Tribunal: TJSP
Processo: 1502443-61.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tristão Ribeiro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Pretensão do réu GUSTAVO de aguardar o julgamento do apelo em liberdade. Inadmissibilidade. Pleito dos réus de absolvição por insuficiência probatória. Autoria e materialidade bem comprovadas, sobretudo pelos relatos dos policiais militares que participaram das diligências que culminaram com a apreensão de expressiva quantidade de drogas na posse dos acusados.

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Pretensão do réu GUSTAVO de aguardar o julgamento do apelo em liberdade. Inadmissibilidade. Pleito dos réus de absolvição por insuficiência probatória. Autoria e materialidade bem comprovadas, sobretudo pelos relatos dos policiais militares que participaram das diligências que culminaram com a apreensão de expressiva quantidade de drogas na posse dos acusados. Condenações mantidas. Penas dos réus que comportam aumento, conforme postulação ministerial. Reprimendas de YORAN fixadas nos mínimos legais e assim mantidas na fase seguinte, eis que a atenuante da menoridade relativa não pode levar as penas aquém do piso (Súmula 231, do STJ). Na última fase, afastado o redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, diante da expressiva quantidade de cocaína apreendida em seu poder. Regime fechado necessário. Impossibilidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Sanções de GUSTAVO que devem ser acrescidas de um sexto, em razão da expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas com ele ("lança-perfume" e maconha) e, na etapa seguinte, aumentadas de um sexto diante da agravante da reincidência. Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, em razão da reincidência. Inexistência de "bis in idem". Regime fechado mantido. Apelos defensivos improvidos, acolhido parcialmente o recurso ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018094
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502443-61.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que são
apelantes/apelados YORAN GRILLO e GUSTAVO GALVAO DE SOUZA, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento aos apelos defensivos e acolheram, em
parte, o recurso ministerial para aumentar as penas de YORAN GRILLO
a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, de
unidade mínima, afastar a substituição por restritivas de direitos e fixar
o regime prisional fechado, e majorar as reprimendas de GUSTAVO
GALVÃO DE SOUZA a 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa,
de
unidade
mínima,
mantida,
no
mais,
a
sentença
impugnada.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente), GERALDO WOHLERS E CLAUDIA FONSECA
FANUCCHI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TRISTÃO RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502443-61.2018.8.26.0536 -Voto no 40589
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VOTO No 40.589 (RL) - Digital
Apelação criminal no 1502443-61.2018.8.26.0536 São Vicente
Apelantes: YORAN GRILLO e OUTROS
Apelados: JUSTIÇA PÚBLICA e OUTROS
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Pretensão do
réu GUSTAVO de aguardar o julgamento do
apelo em liberdade. Inadmissibilidade. Pleito
dos réus de absolvição por insuficiência
probatória.
Autoria
e
materialidade
bem
comprovadas, sobretudo pelos relatos dos
policiais
militares
que
participaram
das
diligências que culminaram com a apreensão
de expressiva quantidade de drogas na posse
dos acusados. Condenações mantidas. Penas
dos réus que comportam aumento, conforme
postulação
ministerial.
Reprimendas
de
YORAN fixadas nos mínimos legais e assim
mantidas na fase seguinte, eis que a atenuante
da menoridade relativa não pode levar as
penas aquém do piso (Súmula 231, do STJ). Na
última fase, afastado o redutor do art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, diante da expressiva
quantidade de cocaína apreendida em seu
poder.
Regime
fechado
necessário.
Impossibilidade
de
substituição
da
pena
corporal por restritivas de direitos. Sanções de
GUSTAVO que devem ser acrescidas de um
sexto, em razão da expressiva quantidade e
variedade de drogas apreendidas com ele
(“lança-perfume” e maconha) e, na etapa
seguinte, aumentadas de um sexto diante da
agravante da reincidência. Impossibilidade de
aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06,
em
razão
da
reincidência.
Inexistência de “bis in idem”. Regime fechado
mantido.
Apelos
defensivos
improvidos,
acolhido parcialmente o recurso ministerial.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pela
JUSTIÇA PÚBLICA e por GUSTAVO GALVÃO DE SOUZA e YORAN
GRILLO de sentença que os condenou, pela infração do artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, respectivamente, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão,
em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, de unidade mínima, e 01
(um) ano, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime

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aberto, e 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, de valor unitário mínimo,
substituída a pena corporal de YORAN por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária de 01 (um) salário mínimo.
A acusação postula o aumento das penas-
base de ambos dos acusados, com fundamento no artigo 42, da Lei no
11.343/06. Com relação a YORAN reclama o afastamento da diminuição
das penas aquém do piso, pela atenuante da menoridade, do redutor do
artigo 33, § 4o, da Lei específica, e da substituição por restritivas de direitos,
além do agravamento do regime prisional. (fls. 299/319). Quanto a
GUSTAVO, busca, ainda, a exasperação das sanções em razão da
reincidência.
GUSTAVO GALVÃO DE SOUZA pleiteia,
preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade e, no mérito, busca a
absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a mitigação do
regime prisional (fls. 280/292).
YORAN GRILLO reclama a absolvição
por insuficiência probatória (fls. 366/372).
Os
recursos
foram
regularmente
processados e, nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo provimento do apelo da acusação, negando-se
acolhimento às irresignações defensivas (fls. 423/430).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 12 de
julho de 2018, por volta de 18:40 horas, na Avenida Pedro de Toledo,
oposto ao numeral 358, Boa Vista, em São Vicente, os acusados traziam

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consigo, para fim de tráfico, substâncias entorpecentes, sem autorização
legal ou regulamentar.
Apurou-se que, na data e no local
supramencionados, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina
quando avistaram os réus, sentados em cadeiras, próximos ao quiosque do
“Daniel”, na parte arenosa da praia. GUSTAVO, ao notar a aproximação da
guarnição policial, dispensou uma sacola ao solo, ensejando a abordagem
de ambos. Na sacola dispensada por GUSTAVO foram encontrados 12
(doze) frascos de “lança-perfume” e 71 (setenta e uma) porções de
“Cannabis Sativa”, popularmente conhecida como maconha. Já no bolso da
sua calça, foi localizada a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais). Com
YORAN foram encontrados e apreendidos, no bolso interno da sua jaqueta,
107 (cento e sete) tubos plásticos contendo cocaína.
Inicialmente, cumpre destacar que a
pretensão de GUSTAVO de aguardar em liberdade o desfecho da apelação
deveria ter sido deduzida em sede de habeas corpus e está prejudicada
diante do julgamento do recurso.
Não obstante, anota-se que a prisão
preventiva de GUSTAVO, mantida na r. sentença, está bem fundamentada
(fls. 42/45).
Feitas tais observações, verifica-se que o
recurso ministerial comporta provimento parcial, devendo ser desacolhidos
os apelos defensivos.
Com efeito, a prova da materialidade do
crime contra a saúde pública está estampada nos laudos de constatação
provisória e de exame químico toxicológico de fls. 18/19, 156/157, 159/160 e
176/180, os quais atestaram tratar-se de cocaína, maconha e “lança-

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perfume” as substâncias apreendidas, conforme noticiam o boletim de
ocorrência de fls. 13/15 e o auto de exibição e apreensão de fls. 16/17.
A autoria é igualmente incontestável,
tendo em vista que os policiais militares Luiz Carlos do Couto Amaro e
Rafael Gusman de Souza narraram que, na data do ocorrido, viram os réus
na faixa arenosa da praia, sentados na mesma mesa, e que GUSTAVO, ao
avistá-los, dispensou uma sacola e levantou da cadeira, razão pela qual
decidiram abordá-los. Na sacola dispensada, localizaram setenta e um
filetes de maconha e doze frascos plásticos de “lança-perfume”. No bolso de
GUSTAVO, encontraram sessenta reais em dinheiro. Localizaram também
cento e poucos pinos de cocaína no bolso da jaqueta de YORAN. Contaram
que o local é conhecido como ponto de venda de drogas. Declararam que
havia pessoas em outras mesas, mas ninguém estava próximo no momento
da abordagem. Informaram que GUSTAVO negou o tráfico, enquanto
YORAN permaneceu calado (fls. 182/183 mídia no sistema SAJ).
Vale destacar que os policiais são
agentes públicos que gozam da presunção de idoneidade no exercício da
função e, por isso, as suas declarações devem ser acolhidas sem reservas,
especialmente se não se demonstrou interesse concreto da sua parte na
incriminação de pessoas inocentes.
A respeito do assunto é iterativa a
jurisprudência no sentido de que “o depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicáveis ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição
ou inidoneidade considerando-se somente sua condição funcional” (RT 752/589).
Denis Francisco Carvalho e Amanda
Fernanda de Freitas nada souberam dizer sobre os fatos (fls. 182/183
mídia no sistema SAJ).

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Gustavo
Ricarte
Pestana,
na
fase
inquisitiva (fls. 04), e Palmira Oliveira Inocêncio (fls. 204/205), Peterson
Miguel da Silva (fls. 206/207) e Stefani Aparecida de Paula Silva (fls.
208/209) relataram, por escrito, que presenciaram a abordagem dos
acusados, pelos policiais, e que nada viram ser encontrado em poder deles.
Anote-se, contudo, que causa estranheza
que tais pessoas não tenham sido arroladas, pela Defesa, para prestar
depoimento (fls. 66/67 e 79/84), não tendo sido, assim, ouvidas em juízo,
sob o compromisso de dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime
de falso testemunho.
YORAN negou a autoria delitiva. Alegou
que, na ocasião, foi a praia adquirir e fumar um baseado com os amigos
Adrian e “Paçoca”. Disse que os policiais chegaram e o abordaram,
afirmando que estava traficando. Negou que estivesse com drogas. Contou
que tinha apenas um cigarro de maconha e que o dispensou quando a
polícia apareceu. Afirmou que presenciou a revista de GUSTAVO e nada foi
encontrado em seu poder. Declarou que GUSTAVO estava com a mulher
(fls. 182/183 mídia no sistema SAJ).
GUSTAVO também negou a traficância.
Afirmou que tomava cerveja no local quando da abordagem. Alegou que sua
mulher estava com ele na ocasião, tendo chegado antes dos policiais. Disse
que as drogas não lhe pertenciam. Afirmou que não conhecia YORAN (fls.
210 mídia no sistema SAJ).
As negativas dos réus, contudo, restaram
isoladas no conjunto probatório, notadamente diante dos relatos coerentes e
seguros dos policiais militares, das circunstâncias da abordagem, em
conhecido ponto de venda de drogas, da quantidade e variedade de drogas
apreendidas (12 frascos de “lança-perfume”, 71 porções de maconha,

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pesando 269,2 gramas, e 107 tubos plásticos contendo cocaína, pesando
30,7 gramas), além do dinheiro encontrado (R$ 60,00), aliados ao fato de
GUSTAVO já registrar condenação anterior por tráfico (fls. 70/72), de modo
a autorizar a conclusão de que os acusados praticavam o comércio
clandestino, restando inviabilizada, por isso, a absolvição de qualquer um
deles.
Passa-se, então, à análise das penas.
Quanto a YORAN, as básicas partiram do
piso, ou seja, de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, e, na fase
seguinte, as penas sofreram redução de um sexto, em razão da atenuante
da menoridade relativa, perfazendo quatro anos e dois meses de reclusão e
quatrocentos e dezesseis dias-multa. Na terceira fase, foi aplicado o redutor
do artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, na fração máxima (dois terços),
alcançando um ano, quatro meses e vinte dias de reclusão e cento e trinta e
nove dias-multa, de unidade mínima.
Ocorre que, não obstante a presença da
atenuante da menoridade relativa, as penas não podem ir aquém dos
mínimos legais (Súmula no 231, do STJ).
Na
segunda
etapa
da
dosimetria,
portanto, as reprimendas de YORAN devem ser mantidas em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, de unidade mínima.
A elevada quantidade de entorpecente
apreendida em poder de YORAN (107 tubos plásticos contendo cocaína,
pesando 30,7 gramas), por sua vez, deve ser utilizada na terceira fase, para
afastar o redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Nesse sentido, assim decidiu o Colendo

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Supremo Tribunal Federal: “As circunstâncias da natureza e da quantidade da
droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do
cálculo da pena” (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo
666.334 RG/AM).
Além disso, cabe observar que YORAN
admitiu, em juízo, que já foi já foi submetido a procedimento por fato
equiparado ao crime de tráfico, o que desautorizava a aplicação do redutor.
Nesse sentido, “esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, por
ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil
a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a
impedir a incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006” (STJ,
AgRg no HC 505.248/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe
27/06/2019).
Deste modo, diante da pena imposta a
YORAN, assim como da expressiva quantidade de droga apreendida em
seu poder, adequado o regime prisional fechado, sendo incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Nesse sentido: “A valoração negativa da
quantidade e natureza do entorpecente constitui fator suficiente para a determinação
de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso” (STJ,
AgRg no AREsp 769.466/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe
12/05/2017).
As reprimendas de GUSTAVO, por outro
lado, foram fixadas no piso, ou seja, em cinco anos de reclusão e
quinhentos dias-multa, afastado o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
de Drogas, por conta da reincidência.
Contudo,
as
básicas
devem
ser
acrescidas de um sexto, diante da quantidade e variedade de drogas

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apreendidas em seu poder (12 frascos de “lança-perfume” e 71 porções de
maconha, pesando 269,2 gramas), perfazendo cinco anos e dez meses de
reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa.
Na etapa seguinte, as sanções são
majoradas de um sexto, em razão da agravante da reincidência (fls. 70/72),
totalizando seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e
oitenta dias-multa, de unidade mínima.
O redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas, por sua vez, foi corretamente rechaçado, por conta da
reincidência.
Ressalte-se que “não há que se falar em bis
in idem, mas sim em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos,
decorrentes de um mesmo instituto jurídico a reincidência quando foi agravada a
sanção do paciente na segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da
agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição
da pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da não primariedade do
paciente” (STJ, HC 118403/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJE
15.12.2009).
O
regime
prisional,
com
relação
a
GUSTAVO, foi fixado pela sentença para o inicial fechado e é imodificável,
sendo o mais adequado à hipótese em foco para a reprovação e prevenção
do crime, notadamente diante da condenação anterior do acusado pelo
mesmo delito (fls. 70/72).
In verbis: “Ademais, quanto ao modo prisional
imposto ao Agravante, diante da sua reincidência, não verifico ilegalidade na
estipulação do regime inicial fechado, ainda que a pena-base tenha sido fixada no
mínimo legal e a reprimenda final não exceda a 8 (oito) anos de reclusão, conforme a
interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal” (STJ, AgRg
no HC 524.600/PR, Rel. Min. laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 21/02/2020).

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Ante o exposto, nega-se provimento aos
apelos defensivos e acolhe-se, em parte, o recurso ministerial para
aumentar as penas de YORAN GRILLO a 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, de unidade mínima, afastar a substituição por
restritivas de direitos e fixar o regime prisional fechado, e majorar as
reprimendas de GUSTAVO GALVÃO DE SOUZA a 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos
e oitenta) dias-multa, de unidade mínima, mantida, no mais, a sentença
impugnada.
TRISTÃO RIBEIRO

Relator
(assinado eletronicamente)