Tribunal: TJSP
Processo: 2098056-39.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
I. Edição de lei em sentido estrito para criar cargos e dispor sobre a estrutura administrativa da Câmara Municipal. Inviabilidade. Participação do Chefe do Executivo no processo legislativo. Afronta à regra da separação dos poderes e à regra prevista no artigo 20, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo. Matéria que deve ser disposta por Resolução da Câmara. Inconstitucionalidade

Ementa:

I. Edição de lei em sentido estrito para criar cargos e dispor sobre a estrutura administrativa da Câmara Municipal. Inviabilidade. Participação do Chefe do Executivo no processo legislativo. Afronta à regra da separação dos poderes e à regra prevista no artigo 20, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo. Matéria que deve ser disposta por Resolução da Câmara. Inconstitucionalidade formal. Prejudicada a análise da inconstitucionalidade material destes dispositivos. Vício de ordem formal antecedente.
II. Causa de pedir aberta. Normas que versam sobre direito do trabalho. Usurpação de competência legislativa privativa da União. Inconstitucionalidade formal. Optando pelo regime celetista, é vedado ao município regulamentar a relação jurídico-funcional para além do texto da CLT – ressalvados os meros atos de gestão. Afronta ao art. 22, I, da CF, aplicável aos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual de São Paulo.
III. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de alargamento da ressalva constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público. Inconstitucionalidade material, sem redução de texto, para afastar a aplicação do regime celetista aos ocupantes de postos comissionados na estrutura da Câmara Municipal.
IV. Modulação de efeitos. Segurança jurídica. Necessidade de reestruturação parcial do órgão. Garantia de continuidade da prestação dos serviços públicos. Irrepetibilidade dos valores recebidos pelos servidores ocupantes dos cargos declarados inconstitucionais. Proximidade das eleições municipais. Modulação temporal, a fim de que os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade incidam 120 (cento e vinte) dias a contar da julgamento desta ação.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000054890
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade
no 2098056-39.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NOVA GRANADA e PRESIDENTE DA CÂMARA
MUNICIPAL DE NOVA GRANADA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO E RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE,
JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS,
COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS
SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES E EVARISTO
DOS SANTOS.
São Paulo, 27 de janeiro de 2021
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Direta de Inconstitucionalidade no 2098056-39.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 2/33
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2098056-39.2020.8.26.0000
São Paulo
Requerente: Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo
Requeridos: Prefeito do Município e Presidente
da Câmara Municipal de Nova Granada
Voto: 42.684
I. Edição de lei em sentido estrito para criar cargos e dispor sobre
a estrutura administrativa da Câmara Municipal. Inviabilidade.
Participação do Chefe do Executivo no processo legislativo.
Afronta à regra da separação dos poderes e à regra prevista no
artigo 20, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo.
Matéria que deve ser disposta por Resolução da Câmara.
Inconstitucionalidade
formal.
Prejudicada
a
análise
da
inconstitucionalidade material destes dispositivos. Vício de ordem
formal antecedente.
II. Causa de pedir aberta. Normas que versam sobre direito do
trabalho. Usurpação de competência legislativa privativa da
União. Inconstitucionalidade formal. Optando pelo regime
celetista, é vedado ao município regulamentar a relação jurídico-
funcional para além do texto da CLT ressalvados os meros atos
de gestão. Afronta ao art. 22, I, da CF, aplicável aos municípios
por força do art. 144 da Constituição Estadual de São Paulo.
III. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em
comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas
para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de
alargamento da ressalva constitucional à regra de aprovação
prévia em concurso público. Inconstitucionalidade material, sem
redução de texto, para afastar a aplicação do regime celetista aos
ocupantes de postos comissionados na estrutura da Câmara
Municipal.
IV. Modulação de efeitos. Segurança jurídica. Necessidade de
reestruturação parcial do órgão. Garantia de continuidade da
prestação dos serviços públicos. Irrepetibilidade dos valores
recebidos pelos servidores ocupantes dos cargos declarados

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inconstitucionais.
Proximidade
das
eleições
municipais.
Modulação temporal, a fim de que os efeitos desta declaração de
inconstitucionalidade incidam 120 (cento e vinte) dias a contar da
julgamento desta ação.
1.
Trata-se
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça,
impugnando a Lei no 01/2009, de 4 de fevereiro de 2009, e dos artigos
1° ao 7°, 15, 16, 17, 18 e dos Anexos I e II da Lei no 27/2013, de 24
de maio de 2013, ambas do município de Nova Granada. Em síntese,
argumenta que os diplomas legais tratam sobre a criação,
modificação e extinção de cargos do Poder Legislativo, matérias que
devem estar previstas em resoluções. Destaca que a participação do
Chefe do Poder Executivo na edição dos atos normativos configura
invasão na competência exclusiva do Poder Legislativo. Salienta que
as competências outorgadas pela Constituição são irrenunciáveis,
incomunicáveis e indelegáveis. Quanto ao cargo de “Assessor
Jurídico”, defende a impossibilidade de provimento comissionado para
cargo ou emprego da advocacia pública. Acrescenta que se trata de
cargo de natureza técnica em descompasso com o art. 115, II e V, da
Constituição Estadual. Invoca precedentes do Superior Tribunal de
Justiça e deste Órgão Especial. Salienta a inviabilidade de adoção do
regime celetista aos ocupantes de postos de provimento em

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comissão. Requer seja julgado procedente o pedido, a fim de que se
declare a inconstitucionalidade da Lei no 01/2009, de 4 de fevereiro de
2009, e dos artigos 1° ao 7°, 15, 16, 17, 18, da expressão “Assessor
Jurídico” prevista nos artigos 4o, 5o, e 6o, da expressão “regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho”, constante no art. 5° (com
redução de texto) no art. 2o e do inciso IV no art. 3° (sem redução de
texto), e dos Anexos I e II da Lei no 27/2013, de 24 de maio de 2013,
por afronta aos artigos 5o, 19, 20, III, 30, caput e p. único, 98, caput e
§§1o a 3o, 99, 100, 111, e 115, II e V, da Constituição Federal e ao
artigo 144 da Constituição Estadual (cf. fls. 01/33). Constam
documentos anexos à inicial (fls. 34/120).
A Prefeitura e a Câmara Municipal de Nova
Granada apresentaram informações (fls. 126 e 136/145).
A Procuradoria Geral do Estado foi citada e
silenciou sobre eventual interesse na defesa do ato impugnado (fls.
187).
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se
pela procedência do pedido (fls. 190/199).
2. Os dispositivos impugnados têm o seguinte
teor (fls. 38 e 39/49):
Lei 01/2009, que “dispõe sobre a criação de

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cargo e respectiva vaga de provimento em 'comissão' de Assessor
Jurídico, para o quadro de pessoal civil da Câmara Municipal de Nova
Granada - SP e dá outras providências” (grifamos):
“Artigo 1° - Fica criado o cargo e sua respectiva
vaga, de provimento em Comissão, regido pela Consolidação das
Leis do Trabalho, que terá a carga horária de 20 (vinte) horas, para
integrar o Quadro de Pessoal Civil da Câmara Municipal de Nova
Granada - SP, conforme especifica abaixo, sendo seu vencimento
básico o correspondente a Tabela de Referência, integrante deste
Ato;
Denominação do cargo
N° de vagas
Referência Salarial
Assessor Jurídico
01
45
Parágrafo único - Fica declarado que o cargo
criado conforme o 'caput' é de livre nomeação e exoneração.
Artigo 2° - As despesas decorrentes da execução
da presente Lei, correrão por conta de dotação orçamentária
constante do orçamento vigente, suplementada se necessário;
Artigo 3- Esta Lei entrará em vigor na data de sua
publicação, retroagindo seus efeitos a partir de 01/01/2009,

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revogadas as disposições em contrário.”
Lei 27/2013, que “dispõe sobre a criação,
redenominação e reestruturação de cargos e empregos públicos
de provimento efetivo e de comissão, dos servidores do Poder
Legislativo Municipal de Nova Granada - SP, e dá outras
providências” (grifamos):
“ARTIGO 1o - A classificação dos cargos e
empregos relativos aos servidores e a organização da estrutura
administrativa da Câmara Municipal de Nova Granada-SP., passa a
ser constates desta Lei.
ARTIGO 2o - O Regime Jurídico dos servidores
da Câmara Municipal de Nova Granada-SP., é o regime da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos termos da legislação
municipal vigente.
ARTIGO 3o - Para efeitos desta Lei, considera-se:
I
Servidor Público
pessoa legalmente
investida em cargo ou emprego público;
II Emprego Público isolado ou de carreira, é o
conjunto de deveres, atribuições e responsabilidades cometidas ao
emprego público;
III
Emprego Público
pessoa legalmente

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investida em emprego público;
IV Cargo Público conjunto de atribuições e
responsabilidades instituído no quadro de servidores da Câmara
Municipal, criado por esta Lei, com denominação própria, atribuições
específicas e submetidos ao regime da Consolidação das Leis do
Trabalho;
V Vencimento retribuição pecuniária mensal e
básica para o servidor, pelo exercício do cargo ou emprego público.
VI
remuneração
valor do vencimento,
acrescido das vantagens pecuniárias e demais ganhos, incorporadas
ou não, percebida pelo servidor público;
VII Quadro de Pessoal o conjunto de cargos
que integram a estrutura administrativa funcional da Câmara
Municipal;
VIII Referência símbolo indicativo do valor do
vencimento fixado em Lei;
IX
Funções
atividade funcional exercida
mediante nomeação, contrato ou relação de emprego.
(...)
ARTIGO 4o - A estrutura administrativa da
Câmara Municipal de Nova Granada, será composta de:

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I Secretaria Administrativa;
II Contábil / Financeiro;
III Assessor Jurídico.
(...)
ARTIGO 5o - O Quadro de Pessoal da Câmara
Municipal de Nova Granada-SP., para atendimento da Estrutura
Administrativa prevista no artigo 4o desta Lei é composto dos
seguintes empregos:
I
Assessor Jurídico, de provimento em
comissão, criado através da Lei no 001/2009, de 04/02/2009.
II
Contador, de provimento celetista, criado
através da Lei no 0047/2006, de 09/11/2006.
III
Diretor de Secretaria, de provimento em
comissão, criado através da Lei no 004/2011, de 10/03/2011.
IV Auxiliar de Serviço Pessoal, de provimento
celetista, criado através da Lei no 33/2005, de 21/11/2005.
V
Atendente Geral, de provimento em
comissão, criado através da Lei no 0047/2006, de 09/11/2006.
VI
Segurança de Patrimônio, de provimento
celetista, criado através da Lei no 0047/2006, de 09/11/2006.
VII
Servente Geral, de provimento celetista,

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criado através da Lei no 0047/2009, de 09/11/2005.
VIII Assessor da Presidência
a) Fica criado o cargo em confiança de Assessor
da Presidência da Câmara Municipal de Nova Granada
SP, de
provimento em comissão e independente de concurso e sua
respectiva vaga, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, que
terá carga horário de 20 (trinta horas, para integrar o Quadro de
Pessoa Civil da Câmara Municipal de Nova Granada-SP, conforme
especifica abaixo sendo seu vencimento o correspondente a Tabela
de Referência, integrante deste Ato.
DENOMINAÇÃO DO
CARGO
No DE VAGAS
REFERÊNCIA SALARIAL
Assessor da Presidência
01
03
§ 1o - O cargo denominado 'Diretor de Secretaria',
de provimento em comissão, citado no inciso III, passa a denominar-
se 'Diretor Administrativo'.
§ 2o - O cargo denominado 'Auxiliar de Serviço
Pessoal', de provimento Celetista, citado no inciso IV, passa a

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denominar-se 'Secretário Parlamentar'.
§ 3o - O cargo denominado 'Atendente Geral', de
provimento em Celetista, citado no inciso V, passa a denominar-se
'Secretário Parlamentar'.
ARTIGO 6o - As atribuições inerentes aos cargos
e funções constantes do artigo 5o, serão regulamentadas por esta Lei,
a saber:
(descrições das funções de cada cargo)
ARTIGO 7o - O número de cargos é o constante
do Anexo I que faz parte integrante desta Lei.
(...)
ARTIGO 15
A jornada de trabalho dos
servidores da Câmara Municipal será de 40 horas semanais, podendo
existir acordo com a Presidência da Mesa Diretora, que fixará por
portaria o horário de expediente, respeitando o máximo previsto neste
artigo.
(...)
ARTIGO
16

Aos
funcionários
que
comparecerem nas sessões: Ordinárias, Extraordinárias, Especiais ou
outras reuniões fora do horário normal de trabalho será facultada a
compensação ou pagamento das horas, mediante acordo entre

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empregador e empregado.
ARTIGO 17
Ficam garantidos aos servidores
que prestam serviços à Câmara, todos os direitos anteriormente
adquiridos à vigência desta Lei.
ARTIGO 18
Fica o Presidente, autorizado, a
baixar Atos e Portarias necessários à execução desta Lei, ficando
responsável
pela
contratação
e
demissão
dos
empregados
comissionados.
(...)
ANEXO - I
TABELA DE EMPREGOS PERMANENTES
A) Regime Jurídico Celetista.
SITUAÇÃO ATUAL
SITUAÇÃO NOVA
Denominação
Emprego
Ref.
Sal.
R$
No
Emprego
Denominação
Emprego
Ref.
Sal.
R$
No
Emprego
Servente Geral
03
678,00
01
Servente Geral
03
1.070,00
01
Segurança de
Patrimônio
27
1.104,74
01
Segurança de
Patrimônio
06
1.305,00
01
Atendente
Geral
26
678,00
01
Atendente
Geral
09
1.500,00
01
Auxiliar
de
Serviço
Pessoal
37
1.888,46
01
Auxiliar
de
Serviço
Pessoal
12
2.300,00
01
Contador
40
2.488,00
01
Contador
15
2.788,00
01

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B) Regime Jurídico Em Comissão.
SITUAÇÃO ATUAL
SITUAÇÃO NOVA
Denominação
Emprego
Ref.
Sal.
R$
No
Emprego
Denominação
Emprego
Ref.
Sal.
R$
No
Emprego
Assessor
da
Presidência
---
---
---
Assessor
da
Presidência
01
1.0
17,
00
01
Diretor
de
Secretaria
38
2.169,48
01
Diretor
de
Secretaria
12
2.3
00,
00
01
Assessor
Jurídico
45
2.695,09
01
Assessor
Jurídico
18
2.9
00,
00
01
ANEXO - II
TABELA
DE
REFERÊNCIAS
COM
SEUS
RESPECTIVOS VALORES PARA EFEITO DE VENCIMENTOS.
REFERÊNCIA
SITUAÇÃO NOVA
VALORES
01
1.017,00
03
1.070,00
06
1.305,00
09
1.500,00
12
2.300,00
15
2.788,00
18
2.900,00
(...)” (sic
erros de digitação e pontuação no
original).
3. O pedido deve ser julgado procedente.
Inicialmente, deve ser reconhecido o vício formal
dos dispositivos que prevêem a criação de cargos públicos, pois

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instituídos via lei em sentido estrito.
Embora a autonomia dos municípios esteja
constitucionalmente assegurada, as Constituições da República e do
Estado de São Paulo estabelecem que a capacidade de auto-
organização dessas entidades federativas deve observar os ditames
da Lei Fundamental do país e da própria Constituição Estadual.
Sendo assim, qualquer lei ou ato normativo editado no âmbito
municipal está sujeito a controle de constitucionalidade perante a
Constituição Estadual, exame exercido pelo Tribunal de Justiça, em
consonância com o artigo 125, §2o, da Constituição Federal e artigo
90, caput, da Constituição do Estado de São Paulo.
Entre
as
regras
a
serem
rigorosamente
obedecidas na formação de uma norma municipal, encontra-se a da
competência atribuída pelo texto constitucional a este ou àquele
Poder para tratar de determinadas matérias a ele atinentes, regra
essa de observância obrigatória pelos municípios, em razão do
princípio da simetria na organização dos entes federativos e do
disposto no artigo 144 da Constituição do Estado.
Nessa esteira, verifica-se que os artigos 51 e 52
da Constituição Federal definem, como competência privativa de cada
Casa Legislativa no âmbito federal, a criação de empregos no seu

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quadro de pessoal:
“Art. 51. Compete privativamente à Câmara
dos Deputados: (...) IV - dispor sobre sua organização,
funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos
cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei
para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;” (grifado).
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado
Federal: (...) XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento,
polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos,
empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para
fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;” (grifado).
Já na Constituição Estadual, de forma simétrica
ao quanto disposto no sistema constitucional pátrio, diz o artigo 20,
inciso III, da Constituição Paulista: “Compete, exclusivamente, à
Assembleia Legislativa: (...) III dispor sobre a organização de sua
Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção
dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei
para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias” (grifado).

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Segundo a lição doutrinária de José dos Santos
Carvalho Filho, “(...) deve-se anotar que o art. 48 da CF dispensa a
sanção do Presidente nos casos dos arts. 49, 51 e 52, que dispõem,
respectivamente, sobre a competência do Congresso, da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal. Os arts. 51, IV, e 52, XIII, a seu
turno, autorizam a Câmara e o Senado, respectivamente, a dispor
sobre sua organização e sobre a criação, transformação e extinção de
seus cargos. Resulta de todo esse quadro normativo que esses fatos
relativos aos cargos, quando se trata da organização funcional da
Câmara e do Senado, não dependem de lei, como nos demais casos.
Em consequência, seus cargos são criados, transformados e extintos
através de resolução.” (Manual de Direito Administrativo, 30a ed.
São Paulo: Atlas, 2016, p. 648, grifado).
Desse modo, cumpre ressaltar as consequências
jurídicas da violação das formalidades a serem seguidas para a
produção dos atos normativos previstos no artigo 59 da Constituição
Federal, entre os quais as leis e resoluções, segundo a lição
doutrinária de Luiz Guilherme Marinoni: “a produção da lei exige a
observância de pressupostos e requisitos procedimentais, cuja
observância é imprescindível para a lei ser constitucional. A
Constituição regula o modo como a lei e outros atos normativos

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primários previstos no art. 59 devem ser criados, estabelecendo
quem
tem
competência
para
produzi-los
e
os
requisitos
procedimentais que devem ser observados para sua produção. Faltas
quanto à competência ou quanto ao cumprimento das formalidades
procedimentais viciam o processo de formação da lei, tornando-a
formalmente inconstitucional. A inconstitucionalidade formal deriva de
defeito na formação do ato normativo, o qual pode estar na violação
de regra de competência ou na desconsideração de requisito
procedimental. (...)” (Curso de Direito Constitucional, 2a edição, 2013,
Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 860/861).
No caso dos autos, as leis impugnadas, Lei no
01/2009 e no 27/2013, ambas do Município de Nova Granada,
dispõem sobre cargos integrantes da estrutura administrativa da
Câmara Municipal, matéria que deve ser versada exclusivamente em
Resolução da própria Casa Legislativa, em consonância com as
regras dos artigos 20, III, da Constituição Estadual, 51, IV, e 52, XIII,
ambos da Constituição Federal.
4. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal
já se pronunciou não só quanto à competência privativa da Casa
Legislativa para a criação de seus empregos e cargos, mas também
em relação à adequação do instrumento normativo da Resolução a tal

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fim: “(...) 7. Observe-se que a Constituição brasileira acolhe o
princípio federativo, para o cumprimento do qual assegura aos entes
federados competência privativa, que explicita o espaço constitucional
de autonomia de cada qual (arts. 1o, 18 e 22, 23, 24 e 25). Como
posto no sistema constitucional, o modelo federativo do Brasil adota a
simetria dos modelos federal e estadual nas matérias que se refiram
aos princípios. Assim, estando o ato impugnado baseado na
Constituição Estadual, que tem seu fundamento no modelo federal,
não se configura a afronta ao art. 61, § 1o, inc. II, da Constituição da
República. Confira-se, a propósito, o julgado seguinte: '(...) Assim, não
há ofensa ao referido dispositivo, nem mácula ao art. 61, § 1o, II, a, da
Constituição pelo fato de as normas impugnadas serem de iniciativa
das respectivas Casas Legislativas. É a própria Constituição, também
após as alterações supramencionadas, advindas da Emenda
Constitucional n° 19/1998, que lhes dá tal prerrogativa: 'Art. 51.
Compete privativamente à Câmara dos Deputados: [...] IV - dispor,
sobre
sua
organização,
funcionamento,
polícia,
criação,
transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus
serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração,
observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias;' 'Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal:

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Direta de Inconstitucionalidade no 2098056-39.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 18/33
[...] XIII - dispor . sobre sua organização, funcionamento, polícia,
criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções
de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva
remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias;' Por fim, também não há que se falar em
ofensa ao princípio da separação de poderes, pois, conforme
demonstrado,
é
a
própria
Constituição
que
estabelece
as
competências nesse âmbito. O pedido da ação direta, por esses
fundamentos, não merece ser acolhido" (ADI 3.599, Rel. Min. Gilmar
Mendes, Plenário, DJ 14.9.2007). Também nesse sentido foi a
manifestação do Procurador-Geral da República: '(...) De fato, de
acordo com a Constituição Federal (artigos 51, IV e 52, XIII) é
competência da Assembleia Legislativa dispor sobre a organização de
sua Secretaria, cargos e funções, sendo referida Resolução espécie
adequada para regulamentar a matéria, verificando-se, dessa forma,
a ausência do vício de iniciativa previsto no artigo 61 da CF' (fl. 109).
8. Dessa forma, tendo a Assembleia disciplinado por meio do ato
impugnado matéria de sua competência - organização, funcionamento
e transformação dos cargos, empregos e funções de seus serviços -,
não se mostra formalmente inconstitucional a Resolução n.
825/2002.” (ADI 3342, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal

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Pleno, julgado em 04/03/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC
29-05-2009 EMENT VOL-02362-05 PP-00840 LEXSTF v. 31, n. 365,
2009, p. 62-74, grifado).
5. A conclusão deste voto tem amparo também
em precedentes recentes deste Órgão Especial: “AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação ao cargo de provimento
em comissão de "Assessor Jurídico" da Câmara Municipal de
Paranapanema, previsto nos Anexos II e VI da Lei Complementar no
478, de 02 de julho de 2018. Existência de vício formal. O instrumento
adequado para tratar de temas afetos à estrutura administrativa do
Poder Legislativo municipal é a Resolução. Vício material também
configurado. Respectivas atribuições que não correspondem a
funções de direção, chefia ou assessoramento, e que podem ser
exercidas por ocupantes que simplesmente atendam às corriqueiras
exigências de idoneidade e conhecimento. Relação de confiança não
evidenciada. Violação aos artigos 111 e 115, incisos II e V, ambos da
Constituição estadual. Incumbências funcionais típicas de Advocacia
Pública. Funções de consultoria, representação e assessoria jurídica,
no âmbito do Poder Legislativo Municipal, reservadas a profissionais
recrutados pelo sistema meritório. Inobservância dos artigos 98 a 100
da Constituição bandeirante. Procedência. Modulação dos efeitos em

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120 (cento e vinte) dias a contar do julgamento da presente ação, nos
termos do artigo 27 da Lei no 9.868/99.” (TJSP; Direta de
Inconstitucionalidade
2213063-16.2019.8.26.0000;
Relator
(a):
Geraldo Wohlers; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de
Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de
Registro: 18/02/2020).
E ainda: “Ação direta de inconstitucionalidade.
Tupã. Resolução n. 02, de 11 de maio de 2015, do Município de Tupã,
que "Disciplina o Regime Jurídico, Quadro de Pessoal e o novo
Sistema Remuneratório para os servidores e dá outras providências".
Normas relativas à organização dos servidores da Câmara Municipal
que se inserem na competência do Poder Legislativo, exercível por
meio
da
edição
de
Resolução.
Dispositivos
pertinentes
a
remuneração e vantagens convalidados por Lei Complementar
Municipal, de iniciativa da Mesa da Câmara Municipal. Satisfeita a
exigência de lei em sentido estrito, nos termos do art. 20, III, da
Constituição Estadual Inconstitucionalidade não caracterizada. Ação
improcedente.”
(TJSP;
Direta
de
Inconstitucionalidade
2147246-05.2019.8.26.0000; Relator (a): Antônio Celso Aguilar
Cortez; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São
Paulo - N/A; Data do Julgamento: 27/11/2019; Data de Registro:

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02/12/2019).
6. Ressalva-se que, embora dispor sobre a
remuneração dos cargos questionados exija a edição de lei em
sentido
estrito,
de
iniciativa
parlamentar,
a
declaração
da
inconstitucionalidade dos cargos e respectivas atribuições, por vício
formal, não permite a manutenção apenas de sua remuneração,
conquanto legitimamente fixada.
Pelo exposto, são inconstitucionais a Lei no
01/2009; e os artigos 1°, 3o, 4o, 5o, 6o e 7°, 15, 16, 17, 18, e Anexos I
e II da Lei no 27/2013, por afronta aos artigos 20, III, e 144 da
Constituição Estadual e aos artigos 2o, 51, IV, e 52, XIII, da
Constituição Federal. Em razão disso, resta prejudicado o exame
dos vícios materiais apontados nos referidos dispositivos.
7. Ressalte-se que as ações de controle
concentrado de constitucionalidade possuem causa petendi aberta,
que é a (in)compatibilidade com a constituição, viabilizando ao
julgador o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma atacada
ainda que por fundamento ou parâmetro diverso daquele invocado na
inicial.
Assim decide o Supremo Tribunal Federal: “Em
que pese as razões deduzidas pelo Requerente se limitarem à

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alegação de inconstitucionalidade formal, a Teoria da Causa de
Pedir Aberta, amplamente adotada por este Tribunal, permite seja
declarada a inconstitucionalidade da norma impugnada com
base em fundamentos outros que não os suscitados na peça
inicial. Rejeitada a alegação de inconstitucionalidade formal, é
preciso avaliar a compatibilidade com elementos materiais da
CRFB. No presente caso, a avaliação da constitucionalidade da Lei
3.041/05 deve ser feita sob dois parâmetros.” (ADI 3735/MS, Rel.
Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJ 01/08/2017, grifamos).
8.
Nesta
esteira,
verifica-se
a
inconstitucionalidade de dispositivos impugnados na ação direta,
embora por fundamento diverso daqueles trazidos na inicial.
A Câmara Municipal de Nova Granada adotou o
regime celetista para regular as relações laborais entre a
Administração Direta e seus servidores, criando empregos públicos,
por meio da Lei Complementar municipal no 27/2013.
Entretanto, em seus artigos 15, 16, 17 e 18, o
referido diploma estabelece regras especiais para o regime jurídico de
seus servidores.
O artigo, 22, I, da Constituição Federal, estabelece que
“Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial,

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penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho” (grifamos). Da leitura do dispositivo fica claro que o município
não tem competência legislativa para dispor sobre a matéria.
Uma
vez
eleito
o
regime
celetista
para
regulamentar a relação jurídico-funcional entre o ente federativo e
seus servidores, não pode o município disciplinar tal liame, sob pena
de invasão da seara constitucional reservada privativamente à União.
Cabe a ele simplesmente aplicar o regime jurídico previsto na CLT.
Verifica-se que a Lei no 27/2013 cria um regime
de trabalho dotado de regras previstas na CLT e acrescido de regras
próprias, algumas inclusive conflitantes com o próprio regime
celetista. Em suma, o município legislou sobre matéria de direito do
trabalho, complementando indevidamente a lei federal e usurpando a
competência privativa da União em matéria trabalhista.
9. Ao ente federativo que opta pelo regime celetista é
permitido praticar atos de gestão, como fixar horários de trabalho ou
estabelecer atribuições aos ocupantes de empregos públicos (no presente
caso, via resolução). Entretanto, quando estabelece duração da jornada de
trabalho ou confere garantias ou direitos, transborda sua competência
legislativa, eivando as normas de vício.
Neste sentido decide o Supremo Tribunal Federal:

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“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO
CONSTITUCIONAL.
SERVIDOR
PÚBLICO.
REGIME
CELETISTA.
REAJUSTE SALARIAL. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR
SOBRE DIREITO DO TRABALHO. 1. A competência legislativa atribuída
aos municípios se restringe a seus servidores estatutários. Não abrange ela
os empregados públicos, porque estes estão submetidos às normas de Direito
do Trabalho, que, nos termos do inciso I do art. 22 da Constituição Federal,
são de competência privativa da União. 2. Agravo regimental desprovido.”
(STF, RE 632713 AgR, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julg.
17/05/2011, DJe-164, public. 26/08/2011).
Igualmente:
“EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE
COMPETÊNCIA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. DIREITO
DO TRABALHO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 20, I DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. As regras de
distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e
consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de
Direito. 2. A Lei 6.296/2012 do Estado do Rio de Janeiro ao estabelecer
regramento relativo à atenção à saúde ocupacional de determinada
categoria profissional, disciplinando a relação de trabalho, invade esfera de
competência legislativa privativa da União (CF, art. 22, I). Precedentes

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desta CORTE. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada
procedente.” (ADI 5336/RJ, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Tribunal Pleno, julg. 17/10/18).
Neste último julgado, o Ministro Relator destaca: “O
princípio geral que norteia a repartição de competência entre os entes
componentes do Estado Federal brasileiro, portanto, é o princípio da
predominância do interesse, não apenas para as matérias cuja definição foi
preestabelecida pelo texto constitucional, mas também em termos de
interpretação em hipóteses que envolvem várias e diversas matérias, como na
presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.”
10. O princípio da predominância do interesse é
também uma diretriz interpretativa para os operadores do direito. No caso
vertente, embora os artigos impugnados contenham nuances de atos de
gestão, é nítida a prevalência da normatização de relação de direito do
trabalho, predominando o interesse geral.
Nestes termos, reconhece-se a inconstitucionalidade
formal dos artigos 15, 16, 17 e 18 da Lei no 27/2013 de Nova Granada,
por afronta ao artigo 22, I, da Constituição Federal, aplicável aos
municípios por força do artigo 144 da Constituição Estadual de São
Paulo.
11. O regime da Consolidação das Leis do

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Trabalho é resguardado aos empregos públicos, cuja titularização
se dá mediante aprovação prévia em concurso público. É certo que
este regime não se afigura consentâneo com a forma de
provimento em comissão.
A forma de provimento em comissão foi
estipulada
exclusivamente
para
cargos
públicos
nos
textos
constitucionais, e não para empregos, na forma de ressalva
expressa à regra do concurso público constante da parte final do
inciso II do artigo 37 da Constituição Federal reproduzido no inciso II
do artigo 115 da Constituição Estadual: “a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração” (destacado).
Além de serem de livre nomeação e exoneração,
os cargos comissionados têm por base a relação de confiança
existente entre o seu titular e a autoridade nomeante, bem como
exigem disponibilidade de horário e dedicação exclusiva.
12. Segundo o ensinamento de José dos Santos

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Carvalho Filho, o cargo público “é o lugar dentro da organização
funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações
públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e
remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente.”
(1.
Manual de Direito Administrativo, 30a ed. São Paulo: Atlas,
2016, p. 643, grifamos).
O emprego público, continua o autor, identifica “a
relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a expressão
'empregado público' como sinônima de 'servidor público trabalhista'.
Para bem diferenciar as situações, é importante lembrar que o
servidor trabalhista tem função (no sentido de tarefa, atividade),
mas não ocupa cargo. O servidor estatutário tem o cargo que
ocupa e exerce as funções atribuídas ao cargo.”
O doutrinador observa ainda que os cargos em
comissão “são de ocupação transitória. Seus titulares são
nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e
a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns o
denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos
impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim
como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação prévia em

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concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer
formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade
nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre
nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).” (Op. cit, p. 644, destaques
nossos).
13. Logo, emprego público é conceito que traz
consigo carga de significado e efeitos jurídicos relevantes. Não se
pode partir da premissa de que as Constituições Federal e Estadual
adotaram vocábulos inúteis. Ao revés, deve-se examinar as previsões
constitucionais e legais em tela sob o ponto de vista técnico, inclusive
quanto à distinção entre cargo e emprego.
A repressão à dispensa imotivada, com a
imposição de ônus financeiro ao empregador (aviso prévio, multa
rescisória, indenização, entre outros), é intrínseca ao regime da
Consolidação de Leis do Trabalho. Por seu turno, a cessação do
provimento de cargo comissionado e de função de confiança é
medida discricionária orientada pelos critérios de conveniência e
oportunidade da Administração Pública, de modo que o regime
celetista é claramente incompatível com aquelas formas de
provimento, dispostas constitucionalmente repete-se apenas para

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cargos públicos.
Conclui-se, assim, que não se pode admitir
extensão da exceção constitucional à exigência de concurso público
para postos de assessoramento, diretoria e chefia não contemplados
nessa exceção, sem que o próprio ordenamento constitucional
estabeleça alguma ressalva.
14. A corroborar esta leitura do artigo 115, II, da
Constituição Paulista, vejam-se recentes acórdãos, de julgamento
unânime
por
este
Órgão
Especial:
“Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade. Artigos 1o, 9o e Anexo I, da Lei 4.877, de 06 de
outubro de 2009, com a redação dada pela Lei no 5.436, de 19 de
dezembro de 2012, que dispõe sobre o quadro de empregos e
funções do departamento de água e esgoto de Americana. 1) Cargos
em comissão de "Diretoria Geral"; "Diretoria Administrativa"; "Diretoria
Técnica";
"Coordenadoria
de
Planejamento";
"Assessoria
de
Comunicação"; "Assessoria Institucional"; "Chefia de Divisão" e
"Chefia de Gabinete" (Art. 9o e Anexo I, da Lei 4.877/2009, com
redação
conferida
pela
Lei
5.436/2012)
Inconstitucionalidade
declarada por ausência de descrição em lei das atribuições dos
cargos, revelando evidente artificialidade e abusividade em sua

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criação. Violação à Constituição Estadual (arts. 111 e 115, incisos I, II
e V); 2) Cargo em comissão de "Coordenadoria Jurídica". Atribuições
do cargo que coincidem com atribuições próprias da Advocacia
Pública. Cargo que deve ser provido mediante concurso público, nos
termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Bandeirante. 3) Sujeição
dos cargos comissionados ao regime celetista (art. 1o da Lei
4.877/2009). Inconstitucionalidade manifesta. Incompatibilidade do
regime jurídico regrado pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho)
aos servidores comissionados. Violação aos artigos 111, 115, II e V e
144, da Constituição Estadual. Procedência do pedido para: a)
declarar a inconstitucionalidade do art. 9o e Anexo I da Lei no 4.877,
de 06 de outubro de 2009, na redação dada pela Lei no 5.436, 19 de
dezembro de 2012, do Município de Americana; b) declarar a
inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 1o Lei n.
4.877, de 06 de outubro de 2009, do Município de Americana, para o
fim de excluir a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho ao
regime jurídico dos servidores comissionados. Ação procedente, com
modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a contar do
julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99. Ação direta julgada procedente, com modulação dos
efeitos.” (ADI 2101056-81.2019.8.26.0000, Rel. Des. CRISTINA

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ZUCCHI, julg. 04/09/2019, grifamos).
Ainda: “(...) II. REGIME CELETISTA APLICÁVEL
AOS
SERVIDORES
EM
COMISSÃO
-
Impossibilidade
-
Incompatibilidade desse regime jurídico com as regras constitucionais
relativas ao provimento comissionado - Reconhecimento da
inconstitucionalidade da expressão 'e, subsidiariamente, as regras do
regime celetista, no que couber', constante do § 3o, bem como a
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, para o fim de
excluir a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho aos
servidores comissionados, do caput, ambos do artigo 70 da Lei
Complementar no 152, de 24 de abril de 2.017, do Município de
Vinhedo. Ação julgada procedente, com modulação dos efeitos.” (ADI
no 2267104-64.2018.8.26.0000, Rel. Des. MOACIR PERES, julg.
13/06/2019, grifamos).
Portanto,
deve
ser
reconhecida
a
inconstitucionalidade material do artigo 2o da Lei no 27/2013 de
Nova Granada, sem redução do texto, afastando a sua aplicação
aos ocupantes de postos comissionados na estrutura da Câmara
Municipal, por afronta aos artigos 37, II, da Constituição Federal e
115, II, da Constituição do Estado de São Paulo.

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15. Por fim, em atenção às disposições do artigo
27, da Lei n° 9.868/99, os efeitos da presente declaração de
inconstitucionalidade devem ser modulados.
De início, deve-se impedir a repetição dos
valores recebidos pelos servidores ocupantes dos cargos declarados
inconstitucionais. Afinal, além de possuírem natureza alimentar, tais
quantias foram recebidas de boa-fé e em razão de efetiva prestação
de
serviços.
Sua
devolução,
portanto,
levaria
ao
indevido
enriquecimento da Administração Pública.
Além disso, é importante considerar que a
presente decisão acarreta a extinção de estruturas e cargos e
empregos públicos que possuem considerável relevo no âmbito
técnico-profissional e burocrático do funcionamento do órgão, de
modo que a exoneração imediata de seus ocupantes é capaz gerar
descontinuidade da prestação de serviços públicos e graves prejuízos
ao interesse público.
Logo, segundo posição consolidada do Órgão
Especial, por razões de interesse social e segurança jurídica, os
efeitos desta decisão incidirão após 120 (cento e vinte) dias,
contados a partir da data do presente julgamento. Neste sentido: ADI

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2073453-38.2016.8.26.0000, Rel. Des. Moacir Peres, j. 08/03/2017;
ADI 2160715-26.2016.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Bueno, j.
08/03/2017.
16. Ante o exposto, julga-se procedente o
pedido para declarar a inconstitucionalidade, com redução de
texto, da Lei no 01/2009, de 4 de fevereiro de 2009, e dos artigos
1°, 3o, 4o, 5o, 6o, 7°, 15, 16, 17 e 18 e dos Anexos I e II da Lei no
27/2013, de 24 de maio de 2013, ambas do município de Nova
Granada; e para declarar a inconstitucionalidade, sem redução do
texto, do artigo 2o da Lei no 27/2013 de Nova Granada, afastando
a sua aplicação aos ocupantes de postos comissionados na
estrutura da Câmara Municipal; por afronta aos artigos 2o, 22, I, 37,
II, 51, IV, e 52, XIII, da Constituição Federal e aos artigos 20, III, 115,
II, e 144 da Constituição Estadual de São Paulo, modulando-se os
efeitos desta decisão.
Márcio Bartoli
Relator