Tribunal: TJSP
Processo: 2016260-26.2020.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 6o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001022178
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
2016260-26.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é peticionário
ALESSANDRO BATISTA JUSTINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6o Grupo de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria de votos,
indeferiram a revisão, vencidos os 3o, 5o e 7o Juízes que, nos termos da declaração
de voto do il. 3o Juiz, deferiam o pedido revisional para absolver o peticionário., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICO MAÑAS
(Presidente), PAULO ROSSI, AMABLE LOPEZ SOTO, ALEXANDRE ALMEIDA,
JOÃO MORENGHI, ANGÉLICA DE ALMEIDA, MARIA TEREZA DO AMARAL E
XAVIER DE SOUZA.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no: 42.089
Revisão Criminal no: 2016260-26.2020.8.26.0000
Ação Penal no 0001875-74.2017.8.26.0530 (controle no 16210/2017).
Comarca: Ribeirão Preto.
Peticionário: Alessandro Batista Justino.
Vistos.
Trata-se de revisão criminal de acórdão requerida por
ALESSANDRO BATISTA JUSTINO, condenado por sentença como incurso no art.
33, caput, da Lei no 11.343/05, à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e 793 diárias de multa, no piso, em razão de fato ocorrido em 24
de julho de 2017 (fls. 193/196 dos autos principais), e que em 25 de abril de 2019 teve o
apelo negado pela Colenda 8a Câmara de Direito Criminal deste e. Tribunal de Justiça
que confirmou a condenação (fls. 278/295 dos autos principais).
Em suma, a Defensoria Pública arrazoa o pedido do peticionário
e, sob o fundamento de que a decisão foi contrária à evidência dos autos e a texto
expresso de lei, pugna, pela anulação do processo porque estaria fundamentado em
prova ilícita, já que obtida através de invasão domiciliar; ou pela absolvição do
peticionário, pois a condenação teria sido baseada em tal prova ilícita, ressaltando,
ainda, os divergentes testemunhos dos policiais. Alternativamente, pede a redução da
pena, afastando-se o aumento pelo antecedentes e pela reincidência porque teriam sido
considerados por duas vezes para majorar a reprimenda, incidindo em bis in idem.
Pleiteia, assim, a aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da Lei de Entorpecentes (fls.
1/24; e documentos de fls. 25/43)
Instada a se manifestar, a ilustre Procuradoria Geral de Justiça

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opinou pelo não conhecimento ou indeferimento do pedido (fls. 49/58).
É o relatório.
Indefere-se o pedido revisional, já que a insurgência não guarda
correspondência com nenhuma das hipóteses previstas, criteriosamente, no art. 621 e, de
certa forma, na parte final do art. 626, caput, ambos do CPP.
O peticionário, sem trazer à colação qualquer fato novo, reitera os
fundamentos e pedidos trazidos tanto nas alegações finais como nas razões de apelação,
eis que não se conforma com o edito condenatório, sendo que o alegado já foi analisado
e rechaçado pela r. sentença e pelo v. Acórdão.
Não é muito assinalar que, em 29 de junho de 2018, o Superior
Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial no 1.730-873/SP, deduzido pela
Justiça Pública contra o Acórdão prolatado por este Colendo Grupo de Câmaras
Criminais nos autos da Revisão Criminal no 0145640-20.2012.8.26.0000, deu
provimento ao recurso entendendo que houve reanálise de prova já existente nos
autos, o que seria inadmissível em sede revisional conforme posicionamento já
firmado e assentado em reiterados precedentes do mesmo Tribunal.
Desse modo, respeitando-se também o disposto no parágrafo
único, do artigo 622 do Cód. de Proc. Penal, tem-se que não será admissível a reiteração
de pedido, salvo quando fundamentado em novas provas, o que não se verifica.
O pedido de anulação do processou ou afastamento da
condenação porque teria sido embasada em prova ilícita, como bem considerado no v.
Acórdão revivendo, não era mesmo o caso de ser acolhido.
O fato de o flagrante ter se iniciado através de denúncias
anônimas, não tem o condão de invalidar as provas, tampouco de se considerá-las como

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ilícitas. Além do mais, segundo os policiais, o peticionário foi avistado no local
indicado e conhecido como ponto de tráfico, e ao vê-los correu para se esconder em sua
residência, razão pela qual os milicianos ali ingressaram, logrando apreender, no quarto
onde o peticionário simulou estar dormindo quando adentraram, 16 porções de
“maconha”, 22 de “crack” e 48 de “cocaína, além de balança de precisão e petrechos
utilizados na mercancia ilícita de drogas. E nem falar em divergências e contradições
nos testemunhos dos policiais, vez que confirmaram o fato principal, ou seja, a
apreensão de drogas em poder do apelante após o recebimento de denúncia anônima.
Daí que não se aplica na espécie a teoria dos "frutos da árvore
envenenada” (fruits of the poisoned tree), pois a denúncia anônima, mormente se
posteriormente confirmada, não é considerada como um meio ilícito de se obter
informações, não incidindo, in casu, o disposto no art. 5o, LVI, da Constituição Federal.
Ao contrário, o Estado fomenta a denúncia anônima, com o escopo de se manter a
identidade dos noticiantes e agilizar as investigações, principalmente na seara do
narcotráfico.
Além do mais, o crime de tráfico ilícito de substâncias
entorpecentes é um crime permanente e, a qualquer momento, é possível a prisão em
flagrante, sendo assim, efetivamente, não houve ilegalidade por violação de domicílio
em decorrência de denúncia anônima, nem tampouco as provas produzidas a partir do
flagrante são nulas, vez que legítimas.
A propósito:
"Legitimidade e validade do processo que se originou de
investigações baseadas, no primeiro momento, de 'denúncia
anônima'
dando
conta
de
possíveis
práticas
ilícitas
relacionadas ao tráfico de substância entorpecente.” (STF,
RHC no 86.082-6/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 05/08/2008).
De qualquer forma, graças a denúncia anônima é que se logrou

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deter o peticionário em flagrante delito; e o que serviu de prova para amparar a
condenação não foi a denúncia anônima e sim os elementos probatórios colhidos a partir
dela.
Acrescente-se, ainda, que o ingresso dos policiais na residência
do peticionário sem a posse de mandado da autoridade competente não representa
nulidade, eis que se a casa é asilo inviolável do indivíduo nos termos do art. 5o, inc. XI,
da Constituição Federal, naturalmente esse direito cede na hipótese de cometimento de
crime de natureza permanente, como no caso dos autos. E esta natureza permanente está
caracterizada na simples existência do crime, e não somente após a sua descoberta,
como entende a defesa. Daí que o delito já estava consumado mesmo antes da chegada
dos policiais, razão pela qual o ingresso deles na residência do peticionário restou
legitimado.
Portanto, as diligências de busca e apreensão na residência
estavam dentro do contexto dos fatos indicativos de ocorrência do crime em questão.
Vasta é a jurisprudência nesse sentido:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - VIOLAÇÃO DA
GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DE
DOMICÍLIO ARTIGO 5o, XI DA CF/88 INOCORRÊNCIA. A
caracterização da prática de crime de tráfico de entorpecentes,
cuja natureza é de crime permanente, autoriza a entrada dos
policiais na residência do agente, independentemente de
autorização judicial, a fim de cessar a ocorrência da prática
delituosa.” (TJ-SP - APL 0000333-36.2012.8.26.0032, Relator:
Willian Campos, Data de Julgamento: 23/04/2013, 4a Câmara
de Direito Criminal, Data de Publicação: 25/04/2013).
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES Preliminar de invasão
de domicílio
Pretendida anulação das provas, sob

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fundamentação de que elas teriam sido obtidas por meio ilícito
Descabimento Crime permanente Estado de flagrância
que se protrai no tempo - Permissivo constitucional.
PRELIMINAR REJEITADA. - (...)
Sentença mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.”(TJ-SP
-
APL:
0007170-07.2014.8.26.0269, Relator: Cesar Mecchi Morales,
Data de Julgamento: 10/11/2015, 3a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 18/11/2015).
"Em se tratando de tráfico de entorpecente, delito de natureza
permanente, a ausência da autoridade ou a falta do respectivo
mandado não maculam a busca e apreensão, inocorrendo,
igualmente, nulidade de prisão em flagrante” (RJTJSP
115/527).
E, ainda: RT 656/377, 783/577, 804/607; RTJ 74/883; RJTJSP
141/394; 120/535.
Não há, pois, falar em condenação baseada em prova ilícita, não
se acolhendo, assim, a pretensão absolutória.
Destarte a condenação do peticionário foi devidamente
confirmada em segundo grau pelo v. acórdão de fls. 278/295 dos autos principais.
E o pleito alternativo de abrandamento da pena também não
prospera.
A pena base foi adequadamente majorada primeiramente em 1/6
por conta da quantidade, diversidade e nocividade da maioria dos entorpecentes
apreendidos, como autoriza o art. 42 da Lei no 11.343/06, e em mais 1/6 pelos
antecedentes baseados em quatro condenações definitivas (fls. 98, 102, 103 e 104 do
apenso), de acordo com o art. 59 do Código Penal; e, na sequência, sofreu acréscimo
mínimo de 1/6 pela reincidência específica (fls. 99 do apenso), que autorizaria,

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inclusive, um agravamento maior. E, ao contrário do que alega o peticionário, não há
falar em bis in idem na majoração da pena tanto pelos antecedentes como pela
reincidência, vez que consideradas condenações distintas em ambas as fases.
A propósito, sobre o tema:
“Desde que singularmente apreciadas, é possível sejam
levadas em consideração duas condenações transitadas em
julgado, a primeira como maus antecedentes e, a segunda,
como reincidência, porquanto são distintos os elementos
geradores de cada uma. O que não se admite, sob pena de bis
in idem, é a valoração de um mesmo fato, em momentos
diversos da fixação da pena.” (STJ, HC 219.594/SP, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013,
DJe 02/10/2013).
Por todo o exposto, tem-se que o pedido revisional não comporta
deferimento, pois pretende o reexame das provas e das teses defensivas.
Destarte, é preciso ressaltar que a revisão criminal tem por
objetivo corrigir erro judiciário, o que não foi apontado nas presentes razões.
Desta forma, não trazendo o peticionário novas provas,
inadmissível a mera reiteração de pedido já julgado, razão pela qual confirma-se a
condenação nos termos prolatados.
Do exposto, por maioria de votos, indefere-se a revisão, vencidos
os 3o, 5o e 7o Juízes que, nos termos da declaração de voto do il. 3o Juiz, deferiam o
pedido revisional para absolver o peticionário.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator

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Voto no 19589
Revisão Criminal no 2016260-26.2020.8.26.0000
Comarca: Ribeirão Preto
Peticionário: Alessandro Batista Justino
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE DO
DESEMBARGADOR AMABLE LOPEZ SOTO
1. Com a devida vênia, entendo ser o caso de
absolver o peticionário Alessandro Alves Justino (nome registrado no
processo de conhecimento), com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, nos termos que seguem.
Os policiais militares autuantes narraram que,
movidos por denúncia anônima diligenciaram e avistaram o peticionário que,
ao pressentir a aproximação da viatura, entrou em sua casa, um barraco. Os
milicianos, então, adentraram aquele imóvel e apreenderam o entorpecente e
os petrechos referidos na inicial acusatória.
2. Restou indubitável que os policiais, sem
autorização judicial, ingressaram na residência já mencionada movidos pelo
instinto de que procedia a denúncia anônima por ambos referida. Munidos
desta informação, dirigiram-se àquela casa e simplesmente entraram atrás do
peticionário.
No âmbito do Direito Penal e Direito
Processual Penal, denúncia anônima, por si só, não alcança sequer a categoria
de indício e, por isso mesmo, não se presta para por si só, há que enfatizar
justificar a excepcionalíssima imposição de custódia cautelar, a instauração de
inquérito policial, a condenação de quem quer que seja. Sedimentou-se na
jurisprudência o entendimento de que a utilização de denúncia anônima, para
fins penais e processuais penais, não pode prescindir de diligências ou
investigações preliminares que lhe confiram algum relevo. Nesta linha,
denúncia anônima, por si só, há que frisar novamente, não se mostra apta a
deitar por terra princípio de envergadura constitucional, tal o da
inviolabilidade do domicílio.

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É tudo o que se tem nos autos a justificar a
ação dos policiais, a mera alegação de que denúncia anônima comprometia o
réu e o instinto segundo o qual a informação passada às escuras tinha
fundamento.
É cediço que o delito de tráfico é de natureza
permanente, de forma que o estado de flagrância se protrai no tempo. Pois
bem, justamente a prisão em flagrante é uma das circunstâncias que
excepcionam a regra de inviolabilidade de domicílio. No entanto, indaga-
se: pode o agente público ingressar na casa de qualquer pessoa
imotivadamente ou por mero instinto? Se, por mero instinto, ingressar e
constatar a prática de crime, estará convalidada sua ação? E se, nesta
mesma situação, ingressar e nada encontrar, a ação estará mesmo assim
convalidada ou deverá ele responder por invasão de domicílio ou abuso de
autoridade?
O ingresso, sem mandado judicial, de
agentes das forças de segurança pública em casa alheia motivados pela
mera suspeita instintiva de prática de crime é situação das mais
corriqueiras, o que se depreende da reiterada apreciação de casos análogos.
Não à toa, quando a questão subiu ao
Supremo Tribunal Federal suscitou intenso debate. Tal se deu por
ocasião do julgamento do RE no 603.616/RO Relator Ministro Gilmar
Mendes, j. 05/11/2015.
O Excelso Pretório debruçou-se sobre a
questão e, em repercussão geral, estabeleceu as balizas para o controle
judicial a posteriori desta que, repita-se, é uma das situações que mais
grassam nos tribunais, sobretudo em casos de tráfico, sabidamente de
natureza permanente:
“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão
geral. 2. Inviolabilidade de domicílio
art. 5o, XI, da CF. Busca e
apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime
permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial
para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime
permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período
noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável
apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos
demais casos
flagrante delito, desastre ou para prestar socorro
a

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Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle
judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade
domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências
arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o
ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser
controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que
posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da
garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de
proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da
Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da
interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção
consagrada
em
tratados
internacionais
sobre
direitos
humanos
incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter
judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa
causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia
conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de
flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes
estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar
fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de
que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa
ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos
praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para
suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao
recurso.” - destaquei
Transcrevo a seguir, daquele r. decisum,
excerto com elementos informadores do caso concreto, os quais se
mostraram bastantes para afastar a cláusula de inviolabilidade:
“No caso concreto, o recorrente Paulo Roberto de Lima foi preso em
flagrante porque foram encontrados 8,542 Kg (oito quilos, quinhentos e
quarenta e dois gramas) dentro de um veículo Ford Focus de sua
propriedade, estacionado na garagem de sua residência.
A busca foi realizada sem mandado judicial.
No entanto, havia fundadas razões para suspeitar que o recorrente
estava em situação de flagrante delito quanto ao crime de tráfico de drogas.
O acórdão recorrido assenta que o investigado e Reinaldo Campanha
eram suspeitos de transportar drogas. Reinaldo dirigia caminhão de
propriedade do recorrente. A polícia já havia monitorado encontros de
ambos.
Em 20.4.2007, Reinaldo partiu da casa do recorrente Paulo Roberto
dirigindo caminhão que, posteriormente, foi interceptado. Inspecionado o

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veículo, foram localizados 23,421 Kg (vinte e três quilos, quatrocentos e
vinte e um gramas) de cocaína.
Após a prisão, Reinaldo teria confirmado receber a droga de Paulo
Roberto.
Na sequência, os policiais foram à residência de Paulo Roberto e
ingressaram na casa e em seu terreno sem autorização. Ao revistarem o
veículo estacionado na garagem, localizaram os 8,542 Kg (oito quilos,
quinhentos e quarenta e dois gramas) de cocaína adicionais.
O ingresso forçado na casa estava amparado no acompanhamento
prévio e nas declarações do flagrado Reinaldo, elementos suficientes para
indicar fundadas razões de que Paulo Roberto estivesse cometendo o crime
de tráfico de drogas.”
Assim, para o fim de controle judicial a
posteriori em delitos de natureza permanente, em cada caso concreto, tem-
se que é lícito o ingresso de agentes estatais no domicílio da pessoa, ainda
que sem autorização judicial e à noite, desde que haja justa causa para a
entrada forçada, consubstanciada esta em “justificativa prévia conforme o
direito”, sob pena de se reputar arbitrária, e, portanto, ilícita a medida.
Ressalva importante, não será a posterior descoberta de atividade
criminosa que por si só justificará a arbitrariadade eventualmente
constatada.
No caso aqui tratado, o ingresso dos policiais
deu-se sem autorização judicial e a justificativa apresentada não se afigura
suficiente para justificar a ação.
Considere-se que havia mesmo denúncia
anônima. Fato é que não houve imprescindíveis investigaçoes ou
diligências preliminares, nem se deu conta de movimentação estranha no
entorno do imóvel referido na denúncia, nem se realizou campana, enfim,
não se presenciou qualquer ação indicativa de cometimento de crime.
Nada.
Nesse cenário, a apreensão das drogas
afigura-se ilícia porque realizada com violação de garantia de envergadura
constitucional, violação que não se convalida, segundo o entendimento
do Excelso Pretório, com a posteroir apreensão de droga.
Ilícita a obtenção da prova que sustenta a
imputação feita na denúncia e existindo apenas denúncia anônima a
própósito de tráfico, impõe-se a absolvição, com fundamento no artigo

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386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
3. Tida como ilícita a obtenção da prova
material, impõe-se estender a solução ao corréu não apelante LINCON
PEREIRA DOS SANTOS VIALI que, detido no interior do aludido imóvel
junto com Carlos, foi condenado por infração ao artigo 28, da Lei no
11.343/06.
4. Anoto que Carlos encontra-se preso, pelo
que deve ser expedido em seu favor alvará de soltura clausulado. Já
LINCON foi solto depois de proferida a sentença.
5. Sendo assim, pelo meu voto, DEFIRO o
pedido revisional de Alessandro Alves Justino para declarar nula a
obtenção da prova material e, em consequência, ABSOLVÊ-LO com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
expedindo-se em seu favor alvará de soltura clausulado.
Amable Lopez Soto
revisor

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AMABLE LOPEZ SOTO
13D0F076
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2016260-26.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.