Tribunal: TJSP
Processo: 1022334-20.2014.8.26.0196
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de indenização por danos materiais e morais oriundos de tratamento cirúrgico fora da rede credenciada. Sentença de improcedência. Inconformismo da parte autora.

Alegada ilegalidade da recusa sob o argumento de incidência de prazo de carência. Descabimento. Art. 12, inciso III, "b" da Lei no 9.656/98 que assegura a isenção de carência ao recém-nascido

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de indenização por danos materiais e morais oriundos de tratamento cirúrgico fora da rede credenciada. Sentença de improcedência. Inconformismo da parte autora.

Alegada ilegalidade da recusa sob o argumento de incidência de prazo de carência. Descabimento. Art. 12, inciso III, "b" da Lei no 9.656/98 que assegura a isenção de carência ao recém-nascido somente quando a inscrição no convênio ocorrer em 30 dias do nascimento, circunstância não verificada no caso, em que a inclusão definitiva ocorreu apenas após superado tal prazo. Tese de que a parte autora promoveu todas as providências necessárias para a inclusão da menor no prazo legal apto a afastar a carência contratual que não foi comprovada.

Cirurgia para correção de obstrução lacrimal congênita de via lacrimal esquerda. Tratamento eletivo. Inaplicabilidade da Súmula no 103 desta E. Corte. Inexistência de abusividade na recusa.

Ainda que assim não fosse, houve livre escolha do tratamento particular. Contrato que não prevê o custeio ou reembolso dos serviços médicos nesta hipótese. Eventual falta de confiança da parte autora nos prestadores referenciados que não valida o afastamento das cláusulas contratuais. Acolhimento da pretensão autoral que implicaria quebra do sinalagma, devendo ser preservado o custo-benefício pactuado para o plano contratado. Precedentes.

Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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Registro: 2021.0000018299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1022334-20.2014.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que são apelantes
KELSILAINE DO CARMO SOUZA DE ALMEIDA (JUSTIÇA GRATUITA) e
ELVES BORGES DE ALMEIDA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado HOSPITAL
REGIONAL DE FRANCA S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON
GAVAZZA MARQUES.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1022334-20.2014.8.26.0196 -Voto no 00451G
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Apelação Cível - Digital
Processo no 1022334-20.2014.8.26.0196
Comarca: 1a Vara Cível Foro de Franca
Magistrado(a): Dr(a). Laura Maniglia Puccineli Diniz
Apelantes: Kelsilaine do Carmo Souza de Almeida e outro
Apelado(a): Hospital Regional de Franca S/A
Voto no 00451G
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de indenização por
danos materiais e morais oriundos de tratamento cirúrgico
fora da rede credenciada. Sentença de improcedência.
Inconformismo da parte autora.
Alegada ilegalidade da recusa sob o argumento de
incidência de prazo de carência. Descabimento. Art. 12,
inciso III, “b” da Lei no 9.656/98 que assegura a isenção de
carência ao recém-nascido somente quando a inscrição no
convênio ocorrer em 30 dias do nascimento, circunstância
não verificada no caso, em que a inclusão definitiva ocorreu
apenas após superado tal prazo. Tese de que a parte autora
promoveu todas as providências necessárias para a inclusão
da menor no prazo legal apto a afastar a carência contratual
que não foi comprovada.
Cirurgia para correção de obstrução lacrimal congênita de
via lacrimal esquerda. Tratamento eletivo. Inaplicabilidade
da Súmula no 103 desta E. Corte. Inexistência de
abusividade na recusa.
Ainda que assim não fosse, houve livre escolha do
tratamento particular. Contrato que não prevê o custeio ou
reembolso dos serviços médicos nesta hipótese. Eventual
falta de confiança da parte autora nos prestadores
referenciados que não valida o afastamento das cláusulas
contratuais.
Acolhimento
da
pretensão
autoral
que
implicaria quebra do sinalagma, devendo ser preservado o
custo-benefício
pactuado
para
o
plano
contratado.
Precedentes.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

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Trata-se de apelação cível interposta contra a r. sentença
de fls. 276/293, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos
na petição inicial. Pelo desfecho, a parte vencida também foi
condenada no pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, estes fixados por equidade em R$
2.500,00.
A parte autora apelou, alegando que embora os
documentos de fls. 97 e 189 informem como data de inclusão de
sua filha apenas 08/05/2013 (após mais de 30 dias do
nascimento), os apelantes cumpriram todos os requisitos para a
inclusão da menor dentro do prazo, ou seja, imediatamente após
o nascimento da menor em 20/02/2013.
Diz que tal fato está comprovado através de atendimentos
médicos da infante no período anterior à suposta inclusão apenas
em maio de 2013. Fala que eventual atraso na admissão da
recém-nascida no plano não decorreu de sua conduta, mas por
culpa
de
terceiros
responsáveis
pelos
procedimentos
administrativos.
Pondera que a sentença andou em equívoco ao entender
que “a paciente estava devidamente assistida por profissional credenciado
ao plano de saúde contratado”, pois passou em diversos médicos
credenciados e nenhum deles propôs a cirurgia no HC- Hospital
das Clínicas de Ribeirão Preto, nosocômio com equipe
especializada.
Fala que a ré não comprovou dispor de profissionais com a
qualificação
necessária
ao
tratamento,
ou
seja,
com

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especialização em oftalmologia
oculoplástica, tal como o
médico que operou a menor, ou com capacidade de operar
paciente com menos de um ano de idade.
Por tais motivos, pede a reversão do julgado com o
acolhimento dos pedidos e condenação da apelada a “indenizar os
apelantes pelo custo do procedimento cirúrgico realizado no HC em Ribeirão
Preto, em face da inexistência de médicos credenciados capazes de atender
a filha dos apelantes e do seu caráter emergencial, assim como ao
pagamento dos danos morais por todo o sofrimento e desgaste vivido”.
Recurso isento de preparo e respondido.
É o relatório.
Não prospera o recurso.
Os autores aduziram, em síntese, que são conveniados do
réu há mais de quinze anos. Informaram que, em 20 de fevereiro
de 2013, a autora foi atendida pelo hospital em decorrência do
nascimento de sua filha Maria Fernanda Souza Borges de
Almeida.
Discorreram que a menor apresentou problema no olho
esquerdo,
realizando
consultas
com
diversos
médicos
credenciados ao convênio. No entanto, não havendo melhora em
seu quadro clínico, necessitaram recorrer a médicos não
abrangidos pela rede.
Narraram que o caso foi encaminhado ao Hospital das
Clínicas de Ribeirão Preto, local em que foi feito um procedimento
cirúrgico de urgência no olho na criança, uma vez que o quadro
clínico apresentava riscos.Arguiram que solicitaram autorização

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ao hospital réu para a realização do procedimento, mas que foi
negado sem justificativa.
Assim, informaram que com a ajuda de familiares, arcaram
com as despesas da cirurgia. Acrescentaram, ainda, que a menor
está devidamente inscrita no plano de saúde ofertado pelo banco
réu, que não há carência a ser aplicada e que não havia médicos
credenciados capacitados para realizarem a cirurgia em razão da
pouca idade da paciente.
Por isso ajuizaram a ação visando a condenação do
hospital réu ao pagamento de danos materiais na quantia de R$
3.236,85, em dobro; indenização pelos danos morais; pagamento
dos honorários advocatícios contratados.
Pois bem.
Compulsando os autos verifica-se que o réu alegou em sua
defesa que a menor é assistida pelo convênio médico por ele
ofertado. Porém, porque o contrato foi assinado somente em 28
de maio de 2013, ou seja, mais de trinta dias após o nascimento,
houve a aplicação do prazo de cento e oitenta dias de carência
para procedimentos cirúrgicos.
Disse também que a cirurgia seria totalmente custeada
após o cumprimento do período de carência, caso fosse realizado
dentro da própria rede e que possuía médicos capacitados para a
realização do procedimento.
Pois bem.
Em suma, a recusa foi fundada em sob 2 argumentos: pela
incidência de prazo de carência para cirurgia e pela busca do
tratamento fora da rede credenciada.

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Quanto ao primeiro tema (carência), não há nada a ser
reparado no julgado. A prova coligida revela que foi correta a
incidência da restrição contratual.
Com efeito, a inclusão definitiva da infante ao plano de
saúde de sua genitora ocorreu somente em 28 de maio de 2013,
ou seja, mais de trinta dias após o nascimento da menor (em 20
de fevereiro de 2013), consoante se vê do aditamento de contrato
devidamente assinado pela autora Kelsilaine (fls. 97) e na
resposta do ofício de fls. 189.
De tal sorte, tendo a inserção da menor ocorrido em período
superior ao de trinta dias, não se constata irregularidade na
recusa do plano de saúde em cobrir o procedimento cirúrgico em
decorrência da carência de cento e oitenta dias prevista na
cláusula 22, § 1o, “b” do contrato.
Com efeito, o art. 12, inciso III, “b” assegura isenção de
carência ao recém-nascido somente quando a inscrição no
convênio ocorrer em trinta dias contados do nascimento,
circunstância não verificada no caso1.
Ademais, não vinga a tese de que os autores
providenciaram a inscrição definitiva concomitantemente ao
nascimento.
Os atendimentos médicos que ocorrem nos 30 dias após o
1 Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o
inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste
artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de
que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
(...)
III - quando incluir atendimento obstétrico:
(...)
b) inscrição assegurada ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor,
como dependente, isento do cumprimento dos períodos de carência, desde que a
inscrição ocorra no prazo máximo de trinta dias do nascimento ou da adoção (grifo
nosso);

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nascimento se deram por força da inscrição provisória que foi
assegurada à menor (fls. 95), em conformidade com o art. 12,
inciso III, “a”2.
Também não há prova segura de que os atendimentos
médicos a que se submeteu a infante após os trinta dias do
nascimento e antes da inscrição definitiva ocorreram pelo
convênio, e, assim, não há que se cogitar em eventual falha da ré
no processo de inscrição.
Deve, pois, prevalecer como data da inscrição definitiva
aquela apontada no aditamento do contrato - 28 de maio de 2013
(fls. 97)-, em que constou a inclusão da menor, ausente qualquer
elemento apto a enlanguescer referido documento.
Releva consignar que a situação vivenciada pela paciente
não autoriza a aplicação da Súmula no 103 desta E. Corte no
sentido de que “É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de
urgência e/ou emergência a pretexto de que está em curso período de
carência que não seja o prazo de 24 horas estabelecido na Lei n. 9.656/98.”
Pelo que se infere dos autos, a menor foi diagnosticada
com obstrução lacrimal congênita de via lacrimal esquerda, sendo
decidido por cirurgia após o tratamento clínico sem sucesso.
Conquanto se lamente a patologia que afligiu a criança, não
há a menor evidência de que o procedimento era urgente, bem
observando a r. sentença neste aspecto o seguinte:
2 Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o
inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste
artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de
que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
(...)
III - quando incluir atendimento obstétrico:
(...)
a) cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor,
ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto (grifo nosso);

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“(...) o que não ficou comprovado era que (1) a cirurgia
fosse emergencial, a ponto de não poder aguardar o
exíguo prazo para a superação do período de carência
e que (2) o plano de saúde não possuísse médicos
credenciados para efetuarem este procedimento.
De fato, dá-se conta que a consulta agendada no
Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto era de urgência
(fls. 31), mas não que o procedimento realizado no dia
20 de novembro de 2013 possuía este mesmo caráter.”
E, de fato, não há nos documentos que acompanharam a
inicial qualquer indicação da cirurgia em caráter de urgência,
sendo o caso, portanto, de tratamento eletivo, devendo ser
considerado o prazo de carência contratual.
Vale destacar ainda que a carência se encerraria em
24/11/2013 (fls. 65), apenas quatro dias depois da cirurgia
(20/11/2013), ausente prova de que o procedimento não pudesse
aguardar o exíguo prazo restante para o cumprimento da
carência.
Ainda que assim não se entendesse, também não há prova
de que era impossível o tratamento na rede credenciada. O fato
de ter sido tentado tratamento clínico num primeiro momento não
autoriza referida conclusão, posto que a obrigação assumida
pelos médicos é, via de regra, de meio, e não de resultado.
Neste sentido:
“Preliminares. Afronta ao princípio da dialeticidade
recursal. Inocorrência. Apelante que, em suas razões
recursais, ataca fundamentadamente a sentença
guerreada, buscando seu afastamento. Nulidade da
sentença, por suposta fundamentação insuficiente.

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inocorrência. Sentença que expôs, de forma expressa,
embora sucinta, as razões da procedência da ação.
matérias rejeitadas. Plano de saúde. Pedido de
cobertura de tratamento quimioterápico e de
cirurgia de "peritoniectomia" realizados fora da
rede credenciada. Inadmissibilidade. Embora seja
irrelevante o fato de o procedimento não constar do
rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS,
conforme
entendimento
cristalizado
pela
jurisprudência desta corte na súmula 102 de seu
órgão especial, a cobertura deve restringir-se aos
profissionais e hospitais integrantes da rede
credenciada (grifo nosso). Ação improcedente.
Sentença reformada. Recurso provido.” (Ap. no
1008571-38.2018.8.26.0704 Rel. Des. Vito Guglielmi
6a Câm. De Dir. Priv. j. Em 11/05/2020).
Transcrevo, por oportuno, os seguintes elucidativos passos
do
julgado
suso
mencionado,
de
relatoria
do
ilustre
Desembargador Vito Gugliemi:
“Anote-se, por fim, ser irrelevante o fato de a autora
não haver obtido a cura de sua moléstia ao
procurar, previamente, profissionais integrantes da
rede credenciada de seu plano de saúde. Escusa
lembrar-se que a obrigação assumida pelos
médicos é, via de regra, de meio, e não de
resultado.
Explicando essa classificação, salienta CAIO MARIO
DA SILVA PEREIRA (Instituições de Direito Civil, Vol.
II, 8a Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, pág. 36):
“Sem lhe dedicar um parágrafo especial, não podemos
omitir uma classificação que modernamente procura
contrastar as obrigações de meio das obrigações de
resultado, critério este que é devido a DEMOGUE,
tendo em vista a definição das responsabilidades do
devedor, que ele imaginou em certa analogia com os

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delitos formais e os delitos materiais. Nas obrigações
de resultado, a execução considera-se atingida quando
o devedor cumpre seu objetivo final; nas de meio, a
inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta
ou omissão de certas precauções, a que alguém se
comprometeu, sem se cogitar do resultado final”.
Distingue-se, pois, não custa dizer, o trabalho
médico dirigido para a cura das obrigações de
resultado. Naquele, obriga-se o profissional a
empregar todo o seu empenho e técnica no sentido
de prestar o melhor serviço. Não se lhe obriga, por
óbvio, a cura (como resultado), pois que além da
possibilidade humana, em muitos casos” (grifo
nosso).
Ora, eventual falta de confiança da parte autora nos
prestadores credenciados não é causa apta a afastar a incidência
das cláusulas contratuais.
Posto isto, não poderiam os requerentes pretender o
custeio das despesas objeto dos autos, sob pena de quebra do
sinalagma, devendo ser preservado o custo-benefício pactuado
para o plano contratado.
Vale recordar que os serviços médico-hospitalares são
disponibilizados de acordo com a contraprestação paga, sendo
inviável compelir a ré ao custeio de tratamento com profissionais
de renome/hospitais ou clínicas de ponta. Se de um lado é
necessário coibir o abuso das operadoras, de outro também
devem ser reprimidos pedidos excessivos dos beneficiários do
plano/seguro saúde, visando a preservação do equilíbrio
contratual.
Anoto que não há sequer que se cogitar em eventual

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reembolso parcial, pois o contrato não contempla o atendimento
na modalidade de livre escolha de prestadores.
Em caso análogo, esta C. 5a Câmara decidiu do seguinte
modo:
“PLANO DE SAÚDE
OBRIGAÇÃO DE FAZER

CUSTEIO
DE
DESPESAS
MÉDICAS
E
HOSPITALARES HAVIDAS NO HOSPITAL SÍRIO
LIBANÊS
-
TRATAMENTO
INICIADO
EM
NOSOCÔMIO
REFERENCIADO
E
POSTERIOR
TRANSFERÊNCIA
PARA
ENTIDADE
NÃO
CREDENCIADA
CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS
RENOMADOS
EM
REGIME
PARTICULAR
-
EXISTÊNCIA
DE
DIVERSAS
ENTIDADES
HOSPITALARES
E
PROFISSIONAIS
CREDENCIADOS
E
CAPACITADOS
NA
ESPECIALIDADE MÉDICA DE QUE O AUTOR
NECESSITAVA
-
CONTRATO
QUE
NÃO
CONTEMPLA A LIVRE ESCOLHA - CLÁUSULA
CONTRATUAL
SUFICIENTEMENTE
CLARA
E
OBJETIVA (grifo nosso)
MIGRAÇÃO PARA
CATEGORIA
SUPERIOR
INVIÁVEL,
POIS
INEXISTENTE
NA
MODALIDADE
FAMILIAR

SENTENÇA
DE
IMPROCEDÊNCIA
MANTIDA

RECURSO
NÃO
PROVIDO”
(AP.
no
1131348-62.2016.8.26.0100
Rel. Des. Erickson
Gavazza Marques j. Em 10/07/20).
Inexistindo ato ilícito, por óbvio, é descabida a pretensão
indenizatória,
ausentes
os
requisitos
legais
para
o
reconhecimento da responsabilidade da ré.
Incensurável, pois, a r. sentença. Majoro a verba honorária
para R$ 3.000,00, nos termos dos §§ 8o e 11 do art. 85 do CPC,
observada a gratuidade da justiça.

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Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso.
Rodolfo Pellizari
Relator