Tribunal: TJSP
Processo: 0004106-28.2015.8.26.0568
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-15

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR – Nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Inocorrência. Motivação concisa que não se confunde com insuficiente – Rejeição.
MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Réu revel. Apreensão de razoável quantidade de entorpecente (06 pedras de crack,

Ementa:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR – Nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Inocorrência. Motivação concisa que não se confunde com insuficiente – Rejeição.
MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Réu revel. Apreensão de razoável quantidade de entorpecente (06 pedras de crack, com peso de 1,2 gramas) além de dinheiro – Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases nos patamares – Menoridade relativa. Atenuante inócua. Súmula no 231 do STJ – Redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas (2/3) – Regime aberto – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) – Apelo provido em parte para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000972741
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004106-28.2015.8.26.0568, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é apelante
VINICIUS GONÇALVES MATOS MONTEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
deram parcial provimento ao apelo para mantida a condenação de Vinicius
Gonçalves Matos Monteiro como incurso no artigo 33, caput (com incidência do
redutor do § 4o no coeficiente de 2/3), da Lei no 11.343/06 ao cumprimento de 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto – substituídos por
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo – e ao pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso, vencido o Revisor Des. Poças Leitão que negava
provimento e declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 27 de novembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004106-28.2015.8.26.0568 - Processo Digital
Vara Criminal da Comarca de São João da Boa Vista
Apelante: Vinicius Gonçalves Matos Monteiro
Apelado: Ministério Público
Magistrada sentenciante: Dra. Elaní Cristina Mendes Marum
Voto no 13124
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRELIMINAR

Nulidade da sentença por ausência de fundamentação.
Inocorrência. Motivação concisa que não se confunde com
insuficiente Rejeição.
MÉRITO

Configuração.
Materialidade
e
autoria
demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em
harmonia com o conjunto probatório. Réu revel. Apreensão de
razoável quantidade de entorpecente (06 pedras de crack, com
peso de 1,2 gramas) além de dinheiro Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO
Bases nos
patamares Menoridade relativa. Atenuante inócua. Súmula no
231 do STJ Redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas
(2/3)
Regime aberto
Substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária) Apelo provido em parte
para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de
fls. 157/164, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou Vinícius Gonçalves Matos Monteiro como incurso no artigo 33,
caput (com incidência do redutor do § 4o no coeficiente de 2/3), da Lei no
11.343/06; c.c. 65, I, do Código Penal, ao cumprimento de 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento
e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Decretada a perda
do dinheiro apreendido em favor da União. Custas ex lege.
Inconformado, o réu apelou, pugnando 1) a declaração

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de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e afronta aos
artigos 93, IX, da Constituição Federal e 315, § 2o, IV, do Código de
Processo Penal; e, 2) a absolvição por insuficiência de provas, pois 2.1) não
foi detido em poder dos entorpecentes e tampouco conduzido ao local onde
se encontravam e 2.2) os frágeis depoimentos dos policiais militares devem
ser analisados com cautela (fls. 165/169).
A insurgência foi regularmente processada e contrariada
(fls. 176/178).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 186/203).
É o relatório.
Prima facie, a alegação de nulidade da sentença será
recebida como preliminar, mas não vinga.
Com efeito, a Constituição Federal não exige que as
decisões sejam extensamente fundamentadas, mas que o Juiz dê as razões
de seu convencimento. E isso foi feito de forma minuciosa no
desenvolvimento do raciocínio da Magistrada a quo ao condenar o réu,
aplicar as penas e fixar o regime prisional de acordo com sua
discricionariedade judicial.
Nesta esteira se direciona o Colendo Supremo Tribunal
Federal:
(...)
SENTENÇA
PENAL
CONDENATÓRIA:
NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE
E
ADEQUADA,
SOB
PENA
DE
OFENSA
AO

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DISPOSTO NO ART. 381 DO CPP E NO ART. 93, IX,
DA CONSTITUIÇÃO. - É inquestionável que a exigência
de fundamentação das decisões estatais, mais do que
expressiva imposição consagrada e positivada pela
ordem constitucional, reflete uma poderosa garantia
contra eventuais excessos do Estado, pois, ao torná-la
elemento imprescindível e essencial dos atos que
veiculam a privação da liberdade individual, quis o
ordenamento jurídico erigi-la como fator de limitação dos
poderes deferidos às autoridades públicas. - Não se
pode jamais esquecer que a exigência de motivação dos
atos judiciais constritivos da liberdade individual deriva
de postulado constitucional inafastável, que traduz
expressivo elemento de restrição ao exercício do próprio
poder estatal, além de configurar instrumento essencial
de respeito e proteção às liberdades públicas. - A
fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como
pressuposto constitucional de validade e eficácia das
decisões emanadas do Poder Judiciário, de tal modo
que a inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX,
da Constituição Federal, precisamente por afetar a
legitimidade jurídica dessas deliberações estatais, gera,
de maneira irremissível, a sua própria nulidade. - A
estrutura formal da sentença deriva da fiel observância
das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo
Penal. O ato sentencial que contém a exposição sucinta
da acusação e da defesa e que indica os motivos em
que se apoia a decisão satisfaz, plenamente, as
exigências impostas pela lei. (...) (STF
HC no
95.034/PE, Rel. Min. Celso De Mello, Segunda Turma,
J. 15.05.2012, P. 15.10.2013; com raciocínio idêntico:

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RT 557/406).
Portanto, de nulidade por falta de fundamentação não
há que se falar, valendo realçar que o acerto ou o desacerto do decisum é
matéria de fundo e, como tal, será analisado adiante.
No mérito, a irresignação comporta parcial acolhida nos
limites abaixo estabelecidos.
Restou comprovado que Vinícius Gonçalves Matos
Monteiro, no dia 15 de julho de 2015, por volta das 23h40, na rua Graziela
de Vasconcelos Godoi, no 25, loteamento Solário do Mantiqueira, na cidade
e comarca de São João da Boa Vista, guardava e tinha em depósito, para
fins de entrega e fornecimento ao consumo de terceiros, 06 pedras de
crack, com peso de 1,2 gramas; substância esta entorpecente causadora de
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal. Na ocasião houve a apreensão de R$ 70,00 (setenta
reais).
A materialidade está consubstanciada na portaria (fl.
03), boletins de ocorrência (fls. 04/06 e 07/08), auto de exibição e
apreensão (fls. 09/10), laudo de constatação (fl. 11), relatório final (fls.
36/38) e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 22/23, que
resultou positivo para a substância cocaína (sob a forma de crack), de uso
proscrito no Brasil conforme listas da Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Vinícius
não
prestou
a
sua
versão
sobre
os
acontecimentos, pois, apesar de regularmente citado e intimado da
audiência de instrução e julgamento, não compareceu em Juízo e teve

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decretada a revelia (fls. 80, 151 e 155/156).
Por sua vez, os policiais militares Marcos Alexandre
Cardoso e Ricardo Alexandre Simionato, responsáveis pela abordagem do
réu e apreensão do entorpecente e dinheiro, relataram os fatos de forma
harmônica e segura. Receberam denúncia informando a prática do comércio
de drogas pelo apelante e se deslocaram ao endereço indicado conhecido
ponto de venda de psicotrópicos
onde montaram campana; durante
aproximadamente quarenta minutos observaram a execução de atos típicos
aos da traficância por Vinícius que manteve contatos distintos com três
usuários, dirigia-se para uma lixeira de onde retirava objetos entregues
àqueles consumidores. Abordaram-no e consigo apreenderam dinheiro cuja
origem não justificou. Em seguida dirigiram-se à lixeira em cujo interior
localizaram porções de crack, cuja propriedade foi refutada pelo recorrente
tanto quanto a traficância. Vinícius não possuía objetos utilizados no
consumo do entorpecente e tampouco aparentava estar sob o efeito de
drogas. Ressaltaram que o recorrente fora abordado por outra viatura em
ocasião anterior e consigo apreendidos R$ 10,00 (disponível no esaj).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os
seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento
de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o
édito condenatório, mormente quando corroborado em

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Juízo, no âmbito do devido processo legal. (AgRg no
REsp no 1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
Registre-se, por oportuno, que o crime de tráfico de
drogas se consuma com a prática de quaisquer das condutas descritas no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sendo despicienda a comprovação de
atos de mercancia para sua caracterização.
Nessa toada:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E §
4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O
tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não
faz nenhuma exigência no sentido de que, para a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária
a
demonstração
de
dolo
específico,
notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar
o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer
a sentença condenatória. (REsp no 1361484/MG, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 10.06.2014,
DJe 13.06.2014).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes

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circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a razoável quantidade de entorpecente, aliado à forma
profissional como ele estava acondicionado (06 pedras de crack, com peso
de 1,2 gramas, cf. laudos de fls. 11 e 22/23) além de dinheiro.
Assim, as provas colhidas são seguras e suficientes
para demonstrar a responsabilidade penal do apelante pelo crime do artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases ficaram assentadas nos patamares de 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; sem alterações na
segunda fase. A atenuante da menoridade relativa (fls. 33/34 e 69/70) não
tem o condão de reduzi-las para aquém dos patamares a teor da Súmula no
231 do STJ.
Na terceira etapa incidiu o redutor do § 4o do artigo 33
da Lei no 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços) ante a satisfação
dos requisitos primariedade, bons antecedentes e ausência de elementos
indicativos de que o recorrente integre organização criminosa ou faça do
tráfico o seu meio de vida, a denotar tratar-se de mero traficante eventual
(STF
HC no 138.715/MS, 2a Turma, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski, j. 23.05.2017; HC no 131.795/SP, 2a Turma, Relator Ministro
Teori Zavascki, j. 03.05.2016; STJ HC no 474.237/SP, 5a Turma, Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.04.2019; Ag. Int. no REsp no
1.625.110/PR, 6a Turma, Relator Ministro Nefi Cordeiro, j. 26.09.2017; TJSP
Ap. no 15000913-39.2020.8.26.0540, 1a Câmara Criminal, Relator
Desembargador Mário Devienne Ferraz, j. 31.08.2020). Assim, à míngua de
outras modificadoras, as penas tornaram-se definitivas em 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
valor unitário mínimo.

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O regime prisional aberto mostrou-se adequado diante
da recente decisão da 6a Turma do C. STJ no habeas corpus coletivo no
586.603/SP1, somada à interpretação dada ao texto legal pelo STF no
julgamento do habeas corpus no 118.533/MS ocorrido em 23.06.2016, que
afastou o caráter hediondo do tráfico privilegiado (revogada a Súmula 512
do STJ) acompanhado, inclusive, pela 3a Seção do C. STJ, na Pet. no
11796/DF, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. 23.11.2016, Dje
29.11.2016 (Informativo no 0595 de 15.02.2017; Tema Repetitivo no 600)
agora respaldada também pela alteração do artigo 112, § 5o, da Lei de
Execuções Penais pela Lei no 13.964/19 (“Pacote Anticrime”).
Preenchidos os requisitos do artigo 44 do CP, a reclusão
fica substituída por restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo.
Relevante destacar sua congruência ante a evolução jurisprudencial
externada na decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do
habeas corpus no 97.256/RS2 que reconheceu, incidentalmente, a
inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4o, e
44, ambos da Lei no 11.343/06, sedimentada pela Resolução no 5/20123, do
Senado Federal e em excertos do C. STJ (AgRg no HC no 574506/SP, 6a
Turma, Relator Ministro Nefi Cordeiro, j. 09.06.2020; AgRg no HC no
563912/SP, 5a Turma, Relator Ministro Felix Fischer, j. 05.05.2020) e deste
Tribunal de Justiça (Ap. no 1500751-66.2019.8.26.0544, 9a Câmara
Criminal,
Relator
Silmar
Fernandes,
j.
08.09.2020;
Ap.
0000240-59.2018.8.26.0583, 1a Câmara Criminal, Relator Diniz Fernando, j.
1 “18.3.1. Não se pode impor regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito e sem a idônea motivação, que não pode decorrer da mera opinião
do julgador. 18.3.2. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou,
excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime,
de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador. 18.3.3. O condenado por crime de tráfico
privilegiado, nas condições e nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. [...]”
2 Rel. Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010
3 Suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, inserta no § 4o do art.
33 do referido diploma legal

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09.09.2020; Ap. 0000010-47.2017.8.26.0552, 12a Câmara Criminal, Relator
Desembargador Vico Mañas, j. 09.09.2020).
De rigor a decretação do perdimento do dinheiro
apreendido, nos termos do artigo 63 da Lei no 11.343/2006, por ser produto
de crime e inexistir qualquer demonstração documentada da origem lícita.
Ex positis, dá-se parcial provimento ao recurso para,
mantida a condenação de Vinicius Gonçalves Matos Monteiro como incurso
no artigo 33, caput (com incidência do redutor do § 4o no coeficiente de 2/3),
da Lei no 11.343/06 ao cumprimento de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime aberto
substituídos por restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária de 01 (um) salário mínimo e ao pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VOTO No 44.085 (Revisor vencido)
Des. Gilberto Ferreira da Cruz (Relator) voto no 13.124
APELAÇÃO No 0004106-28.2015 São João da Boa Vista
APELANTE: VINICIUS GONÇALVES MATOS MONTEIRO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Visto.
Com a devida vênia, divergi do entendimento da douta
maioria, pois, entendo ser inviável a substituição da privativa de
liberdade por restritiva de direito.
O crime de tráfico de entorpecentes privilegiado continua
sendo grave, aliás, um dos mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o
de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.

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Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o
inicial fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que
a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios das famílias, com gastos desmesurados com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances
de recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder

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Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria
destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que,
com o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa,
poderão deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde,
com certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras
inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime

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equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não
sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de
aplicação do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou
mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto,
óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio.
Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!
Daí as razões pelas quais, sempre respeitando o
entendimento da douta maioria, pelo meu voto, negava provimento
ao apelo do réu.
POÇAS LEITÃO
Revisor, vencido

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FABIO POCAS LEITAO
13C60EC9
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0004106-28.2015.8.26.0568 e o código de confirmação da tabela acima.