Tribunal: TJSP
Processo: 1500575-12.2019.8.26.0569
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06). Sentença condenatória. Recurso da defesa. PRELIMINAR. Conduta dos guardas municipais que guardou juridicidade à luz da Constituição Federal e do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada. MÉRITO. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do acusado

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06). Sentença condenatória. Recurso da defesa. PRELIMINAR. Conduta dos guardas municipais que guardou juridicidade à luz da Constituição Federal e do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada. MÉRITO. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do acusado pelo delito. 2. Circunstâncias do caso que comportam a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Sanção reduzida, com fixação do regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade, sem substituição por penas restritivas de direito. Atendimento dos parâmetros fixados pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do HC no 596.603. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017885
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500575-12.2019.8.26.0569,
da
Comarca
de
Salto,
em
que
é
apelante
ALEXSANDRO APARECIDO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500575-12.2019.8.26.0569 -Voto no 15599
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Voto no 15.599.
Apelante: Alexsandro Aparecido dos Santos.
Apelado: Ministério Público.
Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime de
tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06).
Sentença condenatória. Recurso da defesa. PRELIMINAR.
Conduta dos guardas municipais que guardou juridicidade à
luz da Constituição Federal e do Código de Processo Penal.
Preliminar rejeitada. MÉRITO. 1. Quadro probatório
suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do
acusado pelo delito. 2. Circunstâncias do caso que
comportam a incidência da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Sanção
reduzida, com fixação do regime inicial semiaberto para a
pena privativa de liberdade, sem substituição por penas
restritivas de direito. Atendimento dos parâmetros fixados
pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do
HC no 596.603. Apelo parcialmente provido.
1. A r. sentença (fls. 116/119), cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação, para condenar ALEXSANDRO
APARECIDO DOS SANTOS às penas de 5 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Apelou a defesa, sustentado, preliminarmente,
ilicitude da prova, porquanto os guardas municipais atuaram fora de suas

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atribuições. No mérito, quer a absolvição por falta de provas (fls.
164/169).
Processado o recurso, a D. Procuradoria Geral
de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo com a fixação
do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de
liberdade e revogação da prisão preventiva (fls. 183/187).
É o relatório.
2. Sem razão a defesa na questão agitada a
título de preliminar.
Descabido falar-se, na espécie, em prova ilícita,
mercê da conduta dos guardas municipais.
Embora o texto da Constituição Federal que
prevê a possibilidade da constituição da guarda municipal explicite que
sua função consiste na proteção dos bens, serviços e instalações do
Município (artigo 144, par. 8o), isto não significa que seus integrantes
não ostentem a condição de agentes da autoridade, até porque o
dispositivo acha-se inserido
e aqui há que se atentar para a
interpretação sistemática, que sobreleva a puramente gramatical no
capítulo da segurança pública. Daí porque, como assentou o Superior
Tribunal de Justiça, os guardas municipais estão “legitimados, dentro
do princípio da auto-defesa da sociedade, a fazer cessar eventual
prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito,
como de resto facultado a qualquer do povo pela norma do art. 301,
do Código de Processo Penal”. E “se a lei autoriza a prisão em
flagrante, evidentemente que faculta
também
a apreensão de
coisas, objeto do crime” (RHC no 7.916, rel. Min. Fernando
Gonçalves).

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Conferir, ainda, pela juridicidade da prisão em
flagrante por guarda municipal: STJ, HC no 129.932, rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima.
No mesmo sentido, “não há que se falar em
ilegalidade da prisão em flagrante e, consequentemente, em prova
ilícita, porque efetuada por guardas municipais, que estavam de
ronda e foram informados da ocorrência da prática do tráfico de
drogas na ocasião, se pode fazê-lo qualquer do povo” (RHC no
20.714, rel. Min. Hamilton Carvalhido).
Dentro deste contexto, tal como adiante se
explicitará, os guardas municipais, ao abordarem o acusado, tinham
fundada suspeita de que trazia consigo bens cuja posse constituía
infração penal o que, de fato, ficou constatado, resultando na prisão
em flagrante do apelante.
Assim, a conduta dos agentes públicos guardou
juridicidade, à luz da Constituição Federal (capítulo III, artigo 144) e do
Código de Processo Penal (artigos 301 e 302).
3. No mérito, vinga, em parte, o reclamo. Na
linha do que se segue.
4. Evidenciada a responsabilidade penal do
acusado.
5. Em suma, segundo a denúncia, no dia 11 de
outubro de 2019, por volta das 19h23min, na Rua Anselmo Duarte,
número 100, na comarca de Salto, o acusado Alexsandro trazia consigo,
guardava e tinha em depósito, 78 porções de cocaína, par fins de tráfico,
substâncias capazes de causar dependência física e psíquica, para
fornecimento a terceiros, sem autorização e em desacordo com

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orientação legal e regulamentar.
A materialidade do delito acha-se positivada
pelo boletim de ocorrência (fls. 2/4), auto de exibição e apreensão (fls.
6), bem como pelo laudo pericial (fls. 70/72), o qual revelou que as
substâncias apreendidas eram cocaína.
Por sua vez, certa a autoria.
Firme a prova testemunhal no incriminar o réu.
No curso da persecução penal, os guardas
municipais Antônio Alessandro Frois e Ronaldo Siqueira de Melo (fls. 8,
9, 120/123 e 124/127) confirmaram, na essência, a imputação.
Segundo se depreende de seus relatos,
encontravam-se em patrulhamento de rotina, pelo local dos fatos,
quando avistaram o acusado com uma sacola branca em uma das mãos,
sendo que ele guardou a sacola embaixo de uma tábua, próxima a um
córrego. Ao avistar os agentes públicos, passou a caminhar
apressadamente. Abordaram-no defronte a um bar. Em revista pessoal,
encontraram a quantia de R$ 10,00, no bolso de sua vestimenta.
Retornaram ao local onde o réu havia guardado a sacola branca, em cujo
interior localizaram 42 pinos de cocaína. Instado, o apelante permaneceu
calado. Ainda no local, foram informados, por um morador, residente no
numeral 86, que o acusado guardava drogas em uma casa desabitada. O
guarda municipal Ronaldo diligenciou até lá e encontrou mais 36 pinos
de cocaína, embaixo do portão do imóvel, drogas essas embaladas de
forma idênticas as achadas sob a tábua.
A circunstância de serem agentes públicos não
os torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento, de sorte a reduzir-lhe, a

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priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais
especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como
ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel. Ministro Celso
de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir
que teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar
falsamente o réu.
Registre-se que os relatos prestados pelos
agentes públicos, em seus aspectos principais, são coincidentes entre si,
e guardam sintonia com aqueles apresentados na fase policial, o que lhes
confere maior densidade probatória. De resto, pequenas divergências
não se prestam a abalar a credibilidade das testemunhas, devendo ser
debitas ao fator tempo, associado à grande quantidade de ocorrências
atendidas pelos agentes públicos.
Narrativas que, de resto, estão em consonância
com a apreensão das drogas e da quantia em dinheiro.
Trata-se de um manancial substancioso a
inculpar o réu.

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Certo que o acusado, no curso da persecução
penal (fls. 5 e 128/131), sempre negou a imputação.
Em síntese, asseverou residir na rua em que foi
abordado a cerca de vinte metros do local. Naquele dia, saiu de sua
casa e se dirigiu até um bar, nas proximidades, onde fez uma compra.
Quando se deslocava para a lanchonete de sua tia, avistou os guardas
municipais, os quais estavam abordando outra pessoa. Ato contínuo, os
agentes públicos vieram em sua direção e o abordaram. Declinou não ter
presenciado o encontro das drogas, tomando ciência da existência delas
somente no distrito policial. Ao final, acresceu ser usuário de drogas -
mais especificamente, cocaína.
Mas a versão não vinga. Pouco verossímil à luz
das regras de experiência comum e despida de apoio no restante da
prova, carece de pujança para fazer tombar a prova acusatória.
Sobressaem, na espécie, enquanto dados a
avalizar a acusação, os relatos dos agentes públicos, apoiados pela
apreensão das drogas e do dinheiro.
Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório
descortina que a apelante Paulo trazia consigo, guardava e tinha em
depósito as porções de drogas, tal como explicitado na denúncia e no
auto de exibição e apreensão.
E a hipótese configura o delito de tráfico de
drogas. Com efeito: (a) a quantidade das drogas (78 porções de cocaína,
com peso líquido de 40,43 gramas), (b) a quantia em dinheiro
apreendida (R$ 10,00), que, na falta de explicação plausível, deve ser
considerada como produto e instrumento do tráfico, e (c) o teor dos
depoimentos dos guardas municipais, constituem fatores a firmar a

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incidência da norma estampada no artigo 33 “caput”, da Lei no
11.343/06.
Nessa ordem de ideias, a condenação era
mesmo de rigor.
6. Incide, todavia, a causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Deveras, inexiste um quadro sólido a arredar a
aplicação do benefício. Para tanto, seria curial que restasse demonstrada
uma das hipóteses elencadas no citado dispositivo legal, vale dizer, que
o agente (a) não seja primário e de bons antecedentes, (b) dedique-se às
atividades criminosas, ou (c) integre organização criminosa.
E o ônus da prova da existência de uma dessas
situações é do Ministério Público, mercê do princípio constitucional da
presunção de inocência, inscrito no artigo 5o, inciso LVII, da
Constituição Federal (STF, HC no 103.225, rel. Min. Joaquim
Barbosa; HC no 107.759, rel. Min. Luiz Fux).
Sem prova segura, ainda que por indícios
(STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux), da existência de um destes
panoramas, impõe-se a aplicação do redutor.
No caso vertente, não há documentação a
indicar que o paciente seja reincidente ou portador de maus
antecedentes. Inexiste qualquer informação mais robusta no sentido de
que integre organização criminosa ou se dedique às atividades
criminosas. A quantidade e a natureza das drogas, embora sejam dados a
se considerar na análise do tema, por si só, não se prestam a firmar uma
situação de dedicação às atividades criminosas.
No entanto, a quantidade e a natureza das

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drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo do cocaína para a saúde
pública) constituem fatores que aumentam a censurabilidade do
comportamento e devem ser levados em conta no “quantum” de redução
da pena (STJ, HC no 239.721, rel. Min. Jorge Mussi; AgRg no REsp
no 1.250.865, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira; HC no 136.080,
rel. Min. Og Fernandes; HC no 134.249, rel. Min. Laurita Vaz; HC
no 128.093, rel. Min. Arnaldo Esteves; HC no 119.922, rel. Min. Og
Fernandes, entre outros).
São, com efeito, circunstâncias que, no
procedimento de dosimetria da pena, podem ser consideradas, pelo
magistrado, a seu critério, na fixação da pena-base ou como fatores a
balizar a redução de pena estabelecida no artigo 33, par 4o, da Lei no
11.343/06, vedando-se apenas que sejam tomadas em conta,
cumulativamente, em ambas as fases, de molde a evitar o “bis in idem”
(STF, HC no 112.276, rel. Min. Teori Zavascki; HC no 109.193, rel.
Min. Teori Zavascki; HC no 120.604, rel. Min. Luiz Fux;
Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel. Min. Gilmar
Mendes).
7. A sanção comporta redução.
Fixa-se a pena-base em 5 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, a sanção permaneceu
inalterada, mesmo com o reconhecimento da atenuante da menoridade,
ante o teor da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, aplicada a regra prevista no
artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em conta a quantidade e a
natureza das drogas, reduz-se a reprimenda em 1/3, chegando-se a uma

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reprimenda final de 3 anos e 4 meses de reclusão, bem como pagamento
de 333 dias-multa.
A quantidade e a natureza das drogas, sem
dúvida, constituem, como dito, dados empíricos a incrementar o grau
de reprovabilidade da conduta. Fatores a justificar o regime inicial
semiaberto para a pena privativa de liberdade, bem como a não
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direito (artigo 44, III, do Código Penal). O benefício não representa
uma resposta penal adequada em razão da gravidade em concreto
da conduta (quantidade e a natureza das drogas).
Trata-se de uma solução que se afina como os
parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça quando do
julgamento do HC no 596.603 (itens 18.3.2, 18.3.3, 19 e 21.4). Em
outras palavras, a quantidade e a natureza das drogas formam um
cenário excepcional que permite a fixação do regime inicial semiaberto
para a pena privativa de liberdade, sem a substituição a que alude o
artigo 44, do Código Penal, mesmo em se tratando de tráfico de drogas
privilegiado.
Com efeito, “a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão
motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao
condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas
do § 2o do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF”
(STF, HC no 130.205, rel. Min. Alexandre de Moraes).
8. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, a fim de, nos termos acima indicados, reconhecida a

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incidência da regra prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no
11.343/06: (i) reduzir as penas para 3 anos e 4 meses de reclusão e
pagamento de 333 dias-multa; (ii) fixar o regime inicial semiaberto
para a pena privativa de liberdade, como acima indicado. Mantida,
no mais, a r. sentença.
Oficie-se, comunicando.
LAERTE MARRONE
Relator