Tribunal: TJSP
Processo: 2188144-26.2020.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Defesa sustenta, preliminarmente, nulidade do processo em razão da sentença não ter sido proferida pelo juiz que presidiu a audiência e pelo fato de o acusado, custodiado, não ter sido apresentado na audiência de instrução. No mérito busca a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação do

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Defesa sustenta, preliminarmente, nulidade do processo em razão da sentença não ter sido proferida pelo juiz que presidiu a audiência e pelo fato de o acusado, custodiado, não ter sido apresentado na audiência de instrução. No mérito busca a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação do crime. Se diverso o entendimento requer a redução da pena-base. Preliminares rejeitadas. Identidade física do juiz. Possibilidade de mitigação. Precedentes. Não configura nulidade absoluta a não apresentação de acusado custodiado em audiência deprecada para inquirição de testemunhas. Ausência de comprovação de prejuízo. Pas de nullité sans grief. Mérito. Parcial acolhimento do pedido revisional. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Prisão em flagrante. Provas robustas e coesas imputam ao acusado a responsabilidade pelos fatos narrados na denúncia. Seguros relatos dos agentes públicos, escorados nos demais elementos colacionados, sustentam o édito condenatório. Versão defensiva incapaz de lançar dúvidas sobre a responsabilidade criminal do agente. Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação inevitável. Dosimetria comporta reparos. De rigor a fixação da basilar no mínimo. Na segunda fase, deve-se aplicar a fração de 1/6 (um sexto), posto tratar-se de singela recidiva. Impossível a concessão do privilégio. Regime fechado decorre de expressa determinação legal e foram devidamente fundamentados nos autos. Súmulas no 718 e 719 do C. STF e 440 do e. STJ. Inviável a substituição por restritiva de direitos. Pedido revisional parcialmente acolhido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017638
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
2188144-26.2020.8.26.0000, da Comarca de Igarapava, em que é peticionário
ALEXANDRE MOTA BORGES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1o Grupo de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram as preliminares e, no mérito, acolheram em parte pedido revisional,
para o fim de redimensionar a pena imposta a ALEXANDRE MOTA BORGES
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, mantendo-
se, no mais, a r. decisão atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES, MÁRIO DEVIENNE
FERRAZ, FRANCISCO ORLANDO, ALEX ZILENOVSKI, COSTABILE E
SOLIMENE, AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 16 de janeiro de 2021.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
2
REVISÃO CRIMINAL No 2188144-26.2020.8.26.0000
Requerente: ALEXANDRE MOTA BORGES
Comarca: Igarapava
Voto no: 12.678
REVISÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06. Defesa sustenta, preliminarmente,
nulidade do processo em razão da sentença não ter sido
proferida pelo juiz que presidiu a audiência e pelo fato de o
acusado, custodiado, não ter sido apresentado na audiência
de instrução. No mérito busca a absolvição por insuficiência
probatória e, subsidiariamente, a desclassificação do crime.
Se diverso o entendimento requer a redução da pena-base.
Preliminares
rejeitadas.
Identidade
física
do
juiz.
Possibilidade de mitigação. Precedentes. Não configura
nulidade absoluta a não apresentação de acusado custodiado
em audiência deprecada para inquirição de testemunhas.
Ausência de comprovação de prejuízo. Pas de nullité sans
grief. Mérito. Parcial acolhimento do pedido revisional.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Prisão
em flagrante. Provas robustas e coesas imputam ao acusado
a responsabilidade pelos fatos narrados na denúncia.
Seguros relatos dos agentes públicos, escorados nos demais
elementos colacionados, sustentam o édito condenatório.
Versão defensiva incapaz de lançar dúvidas sobre a
responsabilidade criminal do agente. Finalidade de
mercancia caracterizada. Condenação inevitável. Dosimetria
comporta reparos. De rigor a fixação da basilar no mínimo.
Na segunda fase, deve-se aplicar a fração de 1/6 (um sexto),
posto tratar-se de singela recidiva. Impossível a concessão
do privilégio. Regime fechado decorre de expressa
determinação legal e foram devidamente fundamentados nos
autos. Súmulas no 718 e 719 do C. STF e 440 do e. STJ.
Inviável a substituição por restritiva de direitos. Pedido
revisional parcialmente acolhido.
Trata-se de Revisão Criminal ajuizada pela Douta
Defensoria Pública em favor de ALEXANDRE MOTA BORGES, que foi
condenado, em 14/12/2017, pela 1a Vara Judicial da Comarca de Igarapava
(Processo no 0000345-26.2017.8.26.0242), às penas de 07 (sete) anos e 03
(três) meses, de reclusão, em regime inicial fechado, bem como o
pagamento de 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa, no piso, por
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 196/208 dos autos
originais).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
3
Contra a condenação, não foi interposto recurso pelas
partes.
Sobrevindo o trânsito em julgado (fls. 233 dos autos
originais), agora inconformada, a defesa ajuizou a presente revisão e
pleiteia, preliminarmente, a anulação do processo pelo fato de a sentença
não ter sido proferida pelo juiz que presidiu a instrução ou pelo fato de que,
custodiado, o acusado não foi apresentado na audiência de instrução. No
mérito,
pretende
a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente, a desclassificação para porte para uso próprio. Se diverso
o entendimento busca a redução da pena-base (fls. 01/19)
Regularmente
processado
o
pedido,
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pela improcedência da presente ação
(fls. 47/60), vindo os autos conclusos em 24/10/2020.
É o relatório, passo a decidir.
Não basta, em sede de revisão criminal, que se alegue
fragilidade da prova para fins de desconstituir o julgado.
O instituto ora guerreado é cabível somente quando
existente uma das hipóteses previstas na lei processual penal, in verbis:
“Art. 621. A revisão dos processos findos
será admitida:
I - quando a sentença condenatória for
contrária ao texto expresso da lei penal ou
à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se
fundar
em
depoimentos,
exames
ou
documentos comprovadamente falsos;
III - quando,
após
a
sentença,
se
descobrirem novas provas de inocência do
condenado
ou
de
circunstância
que
determine ou autorize diminuição especial
da pena”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
4
Trata-se, portanto, de rol taxativo.
Conquanto o requerente fundamente o seu pleito
revisional no artigo 621 e seguintes, do Código de Processo Penal, não
demonstrou, de modo convincente e objetivo, quaisquer das justificativas
autorizadores do conhecimento do pedido.
Limita-se a Defesa a repetir teses já ventiladas no
processo, em busca de resultado mais favorável.
Aliás, não pode a revisão criminal ser sucedâneo do
recurso de apelação, mormente sequer este foi manejado pela Defesa.
Repise-se, que as teses aventadas já foram objeto de
deliberação pelo Juízo a quo, que reconheceu a culpabilidade do
peticionário.
No entanto, em homenagem aos princípios da ampla
defesa e do contraditório, é de se conhecer da presente ação revisional.
Pois bem.
Inicialmente, de rigor o afastamento das questões
prejudiciais trazidas pela D. Defensoria Pública.
Não se há falar em nulidade do processo em virtude de
violação ao princípio da identidade física do juiz.
Cuida-se
de
questão
há
muito
pacificada
na
jurisprudência, a plena aceitação da possibilidade de mitigação do princípio
da identidade física do juiz, quando, “nos casos de convocação, licença,
promoção, férias, ou outro motivo legal que impeça o (a) Magistrado (a) que
presidiu a instrução sentenciar o feito”.
Confira-se:
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
POSSE
IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
5
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO
JUIZ. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
PREJUÍZO.
ALEGAÇÃO
DE
MERO
ILÍCITO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
ARMA
DESMUNICIADA.
DELITO DE PERIGO ABSTRATO.
1. "O princípio da identidade física do juiz
pode ser excepcionado nos casos de
convocação, licença, promoção, férias, ou
outro motivo legal que impeça o (a)
Magistrado (a) que presidiu a instrução
sentenciar o feito" (RHC n. 111.670/SP,
relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA,
julgado
em
4/6/2019,
DJe
13/6/2019), o que se verificou no presente
caso.
2.
Ademais,
"não
demonstrada
a
ocorrência de prejuízo concreto à defesa
em razão da prolação da sentença por juiz
distinto do magistrado que presidiu a
instrução, não há falar em nulidade" (AgRg
no AREsp 1433243/RS, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019,
DJe 09/12/2019).
(...)
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1644488/SP,
Rel.
Ministro
ANTONIO
SALDANHA
PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe
03/11/2020)
Outrossim, como ressaltado no julgado citado, inviável
o reconhecimento de eventual nulidade, sem que tenha sido comprovado
efetivo prejuízo pela parte.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
6
Há de se frisar que a Defesa sequer interpôs recurso
de apelação, em que pese intimação pessoal do acusado.
Da mesma forma, impossível acolher a alegação de
nulidade do processo em razão da ausência do acusado durante a
audiência de instrução.
Com efeito, é das fls. 155/157 dos autos principais,
termo de audiência de instrução, que o acusado efetivamente esteve
presente ao ato, na companhia de seu Defensor, oportunidade em que
inquirida a testemunha de acusação Jorsoniel de Oliveira Silva.
De outra sorte, o réu, de fato, não esteve presente na
inquirição das demais testemunhas, porquanto suas oitivas foram
deprecadas.
Tal fato, contudo, não constitui nulidade absoluta,
como sustentado pela D. Defensoria Pública.
Ao contrário, trata-se de nulidade relativa, conforme
recente julgado do E. Superior Tribunal de Justiça.
Neste sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO. AUSÊNCIA DO RÉU PRESO
NA OITIVA DE TESTEMUNHAS DE
ACUSAÇÃO POR MEIO DE CARTA
PRECATÓRIA.
NULIDADE
RELATIVA.
FALTA
DE
COMPROVAÇÃO
DO
PREJUÍZO.
NULIDADE
NÃO
CONSTATADA.
INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA.
ALEGAÇÕES
DE
NULIDADE.
EXAME
DE
ESPECTROGRAFIA. DESNECESSIDADE
DA PROVA. FALTA DE ACESSO AOS
CONTEÚDOS DAS INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS.
ACESSO
ÀS
GRAVAÇÕES. SISTEMA OPERACIONAL.
AUSÊNCIA
DE
OBRIGAÇÃO
DE
CONVERSÃO
DOS
ARQUIVOS
EM

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
7
FORMATO ESCOLHIDO PELA DEFESA.
INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE
DEFESA.
HABEAS
CORPUS
DENEGADO.
1. A ausência de réu preso para uma de
várias audiências realizadas de instrução,
quando por carta precatória foram ouvidos
policiais
militares,
na
presença
de
advogado nomeado, sem impugnação da
defesa, exige para o reconhecimento da
nulidade
relativa
a
comprovação
de
prejuízo efetivo, o que negou a Corte local:
"Não
se
percebe
qualquer
prejuízo,
principalmente para CARLOS AUGUSTO,
vez que os policiais ouvidos por precatória
não participaram de diligência em sua
casa".
(...)
5. Habeas corpus denegado.
(HC
541.328/SP,
Rel.
Ministro
NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
13/10/2020, DJe 19/10/2020)
Observa-se, ainda, que não houve insurgência
defensiva contra as medidas ora combatidas, em momento algum do
processo.
Outrossim, na sistemática do Direito Processual Penal
Brasileiro, somente é possível o acolhimento de uma nulidade, caso haja
verdadeiro prejuízo a alguma das partes, conforme o postulado do pas de
nullité sans grief.
Desta forma, sem que seja apontado o agravo
suportado, resta inviável a anulação do ato processual combatido, como
bem apontado pelo C. STJ:
HABEAS
CORPUS.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HOMICÍDIO
QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
REEXAME
APROFUNDADO
DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
8
PROVAS. INVIABILIDADE. NULIDADES
PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO DE
OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS
NA DEFESA PRÉVIA. OCORRÊNCIA DA
PRECLUSÃO. FALTA DE TESTEMUNHA
EM PLENÁRIO DO JÚRI. PESSOA NÃO
LOCALIZADA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS
DE
NULIDADE.
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO.
PAS
DE
NULLITÉ
SANS
GRIEF.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
ALEGAÇÃO TARDIA. PRECLUSÃO DA
MATÉRIA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
RECONHECIMENTO
DOS
VÍCIOS
APONTADOS.
ORDEM
DE
HABEAS
CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA
E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
(...)
4. Alegações genéricas de nulidade,
desprovidas de demonstração do concreto
prejuízo,
não
podem
dar
ensejo
à
invalidação
da
condenação.
É
imprescindível
a
demonstração
de
prejuízo, pois o art. 563 do Código de
Processo
Penal
positivou
o
dogma
fundamental da disciplina das nulidades
pas de nullité sans grief.
(...)
(STJ.
HC
222.304/RS,
Rel.
Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 22/10/2013, DJe 05/11/2013)
In casu, não ficou demonstrado qualquer prejuízo
sofrido pela parte, não bastando a mera e genérica alegação de que fora
prejudicado pelo desfecho processual.
Diante disto, impossível o acolhimento das alegações
defensivas, rejeito as preliminares.
No mérito, a pretensão comporta acolhimento,
somente no que toca à dosimetria.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
9
Comprovou-se que, no dia 13 de fevereiro de 2017, por
volta de 23h00, na Rua Antônio Bortoleto, na residência situada no no 292,
Vila Marilene, cidade e comarca de Igarapava, ALEXANDE MOTA BORGES
tinha em depósito, guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 10
(dez) eppendorfs com cocaína, já tendo vendido 03 (três) eppendorfs com a
mesma substância, tudo pesando 6,4g (seis gramas e quatro decigramas).
A materialidade restou comprovada pelo auto de prisão
em flagrante (fl. 03 dos autos principais), boletim de ocorrência (fls. 63/66
dos autos principais), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 67/68 dos
autos principais), laudo de constatação provisória (fls. 70/72 dos autos
principais), laudo toxicológico (fls. 130/134 dos autos principais), bem como
pela prova oral colhida em juízo.
Da mesma forma a autoria é certa e recai sobre o
acusado.
A testemunha de acusação Jorsoniel de Oliveira Silva
foi categórico ao afirmar que adquiriu três eppendorfs de cocaína pelo valor
de R$ 50,00 (cinquenta reais), em uma residência, sendo abordado em
seguida pelos milicianos.
As testemunhas Celso Donizete Barbosa, Deimi
Ricardo Costa, Welsen Rodrigo de Souza e Helder Antônio de Paula, por
sua vez, policiais militares, confirmaram a acusação. Disseram ter
presenciado o momento em que o ALEXANDRE entregou o entorpecente ao
usuário e, avistando a viatura, dispensou algo em um arbusto e entrou em
sua residência. Abordaram o usuário, Jorsoniel, e o acusado. Em revista,
lograram localizar duas porções de entorpecentes no interior da casa de
ALEXANDRE e outras no arbusto onde estava anteriormente. Além disso,
apreenderam três eppendorfs com o usuário, todos eles idênticos entre si.
Apreenderam, ainda, R$ 120,00 (cento e vinte reais) em dinheiro. Todos
foram categóricos ao afirmar que Jorsoniel admitiu ter adquirido o
entorpecente de ALEXANDRE (mídia).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
10
Frise-se, inclusive, que seus relatos estão devidamente
escorados nos demais elementos de provas carreados ao processo.
Aliás, quanto aos depoimentos das testemunhas de
acusação, é pacífico o entendimento de que a simples condição de policial
não enseja seu recebimento com reservas, já que colhidos sob o
compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente
em virtude da função ocupada pelos depoentes.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as demais provas angariadas
no decorrer do processo.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
Ao contrário: foram bastante convincentes em suas
afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não
pode ser presumido tão somente pelo fato de serem agentes públicos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
11
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
De outro lado, o laudo toxicológico confirmou a
natureza entorpecente do material apreendido, consistente em 10 (dez)
porções contendo 2,170g (dois gramas e cento e setenta miligramas)
de cocaína.
Da mesma forma, não merece prosperar a negativa de
autoria.
O acusado não trouxe aos autos elementos suficientes
e convincentes de não ter praticado a infração penal.
Conquanto ALEXANDRE tenha negado a traficância,
confirmou ter entregado três eppendorfs recém adquiridos para Jorsoniel,
posto que iriam consumir o entorpecente juntos. Aduziu, em seguida, que a
droga apreendida foi plantada pelos policiais e que a testemunha deve ter
sido pressionada para dizer que comprou os entorpecentes dele.
Deixou, contudo, de trazer qualquer mínimo indício que
pudesse desacreditar a versão acusatória.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se
alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida
nos autos.
Ademais, soa completamente desarrazoado supor que
os agentes da lei fossem colocar suas carreiras em risco, imputando ao
acusado a traficância de maneira injustificada, somente para prejudicá-los.
Como se percebe, trata-se de desesperada e pueril
tentativa de se eximir da responsabilidade criminal por seus atos e, nem de
longe, é apta a obter sucesso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
12
As conjunturas evidenciam que o réu praticava o
narcotráfico, mesmo porque foi flagrado com razoável quantidade de
entorpecentes, bem como em circunstâncias típicas do tráfico de drogas.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. Seria suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária
atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das
ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar,
produzir,
fabricar,
adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu se enquadra
em, pelo menos, três núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: ter
em depósito, trazer consigo e guardar.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito
de drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo
que se falar em absolvição.
Da mesma forma, não se mostra possível a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei
11.343/06.
A forma como estavam embaladas as drogas, sua
quantidade e a dinâmica da abordagem não deixam dúvidas de que os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
13
entorpecentes encontrados se destinavam ao tráfico de drogas.
Na
hipótese,
ficou
claro
que
as
substâncias
encontradas eram destinadas para a mercancia. Pelo contexto em que a
droga foi encontrada, o pedido para desclassificação para o crime de posse
para uso próprio é inviável, uma vez escancarado o objetivo de difusão
ilícita.
Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes
não é hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede
que um usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria
exatamente para poder sustentar seu vício.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão
em flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além
dos depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos,
suficientes e idôneos para comprovar que a conduta praticada pelos
apelantes enquadra-se perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06.
Logo, não há que se falar em insuficiência probatória,
tampouco em desclassificação.
Com efeito, a acusação exerceu com maestria seu
mister, razão pela qual a condenação era medida de rigor.
A dosimetria, por outro lado, comporta reparos.
Atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
e do artigo 42 da Lei de Drogas, a basilar foi fixada 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, sob a
alegação de que “a natureza da droga apreendida merece ser valorada
negativamente, eis que se trata de cocaína, droga de alta periculosidade,
causadora de maior dependência ao usuário e maiores riscos ao meio
social”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
14
Não
obstante,
em
que
pese
o
maior
poder
estupefaciente da cocaína, bem como seu alto poder viciante, verifico que o
acusado tinha em depósito pouco mais de 2g (dois) gramas da substância, o
que, nem de longe, cuidaria de justificativa suficiente para recrudescer a
basilar que deverá retornar ao piso, fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Na
segunda
fase,
comprovada
a
reincidência
ostentada pelo acusado, a pena foi majorada em 1/4 (um quarto), o que,
novamente, comporta reparos.
Isto porque, convencionou-se, na prática jurídica, a
adoção da fração de 1/6 (um sexto), quando se trata de singela recidiva,
como no caso dos autos.
A pena alcança, pois, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
piso.
Sem alteração na terceira etapa, mormente a recidiva
ostentada pelo acusado constitui impeditivo legal para o reconhecimento do
privilégio quanto ao tráfico.
Foi fixado o regime fechado para cumprimento da
pena, o que não comporta abrandamento.
Ao Magistrado compete estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção
do delito, respeitados os ditames legais.
No
caso,
há
de
se
ressaltar
que
o
réu é
comprovadamente reincidente e foi condenado à reprimenda superior a 04
(quatro) anos, sendo o regime fechado medida de rigor, nos termos do
artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal.
Ademais, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
incutindo no réu a terapêutica penal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2188144-26.2020.8.26.0000 -Voto no 12.678
15
Note-se que não há que se falar em ofensa às
Súmulas no 718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à
Súmula no 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o
estabelecimento de tal regime decorre dos fatos concretos, devidamente
comprovados nos autos, e não da mera opinião deste julgador.
Pelos mesmos motivos, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direito ou, ainda, a suspensão
da execução da pena, nos termos dos artigos 44 e 77 do Código Penal.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
rejeito
as
preliminares e, no mérito, acolho em parte pedido revisional, para o fim
de redimensionar a pena imposta a ALEXANDRE MOTA BORGES para 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses, de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso,
mantendo-se, no mais, a r. decisão atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da
Resolução no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o
Juízo da Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR