Tribunal: TJSP
Processo: 0000694-12.2018.8.26.0495
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto – Recurso defensivo – Nulidade pela não apreciação de tese defensiva – Não cabimento, diante da não oposição de embargos de declaração – Afastamento dos maus antecedentes, reconhecimento do privilégio, fixação do regime prisional aberto e substituição da pena corporal por uma restritiva de direitos – Apelo provido – Abertura de vista à Defensoria Pública de

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – Furto – Recurso defensivo – Nulidade pela não apreciação de tese defensiva – Não cabimento, diante da não oposição de embargos de declaração – Afastamento dos maus antecedentes, reconhecimento do privilégio, fixação do regime prisional aberto e substituição da pena corporal por uma restritiva de direitos – Apelo provido – Abertura de vista à Defensoria Pública de segunda instância após o parecer da PGJ – Desnecessidade – PGJ tem a função de custos legis e é desvinculada da manifestação do Promotor de Justiça.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018425
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000694-12.2018.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que é apelante MILENA
FERREIRA PIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, deram provimento ao apelo, a fim de, afastados os maus
antecedentes, reconhecer a figura privilegiada contida no § 2o do artigo 155, do
Código Penal, e reduzir a pena de MILENA FERREIRA PIO para 08 (oito)
meses de reclusão e pagamento de 06 (seis) dias-multa, no piso, substituída a
pena corporal por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade, estipulado o regime aberto para o caso de
descumprimento injustificado da pena substitutiva, mantida, no mais, a r.
sentença, por V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERNANDO
TORRES GARCIA (Presidente), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA
SILVA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000694-12.2018.8.26.0495 -Voto no 35.625
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APELAÇÃO CRIMINAL No 0000694-12.2018.8.26.0495
APELANTE:
MILENA FERREIRA PIO
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA DE REGISTRO 3a VARA
VOTO No 35.625
APELAÇÃO CRIMINAL
Furto
Recurso defensivo

Nulidade pela não apreciação de tese defensiva
Não
cabimento, diante da não oposição de embargos de
declaração

Afastamento
dos
maus
antecedentes,
reconhecimento do privilégio, fixação do regime prisional
aberto e substituição da pena corporal por uma restritiva de
direitos
Apelo provido
Abertura de vista à Defensoria
Pública de segunda instância após o parecer da PGJ

Desnecessidade
PGJ tem a função de custos legis e é
desvinculada da manifestação do Promotor de Justiça.
A r. sentença de fls. 122/125, cujo relatório
se adota, condenou MILENA FERREIRA PIO ao cumprimento da
pena de 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, como incursa no artigo 155, caput, do
Código Penal.
Inconformada, apela a acusada arguindo
nulidade da r. sentença pela não apreciação da tese de furto
privilegiado. Alternativamente, pugna pelo afastamento do aumento
da pena por mau antecedente, porquanto baseado em processos em
andamento e aplicado em fração desproporcional; pela compensação
da atenuante da menoridade relativa com a agravante da idade da

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vítima e redução da pena pela confissão espontânea; pelo
reconhecimento do privilégio, ainda que não sejam afastados os maus
antecedentes, aplicando-se exclusivamente a pena de multa, ou
fixado o regime aberto e substituída a pena corporal por restritivas de
direitos. Pede, ainda, vista dos autos após apresentação de parecer
pela Procuradoria Geral de Justiça, sob pena de nulidade do
julgamento (fls. 153/165).
Recurso bem processado e com resposta (fls.
169/171), subiram os autos.
A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo
parcial provimento do apelo, a fim de que sejam afastados os maus
antecedentes, fixado o regime aberto e substituída a pena corporal
por restritivas de direitos (fls. 181/182).
É o relatório.
Rejeito, de proêmio, a preliminar de nulidade
arguida pela combativa Defensoria Pública, por não ter o respeitável
decisório de primeiro grau analisado a totalidade das teses defensivas
aventadas, em especial a que se refere à figura do privilégio.
Como
é
cediço,
é
impossível
o
reconhecimento de nulidade de sentença por falta de apreciação de
tese defensiva agitada em alegações finais, na hipótese em que não

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interpostos,
oportunamente,
embargos
de
declaração
para
suprimento da omissão.
Ao deixar de utilizar a medida, a parte dá
ensejo ao surgimento de eiva, não lhe sendo lícito, ao depois,
beneficiar-se, tirando proveito da situação para a qual concorreu,
consoante preconizado pelo artigo 565, do Código de Processo Penal.
Em casos deste jaez, já se pronunciou o
extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo:
“A arguição de nulidade envolve matéria
preclusa, por isso que a omissão da sentença, no
respeitante à preliminar suscitada comportava suprimento
pela via indicada no art. 382 do CPP, não utilizada. Ora,
se a parte não pede ao juiz que declare a sentença, deve
entender-se, consequentemente, que abandonou a tese
preterida” (Apelação Criminal no 1.028.073/0,
Rel. CORRÊA DE MORAES, j. 17.10.96).

De mais a mais, a tese acabou tacitamente
rechaçada pela r. sentença, ao acolher a pretensão condenatória
formulada pela acusação.
Assim, rejeito a preliminar e passo à análise
do mérito.
Ao que consta da denúncia, no dia 12 de
janeiro de 2018, período vespertino, na Rua Projetada, 488, cidade de
Sete Barras e comarca de Registro, a apelante subtraiu, para si, R$
400,00 (quatrocentos reais) em dinheiro, pertencentes à vítima

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Antonia Gomes da Costa, pessoa com mais de 60 (sessenta) anos de
idade.
Apurou-se
que
a
apelante
invadiu
a
residência da idosa de 83 (oitenta e três) anos, sem autorização,
arrebatou R$ 400,00 (quatrocentos reais) que estavam na bolsa da
vítima e deixou o local na posse do dinheiro.
Anoto, de proêmio, que a materialidade e a
autoria delitivas, sobejamente evidenciadas pelo seguro conjunto
probatório coligido, não foram questionadas pela apelante
Passo, então, à análise dos tópicos do
inconformismo.
Merece reparo a dosimetria da pena.
Retorno a pena de partida ao piso, porquanto
a existência de processos em andamento, ainda que com condenação
em primeira instância, não é bastante para justificar a elevação da
pena, haja vista a garantia constitucional da presunção de inocência
(artigo 5o, LVII, da Constituição da República TRF da 4a R., Ap.
23.963, DJU 23.11.94, p. 67831).
Ao depois, na segunda etapa, compenso a
agravante da idade avançada da vítima com a circunstância
atenuante da menoridade relativa da acusada, nos termos do artigo
67, do Código Penal.

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Ora,
existentes
duas
circunstâncias

agravante e atenuante a serem consideradas na dosagem da pena,
uma deve compensar a outra.
Confira-se:
“Atenuante da confissão espontânea. Confesso o
réu, ao ser judicialmente interrogado, incide a atenuante da
confissão espontânea, que, por ser igualmente preponderante,
é de ser compensada diante da agravante da reincidência.
Apelo parcialmente provido, para reduzir-se o apenamento”
(RJTJERGS 205/176 grifei).
A
segunda
circunstância
atenuante,
da
confissão espontânea, por sua vez, não tem o condão de reduzir a
pena aquém do piso, nos termos do mesmo dispositivo legal e da
Súmula no 231, do STJ.
Na derradeira fase, forçoso o reconhecimento
da figura privilegiada artigo 155, § 2o, do Código Penal uma vez
que a apelante, como assinalado, é primária e foi de pequeno valor a
res subtraída.
Assim, reconhecido o privilégio, reduzo a
reprimenda em 1/3 (um terço), o que resulta em 08 (oito) meses de
reclusão e pagamento de 06 (seis) dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.
Preenchidos os requisitos legais, substituo a

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pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente
em prestação de serviços à comunidade, e fixo o regime prisional
aberto, por entender suficientes à prevenção e reprovação da conduta
delituosa perpetrada, o que não se dá com a convolação exclusiva por
multa.
Despicienda a pretendida vista dos autos,
nesta instância, para a Defensoria Pública, após a apresentação de
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça.
Como é cediço, a Procuradoria Geral de
Justiça possui a função de custos legis, com a atribuição somente de
assegurar a correta aplicação do direito, desempenhando atividade
fiscalizadora do exato cumprimento da lei.
Além disso, a atuação do Ministério Público
nesta instância é dotada de imparcialidade, uma vez que está
completamente desvinculada das contrarrazões oferecidas pela
Promotoria de Justiça, esta sim, atuando como parte na relação
jurídica processual.
Em casos deste jaez, já se pronunciaram as
Cortes Superiores:
“Habeas Corpus. 2. Alegação de nulidade do
julgamento do recurso especial, por ausência de
publicidade, por ofensa aos princípios do contraditório,

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da igualdade das partes e da ampla defesa. 3. E, também,
alega-se que não foi individualizada a pena. No ponto, ao
julgar o recurso especial, o STJ dele não conheceu,
porque seu objeto já havia sido examinado em habeas
corpus impetrado por co-réus. Dessa forma, não houve
manifestação do STJ, no acórdão recorrido, sobre a
matéria. Habeas corpus não conhecido, nessa parte. 4.
Conhecido o pedido, quanto às demais alegações, mas
indeferido. 5. No tocante à publicidade, houve a
intimação, com a publicação da pauta de julgamento no
Diário da Justiça. 6. Quanto aos princípios do
contraditório, da isonomia e da ampla defesa, é de
relevar que, após a manifestação do Ministério Público,
como fiscal da lei, não há contraditório a ser assegurado.
Não havendo contraditório, não há quebra de isonomia
quanto aos prazos. 7. Habeas Corpus conhecido, em
parte, e, nessa parte, indeferido” (STF, HC no
81.436/MG, 2a Turma, Rel. MIN. NÉRI DA
SILVEIRA, j. 11/12/2001 grifei).
“RHC.
EXCESSO
DE
PRAZO
NA
FORMAÇÃO DA CULPA. INSTRUÇÃO CRIMINAL
ENCERRADA. SÚMULA 52-STJ. CERCEAMENTO DE
DEFESA. INEXISTÊNCIA. Verificado nos autos o término
da instrução criminal, fica superada a alegação de
constrangimento ilegal por excesso de prazo, a teor da
Súmula 52 desta Corte. Se o habeas corpus vai a
julgamento independentemente de publicação de pauta,
não constitui cerceamento de defesa a não intimação do
advogado para o ato. De igual modo, não importa em

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ofensa ao princípio do contraditório o parecer do
Ministério Público ofertado na condição de fiscal da lei,
que se distingue da atuação do Órgão como parte.
Recurso desprovido” (STJ, RHC no 15.738/SP, 5a
Turma,
Rel.
MIN.
JOSÉ
ARNALDO
DA
FONSECA, j. 03/03/2005 grifei).
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a
preliminar e dou provimento ao apelo, a fim de, afastados os maus
antecedentes, reconhecer a figura privilegiada contida no § 2o do
artigo 155, do Código Penal, e reduzir a pena de MILENA FERREIRA
PIO para 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 06 (seis) dias-
multa, no piso, substituída a pena corporal por uma restritiva de
direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade,
estipulado o regime aberto para o caso de descumprimento
injustificado da pena substitutiva, mantida, no mais, a r. Sentença
apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator