Tribunal: TJSP
Processo: 1008267-37.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Luiz Antonio de Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
PLANO DE SAÚDE - Obrigação de fazer – Autor diagnosticado com linfoma linfoblástico CID C83.5 – Necessidade de submeter-se ao exame Anti HLA – Resistência da ré em cobrir os exames sob o argumento de não constar no rol da ANS, bem como ausência de cobertura contratual – Descabimento – Indicação, ademais, que cabe somente ao médico - Violação da boa-fé objetiva e da função social do contrato

Ementa:
PLANO DE SAÚDE - Obrigação de fazer – Autor diagnosticado com linfoma linfoblástico CID C83.5 – Necessidade de submeter-se ao exame Anti HLA – Resistência da ré em cobrir os exames sob o argumento de não constar no rol da ANS, bem como ausência de cobertura contratual – Descabimento – Indicação, ademais, que cabe somente ao médico - Violação da boa-fé objetiva e da função social do contrato - Dano moral "in re ipsa" – Indenização devida – Honorários advocatícios arbitrados com base no proveito econômico obtido pelo autor - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017368
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008267-37.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NOTRE
DAME INTERMÉDICA SAÚDE S.A, é apelado LUIZ PAULO VIEIRA REIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FRANCISCO
LOUREIRO (Presidente sem voto), RUI CASCALDI E CHRISTINE SANTINI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LUIZ ANTONIO DE GODOY
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008267-37.2020.8.26.0100
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VOTO No 53093
APELAÇÃO No 1008267-37.2020.8.26.0100 São Paulo
APELANTE Notre Dame Intermédica Saúde S. A.
APELADO Luiz Paulo Vieira Reis
JUÍZA Mariana de Souza Neves Salinas

PLANO DE SAÚDE - Obrigação de fazer
Autor
diagnosticado com linfoma linfoblástico CID C83.5

Necessidade de submeter-se ao exame Anti HLA

Resistência da ré em cobrir os exames sob o argumento
de não constar no rol da ANS, bem como ausência de
cobertura contratual Descabimento
Indicação,
ademais, que cabe somente ao médico - Violação da boa-
fé objetiva e da função social do contrato - Dano moral
“in re ipsa”
Indenização devida
Honorários
advocatícios arbitrados com base no proveito econômico
obtido pelo autor - Recurso desprovido.

Trata-se de apelação da sentença de fls. 262/267 (objeto de embargos
de declaração rejeitados a fls. 274/275), em que foi julgada procedente em parte
“ação de obrigação de fazer com pedido de tutela provisória de urgência cumulada
com dano moral” (fls. 1) ajuizada por Luiz Paulo Vieira Reis contra Notre Dame
Intermédica Saúde S. A., “para tornar definitiva a antecipação dos efeitos da tutela
e condenar a requerida ao custeio integral do exame descrito na inicial, em hospital
ou laboratório credenciado. Condeno-a, ainda, ao pagamento de R$ 3.000,00 (três
mil reais), quantia que deverá ser atualizada de acordo com a tabela pr&a
acute;tica do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a partir do
arbitramento (Súmula no 362, do STJ), e acrescida de juros moratórios de 1% ao
mês a partir da citação, como forma de indenização pelos danos morais causados ao
autor. Em consequência, JULGO EXTINTO o processo, com fulcro no artigo 487,
inciso I, do Código de Processo Civil” (fls. 267). Foram carreados à ré os ônus da
sucumbência. Inconformada, apelou a vencida (fls. 277/291), alegando que o exame
pleiteado pelo autor não possui cobertura contratual, bem como está excluído do rol
de procedimentos da ANS. Sustentou que, em recente decisão, o Superior Tribunal

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de Justiça entendeu que o rol da ANS é taxativo. Anotou, ainda, inocorrência de dano
moral indenizável, pois teria agido de acordo com o contrato firmado com a parte.
Por fim, r equereu a fixação dos honorários advocatícios com base no valor da
condenação. Oferecidas contrarrazões (fls. 301/314), foram os autos remetidos a esta
Corte. Não houve tempestiva oposição ao julgamento virtual.
É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da sentença apelada.
Segundo se nota, o autor, beneficiário do plano de saúde operado pela
ré, é portador de linfoma linfoblástico CID C83.5 (fls. 33), tendo-lhe sido prescrito o
exame denominado Anti HLA (fls. 32) para avaliação do quadro evolutivo da
doença; entretanto, negou-se a ré a custeá-lo, sob o fundamento de que referido
exame não teria cobertura contratual, bem como não estaria incluído no rol de
procedimentos da ANS (fls. 35).
É certo que cabe somente ao médico, e não à operadora do plano de
saúde, a indicação do tratamento adequado ao paciente, não sendo lícito que aquela
oponha óbices infundados, que se revestem de caráter puramente financeiro.
Não se duvida de que a atitude da ré revela-se abusiva, colocando o
consumidor em posição de extrema desvantagem diante da empresa que lhe presta
assistência médico-cirúrgico-hospitalar, a qual, em verdade, não caberia negar
cobertura ao exame em questão.
É plenamente aplicável ao caso o recente entendimento firmado pela
Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, “Nos termos da
jurisprudência desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente
exemplificativo,
não
obstando
que
a
o
médico
assistente
prescreva,
fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao
tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função
social do contrato” (AgInt no REsp 1829583/SP, 3a Turma do Superior Tribunal de
Justiça, Rel. Min. Paulo de Tarso, em 22/06/2020, DJe 22/06/2020).
Vale, ainda, mencionar o que foi anotado por ocasião do julgamento
da Apelação no 10011077-38.2019.8.26.0223 (1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 31/08/2020), de que foi Relator o
preclaro Des. José Eduardo Marcondes Machado:
“A esse respeito, assente nesta 1a Câmara de Direito Privado

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que é abusiva a negativa de cobertura de tratamento com base em não
enquadramento nas diretrizes de utilização da ANS, quer em razão de o rol
de procedimentos da agência reguladora ser meramente exemplificativo,
seja porque os regramentos administrativos não se sobrepõem à prescrição
médica. Neste sentido: Apel. 1056455-74.2014.8.26.0002, Rel. Enéas Costa
Garcia, j. em 3/7/2018; Apel. 1048694-81.2017.8.26.0100, Rel. Augusto
Rezende, j. em 22/5/2018; Apel. 1001548-75.2016.8.26.0101, Rel. Christine
Santini, j. em 16/5/2018.
No que tange ao REsp n.o 1.733.013/PR, de relatoria do
Ministro Luis Felipe Salomão, em que se divisa provável mudança do
entendimento da 4a Turma da Corte Superior, que passou a compreender
taxativo o rol de procedimentos da ANS, não tem este o condão de alterar o
resultado do presente julgamento, por pelo menos três motivos, a saber: i)
proferido em caso concreto e não sob a sistemática de recursos repetitivos,
daí porque não obriga as demais instâncias do Poder Judiciário; ii) sequer
transitou em julgado; e iii) contrasta com a orientação firme da 3a Turma
que, em sentido contrário, segue decidindo pelo caráter exemplificativo do
rol”.
Era, pois, de rigor reconhecer-se a abusividade da negativa de
cobertura dos exames solicitados por médico de confiança do autor, por esvaziar o
conteúdo da avença, violando os princípios da boa-fé objetiva e da função social do
contrato celebrado pelas partes, bem como determinar-se o reembolso integral do
valor despendido pelo autor para realização do tratamento ora em discussão, nos
termos estabelecidos na sentença.
Com efeito, descumprido o contrato, houve dano moral, na medida em
que a recusa por parte da operadora de plano de saúde caracterizou abuso de direito,
ensejando, em última análise, violação à integridade física e psíquica do autor. A
hipótese é de dano moral in re ipsa.
O fato é que "A recusa indevida, pela operadora do plano de saúde,
em autorizar a cobertura de tratamento médico prescrito, a que esteja legal ou
contratualmente obrigada, gera direito de ressarcimento a título de dano moral, em
razão de tal medida agravar a situação tanto física quanto psicológica do

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beneficiário" (AgInt no AREsp n. 126508/RJ, 3a Turma do Superior Tribunal de
Justiça, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, em 5/12/17, DJe 15/12/17).
Trata-se de uma das poucas hipóteses em que o descumprimento de
um contrato permite o reconhecimento de dano moral indenizável. No caso, é até
mesmo difícil mensurar a aflição (fato absolutamente inegável, por ser da natureza
humana) enfrentada pelo autor, exposto ante a indevida recusa da operadora de plano
de saúde.
Neste contexto, reconhece-se que a quantia de R$ 3.000,00 fixada
na sentença é apropriada, justa e suficiente para reparação moral do autor, pois
atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e bem observa a
capacidade econômica do agente, seu grau de culpa, a posição social do ofendido, a
intensidade e natureza dos transtornos por ele sofridos.
No que se refere à verba de honorários advocatícios devidos à patrona
do autor, cabe aplicar, mutatis mutandis, o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, utilizando-se da “seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando
houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art.
85, § 2o); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e
20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo
vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico
obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo ou
não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser
fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o)” “Resp 1.746.072/PR, 2a Seção do
STJ, Relator p/Acórdão Min. Raul Araújo, em 13/02/2019, DJe de 29/03/2019).
Nesses termos, mantem-se a disciplina de sucumbência estabelecida
na sentença, arbitrando-se os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da
condenação, abarcando todo proveito econômico obtido pelo autor, em atenção aos
artigos 85, §§ 2o e 11, do Código de Processo Civil.
Nessas circunstâncias, nega-se provimento ao recurso.

LUIZ ANTONIO DE GODOY
Relator