Tribunal: TJSP
Processo: 0008242-69.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal; São José dos Campos/DEECRIM UR9 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 9a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Recurso ministerial provido.
2-) Pleito visando a retificação de cálculo para fins de progressão de regime para aplicação de 60% do lapso temporal.
3-) Verifica-se que o legislador, ao editar a lei 13.964/19, em nenhum momento utilizou o termo reincidente específico, por isso não é possível inferir que assim o seja. Considerando a reincidência do recorrente, que

Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Recurso ministerial provido.
2-) Pleito visando a retificação de cálculo para fins de progressão de regime para aplicação de 60% do lapso temporal.
3-) Verifica-se que o legislador, ao editar a lei 13.964/19, em nenhum momento utilizou o termo reincidente específico, por isso não é possível inferir que assim o seja. Considerando a reincidência do recorrente, que atualmente cumpre pena por delito equiparado a hediondo, tráfico de entorpecentes, correta a imposição da porcentagem de 60% do lapso temporal, para fins de progressão de regime prisional, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.
4-) Recurso provido para que seja realizada a retificação do cálculo de pena do agravado, para fazer constar o percentual de 60% do lapso para fins de progressão de regime prisional.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019225
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008242-69.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado DANIEL MARQUES
FERREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo, para que seja realizada a retificação do cálculo de pena do
agravado, para fazer constar o percentual de 60% do lapso para fins de progressão
de regime prisional. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
ALMEIDA (Presidente sem voto), XAVIER DE SOUZA E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0008242-69.2020.8.26.0026 -Voto no 4472
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VOTO No 4472
Agravo em Execução Penal no 0008242-69.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru - DEECRIM 3a RAJ
Juíza prolatora da decisão: doutora Renata Biagioni
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Daniel Marques Ferreira
Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Recurso ministerial provido.
2-) Pleito visando a retificação de cálculo para fins de progressão de regime
para aplicação de 60% do lapso temporal.
3-) Verifica-se que o legislador, ao editar a lei 13.964/19, em nenhum
momento utilizou o termo reincidente específico, por isso não é possível inferir que assim o
seja. Considerando a reincidência do recorrente, que atualmente cumpre pena por delito
equiparado a hediondo, tráfico de entorpecentes, correta a imposição da porcentagem de
60% do lapso temporal, para fins de progressão de regime prisional, nos termos do artigo
112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.
4-) Recurso provido para que seja realizada a retificação do cálculo de pena
do agravado, para fazer constar o percentual de 60% do lapso para fins de progressão de
regime prisional.
I – Relatório
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo Ministério Público
em face de decisão que deferiu a retificação do cálculo de liquidação de penas para fins
de progressão de regime.
Busca-se a reforma da r. Decisão sob argumento de que quando observada a
Lei no 13.964/19, a qual revogou o art. 2o, § 2o da Lei de Crimes Hediondos, verifica-se
que não foi utilizado o termo "reincidente específico", portando, a aplicação de 60% do
lapso temporal, prevista no inciso VII, aplica-se a reincidentes em crime hediondo ou

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equiparado, não se exigindo que o crime anterior seja hediondo ou que seja reincidente
específico. Requer, pois, que seja determinada a retificação do cálculo de pena do
sentenciado, para fazer constar o percentual de 60% para fins de progressão de regime
(fls. 1/8).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 33/38), a decisão ora impugnada
foi mantida (fls. 39).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do
recurso (fls. 51/55).
II - Fundamentação
O agravo comporta acolhimento, com respeito ao entendimento diverso.
Consta dos autos que o agravado possui condenação anterior, apta à gerar
reincidência, nos autos do processo 0006809-73.2014.8.26.0597, pela prática do delito
previsto no art. 157, §2o, I do Código Penal (fls. 14).
Posteriormente, foi processado e condenado à pena de cinco (5) anos e dez
(10) meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao disposto no art. 33,
"caput", da Lei n° 11.343/06 (fls. 13).
A digna Magistrada determinou a retificação do cálculo, para aplicar o lapso
de 40% para fins de progressão de regime prisional, considerando que o sentenciado não
é reincidente específico em delito hediondo ou equiparado e, ainda, acatando ao
posicionmento da sexta Turma do STJ (fls. 22/24).
Todavia, respeitado o entendimento esposado pela ilustre Magistrada, o
recurso comporta provimento.

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Considerando a recidiva criminosa dentro do período de cinco anos, ainda
que não reincidente em crime hediondo ou equiparado, aplica-se a porcentagem de 60%
para progressão de regime.
Vale destacar que a Lei no 13.964/19 revogou o §2o, do art. 2o da Lei no
8.072/90, a qual previa a progressão de regime no patamar de 3/5 aos condenados por
crimes hediondos ou equiparados quando reincidentes.
Assim sendo, a mesma lei concentrou os lapsos para progressão de regime
no artigo 112 da Lei de Execução Penal, vejamos:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave PODER JUDICIÁRIO
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no 0000720-92.2020.8.26.0154 -Voto no 35.945 5 ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado
o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado;
ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

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VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
(...)” (grifei)
Percebe-se que o legislador, ao editar a referida lei, em nenhum momento
utilizou o termo reincidente específico, por isso não é possível inferir que assim o seja.
Por conseguinte, ao realizar um comparativo histórico, verifica-se tratamento
diferenciado ao condenado reincidente.
De outro lado, quando o legislador se refere exclusivamente aos reincidentes
específicos usa expressamente esta palavra, como se verifica no inciso VII art. 72 da Lei
de Execução Penal: "VII - acompanhar a execução da pena das mulheres beneficiadas
pela progressão especial de que trata o § 3o do art. 112 desta Lei, monitorando sua
integração social e a ocorrência de reincidência, específica ou não, mediante a
realização de avaliações periódicas e de estatísticas criminais.".
Conforme o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Com efeito, apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado
reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em
momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica,
conforme argumentado pela Defesa. Por outro lado, deixa claro que a porcentagem
colacionada no inciso V destina-se tão somente ao apenado primário, o que, por certo,
não é a situação do agravante. Destarte, socorrendo-se ao espírito da Lei no 13.964/19,
divulgada sob o nome de “Pacote Anticrime” e pautada por um maior rigor em diversos
segmentos de política criminal, dentre estes a progressão de regime prisional, não há
admitir-se a interpretação almejada pelo agravante, remanescendo, consequentemente, o
entendimento pela exigência de cumprimento da porcentagem maior em se tratando de
condenado por crime hediondo que seja reincidente, independentemente da natureza do

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Agravo de Execução Penal no 0008242-69.2020.8.26.0026 -Voto no 4472
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delito ou conjunto de delitos que sustentem tal condição.” (HC no 583.751/SP – T5 -
Quinta Turma - Rel. Min. Felix Fischer - J. 16.06.2020, p. 18.6.2020).
Nesta Excelsa 11a Câmara Criminal, por exemplo: Agravo de Execução
Penal no 00038867-31.2020.8.26.0026 – Des. Rel. Alexandre Almeida – J. 14.9.2020 –
DP – 14.9.2020; Agravo de Execução Penal no 0002928-51.2020.8.26.0509 – Rel. Des.
Xavier de Souza – J. 4.9.2020 – DP – 4.9.2020 e Agravo de Execução Penal no
0004053-48.2020.8.26.0026 – Rel. Des. Xavier de Souza – J. 19.8.2020 – DP
19.8.2020.
Em outras Preclaras Câmaras, confira-se, para ilustrar:
“Agravo em execução. Progressão de regime. Retificação do cálculo.
Sentenciado reincidente comum. Aplicação da Lei no 13.964/2019 por ser mais
benéfica. Exigência de cumprimento de 40% da pena imposta por não se tratar de
reincidente específico na prática de crime hediondo. Descabimento. Lei no 13.964/2019
não faz distinção entre reincidência comum ou específica. Recurso improvido” (Agravo
em execução no 00004413-10.2020.8.26.0502 - Rel. Des. Luiz Fernando Vaggione - 2a
Câmara de Direito Criminal - DJ 15.7.2020) e “Agravo em Execução Penal. Pedido de
retificação do cálculo de liquidação de penas, com afastamento do percentual de 60%,
exigida no artigo 112, inciso VII, da Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei no
13.964/2019). Consecução a progressão de regime somente após o resgate de 3/5 da
reprimenda, nas hipóteses de condenação pelo cometimento de crime hediondo, nos
casos em que o reeducando é reincidente Impossibilidade de redimensionamento da
fração mínima de expiação punitiva para 40%, reclamada no inciso V, do referido
dispositivo,
que
está
reservado
exclusivamente aos reeducandos primários.
Reincidência, comum ou específica, que impõe o resgate de 60% da punição carcerária.
Natureza do ilícito penal anterior. Irrelevância. Precedentes. Decisão mantida. Recurso
desprovido” (Agravo em execução no 0003100-54.2020.8.26.0521 - Rel. Des. Claudia
Fonseca Fanucchi - 5a Câmara de Direito Criminal - DJ 14.7.2020).

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Vale também destacar que na mesma linha de raciocínio, a antiga redação
do § 2o, do art. 2o, da Lei no 8.072/90, revogado pela Lei no 13.964/2019, também previa
fração superior aos reincidentes condenados em crimes hediondos e equiparados sem
exigir reincidência específica, de modo que não como estabelecer para a situação aqui
trazida essa diferenciação. Aliás, esse entendimento ficou consolidado na
jurisprudência:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA OU COMUM. IRRELEVÂNCIA. LAPSO TEMPORAL PARA
PROGRESSÃO DE REGIME. FRAÇÃO DE 3/5 EM RELAÇÃO AOS CRIMES
HEDIONDOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se
no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência
comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 como lapso temporal para a
progressão de regime, de modo que, unificadas as penas e constatada a reincidência,
qualquer que seja ela (específica ou comum), para fins de progressão do regime, deverá
ser aplicada a fração de 3/5 em relação aos crimes hediondos. 2. Agravo regimental
desprovido” (AgRg no REsp 1780929/RO – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - T5 - Quinta
Turma – J. 20.8.2019 - DJe 29.8.2019).
Assim, considerando ainda que a Lei no 13.964/19, que ficou conhecida
como Pacote Anticrime e, como o próprio nome diz, foi editada com o propósito e
expectativa de recrudescimento da lei e inibição da criminalidade, não há sentido em
aplicar ao reincidente condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado o
tratamento destinado ao primário condenado por delitos da mesma espécie.
Deve-se destacar importante interpretação feita pelo eminente
Desembargador Nilson Xavier de Souza, ilustre integrante da 11a Câmara
Criminal, em razão de recente decisão do Excelso Superior Tribunal de Justiça:
"Por fim, a despeito do entendimento firmado pela 6a Turma do Superior

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Tribunal de Justiça no âmbito do Habeas Corpus no 581.315, no sentido de que em face
da lacuna legislativa deve ser aplicada a fração de 50% prevista no artigo 112, inciso VI,
da Lei de Execução Penal, em analogia in bonam partem, referido posicionamento não
tem o condão de vincular os órgãos do Poder Judiciário, até porque em desacordo com a
compreensão firmada pela 5a Turma daquela Corte Superior e o Supremo Tribunal
Federal ainda não tem entendimento consolidado sobre o tema.
De qualquer modo, o Supremo Tribunal, ainda antes da vigência do
denominado Pacote Anticrime entendia que os reincidentes devem cumprir 3/5 da
reprimenda para ser promovidos a regime mais brando. Veja-se:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO TEMPORAL. CONDENADO
POR CRIME HEDIONDO QUE TORNOU-SE REINCIDENTE NO CURSO DA
EXECUÇÃO EM VIRTUDE DA PRÁTICA POSTERIOR DE CRIME COMUM.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5. UNIFICAÇÃO DAS PENAS E SEUS
CONSECTÁRIOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
I Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111 da Lei
7.210/1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da
execução em virtude da prática posterior de crime comum, fazendo incidir, para fins de
progressão, a fração de 3/5 à totalidade da pena a ser cumprida. Precedentes.
II Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 177123 AgR,
Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 12-02-2020 PUBLIC 13-02-2020)
(Agravo de Execução no 0010836-83.2020.8.26.0502 - Voto no 50663).
As recentes decisões das 5a e 6a Turmas do Superior Tribunal de
Justiça, nos autos dos AgRg no HC 613268/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca - J. 9.12.2020 – DJe 15.12.2020 e AgRg no HC

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616267/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J.
9.12.2020 – DJe 15.12.2020, no sentido de que a Lei de Execução Penal deve ser
interpretada de forma a concluir que essa reincidência seja específica, não se coadunam
com o sistema penal, que exige menção expressa à reincidência específica, como
também, repita-se, não têm força vinculante. São restritas ao caso concreto.
Não há que se falar em concessão de ordem em Habeas Corpus com
aplicação ampla sem a sistemática de repercussão geral em RE - ; pois o habeas
Corpus não possui eficácia geral (erga omnes), tampouco vinculante para outros
processos e juízos.
Na linha deste raciocínio, de rigor o provimento do agravo para cassar a
decisão impugnada.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento do agravo, para que seja realizada
a retificação do cálculo de pena do agravado, para fazer constar o percentual de
60% do lapso para fins de progressão de regime prisional.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.