Tribunal: TJSP
Processo: 0007129-35.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-10
Data de publicação: 2021-01-10

Ementa:
Agravo em Execução - Recurso objetivando a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) da pena para fins de progressão de regime, nos termos do inciso V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal – Retificação do cálculo de pena devida – Apenado não reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado – Recurso provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000004253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007129-35.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
EUDISMAR APOLINARIO FERNANDES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o
exposto, DERAM PROVIMENTO ao recurso, determinando-se a retificação do
cálculo de penas, a fim de que se adote o lapso temporal de 40% (quarenta por
cento) para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso V, da
Lei no 7.210/84, com a redação dada pela Lei 13.964/2019. V.U. , de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 10 de janeiro de 2021.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0007129-35.2020.8.26.0041 -Voto no 16337
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Voto no 16337
Agravo em Execução no 0007129-35.2020.8.26.0041
Agravo em Execução - Recurso objetivando a
aplicação do percentual de 40% (quarenta por
cento) da pena para fins de progressão de
regime, nos termos do inciso V, do artigo 112
da Lei de Execução Penal
Retificação do
cálculo de pena devida
Apenado não
reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado Recurso provido
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por Eudismar
Apolinário Fernandes em face da decisão de fls. 10/11, proferida pela MMa. Juíza
de Direito da DEECRIM da 1a RAJ Capital, que homologou o cálculo de pena,
sendo ali considerado o lapso temporal de 60% (sessenta por cento) da pena para fins
de progressão de regime, nos termos do inciso VII, do artigo 112 da Lei de Execução
Penal.
Sustenta-se, em suma, fazer jus à retificação do cálculo de penas, com a
fixação do lapso temporal de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de
regime, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, uma vez não se
tratar de reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado (fls.
01/04).
Apresentada a contraminuta (fls. 15/17), anexou-se o juízo de retratação,
negativo (fls. 18).
A douta Procuradoria Geral de Justiça propõe o desprovimento do agravo
(fls. 26/30).
É o relatório.
Este Relator vinha procedendo, em casos semelhantes, de acordo com o

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entendimento adotado na r. decisão combatida. Entretanto, após detida reflexão
acerca da temática em voga, e à luz do entendimento adotado por esta C. Câmara,
entendo seja o caso de rever o posicionamento anterior, a fim de acolher o presente
recurso.
Com efeito, conforme antiga redação do artigo 2o, § 2o, da Lei 8.072/90,
tratando-se de condenado reincidente, dever-se-ia observar o lapso temporal 3/5 (três
quintos) para a progressão do crime equiparado a hediondo cometido, não se
exigindo fosse a reincidência de natureza específica.
Entretanto, referido dispositivo foi revogado pela Lei 13.964/2019, que
tratou, outrossim, de alterar a Lei de Execução Penal, trazendo novos contornos ao
regime progressivo de cumprimento de pena, especialmente quanto ao requisito
objetivo (lapso temporal) a ser observado, conforme art. 112 a seguir reproduzido:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;

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VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento
condicional.”
Como se observa, o inciso V do artigo 112, da LEP estabelece como
requisito objetivo para a progressão de regime o cumprimento de, ao menos 40% da
pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário; e o inciso VII do mesmo dispositivo exige o cumprimento de, ao
menos, 60% da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado.
Contudo, permaneceu silente o legislador acerca do percentual que deve
ser observado para fins de progressão na hipótese em que o agente é condenado por
crime hediondo ou equiparado, mas é reincidente em crime comum, tal como aqui
verificado.
Ocorre que a lacuna legislativa não há de permitir a imposição de
tratamento mais gravoso ao apenado; é dizer, não se tratando o recorrente de
reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, não há de se lhe exigir o
cumprimento de 60% da pena para fins de progressão (art. 112, VII, da LEP).
Assim, deverá ser adotada a solução mais benéfica ao sentenciado,
aplicando-se, pois, o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais que, por refletir novatio legis in mellius, tem aplicação retroativa
assegurada pelo art. 5o, XL, da Constituição Federal.
Nesse sentido o entendimento adotado por esta. C. 13a Câmara Criminal:
“Dessa forma, considerando a ausência de previsão legal
acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para
fins de progressão de regime nos casos em que o agente é
condenado por crime hediondo ou equiparado, mas é
reincidente em crime comum, deverá ser adotada a solução
mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser adotado o percentual
de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de

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Execuções
Penais,
ainda
que
tal
inciso
mencione
expressamente que este percentual se aplica aos condenados
por crime hediondo ou equiparado, primários. (...)”
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0002063-28.2020.8.26.0509; Relator (a): Cardoso Perpétuo;
Órgão
Julgador:
13a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Araçatuba/DEECRIM
UR2
-
Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a
RAJ; Data do Julgamento: 17/07/2020; Data de Registro:
17/07/2020)
No mais, não se olvida que ao longo do debate legislativo que culminou
na edição da Lei 13.964/2019, restou manifesta a intenção o legislador em robustecer
as regras de progressão de regime. Entretanto, não atingido o objetivo pretendido, ao
menos nesse aspecto, e tendo por premissa que não é dado ao intérprete criar
requisitos não expressamente previstos, pena de violar o princípio da legalidade,
conclui-se devida, repise-se, a observância do requisito objetivo de 40%, tal como
disputado pelo agravante.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso, determinando-se a
retificação do cálculo de penas, a fim de que se adote o lapso temporal de 40%
(quarenta por cento) para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso
V, da Lei no 7.210/84, com a redação dada pela Lei 13.964/2019.
MARCELO GORDO
Relator