Tribunal: TJSP
Processo: 1530004-77.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Apelação criminal. Roubo simples. Redução das penas. Afastamento dos maus antecedentes. Necessidade. Condenação anterior por posse de drogas para consumo pessoal. Básica reduzida ao mínimo legal. Pretendida compensação entre reincidência e confissão na 2a fase da dosimetria. Impossibilidade, no caso concreto. Réu multirreincidente. Situação em que a reincidência é considerada preponderante, em

Ementa:
Apelação criminal. Roubo simples. Redução das penas. Afastamento dos maus antecedentes. Necessidade. Condenação anterior por posse de drogas para consumo pessoal. Básica reduzida ao mínimo legal. Pretendida compensação entre reincidência e confissão na 2a fase da dosimetria. Impossibilidade, no caso concreto. Réu multirreincidente. Situação em que a reincidência é considerada preponderante, em detrimento da confissão. Parcial provimento do recurso defensivo.

Apelo ministerial. Fixação de pagamento a título de indenização por danos morais e reparação por danos materiais. Impossibilidade, em razão das particularidades do caso em concreto. Necessidade de discussão dos valores devidos na esfera cível. Não provimento do apelo ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017956
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1530004-77.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
REGINALDO PEDRO DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e deram
parcial provimento ao apelo de REGINALDO PEDRO DE SOUZA para
reduzir suas penas a 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
11 dias-multa, no piso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1530004-77.2019.8.26.0228 -Voto no 13.542
2 V
A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o
1 5 3 0 0 0 4 - 7 7 . 2 0 1 9 . 8 . 2 6 . 0 2 2 8
A p e l a n t e s / A p e l a d o s :
R e g i n a l d o
P e d r o
d e
S o u z a e M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : S ã o P a u l o
VOTO no 13.542
Apelação criminal. Roubo simples. Redução das
penas.
Afastamento
dos
maus
antecedentes.
Necessidade. Condenação anterior por posse de
drogas para consumo pessoal. Básica reduzida ao
mínimo
legal.
Pretendida
compensação
entre
reincidência e confissão na 2a fase da dosimetria.
Impossibilidade,
no
caso
concreto.
Réu
multirreincidente. Situação em que a reincidência é
considerada preponderante, em detrimento da
confissão.
Parcial
provimento
do
recurso
defensivo.
Apelo ministerial. Fixação de pagamento a título de
indenização por danos morais e reparação por
danos materiais. Impossibilidade, em razão das
particularidades do caso em concreto. Necessidade
de discussão dos valores devidos na esfera cível.
Não provimento do apelo ministerial.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 58/63 acrescenta-
se que o réu REGINALDO PEDRO DE SOUZA foi condenado, como
incurso no art. 157, caput, do CP, às penas de 5 anos, 5 meses e 10
dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 12 dias-multa, no
piso, negado o apelo em liberdade.
Inconformadas, as partes apelam.

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3 V
O Ministério Público postulou a reforma da r. sentença
para o fim de condenar o réu a pagar à vítima danos morais no valor
de 5 salários mínimos e materiais no montante de R$ 800,00, nos
termos do art. 387, IV, do CPP.
O réu, por sua vez, pede a redução da pena-base ao
patamar mínimo, em razão do princípio da proporcionalidade e por ser
inconstitucional o art. 28 da Lei no 11.343/2006. Pugna, também, pela
compensação integral entre a agravante da reincidência e a
atenuante da confissão.
Após as contrarrazões, a d. Procuradoria Geral de
Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento exclusivo do apelo
ministerial.
É o relatório.
2) O réu foi condenado pela prática de roubo simples
porque, em 16 de dezembro de 2019, em São Paulo, subtraiu para si,
mediante grave ameaça, simulando portar arma de fogo, uma bolsa,
contendo documentos pessoais, 2 óculos, 1 carregador de celular e a
quantia de R$ 15,00, pertencente à vítima A.F.F.
Importante registrar, inicialmente, que, embora não
tenha havido insurgência contra o mérito da condenação, a r. sentença
apelada analisou corretamente a prova dos autos, porquanto
suficientes os elementos probatórios relativos à materialidade e à
autoria delitiva.
A r. sentença realizou a correta análise dos fatos e
provas e a condenação do réu era mesmo de rigor.
3) Certa a condenação, as penas foram dosadas nos
seguintes moldes:
“Passo à dosimetria da pena. Atento aos critérios do art. 59,
do CP, anoto que o réu ostenta maus antecedentes (pp. 30/32), pois foi
condenado no feito no 0055504-87.2012.8.26.0222, da r. 2a Vara de Guariba-

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SP (data dos fatos: 06.09.12; crime: art. 28, caput, LD, com trânsito em
julgado para a defesa aos 30.04.13), razão pela qual exaspero a sua pena em
1/6, partindo de 4 anos e oito meses de reclusão e onze dias-multa, no padrão
unitário. Fora isto, não vejo outro motivo a justificar a exasperação da pena
base, anotando-se que a vítima revelou ter mudado de endereço também por
outros motivos e não apenas em razão do episódio descrito na denúncia. Na
segunda etapa da dosimetria, reconheço a atenuante da confissão, bem como
a agravante da reincidência. Não há que se falar em compensação integral
desta com aquela, mas sim de preponderância da reincidência, pois o réu
possui dupla condenação, a saber, nos feitos no 0203999-44.2010.8.26.0222,
da r. 1a Vara de Guariba-SP (data dos fatos: 23.03.10; crime: art. 157, §2o, I e
II do CP, com trânsito em julgado para a defesa aos 03.06.15); e no no
0021843-43.2014.8.26.0224, da r.2a Vara Criminal de Guarulhos-SP (data dos
fatos: 29/05/14; crime: art. 157, §2, II do CP, com trânsito em julgado para a
defesa aos 26.09.16). Assim, diante da multirreincidência do réu, prepondera
a circunstância agravante, razão pela qual a pena deve ser exasperada em
1/6, ou seja, em 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e a solver 12 dias-
multa”.
De
início,
impõe-se
o
afastamento
dos
maus
antecedentes pretendido pela defesa.
A condenação expressamente empregada na 1a fase da
dosimetria deu-se pela prática do crime do art. 28 da Lei no
11.343/06, razão pela qual não é hábil à fundamentação dos maus
antecedentes.
Nesta linha:
“Este Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento
no sentido de que se revela desproporcional o reconhecimento da reincidência
em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28, da Lei n.
11.343/2006. Nesse contexto, se os efeitos da reincidência decorrentes de
anterior condenação por posse de drogas para uso próprio devem ser
afastados, com mais razão ainda os relativos aos maus antecedentes, à
personalidade do agente e à conduta social, como na espécie” (STJ, AgRg

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5 V
no AREsp 1679045/AC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020).
Dessa forma, reduz-se a pena-base ao mínimo legal.
Na 2a fase da dosimetria, não é possível a pretendida
compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante
da confissão.
No caso em análise, impõe-se o reconhecimento de que
a reincidência, nos termos do art. 67 do CP, constitui agravante da
pena que prepondera sobre a atenuante da confissão, justificando
assim a exasperação aplicada à dosimetria.
Por mais que o C. STJ, em seus recentes julgados,
tenha firmado posicionamento pela admissibilidade da compensação
integral entre a reincidência, mesmo específica, e a confissão, consta
do repertório daquela Corte que, na hipótese de réus com múltiplas
condenações como in casu, é aceita a preponderância da
agravante.
Sobre o tema, confira-se:
“Muito embora esta Corte tenha firmado jurisprudência no
sentido de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação
da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por
serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal -
CP, recentes julgados de ambas as Turmas que julgam matéria penal têm
ressalvado
seu
posicionamento,
quando
tratar-se
de
apenados
multirreincidentes” (STJ, HC 469.562/DF, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04/10/2018, DJe 19/10/2018).
Em suma, o apelo defensivo deve ser provido em parte,
somente para redução da pena-base ao mínimo. As penas, portanto,
se estabilizam em 4 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 11
dias-multa, no piso.
Com relação ao regime prisional, diante da quantidade
de pena de reclusão e da multirreincidência, só pode ser o inicial
fechado, o único capaz de conter o ímpeto de reiteração delitiva.

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6 V
4) No tocante ao apelo ministerial, cinge-se à fixação de
indenização pelos danos morais e reparação pelos danos materiais
causados à vítima em razão do roubo.
Sobre este ponto, assim se pronunciou o Julgador a
quo:
“Dos danos morais. Quanto aos pretensos danos morais e
psicológicos, pretendidos na denúncia, verifico que sequer houve a
quantificação desde logo - da pretensão extrapatrimonial, nos termos do que
dispõe o art. 292, V do CPC, a impedir o contraditório e a ampla defesa, daí
porque não se pode falar em condenação, a este título. Nesse sentido ensina
Guilherme de Souza Nucci: 'Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor
mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é
fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que
se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido,
por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A parte
que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir
daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir
contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que
inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal
pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é
defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao
princípio da ampla defesa' (grifo e negrito inexistentes no original) Daí porque
não há que se falar em condenação em danos morais, sob pena de violação ao
contraditório e a ampla defesa. Acrescente-se que, em relação ao pedido de
danos materiais, não houve ainda demonstração dos prejuízos que a vítima
teria suportado”.
O pleito de fixação dos valores, fundado no art. 387, IV,
do CPP, constou da denúncia oferecida pelo Ministério Público (fls. 23)
e foi reiterado em alegações finais (fls. 54).
Ouvida em Juízo, a vítima informou que acredita que os
objetos subtraídos valiam R$ 800,00 aproximadamente.

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7 V
A despeito da versão da vítima, não houve mínima
descrição dos objetos subtraídos (marca, modelo etc), nem mesmo a
juntada de um auto de avaliação, impedindo, assim, a adequada
quantificação dos danos materiais. A resposta à acusação foi
oferecida em audiência de instrução, debates e julgamento (fls. 50), na
mesma oportunidade em que a Defensoria Pública foi nomeada para
patrocinar o réu, não tendo havido, na ocasião, produção de provas ou
contraprovas no que diz respeito aos valores pretendidos. Além disso,
a vítima esboçou, em suas declarações judiciais, incerteza quanto ao
valor de seus objetos.
Prosseguindo, é certo que já sustentamos pela
aplicação da referida reparação quando comprovados nos autos, de
forma segura, os prejuízos sofridos pela vítima, notadamente em
crimes patrimoniais, respeitando, assim, o que preconiza o artigo legal
supramencionado:
“O juiz, ao proferir sentença condenatória: IV - fixará valor
mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os
prejuízos sofridos pelo ofendido”.
Ocorre que a mensuração do valor da indenização por
danos morais deve ser feita na esfera cível, onde será possível às
partes discutirem, em contraditório, de forma específica, a quantia
devida. Este seria um caso típico em que deveria ter ocorrido
discussão a respeito do valor devido, o que não houve.
Deste modo, embora a condenação torne certa a
obrigação de reparar o dano, tratando-se, no caso, de danos morais,
de prejuízo de difícil mensuração, é apropriado que o quantum da
indenização seja discutido na esfera cível.
Por assim ser, quanto ao ponto discutido, deve ser
improvido o apelo ministerial e mantida a r. sentença pelos próprios
fundamentos, sem prejuízo de eventual discussão a respeito dos
valores devidos, a título de danos morais ou materiais, na esfera cível.

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8 V
5) Pelo exposto, nego provimento ao recurso interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e dou parcial provimento ao apelo de
REGINALDO PEDRO DE SOUZA para reduzir suas penas a 4 anos e
8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 11 dias-multa,
no piso.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator