Tribunal: TJSP
Processo: 2222143-67.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Rezende Silveira
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – Insurgência da operadora de plano de saúde em face da decisão que concedeu a tutela de urgência em favor da autora, para determinar, no prazo de 5 (cinco) dias, que providencie a internação da autora em clínica/hospital de retaguarda em sua rede credenciada e próximo ao domicílio da enferma ou, na hipótese de não contar em sua rede

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – Insurgência da operadora de plano de saúde em face da decisão que concedeu a tutela de urgência em favor da autora, para determinar, no prazo de 5 (cinco) dias, que providencie a internação da autora em clínica/hospital de retaguarda em sua rede credenciada e próximo ao domicílio da enferma ou, na hipótese de não contar em sua rede credenciada à modalidade de tratamento prescrito, sob pena de multa diária – Descabimento - Apesar de ser contrato anterior à lei dos planos de saúde e aparentemente não adaptado, a cláusula de exclusão de tratamento de senilidade é abusiva, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor – Ressalva no julgamento do Tema 123 pelo STF quanto aos direitos fundamentais e pessoas em situação de vulnerabilidade que se aplica aos contratos não adaptados, como se dá no caso concreto - Inteligência da Súmula 608 do STJ – Decisão mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000023710
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2222143-67.2020.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é agravante SUL
AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, são agravados LAZARA BUENO
DE
MORAES
VIANELLO
(INCAPAZ)
e
ROSANGELA
VIANELLO
(CURADOR(A)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
negaram provimento ao recurso, vencido o relator, que declara voto. Acórdão com o 2o
desembargador, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente sem voto), REZENDE SILVEIRA, vencedor, GIFFONI
FERREIRA, vencido E PENNA MACHADO.
São Paulo, 20 de janeiro de 2021.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N°: 2222143-67.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE
AGRAVADO: LAZARA BUENO DE MORAES VIANELLO
COMARCA: SANTO ANDRÉ
VOTO No 23896
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO
TUTELA DE
URGÊNCIA
PLANO DE SAÚDE
Insurgência
da operadora de plano de saúde em face da
decisão que concedeu a tutela de urgência em
favor da autora, para determinar, no prazo de 5
(cinco) dias, que providencie a internação da
autora em clínica/hospital de retaguarda em sua
rede credenciada e próximo ao domicílio da
enferma ou, na hipótese de não contar em sua rede
credenciada à modalidade de tratamento prescrito,
sob pena de multa diária Descabimento - Apesar
de ser contrato anterior à lei dos planos de saúde
e aparentemente não adaptado, a cláusula de
exclusão de tratamento de senilidade é abusiva,
aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor
Ressalva no julgamento do Tema 123 pelo STF
quanto aos direitos fundamentais e pessoas em
situação de vulnerabilidade que se aplica aos
contratos não adaptados, como se dá no caso
concreto - Inteligência da Súmula 608 do STJ

Decisão mantida Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se de tempestivo recurso de agravo de
instrumento interposto por SUL AMÉRICA COMPANHIA DE
SEGURO SAÚDE, por meio do qual objetiva a reforma da
decisão copiada a fls. 30/32, que deferiu a tutela de urgência em
favor da autora, para determinar, no prazo de 5 (cinco) dias, que
providencie a internação da autora em clínica/hospital de
retaguarda em sua rede credenciada e próximo ao domicílio da
enferma ou, na hipótese de não contar em sua rede credenciada
à modalidade de tratamento prescrito, sob pena de multa diária.
Em suas razões insiste na alegação de que se

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trata de contrato de seguro saúde não adaptado à Lei no
9.656/1998 e insiste na validade da cláusula de exclusão do
tratamento de senilidade previsto no item 6.13 das condições
gerais, daí porque pugna pela inversão do julgado.
Sem contraminuta.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
A ré, ora agravante, insiste na alegação de que
se trata de contrato de seguro saúde não adaptado à Lei no
9.656/1998 e insiste na validade da cláusula de exclusão do
tratamento de senilidade previsto no item 6.13 das condições
gerais.
Mas, sem razão.
Não se desconhece que, para o caso concreto,
trata-se de contrato individual firmado antes da vigência da Lei
no 9.656/1998, não adaptado, não sendo o caso de aplicação da
referida lei por força do quanto decidido no julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal do RE 948.634 /RS, Tema 123,
relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, de 20.10.2020 e
assim ementado:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
TEMA
123
DA
SISTEMÁTICA
DA
REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI
NO
TEMPO.
PLANOS
DE
SAÚDE.
LEI
9.656/1998.
DISCUSSÃO SOBRE A SUA APLICAÇÃO EM RELAÇÃO A
CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À RESPECTIVA
VIGÊNCIA. I - A blindagem constitucional ao ato jurídico
perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada configura
cláusula pétrea, bem assim um dos pilares de sustentação
do
Estado
Democrático
de
Direito,
consubstanciando
garantias individuais de todos os cidadãos. II - Os efeitos
decorrentes da entrada em vigor da Lei 9.656/1998 em
relação a fatos passados, presentes, futuros e pendentes
pode
variar,
de
acordo
com
os
diferentes
graus
da
retroatividade
das
leis,
admitida
pela
doutrina
e
jurisprudência em casos particulares. III - Dentro do campo
da
aplicação
da
lei
civil
no
tempo
é
que
surge
a
regulamentação do setor de prestação de assistência
suplementar à saúde, como forma de intervenção estatal no
domínio econômico, implementada pela Lei 9.656/1998, a
gerar reflexos no campo da aplicação da lei civil no tempo.
IV
-
A
expansão
da
assistência
privada
à
saúde,
paralelamente à sua universalização, para além de estar

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calcada no direito constitucional de acesso à saúde,
também
atende
aos
ditames
da
livre
iniciativa
e da
proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da
ordem econômica nacional. V - Como em qualquer contrato
de adesão com o viés de aleatoriedade tão acentuado, a
contraprestação paga pelo segurado é atrelada aos riscos
assumidos pela prestadora, sendo um dos critérios para o
seu dimensionamento o exame das normas aplicáveis à
época de sua celebração. VI - Sob a perspectiva das partes,
é preciso determinar, previamente, quais as regras legais
que as vinculam e que servirão para a interpretação das
cláusulas
contratuais,
observado,
ainda,
o
vetusto
princípio pacta sunt servanda. VII - A dimensão temporal é
inerente à natureza dos contratos de planos de saúde, pois
as operadoras e os segurados levaram em conta em seus
cálculos, à época de sua celebração, a probabilidade da
ocorrência
de
riscos
futuros
e
as
coberturas
correspondentes. VIII - As relações jurídicas decorrentes
de
tais
contratos, livremente pactuadas, observada a
autonomia
da
vontade
das
partes,
devem
ser
compreendidas à luz da segurança jurídica, de maneira a
conferir estabilidade aos direitos de todos os envolvidos,
presumindo-se o conhecimento que as partes tinham das
regras
às
quais
se
vincularam.
IX
-
A
vedação
à
retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei
9.656/1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura
de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito
pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda
submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre
iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor,
pois todos encontram-se expressamente previstos no art.
170 da CF. X
Os contratos de planos de saúde firmados
antes
do
advento
da
Lei
9.656/1998
constituem
atos
jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados
contra mudanças supervenientes, ressalvada a proteção de
outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação
de vulnerabilidade”
grifamos.
Mas, como se lê da parte final da ementa, fez-
se expressa ressalva quanto a outros direitos fundamentais ou
de indivíduos em situação de vulnerabilidade, como se dá no
caso concreto.
Assim, para os contratos não adaptados à Lei
no 9.656/1998, é possível aplicar o Código de Defesa do
Consumidor, vigente ao tempo da negativa de cobertura ao
tratamento indicado pelo médico, após a alta hospitalar, adotado
o entendimento contido na Súmula 608 do Superior Tribunal de
Justiça.
A autora, ora agravada, desde os 55 anos de
idade é portadora de doença de Alzheimer e é idosa, em

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situação de vulnerabilidade. Foi internada e depois da alta
hospitalar, por recomendação médica, encaminhada a clínica
intermediária para cuidados especiais, cuja cobertura foi negada
pela ré, ora agravante.
Aplicável ao caso concreto o regime jurídico
protetivo do consumidor, para considerar abusiva a cláusula
genérica de exclusão de tratamento de senilidade previsto no
item 6.13 das condições gerais do contrato de seguro saúde, por
colocar o consumidor em manifesta desvantagem, sendo lícito
adotar interpretação mais benéfica em seu favor, notadamente
em se tratando de contrato cativo de longa duração.
Não haveria o menor sentido para a autora,
que envelheceu, continuar com a avença, se não fosse para o
tratamento adequado decorrente da senilidade.
Afinal, as doenças se agravam com a velhice e
esse risco é coberto pelo contrato, ainda que não adaptado.
A cláusula de exclusão contraria a essência e
finalidade do seguro saúde, pois é sabido que o tratamento
médico hospitalar, seja ministrado no nosocômio seja domiciliar
ou em clínica intermediária, como no caso concreto, é aquele
esperado justamente quando se envelhece.
Portanto, de nada valeria manter o seguro
saúde, se o tratamento indicado pelo médico responsável não
fosse coberto.
Questões de desequilíbrio contratual devem ser
objeto de ação própria, a cargo da operadora de plano de saúde,
com o fim de revisar ou rescindir a avença.
Agiu, pois, com acerto, o magistrado ao deferir
a tutela de urgência.
Diante do exposto, meu voto nega provimento
ao recurso.

REZENDE SILVEIRA
Relator designado

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Voto no 30636/2020
Agravo de Instrumento no 2222143-67.2020.8.26.0000
Comarca: Santo André
Agravante: Sul América Companhia de Seguro Saúde
Agravados: Lazara Bueno de Moraes Vianello e Rosangela Vianello
DECLARAÇÃO DE VOTO No 30636
Dissinto respeitosamente da d. Maioria.
Com efeito, a insurgência está mesmo em obra de se receber;
conforme já consignado, pesar do Relatório Médico de fls., manifesto que se cuida a
espécie de tratamento por senilidade ou de repouso - coisa profligada pelo Contrato,
que não pode ser havido como uma inutilidade.
Importante decisão do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, que aqui se na brande por analogia, aponta que a modalidade “home care”
pode ser deferida “NA DÚVIDA” ante as normas de proteção ao consumidor (ver
ARESP no 1.330.975-SP- Rel. Min. LUÍS F. SALOMÃO j. aos 15.08.2018) coisa que
aqui a não há. Pacto claríssimo.
Pesar dos problemas de saúde que a A. ostenta, não existe previsão
contratual para a medida deferida e a r. decisão não pode, nunca jamais, fazer as vezes
do Contratante, com entender da existência dessa modalidade de prestação de serviços,
ou deferir sua existência quando o ajuste a não contempla. De aí que alguma concessão
a esse título, que vez por outra aparece nos Repertórios, esbarra no Princípio da
Contratualidade Plena e o que não foi pactuado, não pode ser exigido, e, ROGATA
VENIA, muito menos deferido.
Ora, se não há cláusula dessa modalidade de atendimento, não existe
como o Judiciário interferir na avença para criar FATO NOVO, nem ao de leve previsto
nos cálculos atuariais que certamente precederam a contratação. E se não existe a
cláusula, a A. NÃO ESTÁ A PAGAR PELO QUE USUFRUI e de aí ocorre a
manifesta violação ao Art.884 do Código Civil.

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O Contrato de Seguro está calcado na mutualidade; evidente esta.
Translúcida sua presença no ajuste. Tudo o que for deferido além disso violenta o
Princípio Contratual embasador. E se tudo fôra excluído da cobertura, não se lobriga
como o Judiciário poderá mandar realizar o que o Contrato, livremente firmado, não
previu. Notar que nem houve alegação de vício da vontade.
Também nunca se olvidar: o médico não é o senhor da ação. O
posicionamento técnico há também que obedecer ao contratado.
Demais disso, ver que se a Operadora ofereceu tratamento domiciliar
para a Recorrida, somente o foi por deferência ao estado de saúde da idosa, de maneira
graciosa e não por fundamento em cláusula contratual. Por sinal, a respeito o grande
CEZAR PELUSO, que honrou esta C. Câmara e o Desembargo de S. Paulo, ensinou
que a RELAÇÃO DE GENTILEZA NÃO É JURÍDICA.
Alfim, ver que não se aplica na hipótese a Lei de Regência, tendo em
vista ter sido firmado o pacto antes da entrada em vigor do texto legislativo, nos termos
do Tema no 123, julgado pelo Magnífico Supremo Tribunal Federal.
Por minha decisão, DEFERIA-SE PROVIMENTO ao recurso.
L. B. Giffoni Ferreira

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Eletrônicos
ALOISIO SERGIO REZENDE SILVEIRA
13D296EA
6
7
Declarações de
Votos
LUIZ BEETHOVEN GIFFONI FERREIRA
13D7B163
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2222143-67.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.