Tribunal: TJSP
Processo: 1500125-23.2020.8.26.0573
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou o acusado pelo crime de tráfico de drogas majorado (artigo 33 "caput", combinado com artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06). Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente a ensejar a condenação. 2. Circunstâncias do caso que permitem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 3.

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou o acusado pelo crime de tráfico de drogas majorado (artigo 33 "caput", combinado com artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06). Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente a ensejar a condenação. 2. Circunstâncias do caso que permitem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Sanção que comporta redução, com fixação do regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade, com substituição por duas penas restritivas de direito. Atendimento dos parâmetros fixados pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do HC no 596.603. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017890
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500125-23.2020.8.26.0573, da Comarca de Botucatu, em que é apelante LUCAS
DIONISIO DE MORAES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500125-23.2020.8.26.0573 -Voto no 15608
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Voto no 15.608.
Apelante: Lucas Dionísio de Moraes.
Apelado: Ministério Público.
Apelação. Sentença que condenou o acusado pelo crime de
tráfico de drogas majorado (artigo 33 “caput”, combinado
com artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06). Sentença
condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório
suficiente a ensejar a condenação. 2. Circunstâncias do caso
que permitem a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Sanção
que comporta redução, com fixação do regime inicial
semiaberto para a pena privativa de liberdade, com
substituição
por
duas
penas
restritivas de direito.
Atendimento dos parâmetros fixados pelo Superior Tribunal
de Justiça quando do julgamento do HC no 596.603. Apelo
parcialmente provido.
1. A sentença, cujo relatório se adota (fls.
171/180), julgou procedente a ação, para condenar LUCAS DIONÍSIO
DE MORAES às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”. c.c. artigo 40, VI,
ambos da Lei no 11.343/06.
Apelou a defesa (fls. 211/219), postulando a
absolvição nos termos do artigo 386, V, VI e VII, do CPP.
Subsidiariamente, requer a desclassificação para a figura prevista no
artigo 28, da Lei no 11.343/06.
Processado o recurso, a D. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 236/242).

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É o relatório.
2. Vinga, em parte, o reclamo. Na linha do que
se segue.
3. Evidenciada a responsabilidade penal do réu.
4. Em suma, de acordo com a denúncia, o
acusado Lucas e o adolescente João Vitor de Lima, no dia 17 de abril de
2020, por volta das 23h30min, no local ali indicado, na cidade de
Botucatu, traziam com eles e tinham em depósito, para fins de
comercialização e entrega a consumo de terceiros, 8 porções de cocaína
(com peso líquido de 2,31 gramas) e 60 porções de “crack” (com peso
líquido de 13,2 gramas).
A
materialidade
do
delito
encontra-se
positivada pelo boletim de ocorrência (fls. 11/14), auto de exibição e
apreensão (fls. 15), e, sobretudo, pelo laudo químico-toxicológico (fls.
103/105), o qual constatou que as substâncias apreendidas eram cocaína
(também na forma de “crack”).
Certa, por seu turno, a autoria.
Os policiais militares Marcus Vinicius Martos
de Oliveira e Renato Cristiano Marçal, no curso da persecução penal
(fls. 5/6 e mídia digital de fls. 166), confirmaram, na essência, a
imputação.
Segundo
se
depreende
dos
relatos,
encontravam-se em patrulhamento de rotina, no local dos fatos,
conhecido ponto de venda de drogas, quando avistaram o acusado e o
adolescente saindo de um matagal ali existente. O apelante, ao perceber
a presença policial, dispensou uma sacola ao chão: ambos tentaram
evadir, mas acabaram abordados. Na sacola dispensada pelo acusado,

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foram localizadas 60 pedras de “crack” e 8 papelotes de cocaína; por sua
vez, o adolescente estava na posse da quantia de R$ 22,00.
A circunstância de serem agentes públicos não
os torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-
lhe, a priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP,
Rel. Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir
que tenham mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar
falsamente os réus.
Registre-se que os relatos prestados pelos
agentes públicos, em seus aspectos principais, são coincidentes entre si,
o que lhes confere maior densidade probatória. De resto, pequenas
divergências não se prestam a abalar a credibilidade das testemunhas,
devendo ser debitadas ao fator tempo, associado à grande quantidade de
ocorrências atendidas pelos policiais.
Narrativas que, de resto, combinam com a

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apreensão das drogas e da quantia em dinheiro.
Trata-se, com efeito, de um manancial
probatório denso a inculpar o réu
Certo que o réu, silente perante a autoridade
policial (fls. 8/9), sob o crivo do contraditório (mídia digital de fls. 166),
repeliu a imputação. Disse ter sido convidado pelo adolescente João
Vitor a ir até o matagal consumir drogas. Ao saírem do local, depararam-
se com a polícia. Informou que não é traficante, bem como negou que
estivesse comercializando entorpecentes naquele lugar, salientando que
as drogas apreendidas não lhe pertenciam. Asseverou ser usuário de
entorpecentes desde os doze anos.
A versão, no entanto, não convence. Pouco
verossímil mercê das regras de experiência comum, carece de apoio no
restante da prova.
Sobrelevam, enquanto dados a avalizar a
acusação, os seguros relatos dos agentes públicos, em sintonia com a
apreensão das drogas e da quantia em dinheiro.
Assim postas as coisas, desponta dos autos que
o acusado e o adolescente, agindo em conjunto, traziam com eles e
tinham em depósito as porções de drogas, tal como discriminado na
denúncia e no auto de exibição e apreensão.
Por sua vez, (i) a quantidade e a diversidade
das drogas (8 porções de cocaína, com peso líquido de 2,31 gramas, e
60 porções de “crack”, com peso líquido de 13,2 gramas), (ii) o dinheiro
apreendido e (iii) os relatos dos policiais militares constituem fatores a
caracterizar o delito previsto no artigo 33 “caput”, da Lei no 11.343/06,
não se podendo cogitar de desclassificação para o crime previsto no

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artigo 28, do referido diploma legal.
Deveras, a quantidade das drogas, embora não
seja exclusivo, constitui fator importante para a caracterização do tráfico
(VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção
Repressão,
Saraiva, 1992, pág. 182).
Consoante já se decidiu, “a apreensão de
grande quantidade de drogas configura o animus de traficar,
somente ilidível quando alegada a finalidade exclusiva de uso
próprio, com robusto material probatório favorável ao mesmo”
(STJ, Rec. Esp no 163.640, rel. Min. Jorge Scartezzini, apud Alberto
Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e sua Interpretação
Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3190).
Remarque-se que a condenação pelo tráfico, tal
como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a
identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a
prova da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2, rel.
Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,
594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais
Especiais e Sua Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição,
pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo

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33, da Lei no 11.343/06 não possui elemento subjetivo do tipo ou o
chamado dolo específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que,
sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo
pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direito
especialmente previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente
determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita”
(VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão,
Saraiva, 13a edição, págs. 150/151). O crime de tráfico de drogas, tal
como
concebido
na
legislação
brasileira,
não
pressupõe,
necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização (STF,
HC no 69.806, rel. Min. Celso de Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel.
Min. Felix Fischer).
Acertada, pois, a condenação.
5. E incide também a causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06, haja vista, conforme
anotado, que o adolescente tomou parte no crime. A dicção legal, como
anota GUILHERME DE SOUZA NUCCI, abarca a situação de trazer
o menor para o cenário das drogas, sob qualquer pretexto.
Vale dizer, o menor como “participante ou
vítima do tráfico de entorpecentes” (Leis penais e processuais penais
comentadas, RT, 2a edição, p. 344).
6. O caso, todavia, comporta a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no
11.343/06.
Deveras, inexiste um quadro sólido a arredar a
aplicação do benefício. Para tanto, seria curial que restasse demonstrada
uma das hipóteses elencadas no citado dispositivo legal, vale dizer, que

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o agente (a) não seja primário e de bons antecedentes, (b) dedique-se às
atividades criminosas, ou (c) integre organização criminosa.
E o ônus da prova da existência de uma dessas
situações é do Ministério Público, mercê do princípio constitucional da
presunção de inocência, inscrito no artigo 5o, inciso LVII, da
Constituição Federal (STF, HC no 103.225, rel. Min. Joaquim
Barbosa; HC no 107.759, rel. Min. Luiz Fux).
Sem prova segura, ainda que por indícios
(STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux), da existência de um destes
panoramas, impõe-se a aplicação do redutor.
No caso vertente, o réu é primário e de bons
antecedentes. Inexiste qualquer informação mais robusta no sentido de
que integre organização criminosa ou se dedique às atividades
criminosas. A quantidade e a diversidade das drogas, embora seja dado a
se considerar na análise do tema, por si só, não se presta a firmar uma
situação de dedicação às atividades criminosas.
No entanto, a quantidade, a diversidade e a
natureza das drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína
e do “crack” para a saúde pública) constituem fatores que aumentam o
grau de culpabilidade da conduta e devem ser levados em conta no
“quantum” da redução da pena (STJ, HC no 239.721, rel. Min. Jorge
Mussi; AgRg no REsp no 1.250.865, rel. Min. Alderita Ramos de
Oliveira; HC no 136.080, rel. Min. Og Fernandes; HC no 134.249,
rel. Min. Laurita Vaz; HC no 128.093, rel. Min. Arnaldo Esteves;
HC no 119.922, rel. Min. Og Fernandes, entre outros).
São, com efeito, circunstâncias que, no
procedimento de dosimetria da pena, podem ser consideradas, pelo

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magistrado, a seu critério, na fixação da pena-base ou como fatores a
balizar a redução de pena estabelecida no artigo 33, par 4o, da Lei no
11.343/06, vedando-se apenas que sejam tomadas em conta,
cumulativamente, em ambas as fases, de molde a evitar o “bis in idem”
(STF, HC no 112.276, rel. Min. Teori Zavascki; HC no 109.193, rel.
Min. Teori Zavascki; HC no 120.604, rel. Min. Luiz Fux;
Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel. Min. Gilmar
Mendes).
7. A sanção comporta redução.
Fixa-se a pena de partida em 5 anos de reclusão
e pagamento de 500 dias-multa. A quantidade, diversidade e natureza
das drogas serão consideradas na terceira fase, a fim de calibrar o
redutor. Tirante estas circunstâncias, não se divisa outro dado a justificar
uma pena acima do piso.
Na segunda fase, a reprimenda não se altera, a
despeito da menoridade, porquanto já se encontra no mínimo legal,
observado o teor da Súmula no 231, do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, eleva-se a reprimenda em 1/6,
em razão da majorante prevista no artigo 40, “caput”, VI, da Lei no
11.343/06, chegando-se a 5 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento
de 583 dias-multa.
Ainda nesta etapa, considerando a quantidade,
a diversidade e natureza das drogas, reduz-se a reprimenda na metade,
alcançando-se uma sanção final de 2 anos e 11 meses de reclusão e
pagamento de 291 dias-multa.
A quantidade, a diversidade e natureza das
drogas, bem como o concurso com adolescente, constituem

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circunstâncias concretas que justificam o regime inicial semiaberto
para a pena privativa de liberdade, com substituição por duas penas
restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade,
na forma a ser indicada em execução, bem como prestação pecuniária,
correspondente ao pagamento de 1 salário mínimo, em favor de entidade
pública ou privada, de caráter social, a ser indicada pelo juízo da
execução.
Trata-se de uma solução que se afina como os
parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça quando do
julgamento do HC no 596.603 (itens 18.3.2, 18.3.3, 19 e 21.4). Em
outras palavras, as circunstâncias concretas acima referidas formam um
cenário que permite a fixação do regime inicial semiaberto para a pena
privativa de liberdade, mesmo em se tratando de tráfico de drogas
privilegiado.
Com efeito, “a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão
motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao
condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas
do § 2o do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF”
(STF, HC no 130.205, rel. Min. Alexandre de Moraes).
8. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, a fim de: (i) reduzir a sanção para 2 anos e 11 meses de
reclusão e pagamento de 291 dias-multa, (ii) fixar o regime inicial
semiaberto para a pena privativa de liberdade, substituindo-a por
duas penas restritivas de direito. Mantida, no mais, a r. sentença.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.

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Oficie-se, comunicando.
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