Tribunal: TJSP
Processo: 2256174-16.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – IPTU – Exercícios de 2013 a 2017 – Exceção de pré-executividade rejeitada – Pretensão à reforma da decisão – Admissibilidade – Ação executiva proposta contra credor fiduciário, que não pode ser responsabilizado por débito relativo ao IPTU (arts. 26 e 27, § 8o, da Lei no 9.514/1997) por não se enquadrar como contribuinte em quaisquer das hipóteses

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – IPTU – Exercícios de 2013 a 2017 – Exceção de pré-executividade rejeitada – Pretensão à reforma da decisão – Admissibilidade – Ação executiva proposta contra credor fiduciário, que não pode ser responsabilizado por débito relativo ao IPTU (arts. 26 e 27, § 8o, da Lei no 9.514/1997) por não se enquadrar como contribuinte em quaisquer das hipóteses do art. 34, do CTN – Posse indireta exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição da propriedade – Credor fiduciário que possui domínio meramente resolúvel, sem objetivo de adquirir, em definitivo, a propriedade do bem, a qual depende do inadimplemento do contrato, pelo devedor, para se consolidar e não pode ser equiparada à propriedade plena do art. 1231, do Código Civil – Propriedade fiduciária que é prevista no art. 1367, do mesmo códex – Credor fiduciário que será responsável pelo pagamento do IPTU incidente sobre o imóvel apenas quando for imitido na posse direta do bem, nos termos do art. 1368-B, parágrafo único, do Código Civil – Ilegitimidade passiva 'ad causam' configurada – Decisão reformada para acolher a exceção de pré-executividade – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014400
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2256174-16.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, deram provimento ao recurso, vencido o terceiro Juiz, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE
HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2256174-16.2020.8.26.0000 -Voto no 34.149
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Agravo de Instrumento no 2256174-16.2020.8.26.0000 - Digital
Agravante: Itaú Unibanco S/A
Agravado: Município de São Paulo
Interessada: Mara Lúcia do Nascimento Pereira Nunes
Comarca: São Paulo Vara das Execuções Fiscais Municipais
Voto no 34.149
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal IPTU
Exercícios de 2013 a 2017
Exceção de pré-
executividade rejeitada Pretensão à reforma da decisão
Admissibilidade Ação executiva proposta contra credor
fiduciário, que não pode ser responsabilizado por débito
relativo ao IPTU (arts. 26 e 27, § 8o, da Lei no 9.514/1997)
por não se enquadrar como contribuinte em quaisquer das
hipóteses do art. 34, do CTN Posse indireta exercida de
forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição
da propriedade
Credor fiduciário que possui domínio
meramente resolúvel, sem objetivo de adquirir, em
definitivo, a propriedade do bem, a qual depende do
inadimplemento do contrato, pelo devedor, para se
consolidar e não pode ser equiparada à propriedade plena do
art. 1231, do Código Civil Propriedade fiduciária que é
prevista no art. 1367, do mesmo códex Credor fiduciário
que será responsável pelo pagamento do IPTU incidente
sobre o imóvel apenas quando for imitido na posse direta do
bem, nos termos do art. 1368-B, parágrafo único, do Código
Civil
Ilegitimidade passiva 'ad causam' configurada

Decisão reformada para acolher a exceção de pré-
executividade Agravo provido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto por Itaú Unibanco S/A da r. decisão de págs. 68/71 dos
autos originários que, em execução fiscal proposta pelo Município de São
Paulo contra Mara Lúcia do Nascimento Pereira Nunes e o agravante
cobrando IPTU dos exercícios de 2013 a 2017, no valor de R$7.269,79,
rejeitou exceção de pré-executividade oposta pelo executado entendendo pela
sua legitimidade passiva 'ad causam'.
Insurge-se
o
banco-agravante
sustentando
que
a
responsabilidade pelo recolhimento do IPTU incidente sobre o imóvel é de
quem o adquiriu por instrumento particular de venda e compra, com alienação
fiduciária. Alega que, na condição de credor fiduciário, não pode ser incluído

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no polo passivo da ação, eis que não possui nem propriedade, nem posse.
Afirma que, até eventual inadimplemento do contrato de alienação fiduciária
pelo adquirente do imóvel, não há qualquer suporte legal para exigir o IPTU
do agravante. Requer concessão de efeito suspensivo e, a final, provimento ao
agravo.
Regularmente processado com o efeito pretendido, o
Município-agravado foi intimado e apresentou contraminuta (págs.25/32).
É o relatório.
O recurso comporta provimento, preservado o posicionamento
do MM. Juiz a quo.
Com efeito, no caso vertente, o credor fiduciário não tem
legitimidade passiva 'ad causam', devendo ser excluído da execução fiscal.
Primeiramente, cabe registrar que, segundo o art. 22, da Lei no
9.514/97, a alienação fiduciária de bem imóvel é negócio jurídico pelo qual o
devedor (fiduciante) contrata a transferência ao credor (fiduciário) da
propriedade resolúvel de coisa imóvel, com escopo de garantia, não se
tratando de compromisso de venda e compra, mas de contrato de
financiamento de imóvel pelo qual o bem adquirido garante a operação,
desdobrando-se a posse entre o fiduciante (posse direta do imóvel) e o credor
fiduciário (posse indireta).
De fato, embora o banco-agravante tenha recebido o imóvel
tributado em garantia de contrato de alienação fiduciária, passando a deter a
posse resolúvel indireta sobre o bem conforme se verifica do registro na
matrícula do 7o Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo (págs.50/51 -
autos originários), tem-se que tal posse depende de condição futura e somente
lhe será transferida diante do inadimplemento do contrato pelo adquirente, que
não restou demonstrado no caso vertente.
Nos termos do art. 32, do CTN, o imposto de competência dos
Municípios sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato
gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por

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natureza ou por acessão física, como definido na lei civil.
E para definição de quem seria o contribuinte, veja-se o art.
34, do CTN, que assim dispõe:
“Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o
titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer
título”.
Em se tratando de contrato de financiamento de imóvel com
alienação fiduciária, a posse que autoriza incidência do IPTU é aquela
exercida pelo devedor fiduciante com 'animus domini', que passa a ser
responsável pelo seu recolhimento enquanto mantiver adimplido o contrato.
A corroborar esse entendimento, observo que o § 8o, do art. 27
da Lei no 9.514/97 determinou, uma vez consolidada a propriedade ao credor
fiduciário resultante de inadimplemento, que:
“Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos,
taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros
encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja
posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos
deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser
imitido na posse”.
A mera condição de credor fiduciário não confere ao banco-
agravado os direitos de usar, gozar e dispor do imóvel, haja vista que a sua
posse, indireta e resolúvel, tem por objetivo apenas garantir o recebimento do
valor financiado e não a aquisição da propriedade, sendo flagrante ausência de
'animus domini'.
Não se mostraria razoável entender que o banco-agravado
pretendesse adquirir os milhares de imóveis que financia atualmente na
modalidade alienação fiduciária.
Sobre o tema, é entendimento do C. STF:
“Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de
acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da Terceira
Região,
assim
ementado
(fl.
142):
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
IPTU
E
TAXAS
MUNICIPAIS.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. IMÓVEL. ILEGITIMIDADE

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DA CEF. JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A alienação fiduciária de
bem imóvel é a operação de financiamento através da qual o
devedor/fiduciante, visando à garantia de determinada
obrigação frente ao credor/fiduciário, concede a este a
propriedade resolúvel de um imóvel, cuja posse fica
desdobrada entre o devedor, que passa a ser possuidor direito,
e o credor que se torna possuidor indireto do bem. 2. A posse
apta a ensejar a incidência do IPTU e taxas, somente seria
aquela qualificada pelo 'animus domini', não incidindo
sobre a posse exercida de forma precária e que não tem
por objetivo a efetiva aquisição da propriedade, tal como
acontece nos casos do credor fiduciário que, possuindo a
posse indireta do imóvel, não tem por objetivo a aquisição
definitiva da propriedade do bem. 3. Há disposição de lei
atribuindo a responsabilidade pelo pagamento de tributos que
recaiam sobre o imóvel ao devedor fiduciante (Lei
9.514/1997, § 8o do art. 27). (...). Dessarte, ante a clareza da
norma de regência, nenhuma dúvida há que, registrado o
contrato de alienação fiduciária, o credor torna-se proprietário
fiduciário e possuidor indireto do imóvel. De outro turno,
acerca do Imposto Predial e Territorial Urbano, prevê o
Código Tributário Nacional que: 'Art. 32. O imposto de
competência dos Municípios sobre a propriedade predial e
territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o
domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por
acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona
urbana do Município. (...) Art. 34. Contribuinte do imposto é o
proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou seu
possuidor a qualquer título.' À vista dos referidos
regramentos, é forçoso concluir que o credor fiduciário
não pode ser considerado como proprietário do imóvel
para fins de sujeição passiva do IPTU, na medida em que
proprietário, como definido na lei civil
artigo 1.228 do
Código Civil -, é aquele possuidor dos direitos de uso, gozo
e disposição do bem, o que não ocorre no caso de
propriedade fiduciária, onde não se faz presente nenhum
desses direitos.” (...). Diante do exposto, com base no art. 21,
§ 1o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
NEGO
SEGUIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. (...). Publique-se.” (RE 1175893 / SP,
rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 30/11/2018, DJU
05/12/2018). destaquei
Acrescente-se, ainda, o teor do art. 26, da Lei n. 9.514/97:

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“Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e
constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos
termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do
fiduciário”.
Assim, constata-se que o devedor (fiduciante) é o proprietário
do imóvel para fins de recolhimento dos tributos sobre ele incidentes,
enquanto o credor (fiduciário) tem mera expectativa de direito àquela
propriedade, que depende de condição futura para se consolidar.
Frise-se, que, se o fiduciante (adquirente) fizer o pagamento
das parcelas do financiamento em dia, ou até com algum atraso, a propriedade
não será, de forma nenhuma, transferida ao credor fiduciário, não havendo que
se falar na consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário.
Os incisos do referido art. 26, preveem procedimento de
intimação do fiduciante pelo Oficial do Registro de Imóveis, em caso de mora,
para que efetue o pagamento das prestações, não sendo transferida a
propriedade de imediato.
Caso não venha a fazê-lo dentro do prazo legal, somente neste
momento é que a propriedade do imóvel será transferida ao credor.
Acerca do tema é o entendimento desta 18a Câmara de Direito
Público:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Exceção
de pre-executividade rejeitada - IPTU - Insurgência contra
decisão que rejeitou o incidente processual - Ilegitimidade
passiva do credor fiduciário - Contrato de alienação
fiduciária
levado
a
registro
-
Transferência
de
propriedade sob condição resolúvel - Responsabilidade
tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante,
possuidor direto do bem - A mera condição de credor
fiduciário não lhe confere os direitos de usar, gozar e
dispor do bem - A posse indireta do credor fiduciário tem
por objetivo garantir o recebimento do valor financiado e
não a aquisição da propriedade - Ausência de “animus
domini” - Precedentes do STF, STJ - Decisão reformada -
Recurso
Provido”
(Agravo
de
instrumento
no
2166127-30.2019.8.26.0000,
rel.
Des.
Burza
Neto,
j.

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Agravo de Instrumento no 2256174-16.2020.8.26.0000 -Voto no 34.149
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03/09/2019). destaquei
Nesse sentido também já se posicionou a E. 15a Câmara de
Direito Público:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Rejeição
de exceção de pré-executividade - IPTU do exercício de 2015
- Alegação de ilegitimidade passiva do credor fiduciário -
Alienação fiduciária - Credor fiduciário que não pode ser
responsabilizado pelos débitos de IPTU - Inteligência do
art. 26 e 27, § 8o, da Lei 9514/97 - Exceção acolhida -
Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa,
nos termos do art. 85, §3o, CPC - Decisão reformada -
Recurso
provido”
(Agravo
de
Instrumento
no
2164999-43.2017.8.26.0000, rel. Des. Eutálio Porto, j.
10/10/2017). destaquei-
E na mesma trilha o entendimento da E. 14a Câmara de Direito
Público:
“Agravo de instrumento. Execução fiscal. Rejeição de objeção
de não executividade. Imposto predial e territorial urbano.
Exercício de 2015. Alegação de ilegitimidade passiva.
Procedência. Escritura pública de compra e venda do
imóvel com alienação fiduciária em garantia registrada em
março de 2012. Transferência da posse direta e do domínio
útil do bem. Sujeição passiva da devedora fiduciante.
Inteligência do estatuído no artigo 34 do Código Tributário
Nacional.
Recurso
provido”
(Agravo
de
Instrumento
2165040-10.2017.8.26.0000, rel. Des. Geraldo Xavier).

destaquei
Por outro lado, a propriedade fiduciária é expressamente
prevista no art. 1367, do Código Civil:
“A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou
imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X
do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for
específico,
à
legislação
especial
pertinente,
não
se
equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena
de que trata o art. 1.231”.
E o art. 1368-B, também do Código Civil, traz em seu
parágrafo único expressa previsão de que os tributos incidentes sobre a

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propriedade e a posse de bens, móveis ou imóveis, em casos de alienação
fiduciária, somente serão de responsabilidade do credor fiduciário a partir da
data em que este vier a ser imitido na posse direta do bem.
“A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel
confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário
ou sucessor.
Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar
proprietário pleno do bem, por efeito de realização da
garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação,
dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a
propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos
tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas
condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou
não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da
data em que vier a ser imitido na posse direta do bem”.
destaquei
Insta consignar, pelo que consta dos autos, que o imóvel foi
adquirido por Mara Lúcia do Nascimento Pereira Nunes e alienado
fiduciariamente ao Itaú Unibanco S/A como forma de garantir o financiamento
nesta modalidade, tudo devidamente registrado no Cartório Imobiliário, de
forma que o Município-exequente tem pleno conhecimento de quem usufrui
do imóvel com 'animus domini' (art. 32, do CTN).
Registre-se que adoto tal entendimento por se tratar de
negócio fiduciário em que a chamada 'propriedade' do credor fiduciário é
dependente de condição futura (inadimplemento) por parte do fiduciante.
Portanto, no caso concreto, entendo que apenas o adquirente
do imóvel (fiduciante), que ostenta 'animus domini' em relação ao imóvel deve
responder pelo tributo cobrado.
Por conseguinte, de rigor a reforma da r. decisão agravada
para acolher a exceção de pré-executividade oposta, reconhecendo a
ilegitimidade passiva ad causam do banco-agravante, devendo ser extinta a
execução fiscal com relação a ele, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015,
arcando o Município-agravado com os ônus da sucumbência, fixados

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honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito
econômico obtido que corresponde, no caso, ao valor da causa, devidamente
corrigido, nos termos do art. 85, § 3o, I, do CPC/2015, haja vista o acolhimento
da exceção de pré-executividade.
Quanto aos honorários recursais, passo a seguir a orientação
do E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ), no
sentido de que somente é cabível a majoração dos honorários advocatícios nos
casos de não conhecimento integral ou improvimento do recurso pelo
relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente, o que não é a
hipótese dos autos.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo.
Roberto Martins de Souza
Relator