Tribunal: TJSP
Processo: 1042132-72.2017.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: João Alberto Pezarini
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
APELAÇÃO – Ação anulatória c.c. repetição de indébito. IPTU. Lançamentos realizados por agente incompetente. Sentença de procedência por ausência de impugnação específica. Descabimento. Efeitos da revelia que não se aplicam à Fazenda Pública. Ausência de prova da irregularidade dos lançamentos. Ônus da prova que incumbia à autora. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000003322
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1042132-72.2017.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS, é apelada LÍVIA HELENA
CARVALHO DA GIOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nos termos do
art. 942 do Código de Processo Civil, em julgamento prolongado, por maioria,
deram provimento ao recurso. Vencida a 3a Juíza, que declara., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO, KLEBER LEYSER
DE AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 8 de janeiro de 2021.
JOÃO ALBERTO PEZARINI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 32.138 [DIGITAL]
Apelação no 1042132-72.2017.8.26.0224
Apelante: Município de Guarulhos
Apelada: Lívia Helena Carvalho da Gios
Comarca: Guarulhos
APELAÇÃO
Ação anulatória c.c. repetição de indébito.
IPTU. Lançamentos realizados por agente incompetente.
Sentença de procedência por ausência de impugnação
específica. Descabimento. Efeitos da revelia que não se
aplicam
à
Fazenda
Pública.
Ausência
de
prova
da
irregularidade dos lançamentos. Ônus da prova que incumbia à
autora. Sentença reformada. Recurso provido.
Cuida-se de apelação (fls. 318/325) em face de sentença (fls.
258/2601) que julgou procedente ação anulatória de lançamento de IPTU2,
cumulada com pedido de “ressarcimento” dos valores recolhidos3, para declarar
nulos os lançamentos de IPTU que foram realizados por agente incompetente nos
anos de 2013 a 2017, condenando o Município a restituição dos valores pagos
indevidamente, corrigidos desde a data de seu desembolso, acrescidos de juros de
mora de 1% ao mês desde a data desta sentença.
Pela sucumbência, o Município foi condenado ao pagamento das
custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10%
do valor da causa.
Alega nulidade parcial da sentença, sustentando que ultrapassou
os limites do pedido em relação aos exercícios e à repetição de indébito,
ressaltando, quanto a este, que não houve aditamento à inicial, tratando-se de
mera petição do autor.
Defende a higidez dos lançamentos, aduzindo que não houve
1 Embargos de declaração rejeitados (fls. 314/316).
2 Valor atribuído à causa em 8.11.2017: R$ 20.427,58.
3 Emenda à inicial (fls. 241/242).

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declaração de inconstitucionalidade da lei municipal quanto à competência
comum dos agentes e inspetores fiscais.
Subsidiariamente, requer seja declarado o direito a novo
lançamento, por se tratar de vício formal.
Quanto a eventual manutenção da condenação à restituição,
alega que os juros devem incidir somente a partir do trânsito em julgado da
sentença.
Por fim, requer fixação dos honorários no percentual mínimo.
Contrarrazões às fls. 328/341.
Às fls. 344/349, petição da Associação dos Agentes de Cadastro
de Guarulhos requerendo sua admissão como amicus curiae.
É o relatório.
Inicialmente, indefere-se o pedido de admissão da Associação
dos Agentes de Cadastro de Guarulhos como amicus curiae, porquanto não se
verifica necessária sua intervenção na hipótese dos autos.
Também descabida a arguição de nulidade da sentença.
Na inicial, a autora requereu expressamente a declaração de
nulidade dos lançamentos dos últimos cinco exercícios.
Por outro lado, a autora aditou a inicial para incluir o pedido de
repetição de indébito, que foi impugnado especificamente pelo Município.
Contudo, no mérito, o recurso merece provimento.
Trata-se de pedido anulatório de lançamentos de IPTU
supostamente realizados por agente incompetente.
O pedido está fundamentado no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade
no
0249021-44.2012.8.26.0000,
que
declarou
inconstitucional dispositivo da Lei Municipal no 7.024/12 que ampliava
indevidamente o rol de competências dos Agentes Fiscais.
A autora afirma que nos carnês de pagamento do imposto não é
possível identificar o agente responsável pelo lançamento.

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Em contestação, o Município defendeu a legitimidade dos atos,
sem, contudo, esclarecer qual foi o agente responsável pelos lançamentos
impugnados.
E em razão da ausência de impugnação específica, a pretensão da
autora foi acolhida:
“Desta forma, não tendo a ré impugnado especificamente a
alegação da autora quanto à constituição do crédito tributário
por agente incapaz, nem tampouco, comprovado que fora feito
por inspetor fiscal, apesar de instado para tanto, de rigor a
procedência da ação”.
Contudo, a Fazenda Pública não se sujeita aos efeitos da revelia,
diante da natureza indisponível dos direitos tutelados, fundado no princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado, nos termos do artigo 345, II, do
Código de Processo Civil, sendo descabida a presunção de nulidade dos
lançamentos em razão da ausência de impugnação do Município.
Por outro lado, conforme norma estabelecida pelo artigo 373,
inciso I, do Código de Processo Civil, ao autor incumbe o ônus da prova de fato
constitutivo de seu direito.
Portanto, diante da presunção de legitimidade dos atos
administrativos, competia à autora demonstrar, por prova inequívoca, a alegada
irregularidade dos lançamentos, o que não ocorreu na hipótese.
Nesse quadro, de rigor a reforma da sentença para julgar
improcedente a ação, invertendo-se a sucumbência.
Posto isso, dá-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
VOTO No 18762dv
Apelação Cível no 1042132-72.2017.8.26.0224
Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público
Relator(a): JOÃO ALBERTO PEZARINI
Recorrente: Prefeitura Municipal de Guarulhos
Recorrido: Lívia Helena Carvalho da Gios
Respeitado o entendimento da Douta Maioria, ouso
divergir, pois entendo que é o caso de desprovimento do recurso.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou
procedente a ação para declarar nulos de pleno direito, com todos os seus respectivos
efeitos, os lançamentos de IPTU que foram realizados por agente incompetente nos anos
de 2013 a 2017.
Em síntese, sustenta a municipalidade que a sentença é
extra petita e que é nulo o capítulo da sentença acerca da repetição de indébito.
Ademais, argumenta que não há nulidade no lançamento fiscal realizado pelos agentes
de fiscalização, pois a lei municipal lhes garante competência. Por fim, argumenta
quanto à possibilidade de relançamento dos tributos.
Contrarrazões às fls. 328/341.
É o relatório.
Com efeito, a r. sentença deveria ser mantida, pois a

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mesma está de acordo com o entendimento exarado pelo C. Órgão Especial deste TJSP:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Art. 3o,
inciso II, alínea "a", itens I, 2, 3 e 4, alínea "b", itens 1, 2 e 3,
alínea "c", itens 1, 2, 3, 4 e 5, alínea "d", itens 2, 3 e 4, da Lei
n° 7.024, de 3 de abril de 2012, que acabou por conferir aos
Agentes de Fiscalização parte das atribuições exclusivas do
cargo de Inspetores Fiscais, previstas na Lei Municipal n°
4.823, de 22 de outubro de 1996, não revogada pela legislação
superveniente, produzindo verdadeira transformação ou
equiparação entre aqueles cargos - Investidura em cargos e
empregos públicos, no entanto, que depende sempre da prévia
realização de concurso público, na forma do art. 115, inciso II,
da CE - Comando legal questionado que evidencia a violação
a tal princípio, mostrando-se inconstitucional toda modalidade
de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia
aprovação em concurso público específico, em cargo que não
integra a carreira na qual se encontra inserido, na forma da
Súmula 685 do STF - Pretório Excelso que, ademais, a partir
do julgamento da ADIn n° 231, firmou o entendimento de que
são inconstitucionais as formas de provimento derivado
representadas pela ascensão ou acesso, transferência e
aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos -
Providência semelhante, aliás, que já havia sido buscada pela
Municipalidade de Guarulhos em leis editadas anteriormente,
declaradas inconstitucionais por este mesmo Órgão Especial -
Inexistência, por outro lado, de inconstitucionalidade a ser
pronunciada em relação aos arts. 4o, 5o, 6o, 8o e 10, da Lei
Municipal n° 7.024/2012, que dispõem acerca da instituição da
Gratificação de Produtividade em favor dos Agentes de
Fiscalização, haja vista que aludida gratificação possui
parâmetros
de
aferição
distintos
em
relação
àquela
gratificação concedida aos Inspetores Fiscais e não decorre de
indevida equiparação entre estes cargos e os de Agentes de

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Fiscalização, haja vista que não remunera atividades que
representam
o
alardeado
desvio
de função -Espécie
remuneratória que, na verdade, decorre precipuamente da
avaliação do exercício das atividades próprias do cargo de
Agente de Fiscalização, tendo por finalidade estimular os
servidores a alcançarem metas de interesse de suas atribuições
especificas, valorizando o empenho no desenvolvimento de
seus afazeres - Inconstitucionalidade do art. 11 da legislação
local questionada que, de resto, não pode ser declarada por
mera conseqüência do vício reconhecido em relação ao art. 3o
da mesma lei - Convalidação ali prevista que pode estar
relacionada a todos os demais atos de fiscalização praticados
pelos Agentes de Fiscalização, no âmbito das áreas de atuação
definidas no art. 2o da Lei Municipal n° 7.024/2012, não
questionado nos autos, sem que tenham necessariamente
relação com as atividades praticadas com esteio nas
disposições do art. 3o dessa legislação, aqui tidas por
inconstitucionais - Autor que, ademais, deixou de apontar em
que medida a norma do aludido art. 11 fere disposições da
Constituição Estadual, limitando-se a postular a declaração de
sua inconstitucionalidade como mera decorrência do vício
reconhecido em relação ao art. 3 o, o que não se pode admitir -
Retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
dos dispositivos questionados da Lei Municipal n° 7.024/2012,
do Município de Guarulhos, por fim, que acabariam por
implicar na desconstituição de atos praticados por agentes
públicos, no exercício da fiscalização tributária, em período
em que se encontravam, em linha de princípio, legalmente
habilitados para esse mister, em manifesto prejuízo aos cofres
públicos e à própria população - Presença, destarte, de
relevante interesse social na espécie, que recomenda a
modulação
dos
efeitos
da
presente
declaração
de
inconstitucionalidade, a partir da concessão da medida liminar
nestes autos, por aplicação da regra contida no art. 27 da Lei

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Federal n° 9868/99 - Ação Direta de Inconstitucionalidade
julgada parcialmente procedente, com modulação dos efeitos.
(TJSP;
Ação

Direta
de
Inconstitucionalidade
0249021-44.2012.8.26.0000;
Relator
(a):
Paulo
Dimas
Mascaretti; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de
Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 14/08/2013;
Data de Registro: 21/08/2013)
Desse modo, a partir de 23.11.2012 (data da concessão da
liminar, conforme modulação do julgado) todos os atos de apuração e lançamento
(iniciado inclusive por meio da lavratura de autos de infração) de tributos realizados
pelos agentes de fiscalização do Município de Guarulhos são nulos, inexistindo
possibilidade de convalidação.
Assim, os lançamentos de IPTU foram realizados por
agente incompetente, razão pela qual deveriam ter sido considerados nulos.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal:
Ação Anulatória de débito fiscal. ISS. Auto de infração lavrado
por agente de fiscalização do Município de Guarulhos.
Dispositivos da lei municipal n. 7.024/12, que atribuíam aos
agentes de fiscalização competências exclusivas de inspetores
fiscais, julgados inconstitucionais pelo C. Órgão Especial.
Fiscalização efetuada e auto lavrado por agente incompetente.
Nulidade. Impossibilidade de convalidação. Sentença mantida.
Reexame necessário não provido.
(Remessa
Necessária
Cível
1019356-44.2018.8.26.0224;
Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18a Câmara de
Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 01/07/2019; Data de Registro:

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01/07/2019)
Do exposto, pelo meu voto, negaria provimento ao
recurso.
MÔNICA SERRANO
3a Juíza

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Votos
MONICA DE ALMEIDA MAGALHAES SERRANO
13CA341C
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1042132-72.2017.8.26.0224 e o código de confirmação da tabela acima.