Tribunal: TJSP
Processo: 0008231-85.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000003106
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008231-85.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado MAICON
EVERTON DE MELO VENTURA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz, Des. Luiz Antonio
Cardoso, que declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 8 de janeiro de 2021.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no. 0008231-85.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Ministério Público
Agravado: Maicon Everton de Melo Ventura
VOTO no 16.088
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PROGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL
Pleito para aplicação de 60% do
lapso temporal para a progressão de regime art. 112 da LEP
c.c. a Lei no 13.964/2019 Possibilidade Desnecessário que
a reincidência seja específica em crime hediondo ou
equiparado, por não se tratar de requisito exigido pela lei
Decisão cassada.
RECURSO PROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls. 31,
proferida pelo MMa. Juíza Isabel Cristina Alonso Bezerra Zara, que deferiu pedido de
retificação de cálculo do sentenciado Maicon Everton de Melo Ventura, considerando
o lapso temporal de 40% da pena para receber progressão de regime, agrava o
Ministério Público.
Preliminarmente busca a nulidade da decisão por ausência de
manifestação do Parquet. No mérito, sustenta, em síntese, que o advento da Lei no
13.964/2019 não alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, e, portanto, o
agravante, reincidente, deverá cumprir lapso temporal de 60% da pena para receber a
progressão, tendo em vista a manutenção do artigo 2o, §2o, da Lei dos Crimes
Hediondos. Requer, portanto, a cassação da r. decisão impugnada e retificação dos
cálculos (fls. 3/24).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pela Defensoria Pública (fls. 38/47).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo das Execuções (fls. 48), a
douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 60/66).
É o relatório.
2. A preliminar não merece acolhida.

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Conforme se observa de fls. 27, foi aberta vista ao Ministério
Público que se manifestou pela homologação dos cálculos de fls. 25/26. Posteriormente,
a Defesa se manifestou pela retificação dos cálculos (fls. 28/30), sobrevindo a r. decisão
impugnada (fls. 31), sendo certo que a manifestação do MM. Juízo ocorreu após oitiva
do Parquet.
3. No mérito, o recurso comporta provimento.
O agravado Maicon, reincidente, foi condenado pela prática do
crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, à pena total de 6 anos, 9
meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Principiou o cumprimento em
12/09/2020, com vencimento previsto para 01/07/2027 (v. ficha do réu de fls. 32/33).
Em 20/10/2020 sobreveio a decisão impugnada, que deferiu
pedido de retificação de cálculos para que o sentenciado cumpra apenas 40% da pena
para receber benefício de progressão, haja vista sua reincidência não ser específica (fls.
31).
4. Respeitado o entendimento da MM. Juíza de primeiro grau, a
decisão merece ser reformada.
Caso a intenção do legislador fosse que a reincidência prevista
no artigo 2o, § 2o, da Lei no 8072, de 1990 (alterado pela Lei 11.464, de 2007), se
tratasse apenas de reincidência específica, teria expressamente mencionado, como o fez
em outros dispositivos legais (como, por exemplo, no artigo 44, § 3o, do Código Penal).
O artigo 112 da LEP apresenta a seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

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(...)
§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins
deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do
art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.
As alterações da Lei no 13.964/19 tiveram como objetivos
centrais o combate à corrupção, enfrentamento ao crime organizado e a criminalidade
violenta, tornando mais rigorosa a aplicação das penas em crimes de maior gravidade.
O pretendido percentual de 40% da pena somente é cabível para sentenciados primários
(inciso V), não havendo porque diferenciar reincidência comum ou específica, na linha
de diversos precedentes deste E. Tribunal:
“Pleito de retificação, alegando-se 'novatio legis in mellius' com o
advento da Lei no 13.964/19, que teria alterado a redação do art. 112 da
LEP no que toca à fração estabelecida para fins de progressão de
regime em caso de reincidência na prática de crime hediondo
Impertinência Ausência de distinção entre recidiva comum ou específica
no texto legal 'Ratio legis' do Pacote Anticrime que não pode ser
olvidada Primariedade expressamente exigida para a aplicação do
coeficiente de 40% aos condenados por crimes hediondos Recurso
desprovido.” (Agravo de Execução Penal no 0002586-04.2020.8.26.0521,
4a Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 10/09/2020);
“Ora, por óbvio que, para o sentenciado reincidente, independente da
natureza dos delitos antes cometidos, deve ser exigido maior lapso de
cumprimento de penas para fins de progressão e demais benefícios.
Nesse sentido, observa-se que o artigo 2o, § 2o, da Leino 8.072/90,
alterado pela Lei no 11.464/2007, e posteriormente, pela Lei no
13.769/2018, previa a necessidade do cumprimento de 2/5 (dois quintos)
da pena se o sentenciado fosse primário ou, 3/5 (três quintos) se
reincidente.
Ocorre que esses dispositivos foram revogados com a edição da Lei
13.964/2019, que alterou o artigo 112 da LEP e as frações foram
equiparadas a 40% (quarenta por cento) e 60% (sessenta por cento), a
saber: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (...)

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VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado; (...)”
Por isso, não é possível acolher a interpretação sugerida pelo combativo
Defensor, de que o mesmo critério deve ser aplicado para o condenado
por crime hediondo e reincidente e para o primário, ou seja, ambos
progrediriam de regime ao atingir 40% (quarenta por cento),
ressalvando-se, apenas, o reincidente específico.
Com bem apontou o representante da Justiça Pública, o princípio da
isonomia material (art. 5o, caput, da Constituição Federal), bem como a
necessidade de proteção aos bens
jurídicos, indica que transformar as situações em iguais seria, na
verdade, desrespeitar ao discriminem eleito pelo legislador acerca da
reprovabilidade do delito e dever de individualização da pena.” (Agravo
de Execução Penal no 0002231-16.2020.8.26.0158, 4a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Euvaldo Chaib, j. 10/09/2020);
“É certo que, na Lei de Crimes Hediondos, para a progressão de regime
prisional, exigia-se o cumprimento da fração de 3/5 da pena no regime
anterior, caso o delito fosse hediondo ou equiparado e o apenado
reincidente, tendo referido dispositivo sido revogado com o advento da
Lei n.o 13.964/19.
Assim, a progressão de regime de cumprimento da pena passou a ser
regulada exclusivamente pelo artigo 112, da Lei de Execução Penal.
(...)
Diante da referida alteração legislativa, discute-se a natureza jurídica
da reincidência prevista no artigo 112, da Lei de Execução Penal, se
seria específica ou não.
Isto porque, se o objetivo da Lei no 13.964/19 é o recrudescimento das
normas penais, se a reincidência for considerada específica, haverá um
evidente abrandamento no cumprimento de pena dos condenados por
crimes hediondos, fugindo do escalonamento que o artigo 112, da Lei no
7.210/84, procurou criar.
Por outro lado, não parece que a própria literalidade das expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
tornam, por si sós, a reincidência em específica, já que ambas as
expressões podem, sem prejuízo, serem entendidas para referir-se ao
condenado que se tornou reincidente por praticar crime hediondo ou
equiparado ou com resultado morte.
Sendo assim, tendo em vista que o artigo 112, da Lei de Execução Penal,
não utiliza o termo “reincidente específico”, a aplicação das frações
previstas nos incisos VII e VIII deve se basear na recidiva,
independentemente da natureza do crime anterior.” (Agravo de
Execução Penal no 0003023-75.2020.8.26.0026, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 01/09/2020);

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5. Em virtude do exposto, pelo meu voto dá-se provimento ao
recurso para que os cálculos da pena do sentenciado Maicon Everton de Melo Ventura
sejam retificados, computando-se a fração de 60% da pena para que se possa obter
progressão de regime.
CESAR MECCHI MORALES
Relator

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VOTO No 43411
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0008231-85.2020.8.26.0496
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO..: MAICON EVERTON DE MELO VENTURA
ORIGEM.........: DEPARTAMENTO DE EXECUÇÕES CRIMINAIS
COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO
(Juíza de Direito de 1a Instância: Doutora ISABEL CRISTINA ALONSO BEZERRA ZARA)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Reitero o Relatório lançado nos autos pelo eminente
Desembargador Relator, doutor CESAR MECCHI MORALES, pedindo-
lhe vênia para divergir do v. Voto, sob os fundamentos que passo a expor.
Insurge-se o Agravante contra a r. decisão que deferiu o
pedido de retificação do cálculo de penas de MAICON EVERTON DE
MELO VENTURA, considerando, para fins de progressão de regime, o
lapso temporal de 2/5 ou 40% e não o lapso de 3/5 ou 60%, em que pese o
fato de ser reincidente específico.
No caso dos autos, o Agravado foi condenado pela prática de
crime de tráfico de drogas, às penas de 06 anos, 09 meses e 10 dias de
reclusão, em regime fechado (Processo Crime no 0002461-59.2016.
8.26.0300 2a Vara Criminal da Comarca de Jardinópolis), fato ocorrido
aos 22.04.2016 fls. 25.
Ainda, deve ser destacado que o Agravado conta com uma
condenação anterior, às penas de 01 ano e 04 meses de reclusão, em
regime semiaberto, pela prática de crime de roubo simples, na forma

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tentada (Processo Crime no 0001557-44.2010.8.26.0334
Comarca de
Monte Aprazivel), fato ocorrido aos 29.10.2010, cujo trânsito em julgado
se deu aos 02.07.2012.
Assim sendo, o Agravado é reincidente, porém não específico.
Inicialmente, resta consignar que o art. 112, da Lei de
Execução Penal foi alterado diante a publicação da Lei no 13.964/19,
conhecida como “Pacote Anticrime”, passando a ter a seguinte redação, na
parte que interessa ao presente recurso:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a)
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b)
condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição
de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional. ...”

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A situação do Agravado não se enquadraria na exigência do
inc. V, ou seja, cumprimento de 40 % (2/5) da pena, pois embora apenado
"... pela prática de crime hediondo ou equiparado ..." não é "primário",
mas sim reincidente.
Por outro lado, não se encaixa também no quanto previsto no
inc. VII, do referido dispositivo que exige, para fins de progressão de
regime, o cumprimento de 60% (3/5) da pena, "... se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ...", ou seja,
exigência imposta ao reincidente específico em crime hediondo ou
equipado, o que também não é o caso do Agravado.
O Agravado não é primário, mas também, muito menos,
reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.
Na realidade, a situação do Agravado não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da
Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei no
8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento
de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou
equiparado, restou expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019.
Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu
as hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos
ou equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não
restando outra solução tratá-lo como se primário.
Deve incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação
da lei, a mais benéfica, sendo exigível, no caso, para fins de progressão de
regime, que o Agravado tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60%
(3/5), como o era antes da entrada em vigor da Lei no 13.964/2019.
Nesse sentido, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE

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JUSTIÇA:
“... Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o
percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela
Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente
específico (reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL Agravo de Execução Penal no70001508-11.2020.8.26.0509
- pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:[...] VII - 60% (sessenta
por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; Também não deve incidir a fração de 3/5, do
anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para
fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que foi
revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica
ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo..” (Habeas
Corpus no 533.016/MG Min. Rel. REYNALDO SOARES DA
FONSECA j. 31.03.2020).
No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça:
“... É certo que o novo regramento trazido pelo art. 112, V, da LEP
destina-se aos condenados primários; no entanto, o disposto no art.
112, VII, da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou
equiparado exigindo o lapso temporal de 60%, de acordo com a
interpretação literal da norma, apenas para reincidentes específicos,
qual seja, reincidentes em crimes de natureza hedionda ou equiparada.
Nesse raciocínio, ao apenado reincidente, na unificação de penas de
crime comum e delito hediondo, na ausência de previsão legal
expressa, somente resta adotar o percentual de 40%, constituindo o
novo diploma legal em 'novatio legis in mellius', aplicando-se de forma
imediata ao presente caso. (Agravo em Execução Penal no
0001991-05.2020.8.26.0521 Décima Sexta Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. NEWTON NEVES j. 04.06.2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de cálculo
de liquidação de penas Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da
Lei 11.343/06 Anterior condenação por furto qualificado Reincidência
específica Não configuração Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime Impossibilidade Ausência de previsão legal do

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'quantum' exigível no caso Interpretação mais benéfica. Aplicação do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 'Novatio
legis in mellius'. Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I,
da LEP. Provimento ao recurso para determinar a retificação da conta'
(Agravo de Execução Penal no 0001770-22.2020.8.26.0521 - Relator
Des. VICO MAÑAS Décima Segunda Câmara de Direito Criminal; j.
19.05.2020).
Assim, deve ser afastada a pretensão recursal, mantendo-se a r.
decisão que determinou fosse elaborado novo cálculo de pena para fins de
progressão de regime, exigindo do Agravado o cumprimento de 40% da
pena, por condenação pelo crime de tráfico de drogas, para o
preenchimento do requisito de natureza objetiva.
Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente
Agravo em Execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
3o Juiz
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13CEC258
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0008231-85.2020.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.