Tribunal: TJSP
Processo: 1008672-16.2018.8.26.0077
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Apelação Cível – ISSQN - Construção Civil - A substituição tributária pressupõe substituir alguém na tarefa de recolher o seu imposto por outrem, no caso do ISS, será o tomador do serviço (o contratante) - Inteligência dos artigos 121 e 128 do CTN - Inexistência de autorização do tomador para pleitear a repetição de indébito – Alegação de omissão – Não ocorrência –

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Apelação Cível – ISSQN - Construção Civil - A substituição tributária pressupõe substituir alguém na tarefa de recolher o seu imposto por outrem, no caso do ISS, será o tomador do serviço (o contratante) - Inteligência dos artigos 121 e 128 do CTN - Inexistência de autorização do tomador para pleitear a repetição de indébito – Alegação de omissão – Não ocorrência – Recurso com caráter infringente – Impossibilidade de se reabrir a discussão sobre ponto já apreciado na solução do litígio – Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029469
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1008672-16.2018.8.26.0077/50000, da Comarca de Birigüi, em que é embargante
NOROMIX CONCRETO LTDA, é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SANTÓPOLIS DO AGUAPEÍ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1008672-16.2018.8.26.0077/50000 -Voto no 13466
2
Embargos de Declaração no 1008672-16.2018.8.26.0077/50000
Embargante: Noromix Concreto Ltda
Embargada: Prefeitura Municipal de Aguapeí
Comarca: Birigui

VOTO 13466
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Apelação Cível

ISSQN - Construção Civil - A substituição tributária
pressupõe substituir alguém na tarefa de recolher o seu
imposto por outrem, no caso do ISS, será o tomador do
serviço (o contratante) - Inteligência dos artigos 121 e 128
do CTN - Inexistência de autorização do tomador para
pleitear a repetição de indébito – Alegação de omissão
Não ocorrência
Recurso com caráter infringente

Impossibilidade de se reabrir a discussão sobre ponto já
apreciado na solução do litígio Embargos de declaração
rejeitados.
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração interpostos por
NOROMIX CONCRETO LTDA, em face do acórdão de fls.371/373, que,
por unanimidade deu provimento do recurso de apelação interposto pela
PREFEITURA MUNICIPAL DE AGUAPEÍ, nos termos da ementa que
segue:
“APELAÇÃO CÍVEL - ISSQN - Construção Civil - A
substituição tributária pressupõe substituir alguém na tarefa
de recolher o seu imposto por outrem, no caso do ISS, será o
tomador do serviço (o contratante) - Inteligência dos artigos
121 e 128 do CTN - Inexistência de autorização do tomador
para pleitear a repetição de indébito - Sentença reformada -
Improcedência do pedido inicial.
RECURSO PROVIDO.”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1008672-16.2018.8.26.0077/50000 -Voto no 13466
3
Alega a embargante que o direito concede à autora a
oportunidade de buscar restituição do imposto provando ter sofrido o encargo
financeiro, conforme art. 166 do CTN, que embora tenha sido objeto de
discussão nos autos, mais especificamente em réplica, o artigo não foi objeto
de análise; aduz que se enquadra, perfeitamente, no dispositivo legal
mencionado, pois o encargo financeiro foi deduzido da sua nota fiscal, tendo
recebido menos do que deveria, conforme comprovado pelas notas fiscais, que
representam valor integral, e pelos extratos de recebimento emitidos pelo
DER/SP, que provam a dedução/retenção dos valores discutidos, conforme
jurisprudência mencionada nas razões recursais; por fim, alega preclusão da
matéria relativa a ilegitimidade passiva tratada no despacho saneador,
configurando error in procedendo, a decisão que deixou de considerar a
matéria preclusa. Prequestiona a matéria.
É O RELATÓRIO.
Nos termos do art. 1022 do CPC/2015, os embargos de
declaração têm por finalidade sanar eventuais omissões, obscuridades e/ou
contradições contidas nas sentenças ou acórdãos, não assumindo, em regra,
caráter modificativo ou infringente do julgado, de modo que o inconformismo
da parte embargante não pode servir de fundamento para a sua interposição.
Assim, em que pesem as alegações da embargante, no caso em
tela, não se verifica a alegada omissão porquanto restaram expressamente
esclarecidos os motivos pelos quais o recurso interposto pela municipalidade
foi provido, com a apreciação dos argumentos despendidos nas razões e
contrarrazões recursais, e que foram considerados para a formação do
entendimento da Turma Julgadora, que culminou no provimento unânime do
recurso.
Embora o art. 166 do CTN não tenha sido explicitamente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1008672-16.2018.8.26.0077/50000 -Voto no 13466
4
mencionado no acórdão, a Turma Julgadora esclareceu que a substituição
tributária pressupõe substituir alguém na tarefa de recolher o seu imposto por
outrem, que no caso do ISS será do tomador do serviço, conforme prevê os
artigos 121 e 128 do CTN.
Constou especificamente no acórdão que os documentos
juntados comprovam que o recolhimento foi efetuado pelo tomador e não pela
prestadora dos serviços, ora embargante, sendo imprescindível, portanto,
autorização daquele para pleitear a repetição dos valores recolhidos, nos exatos
termos do art. 166 do CTN.
No tocante a alegada ausência de manifestação no acórdão
acerca da ilegitimidade do autor e requerida, consigna-se que apesar de
mencionada pela municipalidade na síntese dos fatos às fls.339 de suas razões
recursais, tal matéria não foi objeto de pedido de modificação da sentença que
afastou a preliminar de ilegitimidade por ela arguida em contestação.
Ressalte-se que a apreciação do recurso de apelação não pode
ir além do quanto decidido e impugnado, a teor do dito tantum devolutum
quantum apellatum, insculpido no artigo 1013 do Código de Processo Civil.
Ademais, não está a Turma Julgadora obrigada a se manifestar
sobre todos os argumentos expendidos nos autos, tampouco mencionar ou
utilizar dispositivos legais que não entenda fundamentais para o deslinde da
causa, ou ainda incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador
(CPC/15, art. 489, § 1o, inciso IV), somente porque foram arguidos pela parte.
Portanto, se a apreciação de todas as questões levantadas nos autos não se
mostra imprescindível para a solução da lide, não há que se falar em omissão,
obscuridade, contradição e/ou correção de erro material, pois, ao decidir, pode
esta Corte fundamentar de forma diferente, mesmo acolhendo a tese de uma
das partes, o que não implica em omissão passível de embargos de declaração.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1008672-16.2018.8.26.0077/50000 -Voto no 13466
5
Consigna-se, que a omissão arguida em sede de embargos de
declaração deve ser aquela resultante de incompatibilidades entre argumentos
da própria fundamentação. A adoção de entendimento diverso do pretendido
pela embargante não é passível de apreciação por meio de embargos de
declaração.
Por fim, para fins de prequestionamento, não é necessária a
citação expressa de dispositivos legais e constitucionais, conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE
COBRANÇA
DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA
DESTE TRIBUNAL DANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, A
FIM
DE
DECLARAR
A
EXIGIBILIDADE
DOS
JUROS
REMUNERATÓRIOS
À
TAXA
MÉDIA
DE
MERCADO.
INSURGÊNCIA DA REQUERIDA.
1.
A
jurisprudência
desta
Corte
Superior
admite
o
"prequestionamento implícito" quando, embora o órgão julgador
não faça indicação numérica dos artigos legais, aprecia e decide
com amparo no seu conteúdo normativo. Precedentes.
2. Cuidando-se de hipótese de dissídio jurisprudencial notório,
mitigam-se os requisitos de admissibilidade para o conhecimento
do recurso especial fundado na alínea "c" do permissivo
constitucional.
3. Agravo regimental desprovido.” - (AgRg no REsp 1258645/SC,
Relator: Ministro Marco Buzzi, data de julgamento: 18/05/2017,
DJe 23/05/2017)
Portanto, nota-se que a embargante pretende reforma da
decisão em razão do inconformismo com o que ficou decidido e atribuindo ao
presente recurso caráter infringente, o que não se admite em sede de embargos
de declaração.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1008672-16.2018.8.26.0077/50000 -Voto no 13466
6
Nesse sentido, já se decidiu que “São incabíveis embargos de
declaração utilizados com a indevida finalidade de instaurar uma nova
discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo julgador (RTJ
164/793)”.
Portanto, não há matéria a ser aclarada no acórdão
impugnado.
Pelo exposto, rejeitam-se os embargos de declaração
apresentados.

Raul De Felice

Relator