Tribunal: TJSP
Processo: 0005289-62.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000001793
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005289-62.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante ISAIAS
FERREIRA SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
maioria de votos, afastaram a preliminar, vencida a Relatora Sorteada que
acolhia para anular a sentença agravada; no mérito, por votação unânime,
negaram provimento ao agravo., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005289-62.2020.8.26.0502 -Voto no 43240
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Voto 43.240
Agravo em Execução n. 0005289-62.2020.8.26.0502 - Campinas
Execução n. 0004419-90.2015.8.26.0502 - DEECRIM UR 4
Agravante - Isaias Ferreira Santos
Agravado
- Ministério Público
Trata-se de agravo em execução que se insurge
contra decisão, exarada pelo ilustre magistrado Leonardo Delfino,
que reconheceu configurada falta disciplinar de natureza grave e, em
consequência, determinou a regressão ao regime fechado, se em
regime mais brando, declarou a perda de um terço dos dias remidos,
elaborado novo cálculo de pena (fls. 53/55).
Postula
o
ilustre
defensor
público,
preliminarmente, a nulidade da decisão, por falta de oitiva do
agravante; no mérito, por atipicidade da conduta, a absolvição;
alternativamente, a desclassificação para falta média, afastada a
falta como causa interruptiva para fins de benefícios, desconsiderada
ou reduzida a pera para um dia remido (fls. 1/9).
Apresentadas
as
respectivas
contrarrazões
(fls. 60/63), a decisão foi mantida no juízo de retratação (fls. 64).
A d. Procuradoria Geral de Justiça, conhecido,
manifesta-se pelo improvimento do agravo (fls. 72/76).
É o relatório.

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Não se discute que o procedimento para
apuração de falta disciplinar tem natureza administrativa, nos
termos dos artigos 47, 59 e 60, da Lei de Execução Penal, ainda
que caiba ao juiz da execução penal assegurar a observância das
garantias constitucionais.
Tanto assim que são impostas sanções
disciplinares de cunho administrativo.
Ocorre que a falta de natureza grave, praticada
durante o cumprimento da pena privativa de liberdade, uma vez
reconhecida configurada pela decisão judicial, gera consequências,
na execução penal. Interfere, na progressão de regime, ainda que o
condenado esteja cumprindo pena, no regime fechado. Altera o
prazo para progressão de regime, mesmo que não haja regressão.
Não é por outro motivo que o artigo 118, §§ 1o
e 2o, da Lei de Execução Penal estabelecem:
Art. 118 - a execução da pena privativa de liberdade ficará
sujeita à forma regressiva, com transferência para qualquer
dos regimes mais rigorosos, quando o condenado
I O condenado será transferido do regime aberto
(...)
II (...)
§ 1o (...)
§ 2o - nas hipóteses do inciso I e do paragrafo anterior,
deverá ser ouvido, previamente, o condenado.
O artigo 118, § 2o, da Lei de Execução Penal,
estabelece o procedimento do incidente de progressão da pena
privativa de liberdade, em se tratando de falta disciplinar de
natureza grave.

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Assim, constitui atribuição do juiz da
execução penal, no primeiro momento, examinar se foram
observadas, no procedimento administrativo, as garantias
constitucionais, entre outras, do contraditório e da ampla defesa.
Entretanto, para além de tal atribuição, deve
ser assegurado ao condenado o direito previsto no artigo 118, § 2o,
da Lei de Execução Penal, ou seja, o direito de apresentar ao juízo
da execução penal, através de depoimento pessoal, a sua versão dos
fatos.
Por conseguinte, em que pese o respeito devido
ao entendimento adotado pela decisão agravada, não se mostra
possível determinar qualquer alteração do título executivo de
cumprimento da pena privativa de liberdade, prescindindo do devido
processo legal, assegurada a ampla defesa, inclusive, em sua faceta
da autodefesa. O depoimento pessoal do condenado colhido pelo
juízo da execução penal, sem prejuízo, inclusive, possam ser
juntados documentos. Não é por outra razão que a decisão judicial é
precedida da manifestação do Ministério Público e da defesa técnica.
Em última análise, como ensina Ada Pellegrini
Grinover “o processo de execução penal tem, assim, natureza
indiscutivelmente jurisdicional” (...) assim, são incidentes jurisdicionais não
somente os “grandes incidentes” (classicamente a suspensão condicional da
pena e o livramento condicional) ou aquele que a lei assim rotula
(na sistemática introduzida pela Lei de Execução Penal - lei n. 7210, de
11.7.1984 -, as conversões, o excesso e o regime de execução, a anistia e o
indulto), mas todos os episódios judiciários em que o juiz é
chamado a julgar, podendo até alterar a modalidade do título executivo” (A
natureza jurídica da execução penal, in Execução Penal-Lei 7210 de

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11/07/84 - Mesas de Processo Penal, dout., jurisp. e súm.. Coord.: Ada
Pellegrini Grinover, Dante Busana, SP:Max Limonad, 1987, p. 10/11).
Não é por outro motivo que a eminente
processualista observa: “tratando-se de uma fase do processo penal em
que se realiza a individualização da pena, entende-se que a verificação
concreta das situações que autorizam a modificação do título executivo deve
resultar não somente de uma decisão judicial (nulla poena sine iudicio), mas
sobretudo de um provimento resultante da observância das regras do
“devido processo legal”, de acordo com a previsão do art. 5o, inc. LIV, da
Constituição da República” (Ada Pellegrini Grinover. O Processo em
Evolução. R.J: Forense Universitária, 1996, p. 262). Na mesma direção,
o ensinamento de Rogério Lauria Tucci: o princípio da legalidade na
execução penal “reclama estrita observância, não só do seu próprio
conteúdo [da sentença penal condenatória], como das disposições legais e
regulamentares atinentes ao respectivo procedimento” (Rogério Lauria Tucci.
Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, SP:Saraiva,
1993, p. 299/300).
Na
vertente
da
autodefesa,

a
garantia
constitucional da ampla defesa caracteriza-se primordialmente pela
atuação do próprio sentenciado. Tem como expressão maior,
também na execução da pena, o direito de audiência que se expressa
através do depoimento pessoal colhido pelo juiz competente. Tem o
condenado, também na execução penal, o direito de apresentar ao
juiz os motivos que possam justificar eventual infração disciplinar de
modo a impedir, ou não, a regressão de regime, ou mesmo,
alteração do prazo para obtenção do incidente de execução penal.
Assim sendo, tendo em vista a decisão judicial
que reconhece configurada a falta disciplinar de natureza grave tem
natureza jurisdicional, porquanto altera o título executivo, devendo

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observância estrita ao devido processo legal, os termos do artigo 5o ,
LIV, da Constituição Federal, acolhe-se a preliminar para anular a
decisão, devendo o depoimento pessoal do agravante ser colhido pelo
juízo da execução, na presença do defensor.
Contudo, fica vencida esta relatora, tendo em
vista o entendimento da douta maioria que afasta a nulidade.
A decisão agravada reconheceu configurada a
falta disciplinar de natureza grave, consistente em descumprimento
de ordem, ocorrida em 12 de novembro de 2019.
O agravante relata que, informado pelo
funcionário sobre mudança de pavilhão, se negou. Disse que não
havia motivo para tal situação. Não quis desrespeitar o servidor (fls.
23/24).
As testemunhas Valdinei Celso da Silva e Jean
Augusto Ferreira da Silva, agentes de segurança penitenciários,
relatam que, por volta de 16h30min, durante contagem nominal dos
presos, indagado sobre sua barba que estava por fazer, eis que, no
período diurno já fora orientado para que a aparasse. O agravante,
em tom de deboche, respondeu que “o senhor eu fiz, agora se está do
jeito que o senhor quer não me importa, o senhor está vendo coisas”.
Disseram que não havia motivo para aquela situação e pediu mais
respeito. O agravante disse que “senhor um a mais um a menos não faz
diferença, to carregado de castigo seu verme do caralho, troco ideia com o
diretor e volto para cá de novo” (fls. 19/20, 21).
Comprovada a falta atribuída ao agravante,
pelo depoimento das testemunhas, que merecem credibilidade. O
agravante apresentou versão diversa que não restou demonstrada,

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restando isolada do contexto apresentado.
Não se discute, constitui ato de indisciplina,
reprovável.
Inviável de igual forma, a desclassificação da
falta para média.
A decisão agravada adotou solução adequada e
condizente com a conduta praticada. Não prevalece a tentativa de se
eximir, tendo em vista as consequências dos desdobramentos do
fato.
De outra parte, a perda de um terço do tempo
remido mostra-se condizente com a falta disciplinar.
O Superior Tribunal de Justiça assentou, à
unanimidade, por decisão das Quinta e Sexta Turmas, que a prática
de falta grave representa marco interruptivo para obtenção da
progressão de regime.
Resguardado o respeito à solução acolhida,
entende esta relatora que admitir causa interruptiva da fluência da
pena, para fins de obtenção da promoção de regime, ofende o
princípio constitucional da legalidade, que deve ter incidência na
execução da pena. Em consequência, a falta disciplinar de natureza
grave poderia ensejar o comprometimento do mérito do condenado,
em se tratando dos incidentes da execução penal, inclusive, a
progressão de regime carcerário.
Entretanto, impõe-se examinar a questão em
face do entendimento firmado, por votação unânime, no Recurso

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Especial Repetitivo n. 1.364.192/RS, que, ao alterar posicionamento
anterior, passou a admitir que a falta grave interrompe o prazo para
a progressão de regime.
Ademais, há que se ter em conta o enunciado
da Súmula 441, do Superior Tribunal de Justiça: a falta grave não
interrompe o prazo para a obtenção do livramento condicional.
Por outro lado, em se tratando de indulto e de
comutação, há que prevalecer o comando do decreto presidencial,
em face do princípio constitucional, previsto no artigo 84, XII, da
Constituição Federal.
O termo inicial para a contagem do novo
período aquisitivo deve ser a data do cometimento da última infração
disciplinar grave, computado o período restante de pena a ser
cumprido.
Diante do exposto, por maioria de votos,
afastaram a preliminar, vencida a Relatora Sorteada que acolhia
para anular a sentença agravada; no mérito, por votação unânime,
negaram provimento ao agravo.
desa. Angélica de Almeida
relatora