Tribunal: TJSP
Processo: 1500858-92.2020.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
Cerceamento de defesa – Inversão da ordem de oitivas – Ausência de formalidade processual – Ampla Defesa plenamente exercida – Ausência de comprovação de prejuízo – Preliminar rejeitada.

Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenações

Ementa:
Cerceamento de defesa – Inversão da ordem de oitivas – Ausência de formalidade processual – Ampla Defesa plenamente exercida – Ausência de comprovação de prejuízo – Preliminar rejeitada.

Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenações mantidas – Recursos não providos.

Redução da reprimenda – Segunda fase da dosimetria – Apelantes não se prevaleceram das fragilidades causadas pela pandemia – Majorantes de calamidade pública afastadas –– Recursos providos para este fim.

Confissão espontânea – Súmula 545/STJ – Utilizada para a formação do convencimento – Reconhecida a atenuante – Recurso provido para este fim.

Tráfico privilegiado – Possibilidade – Primárias, diminuta quantidade de entorpecente e sem comprovação de envolvimento com o meio ilícito – Redutor aplicado para Larissa e Ingrid – Recursos providos para este fim.

Regime aberto e substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos – Possibilidade – Requisitos do artigo 44 do Código Penal preenchidos por Larissa e Ingrid – Recursos providos para este fim.

Regime menos gravoso – Impossibilidade – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Inicial fechado adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente – Recurso de Caio não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014379
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500858-
92.2020.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que são apelantes CAIO MARTINS
SILVERIO DE OLIVEIRA, INGRID ARAUJO DOS ANJOS e LARISSA
CRISTINA MEDEIROS DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o
exposto, rejeitaram a preliminar e deram parcial provimento aos recursos para,
mantidas as condenações, redimensionar as reprimendas de CAIO MARTIS
SILVERIO DE OLIVERIA para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime
inicial fechado e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias mínimas e de
LARISSA CRISTINA MEDEIROS DE OLIVEIRA e INGRID ARAUJO DOS
ANJOS, cada qual, para um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de cento e sessenta e seis diárias mínimas, substituídas as penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos, nos termos supra. Expeçam-
se os alvarás de soltura clausulados em favor de Larissa e Ingrid. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), FERNANDO SIMÃO E ALBERTO ANDERSON FILHO.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500858-92.2020.8.26.0571 -Voto no 2221
2
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500858-92.2020.8.26.0571 2a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE TATUÍ
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTES: CAIO MARTIS SILVERIO DE OLIVERIA, LARISSA
CRISTINA MEDEIROS DE OLIVEIRA e INGRID ARAUJO DOS
ANJOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Cerceamento de defesa Inversão da ordem de oitivas
Ausência de formalidade processual
Ampla Defesa
plenamente exercida
Ausência de comprovação de
prejuízo Preliminar rejeitada.
Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição
ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06

Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas
Condenações mantidas
Recursos não
providos.
Redução da reprimenda
Segunda fase da dosimetria

Apelantes não se prevaleceram das fragilidades causadas
pela pandemia
Majorantes de calamidade pública
afastadas
Recursos providos para este fim.
Confissão espontânea Súmula 545/STJ Utilizada para a
formação do convencimento Reconhecida a atenuante
Recurso provido para este fim.
Tráfico privilegiado Possibilidade Primárias, diminuta
quantidade de entorpecente e sem comprovação de
envolvimento com o meio ilícito Redutor aplicado para
Larissa e Ingrid Recursos providos para este fim.
Regime aberto e substituição das penas privativas de
liberdade por restritiva de direitos
Possibilidade

Requisitos do artigo 44 do Código Penal preenchidos por
Larissa e Ingrid Recursos providos para este fim.

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Regime menos gravoso Impossibilidade Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções
impostas Inicial fechado adequado à gravidade concreta
do delito e às circunstâncias pessoais do agente Recurso
de Caio não provido.
VOTO No 2221
CAIO MARTIS SILVERIO DE
OLIVERIA, LARISSA CRISTINA MEDEIROS DE OLIVEIRA e
INGRID ARAUJO DOS ANJOS, retro qualificados, foram condenados
como incursos no artigo 33 “caput” da Lei 11.343/2006, ao
cumprimento, respectivamente, sete anos e seis meses de reclusão e
pagamento de setecentos e cinquenta dias-multa, cinco anos de reclusão
e pagamento de quinhentos dias-multa e cinco anos e dez meses de
reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, fixado o
regime inicial fechado para todos, nos termos da r. sentença de fls.
252/262, cujo relatório adota-se.
Inconformadas,
as
respectivas
Defesas recorreram.
Ingrid, às fls. 277/287, pleiteia,
preliminarmente, a nulidade dos autos ante a inversão da ordem das
oitivas.

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Quanto ao mérito, a absolvição
ante a fragilidade do conjunto probatório ou a desclassificação do delito
para porte e uso próprio, previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Larissa, às fls. 290/300, espera a
absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório. Subsidiariamente,
o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A Defesa de Caio, por sua vez,
pleiteia às fls. 314/319, a redução da reprimenda, o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea e a fixação de regime mais brando.
Contrarrazões de fls. 325/336.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos (fls. 383/387).
É o relatório.
A preliminar arguida consistente
na inversão da ordem das oitivas não comporta guarida jurisdicional.
O termo de audiência de fls. 251

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registrou que os apelantes foram interrogados antes e depois das demais
testemunhas.
A mera alegação da Defesa que o
rito adotado no caso vertente contrariou entendimento dos Tribunais
Superiores é insuficiente para a declaração de nulidade, eis que neste
âmbito, além da alegação em tempo oportuno, é imperiosa a
demonstração de prejuízo à apelante, o que não ocorreu.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ALEGADA
NULIDADE
ABSOLUTA.
INOCORRÊNCIA.
INTERROGATÓRIO.
ÚLTIMO ATO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO
CPP. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO
MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO
COMPROVADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça,
ao
acompanhar o entendimento firmado pela
Suprema Corte, no julgamento do HC n.
127.900/AM, de relatoria do Ministro DIAS
TOFFOLI, tem decidido que "o rito processual
para o interrogatório, previsto no art. 400 do

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CPP,
deve
ser
aplicado
a
todos
os
procedimentos regidos por leis especiais,
porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova
redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre
as disposições em sentido contrário previstas
em lei especial, por se tratar de lei posterior
mais benéfica ao acusado. Em razão da
modulação dos efeitos da decisão, a nova
compreensão somente é aplicada aos processos
em que a instrução não tenha se encerrado até
a publicação da ata daquele julgamento
(11/3/2016)" (HC 390.707/SC, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).
A Quinta Turma desta Corte consolidou
entendimento no sentido de que, para se
reconhecer nulidade pela inversão da ordem
de interrogatório, "é necessário que o
inconformismo
da
Defesa
tenha
sido
manifestado tempestivamente, ou seja, na
própria audiência em que realizado o ato, sob
pena de preclusão. Além disso, necessária a
comprovação do prejuízo que o réu teria
sofrido
com
a
citada
inversão"
(HC
446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX
FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018, grifos

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no original).
Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1438743/MG, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 05/09/2019, DJe 12/09/2019).
Portanto,
não
comprovado
o
prejuízo, a ausência de alguma formalidade na execução processual não
enseja qualquer nulidade.
Passa-se à análise do mérito.
Segundo consta, no dia 11 de
junho de 2020, por volta das 19h15, na rua Antonio Henrique da Silva,
altura do no 10, Jardim Perdizes, cidade e Comarca de Tatuí, os
apelantes, previamente ajustados, com unidade de desígnios, um
aderindo à conduta do outro, guardavam, mantinham em depósito,
ocultavam e traziam consigo, para entrega ao consumo de terceiros, 25
porções de cocaína, com massa líquida de 1,39g, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 09/10, laudo de constatação de fls. 11/12 e
laudo químico-toxicológico de fls. 194/197.
As
autorias
também
são

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incontroversas.
Calados no flagrante (fls.17/19),
em Juízo, às fls. 263/265, os apelantes apresentaram versões
inverossímeis e desconexas.
Caio confessou a narcotraficância,
entretanto que a exercia sozinho. Afirmou ser amigo de Ingrid e Larissa,
porém desconhecia que elas estivessem com pinos de cocaína, eis que
não havia vendido entorpecentes para elas.
Ingrid e Larissa se declararam
usuárias de cocaína e que após a compra dos pinos, foram abordadas.
Afirmaram que estavam sozinhas e
que haviam comprado o entorpecente de um quarto indivíduo não
identificado. Caio foi abordado em seguida, próximo de onde estavam,
mas não o conheciam.
A condenação dos apelantes pelo
crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada
não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral
produzida sob o crivo do contraditório, depoimentos dos guardas
municipais (fls. 266/267), que receberam denúncia de um morador
próximo ao local que um homem e uma mulher de cabelo vermelho
estavam comercializando entorpecentes.

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No local, encontraram os apelantes
caminhando juntos, sendo Larissa com cabelo vermelho. Além dos
entorpecentes apreendidos com eles, localizaram o restante das drogas
escondidas próximo.
Larissa confessou, informalmente,
a narcotraficância e informou que havia acabado o seu turno, enquanto
Ingrid e Caio permaneceram em silêncio.
Afirmaram que já conheciam os
três apelantes de abordagens e denúncias anteriores, todas relacionadas
ao tráfico de entorpecentes.
Nesse contexto, não há que falar
em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por
essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). Na
jurisprudência consolidada desta Corte, o

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depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa
o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso.”
(HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer,
Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
As versões apresentadas pelos
apelantes são pueris. Enquanto as mulheres negaram conhecer Caio, este
afirmou a amizade entre eles.
Notória a tentativa de Caio em
afastar a responsabilidade das amigas, porém sem sucesso. Apesar da
negativa de que traficassem juntos, os entorpecentes encontrados
estavam embalados da mesma forma, com a mesma cor rosa e com o
peso, aproximadamente, o mesmo para cada porção, não restando
dúvidas da parceira.
Desta
forma,
nada
do
que
alegaram as combativas defesas foi capaz de abalar o fundado
convencimento sobre a configuração da prática do delito de tráfico de
drogas, além da efetiva responsabilidade penal dos apelantes nos fatos

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narrados na denúncia, robustez do conjunto probatório produzido, no
caso, apreensão da droga e depoimentos das testemunhas policiais que
encontram sintonia com os demais elementos de provas colhidos nos
autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que
apesar da reduzida quantidade de entorpecente apreendido, 25 porções
de cocaína, com massa líquida de 1,39g, o contexto da prisão, bem como
a forma como estas porções estavam embaladas e as circunstâncias da
ação delituosa, tornam tal cenário incompatível com a figura de usuário.
Portanto,
o
pedido
de
desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas tampouco merece
prosperar, dada a quantidade de droga apreendida e o contexto da prisão,
incompatíveis com a figura de usuário, não restando dúvida de que o
produto se destinava à mercancia ilícita, descabendo operar a
desclassificação, até porque eventual condição de usuário, por si só, não
afasta a de traficante.
Passa-se à análise das dosimetrias.
Em
atenção
às
circunstâncias

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judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06,
as, respectivas, penas-base foram corretamente fixadas no mínimo legal,
ou seja, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa,
no patamar mínimo.
Na segunda fase da dosimetria,
Caio
é
duplamente
reincidente
(fls.
50/52

proc.
0001815-31.2017.8.26.0521;
proc.
0009707-41.2015.8.26.0624).
Reconhece-se a atenuante da sua confissão espontânea, eis que esta
corroborou a formação do convencimento para o decreto condenatório,
nos termos da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.
Portanto,
compensada
uma
recidiva com a confissão, majora-se a reprimenda em um sexto, ou seja,
cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta
e três dias-multa em seu patamar mínimo.
Mantidas
as
reprimendas
de
Larissa e Ingrid no mínimo legal, eis que ausentes atenuantes ou
agravantes.
Com efeito, afastada a agravante
referente à calamidade pública, prevista no artigo 61, alínea “j” do
Código Penal, uma vez que os acusados não se prevaleceram das
fragilidades causadas pela pandemia da Covid-19, que ensejasse a
aplicação de tal agravante.
Dada a reincidência de Caio, como

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bem lançado na r. sentença, descabe a diminuição da pena do artigo 33,
parágrafo quarto da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício se destina
ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às
atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Com efeito, além de reincidente, o
apelante demonstrou comportamento voltado ao delito e envolvimento
habitual com o narcotráfico, eis que guardava quantidade considerável
de drogas, capaz de disseminar o vício em larga escala, não reunindo
mérito para o benefício.
Não há o que se falar em “bis in
idem” por conta da majoração da reprimenda pelo reconhecimento da
agravante da reincidência e o afastamento do tráfico privilegiado.
No crime de tráfico a reincidência
faz óbice à causa de diminuição de pena prevista ao tráfico privilegiado,
eis que para este se pressupõe bons antecedentes, primariedade e não
envolvimento com organizações criminosas ou dedicação a atividades
delituosas.
Nesse sentido o entendimento do
E. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.

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CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E
COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA
MINORANTE DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o
11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A
jurisprudência da Suprema Corte, seguida por
este Superior Tribunal de Justiça, é no sentido
de que a agravante genérica da reincidência
foi
recepcionada
pela
Constituição
da
República, afastando-se a alegada violação
aos princípios da isonomia, da culpabilidade e
do non bis in idem. 2. A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a
causa especial de diminuição de pena prevista
§ 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado
que necessário, dentre outros requisitos, seja o
agente primário. Tal óbice e a exasperação da
pena, na segunda fase, não importam em bis in
idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto. Precedentes.
3.
Agravo
regimental
desprovido.
(HC
468.578/MG, Rel. Laurita Vaz, Sexta Turma,
julg. em 11/03/2019, DJe 08/03/2019).
Por sua vez, as apelantes fazem jus
à incidência da minorante prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da
Lei de Drogas, eis que atendem aos critérios legais estabelecidos.

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Portanto, ficam as reprimendas
reduzidas em dois terços, porque tecnicamente primárias, diminuta
quantidade de entorpecente apreendido (massa líquida de 1,39g), e sem
comprovação de envolvimento com o meio ilícito ou mesmo que se
utilizem da narcotraficância como meio de vida, ou seja, um ano e oito
meses de reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis diárias
mínimas, para cada qual.
Ressalta-se que, diante da ausência
de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de
diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da
quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do
delito.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
CORRETO
AFASTAMENTO.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de

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tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas
ou
integrarem
organizações
criminosas. Na falta de parâmetros legais para
se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das
demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem
servir para a modulação de tal índice ou até
mesmo para impedir a sua aplicação, quando
evidenciarem o envolvimento habitual do
agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP,
Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp
1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro
Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).
Habeas corpus não conhecido.
(HC
495.838/MS,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
18/06/2019, DJe 25/06/2019).
Quanto aos regimes, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico

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de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e

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provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
Porém, mantido o desconto da
reprimenda corporal em regime fechado para Caio, duplo reincidente,
posto que os demais desatendem o binômio da reprovabilidade da
conduta e suficiência das sanções impostas e por ser o único apto a
atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações

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delituosas, em conformidade com o artigo 33, parágrafo terceiro do
Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça,
eis que não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.
Quanto às apelantes, observados
os mais recentes julgados dos Tribunais Superiores, verifica-se que o
julgamento do HC 596.603/SP, de relatoria do Min. Rogério Schietti
Cruz, pela sexta turma do C. STJ, em 08/09/2020, estabeleceu a fixação
de regime aberto para o tráfico privilegiado, nos seguintes termos:
“Quanto ao regime inicial para o cumprimento
da pena, é clara e reiterada a dicção de
enunciados
sumulares
dos
Tribunais
Superiores, segundo os quais "A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada" (Sum. 718
do STF), "A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea"
(Sum.
719
do
STF)
e
"É
vedado
o
estabelecimento de regime prisional mais

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gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade do
delito" (Sum. 440 do STJ)”
(...)
“Deveras, não condiz com a racionalidade
punitiva, ínsita a um Estado Democrático de
Direito, que a todo e qualquer autor de tráfico
de drogas se imponha o cumprimento de sua
pena em estabelecimento penal, em regime
fechado, e sem direito a qualquer alternativa
punitiva, mesmo se todas as circunstâncias
judiciais e legais sejam reconhecidas a seu
favor
(quantidade
pequena
de
droga,
primariedade e bons antecedentes do agente,
além
de
não
demonstração
de
seu
envolvimento em atividade ou organização
criminosa)”.
Portanto,
os
descontos
das
reprimendas deverão ser realizados em regime aberto, em total
conformidade com o último julgado citado acima, que condiciona a
fixação de tal regime ao tráfico privilegiado, quando este for, entre
outros requisitos, de pequena quantidade de droga, como no caso
vertente.
Bem por isso, poderão recorrer em
liberdade, se por al não estiverem presas.

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Destarte, fazem jus a substituição
prevista no artigo 44 do Código Penal, pelo prazo da carcerária, devendo
no período prestarem serviços à comunidade ou a entidades públicas, a
teor e com verificação a cargo do Juízo das Execuções Criminais, sem
prejuízo do pagamento de outras dez diárias mínimas.
Ante
o
exposto,
rejeita-se
a
preliminar e dá-se parcial provimento aos recursos para, mantidas as
condenações, redimensionar as reprimendas de CAIO MARTIS
SILVERIO DE OLIVERIA para cinco anos e dez meses de reclusão, em
regime inicial fechado e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias
mínimas e de LARISSA CRISTINA MEDEIROS DE OLIVEIRA e
INGRID ARAUJO DOS ANJOS, cada qual, para um ano e oito meses
de reclusão, em regime aberto, e pagamento de cento e sessenta e seis
diárias mínimas, substituídas as penas privativas de liberdade por
restritivas de direitos, nos termos supra.
Expeçam-se os alvarás de soltura
clausulados em favor de Larissa e Ingrid.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR