Tribunal: TJSP
Processo: 1006099-47.2019.8.26.0278
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória – ISS, Taxa de fiscalização e multa dos exercícios de 2013 a 2018 – Município de Itaquaquecetuba – Insurgência contra sentença que julgou improcedente a ação declaratória - Lançamento por arbitramento em razão da inércia da contribuinte em apresentar os cálculos do faturamento anual - Possibilidade – Entendimento do art. 148 do CTN - Prevalência da

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória – ISS, Taxa de fiscalização e multa dos exercícios de 2013 a 2018 – Município de Itaquaquecetuba – Insurgência contra sentença que julgou improcedente a ação declaratória - Lançamento por arbitramento em razão da inércia da contribuinte em apresentar os cálculos do faturamento anual - Possibilidade – Entendimento do art. 148 do CTN - Prevalência da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos não ilidida - Ausência de provas demonstrando a ilegalidade do arbitramento, efetuado com base no aludido dispositivo legal e na legislação municipal que autoriza esta modalidade de lançamento – Alegação de encerramento das atividades a partir de maio de 2013 e não ocorrência de fato gerador não comprovadas nos autos – Empresa com situação ativa junto ao município e junto ao órgão competente quando do lançamento - Requerimento de cancelamento da inscrição municipal após apontamento dos débitos – Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça - Sentença mantida - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029429
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006099-47.2019.8.26.0278, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
MOTO SHOP GUARULHOS LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
ITAQUAQUECETUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006099-47.2019.8.26.0278 -Voto no 12639
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Apelação Cível no 1006099-47.2019.8.26.0278
Apelante: Moto Shop Guarulhos Ltda.
Apelada: Prefeitura Municipal de Itaquaquecetuba
Comarca: Itaquaquecetuba
VOTO No 12639
APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória ISS, Taxa de
fiscalização e multa dos exercícios de 2013 a 2018

Município de Itaquaquecetuba
Insurgência contra
sentença que julgou improcedente a ação declaratória -
Lançamento por arbitramento em razão da inércia da
contribuinte em apresentar os cálculos do faturamento anual
- Possibilidade
Entendimento do art. 148 do CTN -
Prevalência da presunção de legalidade e legitimidade dos
atos administrativos não ilidida - Ausência de provas
demonstrando a ilegalidade do arbitramento, efetuado com
base no aludido dispositivo legal e na legislação municipal
que autoriza esta modalidade de lançamento Alegação de
encerramento das atividades a partir de maio de 2013 e não
ocorrência de fato gerador não comprovadas nos autos
Empresa com situação ativa junto ao município e junto ao
órgão competente quando do lançamento - Requerimento de
cancelamento da inscrição municipal após apontamento dos
débitos
Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça -
Sentença mantida - Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela MOTO SHOP
GUARULHOS LTDA., em face da sentença de fls. 287/290, que julgou
improcedentes a ação declaratória ajuizada contra a da PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITAQUAQUECETUBA, com fundamento no fato de que o
lançamento por arbitramento encontrou respaldo no art. 148 do CTN e art. 323
da Lei Municipal no 40/98 (CTM), diante da inércia da contribuinte em
apresentar os cálculos de faturamento anual para pagamento do tributo.
Condenou a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixado sem 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa,
nos termos do art. 85, § 2o do CPC.
Apela a autora às fls. 294/299 sustentando, em resumo, que

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encerrou suas atividades em maio de 2013 e por não ter prestado nenhum tipo de
serviço no município não ocorreu o fato gerador do ISS, sendo ilegal, portanto o
lançamento na forma de “estimativa”; a base de cálculo é o preço do serviço
conforme lei federal e embora previsto na legislação municipal, o lançamento
não encontra respaldo legal. Requer o provimento do recurso para julgar
procedente a ação declaratória para anular os lançamentos, com inversão do
ônus sucumbencial.
Contrarrazões às fls. 30/316.
Recurso tempestivo e devidamente preparado às fls.
300/302.
É O RELATÓRIO.
A sentença não comporta reforma.
Consta dos autos que Moto Shop Guarulhos Ltda., ajuizou
ação declaratória de inexigibilidade de crédito tributário cumulada com
anulação de protestos, em face da Prefeitura Municipal de Itaquaquecetuba,
objetivando a anulação dos débitos apontados às fls. 224/225, relativos ao ISS,
taxas de fiscalização a multa dos exercícios de 2013 a 2018.
A sentença de fls. 287/290 julgou improcedente a ação com
fundamento no fato de que o lançamento por arbitramento encontrou respaldo
no art. 148 do CTN e art. 323 da Lei Municipal no 40/98 (CTM), diante da
inércia da contribuinte em apresentar os cálculos de faturamento anual para
pagamento do tributo e condenou a autora aos ônus sucumbenciais, gerando a
interposição do presente recurso, que não merece ser provido.
Inicialmente, consigna-se que é perfeitamente possível que o
lançamento tributário, relativo ao ISS seja realizado com base em valor
apurado por estimativa, desde que observados os requisitos previstos no art.

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148 do CTN, in verbis:
“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em
consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação,
avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.
A Lei Complementar Municipal no 40/1998 (CTM) prevê no
art. 323:
“Art. 323. O procedimento fiscal considera-se iniciado, com a
finalidade de excluir a espontaneidade da iniciativa do sujeito
passivo em relação aos atos anteriores, com a lavratura:
I - do Termo de Início de Ação Fiscal - TIAF ou do Termo de
Intimação - TI, para apresentar documentos fiscais ou não fiscais,
de interesse da Fazenda Pública Municipal;
II - do Auto de Apreensão - APRE, do Auto de Infração e Termo de
Intimação - AITI e do Auto de Interdição - INTE;
III - do Termo de Diligência Fiscal - TEDI, do Termo de Inspeção
Fiscal - TIFI e do Termo de Sujeição a Regime Especial de
Fiscalização - TREF, desde que caracterize o início do
procedimento para apuração de infração fiscal, de conhecimento
prévio do contribuinte.
De acordo com os autos, denota-se que o fisco municipal,
diante da inércia da contribuinte em informar o montante do tributo devido,
realizou lançamento por arbitramento para o período discutido na petição

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inicial, além dos consectários legais, com base no dispositivo legal acima
transcrito (art. 323, da LC 40/98).
Outrossim, quando da prolação da sentença, o MM. Juiz
deixou expressamente consignado que:
“No caso dos autos, demonstrou-se que a requerida iniciou de
ofício procedimentos de requisição e cobrança de débitos tributários relativos
ao período descrito na exordial, em razão da inércia do contribuinte em
apresentar o cálculo e faturamento anual para pagamento do respectivo
tributo (págs. 21/225).
Não obstante, insurge-se o autor contra o lançamento dos
indigitados tributos, soba assertiva de que encerrou suas atividades em março
de 2013, alegando que, tratando-se de tributo que tem por fato gerador a
efetiva prestação de serviço, é ilegal o procedimento instaurado pela
requerida. Não é o que se verifica na espécie, todavia.
Deveras, malgrado a autora afirme ter encerrado suas
atividades em 2013, não colacionou aos autos prova suficiente de que
comunicou o fato à autoridade responsável pelo lançamento do tributo, sendo
que somente iniciou o procedimento para formalização do encerramento da
filial perante o órgão competente, após o lançamento dos tributos objetos
deste processo. Portanto, deixou o autor de comprar o efetivo encerramento
das atividades, inexistindo Declaração perante a Junta Comercial ou Receita
Federal acerca da alegada inatividade, sendo, os indícios apresentados
acerca da falta de faturamento, por si só, não atende a este desiderato.
Neste diapasão, tendo em linha de conta as diversas
notificações da requerente para realizar a declaração dos serviços prestados,
diante da inércia do contribuinte, agiu a requerida em regular exercício de
direito ao proceder o lançamento do tributo por estimativa, seguindo as

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balizas legais acima referidas, inexistindo provas de que o lançamento operou-
se em valor excessivo.”
Justificável, portanto, a atuação dos agentes fiscais no sentido
de apurar a base de cálculo do ISS com amparo em dados que não se
identificam totalmente com o preço real do serviço, até porque tal apuração foi
feita em regular processo administrativo e com base na escrituração contábil
de exercícios anteriores, sendo assegurados ao contribuinte o contraditório e a
ampla defesa.
É certo, por outro lado, que a tributação com base em valores
estimados ou presumidos caracteriza uma presunção relativa, podendo o
contribuinte, conforme anteriormente explicitado, ministrar prova em
contrário, a fim de demonstrar a existência de irregularidades porventura
existentes no processo administrativo fiscal.
Não o fazendo, subsiste a presunção relativa de legalidade de
que são revestidos os atos administrativos, cabendo, no caso, ao contribuinte
produzir provas aptas a ilidir o lançamento tributário, no sentido de que não
ocorreram fatos geradores do ISS ou de que a filial no município tenha
encerrado suas atividades antes dos lançamentos.
Ausentes, portanto, quaisquer provas hábeis a desconstituir a
validade dos lançamentos em nome da apelante. Não basta mera alegação, é
necessário se ater aos comandos processuais contidos nos artigos 320 e 373, I,
ambos do CPC/2015, que são firmes ao incumbir ao autor o ônus da prova
quanto ao fato constitutivo de seu direito
Neste sentido, já decidiu este Eg. Tribunal de Justiça,
conforme se verifica nas ementas abaixo transcritas:
“Apelação. Município de Itaquaquecetuba. Ação declaratória de
inexistência de débito fiscal. ISS. Compra e venda e/ou

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intermediação. Exercícios de 2005 a 2009. Lançamento por
arbitragem. Ausência de elementos aptos a comprovar a
inexistência do fato gerador no período cobrado, bem como para
desconstituir os lançamentos de débitos, com presunção de certeza
e liquidez. Decisão reformada para o fim de julgar improcedente a
ação e, por conseguinte, extingui-la, nos termos
do art. 269, I, do CPC. Recurso provido.” (TJSP; Apelação Cível
1005078-46.2013.8.26.0278; Relator Desembargador Henrique
Harris Júnior; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público Data
do Julgamento: 28/4/2016).
APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ISS
Município de Penápolis - Ilegalidade do lançamento tributário por
arbitramento - Não ocorrência - Elementos dos autos que
demonstram que o lançamento se deu por arbitramento -
Prevalência da presunção de legalidade e legitimidade dos atos
administrativos - Ausência de provas demonstrando a ilegalidade
do arbitramento, efetuado com base na escrituração contábil da
empresa e em consonância com o estabelecido na legislação
municipal - Sentença mantida RECURSO NÃO PROVIDO.”
(TJSP; Apelação Cível 0001435-668.2014.8.26.0438, Relator
Desembargador Rodrigues de Aguiar; Órgão Julgador: 15a Câmara
de Direito Público Data do Julgamento: 30/5/2018).
No caso, a documentação trazida pela autora resumiu-se a
algumas notas fiscais e comprovantes de recolhimento do ISS em períodos
anteriores, que nada esclarecem sobre a inexistência de fatos geradores ou
encerramento do estabelecimento no período de apuração do tributo. Ademais,
o pedido de cancelamento da inscrição municipal somente foi formalizado
após os lançamentos ora discutidos (29/5/2017 fls. 24), ou seja, quando do
lançamento, a empresa encontrava-se legalmente constituída e apta a exercer

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suas atividades.
De rigor, então, a manutenção da sentença, tal como proferida.
Por fim, a verba honorária fica majorada em um ponto
percentual de acordo com o disposto no inciso I e § 11, do artigo 85, do CPC,
equivalendo a verba honorária final a 11% (onze por cento) do valor
atualizado da causa.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, nos termos
do voto.
Raul De Felice
Relator