Tribunal: TJSP
Processo: 1015945-55.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-09-25
Data de publicação: 2021-09-25

Ementa:
RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE – Mandado de segurança – Empresa impetrante que comercializa veículos automotores novos e usados, nacionais e importados, peças e acessórios de veículos automotores, bem como presta serviços de assistência técnica, manutenção, mecânica e funilaria de veículos automotores - Substituição do ICMS recolhido antecipadamente - Substituição Tributária - Pretensão de que

Ementa:
RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE – Mandado de segurança – Empresa impetrante que comercializa veículos automotores novos e usados, nacionais e importados, peças e acessórios de veículos automotores, bem como presta serviços de assistência técnica, manutenção, mecânica e funilaria de veículos automotores - Substituição do ICMS recolhido antecipadamente - Substituição Tributária - Pretensão de que seja afastada a aplicação do § 3o, do Artigo 66-B da Lei no 6.374/89, introduzido pela Lei no 13.291/08 – Inadmissibilidade - De acordo com o parágrafo 7o, do artigo 150 da Constituição Federal, só é admissível restituição de valor do ICMS-ST quando o fato gerador não se realiza e não somente porque a venda da mercadoria se deu por preço inferior ao que foi presumido para o cálculo do imposto - Ademais, o parágrafo 3o do artigo 66-B da Lei Estadual no 6.374/89, incluído pela Lei Estadual no 13.291/08, não infringe a Constituição Federal, pelo contrário, cria novas condições de restituição do ICMS-ST recolhido a maior, benefício este sequer previsto na Constituição Federal – Ausência de direito líquido e certo - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Sentença que denegou a segurança, mantida – Recurso da empresa impetrante, improvido.

O v. Acórdão negou provimento ao recurso de apelação da empresa impetrante (fls. 272/283) - Recursos Extraordinário e Especial, sobrestados.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça (fls. 440/462), conclui que o recurso especial merece provimento para permitir a restituição do ICMS pago a maior pelo regime presumido, quando a base de cálculo for inferior à presumida. Do exposto, o parecer é pelo conhecimento do agravo, para dar provimento ao recurso especial.

Os autos foram, então, reencaminhados a esta E. 11a Câmara de Direito Público (fls. 467 – 21/09/2021) para cumprimento do determinado (fls. 463/464): "[...]. Fls. 453-456: O Col. Superior Tribunal de Justiça determinou a devolução dos autos pelo AREsp no 1.461.081, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, para aplicação do Tema no 201 do STF. Assim, o julgamento do mérito do RE no 593.849/MG, Tema no 201, STF, DJe 05.04.2017, contém a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. " [...]." - Juízo de retratação exercido, ante o posicionamento consolidado pelo E. STJ sobre a matéria - Admissibilidade - V. Acórdão reformado - Adequação do julgado nos exatos termos da r. decisão do E. STJ (fls. 440/462).

Inteiro teor:
RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE – Mandado de segurança – Empresa impetrante que comercializa veículos automotores novos e usados, nacionais e importados, peças e acessórios de veículos automotores, bem como presta serviços de assistência técnica, manutenção, mecânica e funilaria de veículos automotores - Substituição do ICMS recolhido antecipadamente - Substituição Tributária - Pretensão de que

Ementa:
RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE – Mandado de segurança – Empresa impetrante que comercializa veículos automotores novos e usados, nacionais e importados, peças e acessórios de veículos automotores, bem como presta serviços de assistência técnica, manutenção, mecânica e funilaria de veículos automotores - Substituição do ICMS recolhido antecipadamente - Substituição Tributária - Pretensão de que seja afastada a aplicação do § 3o, do Artigo 66-B da Lei no 6.374/89, introduzido pela Lei no 13.291/08 – Inadmissibilidade - De acordo com o parágrafo 7o, do artigo 150 da Constituição Federal, só é admissível restituição de valor do ICMS-ST quando o fato gerador não se realiza e não somente porque a venda da mercadoria se deu por preço inferior ao que foi presumido para o cálculo do imposto - Ademais, o parágrafo 3o do artigo 66-B da Lei Estadual no 6.374/89, incluído pela Lei Estadual no 13.291/08, não infringe a Constituição Federal, pelo contrário, cria novas condições de restituição do ICMS-ST recolhido a maior, benefício este sequer previsto na Constituição Federal – Ausência de direito líquido e certo - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Sentença que denegou a segurança, mantida – Recurso da empresa impetrante, improvido.

O v. Acórdão negou provimento ao recurso de apelação da empresa impetrante (fls. 272/283) - Recursos Extraordinário e Especial, sobrestados.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça (fls. 440/462), conclui que o recurso especial merece provimento para permitir a restituição do ICMS pago a maior pelo regime presumido, quando a base de cálculo for inferior à presumida. Do exposto, o parecer é pelo conhecimento do agravo, para dar provimento ao recurso especial.

Os autos foram, então, reencaminhados a esta E. 11a Câmara de Direito Público (fls. 467 – 21/09/2021) para cumprimento do determinado (fls. 463/464): "[...]. Fls. 453-456: O Col. Superior Tribunal de Justiça determinou a devolução dos autos pelo AREsp no 1.461.081, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, para aplicação do Tema no 201 do STF. Assim, o julgamento do mérito do RE no 593.849/MG, Tema no 201, STF, DJe 05.04.2017, contém a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. " [...]." - Juízo de retratação exercido, ante o posicionamento consolidado pelo E. STJ sobre a matéria - Admissibilidade - V. Acórdão reformado - Adequação do julgado nos exatos termos da r. decisão do E. STJ (fls. 440/462).