Tribunal: TJSP
Processo: 0008038-70.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 1/6 da pena dos crimes comuns e 3/5 do crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 1/6 da pena dos crimes comuns e 3/5 do crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019646
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008038-70.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
CAIO FELIPE LIMA DE ANDRADE, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0008038-70.2020.8.26.0496 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0008038-70.2020.8.26.0496
Comarca: RIBEIRÃO PRETO
Agravante: CAIO FELIPE LIMA DE ANDRADE
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19832
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais.
Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 1/6 da
pena dos crimes comuns e 3/5 do crime equiparado a
hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito
defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da
pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade.
Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum.
Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo
112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática
de crime hediondo. Recurso provido.
Trata-se de agravo em execução penal
interposto por CAIO FELIPE LIMA DE ANDRADE contra a r. decisão
prolatada pelo MM. Juiz de Direito Helio Benedini Ravagnani, do
DEECRIM 6a RAJ
Comarca de Ribeirão Preto, que indeferiu o
pedido de retificação de cálculo de penas do agravante, com a
aplicação do novo prazo de progressão de regime do artigo 112,
inciso V, da Lei n, 7.210/84, após as alterações promovidas pela
Lei n. 13.964/2019 (fls. 24/29).
Em razões de recurso, a Defesa requer a
retificação do cálculo de penas para progressão de regime, de
modo que seja aplicado o lapso de progressão de regime previsto
no artigo 112, inciso V, da Lei n. 7.210/84, sustentando que o
sentenciado não é reincidente na prática de crimes hediondos ou
equiparados (fls. 01/10).

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Regularmente processado, o recurso foi
respondido em contraminuta pelo Ministério Público, que requereu
o seu não provimento (fls. 34/38).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo de
primeiro grau (fls. 39), os autos foram encaminhados à douta
Procuradoria de Justiça, que apresentou parecer da lavra do Dr.
Marcilio Grecco, opinando pelo não provimento do recurso (fls.
53/57).

É o relatório.
O recurso comporta provimento.

O agravante cumpre pena total de 22 anos,
01 mês e 15 dias de reclusão, em razão da prática de crime de
tráfico
de
drogas
e
associação
ao
tráfico
(processo
n.
1501985-83.2019.8.26.0544), um delito de roubo (processo n.
0002532-63.2016.8.26.0655), e três crimes de furto (processo n.
0000331-77.2015.8.26.0544,
0024891-46.2014.8.26.0309
e
0014299-40.2014.8.26.0309),
com
término
previsto
para
10.06.2038 (fls. 11/16).
A Defesa requereu ao d. juízo a quo a
retificação do cálculo de pena para aplicação do prazo de
progressão de regime previsto no artigo 112, inciso V, da Lei n.
7.210/84, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019,
uma vez que o agravante não é reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado e, portanto, deveria ser beneficiado com a
aplicação retroativa das mudanças promovidas pela Lei n.
13.964/2019, que seria mais benéfica a ele, se comparada ao

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prazo de 3/5, previsto no artigo 2o, §2o, da Lei de Crimes
Hediondos1.
O pedido foi indeferido pelo d. juízo a quo,
sob o argumento de que o sentenciado é reincidente e que, em
razão disso, incorre no prazo de 3/5 para progressão de regime (ou
60%, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução
Penal, após alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019),
destacando que o percentual de 40% previsto no inciso V, do artigo
112, é expressamente aplicável aos sentenciados primários e que
“basta que o condenado seja reincidente, não se exigindo, pois,
reincidência específica no cometimento de crime hediondo, para
que tenha de cumprir 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por
cento) da sanção privativa de liberdade em execução, a fim de
satisfazer o requisito objetivo necessário para obtenção de
progressão de regime prisional.” (fls. 25).
Inconformada, a Defesa do sentenciado
interpôs o presente agravo em execução, requerendo a aplicação
retroativa do prazo de progressão de regime previsto no artigo
112, inciso V, da Lei de Execução Penal, após as alterações
promovidas pela Lei n. 13.964/2019.
Inicialmente, observo que a controvérsia diz
respeito à interpretação do artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, mormente quanto à natureza da reincidência
mencionada pelo dispositivo legal, se comum ou específica.
1 § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se
o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o
disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984
(Lei de Execução Penal) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)

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No
presente
caso,
o
agravante
foi
condenado anteriormente pela prática dos crimes de roubo
majorado
e
três
delitos
de
furto
qualificado
(autos
n.
0002532-63.2016.8.26.0655,
0000331-77.2015.8.26.0544,
0024891-46.2014.8.26.0309
e
0014299-40.2014.8.26.0309).
Posteriormente, ele foi processado e condenado pela prática do
crime previsto nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei n.
11.343/06 (Processo n. 1501985-83.2019.8.26.0544).
O artigo 112, incisos V e VII, da Lei de
Execução Penal, assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)”
Nesse sentido, respeitado o entendimento
do d. juízo a quo, pelo que se observa da própria dicção do artigo
112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, o prazo de progressão de
regime de 60% é previsto apenas aos condenados “reincidentes na
prática de crime hediondo ou equiparado”. No presente caso, o
agravante ostenta condenações anteriores pela prática de crimes
de furto e roubo, todas de natureza comum, não se enquadrando,
portanto, nos requisitos previstos no artigo 112, inciso VII, da Lei
de Execução Penal.

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A propósito, como bem ensina César Dario
Mariano da Silva, ao tratar do assunto “defendemos que se trata de
reincidência específica porque as normas expressamente dizem «se
o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado», e «se o apenado for reincidente em crime hediondo
ou equiparado com resultado morte», ou seja, se tiver sido
novamente condenado por essas espécies de delito. A norma
anterior revogada prevista na Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o, referia-
se apenas à reincidência para que a fração aplicável à progressão
de regime fosse de 3/5 da pena e, por isso, a reincidência era a
genérica. As normas atuais não se limitaram como a anterior a
dizer apenas reincidente. Assim, não há como interpretar de outro
modo as regras a não ser no sentido de que a reincidência é a
específica em crime hediondo ou equiparado.”2
Ademais, respeitados os entendimentos
contrários, a execução penal é orientada pelo princípio da reserva
legal (artigo 5o, XXXIX, CF) e do in dubio pro reo, de modo que
não cabe, em prejuízo do réu, a realização de interpretações
teleológicas ou extensivas.
Assim, embora não seja primário, como
exigido pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o
sentenciado também não é reincidente na prática de crime
hediondo, requisito exigido pelo inciso VII do mesmo artigo, de
modo que, acolhida a interpretação mais favorável ao acusado,
deve-se aplicar a fração a ele mais benéfica, qual seja, 40%.
2(SILVA, César Dario Mariano da. LEP «in» JuruaDocs n. 193.2535.5002.6300 -
art. 112)

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Com relação ao tema, assim já decidiu o E.
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO
DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO
CONDENADO
POR
CRIME
HEDIONDO
E
REINCIDÊNCIA
NÃO
ESPECÍFICA.
OMISSÃO
LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.
APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO.
1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para
a aplicação da fração de 3/5 na progressão de
regime, pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou por
delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS,
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da
Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos
lapsos para a progressão de regime, deixou de
abranger a situação característica do paciente
(condenado por crime hediondo e reincidente
não específico).
3. Não há como aplicar de forma extensiva e
prejudicial ao paciente o percentual de 60%
previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que
trata sobre os casos de reincidência de crime
hediondo ou equiparado, merecendo, ante a
omissão legislativa, o uso da analogia in bonam
partem para aplicar o percentual de 40%,
previsto no inciso V.
4. Habeas corpus concedido para determinar que o
Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do
paciente, aplicando-se o percentual de 40% para
progressão de regime, salvo se cometida falta grave.
(HC 605.783/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
13/10/2020,
DJe
19/10/2020)

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Na mesma linha, já se posicionou este E.
Tribunal de Justiça:
Agravo
em
execução

Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas

Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da
Lei 11.343/06
Anterior condenação por furto
qualificado
Reincidência específica
Não
configuração
Cumprimento de 60% da pena
para a progressão de regime Impossibilidade
Ausência de previsão legal do quantum
exigível no caso
Interpretação mais benéfica
Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP,
incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in
mellius" Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do
CP, e 66, I, da LEP. Provimento ao recurso para
determinar a retificação da conta.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521; Relator: Vico Mañas;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM
10a
RAJ;
Data
do
Julgamento:
19/05/2020; Data de Registro: 19/05/2020, V.U.)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO

LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO
TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No
11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA
LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO
MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA
MAIS
BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES DECISÃO REFORMADA RECURSO
PROVIDO.
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041; Relatora: Ivana David;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM
UR1
-
Unidade
Regional
de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020;
Data de Registro: 29/04/2020, V.U.)
Agravo em execução penal. Decisão judicial que
homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a
fração de 3/5 de cumprimento da pena para

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progressão
de
regime,
repelindo
a
alegação
defensiva de que, diante da edição da Lei no
13.964/19, o percentual de cumprimento de pena
para obtenção do benefício é de 40%. A nova lei
tratou integralmente da matéria - requisito objetivo
de progressão, de sorte que estão revogadas normas
anteriores sobre o tema (artigo 2o, par. 1o, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro), as
quais, portanto, tirante a hipótese de norma penal
mais
benéfica,
não
são
mais
aplicáveis.
Sentenciado condenado pelo crime de tráfico de
drogas que é reincidente, mas não em crime de
tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou
equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a
nenhuma das situações previstas na nova
sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei
de Execução Penal). Lacuna, a ser colmata pela
aplicação
do
percentual
referente
ao
sentenciado primário (artigo 112, V). Recurso
provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004322-17.2020.8.26.0502;
Relator
(a): Laerte
Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Criminal;
Campinas/DEECRIM
UR4
- Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento:
26/05/2020; Data de Registro: 26/05/2020, V.U.)
Deste
modo,
considerando
que
o
sentenciado não é reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, inaplicável ao presente caso o prazo de progressão de
regime previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal,
devendo ser fixado o prazo de progressão de regime de 40%,
previsto no artigo 112, inciso V, do mesmo diploma legal.
Ademais, além das condenações pelo crime
equiparado a hediondo, é certo que o sentenciado também cumpre
pena pela prática de infrações penais de natureza comum roubo,
furto e associação ao tráfico e, em relação a elas, deve-se aplicar
prazos diferenciados de progressão de regime.

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Isso
porque,
conforme
entendimento
prevalecente na doutrina e na jurisprudência, não é cabível a
combinação de leis, devendo-se analisar, no caso concreto, qual
diploma é mais benéfico ao réu, em sua integralidade.
Em
outras
palavras,
deve
o
julgador
analisar, de forma individualizada, qual redação do artigo 112 da
Lei das Execuções Penais é a mais benéfica ao sentenciado para
fins de alcance do requisito objetivo necessário à progressão de
regime aquela com ou sem as modificações trazidas pela Lei n.
13.964/2019 -, sob pena de se criar uma terceira lei (“lex tertia”),
com extrapolação da função jurisdicional e usurpação da função
legislativa.
Nesse sentido, Nelson Hungria ensina: "[...]
cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos
mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro
modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira
lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo.
Trata-se de um princípio prevalente em doutrina: não pode haver
aplicação
combinada
das
duas
leis."
(HUNGRIA,
Nélson,
Comentários ao Código Penal. Ed. Forense, RJ, 1977, 1o vol., 1 t.,
pág. 120.).
Nessa mesma linha é a posição do Superior
Tribunal de Justiça:
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
RECORRENTES
DENUNCIADOS
POR
CRIMES
FALIMENTARES: FALSIFICAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO
OBRIGATÓRIA E OMISSÃO DE LANÇAMENTO QUE
DELA DEVERIA CONSTAR OU LANÇAMENTO FALSO
(ART. 188, VI E VII DO DL 7.661/45). ABOLITIO
CRIMINIS
NÃO
VERIFICADA.
FIGURAS
PENAIS

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DESCRITAS NA DENÚNCIA QUE, EM TESE, FORAM
MANTIDAS PELA LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E
EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA (ART. 168, § 1o.., I E II
DA
LEI
11.105/05).
NÃO
OCORRÊNCIA
DA
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA.
INADMISSIBILIDADE
DE
COMBINAÇÕES
DE
LEIS
SUCESSIVAS.
PRECEDENTES
DO
STJ.
ANÁLISE DA PRETENSÃO À LUZ DE CADA UMA
DAS NORMAS. DL 7.661/45: (...).
1. As condutas supostamente praticadas pelos
recorrentes - falsificação de escrituração obrigatória
e omissão de lançamento ou lançamento falso -
estão, em tese, previstas pela Lei de Recuperação
Judicial e Extrajudicial e Falência (11.101/05); daí
que não há falar em abolitio criminis.
2. Firme é o entendimento desta Corte Superior
quanto à impossibilidade de combinação de leis
sucessivas, resultando na criação de lex tertia
não prevista pelo legislador, devendo ser
analisada as condições específicas de cada
norma, permitindo-se ao recorrente beneficiar-
se daquela disposição que mais lhe favoreça,
seja a novel legislação seja aquela já revogada.
(...).3
A par disso, em relação aos crimes de furto
e associação ao tráfico, por se tratar de sentenciado reincidente em
crime cometido sem violência ou grave ameaça, mostra-se
aplicável o prazo de progressão de 20%, previsto no artigo 112,
inciso II, da Lei de Execução Penal.
Do mesmo modo, quanto à infração penal
de roubo majorado, tratando-se de agente reincidente na prática
de infração com emprego de violência ou grave ameaça, aplica-se
o prazo de progressão de 30%, previsto no artigo 112, inciso IV,
da Lei de Execução Penal.
Em suma, é o caso de provimento do
recurso defensivo, a fim de retificar o cálculo de penas do
sentenciado, para aplicação dos lapsos de progressão de regime de
3 RHC 22.407/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA,
julgado em 04/02/2010, DJe 15/03/2010

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40% para os crimes equiparados a hediondo (tráfico de drogas),
30% para a infração penal cometida mediante violência ou grave
ameaça (roubo majorado) e 20% aos crimes comuns, cometidos
sem violência ou grave ameaça (furto e associação ao tráfico).
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento
ao agravo defensivo, a fim de retificar o cálculo de penas do
sentenciado, para aplicação dos lapsos de progressão de regime de
40% para o crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), 30%
para a infração penal cometida mediante violência ou grave
ameaça (roubo majorado) e 20% aos crimes comuns, cometidos
sem violência ou grave ameaça (furto e associação ao tráfico).
LEME GARCIA
Relator