui antecedentes desabonadores (certidão judicial de fls. 46/48).
Indeferida
a
liminar
(fls.
83/87),
aportaram aos autos as informações de praxe ofertadas pela d.
autoridade apontada como coatora (fls. 89/90), e, ao final, a douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da Ordem (fls.
94/98).
É O RELATÓRIO.
2. A Ordem deve ser denegada.
Justifico.

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Segundo se extrai da impetração, o
paciente, EM TESE, aos 20 de dezembro de 2020, trazia consigo e
tinha em depósito, 102 eppendorfs de cocaína em pó, pesando
aproximadamente 17,8g, o que fazia sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo
noticiado,
policiais
militares
passavam pelo local, conhecido como ponto de comércio de drogas,
quando avistaram o paciente entregando algo ao condutor de um
veículo VW/GOL, e ao perceber a presença da viatura policial, o
motorista do veículo deixou o local rapidamente. Na sequência, o
paciente dirigiu -se à uma residência e tentou adentrar no local, com
o intuito de evadir-se. Realizada abordagem, foi apreendida uma
“pochete na cintura do autuado com 12 microtubos de cocaína, além
da quantia de R$ 50,00. Ato contínuo, em buscas pelo local, há três
metros, os policiais encontraram uma sacola azul com 90
microtubos de cocaína, idênticos aqueles apreendido na posse do
autuado. Indagado, informalmente, confessou que realizava
mercancia ilícita.
A prisão em flagrante foi convertida em
preventiva em decisão substitutiva de audiência de custódia, em
decorrência da crise pandêmica, no dia seguinte.
Em pesquisa ao feito originário, verifica-se
que foi ofertada a denúncia em 13 de janeiro de 2021.

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Pois bem.
Ab initio, vale enfatizar que a prisão
cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de
inocência. Nesse sentido, julgado do Colendo Supremo Tribunal
Federal: “Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a
prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de
inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos incisos LVII,
LXI e LXVI, do art. 5o da CF. Habeas corpus indeferido” (1a Turma - j.
26.04.94 Rel. Moreira Alves RT 159/213).
Passo outro, registro que o decreto
prisional não deve ser minucioso; basta estar fulcrado em elementos
concretos da conduta do agente, até porque é “...sobejamente sabido
que na fase processual em apreço cabe que o magistrado se mantenha
relativamente
sucinto,
reservando
considerações
extensas
e
aprofundadas para o momento do julgamento do feito...” (TJ-SP HC
n° 2133717-55.2015.8.26.0000, Relator Des. De Paula Santos, Data
de Julgamento: 13/08/2015, 13a Câmara de Direito Criminal, Data
de Publicação: 18/08/2015).
In casu, o decisório preenche os requisitos
de fundamentação exigidos para a decretação da excepcional
custódia cautelar. Vale ressaltar ainda que, conforme entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, “...não é necessário que o despacho
que decreta a prisão preventiva seja extenso, ou que possua
minudência típica de uma sentença condenatória, bastando que

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aponte
indícios
de
autoria
e
materialidade,
além
da
indispensabilidade da segregação do agente” (STJ, 5a Turma HC no
2678/ES, p. 231 e RHC 3801-2/MT).
Ademais, “...não se incorra no equívoco de
afirmar ter o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do
delito. A abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do
doutrinador, do teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do
Magistrado que, mesmo quando empregue expressões de cunho
genérico, decide considerando as circunstâncias concretas do caso que
tem diante de si” (cf. habeas corpus no 2130176-14.2015.8.26.0000,
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça, Relator Paulo Rossi, j. 12 de agosto de 2015, vu).
E, no caso vertente, estão presentes os
pressupostos necessários para a manutenção do decreto preventivo,
porquanto o delito imputado ao paciente possui pena máxima
cominada superior a quatro anos (art. 313, I, CP), bem como há
prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
Verifica-se que o decisum que decretou a
custódia preventiva destacou a expressiva quantidade de drogas
apreendidas; não se trata, pois, de fundamentação genérica, calcada
exclusivamente na inquestionável gravidade abstrata do delito.
Ora, o quantum de narcótico apreendido é
elemento apto a justificar a excepcional custódia preventiva; confira-

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se:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE
DO AGENTE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE
APREENDIDO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
NECESSIDADE
DE
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.
“1.
Diante
da
hipótese
de
habeas
corpus
substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deve
ser
conhecida,
segundo
orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF
e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Contudo, considerando as alegações expostas na
inicial, razoável a análise do feito para verificar a
existência de eventual constrangimento ilegal.
“2. Em vista da natureza excepcional da prisão
preventiva, somente se verifica a possibilidade da
sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o
preenchimento dos pressupostos e requisitos
previstos no art. 312 do Código de Processo Penal -
CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada
apenas quando não for possível a aplicação de
medida cautelar diversa, nos termos previstos no
art. 319 do CPP.
“3. No caso dos autos, verifico que a prisão
preventiva foi adequadamente motivada, tendo
sido demonstrada, com base em elementos
concretos, a gravidade concreta da conduta e a
maior periculosidade do paciente, evidenciadas
pela quantidade da droga apreendida - mais de
5kg de maconha -, bem como pelas circunstâncias
do delito, uma vez que o réu foi abordado por
policiais
quando
efetuava
o
transporte
do
entorpecente para outra cidade, o que revela risco
ao meio social, recomendando sua custódia para
garantia da ordem pública.
“4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça
que as condições favoráveis do paciente, por si sós,
não impedem a manutenção da prisão cautelar

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quando devidamente fundamentada.
“5. Habeas corpus não conhecido” (STJ
HC
532.392/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe
25/10/2019 sem destaques no original).
Por oportuno, destaco que eventuais
predicados pessoais, como a primariedade e bons antecedentes, não
afastam a necessidade da análise dos quesitos autorizadores da
excepcional custódia cautelar. Não se olvide que “...Condições
Favoráveis. No caso, irrelevantes. O direito à liberdade provisória não
decorre, automaticamente, do fato de ser o agente primário e ter bons
antecedentes...” (TJ-SP HC no 2060382-03.2015.8.26.0000, Relator
Des. Alcides Malossi Junior, Data de Julgamento: 16/07/2015, 8a
Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 21/07/2015).
Mas, in casu, de se registrar que se trata
de paciente reincidente específico.
Não se olvide que “...na hipótese dos autos,
presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação
antecipada em relação ao primeiro recorrente. As instâncias
ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam que restou
demonstrada a sua maior periculosidade, evidenciada pela reiteração
criminosa, tendo em vista que ostenta outras passagens pela polícia.
Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação
jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso
também constituem elementos capazes de demonstrar o risco
concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão

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preventiva para a garantia da ordem pública” (STJ, RHC, 70832/MG,
Relator Joel Ilan Paciornik, Dje 01.08.2016, grifou-se).
E, ainda, sobre o tema, “...lembre-se que
para fins processuais, vale dizer, cautelares, o magistrado deve focar
os antecedentes de modo geral...” (in Guilherme de Souza Nucci,
Código de Processo Penal Comentado, 15. ed. atual. e ampl. Rio de
Janeiro. Forense: 2016).
Necessária a custódia, assim, à ordem
pública, não somente para obstaculizar a reiteração da conduta, mas
igualmente para assegurar o meio social.
Presentes, pois, os quesitos autorizadores
previstos no artigo 312 da Lei Adjetiva Penal.
Destarte, a fixação de eventuais medidas
cautelares não suprem a necessidade de garantia da ordem pública,
conveniência da instrução criminal e garantia da futura aplicação da
lei penal, restando totalmente justificada a permanência da paciente
no cárcere ao menos por ora.
Apenas para que não fique sem registro,
não se desconsidera que, em situações excepcionais, de crassa
teratologia ou ilegalidade, a Ordem deve ser concedida ex officio, em
qualquer grau de jurisdição.

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Contudo, não é o caso do presente writ
porquanto não se vislumbra as citadas máculas nos autos de origem.
No mais, consoante já destacado na
decisão que indeferiu o pedido de liminar, ainda que haja
recomendação do Conselho Nacional de Justiça objetivando a
análise de manutenção no cárcere de custodiados que ostentem
determinadas peculiaridades seja quanto à pessoa, seja quanto ao
crime cometido, seja quanto à fase executória em que se encontram
, trata-se, como sua própria denominação indica, diretriz que deve
ser sopesada em cada caso concreto.
Ora, se a gravidade abstrata do delito não é
fundamento idôneo para a manutenção da custódia, igualmente a
gravidade abstrata da doença não o é para libertação automática.
In casu, ressalto que não há registro, na
impetração, no sentido de ser o paciente idoso ou acometido de
qualquer comorbidade não estando, pois, no denominado grupo de
risco da pandemia causada pelo vírus SARS-CoV-2, gerador da
doença COVID-19; demais disso, não há evidência alguma no sentido
de que está ele sujeito a risco maior de contaminação no
estabelecimento penal em que se encontra do que aquele
experimentado extramuros pelo cidadão comum; ao revés, “...em que
pese as circunstâncias e dificuldades enfrentadas, o interior do
sistema penitenciário paulista oferece as condições necessárias

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para a proteção das pessoas privadas de liberdade, notadamente
no que se refere à pandemia de COVID-19...” (Ofício encaminhado
pela Secretaria da Administração Penitenciária à Corregedoria Geral
de Justiça aos 08 de abril de 2020, assinado pelo Secretário da
Administração Penitenciária, Sr. Nivaldo César Restivo
sem
destaques no original).
De se destacar que a Secretaria de
Administração Penitenciária adotou medidas criteriosas para
combate à pandemia nas unidades prisionais
v.g. suspensão de
visitas, higienização das celas, triagem dos reeducandos em grupo
de risco, imediato isolamento dos casos suspeitos etc.
; não
bastasse, o atendimento hospitalar ao preso com suspeita de
contaminação é imediato e, em muitos casos, inclusive mais célere
do que aquele ofertado à população, em face da atual situação da
malha hospitalar pública
segundo registrado reiteradamente na
imprensa.
Em informações enviadas ao Eminente
Corregedor Desembargador Ricardo Mair Anafe, datadas de 13 de
julho de 2020, o Sr. Secretário Nivaldo César Restivo consignou que:
“Esclareço que, desde o dia 15 de junho, o Governo
do Estado de São Paulo iniciou o programa de
testagem em massa das populações vulneráveis,
incluindo-se
aí,
os
custodiados
do
sistema
penitenciário.
“Trata-se da aplicação de Testes Rápidos (TR) aos
servidores e custodiados das unidades prisionais

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onde foi identificada a presença de 'surto' da
doença (considerando-se 'surto', a existência de
dois ou mais casos no mesmo local). O TR positivo
indica a presença de anticorpos no organismo que
já manteve contato com o coronavírus e,
complementarmente, essas pessoas são submetidas
ao teste RT-PCR para a detecção da presença do
vírus nesse organismo.
“Para o projeto piloto, foi escolhida a penitenciária
II de Sorocaba, por ser a unidade que registou o
primeiro caso e a maior quantidade de óbitos do
sistema (quatro vítimas fatais).
Foram submetidos ao TR, 2062 (dois mil e sessenta
e dois) presos, sendo certo que desses, 860
(oitocentos e sessenta) restaram positivos e
forneceram material para a elaboração do exame
RTPCR. Ao final, 71 (setenta e um) apontaram a
confirmação da doença.
“Os números elevados podem nos induzir a um
cenário de descontrole pandêmico no sistema, o
que não se revela verdadeiro. Profissionais da área
da saúde, integrantes dos Comitês instituídos pelo
Governo do Estado, oferecem suporte técnico de
análise e nos fazem crer que o enfrentamento da
pandemia segue o curso inicialmente programado.
Absolutamente TODOS que testaram positivo (em
quaisquer exames) são assintomáticos e não
despertam
maiores
cuidados,
exceto
pelo
distanciamento e observação exigidos, ao passo em
que aumentam a população imunizada...”.
Conforme
registrado
em
mensagem
eletrônica enviada ao Eminente Presidente da Seção Criminal,
Desembargador Guilherme Gonçalves Strenger e encaminhada aos
Desembargadores atuantes nesta Seção , pelo Sr. Secretário Nivaldo
César Restivo aos 12 de agosto de 2020, em resposta a pedido
detalhado, desta Corte, de informações sobre a situação carcerária
bandeirante por conta da crise sanitária, de rigor destacar:

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“Quais
medidas
adotadas
para
o
enfrentamento da contaminação?
“A Secretaria da Administração Penitenciária
(SAP) aplicou todas as medidas de higiene e
distanciamento preconizados pelos órgãos de
saúde desde o início da pandemia, como a
distribuição de material de proteção individual
(EPIs) a seus servidores, entre máscaras, luvas,
aventais e produtos para higienização das mãos,
como o álcool gel. Foram distribuídos às unidades
até a 06/08 77.160 litros de álcool gel, 5,2 milhões
de luvas descartáveis; 2,3 milhões de máscaras
descartáveis; mais de 854 mil máscaras laváveis;
4.407 óculos de proteção; entre outros itens.
“A SAP faz a busca ativa de casos, por meio de
monitoramento tanto de custodiados quanto de
servidores. No caso dos presos que ingressam no
sistema
prisional,
estes
permanecem
em
quarentena antes de ter contato com os demais
custodiados. “Em todo o estado, tivemos 3.986
presos que testaram positivo para Covid-19 -
1,83% da população prisional do estado de São
Paulo. Desde o início da pandemia, foram 20 óbitos
de reeducandos causados pela doença - uma taxa
de letalidade de 0,50%, bem abaixo da nacional.
Entre servidores houve 1.102 que testaram
positivo para a enfermidade, além de 25 óbitos
pela doença.
“Há testagem?
“Sim, como já informado, estamos realizando a
testagem em massa tanto na população prisional
quantos nos servidores no sistema penitenciário do
estado de São Paulo. O objetivo é testar todas as
unidades, com prioridade para aquelas onde houve
casos.
“Os presos possuem atendimento médico?
“Todos os presos têm assistência médica, na
própria unidade ou na rede hospitalar local, além
do Centro Hospitalar do Sistema Penitenciário. O
atendimento da população presa pelo Sistema
Único de Saúde é garantido conforme Portaria
Interministerial entre as pastas da Saúde e da
Justiça (PORTARIA INTERMINISTERIAL No 1, DE 2
DE JANEIRO DE 2014).
“Há UTIs e, se positiva a resposta, há vagas?
Os reeducandos têm acesso à rede hospitalar local
que atende a região onde está localizado cada

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presídio, o que compreende a internação em UTI,
mediante regulação de órgão da Secretaria da
Saúde (Sistema CROSS - Central de Regulação de
Oferta de Serviços de Saúde). Além disso, há 12
(doze) leitos semi-intensivos no Centro Hospitalar
do Sistema Penitenciário...”.
E as medidas adotadas se mostram
exitosas.
Com efeito, o relatório constante no site do
Conselho Nacional de Justiça1 registra que o Estado de São Paulo
possui 294 estabelecimentos penais. E, o site do DEPEN
Departamento Penitenciário Nacional consignou 35 óbitos entre os
218.909 custodiados paulistas até o dia 29 de dezembro de 2020; a
taxa de letalidade intramuros, pois, é inferior a 1%.
Porcentagem de letalidade, a evidência,
menor que a experimentada pela população do Estado de São Paulo
(47.222 óbitos, com letalidade de 3,2% em 06/01/2021).
Destarte, em observância ao disposto no
artigo 9o da Lei no 13.869/2019, repiso que a manutenção do
decreto
preventivo
em
questão
não
se
encontra
em
desconformidade com as hipóteses legais, não se tratando de
situação na qual a concessão da Ordem seria manifestamente
cabível, conforme acima exposto.
Não se evidenciou, pois, o acenado
constrangimento ilegal.

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3. Ante o exposto, DENEGO A ORDEM.
SILMAR FERNANDES
RELATOR
Assinatura eletrônica
Artigo 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006.