Tribunal: TJSP
Processo: 1514494-87.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Receptação
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018073
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1514494-87.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BRUNO
HENRIQUE MACIEL DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso de BRUNO HENRIQUE MACIEL DOS
SANTOS, a fim de reduzir a pena imposta para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de
reclusão, e 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERNANDO
TORRES GARCIA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1514494-87.2020.8.26.0228 -Voto no 39.343
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Apelação Criminal no 1514494-87.2020.8.26.0228
Apelante:
Bruno Henrique Maciel dos Santos
Apelado:
Ministério Público
Comarca:
São Paulo
Voto no 39.343
1. Insurge-se o réu Bruno Henrique Maciel dos Santos contra a r. sentença1
prolatada pelo MM. Juiz de Direito, Dr. HELIO NARVAEZ, cujo relatório ora se
adota, que o condenou como incurso no artigo 180 do Código Penal às penas de 1
ano e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Postula a Defensoria Pública, por suas razões2, o estabelecimento da pena-
base no piso legal, o afastamento da agravante genérica da prática delitiva em
momento de calamidade pública (art. 61, II, j, do CP) e a aplicação de atenuante
1 Fls. 137/140.
2 Fls. 151/166.

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inominada pela coculpabilidade. Argumenta que o apelante é vítima, e não
beneficiário, da crise sanitária, a qual vitimou as pessoas mais vulneráveis. Requer,
ainda, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, a
fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos. Suscita, por fim, o prequestionamento do artigo 59 do Código
Penal e do enunciado da Súmula 444 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Apresentadas contrarrazões3, sobreveio r. parecer4 da douta Procuradoria
Geral de Justiça, de lavra do Dr. EDSON SPINA FERTONANI, voltado ao
improvimento do apelo.
É o relatório.
2. A imputação é de receptação.
Consta que no dia 08 de julho de 2020, por volta da 01h30min, na Rua Juan
de La Cruz, altura do no 133, bairro Cidade Ademar, nesta Capital, durante estado
de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19, o ora apelante Bruno
Henrique Maciel dos Santos conduzia, em proveito próprio, o veículo Fiat/Palio, de
placas CLB-0342, coisa que sabia ser produto de crime cometido contra as vítimas
Cristina Ghelfi e Saverio Jose Palma.
Segundo a denúncia, “(...) o veículo Fiat/Palio, de placas CLB-0342 foi roubado,
no dia 28 de junho de 2020, por indivíduos desconhecidos, conforme narrado no boletim de
ocorrência de fls. 12/13. Em seguida, em circunstâncias ainda não esclarecidas, o
denunciado recebeu o referido bem, ciente de sua origem ilícita. Ocorre que, no dia 08 de
3 Fls. 175/182.
4 Fls. 192/198.

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julho de 2020, policiais militares realizavam patrulhamento pelo local dos fatos e avistaram
o denunciado conduzindo o referido veículo em atitude suspeita. Os policiais realizaram
abordagem e constataram que o veículo era produto de crime. Ao ser interrogado, o
denunciado permaneceu em silêncio (fls. 08). As vítimas relataram a impossibilidade de
efetuar o reconhecimento dos roubadores (fls. 06/07). As circunstâncias em que o
denunciado foi preso, conduzindo veículo automotor que foi subtraído dias antes, sem
qualquer documento respectivo e indicação de origem, indicam que ele tinha plena ciência de
sua origem espúria”.5
A insurgência recursal não diz respeito ao reconhecimento de materialidade
e autoria.
Estas restaram plenamente demonstradas, tal como concluiu a r. sentença,
ora adotada, tendo em vista o boletim de ocorrência no 1264/20206, o qual
demonstra o crime precedente, e a prova coligida aos autos.
Busca a Defesa, apenas, a diminuição da reprimenda, o abrandamento do
regime prisional e a substituição da pena segregativa por restritivas de direitos.
Passo à análise da reprimenda.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 1/4 acima do piso legal, tendo
em vista os maus antecedentes do acusado.
Contudo, à luz do princípio constitucional da presunção de não
culpabilidade, afigura-se inadmissível considerar como mau antecedente situação
diversa de condenação transitada em julgado.
5 Fls. 75/76.
6 Fls. 12/13.

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Assim já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS.
FURTO
QUALIFICADO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXCLUSÃO DOS
ANTECEDENTES CRIMINAIS COMO CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. (...) 2. O Superior Tribunal de
Justiça consolidou o entendimento no sentido de que "viola o princípio
constitucional da presunção da inocência (art. 5o, inc. LVII, da CF) a consideração,
à conta de maus antecedentes, de inquéritos e processos em andamento para a
exacerbação da pena-base e do regime prisional" (REsp 675.463/RS, Rel. Min. JOSÉ
ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ de 13/12/04), e que, "Por maus
antecedentes criminais, em virtude do que dispõe o artigo 5o, inciso LVII, da
Constituição de República, deve-se entender a condenação transitada em julgado,
excluída aquela que configura reincidência (art. 64, I, CP), excluindo-se processo
criminal em curso e indiciamento em inquérito policial" (HC 31.693/MS, Rel. Min.
PAULO MEDINA, Sexta Turma, DJ de 6/12/04). 3. Só podem ser consideradas
maus antecedentes as condenações cujas punibilidades já estejam extintas há mais
de 5 anos, de modo que o decreto condenatório transitado em julgado, por crime de
furto, em data posterior ao fato cometido nos autos não pode servir para aumentar a
penabase a título de maus antecedentes. (...). 6. Habeas corpus parcialmente
concedido para determinar ao Tribunal de origem o redimensionamento da pena
imposta ao paciente, retirando da pena-base o aumento relativo aos maus
antecedentes”. (HC 81.867/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
QUINTA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 23/06/2008).
Importante ressaltar que processos em andamento não podem ser

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considerados para aumento da reprimenda, a pretexto de configurarem má
personalidade do agente, sob pena de violação do princípio da presunção de
inocência.
A certidão de fls. 35/36, de fato, demonstra uma condenação com trânsito
em julgado7, apta a justificar a elevação.
Todavia, ela foi utilizada para reconhecer a reincidência do acusado, na
etapa seguinte da dosimetria.
Fixo, em razão disso, a pena de partida no mínimo legal, vale dizer, 1 ano de
reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda fase, reconhecidas a agravante da reincidência e a atenuante da
confissão, compenso-as. Resta a bem configurada agravante do artigo 61, inciso II,
alínea j, do Código Penal (calamidade pública DL 06/2020).
Com efeito, o Decreto Legislativo no 06/2020, do Congresso Nacional,
reconheceu a situação de calamidade pública resultante da pandemia concernente
ao novo coronavírus. E o reconhecimento de tal circunstância motiva a incidência
de referida agravante.
Ora, diante de tal situação de calamidade pública, a população foi orientada
e, em algumas cidades, forçada, a ficar em casa. Vários estabelecimentos comerciais
foram obrigados a fechar. Esforços financeiros e humanos foram dirigidos pelo
Estado ao combate à pandemia.
Desse modo, toda a sociedade foi atingida e sofreu as consequências de
7 Processo no 0106721-69.2013.8.26.0050.

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referida pandemia. É indiscutível que o cometimento de qualquer crime durante tal
circunstância encontra maior reprovabilidade, fazendo jus à respectiva exacerbação.
Outrossim, a pandemia do novo coronavírus e a crise econômica dela
decorrente não são circunstâncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime, a
ponto de justificar a incidência de atenuante nos moldes do artigo 66 do Código
Penal.
A propósito, como bem anotado nas contrarrazões pela digna Promotora de
Justiça oficiante, “eventuais dificuldades suportadas pelo apelante e supostamente
agravadas pela pandemia não lhe dão carta branca para buscar na criminalidade o seu
sustento e nem ameniza as consequências de seus atos. Ainda que se possa concluir que a
atual pandemia tenha agravado a situação de pessoas vulneráveis, não é por isso que se faz
surgir qualquer amparo para o cometimento de delitos e a justificativa para fixação de penas
menores. Ademais, não há qualquer indicação de que a prática do crime aqui mencionado
tenha sido impulsionada em razão da pandemia, até porque o recorrente é reincidente”.8
Todavia, pela incidência de uma só agravante, suficiente a exasperação da
pena em 1/6, do que resultam 1 ano e 2 meses de reclusão, mais 11 diárias.
Tal pena se consolida, à míngua de causas de aumento ou diminuição na
derradeira etapa.
Imodificável o regime semiaberto, fixado para o início do cumprimento da
pena.
De ver-se que o objeto material
veículo automotor
eleva o grau de
8 Fl. 179.

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censurabilidade incidente sobre o comportamento criminoso, revelando a
necessidade, a rigor, do regime prisional fechado para a adequada reprovação e
prevenção do delito.
De fato, a receptação de automóveis é crime de intensa gravidade, que
alimenta a indústria de roubos e furtos verificados neste sofrido Estado, em número
cada vez maior, além do que é superior a audácia daquele que recepta coisa sujeita
a controles públicos de propriedade e circulação.
Não bastasse, o apelante é reincidente, ostentando condenação por roubo.
Pelos mesmos motivos, e em face das previsões dos artigos 44, incisos II e III,
e 77, incisos I e II, ambos do Código Penal, inadmissível a substituição da sanção
segregativa ou a suspensão condicional de sua execução.
Finalmente, não há falar-se em estipulação imediata de regime menos
severo, considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já
apontadas, que determinam o regime mais gravoso.
Cabe lembrar que a detração do artigo 387, § 2o, do CPP, a teor do que vem
decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja uma progressão
antecipada, que prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a
reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para
estabelecimento dos limites do artigo 33, § 2o, do Código Penal.
No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a desses

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limites, mas à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como
determina o artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
É o que ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42 do
Código Penal que o tempo de prisão provisória, de qualquer espécie, deve
ser computado como cumprimento de pena. Isso significa que, inaugurando-
se o processo de execução, o juiz deve descontar aquele período (prisão
cautelar) do total da pena. Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe
a concessão de algum benefício, como, por exemplo, a progressão de regime.
A Lei 12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o § 2.o no art. 387 do
CPP. Permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração para
escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação. Não
significa, de modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de
execução penal; concede-se autorização legislativa para que o magistrado,
ao condenar, leve em consideração o tempo de prisão cautelar. Ilustre-se: o
acusado, preso há dois anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de
reclusão; antes do advento da Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o
fechado necessariamente (pena superior a oito anos, conforme o art. 33, § 2o,
CP); agora, o julgador deve descontar os dois anos de prisão provisória,
chegando à pena de sete anos, que será o montante efetivo a cumprir. Para
esse quantum (sete anos), são cabíveis dois potenciais regimes: fechado e
semiaberto. Não está o julgador obrigado a conceder sempre o regime mais
favorável; pode fixar o regime fechado inicial, se considerar o mais

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adequado, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3.o.
Afinal, somente o juiz da execução, ao receber o processo, com a pena de
sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá o que fazer. Por outro
lado, é possível que, estabelecida a pena de nove anos e já descontados os
dois anos de prisão provisória, o julgador entenda pertinente fixar o regime
inicial semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não se deve
padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena, o que
inclui o regime, de maneira correta.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código
de Processo Penal Comentado, 13.a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág.
805/806).
Nesse sentido o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. (...) DETRAÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. DIFERENTES INSTITUTOS. PROVIMENTO
DO AGRAVO. CONCESSÃO PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal, não versa sobre progressão de regime
prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se
estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de
prisão cautelar do acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo parcialmente
o habeas corpus a fim de determinar que o Tribunal de Justiça de São Paulo proceda
à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com observância às regras do
art. 33 do CP e do art. 387, § 2o, do CPP.” (AgRg no HC 479.279/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe
03/06/2019);

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“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.o,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA
PERANTE
A
CORTE
A
QUO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. 1. A tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi
suscitada perante o Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por
este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ainda que
assim não fosse, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício, pois a
fixação o regime inicial semiaberto não decorre do quantum da pena imposta, mas da
presença da reincidência, razão pela qual eventual detração do período de prisão
provisória não terá o condão de afetar o regime prisional inicial. Precedentes. (...)”.
(HC 480.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em
26/03/2019, DJe 10/04/2019).
De qualquer modo, foi expedida guia de recolhimento provisória9, de modo
que, calculada a detração, caberá ao Juízo das Execuções Criminais verificar, na
sede própria, se o sentenciado fará jus, desde logo, à progressão.
3. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso de
BRUNO HENRIQUE MACIEL DOS SANTOS, a fim de reduzir a pena imposta
para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, mantida, no
mais, a r. Sentença.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR
9 Fls. 170/171.