Tribunal: TJSP
Processo: 1086197-68.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Beretta da Silveira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:
APELAÇÃO. Seguro saúde. Parte autora acometida por degeneração macular do olho direito. (1) DA OBRIGAÇÃO DE FAZER: Abusividade da recusa. Negativa de cobertura do tratamento indicado ao paciente pelo médico que o acompanha. Contrato não adaptado sujeito à Lei 9.656/98 e aos ditames do CDC. Inteligência da Súmula 100 do TJSP e da Súmula 608 do STJ. Abusividade da cláusula restritiva capaz de

Ementa:
APELAÇÃO. Seguro saúde. Parte autora acometida por degeneração macular do olho direito. (1) DA OBRIGAÇÃO DE FAZER: Abusividade da recusa. Negativa de cobertura do tratamento indicado ao paciente pelo médico que o acompanha. Contrato não adaptado sujeito à Lei 9.656/98 e aos ditames do CDC. Inteligência da Súmula 100 do TJSP e da Súmula 608 do STJ. Abusividade da cláusula restritiva capaz de colocar em risco o objeto do contrato (art. 51, IV, CDC). Irrelevância de não estarem os procedimentos previstos no rol da ANS (Súmulas 96 e 102, TJSP). Atenuação do "pacta sunt servanda" em prol de valores que permeiam a dignidade da pessoa humana. Cobertura devida, inclusive mediante reembolso integral de despesas adiantadas pela parte autora. (2) DO DANO MORAL: Caracterizado. Dissabores que ultrapassam os lindes do simples desgosto. Valor arbitrado em R$ 5.000,00, com juros de mora, no piso legal, desde a citação, e correção monetária, pela Tabela Prática desta Corte, a partir do arbitramento. Sentença reformada, em parte. (3) ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA: Integralmente com a ré (art. 85, 'caput', CPC), mantendo-se a verba honorária (pois arbitrada no patamar legal máximo - 20% do valor atualizado da condenação – art. 85, §§ 2o e 11, CPC). Doutrina e jurisprudência. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1086197-68.2019.8.26.0100
Voto no 45993
1/13
Registro: 2021.0000001737
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1086197-68.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BRADESCO
SAÚDE S/A, é apelado NELSON NEVES DE CASTRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO PAZINE NETO
(Presidente sem voto), VIVIANI NICOLAU E CARLOS ALBERTO DE SALLES.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
BERETTA DA SILVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 45993
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VOTO No: 45993
Apelação Cível No 1086197-68.2019.8.26.0100
COMARCA: São Paulo
Apelante: Bradesco Saúde S/A
Apelado: Nelson Neves de Castro
APELAÇÃO. Seguro saúde. Parte autora acometida por
degeneração macular do olho direito. (1) DA OBRIGAÇÃO DE
FAZER: Abusividade da recusa. Negativa de cobertura do
tratamento indicado ao paciente pelo médico que o acompanha.
Contrato não adaptado sujeito à Lei 9.656/98 e aos ditames do
CDC. Inteligência da Súmula 100 do TJSP e da Súmula 608 do
STJ. Abusividade da cláusula restritiva capaz de colocar em
risco o objeto do contrato (art. 51, IV, CDC). Irrelevância de não
estarem os procedimentos previstos no rol da ANS (Súmulas 96 e
102, TJSP). Atenuação do “pacta sunt servanda” em prol de
valores que permeiam a dignidade da pessoa humana. Cobertura
devida, inclusive mediante reembolso integral de despesas
adiantadas pela parte autora. (2) DO DANO MORAL:
Caracterizado. Dissabores que ultrapassam os lindes do simples
desgosto. Valor arbitrado em R$ 5.000,00, com juros de mora, no
piso legal, desde a citação, e correção monetária, pela Tabela
Prática desta Corte, a partir do arbitramento. Sentença
reformada, em parte. (3) ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA:
Integralmente com a ré (art. 85, 'caput', CPC), mantendo-se a
verba honorária (pois arbitrada no patamar legal máximo - 20%
do valor atualizado da condenação – art. 85, §§ 2o e 11, CPC).
Doutrina e jurisprudência. RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença de fls.
129/133, da lavra do i. magistrado Marcelo Augusto Oliveira, de relatório adotado,
que julgou PROCEDENTE, a ação ordinária ajuizada por NELSON NEVES DE
CASTRO em face de BRADESCO SAÚDE S.A.
Apela a requerida (fls. 135/159), buscando a plena
inversão do julgado, ao argumento de que o contrato celebrado entre as partes, não

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adaptado à Lei no 9.656/98, prevê expressamente a exclusão de procedimentos,
diagnósticos e tratamentos novos (sem consagração universal), devendo ser
prestigiada a autonomia de vontade instrumentalizada no negócio jurídico. Afirma,
ainda, que o procedimento cuja cobertura foi requerida não está previsto no
contrato, bem como no Rol de Procedimentos da ANS, sujeitando-se assim aos
limites contratuais, notadamente à cláusula de reembolso. Acena, também, com a
inexistência de dano moral e, subsidiariamente, com a desproporcionalidade do
valor indenizatório arbitrado.
Contrarrazões às fls. 165/174.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É O RELATÓRIO.
Restou incontroverso nos autos que a parte requerente,
devidamente filiada ao seguro saúde comercializado pela requerida, foi acometida
de degeneração macular do olho direito do autor (único olho pelo qual ela
enxergava), necessitando do tratamento prescrito pelo médico que o acompanhava.
Ante a negativa de cobertura da operadora de seguro saúde e em virtude da urgência
do caso, teve de arcar com os custos do tratamento, no valor de R$ 19.013,15
(dezenove mil e treze reais e quinze centavos), cujo integral reembolso pretende,
além de indenização por dano moral.
O feito, regularmente processado, foi julgado procedente
pelo n. magistrado de 1a Instância (fls. 129/133), de modo a condenar a requerida:
(1) a reembolsar o autor no valor de R$ 19.013,15, corrigido monetariamente pela

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Tabela Prática do Tribunal de Justiça, desde o desembolso, e juros de mora de 1%
ao mês, a partir da citação; e, (2) ao pagamento de R$ 5.000,00 ao autor, a título de
reparação por danos morais, com atualização monetária a partir da data de hoje
(Súmula no 362, C. STJ), e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Face à
sucumbência, impôs-se à demandada-apelante o pagamento das custas e despesas
processuais, além de verba honorária ao patrono da parte adversa, arbitrada em 20%
sobre o valor atualizado da condenação.
I. Da abusividade da negativa de cobertura securitária.
Insta salientar, de proêmio, que mesmo os planos não
adaptados são regidos pela Lei no 9.656/98, visto que os contratos envolvendo
planos de saúde são de trato sucessivo, sujeitando suas cláusulas e condições às
modificações posteriores introduzidas por novas legislações.
Apropriada, nesta quadra, a lição de Cláudia Lima
Marques no sentido de que: “Os contratos de planos e seguro-saúde são contratos cativos
de longa duração a envolver por muitos anos um fornecedor e um consumidor, com uma
finalidade em comum, assegurar para o consumidor o tratamento e ajudá-lo a suportar os riscos
futuros envolvendo a saúde deste, de sua família, dependentes ou beneficiários. Neste tipo
contratual é normal que, com o passar dos anos, modifique-se a lei especial aplicável ou edite-se
lei especial ao lado da lei geral já existente. É o que ocorre no caso em estudo, com o Código de
Defesa do Consumidor como lei geral ratione materiae e a Lei 9.656/98, como lei especial ratione
materiae. Face a reiterada jurisprudência brasileira, indiscutível, pois, hoje, que aos contratos de
seguro e planos de saúde assinados antes da entrada em vigor da nova lei (e suas modificações)
aplica-se somente o Código de Defesa do Consumidor e a legislação anterior especial aos
seguros. A aplicação retroativa a estes contratos da nova Lei 9.656/98 somente poderá se dar por
força do próprio Código de Defesa do Consumidor em um verdadeiro diálogo de fontes, como
especificou Erik Jayme” (Saúde e Responsabilidade: Seguros e Planos de

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Assistência Privada à Saúde. São Paulo: RT, 1999, p. 117-118).
De todo modo, a questão está pacificada pela Súmula no
100 desta E. Corte de Justiça, segundo a qual: “O contrato de plano/seguro saúde submete-
se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha
sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.
Além disso, a relação jurídica estabelecida entre as
partes é regida pela legislação consumerista, merecendo destaque o enunciado da
Súmula no 608 do Superior Tribunal de Justiça, “Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de
autogestão”.
Posto isso, o contrato de seguro saúde tem por objetivo a
cobertura de custos e despesas correspondentes à assistência médico-hospitalar
prestada por empresa especializada no ramo.
Em virtude da finalidade negocial, incorre em ofensa ao
ordenamento jurídico a conduta que contrariando expressa indicação médica
nega tratamento essencial à integridade física do segurado, violando princípios
inerentes à natureza da própria atividade que a seguradora desenvolve no mercado
de consumo.
São abusivas
e, consequentemente, nulas
as
cláusulas contratuais que colocam em risco o objeto do contrato, conforme dispõe o
artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. Neste caso, afasta-se o
princípio da autonomia da vontade e do “pacta sunt servanda” em homenagem à

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função social do contrato e à boa-fé objetiva.
Vai daí que a restrição estabelecida pela parte ré
configura típica situação de abuso do direito de contratar, tornando letra morta o
princípio da autonomia da vontade em face da inegável situação de prevalência da
parte contratada ante as deficiências das instituições de saúde pública.
Muito menos vale argumentar que houve livre
contratação entre as partes, desde que, para o reconhecimento da existência de
cláusulas abusivas, pouco importaria cogitar do acordo de vontades. Nulas “de
pleno direito” devem ser pronunciadas, até de ofício pelo julgador. É que “o direito
cominou-lhes o grau mais elevado de invalidade, porque a tutela legal do consumidor opera
apesar dele. O interesse lesado não pertence individualmente ao consumidor contratante, mas a
toda a comunidade potencialmente prejudicada” (Paulo Luiz Neto Lôbo, Contratos no
Código do Consumidor - Pressupostos Gerais, in RT, vol. 705/48).
Ofendendo a ordem pública e o interesse social, a
nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo pode ser
alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdição, cabendo ao Juiz o dever de
pronunciá-las de ofício (cf. Nelson Nery Júnior, in Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Editora Forense
Universitária, 4a ed., páginas 341/343).
Calha sobrelevar, nessa vereda, que esta Corte já fincou
posicionamento definitivo acerca do tema, consoante se pode constatar pela leitura
das seguintes súmulas de sua jurisprudência:
Súmula no 96: “Havendo expressa indicação médica de exames

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associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do
procedimento”;
Súmula no 102: “Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Ressalte-se que não cabe ao Judiciário extrair a força
vinculante de contratos celebrados na forma da lei ou atenuar o caráter normativo de
resoluções concernentes ao âmbito executivo, mas é função típica deste Poder
compatibilizá-los com o sistema de proteção à dignidade da pessoa humana
assegurado pela Constituição Federal, mediante ponderação de princípios
igualmente válidos perante o ordenamento.
Neste particular, o relatório médico de fls. 24,
extremamente claro na explicação do mal que acomete a parte demandante, basta
para que o tratamento recomendado venha a ser custeado pela seguradora seja
pagando diretamente, seja por meio de reembolso integral dos custos que, desde o
início, seriam de sua alçada.
Descabe ao plano de saúde questionar qual o melhor
tratamento destinado ao paciente ou impor o atendimento da doença exclusivamente
por método convencional, pois a decisão sobre a melhor maneira de tratar a
enfermidade que aflige o indivíduo é de competência única do(s) profissional(is)
médico(s) que o acompanha(m).
O rol da ANS, norma de cunho administrativo, não pode

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prevalecer sobre direitos essenciais à preservação da saúde e da integridade física e
psicológica do segurado.
Além disso, eventuais exames e sessões devem ser
realizadas da maneira que foi determinada pelos profissionais da saúde, sendo
vedado à ré limitar o número de sessões semanais, sua duração ou eventual mudança
de frequência ou intensidade, pois tal prática viola deliberação médica e insere o
segurado em situação de risco, já que não seguir o tratamento da maneira
recomendada pode gerar um tratamento ineficiente para a enfermidade
diagnosticada e reduzir sua eficácia, ferindo o próprio objeto do contrato.
Por isso, cláusulas que amparam e limitam a cobertura
são abusivas e, por consequência, nulas de pleno direito.
Nesse sentido, tem-se a jurisprudência deste E. Tribunal
de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde
Ação de obrigação de
fazer Sentença de procedência Apelo da ré Negativa de
cobertura do medicamento Eylia
Medicamento registrado e
aprovado na ANVISA como eficaz para tratamento de
degeneração macular relacionada a idade (DMRI), doença que
acomete o autor Alegação de ausência de cobertura contratual,
uma vez que o medicamento não está inserido no rol de
procedimentos da ANS
Tratamento indicado por possuir a
técnica mais atualizada
Escolha que cabe tão-somente ao
médico responsável e ao paciente Rol da ANS que não pode ser
considerado taxativo Agência reguladora que não pode limitar
direito de forma a tornar inócuo o tratamento
Reconhecida

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defasagem entre regulamentações administrativas e avanço da
medicina Negativa de cobertura abusiva Dever de custeio do
tratamento,
conforme
prescrição
médica.
NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO” (TJSP
1a Câmara de Direito
Privado
AC no 1075501-36.2020.8.26.0100
Rel. Des.
Christine Santini j. em 09.12.2020 V.U.).
“PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
Autora portadora de patologia oftalmológica. 'Degeneração
macular causada pela idade'. Indicação médica de 'injeção
intravítrea de anti-antiogênico (Lucentis/ Eylia e Ozurdex)'.
Recusa de cobertura sob o fundamento de ausência de previsão no
rol de procedimentos da ANS e no contrato. Recusa indevida.
Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51, IV e § 1o do CDC.
Incidência das Súmulas no 100 e 102 do TJSP. Presente a
obrigação de custeio do tratamento, deve a ré também reembolsar
integralmente as despesas apresentadas pela autora. Precedentes
desta Câmara. Sentença de procedência mantida. RECURSO
DESPROVIDO” (TJSP 6a Câmara de Direito Privado AC no
1114419-46.2019.8.26.0100 Rel. Des. Alexandre Marcondes
j. em 03.09.2020 V.U.).
“SEGURO SAÚDE. Negativa de cobertura de procedimentos
expressamente recomendados à paciente pelo médico que
acompanha seu tratamento (EXAME DE TOMOGRAFIA ÓPTICA
- OCT - e, posteriormente, se o caso, QUIMIOTERAPIA
ANTIANGIOGÊNICA
COM
LUCENTIS
INTRA-VITREO).
Incidência do CDC (Súmula 608, STJ). Abusividade da cláusula
restritiva capaz de colocar em risco o objeto do contrato (art. 51,
IV, CDC). Irrelevância de não estarem os procedimentos previstos
no rol da ANS (Súmulas 96 e 102, TJSP). Atenuação do 'pacta
sunt servanda' em prol de valores que permeiam a dignidade da

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pessoa humana. Cobertura devida. Sentença mantida. Honorários
advocatícios
sucumbenciais
majorados
para
o
importe
correspondente a 15% do valor atualizado da condenação.
RECURSO DESPROVIDO, com majoração dos honorários
fixados em Primeiro Grau” (TJSP 3a Câmara de Direito Privado
AC no 1002344-61.2018.8.26.0565
Rel. Des. Beretta da
Silveira j. em 13.06.2019 V.U.).
“OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
PLANO
DE
SAÚDE.
DEGENERAÇÃO MACULAR RELACIONADA À IDADE (DMRI)
SECA. GLAUCOMA. TOMOGRAFIA DE COERÊNCIA ÓPTICA
MONOCULAR. Insurgência contra sentença de procedência.
Sentença mantida. Negativa de cobertura. 'Havendo expressa
indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por
não estar previsto no rol de procedimentos da ANS' (Súmula 102,
TJSP; Enunciado 29, 3a Câmara de Direito Privado). Dano moral.
Negativa abusiva gera dano moral indenizável, em valor
adequadamente fixado, que não comporta redução. Recurso
desprovido” (TJSP
3a Câmara de Direito Privado
AC no
1022479-92.2017.8.26.0577 Rel. Des. Carlos Alberto de Salles
j. em 09.10.2018 V.U.).
Desse modo, não se pode acolher a pretensão da
empresa, visto que o tratamento é coberto pelo seguro.
Correta, portanto, a decisão singular de determinar a
cobertura do tratamento indicado pela equipe médica
inclusive mediante
reembolso integral (corrigido, pela Tabela Prática desta Corte, desde cada
pagamento, com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação) das quantias

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porventura adiantadas pela parte autora para custeio do tratamento que lhe fora
prescrito.
II. Do dever de indenizar por danos morais.
A Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de
Justiça já ressaltou que a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo
segurado/contratante/beneficiário pode figurar como causa de danos morais, quando
agravar a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito (REsp no
657.717/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI; REsp no 263.564/SP, Rel. Min.
HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. em 27.04.2004, e REsp no 234.219/SP
Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j. em 17.05.2001).
Há que se destacar que a conduta ilegal e contrária aos
preceitos consumeristas da requerida, negando-se a custear tratamentos prescritos
para a única vista ainda funcional do apelado, expondo-o a risco de cegueira
completa, violou valores humanos e éticos, impingindo angústia injustificada a
pessoa que estava quite com suas obrigações e não escolheu ter aquele mal de
saúde.
Para SAVATIER, dano moral "é qualquer sofrimento
humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da
vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor
próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc". (Traité de La
Responsabilité Civile, vol.II, no 525, in Caio Mario da Silva Pereira,
Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989).
Verificado, portanto, o dano de índole moral.

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A Constituição da República é, hoje, expressa, no
garantir a indenizabilidade da lesão moral (artigo 5o, inciso X).
No caso, o dano existe no próprio fato violador, impondo
a necessidade de resposta, que nada mais é que a reparação desse dano. Surge o
dano ex facto na medida em que atingiu a esfera do lesado. Não há necessidade de
reflexo patrimonial, bastando à reparação que o fato, por si só, cause ao ofendido
transtornos e reações constrangedoras.
O valor da indenização se sujeita ao controle do Tribunal
de Justiça, sendo certo que, na fixação da indenização a esse título, recomendável
que o arbitramento seja feito com moderação e razoabilidade, pautando-se o juiz por
critérios objetivos, como o nível socioeconômico das partes e as peculiaridades
narradas, e subjetivos, como o grau de culpa relativo ao ato lesivo, a experiência e o
bom senso incidentes no caso concreto.
Observada a considerável repercussão do caso em tela na
pessoa do apelado, tem-se que o valor indenizatório arbitrado em Primeiro Grau (R$
5.000,00 cinco mil reais) mostra-se razoável e adequado, paritário ao definido em
diversos casos parelhos.
Tal montante, em conformidade com o enunciado da
Súmula no 362 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, deverá ser corrigido, pela
Tabela Prática desta Corte, a partir do instante do arbitramento (isto é, com a
publicação deste ven. acórdão). E sobre ele incidirão juros moratórios, na ordem de
1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.

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Imperiosa, por fim, quanto a esse tópico, a referência ao
enunciado da Súmula no 326 do STJ: “Na ação de indenização por dano moral, a
condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.
III. Dos ônus da sucumbência.
Nos termos do artigo 85 do CPC, remanesce a exclusiva
sucumbência da requerida, que acarreta sua integral responsabilidade pelo
pagamento dos respectivos ônus sucumbenciais.
Dentre estes, arbitrou-se a verba honorária, devida em
prol dos patronos da parte requerente, em 20% (vinte por cento) do valor
atualizado da condenação.
Considerado se tratar aquele do teto da verba
sucumbencial, não se poderia, nesta Instância, sob o pretexto de cumprir as
diretrizes do artigo 85, § 11, CPC, ultrapassar tal teto, razão porque resta ele
mantido.
IV. Dispositivo.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
BERETTA DA SILVEIRA
Relator