Tribunal: TJSP
Processo: 0004244-93.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000002781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004244-93.2020.8.26.0026,
da
Comarca
de
Bauru,
em
que
é
agravante
ALESSANDRO JOSE DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz, Des. Luiz Antonio
Cardoso, que declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 8 de janeiro de 2021.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no. 0004244-93.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru
Agravante: Alessandro Jose da Silva
Agravado: Ministério Público
VOTO no 15.261
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
Pleito
para aplicação de 40% do lapso temporal para a
progressão de regime
Art. 112 da LEP c.c. a Lei no
11.3964/2019
Impossibilidade
Desnecessário que a
reincidência seja específica em crime hediondo ou
equiparado, por não se tratar de requisito exigido pela lei
Decisão mantida.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls. 28/30,
proferida pelo MM. Juiz Davi Marcio Prado Silva, que indeferiu pedido de retificação
de cálculo para progressão de regime, agrava Alessandro Jose da Silva.
Sustenta, em síntese, que o advento da Lei no 13.964/2019 alterou
o artigo 112 da Lei de Execução Penal, e, portanto, o agravante, reincidente não
específico, deverá cumprir lapso temporal de 40% (ou 2/5) da pena para receber a
progressão, tendo em vista a revogação do artigo 2o, §2o, da Lei dos Crimes Hediondos,
que determinava o cumprimento de 60 % (ou 3/5) da pena (fls. 2/6).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo Ministério Público (fls. 37/40).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo das Execuções (fls. 41), a
douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Salvador Francisco de Souza
Freitas, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 54/57).
É o relatório.
2. O agravante Alessandro José da Silva, reincidente, foi
condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, à
pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Principiou o

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cumprimento em 11/09/2017, com vencimento previsto para 01/04/2024 (v. cálculo de
pena de fls. 20/21).
Em 08/06/2020 sobreveio a r. decisão impugnada, que indeferiu
pedido de retificação de cálculos, mantendo a determinação de cumprimento de 60% da
pena para a progressão de regime, tendo em vista a reincidência do sentenciado, ainda
que não específica (fls. 28/30).
3. Em que pese a irresignação da defesa, está correta a conclusão
do nobre Juiz singular em homologar os cálculos considerando o lapso temporal de 60%
para a progressão de regime.
Caso a intenção do legislador fosse que a reincidência prevista
no artigo 2o, § 2o, da Lei no 8072, de 1990 (alterado pela Lei 11.464, de 2007), se
tratasse apenas de reincidência específica, teria expressamente mencionado, como o fez
em outros dispositivos legais (como, por exemplo, no artigo 44, § 3o, do Código Penal).
O artigo 112 da LEP apresenta a seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(...)
§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins
deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do
art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.
As alterações da Lei no 13.964/19 tiverem como objetivos
centrais o combate à corrupção, enfrentamento ao crime organizado e a criminalidade
violenta, tornando mais rigorosa a aplicação das penas em crimes de maior gravidade.
O pretendido percentual de 40% da pena somente é cabível para sentenciados primários

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(inciso V), não havendo porque diferenciar reincidência comum ou específica, na linha
de diversos precedentes deste E. Tribunal:
“Pleito de retificação, alegando-se 'novatio legis in mellius' com o
advento da Lei no 13.964/19, que teria alterado a redação do art. 112 da
LEP no que toca à fração estabelecida para fins de progressão de
regime em caso de reincidência na prática de crime hediondo
Impertinência Ausência de distinção entre recidiva comum ou específica
no texto legal 'Ratio legis' do Pacote Anticrime que não pode ser
olvidada Primariedade expressamente exigida para a aplicação do
coeficiente de 40% aos condenados por crimes hediondos Recurso
desprovido.” (Agravo de Execução Penal no 0002586-04.2020.8.26.0521,
4a Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 10/09/2020);
“Ora, por óbvio que, para o sentenciado reincidente, independente da
natureza dos delitos antes cometidos, deve ser exigido maior lapso de
cumprimento de penas para fins de progressão e demais benefícios.
Nesse sentido, observa-se que o artigo 2o, § 2o, da Leino 8.072/90,
alterado pela Lei no 11.464/2007, e posteriormente, pela Lei no
13.769/2018, previa a necessidade do cumprimento de 2/5 (dois quintos)
da pena se o sentenciado fosse primário ou, 3/5 (três quintos) se
reincidente.
Ocorre que esses dispositivos foram revogados com a edição da Lei
13.964/2019, que alterou o artigo 112 da LEP e as frações foram
equiparadas a 40% (quarenta por cento) e 60% (sessenta por cento), a
saber: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado; (...)”
Por isso, não é possível acolher a interpretação sugerida pelo combativo
Defensor, de que o mesmo critério deve ser aplicado para o condenado
por crime hediondo e reincidente e para o primário, ou seja, ambos
progrediriam de regime ao atingir 40% (quarenta por cento),
ressalvando-se, apenas, o reincidente específico.
Com bem apontou o representante da Justiça Pública, o princípio da
isonomia material (art. 5o, caput, da Constituição Federal), bem como a
necessidade de proteção aos bens
jurídicos, indica que transformar as situações em iguais seria, na
verdade, desrespeitar ao discriminem eleito pelo legislador acerca da
reprovabilidade do delito e dever de individualização da pena.” (Agravo

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de Execução Penal no 0002231-16.2020.8.26.0158, 4a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Euvaldo Chaib, j. 10/09/2020);
“É certo que, na Lei de Crimes Hediondos, para a progressão de regime
prisional, exigia-se o cumprimento da fração de 3/5 da pena no regime
anterior, caso o delito fosse hediondo ou equiparado e o apenado
reincidente, tendo referido dispositivo sido revogado com o advento da
Lei n.o 13.964/19.
Assim, a progressão de regime de cumprimento da pena passou a ser
regulada exclusivamente pelo artigo 112, da Lei de Execução Penal.
(...)
Diante da referida alteração legislativa, discute-se a natureza jurídica
da reincidência prevista no artigo 112, da Lei de Execução Penal, se
seria específica ou não.
Isto porque, se o objetivo da Lei no 13.964/19 é o recrudescimento das
normas penais, se a reincidência for considerada específica, haverá um
evidente abrandamento no cumprimento de pena dos condenados por
crimes hediondos, fugindo do escalonamento que o artigo 112, da Lei no
7.210/84, procurou criar.
Por outro lado, não parece que a própria literalidade das expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
tornam, por si sós, a reincidência em específica, já que ambas as
expressões podem, sem prejuízo, serem entendidas para referir-se ao
condenado que se tornou reincidente por praticar crime hediondo ou
equiparado ou com resultado morte.
Sendo assim, tendo em vista que o artigo 112, da Lei de Execução Penal,
não utiliza o termo “reincidente específico”, a aplicação das frações
previstas nos incisos VII e VIII deve se basear na recidiva,
independentemente da natureza do crime anterior.” (Agravo de
Execução Penal no 0003023-75.2020.8.26.0026, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 01/09/2020);
4. Em virtude do exposto, pelo meu voto nega-se provimento
ao recurso.
CESAR MECCHI MORALES
Relator

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VOTO No 43400
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0004244-93.2020.8.26.0026
AGRAVANTE: ALESSANDRO JOSE DA SILVA
AGRAVADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.........: DEPARTAMENTO DE EXECUÇÕES CRIMINAIS
COMARCA DE BAURU
(Juiz de Direito de 1a Instância: Doutor DAVI MÁRCIO PRADO SILVA)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Reitero o Relatório lançado nos autos pelo eminente
Desembargador Relator, doutor CESAR MECCHI MORALES, pedindo-
lhe vênia para divergir do v. Voto, sob os fundamentos que passo a expor.
Insurge-se o Agravante contra a r. decisão que indeferiu seu
pedido de retificação do cálculo de penas, considerando, para fins de
progressão de regime, o lapso temporal de 3/5 ou 60% e não o lapso de 2/5
ou 40%, em que pese o fato de não ser reincidente específico.
No caso dos autos, o Agravante foi condenado pela prática de
crime de tráfico de drogas, às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, em regime fechado (Processo Crime no 0002295-79.2017.
8.26.0530 5a Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto), fato ocorrido
aos 11.09.2017 fls. 07/08.
Ainda, deve ser destacado que o Agravante conta com uma
condenação anterior, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime fechado, pela prática de crime de tráfico de drogas “privilegiado”
(Processo Crime no 0028701-25.2011.8.26.0506
2a Vara Criminal da
Comarca de Ribeirão Preto), fato ocorrido aos 27.05.2011, cujo trânsito em

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julgado se deu aos 26.09.2011 fls. 09.
Assim sendo, o Agravante é reincidente, porém não
específico.
Inicialmente, resta consignar que o art. 112, da Lei de
Execução Penal foi alterado diante a publicação da Lei no 13.964/19,
conhecida como “Pacote Anticrime”, passando a ter a seguinte redação, na
parte que interessa ao presente recurso:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a)
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b)
condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição
de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional. ...”

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A situação do Agravante não se enquadraria na exigência do
inc. V, ou seja, cumprimento de 40 % (2/5) da pena, pois embora apenado
"... pela prática de crime hediondo ou equiparado ..." não é "primário",
mas sim reincidente.
Por outro lado, não se encaixa também no quanto previsto no
inc. VII, do referido dispositivo que exige, para fins de progressão de
regime, o cumprimento de 60% (3/5) da pena, "... se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ...", ou seja,
exigência imposta ao reincidente específico em crime hediondo ou
equipado, o que também não é o caso do Agravante.
O Agravante não é primário, mas também, muito menos,
reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.
Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da
Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei no
8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento
de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou
equiparado, restou expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019.
Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu
as hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos
ou equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não
restando outra solução tratá-lo como se primário.
Deve incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação
da lei, a mais benéfica, sendo exigível, no caso, para fins de progressão de
regime, que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60%
(3/5), como o era antes da entrada em vigor da Lei no

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13.964/2019.
Nesse sentido, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“... Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o
percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela
Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente
específico (reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL Agravo de Execução Penal no70001508-11.2020.8.26.0509
- pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:[...] VII - 60% (sessenta
por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; Também não deve incidir a fração de 3/5, do
anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para
fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que foi
revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica
ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo..” (Habeas
Corpus no 533.016/MG Min. Rel. REYNALDO SOARES DA
FONSECA j. 31.03.2020).
No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça:
“... É certo que o novo regramento trazido pelo art. 112, V, da LEP
destina-se aos condenados primários; no entanto, o disposto no art.
112, VII, da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou
equiparado exigindo o lapso temporal de 60%, de acordo com a
interpretação literal da norma, apenas para reincidentes específicos,
qual seja, reincidentes em crimes de natureza hedionda ou equiparada.
Nesse raciocínio, ao apenado reincidente, na unificação de penas de
crime comum e delito hediondo, na ausência de previsão legal
expressa, somente resta adotar o percentual de 40%, constituindo o
novo diploma legal em 'novatio legis in mellius', aplicando-se de forma
imediata ao presente caso. (Agravo em Execução Penal no
0001991-05.2020.8.26.0521 Décima Sexta Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. NEWTON NEVES j. 04.06.2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de cálculo
de liquidação de penas Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da
Lei 11.343/06 Anterior condenação por furto qualificado Reincidência
específica Não configuração Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime Impossibilidade Ausência de previsão legal do

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'quantum' exigível no caso Interpretação mais benéfica. Aplicação do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 'Novatio
legis in mellius'. Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I,
da LEP. Provimento ao recurso para determinar a retificação da conta'
(Agravo de Execução Penal no 0001770-22.2020.8.26.0521 - Relator
Des. VICO MAÑAS Décima Segunda Câmara de Direito Criminal; j.
19.05.2020).
Assim, deve ser acolhida a pretensão recursal, a fim de que
seja elaborado novo cálculo de pena para fins de progressão de regime,
exigindo do Agravante o cumprimento de 40% da pena, por condenação
pelo crime de tráfico de drogas, para o preenchimento do requisito de
natureza objetiva.
Vale lembrar, por fim, que crime de tráfico de drogas
"privilegiado" não é crime equiparado a hediondo, nos precisos termos do
§ 5o, do art. 112, da Lei de Execução Penal, instituído pelo art. 4o, da Lei
no 13.964, de 14.12.2019, que é preciso no sentido de que "Não se
considera hediondo ou equiparado para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o, do art.33 da Lei no 11.343, fr 23 fde
agosto de 2016."
Dessa forma, entendo seja caso de se dar provimento ao
recurso para cassar a r. decisão que homologou o cálculo de penas de
ALESSANDRO JOSE DA SILVA, qualificado nos autos, determinando a
elaboração de novo cálculo de pena, exigindo, para progressão de regime,
o cumprimento de 40% da pena para fins de preenchimento do requisito
objetivo.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
3o Juiz
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