Tribunal: TJSP
Processo: 1500301-33.2019.8.26.0574
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:
FURTOS QUALIFICADOS – PRELIMINARES – Pleito de aplicação da continuidade delitiva. Reconhecimento expresso na sentença. Falta de interesse de agir. Conhecimento em parte do recurso – Recurso em liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da prisão preventiva – Rejeição.
MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão judicial corroborada pelos depoimentos das

Ementa:
FURTOS QUALIFICADOS – PRELIMINARES – Pleito de aplicação da continuidade delitiva. Reconhecimento expresso na sentença. Falta de interesse de agir. Conhecimento em parte do recurso – Recurso em liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da prisão preventiva – Rejeição.
MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão judicial corroborada pelos depoimentos das vítimas e dos policiais militares, tudo em harmonia com o conjunto probatório – Crimes praticados mediante escalada – Repouso noturno em furto qualificado. Possibilidade. Irrelevância da posição topográfica. Precedentes desta 15a Câmara Criminal e do Superior Tribunal de Justiça – Continuidade delitiva – Condenação mantida.
PENAS E REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases nos patamares – Compensação da confissão com a reincidência específica – Repouso noturno. Elevação (1/3) – Continuidade delitiva (1/6) – Regime inicial fechado – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, II e III) – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014412
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500301-33.2019.8.26.0574, da Comarca de Itaí, em que é apelante WESLEY BRAZ
ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
rejeitaram a preliminar, conheceram em parte do apelo e, na parte conhecida,
negaram provimento; mantida a prisão pelos fundamentos antes esposados na
fundamentação. Vencido o 3o Juiz, Des. Poças Leitão, que declara, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS
LEITÃO.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500301-33.2019.8.26.0574 – Processo Digital
Vara Única da Comarca de Itaí
Apelante: Wesley Braz Alves
Apelado: Ministério Público
Magistrado sentenciante: Dr. Wallace Gonçalves dos Santos
Voto no 13487
FURTOS QUALIFICADOS
PRELIMINARES – Pleito de
aplicação
da
continuidade
delitiva.
Reconhecimento
expresso na sentença. Falta de interesse de agir.
Conhecimento em parte do recurso
Recurso em
liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da
prisão preventiva Rejeição.
MÉRITO

Configuração.
Materialidade
e
autoria
demonstradas.
Confissão
judicial
corroborada
pelos
depoimentos das vítimas e dos policiais militares, tudo em
harmonia com o conjunto probatório
Crimes praticados
mediante
escalada

Repouso
noturno
em
furto
qualificado.
Possibilidade.
Irrelevância
da
posição
topográfica. Precedentes desta 15a Câmara Criminal e do
Superior Tribunal de Justiça
Continuidade delitiva

Condenação mantida.
PENAS E REGIME DE CUMPRIMENTO
Bases nos
patamares

Compensação
da
confissão
com
a
reincidência específica
Repouso noturno. Elevação (1/3)
Continuidade delitiva (1/6)
Regime inicial fechado

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (CP, artigo 44, II e III)
Apelo
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de
fls. 203/211, cujo relatório se adota, que julgou procedente em parte a ação
penal e condenou Wesley Braz Alves como incurso no artigo 155, §§ 1o e
4o, II, por duas vezes, c.c. 71 do Código Penal ao cumprimento de 03 (três)
anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Mantida a prisão cautelar processual.
Inconformado,
o
réu
apelou
requerendo,

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preliminarmente, 1) o direito de recorrer em liberdade, pois a decisão que
manteve a prisão preventiva é inidônea, vez que fundada na gravidade
abstrata do delito, estando ausentes os requisitos do artigo 312 do Código
de Processo Penal. No mérito, pugnou 2) o afastamento da qualificadora da
escalada e 3) o reconhecimento da continuidade delitiva, com acréscimo no
mínimo legal (fls. 233/240).
A insurgência foi regularmente processada e contrariada
(fls. 244/249).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
'parcial conhecimento do apelo e, nessa extensão, desprovimento do
reclamo defensivo', vez que a continuidade delitiva já foi reconhecida na
sentença (fls. 260/268).
É o relatório.
Prima facie, acolhe-se a tese de conhecimento em parte
do recurso aventada pelo Ministério Público (fl. 244) e pelo d. parecerista
(fl. 261) vez que a continuidade delitiva foi expressamente reconhecida na
sentença com acréscimo de 1/6 (um sexto) das penas de um dos delitos
(porque idênticas) restando ausente o interesse de agir do apelante nesse
ponto.
De outra banda, o pedido do recurso em liberdade não
prospera.
Incabível se mostra, nesta fase de julgamento da
apelação, o conhecimento do pleito para recorrer em liberdade. Não há fato
novo e, assim, inalterados apresentam-se os requisitos da prisão preventiva
ratificados na sentença, cujos fundamentos estão sedimentados (fl. 210).

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Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli gratia:
Não há lógica em permitir que o réu, preso (...) durante
toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o
trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da
segregação cautelar (STF
HC no 89.824/MS
Rel.
Ministro Ayres Britto Dje. 28.08.2008;
STJ RHC no
111.421/RJ, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
03.10.2019, DJe 10.10.2019; RHC no 118.468/MG,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j.
17.10.2019, DJe 25.10.2019; RHC no 34.998/RJ Rel.
Ministro Jorge Mussi Dje 20.03.2013).
Superadas as questões prefaciais, no mérito a
irresignação não comporta acolhida.
Restou comprovado que Wesley Braz Alves, no dia 14
de dezembro de 2019, por volta de 01h25, na rua Liz de Almeida, no 75, Vila
Rica, na cidade e comarca de Itaí, subtraiu, para si, mediante escalada, 01
(um) par de tênis da marca 'Asics', e 05 (cinco) cuecas, bens avaliados em
R$ 140,00 (cento e quarenta reais), pertencentes à vítima J.R.A.
Consta ainda que nas mesmas circunstâncias de tempo,
na rua João Roque Pinto, no 90, Vila Rica, na cidade e comarca de Itaí,
Wesley subtraiu, para si, mediante escalada, 01 (um) capacete da marca
'Tork Helmet', 01 (um) boné da marca 'Towboy', 02 (dois) coxais da marca
'Hook' e 01 (uma) blusa da marca 'Id Sport', bens avaliados em R$ 275,90
(duzentos e setenta e cinco reais e noventa centavos), pertencentes à
vítima J.G.V.
A materialidade ficou consubstanciada na prisão em

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flagrante (fls. 01/08), boletim de ocorrência (fls. 09/12), auto de exibição e
apreensão (fls. 13/14), autos de entrega (fls. 15/16 e 17/18), autos de
avaliação (fls. 62/63), laudos periciais dos locais dos fatos (fls. 69/73 e
74/81), relatório final (fls. 67/68) e na prova oral.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Wesley confessou as práticas delitivas. Na data
apontada na denúncia, estava sob efeito de álcool. 'Pulou' e adentrou na
residência; era 'muito fácil' o acesso ao interior do imóvel, pois a grade 'era
baixa'. Nas duas residências, os bens estavam dispostos 'do lado de fora'.
Os muros dos dois imóveis 'eram baixos'. Arrepende-se dos atos praticados
(mídia digital disponível no OneDrive).
Ora, a confissão judicial, como se sabe, é elemento
importantíssimo de prova que somente pode ser desconsiderada em virtude
da presença de circunstâncias excepcionais exaustivamente comprovadas
que tornem duvidoso seu valor. Do contrário, não há motivo para
desconsiderá-la, pois ninguém assume a autoria de um delito sem que o
tenha efetivamente praticado.
Mas não é só.
A vítima J.R.A. declarou que na data apontada na inicial,
o vizinho 'de baixo' visualizou Wesley pulando o muro e, momentos depois,
evadindo-se; e contatou a polícia. Os agentes públicos noticiaram ao
declarante o ocorrido e capturaram o réu aproximadamente 30 minutos após
o furto. Deslocaram-se até a delegacia; recuperou todos os bens. O muro de
sua residência tem em torno de 02 metros de altura (mídia digital disponível
no OneDrive).
O ofendido J.G.V. informou que se deitou às 22h. Por
volta de 23h, sua esposa ouviu um barulho advindo do fundo do imóvel, na
garagem. Saiu e visualizou Wesley; contatou a polícia militar, que chegou

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ao local após 10 ou 15 minutos e capturou o réu, ainda no interior de sua
residência. Os bens furtados já haviam sido retirados e estavam 'do lado de
fora' do imóvel. Todos os objetos foram recuperados e entregues na
delegacia (mídia digital disponível no OneDrive).
Não se deslembre que a palavra do ofendido no crime
de furto merece especial valor. Normalmente por desconhecer o autor do
crime, a vítima busca com suas declarações colaborar para apuração da
verdade, isenta de interesse escuso na punição gratuita e indevida de
inocentes.
Confira-se:
Furto tentado
Prisão em flagrante em plena ação
criminosa
Palavra da vítima segura e coerente

Elemento fundamental para o esclarecimento dos fatos
Declarações corroboradas pelos policiais Réu revel
Condenação mantida
Recurso provido em parte
para a adequação da pena (TJSP, Apelação no
0006698-38.2015.8.26.0635,
11a
Câmara
Criminal
Extraordinária, Rel. Alexandre Almeida, J. 02.03.2018
No
mesmo
sentido:
TJSP,
Apelação
no
0000958-89.2014.8.26.0488,
10a
Câmara
Criminal,
Relatora Rachid Vaz de Almeida, J. 08.03.2018; STJ,
HC no 328.191/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, J. 26.06.2015, DJe 01/07/2015).
Corroborando, os policiais militares Thiago Girotto
Madureira e Ramon Henrique Cardoso narraram os fatos de forma
harmônica e segura. Foram solicitados para averiguação de um furto em
andamento. Dirigiram-se ao local; os bens subtraídos encontravam-se
separados do lado de fora do imóvel, na calçada. Depararam-se com

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Wesley no local, ainda dentro da residência. Abordado, afirmou que 'estava
na casa de um amigo'; ato continuo, a vítima saiu do imóvel e afirmou não
conhecê-lo, bem como reconheceu os bens subtraídos. Contataram a outra
equipe policial que atendia uma ocorrência anterior de furto de um tênis
azul e roupas intimas bens encontrados em poder do réu e que foram
reconhecidos pela primeira vítima. Encaminharam o Wesley à delegacia, o
qual aparentava estar sob efeito de entorpecentes (mídia digital disponível
no OneDrive).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os
seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à
comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos,
em que, como assentado no aresto a quo, inexiste
suspeita de imparcialidade dos agentes. (AgRg no REsp
no 1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta
Turma, julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
Não bastasse, o réu foi surpreendido na posse da res
furtiva, o que lhe impunha o ônus, do qual não se desincumbiu, de provar
sua inocência.
Exempli gratia:
(...) 3. A apreensão da "res" em poder do acusado
acarreta a inversão do ônus probatório, competindo-lhe
a apresentação de justificativa inequívoca para a posse
do
bem
(...)
(TJSP,
Apelação
no

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0000010-15.2013.8.26.0220,
1a
Câmara
Criminal
Extraordinária, Relator Airton Vieira, J. 29.10.2015).
A qualificadora da escalada ficou suficientemente
demonstrada pela prova oral e pericial de fls. 69/73 e 74/81.
Asseverou a perito judicial, litteris:
Não
foram
observados
no
local
marcas
de
arrombamento nos meios de acesso tampouco marcas
de escalada, porém, a presença do indiciado na
garagem do imóvel indica que houve transposição
do muro/portão de alguma forma, não identificada no
momento dos exames. Vale consignar que a altura do
muro e do portão que isolam o imóvel da via é
facilmente transponível por um indivíduo adulto,
sendo
facilitado
pela
presença
dos
espaços
característicos do gradil metálico (cf. fl. 72 perícia
no imóvel situado na rua João Roque Pinto, no 90, na
cidade e comarca de Itaí, g.n.).
Foram observadas marcas de escalada na parte externa
do muro, próximas às caixas de leitura de luz e água.
(...) Na parte interna do muro, na altura das caixas de
leitura, há uma reentrância da caixa de leitura da água.
(...) Na lateral do muro, junto à reentrância, foram
observadas marcas de impregnação de terra com
aspecto recente. (...) Após exame no local, esta Perita
Relatora concluí que houve invasão no imóvel por
indivíduo não identificado no local. Foram observados
vestígios, compatíveis com escalada, no muro que isola
o imóvel da via (fls. 76/79 perícia no imóvel localizado
na rua Liz de Almeida, no 75, na cidade e comarca de

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Itaí).
Por outro vértice, sem desconhecer a relevante
divergência doutrinária e jurisprudencial relacionada à (im)possibilidade de
aplicação da causa de aumento do § 1o do art. 155 do Código Penal
(repouso
noturno)
às
hipóteses
de furto qualificado, modificando
posicionamento anterior e filiando-me, agora, ao entendimento majoritário,
inclusive desta 15a Câmara Criminal, é caso de se manter a majorante.
Esta causa de aumento se justifica para reprimir de
forma mais gravosa a conduta daqueles que se valem do repouso noturno,
em razão da menor vigilância e da maior vulnerabilidade do bem, para
maximizar a possibilidade de êxito na empreitada criminosa; no caso, a ratio
essendi da norma deve prevalecer à argumentação de que a mera posição
topográfica da majorante impossibilitaria sua aplicação concomitante com a
qualificadora; fosse assim, mutatis mutandis, de “privilégio” não se poderia
cogitar nos crimes de furto qualificado.
Com pena de mestre o escólio de Guilherme de Souza
Nucci pontua:
“Entretanto, a incidência concomitante de causas de
aumento e de diminuição, previstas no mesmo tipo
penal, podem (e devem) ser aplicadas umas sobre as
outras. Por isso, se houver furto noturno, cometido por
primário, com coisa de pouco valor, pode-se fazer incidir
os §§ 1.o e 2.o. Diante disso, presente apenas uma
circunstância qualificadora do § 4.o (ilustrando, a
escalada), além da causa de aumento de ter sido o
crime cometido durante o repouso noturno, prevista no §
1.o, nada impede a aplicação de ambas. O juiz parte da
faixa indicada pelo § 4.o, por conta da escalada, logo,
dois a oito anos; fixa a pena-base, com fruto no art. 59

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do CP; verifica se há agravantes ou atenuantes (arts. 61
a 65); finalmente, insere as causas de aumento, no
caso, um terço a mais, por consideração ao §. 1.o. A
posição da causa de aumento no tipo penal, bem como
da qualificadora, é completamente indiferente, levando-
se em conta o processo trifásico de aplicação da pena”
(in Código penal comentado. 15a ed. rev., atual. e ampl.
Rio de Janeiro: Forense, 2015).
Ratifica essa conclusão o sólido entendimento do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO
REPOUSO
NOTURNO.
COMPATIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STJ. FATO INCONTROVERSO.
VALORAÇÃO JURÍDICA. POSSIBILIDADE. GRAVO
IMPROVIDO. 1. A causa de aumento prevista no § 1o do
art. 155 do Código Penal, que se refere a prática do
crime durante o repouso noturno, é aplicável ao furto
qualificado. (...) 3. Agravo regimental improvido. (STJ,
AgRg no REsp 1731115/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro,
Sexta Turma, julgado em 11/09/2018, DJe 24/09/2018).
“(...) Conforme o entendimento consolidado no Resp
1.193.194/MG,
submetido
ao
rito
dos
recursos
repetitivos, o privilégio do art. 155, § 2o, do Código Penal
é compatível com as qualificadoras objetivas do crime
de furto. Por consectário, a jurisprudência desta Corte,
seguindo tal linha de raciocínio, passou a entender ser o
aumento relativo ao furto noturno compatível com a
figura do furto qualificado. Precedentes. 3. Nos termos

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da pacífica jurisprudência desta Corte, reconhecida a
incidência de duas ou mais qualificadoras, apenas uma
delas será utilizada para tipificar a conduta como furto
qualificado, promovendo a alteração do quantum de
pena abstratamente previsto, sendo que as demais
deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria,
caso correspondam a uma das agravantes, ou como
circunstância judicial na primeira fase da etapa do
critério trifásico, se não for prevista como agravante.
(...)” (STJ, HC 384.864/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017).
Nesse sentido a remansosa jurisprudência desta 15a
Câmara Criminal:
FURTO NOTURNO DUPLAMENTE QUALIFICADO.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA.
PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...)
MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA
NO
FURTO
QUALIFICADO.
POSSIBILIDADE.
A
majorante relativa ao repouso noturno aplica-se às
formas simples e qualificada do crime de furto, pois se
justifica pela menor vigilância sobre a res furtiva, com
maior probabilidade de êxito da empreitada criminosa e,
por conseguinte, revela maior reprovabilidade da
conduta. Precedentes. Majorante mantida. (...). Recurso
defensivo
desprovido.
(TJSP,
Apelação
Criminal
0000616-40.2018.8.26.0617, Rela. Desa. Gilda Alves
Barbosa Diodatti, j. em 14/05/2018).
APELAÇÃO CRIMINAL Furto qualificado consumado
praticado durante o repouso noturno
Autoria e

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materialidade delitiva perfeitamente demonstradas -
Prova robusta a admitir a condenação do réu

Compatibilidade entre a causa de aumento do
repouso noturno e a modalidade qualificada do
delito
de
furto

Precedentes
STJ

Penas
readequadas - Regime inicial fixado com critério

Recurso
ministerial
provido
e
recurso
defensivo
parcialmente
provido.
(TJSP,
Apelação
Criminal
1507728-52.2019.8.26.0228, Rel. Des. Ricardo Sale
Júnio, j. em 12/12/2019 g.n.).
FURTO
QUALIFICADO
(...).
QUALIFICADORA
COMPATÍVEL COM A MAJORANTE DO REPOUSO
NOTURNO.
ENTENDIMENTO
PACIFICADO.
CONDENAÇÃO
MANTIDA.
(...)
RECURSO
NÃO
PROVIDO.

(TJSP,
Apelação
Criminal
0008266-50.2017.8.26.0302, Rel. Des. Willian Campos,
j. em 21/05/2020).
Inconteste a ocorrência de duas infrações distintas, as
quais foram praticadas em curto período e com o mesmo modus operandi.
Logo, incidiu a regra do artigo 71 do Código Penal.
Nesse sentido:
(...) 1. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
exige, para a configuração da continuidade delitiva, a
concomitância
de
exigências
de ordem objetiva,
considerando as mesmas condições de tempo, espaço e
modus operandi, e de ordem subjetiva, configurada na
unidade de desígnios" (AgRg no HC n. 424.108/MS,
relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 9/9/2019), o que,

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segundo se extrai do acórdão proferido pelo Tribunal de
origem, está configurado. (...) 4. Agravo regimental
desprovido. (STJ AgRg no AREsp no 1.558.700/MG,
Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J.
26.11.2019, DJe 05.12.2019).
Ressalte-se, pois oportuno, que não excluem a
imputabilidade penal a embriaguez ou o consumo esporádico, voluntário e
eventual, de droga ou etílicos antes da prática de crime, como evidencia ser
a hipótese dos autos (CP, art. 28, II – STF: AgRg no ARE no 741098,
Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, j. 18.11.2014, DJe 09.12.2014).
Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para
demonstrar a responsabilidade criminal do apelante pelo crime do artigo
155, §§ 1o e 4o, II, por duas vezes, c.c. 71 do Código Penal.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases de ambos os delitos ficaram assentadas nos
patamares de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na
segunda
etapa,
as
sanções
permaneceram
inalteradas porquanto compensada a atenuante da confissão com a
agravante da reincidência específica (cf. F.A. de fl. 184 e certidão de fls.
190/191
processo no 0000013-93.2017.8.26.0263), porquanto inexiste,
entre tais circunstâncias, qualquer situação de preponderância, de modo
que, concorrendo ambas in casu, a compensação é medida escorreita (STJ,
EREsp no 1.154.752/RS, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis
Junior, j. 11.04.2012; STJ, HC no 186.341/DF, Quinta Turma, Rel. Ministro
Gurgel
de
Faria,
j.
01.09.2015;
TJSP,
Apelação
no
0013643-55.2014.8.26.0577, 15a Câmara de Direito Criminal, Rel. Willian
Campos, j. 08.10.2015), mantendo-se as penas nos montantes acima.
Na derradeira fase, as intermediárias foram elevadas em

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1/3 (um terço) em razão da causa de aumento do repouso noturno,
perfazendo 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-
multa.
Aplicada a continuidade delitiva, a pena privativa de
liberdade de um dos delitos (porque idênticas) sofreu acréscimo na fração
de 1/6 (um sexto) totalizando, no recálculo, à míngua de outras
modificadoras, 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e
26 dias-multa nos termos do artigo 72 do Código Penal.
O regime inicial fechado deve ser mantido, pois no caso
sub judice a gravidade concreta das condutas
já minuciosamente
analisadas
e a recidiva, ademais específica, incompatibilizam e
desautorizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo
59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Impertinente a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direito (CP, 44, II e III).
Ex positis, rejeita-se a preliminar, conhece-se em parte
do apelo e, na parte conhecida, nega-se provimento; mantida a prisão
pelos fundamentos antes esposados na fundamentação.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
VOTO No 43.891 (3o Juiz)
Relator: Des. Gilberto Ferreira da Cruz Voto no 13.487
APELAÇÃO 1500301-33.2019 - Itaí
APELANTE:
WESLEY BRAZ ALVES
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Visto.
Com a devida vênia, divirjo parcialmente do voto do e.
Relator.
É que a causa especial de aumento referente ao repouso
noturno, no meu entender, é inaplicável ao furto qualificado, assim
como entendo ser inviável o reconhecimento da figura do privilégio,
de que trata o §2o, do artigo 155 do Código Penal, à forma
qualificada.
Não fosse assim o disposto no § 1o, do artigo 155 estaria
colocado no Código Penal depois do parágrafo que trata do furto
qualificado.
Nesse sentido o entendimento majoritário e pacífico da

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Jurisprudência:
“É inaplicável a exasperante do repouso noturno às
hipóteses de furto qualificado” (JTACRIM 66/453).
***
“A agravante do repouso noturno, causa especial de
majoração, não se reaplica ao furto qualificado,
conforme pacífico entendimento” (RT 583/385).
***
“É inaplicável o §1o se o veículo subtraído
encontrava-se na via pública, defronte à residência
da vítima” (TACrSP, RT 752/607).
***
“A majorante do furto noturno (§1o) somente incide
no furto simples, não se aplicando às figuras de
furto qualificado do §4o (STJ, HC 10.240-RS, j.
21.10.99, DJU 14.2.2000, p. 79, in Bol. IBCCR 88/431;
TJSP, RT 876/622, RT 639/279, TJDF, Ap. 9.915, DJU
18.11.92, p. 38148; TJSC, JC 71/360; TACrSP,
RJDTACr 16/65; TJMS, RT 809/621; TJPR, RF
270/314) cabendo ao juiz eleger uma entre as duas
figuras” (§1o ou §4o) (TACrSP, Ap. 1.355.296/4, j.
1.11.2003, Bol. IBCCr 136/784).

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Daí as razões pelas quais, sempre respeitando o
entendimento da douta maioria, pelo meu voto, dava parcial
provimento ao apelo para, tão somente, afastar a aplicação da
causa especial de aumento referente ao repouso noturno,
acompanhando-a quanto ao mais.
É como voto.
POÇAS LEITÃO
3o Juiz
Vencido em parte

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Acórdãos
Eletrônicos
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
13C621BF
15
17
Declarações
de Votos
FABIO POCAS LEITAO
13CD787E
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