Tribunal: TJSP
Processo: 1500605-49.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018116
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500605-49.2019.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RODOLPHO
ROMÃO DE LIMA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao apelo ajuizado pelo Ministério Público em desfavor de Rodolpho
Romão de Lima Silva para condená-lo ao cumprimento da pena corporal de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado,
mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada um
valorado no piso mínimo previsto na data do crime, corrigido monetariamente
até a da execução da pena pecuniária, por incurso nas sanções do artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
2
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536
Comarca de Santos 6a Vara Criminal
MMa. Juíza dra. Lívia Maria de Oliveira Costa
Apelante: Ministério Público
Apelado: Rodolpho Romão de Lima Silva
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 40.655
1
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério
Público em desfavor de Rodolpho Romão de Lima Silva, que teve
desclassificada a imputação da prática do delito previsto no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, para a forma do artigo 28, dessa Lei Especial,
com abertura de oportunidade de manifestação ao Parquet para proposta
de benefícios penais, tendo em vista a primariedade e os bons
antecedentes do acusado, nos termos do artigo 384, § 3o, do Código de
Processo Penal (fls. 199/205).
Aduz o doutor Promotor de Justiça que a r. sentença
deve ser reformada, a fim de que o apelado seja condenado nos termos
da denúncia, argumentando que a prova colhida sob o crivo do
contraditório dá conta de que sua verdadeira intenção era comercializar
as drogas apreendidas, tanto que as guardou em uma sacola, as levando
consigo na via pública. Frisa que as circunstâncias da prisão do acusado,
e toda a dinâmica fática relatada pelos policiais militares, mormente
diante da apreensão em poder dele de 127 porções de cocaína e de 20 de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
3
maconha, embaladas da forma comumente empregada no narcotráfico, e
ainda em local conhecido como ponto dessa atividade espúria, denotam
a destinação mercantil desses tóxicos. Assevera, ainda, ser possível o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas, tendo em vista a primariedade do imputado, e o
fato de não estar envolvido com organização criminosa (fls. 216/227).
O recurso foi contrarrazoado pela Defensoria do
acusado, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da r. sentença
(fls. 250/253).
E a d. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor Franco Caneva Junior, se pronunciou pelo provimento do
apelo ministerial (fls. 262/266).
Este, em síntese, é o relatório.
2
No caso concreto, há que se prover o recurso
ministerial.
A materialidade foi comprovada pelo auto de exibição
e apreensão de fl. 05, e pelo de constatação preliminar de fl. 06, e ainda
pelo exame químico toxicológico de fls. 106/109, que bem demonstram
a apreensão de 127 porções de cocaína, com peso líquido de 45,6g, e de
20 de maconha, pesando 76,8g.
E a autoria do apelado na prática do crime de tráfico de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
4
drogas também ficou devidamente evidenciada.
Preso em flagrante delito, o acusado optou por
permanecer silente na Delegacia (fl. 11), nada alegando em sua defesa.
Em Juízo afirmou que trabalhava na padaria de seu pai
como operador de caixa, mas por ter começado a utilizar drogas foi
demitido, quando então passou a receber seguro desemprego. Disse que,
no dia dos fatos, teve uma recaída e foi comprar cocaína, oportunidade
em que encontrou uma moça, vinda de Bertioga, que também queria
adquirir o tóxico, motivo pelo qual passaram a caminhar juntos em
direção ao ponto de venda, onde estavam quatro traficantes. Asseverou
que comprou duas cápsulas de cocaína, tendo pago R$ 5,00 por cada, e
que na sequência uma viatura chegou ao local, momento em que a moça
que o acompanhava, e os traficantes que lá estavam, se evadiram.
Contou que caminhou na direção dos policiais, seguindo o caminho de
sua residência, porém foi por eles abordado. Relatou que não soube
informar os nomes dos traficantes para a Polícia, e que após
vasculharem a área, os milicianos lhe exibiram uma sacola contendo
drogas. Declarou que os policiais lhe imputaram falsamente o crime
porque foi abordado no mesmo local outras duas vezes, quando discutiu
com eles. Acrescentou que adquiria tóxicos com o dinheiro que recebia
do seguro-desemprego (mídia).
Todavia, essa versão exculpatória, sintomaticamente
apresentada tão somente em Juízo, não vinga, já que completamente
isolada do restante do conjunto probatório, além de não ter sido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
5
comprovada, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo.
Nesse diapasão, o policial militar Ewerton da Costa
Lizar, na fase inquisitiva, narrou que realizava patrulhamento de rotina,
quando avistou o réu em companhia de uma mulher. Contou que ao
notarem a aproximação policial ambos empreenderam fuga, tendo cada
qual corrido para uma direção, porém apenas logrou deter e abordar o
acusado, que antes havia dispensado uma sacola no chão. Relatou que
encontrou com ele dois eppendorfs de cocaína e a quantia de R$ 28,00, e
na sacola por ele lançada fora havia grande quantidade de porções de
maconha e cocaína (fl. 07).
Em Pretório, o também policial militar Douglas
Gonçalves Trigo asseverou que já conhecia o imputado de abordagens
anteriores no mesmo local, conhecido por ser um ponto de narcotráfico.
Aduziu que nessa data realizavam patrulhamento, quando avistaram o
apelado em companhia de uma mulher, ambos conversando, estando a
pé. Disse que no momento em que perceberam a chegada dos milicianos
fugiram em direções opostas, acrescentando que o recorrido dispensou
uma sacola que trazia consigo. Contou que pararam a viatura e lograram
abordar o réu, porém a moça conseguiu escapar, acrescentando que não
tiveram tempo hábil de deter ambos, motivo pelo qual optaram pelo
acusado, cuja rota de fuga era mais acessível. Relatou que foi seu
parceiro quem o revistou, e encontrou no bolso dele dois pinos de
cocaína, além de certa quantia em dinheiro, tendo o mesmo alegado ser
usuário de drogas. Ressaltou que no interior da sacola foram
encontrados diversos pinos de cocaína, idênticos aos dois encontrados

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
6
com o apelado, além de porções de maconha. Afirmou, ainda, que o
recorrido não aparentava estar sob o efeito de drogas, que não viu
nenhuma bicicleta no local, e que lá não havia outras pessoas, além do
réu e da mulher que o acompanhava (mídia).
Observa-se,
portanto,
que
contrariamente
ao
asseverado pela MMa Juíza, os policiais apresentaram relatos objetivos e
coerentes quanto às circunstâncias que cercaram a prisão do acusado, e a
apreensão em poder dele de porções de maconha e cocaína, além de
quantia em dinheiro, frisando-se que embora Ewerton não tenha sido
ouvido em Pretório, o depoimento por ele prestado na fase inquisitiva foi
confirmado judicialmente por Douglas, a teor do que dispõe o artigo
155, do Código de Processo Penal, daí porque indiferente ao deslinde do
caso que o recorrido tenha sido revistado pelo primeiro, e não pelo
segundo.
Aliás, não parece crível que essas testemunhas
compromissadas fossem forjar crime tão grave a um inocente, e ainda se
valendo de expressiva quantidade de porções de duas drogas distintas,
regularmente apresentadas na Delegacia, quando algumas já seriam
suficientes para incriminar o réu, caso quisessem agir de má-fé.
E quanto ao crédito que deve ser dispensado, na
espécie, aos relatos dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal
de Justiça: - “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA
PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. (...). DEPOIMENTO DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
7
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. (...). 2. Os policiais não
se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em
juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem
denegada.” (HC 115516/SP rel. Min. Laurita Vaz Quinta Turma -
julg. 03/02/2009 publ. DJe 09/03/2009).
Não tendo a Defesa do acusado produzido prova, como
bem exige a disciplina do art. 156, do CPP, de que os milicianos
pretendessem incriminá-lo falsamente, suas harmônicas narrativas, por
óbvio, devem se sobrepor a inverossímil versão exculpatória apresentada
pelo apelado que, repita-se, restou isolada no conjunto probatório.
Frise-se, a propósito, que as testemunhas de defesa
Fabiano Augusto e Orígenes Caetano de Santis Bastos sequer
presenciaram os fatos narrados na denúncia, sendo que ambos se
circunscreveram a afirmar que conheciam o réu apenas por serem
clientes da padaria do seu pai, e nada mais (mídia).
Portanto, diante desse cenário, tendo sido o acusado
surpreendido com nada menos que 127 invólucros plásticos contendo
45,6g de cocaína, e 20 porções de maconha, com peso líquido de 76,8g,
portanto embaladas essas drogas de maneira fracionada, habitual no
submundo da traficância, além de R$ 28,00, tudo isso em conhecido
ponto de narcotráfico da Comarca, frisando-se que o policial Douglas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
8
declarou que não havia outras pessoas no local, com exceção do apelado
e da mulher que o acompanhava, e ainda que as porções de cocaína
localizadas no interior da sacola plástica dispensada por ele eram
idênticas as duas inicialmente encontradas em suas vestes, salta aos
olhos que tais tóxicos eram destinados ao comércio espúrio, a ensejar a
sua condenação na forma pretendida na exordial.
Ressalte-se, ainda, que para a configuração desse crime
não se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não se
exigindo a traditio para consumação do delito (RJTJSP- vol. 97, pág.
512).
A propósito: - "Para que haja tráfico, não é mister
seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria
proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, §2°, da Lei
n°11.343/06 a contrario sensu), dá as coordenadas da caracterização
do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância
com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e
as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente”. (RT 584/347).
Demais, a mera alegação quanto a se tratar de
consumidor não afasta, por si só, a possibilidade de exercer o agente,
concomitantemente, a narcotraficância, tal como se deu na espécie.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
9
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: -
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP
HC 42.229-3
Rel. Onei Raphael
RJTJSP
101/498).
Patente, pois, que o apelado praticou o crime previsto
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
As penas básicas ficam acertadamente fixadas em 1/6
acima dos patamares mínimos, diante da grande quantidade de drogas
apreendidas, conforme se depreende do auto de exibição e apreensão de
fl. 05, e do exame químico toxicológico de fls. 106/109, já citados,
observando-se, assim, os efeitos devastadores bem conhecidos de uma
das drogas apreendidas, qual seja, a cocaína, de elevado poder viciante,
tudo a denotar as graves consequências do crime recepcionado, o que
infere maior grau de reprovabilidade na conduta do réu, tudo em
observância ao teor do disposto no artigo 42, da Lei 11.343/06.
Consoante entendimento fixado no próprio Superior
Tribunal de Justiça, trazido à colação por Damásio de Jesus, em sua obra
Lei Antidrogas Anotada: - “De acordo com o STJ: “Na avaliação das
circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico
de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a
quantidade da droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o
grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
10
consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o
grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando
a medida de sua personalidade perigosa e voltada para a prática
criminosa” (RT, 786:599).
Da mesma forma, consignou o Colendo Supremo
Tribunal Federal que “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base
acima do mínimo legal” (RHC 122.598, Relator Ministro TEORI
ZAVASCKI, julgado em 14/10/2014), vez que o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER).
E preleciona Marcos Passagli na sua obra Toxicologia
Forense Teoria e Prática, a respeito da nocividade de um dos tóxicos
apreendidos nestes autos: - “A cocaína pode produzir uma intoxicação
grave e por vezes, inesperadamente, com pequenas doses. A dose
letal pode estar entre 0,8 a 1,2g para um homem de 70kg (...). Em
contrapartida, há casos em que pode ocorrer o óbito com uma dose
extremamente baixa de 20mg” (op. cit. p. 180, 5a edição, Ed.
Millennium, 2018, Campinas).
Inviável a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei
de Tóxicos, no caso vertente, visto se tratar de benesse a ser concedida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
11
em
circunstâncias
especialíssimas,
e
quando
preenchidos
cumulativamente todos os seus requisitos, o que não se observa no caso
presente, vez que o acusado foi surpreendido, repita-se, com 147
porções de duas drogas distintas, uma delas potentíssima, conforme se
infere da lição médico-legal suprarreferida, além de R$ 28,00, em
conhecido ponto de narcotráfico, onde inclusive já havia sido abordado
outras duas vezes, acrescentando-se a tal que o apelado nem mesmo
comprovou, concretamente, que tivesse condições de arcar na época do
ocorrido com a aquisição desses tóxicos para seu uso, pois inclusive
havia sido demitido de seu último emprego, justamente por seu
envolvimento com drogas, tudo a dar conta de que, embora primário,
não se dedicava a narcotraficância de forma ocasional, e em pequena
monta, não preenchendo, pois, o terceiro requisito cumulativo necessário
para a concessão de tal ampla benesse.
Nessa seara já se posicionou o Superior Tribunal de
Justiça: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO
DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro
ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em: 06/12/2016)
Como também: - “O art. 42 da Lei no 11.343/06

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
12
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no
art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto
na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de
redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33
da nova Lei de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no
11.343/2006, a natureza da substância entorpecente apreendida 13
(treze) pedras de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em
seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC 225.575/ES, Relatora
Ministra LAURITA VAZ).
E ainda: - “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.
NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE
QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRANDE
QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA QUE DEVE SER
LEVADA EM CONSIDERAÇÃO PARA AFASTAR A CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE QUE CUIDA O ART.
33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006, BEM COMO PARA MAJORAR A
PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. (...). 2.
Não obstante o agravante seja tecnicamente primário e possuidor de
bons antecedentes, não faz jus à regra excepcional do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006, tendo em vista a elevada quantidade de droga
apreendida em seu poder - 54,085 kg (cinquenta e quatro quilos e
oitenta e cinco gramas) de maconha -, circunstância que leva a crer
que se dedica a atividades delituosas. 3. Nos termos do art. 42 da Lei
no 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
13
quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta
social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da
quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o
redutor de que cuida o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, mas
apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para
momentos e finalidades distintas. 4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no REsp: 1255180 MG 2011/0094879-3, Relator: Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 05/02/2013, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2013).
E o quantum de pena ora fixado, bem como as
circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de
substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, ou mesmo
de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para
o desconto da aflitiva, vez que se constituem em benefícios
incompatíveis com a gravidade, em concreto, do delito praticado,
principalmente nas condições em que se deu, com a apreensão de
elevada quantidade de duas drogas distintas, que seriam disseminadas
em larga escala na sociedade, observando-se, assim, as graves
consequências que seriam alcançadas com sua forma de proceder, caso
os tóxicos chegassem a terceiros, tudo em consonância com os ditames
do quanto determinado no § 3o, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do
Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-se em
conta, ainda, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a
própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece
que seja tratado com maior rigor, a ponto de ser o único crime que
autoriza a extradição do nacional.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
14
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, que se
sobrepõem hierarquicamente, às demais leis.
Nessa seara: - “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO.
NÃO
CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO
DO
REGIME
INICIAL
FECHADO
COM
BASE
NA
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E NA
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS
PENAS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS (ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. [...] 5. É pacífico o entendimento nesta Corte
Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem
justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade
criminosa. 6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida
constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime
mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
15
Precedentes. 7. Incabível a análise do pleito de substituição da pena
privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, visto que
o quantum de pena fixado, superior a 4 anos de reclusão, não
comporta a concessão do benefício, a teor do art. 44, I, do Código
Penal. 8. Habeas corpus não conhecido”. (HC 352.811/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016,
DJe 01/08/2016).
Também já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal
nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...]
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTE
APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. [...] III
É possível a fixação de regime prisional
mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido”.
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado em 27/09/2016).
Como ainda: - “1. A pretensão do paciente esbarra
na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na
redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas
para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados
terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente
fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade da pessoa humana, individualização da pena e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500605-49.2019.8.26.0536 -Voto no 40.655
16
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC
103.011/RN, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Isto posto, dá-se provimento ao apelo ajuizado pelo
Ministério Público em desfavor de Rodolpho Romão de Lima Silva
para condená-lo ao cumprimento da pena corporal de 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada um
valorado no piso mínimo previsto na data do crime, corrigido
monetariamente até a da execução da pena pecuniária, por incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Após o trânsito em
julgado, expeça-se mandado de prisão.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator