Tribunal: TJSP
Processo: 1500265-80.2020.8.26.0533
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020145
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500265-80.2020.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que são
apelantes LUCAS FERREIRA DOS SANTOS e NICOLLE SABRINA SANTANA,
é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de
apelação, para reformar em parte a r. sentença recorrida, ajustando as penas
dos réus, ficando a ré Nicolle definitivamente condenada, como incursa no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, e dar cumprimento ao habeas
corpus n. 596.603/SP do C. Superior Tribunal de Justiça, de efeito erga omnes,
ficando o réu Lucas definitivamente condenado, como incurso no art. 33, caput
e § 4o, da Lei n. 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-
multa, no mínimo legal, mantida, no mais, a r. sentença, no mais, por seus
próprios fundamentos. Os réus permaneceram presos no curso do processo e
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram as
prisões cautelares, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo
Penal, expeçam-se os mandados de prisão. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500265-80.2020.8.26.0533 -Voto no 28774
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VOTO no 28.774
APELAÇÃO no 1500265-80.2020.8.26.0533
COMARCA: Santa Bárbara D'Oeste 1a Vara Criminal
Apelantes: NICOLLE SABRINA SANTANA

LUCAS FERREIRA DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Corréu: Alexandre Henrique Marques (desmembrado)
Tráfico de drogas – Recursos defensivos, pleiteando a
absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a
fixação da pena base no mínimo legal, a fixação do regime
prisional aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade - Provas francamente incriminadoras Condição de
usuário de drogas que não elide a concomitante atividade de
traficância - Crime de perigo abstrato, não se exigindo que o
infrator seja flagrado no próprio ato de venda da mercadoria
proibida Penas que comportam reparo Exacerbação da
pena base bem justificadas Ajuste do aumento de 1/3 para
1/6
Ré Nicolle reincidente e atenuante da menoridade
relativa reconhecida para o réu Lucas - Inaplicabilidade do
redutor para a ré Benefício aplicado para o réu Lucas
Ausente recurso ministerial - Inviabilidade da substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Crime
nefasto, sendo preciso maior reprovabilidade àquele que
envereda para a prática de tal conduta ilícita, de modo a
prevalecer o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na
fixação da pena - Mantida a aplicação do privilégio legal, dá-
se cumprimento ao Habeas Corpus n. 596.603 do C. Superior

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Tribunal de Justiça, cujos efeitos são erga omnes -
Abrandamento do regime prisional para o inicial aberto em
relação ao réu Lucas Regime prisional fixado com critério
para a ré Crime comparado a crime hediondo, ensejando a
aplicação, inicialmente, de um regime mais severo

Personalidade deturpada de quem envereda para a prática
desse tipo de criminalidade Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 297/308,
acrescenta-se que os réus NICOLLE SABRINA SANTANA e LUCAS
FERREIRA DOS SANTOS foram condenados, como incursos no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/06, respetivamente à pena de 07 (sete) anos,
09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias multa, fixada a
unidade no mínimo legal (ré Nicolle) e à pena de 02 (dois) anos, 09
(nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 277 (duzentos e setenta e sete) dias multa, fixada a
unidade no mínimo legal (réu Lucas), não tendo sido concedido o direito
de recorrerem em liberdade, assim como foram absolvidos da prática do
crime previsto no art. 35, da mesma Lei, com fundamento no art. 386,
inciso VII do Código de Processo Penal.
O feito foi desmembrado em relação ao corréu
Alexandre.

Inconformados, apelam: a) a ré Nicolle, buscando a
absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da
pena base no mínimo legal (fls. 353/358) e b) o réu Lucas, também

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postulando a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente,
a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade (fls. 359/364).
Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
dos apelos (fls. 385/395).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da
ação penal, sendo de rigor a condenação dos recorrentes.
A materialidade está comprovada pelo exame químico
toxicológico de fls. 119/122.
E a autoria também restou inconteste. Os réus e o
corréu foram presos em flagrante delito, Lucas e Alexandre porque
traziam consigo, cada qual, 16 porções de cocaína e os três porque
preparavam, tinham em depósito e ocultavam outras 226 (duzentos e
vinte e seis) porções de cocaína, com cerca de 185g e mais 02 (duas)
porções da mesma substância entorpecente, com cerca de 30g, existindo
a certeza visual do crime. O corréu Alexandre ainda possuía e portava 01
(um) revólver, sem marca aparente, calibre .32, com a numeração de
série suprimida e municiado com 05 (cinco) cartuchos íntegros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório (sistema audiovisual) é isenta e incriminadora, emergindo
absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Com efeito, o policial militar Bruno relatou que
estavam em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, momento em
que avistaram o réu em frente à residência e este demonstrou
nervosismo, correndo para dentro do imóvel quando viu a viatura.
Foram em seu alcanço conseguindo abordá-lo numa edícula que ficava
no fundo da casa. Em revista pessoal, 16 porções de cocaína foram
encontradas. A ré estava no interior do imóvel para onde o réu correu e
estava embalando entorpecentes, sendo que na mesa foram localizadas
226 porções de cocaína e outras 02 porções da mesma droga, uma
quantia em dinheiro e objetos comumente utilizados para embalo de
drogas, como tesouras, fita, eppendorf, papéis plásticos. O corréu
Alexandre também estava no local e com ele, foram apreendidas mais 16
cápsulas porções de cocaína e um revólver. Indagados, os réus
confessaram informalmente a traficância. O corréu disse que havia
acabado de sair da cadeia e precisava de dinheiro, a ré era sua
companheira e morava com ele na casa que estava alugada em nome
dela. Acredita que Lucas fazia a segurança na frente da casa.
No mesmo sentido, o depoimento do colega de farda, o
policial Luiz, confirmando a apreensão de drogas no interior da casa,
onde a ré foi vista armazenando, assim como na posse do réu quando

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abordado. Acrescentou que os réus confessaram informalmente a
comercialização das drogas.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva. Além disso, eles
não conheciam os réus, razão pela qual não tinham interesse em acusar
injustamente pessoas inocentes.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar
interesse
particular
na
investigação
penal,
age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com
as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, as versões apresentadas pelos réus;
além de isoladas, não convenceram.

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Lucas disse que estava chegando na casa do corréu
quando foi abordado pela polícia no corredor, mas não estava com as
porções de cocaína. Não conhecia a ré que estava no interior do imóvel.
Desconhece quem seria o proprietário das drogas encontradas na casa. É
usuário de cocaína.
Nicolle narrou que foi até a casa do corréu a pedido de
sua amiga, namorada dele, para fazer o almoço e chegando no local, foi
abordada pela polícia na cozinha. Não viu drogas e arma em cima da
mesa. Mora com sua genitora e filhos, trabalha como manicure e não é
usuária de drogas.

Os réus não se desincumbiram do ônus de comprovar o
que alegaram, apresentando em sua defesa versão pouco crível e
desprovida de amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a
demonstrar injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção dos
réus de tentar desqualificar a atuação dos policiais para se eximirem da
responsabilidade que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos
autos qualquer notícia de reclamação efetuada por eles, por via própria,
da conduta dos policiais.
E o fato de Lucas ser eventualmente usuário de droga,
como alegou, não elide a concomitante atividade de traficância, que
muitas vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do

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traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes não
pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o
agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT
584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente Prova segura
da posse da substância e da materialidade Condenação mantida

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Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3

Araçatuba 1a Câmara Criminal
Relator: David Haddad
11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável aos
apelantes, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das
drogas, embaladas individualmente, prontas para o consumo e outras
duas porções menores, passível de serem fracionadas; a ausência de
comprovação de ocupações lícitas, não restando demonstrado que eles
tinham condições financeiras para a aquisição dos entorpecentes; a
apreensão de instrumentos geralmente utilizados no preparo das drogas,
bem como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante. O
crime de tráfico de drogas restou bem tipificado e comprovado.
As penas, entretanto, comportam reparo.
A pena base foi exasperada em 1/3 (um terço),
considerando-se a elevada quantidade e natureza dos entorpecentes
apreendidos (226 porções de cocaína, com peso de 185g e mais 02
porções, com 30 g da mesma droga), de acordo com o art. 42 da Lei
11.343/06.
Contudo, apesar de bem justificado, exagerado o
aumento operado da pena base, e a fim de melhor atender à
proporcionalidade e à razoabilidade na apenação, ajusto a fração para
1/6 (um sexto).

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Na
segunda
fase,
em
razão
da
comprovada
reincidência da ré Nicolle (certidão de fls. 70), houve o aumento de 1/6
(um sexto) da pena, enquanto a pena foi reduzida em 1/6 (um sexto)
para o réu Lucas, pela incidência da atenuante da menoridade relativa.
Na terceira fase, foi aplicado o redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 ao réu Lucas, diminuindo a pena em 1⁄2
(metade) dada a quantidade elevada de entorpecente apreendida, de
natureza nefasta, em conluio com os demais acusados, revelando divisão
de tarefas. Nesse aspecto, não houve recurso ministerial. Não era mesmo
o caso de aplicação do benefício para a ré, ante a sua comprovada
reincidência.
Assim, fixada, agora, a pena base em 1/6 (um sexto)
acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
aumenta-se de 1/6 (um sexto) pela agravante, resultando a condenação
definitiva à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no
mínimo legal, para a ré.
Para o réu Lucas, fixada, agora, a pena base em 1/6
(um sexto) acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, a mesma retorna ao patamar mínimo, pela atenuante e
na sequência, reduz de 1⁄2 (metade) pela aplicação do redutor, resultando
a condenação definitiva à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de

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reclusão, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no
piso legal.
Incabível, ainda, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos ao réu Lucas, vez que não
preenchidos os requisitos do art. 44, inciso III do Código Penal. As
circunstâncias do crime, envolvendo a prática de comercialização de
droga, em razoável quantidade e com alto potencial lesivo demonstram
que a medida não é suficiente e socialmente recomendável para a
prevenção e reprovação da conduta criminosa.
O crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de
grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade
àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que
prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da
pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de
indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a
melhoria da segurança pública
Pelos mesmos motivos e considerada a quantidade da
pena aplicada, fixa-se o regime inicial semiaberto para o resgate da pena
corporal, em cumprimento ao habeas corpus n. 596.603/SP, do C.
Superior Tribunal de Justiça, com efeito erga omnes, tendo em vista a
manutenção da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06
ao réu Lucas.
Por fim, o regime prisional fixado inicial fechado para

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o cumprimento da pena foi corretamente fixado para a ré Nicolle. A
gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime
hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando que a ré é reincidente.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF
H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além da
desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para

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que sejam ajustadas as penas aplicadas aos réus e, para o réu Lucas,
também alterar o regime de resgaste de pena, nos termos da decisão
superior do C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de apelação, para reformar
em parte a r. sentença recorrida, ajustando as penas dos réus, ficando a
ré Nicolle definitivamente condenada, como incursa no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, e dar cumprimento ao
habeas corpus n. 596.603/SP do C. Superior Tribunal de Justiça, de
efeito erga omnes, ficando o réu Lucas definitivamente condenado,
como incurso no art. 33, caput e § 4o, da Lei n. 11.343/06, à pena de 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal,
mantida, no mais, a r. sentença, no mais, por seus próprios fundamentos.
Os réus permaneceram presos no curso do processo e inalterada a
situação processual, persistindo os motivos que ensejaram as prisões
cautelares, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo
Penal, expeçam-se os mandados de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator