Tribunal: TJSP
Processo: 1013727-57.2019.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Enquadramento
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Educador Infantil – Desvio de função – Equiparação – Magistério – Não comprovação – Indenização – Impossibilidade:

– Não comprovado o desvio de função, o servidor não faz jus às diferenças salariais pretendidas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019081
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013727-57.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
ANA LUCIA MACHADO SILVA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
PRESIDENTE PRUDENTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO
CARLOS VILLEN (Presidente) E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 1013727-57.2019.8.26.0482 -Voto no 26631
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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO: 1013727-57.2019.8.26.0482
APELANTE: ANA LUCIA MACHADO SILVA
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE
JUIZ PROLATOR:
DARCI LOPES BERALDO
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE
VOTO No 26631
EMENTA
SERVIDOR MUNICIPAL
Educador Infantil – Desvio de função – Equiparação –
Magistério
–
Não
comprovação
–
Indenização
–
Impossibilidade:
– Não comprovado o desvio de função, o servidor não faz
jus às diferenças salariais pretendidas.
RELATÓRIO
Sentença de improcedência, custas e honorários pela autora, fixados em 10%
do valor da causa, observada a justiça gratuita.
Apela a autora (fls. 305/327), alegando que não comprovou que labora em
desvio de função, pois não lhe foi permitida a produção de provas. No mérito, os
precedentes invocados pela sentença não envolvem desvio de função. Tanto o
professor como o educador são profissionais da educação (art. 62 da Lei de Diretrizes
e Bases da Educação Nacional – Lei 9.394/96). O nível médio em modalidade
normal permite o exercício da docência na educação infantil. Com essa formação,
este profissional é classificado como um Profissional da Educação (art. 61).
Observando a atividade da apelante, bem como todas as demais Educadoras e
Professoras da Educação Infantil, apesar de regulamentadas por dispositivos
diversos, são compatíveis entre si, principalmente no exercício do magistério.
Prequestiona a matéria debatida.
Houve contrarrazões (fls. 332/353).
Em manifestação avulsa (fls. 358/359), a autora não se opôs à realização de
julgamento virtual.

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FUNDAMENTOS
1. Quanto ao aduzido cerceamento de defesa, sem razão a apelante.
Em primeiro lugar, pediu a produção de provas de forma genérica (fl. 18):
“h) Protesta a Requerente, desde já, provar todo o alegado utilizando-se todos os
meios de prova em direito admitidos, em especial a oitiva de testemunhas, juntada de
novos documentos e tudo mais que se for necessário para o deslinde da questão;”
Não indicou quais testemunhas arrolaria, menos ainda o que, em tese,
demonstrariam. Por sinal, a generalidade da alegação manteve-se na apelação.
Segundo entendimento deste Tribunal, o requerimento genérico pela
produção de provas não permite reconhecimento de cerceamento de defesa:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – Reconhecimento e dissolução de união estável –
Sentença de parcial procedência – Insurgência da autora - Preliminar de nulidade
por cerceamento de defesa que não merece acolhida – O protesto genérico por
produção de provas na inicial não afasta a necessidade da parte especificar, no
momento oportuno, outras provas que pretenda produzir – Precedentes do C. STJ e
desta Eg. Corte de Justiça - Caso em que, definidos os pontos controvertidos, a
autora quedou-se inerte quando intimada a se manifestar sobre interesse em
produzir outras provas – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO”.
(Apelação Cível 1006464-43.2015.8.26.0278, 6a Câmara de Direito Privado, rel. Des.
RODOLFO PELLIZARI, julgada em 16.10.2019)
“EMENTA: Apelação. Ação de cobrança. Sentença de procedência. Recurso da ré.
Efeito suspensivo ao recurso de apelação prejudicado. Denunciação a lide.
Intervenção de terceiro que foi objeto de decisão interlocutória. Questão preclusa.
Não conhecimento do recurso neste ponto. Cerceamento de defesa. Inocorrência.
Possibilidade de julgamento antecipado da lide. Protesto genérico por provas.
Questão controvertida esclarecida pela prova documental constante dos autos, sem
necessidade de produção de outras. Sentença mantida. Recurso desprovido na parte
conhecida”.
(Apelação Cível 1132135-23.2018.8.26.0100, 15a Câmara de Direito Privado, rel.
Des. ELÓI ESTEVÃO TROLY, julgada em 17.9.2019)

“EMENTA: ACIDENTE DE TRÂNSITO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO JULGADA
IMPROCEDENTE – AUTOR QUE, NA INICIAL, PROTESTOU DA MANEIRA
GENÉRICA PELA PRODUÇÃO DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE DE
PROTESTO GENÉRICO PELA PRODUÇÃO DE PROVAS NA RÉPLICA, APÓS O
CONTRADITÓRIO – INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA –
SENTENÇA MANTIDA. Apelação improvida”.
(Apelação Cível 1006051-06.2017.8.26.0037, 36a Câmara de Direito Privado, rel.

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Des. JAYME QUEIROZ LOPES, julgada em 1.2.2018)
E em segundo lugar, conforme se verá, as alegações da autora, inclusive na
apelação, a respeito do mérito da causa são igualmente genéricas e abstratas,
prestando-se a embasar qualquer pretensão, o que afasta a sua plausibilidade. O
processo não é substrato para aventuras processuais, somente merecendo a tutela
jurisdicional as pretensões que contem com um mínimo de respaldo fático, o que não
é a hipótese dos autos.
2. No mérito, a Lei Municipal 177/10, que regulamenta a carreira de
Educador Infantil, cargo ocupado pela autora (holerites – fls. 26/37), expressamente
o aparta da carreira de magistério:
“Art. 5o Para efeito desta Lei Complementar considera-se:
I - carreira do Educador Infantil: conjunto dos cargos de Educador Infantil que não
pertencem ao quadro do magistério, mas que atuam diretamente com crianças em
atividades de educar e cuidar;”
Ademais, não há similitude entre as atribuições do cargo ocupado e as do
paradigma, i.e., professor. Além disso, as atividades exercidas pela autora não são
típicas da docência, conforme explanado na sentença, abaixo transcrita.
Não bastasse, a autora, nem sequer na apelação, fez um cotejo teórico mínimo
entre as funções e atribuições do seu cargo e as do paradigma, que dirá fático. É
dizer, nem mesmo explicou quais funções ou tarefas desempenharia e que seriam, ao
mesmo tempo, estranhas ao seu cargo, mas de competência do cargo paradigma a
comprovar o aludido desvio.
Dessa forma, inaplicável a Súmula 378 do STJ, pois não demonstrada a
premissa fática para a sua observância: “Reconhecido o desvio de função, o servidor
faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
Nesse contexto, correto o julgamento de improcedência, ficando a sentença
mantida por seus próprios fundamentos:
“FUNDAMENTAÇÃO E DECISÃO:
É caso de julgamento da ação nesta fase processual, prescindindo de produção de
prova testemunhal.

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Diversos outros processos, da mesma matéria, foram julgados nesta Vara, todos com
valores de pedido altos, aproximando-se, cada qual, da casa dos cem mil reais
(1005735-45.2019, 1005739-82.2019, 1005734-60.2019, 1019895-12.2018, 1015544-
93.2018, 1006064.57.2019 etc).
Busca-se, na presente ação, um reconhecimento de que o cargo de educador infantil
do Município de Presidente Prudente pertencente ao quadro de magistério.
Não pertence.
De conformidade com a descrição das atribuições do cargo de Educadora Infantil,
nos termos da Lei Complementar Municipal n° 1.77/10, tem-se que a função é uma
mescla de, por definição legal, tarefas de “executar cuidado e alunos atividades
pedagógicas compatíveis com o campo de atuação”. Muitas das atribuições não
pedagógicas, tampouco de docência, a se citar, por exemplo, dentre tantas outras:
“Rol de Atribuições:
(...)
V - intervir em situações de risco para as crianças;
VI - organizar as refeições e alimentar as crianças;
VII - auxiliar as crianças na colocação de roupas;
VIII - trocar fraldas e roupas em geral;
IX - acompanhar momento do sono;
X - banhar as crianças;
XI - prestar primeiros socorros;
XII - preparar o ambiente para atividades;
XIII - organizar o material didático;
XIV - agrupar as crianças;
(...)
XIX - orientar sobre noções de segurança, higiene, hábitos alimentares, etc.;
XX - proceder à retirada da mamadeira e das fraldas (controle de
esfíncter);”
Não são atividades de magistério.
Nas poucas atribuições pedagógicas, é sob supervisão do Orientador pedagógico:
“XXI - planejar, sob a supervisão do Orientador Pedagógico, a prática
educacional;
(...)
XXIII - executar práticas pedagógicas sob a orientação do Orientador
Pedagógico;
(...)
XXVI - realizar, sob orientação do Orientador Pedagógico, atividades de
estímulo às crianças, de acordo com a faixa etária;”
A Lei Complementar Municipal no 177/2010 não reconhece a atividade como de
magistério:
(...)
Não há possibilidade de equiparar, via judicial, dois cargos tão distintos, de
educadora infantil com de professor, de docência, e, ainda, condenar a
Municipalidade nas diferenças salariais.

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Em casos parelhos:
(...)
E já se manifestou o E. Tribunal de Justiça sobre a mesma questão, das Educadoras
Infantis Municipais desta cidade de PRESIDENTE PRUDENTE, decidindo:
(...)
Eis a ementa do v. acórdão:
(...)
Por fim, é vedada a equiparação de salários dos servidores, diante da redação
expressa do artigo 37, inciso XIII, da Constituição Federal e, ao Poder Judiciário, é
vedado o aumento de vencimentos, sob o fundamento de isonomia, de conformidade
com a Súmula 339, do E. Supremo Tribunal Federal”.
Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça em casos envolvendo
os mesmos cargos ocupado e paradigma, bem como o mesmo Município:
“EMENTA: ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EDUCADOR
INFANTIL DESVIO DE FUNÇÃO Cerceamento de defesa Inocorrência - Contexto
probatório suficiente ao desate do caso Desvio de função Pretensão da autora ao
recebimento das diferenças remuneratórias e seus reflexos entre os cargos de
Educador Infantil e professor de educação infantil Inadmissibilidade Atividades não
qualificadas como de docência Lei Complementar Municipal no 177/2010 Artigo 61
da LDB Vedação de aumento dos vencimentos com fulcro na isonomia - Súmula
Vinculante no 37 Sentença mantida Recurso desprovido”.
(Apelação Cível no 1014043-70.2019.8.26.0482, 2a Câmara de Direito Público, rel.
Des. CARLOS VON ADAMEK, julgada em 19.11.2020)
“EMENTA: Servidora municipal de Presidente Prudente. Educadora Infantil.
Pretensão ao reenquadramento funcional no cargo de Professora Infantil, bem assim
o reconhecimento de desvio de função, com o pagamento das diferenças salariais
vencidas.
Sentença
de
improcedência.
Recurso
da
autora.
Pedido
de
reenquadramento que encontra óbice no inciso II do art. 37 da CF e na Súmula 685
do STF. Pleito voltado ao reconhecimento de desvio de função igualmente
insusceptível de acolhimento, por isso que a autora não chega a alegar exerça
função diversa das previstas em lei para seu cargo. Cerceamento de defesa
inocorrente. Dilação probatória desnecessária. Recurso improvido”.
(Apelação Cível no 1015929-07.2019.8.26.0482, 11a Câmara de Direito Público,
rel. Des. AROLDO VIOTTI, julgada em 16.11.2020)
“EMENTA: APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PRESIDENTE
PRUDENTE.
EDUCADORA
INFANTIL.
PRETENSÃO
À
EQUIPARAÇÃO
SALARIAL AOS OCUPANTES DO CARGO DE PROFESSOR. Alegação da autora
de que o cargo de Educador Infantil deve enquadrar os quadros do magistério
municipal, com o respectivo reconhecimento do desvio funcional e condenação da
Municipalidade ao pagamento das diferenças devidas. R. sentença de
improcedência. PRELIMINAR. AFASTAMENTO. Inexistência de cerceamento de
defesa Controvérsia dos autos é questão de direito, já analisada diversas vezes por

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esta C. Corte. MÉRITO. NÃO CABIMENTO DA PRETENSÃO. Leis municipais que
dispõem sobre os quadros do magistério que não inserem o cargo de Educador
Infantil como tal. Própria norma instituidora do cargo de Educador Infantil que
afastou o cargo como inerente ao magistério (art. 5o, I, da Lei Complementar
Municipal no 177/2010). Os ocupantes do cargo de Educador Infantil não
desempenham atividades de docência, as quais são executadas por profissionais do
magistério. Predomínio de atividades relativas aos cuidados dos alunos.
Observância do enunciado das Súmulas Vinculantes no 37 e 43, sendo vedado ao
Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de
isonomia Precedentes desta Corte. R. sentença improcedência mantida.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Majoração, em grau recursal, nos termos do art.
85, §§ 1o e 11, do CPC/2015, observada a gratuidade de justiça concedida à parte.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDO”.
(Apelação Cível no 1014041-03.2019.8.26.0482, 13a Câmara de Direito Público,
rel. Des. FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA, julgada em 11.11.2020)
Acrescente-se que os julgados citados pela apelante envolvem Municípios
diversos, e, portanto, normas diversas, inaplicáveis ao presente processo.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários para 15% do valor atualizado da causa, observada a justiça gratuita.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA