Tribunal: TJSP
Processo: 1004588-19.2016.8.26.0278
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Luiz Antonio de Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
CONTRATO – Compra e venda de imóvel – Distrato – Desistência do negócio por parte dos compromissários compradores por incapacidade financeira – Parcela de retenção – Súmula 1 TJSP - Súmula 543, STJ – Cláusula penal que aplicada para determinar o valor de restituição no distrato que se reputa abusiva – Termo de distrato natimorto quanto à parcela de devolução – Percentual fixado em

Ementa:
CONTRATO – Compra e venda de imóvel – Distrato – Desistência do negócio por parte dos compromissários compradores por incapacidade financeira – Parcela de retenção – Súmula 1 TJSP - Súmula 543, STJ – Cláusula penal que aplicada para determinar o valor de restituição no distrato que se reputa abusiva – Termo de distrato natimorto quanto à parcela de devolução – Percentual fixado em sentença majorado para patamar razoável (20%) – Comissão de corretagem – Restituição indevida – Tema 938, STJ – Valor e forma de pagamento da comissão de corretagem especificados nos contratos – Observância do dever informação ao consumidor – - Taxa SATI – Ilegalidade da cobrança (tema 938, STJ) – Ressarcimento devido – Ação procedente em parte – Ônus de sucumbência a cargo da ré, vencida em maior proporção – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018065
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004588-19.2016.8.26.0278, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que são apelantes
GENIVALDA SANTOS NERIS BATISTA e GERSON JOSÉ BATISTA, é apelado
ESP 91/13 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FRANCISCO
LOUREIRO (Presidente sem voto), RUI CASCALDI E CHRISTINE SANTINI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LUIZ ANTONIO DE GODOY
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004588-19.2016.8.26.0278
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VOTO No 53126
APELAÇÃO No 1004588-19.2016.8.26.0278 Itaquaquecetuba
APELANTES Genivalda Santos Neris Batista e Gerson José Batista
APELADO Esp 91/13 Empreendimentos Imobiliários Ltda.
JUIZ Sérgio Ludovico Martins
CONTRATO
Compra e venda de imóvel

Distrato Desistência do negócio por parte dos
compromissários
compradores
por
incapacidade financeira
Parcela de retenção
Súmula 1 TJSP - Súmula 543, STJ

Cláusula penal que aplicada para determinar o
valor de restituição no distrato que se reputa
abusiva Termo de distrato natimorto quanto
à parcela de devolução Percentual fixado em
sentença majorado para patamar razoável
(20%) Comissão de corretagem Restituição
indevida Tema 938, STJ Valor e forma de
pagamento
da
comissão
de
corretagem
especificados nos contratos – Observância do
dever informação ao consumidor - Taxa SATI
Ilegalidade da cobrança (tema 938, STJ)

Ressarcimento devido
Ação procedente em
parte
Ônus de sucumbência a cargo da ré,
vencida em maior proporção
Recurso
provido em parte.
Trata-se de apelação da sentença de fls. 203/205, em que foi julgada
improcedente “ação anulatória de distrato de compra e venda c/c restituição de
valores pagos e perdas e danos” (fls. 1), ajuizada por Genivalda Santos Neris Batista
e Gerson José Batista contra Esp 91/13 Empreendimentos Imobiliários Ltda.,
carreando-se aos autores os ônus de sucumbência. Inconformados, apelaram os
vencidos (fls. 210/216), requerendo a devolução de todos os valores desembolsados
para pagamento do preço avençado, da comissão de corretagem e da taxa de
assessoria imobiliária. Invocaram a vedação de cláusulas abusivas e a possibilidade
de redução equitativa da multa contratual. Observaram que o montante máximo de
retenção admitido na jurisprudência seria de 10% sobre os valores desembolsados.

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Oferecidas contrarrazões (fls. 220/252), foram os autos remetidos a esta Corte. Foi
comprovado o recolhimento do preparo recursal (fls. 260/262).
É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da sentença apelada.
Buscaram os autores, ora apelantes, a anulação do “Termo de Distrato
de Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de Unidade Autônoma”
(fls. 55/56), alegando tratar-se de avença abusiva. Sustentaram que teriam
despendido para pagamento do preço o total de R$ 15.900,17 (fls. 53), sendo
reembolsados apenas R$ 3.180,03. Pretenderam, também, a devolução dos valores
pagos a título de intermediação imobiliária (fls. 54).
Com efeito, restou consignado na cláusula 2 do referido distrato que
seriam devolvidos R$ 3.180,33 aos compromissários compradores, o que equivale a
apenas 20% do total desembolsado para pagamento do preço avençado. Não
obstante, renunciaram a qualquer outro direito derivado da resolução contratual.
De igual modo, parte das quantias previstas no contrato para
pagamento de comissão de corretagem e taxa SATI, foram reembolsadas pela
intermediadora, mediante a devolução dos cheques discriminados no instrumento de
fls. 145/146, do que também outorgaram quitação (cláusula 4 fls. 146).
Neste contexto, entendeu o Juiz de Direito que “(...) não há que se
falar em anulação do distrato livremente pactuado pelos autores se ausente indícios
da ocorrência de vício de consentimento que o macule./ Os vícios de consentimento
referem-se àquelas hipóteses em que a manifestação de vontade não corresponde ao
íntimo e verdadeiro intento do agente, há uma mácula na vontade exteriorizada, de
maneira que o negócio jurídico celebrado diverge da real vontade do declarante”
(fls. 204).
Respeitado o entendimento firmado na sentença, depreende-se da peça
defensiva, que o valor de restituição seguiu os termos da cláusula VIII do contrato
(fls. 29), que prevê a retenção de “10% (dez por cento) sobre os valores até então
recebidos” (item “a”), além da aplicação de “multa compensatória de 10% (dez por
cento) sobre o valor total deste contrato (art. 410, do Código Civil Brasileiro)” (item
“e”), devolvendo-se, assim, “no mínimo 20% (vinte por cento) dos valores por ele
pagos” (parágrafo 2o), excluindo-se o direito de reaver qualquer importância paga a
título de comissão de corretagem (parágrafo 3o).

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Ocorre que, à luz dos arts. 51, II, IV, § 1o, I, e 53, “caput”, do Código
de Defesa do Consumidor, a multa prevista, seja por incidir sobre o valor total do
contrato, seja por resultar na perda de mais de 80% dos valores desembolsados a
título de pagamento do preço, é nitidamente abusiva, onerando excessivamente o
consumidor.
Consequentemente, o termo de distrato padece de invalidade
congênita no que tange ao valor a ser restituído. Neste contexto, é inócuo cogitar-se
de reserva mental ou quitação.
É plenamente aplicável à espécie o entendimento segundo o qual “O
Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão
do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos
próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor,
assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem” (Súmula 1,
TJSP).
Neste sentido é o enunciado da Súmula 543, STJ: "Na hipótese de
resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas
pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao desfazimento".
Com efeito, “O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à
restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade” (REsp. no 403.189
DF, 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça, v. un., Rel. Min. Aldir Passarinho
Júnior, em 26/5/03, DJ de 1o/9/03, pág. 291).
Em suma, é de rigor que a promitente vendedora retenha para si parte
dos valores desembolsados pelo compromissário comprador. Mas, a cláusula penal
em questão, que fundamentou o distrato, é evidentemente abusiva.
Esta Turma Julgadora tem considerado justa e suficiente a restituição
de 80% dos valores arrecadados. Veja-se:
"Apelação Cível. Compromisso de venda e compra Ação de
rescisão contratual cumulada com restituição de valores pagos Rescisão a
pedido dos autores, adquirentes, em razão de dificuldades financeiras

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Sentença que julgou a demanda procedente em parte para o fim de
reconhecer a rescisão do contrato e condenar a ré a restituir 90% dos
valores pagos, com correção desde o desembolso e juros de mora contados
da citação Recurso apenas da ré Recondução das partes ao "statu quo
ante" Súmula 543 do Colendo Superior Tribunal de Justiça Devolução
dos valores pagos com retenção de 20% pela vendedora
Correção
monetária que deve ser computada desde os respectivos desembolsos Juros
moratórios incidentes a partir do trânsito em julgado. Dá-se provimento em
parte
ao
recurso
de
apelação"
(Apelação
Cível
no 1017714-81.2017.8.26.0576 - São José do Rio Preto, 1a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v.un., Rel. Des.
Christine Santini, em 31/1/18).
"Compromisso de compra e venda - Rescisão unilateral pela
promitente compradora - Inconformismo quanto ao percentual para
restituição das quantias pagas - Sentença que fixou a retenção de 20% dos
valores pagos - Montante fixado de forma equilibrada - Necessidade de
recondução das partes ao 'status quo ante' - Devolução em parcela única
Juros moratórios incidentes a partir do trânsito em julgado, em se tratando
de rescisão por culpa da promissária compradora - Precedentes - Sentença
reformada em parte - Recurso parcialmente provido" (Apelação Cível no
1038616-78.2016.8.26.0224 Guarulhos, 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v.un., Rel. Des. Augusto
Rezende, em 1/2/18).
"Compromisso de compra e venda. Dissolução do contrato
por iniciativa da adquirente. Circunstância que não impede a devolução
das parcelas pagas, sob pena de ofensa ao art. 53 do CDC. Retenção, porém,
majorada para 20% dos valores pagos, na esteira da orientação da Câmara.
Juros moratórios, ademais, devidos a partir do trânsito em julgado. Sentença
revista em parte. Recurso parcialmente provido" (Apelação Cível no
1014037-46.2016.8.26.0554 - Santo André, 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v.un., Rel. Des. Claudio Godoy,
em 22/1/18).

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No caso, tendo-se em conta o valor do contrato, o pouco tempo de
vínculo e o total adimplido, considera-se razoável majorar a parcela de retenção para
aquele mesmo patamar. A parcela suscetível de retenção (20%) é suficiente para
cobertura dos serviços prestados e das despesas operacionais, valendo destacar que
deverá ser calculada sobre o montante desembolsado pelo compromissário
comprador, e não sobre o preço total do imóvel.
No que tange à comissão de corretagem, sobre o tema, o Superior
Tribunal de Justiça em recurso especial repetitivo (tema 938), firmou a seguinte
tese: "1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a
obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra
e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que
previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o
destaque do valor da comissão de corretagem./ 1.2. Abusividade da cobrança pelo
promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou
atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de
imóvel" (REsp n. 1.599.511/SP, 2a Seção do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, em 24/8/16, DJe 6/9/16).
Assim, em regra, é válida a cláusula que imputa ao consumidor o
pagamento de comissão de corretagem, considerando-se, porém, abusiva a
transferência quando esta se faz de forma obscura, camuflada.
No contrato em questão, há cláusula expressa no sentido de que a
comissão caberia ao compromissário comprador, cujo valor não integraria o preço da
unidade (“Intermediação imobiliária”, segunda parte fls. 18).
Além disso, o “Resumo de Escritura” de fls. 151/155 firmado com a
intermediária bem distinguiu o valor do preço, da comissão e o montante total do
negócio. Ainda, o “Pedido de Reserva de Unidade de Imóvel” de fls. 156 reafirma
que o valor da comissão de corretagem não estaria incluso no preço de aquisição da
unidade.
Foi, portanto, bem observado o direito básico de informação ao
consumidor; não se há de cogitar de restituição da verba de comissão de corretagem
já paga.
Por fim, do que diz respeito à taxa SATI (“Intermediação imobiliária”,

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primeira parte fls. 18 , objeto do depósito judicial de fls. 147), tem-se que no
julgamento do Recurso Especial 1599511/SP, também sob o rito dos repetitivos, o
Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese (tema 938): “Abusividade da
cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária
(SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e
venda de imóvel" (REsp n. 1599511/SP, 2a Seção do Superior Tribunal de Justiça,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, em 24/8/16, DJe 6/9/16).
Destacou-se, ainda, à luz da vedação ao enriquecimento sem causa, a
possibilidade de cobrança de outros serviços específicos. Veja-se: “Ressalve-se,
contudo, que a abusividade da SATI não deve implicar enriquecimento sem causa do
consumidor de modo que eventual serviço específico prestado ao consumidor, como
eventuais serviços de despachante ou a cobrança de taxas de serviços cartorários,
podem ser efetivados”.
No caso, não há nenhum elemento idôneo no sentido de que a taxa
cobrada se refira a serviço solicitado pelos consumidores. Portanto, é de rigor a
devolução dos valores por pagos a título de taxa de assessoria imobiliária.
Assim, é reformada a sentença para julgar-se procedente em parte o
pedido, condenando-se a parte ré na devolução de 80% dos valores desembolsados
pelos autores a título de pagamento do preço, descontadas as quantias já
reembolsadas constantes do instrumento de distrato, bem como da quantia paga a
título de taxa de assessoria imobiliária, acrescidas de correção monetária desde cada
desembolso e juros legais de mora desde a citação.
Vencida a ré em maior proporção, invertem-se os ônus de
sucumbência. Os honorários advocatícios devidos em prol dos patronos dos
compromissários compradores restam majorados para 15% sobre o valor da
condenação, conforme art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Nessas circunstâncias, dá-se provimento em parte ao recurso.
LUIZ ANTONIO DE GODOY
Relator