Tribunal: TJSP
Processo: 1011853-29.2020.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
r 116/2003 – Precedentes do STJ e deste Eg. Tribunal de Justiça - Sentença mantida – Recursos oficial e voluntário da municipalidade não providos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1011853-29.2020.8.26.0053; Relator (a): Raul De Felice; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/01/2021; Data de Registro: 21/01/2021)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Raul De Felice

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

21/01/2021

Data de publicação:

21/01/2021

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ISS - Município de São Paulo – Insurgência contra sentença que concedeu a segurança para determinar o reenquadramento da impetrante no regime especial de recolhimento do ISS – Desenquadramento da impetrante do regime tributário diferenciado em razão do descumprimento de obrigação acessória de envio da declaração eletrônica de sociedade uniprofissional

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ISS - Município de São Paulo – Insurgência contra sentença que concedeu a segurança para determinar o reenquadramento da impetrante no regime especial de recolhimento do ISS – Desenquadramento da impetrante do regime tributário diferenciado em razão do descumprimento de obrigação acessória de envio da declaração eletrônica de sociedade uniprofissional (DSUP) – Impossibilidade - Descumprimento de obrigação acessória que não possui o condão de alterar a condição de sociedade uniprofissional - Pretensão de recolhimento do ISS de forma fixa – Possibilidade – Aplicação do artigo 9o, §§ 1.° e 3.o, do Decreto lei no 406/68, recepcionado pela Constituição Federal e não revogado pela Lei Complementar 116/2003 – Precedentes do STJ e deste Eg. Tribunal de Justiça - Sentença mantida – Recursos oficial e voluntário da municipalidade não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029437
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1011853-29.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
é apelado META SERVIÇOS DE ENGENHARIA AMBIENTAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1011853-29.2020.8.26.0053 -Voto no 13142
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Apelação Cível no 1011853-29.2020.8.26.0053
Apelantes: Recurso Ex Offício e Prefeitura Municipal de São Paulo
Apelada: Meta Serviços de Engenharia Ambiental
Comarca: São Paulo
VOTO No 13142
APELAÇÃO CÍVEL
Mandado de Segurança
ISS -
Município de São Paulo Insurgência contra sentença que
concedeu a segurança para determinar o reenquadramento
da impetrante no regime especial de recolhimento do ISS
Desenquadramento da impetrante do regime tributário
diferenciado em razão do descumprimento de obrigação
acessória de envio da declaração eletrônica de sociedade
uniprofissional
(DSUP)

Impossibilidade
-
Descumprimento de obrigação acessória que não possui o
condão de alterar a condição de sociedade uniprofissional -
Pretensão de recolhimento do ISS de forma fixa

Possibilidade
Aplicação do artigo 9o, §§ 1.° e 3.o, do
Decreto lei no 406/68, recepcionado pela Constituição
Federal e não revogado pela Lei Complementar 116/2003
Precedentes do STJ e deste Eg. Tribunal de Justiça -
Sentença mantida
Recursos oficial e voluntário da
municipalidade não providos.
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar
impetrado por META SERVIÇOS DE ENGENHARIA AMBIENTAL
contra ato praticado pelo SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DO
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
SP, consistente no desenquadramento
automático da sociedade pela não entrega da declaração anual de sociedade
uniprofissional (D-SUP).
A sentença de fls. 192/196, declarada à fl. 209, concedeu a
segurança para determinar o reenquadramento da impetrante no regime de
recolhimento especial do ISS, aos fundamentos de que a impetrante, na
condição de sociedade uniprofissional, possui os requisitos necessários para o
regime especial de tributação do ISS instituído pelo Decreto Lei no 406/68.
Apela a Municipalidade de São Paulo sustentando que a

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sentença merece ser reformada uma vez que a impetrante descumpriu a
obrigação
tributária
acessória
consistente na
ausência
de
entrega
da declaração eletrônica de sociedade uniprofissional DSUP, nos termos da
legislação municipal, em especial na Lei 13.701/03 (que estabelece o ISS em
São Paulo); a não entrega do documento implica na recusa de apresentar
documentos ao Poder Público, inviabilizando a fiscalização (equiparando-se à
recusa na entrega de livros ou de notas fiscais físicas). Requereu o provimento
do recurso de apelação para denegar a segurança pleiteada e manter o ato de
desenquadramento.
Contrarrazões às fls. 266/276.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou às fls.
287, deixando de oferecer parecer por se tratar de direito individual disponível,
envolvendo partes maiores e capazes.
Há reexame necessário, nos termos do artigo 14, § 1o, da Lei
12.016/2009.
É O RELATÓRIO.
Os recursos oficial e voluntário da Municipalidade não
merecem prosperar.
Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar
impetrado por META SERVIÇOS DE ENGENHARIA AMBIENTAL
contra ato praticado pelo SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DO
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, consistente no desenquadramento
automático da sociedade pela não entrega da declaração anual de sociedade
uniprofissional, D-SUP.
Cinge-se, portanto, a controvérsia na possibilidade de
desenquadramento da impetrante no regime diferenciado, previsto no art. 9°,
§§ 1° e 3° do Decreto Lei n° 406/68, que prevê o pagamento do tributo na
forma fixa apesar do descumprimento da obrigação acessória de entrega da
declaração eletrônica de sociedade uniprofissional
D-SUP, conforme

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previsão na legislação municipal .
Inicialmente destaca-se que, a despeito da Lei Complementar
116/2003 ter revogado alguns dispositivos da Lei Complementar 406/68,
permanece vigente o art. 9°, §§ 1° e 3° do Decreto Lei n° 406/68, tendo a
matéria sido objeto de Súmula pelo STF assim disposta: “Súmula 663. Os §§1o
e 3o do art. 9o do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição”.
Dispõem os §§1o e 3o do art. 9o do Decreto-Lei no 406/68:
“Art. 9o. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será
calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da
natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não
compreendida a importância paga a título de remuneração do
próprio trabalho.
(...)
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52,
88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades,
estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em
relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não,
que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”
Assim, o recolhimento do ISSQN na forma fixa é permitido às
sociedades, desde que elas ostentem simultaneamente algumas características,
quais sejam: a) a uniprofissionalidade; b) a responsabilidade pessoal dos
sócios pela prestação dos serviços perante a sociedade; c) a ausência de caráter
empresarial.
No caso dos autos, não prosperam as alegações do Fisco
Municipal de que o próprio contribuinte deu causa ao seu desenquadramento
do regime tributário diferenciado em razão do descumprimento da obrigação
acessória de envio da declaração eletrônica de sociedade uniprofissional

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DSUP.
Isto porque, em que pese o descumprimento da obrigação
acessória de envio da declaração eletrônica DSUP pelo contribuinte, tal fato,
por si só, não autoriza a conclusão de que houve a alteração da natureza
jurídica da sociedade uniprofissional, nem tampouco deve permitir a exação
tributária na forma mais onerosa ao contribuinte.
Em julgado recente envolvendo situação análoga (Apelação no
1010990-44.2018.8.26.0053, j. 4/10/2018), o ilustre Relator Des. Erbetta
Filho, deixou consignado que: “(...) o atraso da impetrante em fornecer ao
Fisco as declarações pertinentes, por óbvio, não tem o condão de lhe alterar a
condição de sociedade uniprofissional. Trata-se de obrigação acessória para
cujo descumprimento a lei pode prever algum tipo de penalidade pecuniária.
Logo, a inobservância de tal dever tributário instrumental pode, quando
muito, implicar a imposição de multa, e desde que havendo base na legislação
local, mas não pode ter por consequência a cobrança de tributo em violação à
lei de regência”.
No mesmo sentido vem se posicionando este E. TJSP,
conforme ementas abaixo transcritas:
“Apelação Mandado de segurança ISS Autora que entregou
a Declaração Eletrônica de Sociedade Uniprofissional ("D-SUP")
a destempo Desenquadramento automático Impossibilidade
Regime de tributação previsto do art. 9o, §§1o e 3o, do DL 406/68
que não se trata de isenção, mas de uma segunda base de cálculo
do ISS
Inteligência do decidido no RE 236.604/PR
Sendo
assim, não se trata de mera opção do contribuinte, mas de critério
quantitativo da regra-matriz de incidência, de observância
obrigatória pelo Município O desenquadramento automático do
contribuinte que não entrega a D-SUP no prazo legal subverte a
lógica desse regime de tributação, violando a ampla defesa e o

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contraditório
Desatualização cadastral que, à semelhança de
outros casos, pode significar apenas a aplicação de multa, mas
não a presunção de ocorrência de fato gerador que conduza a base
de cálculo diversa - Precedentes desta C. Câmara Tributo que,
por definição, não é sanção de ato ilícito
Art. 3o do CTN -
Sentença mantida em reexame necessário Recurso desprovido.”
(Apelação / Remessa Necessária 1013495-37.2020.8.26.0053,
relatoria Des. Roberto Martins de Souza, 18a Câmara de Direito
Público, julgado em 29/05/2020).
“Mandado de segurança. ISS. Sociedade de advogados.
Desenquadramento
da
impetrante
do
regime
tributário
diferenciado conferido às sociedades uniprofissionais. Pretensão
ao reenquadramento. Ausência de entrega da documentação
necessária à comprovação do preenchimento dos requisitos para a
tributação diferenciada (D-SUP). Descumprimento de obrigação
acessória que não possui o condão de alterar a condição
de sociedade uniprofissional da impetrante. Art. 16, da Lei
8.906/94, que não admite registro de sociedades de advogado que
apresentem forma ou características de sociedade empresária.
Reenquadramento devido. Sentença denegatória da segurança.
Recurso provido”. (Apelação Cível 1036238-46.2017.8.26.0053;
Relatoria Desembargador Carlos Violante: 18a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 01/03/2012).
“Mandado de Segurança Pretensão da impetrante em recolher o
ISS sobre o valor fixo anual, no período em que esteve
desenquadrada
do
Regime
Especial
das
Sociedades
Uniprofissionais Cabimento - Suficiência de provas documentais
acerca da condição da interessada de sociedade beneficiária do
pretendido tratamento privilegiado
O simples atraso da
impetrante em fornecer ao Fisco as declarações eletrônicas não

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tem o condão de lhe alterar a condição de sociedade
uniprofissional, pois trata-se de obrigação acessória para cujo
descumprimento a lei pode prever algum tipo de penalidade
pecuniária - Precedentes jurisprudenciais - Sentença parcialmente
reformada - Recursos voluntário (da Municipalidade) e ex officio
desprovidos, e recurso da impetrante provido”. (Apelação /
Remessa
Necessária
1049504-66.2018.8.26.0053;
Relatoria
Desembargador Wanderley José Federighi; 18a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 23/05/2019).
De rigor, então a manutenção da r. sentença, tal como
proferida.
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e
voluntário da municipalidade, nos termos do acórdão.

Raul De Felice

Relator