Tribunal: TJSP
Processo: 0004310-73.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – Pleito de retificação do cálculo de pena – Pretensão de aplicação do percentual de 40% (ou 2/5) a título de lapso temporal exigido para fins de progressão de regime, à luz da nova redação do art. 112, da LEP, conferida pelo advento da Lei no. 13.964/2019 – Impossibilidade – Sentenciado reincidente, condenado por crime de natureza

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – Pleito de retificação do cálculo de pena – Pretensão de aplicação do percentual de 40% (ou 2/5) a título de lapso temporal exigido para fins de progressão de regime, à luz da nova redação do art. 112, da LEP, conferida pelo advento da Lei no. 13.964/2019 – Impossibilidade – Sentenciado reincidente, condenado por crime de natureza hedionda (tráfico de drogas) – Correto o patamar empregado no cômputo (de 60%) – Desnecessidade de que a recidiva seja específica em crime hediondo ou equiparado por ausência de expressa exigência legal – Texto normativo que não contempla expressões inócuas.

RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000931912
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004310-73.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante LUCAS
LOPES DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimento ao recurso, vencido o Des. Luiz Antonio Cardoso, que
declarará voto, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 15 de novembro de 2020.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no. 0004310-73.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru
Agravante: Lucas Lopes da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de primeiro grau: Dr. Davi Márcio Prado Silva
VOTO no 15.779
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL – Pleito de retificação do cálculo de
pena – Pretensão de aplicação do percentual de 40% (ou 2/5) a
título de lapso temporal exigido para fins de progressão de
regime, à luz da nova redação do art. 112, da LEP, conferida
pelo advento da Lei no. 13.964/2019 – Impossibilidade –
Sentenciado reincidente, condenado por crime de natureza
hedionda (tráfico de drogas) – Correto o patamar empregado no
cômputo (de 60%) – Desnecessidade de que a recidiva seja
específica em crime hediondo ou equiparado por ausência de
expressa exigência legal – Texto normativo que não contempla
expressões inócuas.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls.
17/19, que indeferiu pedido de retificação do cálculo de pena, agrava Lucas Lopes da
Silva.
Sustenta, em síntese, que deve ser conferida interpretação
mais benéfica do artigo 112 da Lei de Execução Penal, diante da nova redação que lhe
foi dada pelo advento da Lei no 13.964/2019, eis que, segundo entende, subsistiria
lacuna legal para a hipótese de agente reincidente não específico em crime hediondo,
como no caso em apreço. Assim, busca a correção do cálculo de pena, a fim de constar
como requisito temporal para obtenção de progressão de regime o patamar de 40% (ou
2/5), considerando-se ainda a revogação do § 2o, do art. 2o, da Lei dos Crimes
Hediondos, que antes exigia o cumprimento de 3/5 da sanção corporal (fls. 1/6).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo Ministério Público (fls. 29/34).
Mantida a decisão pelo MM. Juiz das Execuções (fls. 36),

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a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 49/53).
É o relatório.
2.
O
agravante,
reincidente,
foi
condenado
ao
cumprimento de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art.
33, caput, da Lei de Drogas (fls. 10/11). Segundo consta, ostenta condenação anterior
por infração ao disposto no art. 33, §4o, da mesma Lei especial, extinta em 19/03/2019
(v. folha de antecedentes fls. 21/26).
Acostado aos autos o cômputo de pena, a d. defesa
postulou sua retificação (fls. 12/15).
Em 09/06/2020, o nobre Juiz de primeiro grau indeferiu o
pedido defensivo, mantendo o cálculo cujo teor consignou como requisito temporal para
fins de progressão de regime a exigência de cumprimento de 60% (ou 3/5) da sanção
corporal imposta, por se tratar de reeducando condenado pela prática de delito hediondo
e reincidente, ainda que não específico (fls. 17/19).
3. Em que pese a irresignação da defesa, está correta a
conclusão do d. Magistrado em homologar o cálculo, mantendo-se o lapso temporal de
60 % (ou 3/5) para obtenção de progressão de regime, pois, como visto, trata-se de
sentenciado reincidente e condenado por crime hediondo.
Caso a intenção do legislador fosse que a reincidência
prevista no artigo 2o, § 2o, da Lei no 8072, de 1990 (alterado pela Lei 11.464, de 2007),
se tratasse apenas de reincidência específica, teria expressamente mencionado, como o
fez, aliás, em outros dispositivos legais (a exemplo do artigo 44, § 3o, do Código Penal).
O artigo 112 da LEP apresenta a seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo ou
equiparado, se for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou

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equiparado;
(...)
§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os
fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.
As alterações introduzidas pelo advento da Lei no
13.964/19 tiverem como objetivos centrais o combate à corrupção, enfrentamento ao
crime organizado e a criminalidade violenta, tornando mais rigorosa a aplicação das
penas em crimes de maior gravidade. Sob este contexto, a aplicação do inciso VII
prescinde da reincidência específica, bastando que o sentenciado tenha se tornado
reincidente "na prática" (isto é, se houver praticado) um crime hediondo ou equiparado.
Neste sentido, há precedentes deste E. Tribunal:
“Pleito de retificação, alegando-se 'novatio legis in
mellius' com o advento da Lei no 13.964/19, que teria
alterado a redação do art. 112 da LEP no que toca à
fração estabelecida para fins de progressão de regime em
caso de reincidência na prática de crime hediondo
Impertinência Ausência de distinção entre recidiva comum
ou específica no texto legal 'Ratio legis' do Pacote
Anticrime que não pode ser olvidada Primariedade
expressamente exigida para a aplicação do coeficiente de
40% aos condenados por crimes hediondos Recurso
desprovido.”
(Agravo
em
Execução
Penal
no
0002586-04.2020.8.26.0521,
4a
Câmara
de
Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 10/09/2020);
“Ora, por óbvio que, para o sentenciado reincidente,
independente da natureza dos delitos antes cometidos,
deve ser exigido maior lapso de cumprimento de penas
para fins de progressão e demais benefícios. Nesse
sentido, observa-se que o artigo 2o, § 2o, da Leino
8.072/90,
alterado
pela
Lei
no
11.464/2007,
e
posteriormente, pela Lei no 13.769/2018, previa a
necessidade do cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena
se o sentenciado fosse primário ou, 3/5 (três quintos) se
reincidente.
Ocorre
que
esses
dispositivos
foram
revogados com a edição da Lei 13.964/2019, que alterou
o artigo 112 da LEP e as frações foram equiparadas a
40% (quarenta por cento) e 60% (sessenta por cento), a
saber: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será

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executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos: (...) V - 40%
(quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (...) VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado; (...)” Por isso, não é possível acolher a
interpretação sugerida pelo combativo Defensor, de que o
mesmo critério deve ser aplicado para o condenado por
crime hediondo e reincidente e para o primário, ou seja,
ambos progrediriam de regime ao atingir 40% (quarenta
por cento), ressalvando-se, apenas, o reincidente
específico. Com bem apontou o representante da Justiça
Pública, o princípio da isonomia material (art. 5o, caput,
da Constituição Federal), bem como a necessidade de
proteção aos bens jurídicos, indica que transformar as
situações em iguais seria, na verdade, desrespeitar ao
discriminem
eleito
pelo
legislador
acerca
da
reprovabilidade do delito e dever de individualização da
pena.”
(Agravo
em
Execução
Penal
no
0002231-16.2020.8.26.0158,
4a
Câmara
de
Direito
Criminal, rel. Des. Euvaldo Chaib, j. 10/09/2020);
“É certo que, na Lei de Crimes Hediondos, para a
progressão de regime prisional, exigia-se o cumprimento
da fração de 3/5 da pena no regime anterior, caso o delito
fosse hediondo ou equiparado e o apenado reincidente,
tendo referido dispositivo sido revogado com o advento da
Lei n.o 13.964/19. Assim, a progressão de regime de
cumprimento
da
pena
passou
a
ser
regulada
exclusivamente pelo artigo 112, da Lei de Execução
Penal. (...) Diante da referida alteração legislativa,
discute-se a natureza jurídica da reincidência prevista no
artigo 112, da Lei de Execução Penal, se seria específica
ou não. Isto porque, se o objetivo da Lei no 13.964/19 é o
recrudescimento das normas penais, se a reincidência for
considerada específica, haverá um evidente abrandamento
no cumprimento de pena dos condenados por crimes
hediondos, fugindo do escalonamento que o artigo 112, da
Lei no 7.210/84, procurou criar. Por outro lado, não
parece que a própria literalidade das expressões
“reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado” e “reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte” tornam, por si sós, a
reincidência em específica, já que ambas as expressões
podem, sem prejuízo, serem entendidas para referir-se ao

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condenado que se tornou reincidente por praticar crime
hediondo ou equiparado ou com resultado morte. Sendo
assim, tendo em vista que o artigo 112, da Lei de
Execução Penal, não utiliza o termo “reincidente
específico”, a aplicação das frações previstas nos incisos
VII e VIII deve se basear na recidiva, independentemente
da natureza do crime anterior.” (Agravo de Execução
Penal no 0003023-75.2020.8.26.0026, 5a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 01/09/2020);
4. Em virtude do exposto, pelo meu voto nega-se
provimento ao recurso.
CESAR MECCHI MORALES

Relator

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VOTO No 43095
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0004310-73.2020.8.26.0026

AGRAVANTE: LUCAS LOPES DA SILVA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM...: DEECRIM 3a RAJ COMARCA DE BAURU
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor DAVI MÁRCIO PRADO SILVA)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ratifico integralmente o relatório elaborado pelo eminente
Desembargador Relator, doutor CÉSAR MECCHI MORALES, pedindo-
lhe vênia, no entanto, para divergir do seu v. Voto.
O v. Voto do eminente Desembargador Relator houve por
bem negar provimento ao recurso, considerando, para fins de progressão
de regime, o percentual de 60% da pena, para preenchimento do requisito
de natureza objetiva, mesmo o condenado não sendo reincidente
específico, o que foi seguido pelo também eminente Desembargador 2o
Juiz, doutor ÁLVARO CASTELLO.
Insurge-se o Agravante contra r. decisão que considerou o
percentual de 3/5 (60%) da pena para fins de preenchimento do requisito
de natureza objetiva para progressão de regime, como se fosse reincidente
específico em crime hediondo.

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O Agravante, reincidente, foi condenado às penas de 05 anos
de reclusão e, 500 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, sendo considerado reincidente, eis que ostentava condenação
definitiva prévia por crime tráfico de drogas “privilegiado” (fls. 10/11 e
21/26).
Elaborado cálculo de pena, foi considerado, para fins de
progressão de regime, o cumprimento de 3/5 (60%) das penas, sob o
fundamento de que, por se tratar de reincidente, inviável o cumprimento de
40% da pena, eis que tal percentual é aplicado aos primários, o que não é o
caso dos autos.
Inicialmente, resta consignar que o art. 112, da Lei de
Execução Penal foi alterado diante a publicação da Lei no 13.964/19,
conhecida como “Pacote Anticrime”, passando a ter a seguinte redação, na
parte que interessa ao presente recurso:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

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a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
vedado o livramento condicional.
...
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para
os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas
previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de
agosto de 2006. ...”.
A situação do Agravante não se enquadraria na exigência do
inc. V, ou seja, cumprimento de 40% (2/5) da pena, pois embora apenado
"... pela prática de crime hediondo ou equiparado ..." não é "primário",
mas sim reincidente.
Por outro lado, não se encaixa também no quanto
previsto no inc. VII, do referido dispositivo que exige, para fins
de progressão de regime, o cumprimento de 60% (3/5) da pena,
"... se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado ...", ou seja, exigência imposta ao reincidente específico em
crime hediondo ou equipado, o que também não é o caso do
Agravante.
O Agravante não é primário, mas também, muito menos,

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reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.
Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da
Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei no
8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento
de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou
equiparado, restou expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019.
Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu
as hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos
ou equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não
restando outra solução tratá-lo como se primário.
Deve incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação
da lei, a mais benéfica, sendo exigivel, no caso, para fins de progressão de
regime, que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60%
(3/5), como o era antes da entrada em vigor da Lei no
13.964/2019.
Nesse sentido, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“... Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o
percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções Penais: Art. 112. A
pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos:[...] VII - 60% (sessenta por
cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado; Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso
temporal para progressão de regime, uma vez que foi revogado pela nova
lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado,
porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer
crime, comum ou hediondo..” (Habeas Corpus no 533.016/MG Min. Rel.
REYNALDO SOARES DA FONSECA j. 31.03.2020).

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No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça:
“... É certo que o novo regramento trazido pelo art. 112, V, da
LEP destina-se aos condenados primários; no entanto, o disposto no
art. 112, VII, da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou
equiparado exigindo o lapso temporal de 60%, de acordo com a
interpretação literal da norma, apenas para reincidentes específicos,
qual seja, reincidentes em crimes de natureza hedionda ou equiparada.
Nesse raciocínio, ao apenado reincidente, na unificação de penas de
crime comum e delito hediondo, na ausência de previsão legal
expressa, somente resta adotar o percentual de 40%, constituindo o
novo diploma legal em 'novatio legis in mellius', aplicando-se de forma
imediata ao presente caso.
(Agravo em Execução Penal no 0001991-05.2020.8.26.0521 Décima
Sexta Câmara de Direito Criminal Rel. Des. NEWTON NEVES j.
04.06.2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de
cálculo de liquidação de penas Execução relativa ao crime do art. 33,
caput, da Lei 11.343/06 Anterior condenação por furto qualificado
Reincidência específica Não configuração Cumprimento de 60% da
pena para a progressão de regime Impossibilidade Ausência de
previsão legal do 'quantum' exigível no caso Interpretação mais
benéfica. Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela
Lei 13964/19 'Novatio legis in mellius'. Inteligência dos arts. 5o, XL, da
CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP. Provimento ao recurso para determinar
a
retificação
da
conta'
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0001770-22.2020.8.26.0521 - Relator Des. VICO MAÑAS
Décima
Segunda Câmara de Direito Criminal; j. 19.05.2020).
Assim, deve ser acolhida a pretensão recursal, a fim de que
seja considerado o lapso de 40% da pena para o preenchimento do
requisito de natureza objetiva.
Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente
Agravo em Execução interposto por LUCAS LOPES DA SILVA,
qualificado nos autos, para determinar a retificação do cálculo de penas,
considerando o cumprimento de 40% da pena, para fins de preenchimento
do requisito objetivo para progressão de regime.

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= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
3o Juiz
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CESAR MECCHI MORALES
1338B41E
7
12
Declarações de
Votos
LUIZ ANTONIO CARDOSO
13CE2CE1
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0004310-73.2020.8.26.0026 e o código de confirmação da tabela acima.