Tribunal: TJSP
Processo: 0000364-74.2018.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019592
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000364-74.2018.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que são
apelantes/apelados ALEXANDRE ANTUNES DA SILVA e GABRIEL COELHO
DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o
exposto, negaram provimento ao recurso do Ministério Público e deram parcial
provimento ao recurso da Defesa para condenar Alexandre, como incurso no
artigo 33 "caput" da Lei 11.343/06, ao cumprimento de cinco anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar
mínimo, bem como para absolver Gabriel do delito previsto no artigo 33
"caput" da Lei 11.343/06 e, a ambos, dos delitos previstos no artigo 35 "caput"
da Lei 11.343/06 e artigo 244-B da Lei 8.069/90, com fundamento no artigo 386,
inciso VII do Código de Processo Penal. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000364-74.2018.8.26.0540 -Voto no 2207
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0000364-74.2018.8.26.0540 – 3a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ
2a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTES: ALEXANDRE ANTUNES DA SILVA e GABRIEL
COELHO DOS SANTOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
VOTO No 2207
Cuida-se de reapreciação parcial
do v. Acórdão prolatado por esta Colenda 2a Câmara Criminal do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consoante a
determinação do C. Superior Tribunal de Justiça que concedeu a ordem
em Habeas Corpus para que seja realizada nova dosimetria da pena,
considerando a quantidade de droga apreendida em apenas uma etapa do
critério trifásico, bem como do regime prisional estabelecido.
ALEXANDRE ANTUNES DA
SILVA e GABRIEL COELHO DOS SANTOS, foram condenados como
incursos nos artigos 33 "caput" e 35 "caput", ambos da Lei 11.343/06, o
primeiro, ao cumprimento nove anos e seis meses de reclusão, em

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regime fechado, e pagamento de mil quatrocentos e dezesseis dias-multa
e, o segundo, ao cumprimento de cinco anos e seis meses de reclusão,
em regime fechado, e pagamento de novecentos e cinquenta dias-multa,
nos termos da r. sentença de fls. 214/22, cujo relatório adota-se.
Inconformado,
recorreu
o
Ministério Público para pleitear a condenação dos apelantes pelo crime
de corrupção de menores (fls. 277/281).
Irresignados,
recorreram
os
apelantes para pleitear a absolvição quanto aos delitos de tráfico e
associação, com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de
Processo Penal; alternativamente, fixação das penas-base no mínimo
legal, reconhecimento e aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o
da Lei 11.343/06 no patamar máximo de dois terços, regime aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
309/322).
Foram
apresentadas
as
contrarrazões pela Defesa (fls. 323/328) e pelo Ministério Público (fls.
332/335).
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso Ministerial e parcial
provimento do apelo da Defesa para condenar Alexandre tão somente
pelo crime de tráfico e absolver Gabriel de todas as imputações (fls.
450/463).

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É o relatório.
Portanto, mantido no mais o v.
acórdão de fls. 390/399, passa-se à reanálise da dosimetria de Alexandre
Antunes da Silva.
Registre-se, por oportuno, que a
quantidade e diversidade das substâncias, 444,7g de maconha e 31,6g de
cocaína revelam que o apelante tinha a disposição substâncias em
quantidade para o atendimento dos compradores/usuários.
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06,
frente a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, o Juízo
sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal. Entretanto, como
a quantidade de droga denota o claro envolvimento do acusado em
atividades criminosas ou que integra organização criminosa, tal condição
será utilizada apenas na terceira fase da dosimetria.
Até porque, nenhum traficante sem
prévio comportamento voltado ao delito é responsável por manejar tal
quantidade de entorpecentes.
Portanto, a pena-base resta fixada

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no mínimo legal, apesar da enorme quantidade de entorpecente, ou seja,
cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentas diárias mínimas.
Mantida a reprimenda na segunda
fase da dosimetria, eis que ausentes agravantes ou atenuantes.
Como bem fundamentado pelo
Juízo sentenciante, a incidência da diminuição da pena do artigo 33,
parágrafo quarto da Lei de Drogas, fica afastada, uma vez que tal
benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não
se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Com efeito, embora tecnicamente
primário, restou claro que o apelante Alexandre, se dedica às atividades
criminosas, eis que guardava enorme quantidade e variedade de droga,
capaz de disseminar o vício em larga escala, não reunindo mérito para o
benefício.
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do
fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado
por tráfico de drogas, devendo ser analisadas não só o “quantum” da
pena fixada, a natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59,
como determina o artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma
Substantivo Penal.

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Conforme entendimento hodierno
do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que foge ao restrito
escopo do habeas corpus, porquanto demanda
percuciente reexame de fatos e provas, inviável
no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei

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n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
No caso em tela, em atenção à
culpabilidade do agente, motivo, a gravidade concreta das circunstâncias
e consequências do crime em que se apresentou o tráfico de
entorpecentes praticados, exigem maior rigor Estatal.
Portanto,
restará
mantido
o
desconto da reprimenda corporal em regime inicial fechado posto que os
demais desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e
suficiência das sanções impostas e único apto a atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em

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conformidade com o artigo 59, inciso III e artigo 33, parágrafo terceiro,
ambos do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos,
ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.
Apesar
de
reconhecida
a
inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo
quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do
artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.
Não só por conta da quantidade de
pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em
cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela
total descaso do apelante para com as instituições públicas,
principalmente à saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no
artigo 44 do Código Penal.
Ante
o
exposto,
nega-se
provimento ao recurso do Ministério Público e dá-se parcial provimento
ao recurso da Defesa para condenar Alexandre, como incurso no artigo
33 "caput" da Lei 11.343/06, ao cumprimento de cinco anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de quinhentos dias-multa, no
patamar mínimo, bem como para absolver Gabriel do delito previsto no

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artigo 33 "caput" da Lei 11.343/06 e, a ambos, dos delitos previstos no
artigo 35 "caput" da Lei 11.343/06 e artigo 244-B da Lei 8.069/90, com
fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR