Tribunal: TJSP
Processo: 1000014-66.2016.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Substituição tributária. Autuação por creditamento indevido do imposto e por falta de pagamento de seu complemento, em razão de divergências entre os créditos declarados nas GIAs e os arquivos magnéticos apresentados à Administração fiscal. Prova pericial que demonstrou a utilização de saldo acumulado de créditos relativos a períodos anteriores, nos termos do

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Substituição tributária. Autuação por creditamento indevido do imposto e por falta de pagamento de seu complemento, em razão de divergências entre os créditos declarados nas GIAs e os arquivos magnéticos apresentados à Administração fiscal. Prova pericial que demonstrou a utilização de saldo acumulado de créditos relativos a períodos anteriores, nos termos do art. 38 da Lei Estadual n. 6.374/1989. Controle extrafiscal feito pela embargante que não pode ser desconsiderado, pois é o único método à sua disposição para aproveitar créditos de períodos anteriores, inexistente controle histórico oficial de créditos pelo Fisco. Informações constantes dos documentos eletrônicos fornecidos pela embargante que não foram impugnadas pela embargada. Inexistência de saldo devedor de ICMS. Sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos. Recurso da embargante provido para julgá-los procedentes e e extinguir a execução, invertidos os ônus de sucumbência, prejudicado o recurso da Fazenda do Estado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000076244
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000014-66.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada/apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, deram
provimento ao recurso da embargante e julgaram prejudicado o recurso da Fazenda do
Estado, vencida a Relatora sorteada. Estenderam o julgamento nos termos do antigo 942 do
Novo CPC, com a participação dos Desembargadores Torres de Carvalho e Marcelo Semer
que acompanharam a maioria. Acórdão com o 2o juiz. Declarará voto vencido a relatora
sorteada., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CARLOS
VILLEN, vencedor, TERESA RAMOS MARQUES, vencida, ANTONIO CARLOS
VILLEN (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, TORRES DE
CARVALHO E MARCELO SEMER.
São Paulo, 9 de fevereiro de 2021.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação / Remessa Necessária no 1000014-66.2016.8.26.0014 - Voto 146-21
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VOTO No 146/21
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No 1000014-66.2016.8.26.0014
COMARCA: SÃO PAULO VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS
APELANTE/APELADO: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e ESTADO
DE SÃO PAULO
JUÍZA: ROBERTA DE MORAES PRADO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Substituição
tributária. Autuação por creditamento indevido do imposto e por
falta de pagamento de seu complemento, em razão de divergências
entre os créditos declarados nas GIAs e os arquivos magnéticos
apresentados à Administração fiscal. Prova pericial que
demonstrou a utilização de saldo acumulado de créditos relativos a
períodos anteriores, nos termos do art. 38 da Lei Estadual n.
6.374/1989. Controle extrafiscal feito pela embargante que não
pode ser desconsiderado, pois é o único método à sua disposição
para aproveitar créditos de períodos anteriores, inexistente
controle histórico oficial de créditos pelo Fisco. Informações
constantes dos documentos eletrônicos fornecidos pela embargante
que não foram impugnadas pela embargada. Inexistência de saldo
devedor de ICMS. Sentença que julgou parcialmente procedentes
os embargos. Recurso da embargante provido para julgá-los
procedentes e e extinguir a execução, invertidos os ônus de
sucumbência, prejudicado o recurso da Fazenda do Estado.
A r. sentença julgou parcialmente procedentes embargos à
execução fiscal por ICMS “para o fim de: (i) reduzir a multa imposta no item II.2
do auto de infração, fundada no art. 527, inciso I, alínea "l", do RIMCS, de 150%
para 100% sobre o valor do imposto devido e (ii) determinar a retificação do termo
inicial de cômputo dos juros de mora para o dia 21 do mês subsequente ao da
apuração de cada fato gerador” (fls. 487/499).
As partes apelaram.
A embargante argúi preliminar de nulidade da sentença, por
não ter o magistrado exposto as razões que motivaram a desconsideração das provas
produzidas, em especial o laudo pericial. Quanto ao mérito, insiste na nulidade do
auto de infração, que considera fundado em presunção, o que não pode ser admitido.

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Acrescenta que é legítimo o aproveitamento de créditos extemporâneos. Assevera
que a multa foi capitulada de forma ilegal e deve ser excluída ou, pelo menos
reduzida, diante de sua excessiva onerosidade, que caracteriza confisco. Acrescenta
que são inaplicáveis os juros de mora calculados com base na Lei n. 13.918/09,
julgada inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal na Arguição de
Inconstitucionalidade n. 0170909-61.2012.8.26.0000. Sustenta que o termo inicial
dos juros de mora deve corresponder ao dia útil seguinte ao vencimento dos tributos
ora exigidos. Pede o provimento do recurso para que a sentença seja anulada, ou
sejam os embargos acolhidos integralmente.
A Fazenda do Estado alega que o artigo 565, I, 'c' do RICMS
determina que, em se tratando de creditamento indevido, os juros de mora devem
ser contados a partir do último dia do mês em que for desconsiderada a importância
creditada; “a sentença confundiu data de vencimento do crédito com data de início
da mora”. Pede o provimento do recurso para que a sentença seja reformada nesse
ponto.
Recursos tempestivos e respondidos.
É O RELATÓRIO.
De início, não procede a arguição de nulidade da sentença.
Isso porque, conforme se poderá verificar das razões adiante expostas, atinentes ao
mérito, ela não ostenta vício a comprometer sua higidez, mas error in iudicando,
passível, evidentemente, de correção pelo Tribunal.
Quanto ao mérito, a embargante foi autuada por haver
utilizado indevidamente créditos de ICMS, “através da indicação de valores, a
título de ressarcimento, relativo ao imposto retido por sujeição passiva por
substituição, (...) sendo que não ocorreu a hipótese de ressarcimento e sim de
complemento do imposto” (item I.1 do auto de infração); e por ter deixado de pagar

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o complemento do imposto referente a operações de saída de mercadorias em
valores maiores que a base de cálculo utilizada quando da retenção antecipada (item
II.2 do auto de infração fl. 74).
Ela alega que a prova pericial demonstrou a regularidade dos
creditamentos, pois comprovou que houve utilização de créditos extemporâneos de
ICMS, ou seja, de saldo acumulado de créditos relativos a meses anteriores, o que é
permitido pela legislação. Acrescenta que isso não foi observado pelo agente fiscal,
que, ao analisar os arquivos magnéticos fornecidos e verificar discrepâncias entre
eles e os valores constantes das GIAs dos meses correspondentes, simplesmente
presumiu ter havido lançamento de crédito indevido.
A embargante tem razão.
Com efeito, a utilização de créditos extemporâneos é possível,
nos termos do art. 38 da Lei Estadual 6.374/1989, razão por que não se pode
considerar absoluta a presunção de creditamento indevido pela simples existência de
discrepâncias entre os arquivos magnéticos apresentados ao Fisco e as informações
constantes das GIAs. Em demanda semelhante também ajuizada pela embargante e
que também versava sobre a autuação por “creditamento indevido de ICMS 'a título
de ressarcimento do imposto retido a maior em operações sujeitas ao regime de
substituição tributária'', por ter [ela] deixado de apresentar a documentação
necessária para a comprovação desses créditos”, esta 10a Câmara entendeu que “a
produção da prova pericial é mesmo imprescindível para que se verifique se o
imposto é mesmo devido” (Apelação n. 1001124-03.2016.8.26.0014, j. 21.10.2019,
v.u., de que fui Relator).
No caso presente, após análise da documentação apresentada
pela embargante, a perícia apurou que ela utiliza controle extrafiscal “no qual são
lançados os valores a serem ressarcidos apurados pelo Arquivo Modelo 1 (CAT

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17/99), que são acumulados ao longo dos períodos, gerando um saldo que pode vir
a ser utilizado através do lançamento do respectivo crédito na Apuração/GIA, de
acordo com a necessidade, no mesmo período ou períodos subsequentes. Tal fato
explica o motivo do valor lançado na GIA no período não corresponder ao valor
apurado no arquivo MODELO 1 da CAT, pois esse valor traz saldo remanescente
de períodos anteriores, conforme demonstrado em tal 'HISTÓRICO'. Por esse
motivo entendeu o Fisco, através de seus controles específicos, que esses créditos
lançados em GIAs não correspondiam aqueles efetivamente informados a
fiscalização, fazendo com que glosasse a totalidade dos créditos lançados tendo por
base A FALTA DE CUMPRIMENTO da metodologia estabelecida pela Portaria
CAT 17/99, devidamente comprovada através dos arquivos 'Modelo 01 e 03'” (fls.
402/403). Ao analisar tal controle extrafiscal, a perícia elaborou cálculos que
demonstraram que a embargante tinha saldo de créditos acumulados suficiente para
amparar a totalidade do crédito glosado pela fiscalização no valor de R$ 344.275,41,
bem como saldo para o mês de janeiro de 2006 suficiente para fazer frente ao valor
de complemento do ICMS exigido (fl. 368).
Verifica-se
que
a
embargante
logrou
demonstrar
a
compensação regular dos créditos extemporâneos, nos termos da Lei Estadual n.
6.374/1989.
Respeitado o entendimento da MM. Juíza de Direito quanto à
necessidade de apresentação de notas e livros fiscais para a demonstração da
legitimidade dos créditos, ele não pode, contudo, prevalecer. A autuação não se
baseou em suposta inidoneidade dos livros contábeis ou das notas fiscais da
empresa, mas sim na falta de comprovação dos créditos. Todavia, a perícia realizada
“confrontou todos os valores constantes do 'Histórico da Utilização da CAT 17/99'
com as GIAs e demonstrativos Modelo 1 CAT 17/99 apresentados em CD-ROM e
verificou que os mesmos foram transpassados fidedignamente ao 'Histórico'” (fl.
366). O fato de se tratar de controle extrafiscal não implica sua desconsideração,

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mesmo porque a Fazenda do Estado em nenhum momento alegou a existência de
método oficial de controle histórico de créditos do imposto que tenha deixado de ser
observado pela embargante.
Importante consignar que as informações constantes dos
arquivos magnéticos apresentados pela embargante não foram objeto de
impugnação fundada pela Fazenda. Em nenhum momento o Fisco alegou que as
declarações mensais prestadas pela embargante, via Modelo 1 e Modelo 3, não
correspondiam às operações mercantis efetivamente realizadas.
A respeito do tema, merecem transcrição, por oportunas, as
considerações expendidas pelo Desembargador Alves Braga Junior em recente
julgado da 2a Câmara de Direito Público, Apelação n. o 1002135-67.2016.8.26.0014,
j. 30.06.2020, v.u., versando sobre caso idêntico, em que era embargante também a
Companhia Brasileira de Distribuição:
O histórico de utilização de créditos é uma
tabela de fácil compreensão. Não demanda mais do que a observação
de operações matemáticas elementares, de adição e subtração. A
empresa indica o valor do crédito gerado no mês anterior e quanto dele se
utilizou, se é que utilizou, mês a mês. Se o sistema oficial não dispõe de
funcionalidade para controle histórico ou acumulado (pelo menos,
nada alegou a Fazenda a tal respeito) e é intuitivo que um controle
tipo conta corrente deveria existir, há de ser considerada a
escrituração elaborada pela empresa. O contrário significaria
desconsiderar seus créditos por que não utilizados prontamente
quando apurados.
Há uma sequência lógica a ser observada. A
empresa tem direito de usar créditos de ICMS e não precisa utilizá-los de
imediato. Pode utilizá-los dentro do prazo prescricional quinquenal.
Mensalmente, informa movimentação de estoque (entradas e saídas de
mercadoria) e respectivos valores. De tais declarações, apuram-se, a cada
mês, crédito ou débito. Havendo débito, o recolhimento há de ser feito de
imediato. Esses débitos e eventuais créditos são submetidos a controle
paralelo, em planilha, assim como quanto deles se utilizou, mês a mês.
Os documentos eletrônicos fornecidos nos autos e submetidos à perícia
não foram impugnados pela Fazenda. Para a verificação, bastava-lhe
confrontar as totalizações mensais do quanto declarado no sistema

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eletrônico da Secretaria da Fazenda com os totais dos documentos
apresentados em juízo pela empresa. Feita a confrontação, concluiu o
perito que os créditos e débitos de ICMS constantes nas declarações
mensais foram fidedignamente transpassados para o controle
paralelo, chamado Histórico de Utilização de Créditos. Com base em
tais premissas, poderia o perito dar resposta conclusiva sobre a
disponibilidade ou não de créditos para o quanto lançado pela empresa no
período, sem que estivesse incorrendo em exame do mérito jurídico da
demanda. Se os créditos não eram utilizados de imediato, no mês em
que apurados, o olhar da fiscalização de forma isolada, mês a mês,
sem considerar valores acumulados, levaria, inevitavelmente, a
conclusões distorcidas. Portanto, as autuações com imposição de
multa feitas a partir de tal procedimento não se sustentam. (grifei)
Essas razões de decidir, que adoto integralmente, bem
demonstram a insubsistência da autuação.
Nesse mesmo sentido também já decidiu esta 10a Câmara em
demandas
semelhantes,
ajuizadas
pela
embargante:
Apelação
Cível
1000190-79.2015.8.26.0014; Rel. Marcelo Semer, j. 17/02/2020, v.u.; e Apelação
Cível 1004145-47.2015.8.26.0361; Rel. Marcelo Semer, j. 04/11/2019, por maioria
de votos. E, ainda, os seguintes precedentes deste Tribunal: Apelação Cível
1003693-37.2015.8.26.0361, Rel. Renato Delbianco, 2a Câmara de Direito Público,
j. 27/11/2018; Apelação Cível 1003806-88.2015.8.26.0361, Rel. Souza Nery, 12a
Câmara
de
Direito
Público,
j.
06/02/2019;
Apelação
Cível
0013113-
96.2014.8.26.0562, Rel. Eduardo Gouvêa, 7a Câmara de Direito Público, j.
11/03/2019;
Apelação
Cível
0024480-63.2012.8.26.0053,
Rel.
Nogueira
Diefenthaler, 5a Câmara de Direito Público, j. 06/08/2018; Apelação Cível
1000252-22.2015.8.26.0014, Rel. Ferreira Rodrigues, 4a Câmara de Direito Público,
j. 08/04/2019; Apelação Cível 0002672-56.2014.8.26.0562, Rel. Leonel Costa, 8a
Câmara
de
Direito
Público,
j.
29/05/2019;
Apelação
Cível
0047682-06.2011.8.26.0053, Rel. Maurício Fiorito, 3a Câmara de Direito Público, j.
10/12/2019; Apelação Cível 0002771-35.2013.8.26.0053; Apelação / Remessa
Necessária 0006729-41.2014.8.26.0361, Rel. Ricardo Dip, 11a Câmara de Direito
Público, j. 06/08/2019.

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Por todo o exposto, entendo que a sentença deve ser
reformada para que os embargos sejam acolhidos integralmente, extinguindo-se a
execução fiscal.
Registre-se que o recurso da Fazenda do Estado impugna a
sentença no tocante ao termo inicial dos juros de mora, mas fica prejudicado pelo
provimento do recurso da embargante.
Em atendimento ao que prevê o art. 85, §11o, do CPC, o
embargado arcará com as verbas de sucumbência e honorários de advogado,
arbitrados em percentual sobre o valor do proveito econômico obtido pela
embargante (o valor do débito exequendo), correspondente à média entre o mínimo
e o máximo legal das respectivas faixas, estabelecidas nos incisos do §3o do art. 85
do CPC.
Pelo meu voto, dou provimento ao recurso interposto pela
embargante, para julgar procedentes os embargos à execução e extinguir a execução
fiscal, alterados os ônus de sucumbência e majorada a verba honorária, nos termos
expostos, prejudicado o recurso da embargada.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR DESIGNADO