Tribunal: TJSP
Processo: 0019705-04.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018185
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0019705-04.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FABIO
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Procederam ao juízo de retratação, e deram parcial provimento ao apelo
defensivo, para que, mantido no mais, por seus fundamentos, o v. Acórdão de
fls. 198 usque 207, como prolatado, Fábio da Silva cumpra as penas finais de 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto,
mais o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, valorados como no
r. decisum, sem benefícios, por incurso nas sanções do artigo 33, caput, c.c. o §
4o, da Lei no 11.343/06, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050 -Voto no 44.424
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Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050
Comarca de São Paulo 14a Vara Criminal Central
MMa. Juíza dra. Thaís Fortunato Bim
Apelante: Fábio da Silva
Apelada: Justiça Pública
TJSP - Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 44.424
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Fábio
da Silva, condenado ao cumprimento de pena corporal de dois anos e
seis meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o
pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, fixados no piso mínimo,
por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.
130/135).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ele seja absolvido, por insuficiência de
provas a incriminá-lo, nos termos do artigo 386, V ou VII, do CPP.
Supletivamente requer a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o,
da Lei no 11.343/06, no seu grau máximo; a fixação de regime prisional
aberto, e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls.
142/164).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de

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Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a manutenção da r.
sentença, reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 168/169).
A douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor Júlio Cesar Botelho, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo (fls. 179/189).
Por v. Aresto datado de 30/04/2020, por votação
unânime, foi negado provimento ao recurso, e mantida, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada (fls. 198/207).
As fls. 222/231 a Defensoria interpôs recurso especial,
com fundamento na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição
Federal, alegando ofensa ao disposto nos artigos 33, § 2o, “c”, e 44,
ambos do Código Penal, bem como aos verbetes nos 440, do STJ, e 718
e 719 do STF, pretendendo, assim, a fixação de regime prisional aberto,
e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Após manifestação da douta Procuradoria de Justiça
(fls. 235/241), o Excelentíssimo Desembargador Presidente da Seção de
Direito Criminal desta Corte determinou o retorno dos autos à Turma
Julgadora para revisão da r. decisão, em face do julgamento do Habeas
Corpus no 596.603-SP, pelo Superior Tribunal de Justiça, que vedou a
aplicação do regime prisional inicial fechado a réus beneficiados com a
causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/06, determinando, ainda, a pronta reavaliação da regência

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carcerária dos já sentenciados (fls. 297/301).
Este, em síntese, é o relatório.
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Por primeiro, de se observar que o v. Aresto
hostilizado foi julgado anteriormente à supracitada decisão da Corte
Superior.
E tendo em vista o quanto determinado pela Instância
Especial, como já referido no relatório acima, procede-se a nova análise,
atinente ao regime prisional inicial a ser fixado para o cumprimento da
sanção aflitiva.
Sublinhe-se, ab initio, que as reprimendas foram
aplicadas nos seguintes termos, conforme fl. 205 do decisum atacado:
“As penas não comportam reparos, tendo sido as
básicas fixadas no mínimo legal, e por fim,
reduzidas em 1/2, com fundamento no §4o, do art.
33, da Lei Especial, sem oposição do Ministério
Público, a revelar que o apelante foi indevidamente
beneficiado com tal redução, não havendo que se
falar, portanto, em ampliação ao seu grau máximo,
por se tratar de benesse a ser concedida em
circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos,
cumulativamente, todos os seus requisitos, e apenas

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aos neófitos que se envolvem na atividade da
narcotraficância de forma ocasional, e em pequena
monta, o que não se observa no caso presente, visto
que, embora ele seja tecnicamente primário, foi
surpreendido guardando 24 porções de maconha,
com peso líquido de 27,0g, e mais 18 porções de
cocaína, pesando 2,6g, como dá conta o termo de
exibição e apreensão de fls. 14/15, e atestam os
laudos de constatação provisória de fls. 11/13 e o
exame químico-toxicológico de fls. 101/103, anotada
a especial potencialidade lesiva da última droga,
podendo atingir mais de três dezenas de usuários,
sem
se
descurar,
ainda,
da
ausência
de
comprovação de atividade lícita apta a afastar o
teor da sua confissão informal relatada pelos
policiais, no sentido de que estava "desempregado e
tem sete filhos para sustentar" (fl. 03), razões pelas
quais aceitou "tal trabalho no crime" (fl. 03), tudo a
indicar, pois, que se dedicava à essa atividade
ilícita, e a dar conta de que não preenche o terceiro
requisito necessário para a recepção de tão amplo
benefício”.
E diante do quantum de penas imposto, aliado às
circunstâncias acima expostas, quando da análise da dosimetria,
incabível a concessão de qualquer benefício ao acusado, impondo-se,
todavia, a fixação do regime prisional inicial semiaberto, mormente

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porque, embora primário, foi surpreendido, repita-se, com mais de
quatro dezenas de porções de dois tóxicos distintos, um deles
potentíssimo, já embaladas e prontas para serem disseminadas na
sociedade, observando-se, assim, as graves consequências decorrentes
de sua forma de proceder, caso a droga chegasse a terceiros,
acrescentando-se a isso, ainda, a sua vivência delitiva, verificada na
certidão de fls. 113/120, tudo a dar conta de que eventual regência
carcerária mais branda não será suficiente para o exercício da necessária
repressão penal, em consonância com os ditames do quanto determinado
no § 3o, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, mais o
artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-se em conta a natureza do
ilícito, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI,
estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único
crime que autoriza a extradição do nacional.
Considerando-se, demais, o já citado v. Acórdão do
Superior Tribunal de Justiça, proferido no âmbito do Habeas Corpus no
596.603-SP, que vedou a aplicação do regime prisional inicial fechado,
no caso vertente fica estabelecido o semiaberto para início do desconto
da pena aflitiva, uma vez caracterizada, pelas observações acima feitas,
vinculação do apelante com a criminalidade, mostrando-se a mera
aplicação de penas restritivas de direitos, a teor do que dispõe o artigo
44, III, do Código Penal, absolutamente insuficiente para o exercício da
necessária repressão penal
E ainda dentro do que estabelece a Convenção de

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Viena de 1961, da qual o Brasil é signatário, os países que a ela aderiram
encontram-se obrigados ao exercício da necessária repressão ao tráfico
de drogas, o mesmo ocorrendo com a Convenção Única sobre
Entorpecentes de Nova Iorque, aqui promulgada pelo Decreto n.
54.216/64, pela qual o Brasil está obrigado a aderir à cooperação
internacional no enfrentamento ao tráfico e uso de drogas proibidas.
E novamente em Viena, em 1988, o país assinou a
Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes
e de Substâncias Psicotrópicas, aqui promulgada pelo Decreto n. 154/91,
com destaque no seu art. 2o, no 1: - “O propósito desta Convenção é
promover a cooperação entre as partes a fim de que se possa fazer
frente, com maior eficiência, aos diversos aspectos do tráfico ilícito
de entorpecentes e substâncias psicotrópicas que tenham dimensão
internacional. No cumprimento das obrigações que tenham sido
contidas em virtude dessa Convenção, as Partes adorarão as
medidas necessárias, compreendidas as de ordem legislativa e
administrativa, de acordo com as disposições fundamentais de seus
respectivos ordenamentos jurídicos internos”.
Soma-se a tal que, em conformidade com o regramento
do artigo 3o, 4 “a”, 6 e 7, da Convenção suprarreferida, a repressão ao
narcotráfico há que se dar de forma proporcional à gravidade do crime.
Acrescente-se a isso, ainda, que a própria Constituição
Federal, no seu art. 5o, XLIII e LXIII, estabelece que, entre outros, o

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tráfico ilícito de drogas é crime inafiançável e insuscetível de graça e
anistia, sendo equiparado aos delitos hediondos, nada trazendo à colação
quanto a forma privilegiada desse ilícito.
Pertinente, aliás, quanto ao tema, o voto divergente no
43.460,
proferido
no
julgamento
da
Apelação
Criminal
no
1501348-76.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, da lavra do
eminente Desembargador Damião Cogan, no sentido de que: - “(...) a
Lei de Execuções Penais é estatuto meramente regulatório do
cumprimento de pena imposta em processo de conhecimento e não
tem poder para, como fez a mudança trazida pela Lei 13.964 de
24/12/2019, mencionar que não se considera hediondo ou
equiparado o tráfico de drogas previsto no parágrafo 4o do art. 33,
da Lei de Drogas, fazendo indevida incursão na legislação especial
sobre a matéria, que nada mencionou sobre isso.
Como se vê, não poderia a Lei de Execuções Penais
mencionar que o chamado 'tráfico privilegiado' não é equiparado a
delito hediondo, dando, portanto, benefícios para aquele que por ele
foi condenado”.
E diante desse cenário, comprovada a prática do
tráfico de drogas, ilícito que lesa a saúde pública, vitimando em especial
a juventude, se constituindo, inúmeras vezes, em fator gerador de delitos
outros, também graves, em regra que atingem a vida e o patrimônio, com
a devida vênia, considera-se que o enfrentamento a essa modalidade

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delituosa há que se dar com o emprego de reprimendas que ensejem a
devida e necessária repressão penal, daí porque, na espécie, fica
estabelecido o regime prisional inicial intermediário aqui já mencionado,
e não o aberto pretendido pela Defensoria.
Isto posto, com tais considerações, procede-se ao juízo
de retratação, dando-se parcial provimento ao apelo defensivo, para que,
mantido no mais, por seus fundamentos, o v. Acórdão de fls. 198 usque
207, como prolatado, Fábio da Silva cumpra as penas finais de 02 (dois)
anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime prisional inicial
semiaberto, mais o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-
multa, valorados como no r. decisum, sem benefícios, por incurso nas
sanções do artigo 33, caput, c.c. o § 4o, da Lei no 11.343/06. Deverá a
Secretaria providenciar que os autos sejam retornados à d.
Presidência da Seção Criminal desta Corte, para análise do quanto
disposto no artigo 1.041, § 2o, do Código de Processo Civil.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator