Tribunal: TJSP
Processo: 2264084-94.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000004125
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2264084-94.2020.8.26.0000, da Comarca de Limeira, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente MARCIO
JUNIOR RODRIGUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 9 de janeiro de 2021.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2264084-94.2020.8.26.0000 -Voto no 44258
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RELATOR: WALTER DA SILVA VOTO no 44258
HABEAS CORPUS no 2264084-94.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: CAMILA GERVASONI PELLIN
PACIENTE: MARCIO JÚNIOR RODRIGUES
COMARCA: LIMEIRA/SP 1.a VARA CRIMINAL

A Doutora Camila Gervasoni Pellin, Defensora
Pública Estadual, impetra o presente Habeas Corpus, com pedido de
liminar, em favor de MARCIO JÚNIOR RODRIGUES, no qual afirma que o
paciente está sofrendo constrangimento ilegal, apontando como autoridade
coatora o MM. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de
Limeira/SP.
Alega a nobre impetrante que o paciente foi preso
em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
e que referida prisão foi convertida em preventiva, mesmo ante a ausência
dos requisitos necessários e sem a fundamentação idônea.
Acrescenta que os policiais adentraram à casa do
paciente porque receberam denúncia anônima de tráfico e com base nisso
encontraram grande quantidade de drogas na residência do paciente, mais
uma folha com anotações diversas, uma balança de precisão de tamanho
pequena, invólucros plásticos para embalar as drogas, um aparelho celular
Samsung, mais a quantia de R$ 80,00. Menciona que foi a mãe do paciente
que franquiou a entrada dos agentes.
Assevera que a prisão aqui comentada deve ser
relaxada, pois o paciente não autorizou a entrada dos policiais na residência
e a genitora dele não foi ouvida na Delegacia, a fim de confirmar que teria
franqueado a entrada no imóvel, sem contar que não havia justa causa
prévia ao ingresso dos policiais militares na residência, de modo que o
flagrante só seria legítimo se a polícia comprovasse previamente que tinha

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conhecimento da ocorrência do crime no interior da residência, pois, ao
contrário, seria necessário mandato judicial para o ingresso, observando
que a verificação de situação de flagrância posteriormente ao ingresso não
convalida o ato.
Argumenta que no caso telado não há presença
dos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
porquanto não há dados concretos que demonstrem que a liberdade do
paciente venha causar algum prejuízo à segurança social, à eficácia das
investigações e à execução de eventual sentença condenatória.
Pondera que comportamentos que encerram a
subsunção a um tipo penal servem somente para conferir tipicidade penal à
conduta em referência, mas não podem ser utilizados para fundamentar,
quase que automaticamente a prisão preventiva de quem quer que seja,
sem contar que tal conduta enseja em evidente violação da presunção de
inocência e da garantia da fundamentação das decisões judiciais,
configurando nítida e vedada antecipação de pena.
Expõe que o paciente é primário, não possui maus
antecedentes, tem residência fixa no distrito da culpa, trabalhou licitamente
até o dia 08/04/2020, e que o crime em tese praticado não tem como
elementares a violência ou grave ameaça, de sorte que não ocasionará
qualquer risco à ordem pública.
Observa que se o paciente for condenado poderá
suportar regime diverso do fechado, havendo, inclusive, a possibilidade de
ter sua pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, de modo
que a prisão decretada é desproporcional.
Entende ser perfeitamente cabível no caso em
apreço a adoção de cautelares diversas do cárcere, notadamente, o
comparecimento mensal em juízo ou mesmo o monitoramento eletrônico,
vez que se revelam suficientes à garantia do juízo.

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Pontua que a quantidade de drogas apreendidas
também não é argumento válido a se justificar o decreto prisional, ainda
mais nesse momento de pandemia. Nesse sentido, chama atenção para a
Recomendação n.o 62 do Conselho Nacional de Justiça, aduzindo que a
revogação da prisão preventiva do acusado é medida que se impõe.
Dentro desse contexto, invocando a presença do
fumus boni iuris e do periculum in mora, requer a concessão da ordem, para
que seja revogada a prisão preventiva do paciente, a fim de eu ele possa
aguardar em liberdade o deslinde da persecução penal.
O pedido liminar foi indeferido (fls. 154/157).
Processada a ordem.
Prestadas informações às fls. 164/165
A d. Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer
de fls. 169/176, se manifestou pela denegação da ordem.
É O RELATÓRIO.
Trata-se de Habeas Corpus, em favor de
MARCIO JÚNIOR RODRIGUES, objetivando a revogação de sua prisão.
De acordo com as informações prestadas nos
autos, o paciente foi preso em flagrante no dia 02 de fevereiro de 2020,
acusado de supostamente haver cometido o delito de tráfico de
entorpecente, cuja prisão foi convertida em preventiva no dia seguinte. Foi
denunciado como incurso no art. 33, “caput”, da Lei n.o 11.343/06, cuja
denúncia foi recebida no dia 18 de outubro de 2020, sendo o paciente
notificado. Foi designada audiência para o dia 04 de fevereiro de 2021.
A presente ordem é de ser denegada.
Isto porque, é dos autos, que a prisão preventiva do
paciente foi decretada em decisão amplamente fundamentada, conforme se

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depreende de fls. 68/70, não havendo se falar na ausência dos pressupostos
autorizadores da adoção da medida, havendo o Juízo monocrático demonstrado a
necessidade da manutenção da custódia cautelar, mormente para garantia da
ordem pública, cumprindo assim o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição
Federal, e artigos 312 e 315, do Código de Processo Penal.
Também não se vislumbra nenhuma eiva na bem-
sucedida diligência que culminou com a prisão em flagrante do ora paciente, já que
o ingresso dos policiais em sua residência, à vista de informação referente à
perpetração de crime de ação penal pública incondicionada, não vicia mencionada
prisão nem as provas, até porque, é mister lembrar que, a rigor, a investida policial
sequer dependia de mandado de busca.
O
artigo
5o
inciso
XI
da
Constituição
Federal
excepcionou o princípio da inviolabilidade do domicílio na hipótese de flagrante
delito.
Insta observar que o delito de tráfico de entorpecente
que recaiu sobre a ora paciente possui caráter permanente, estando o agente em
flagrante enquanto não cessada a situação de permanência (artigo 303 do Código
de Processo Penal).
Nesse sentido, julgado deste E.
Tribunal de Justiça: "Sendo a guarda de narcótico crime de
caráter permanente, permitindo a prisão em flagrante -
flagrante contínuo - a busca e apreensão, que pode ser
realizada até contra a vontade do cidadão, prescinde da
existência de mandado" (TJSP - AC 105.973-3/6 Rel. Luiz
Betanho - Julg. 11.12.91).
Como é sabido, o Juiz na condução do processo, sendo autoridade imediata e mais
próxima dos fatos, é quem melhor pode avaliar a conveniência e necessidade da
prisão cautelar, consoante orientação do Excelso Pretório, cuja revogação “somente

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é possível em face de erro manifesto de arbitrariedade ou de abuso, que importem
em inequívoco desconcerto legal e refluente violação às garantias individuais” (RT
490/310).
Insta salientar que, conquanto a gravidade do
delito de per si não justifique a manutenção da prisão preventiva, a
constrição revela-se necessária à garantia da ordem pública, que não se
limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também acautelar o
meio social e a própria credibilidade da Justiça, sendo preciso o resguardo
dos interesses sociais de segurança.
Com efeito, o delito imputado ao paciente, cuja
espécie e gravidade vêm atemorizando a sociedade a qual se vê refém da
criminalidade fomentada pelo nefasto comércio de drogas, que afronta a
ordem pública e ocasiona problemas de toda ordem, como os de saúde
pública e a proliferação de diversos crimes reflexos deve merecer rigor na
análise de qualquer medida que antecipadamente reintroduza a acusada ao
convívio social.
Nesse diapasão, oportuno trazer à baila a lição de
Andrey Borges de Mendonça:
Ordem pública significa segurança e tranquilidade da
sociedade. Ou, nas palavras de Fábio Cechara, paz
social e convivência harmoniosa. Justamente nesse
sentido, a prisão preventiva do acusado é decretada
para a garantia da ordem pública quando houver o risco
de que a tranquilidade social será ameaçada pela
prática de novos delitos. Assim, majoritariamente,
entende-se que o risco de reiteração criminosa pelo
agente é o fator que justifica a prisão com base na
ordem pública.1
É de se ressaltar que condições pessoais
favoráveis não garantem eventual direito à liberdade provisória, quando
1 Mendonça, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro:
Método, São Paulo, 2001, p. 262.

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presentes os requisitos da prisão preventiva.
Neste sentido:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS.
12 E 16 DA LEI No 10826/03 C/C O ART. 16 DO
DECRETO No 3.665/00, NA FORMA DO ART. 69 DO
CÓDIGO
PENAL.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
INDEFERIMENTO.
REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. I -
A decisão indeferitória de liberdade provisória,
suficientemente fundamentada, com o reconhecimento
da materialidade do delito e de indícios de autoria,
bem como com expressa menção à situação concreta
que caracteriza a necessidade de garantia da ordem
pública e da conveniência da instrução criminal, não
caracteriza constrangimento ilegal. II - A circunstância
de o paciente possuir condições pessoais favoráveis
como primariedade e excelente reputação não é
suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de
liberdade
provisória,
quando
o
encarceramento
preventivo decorre de outros elementos constantes
nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia
cautelar.
III
-
A
prisão
cautelar,
desde
que
devidamente fundamentada, não viola o princípio da
presunção
de
inocência.
(Precedentes).
Ordem
denegada (HC 34039 Rel. Min. Felix Fischer 5a
Turma
j. 06/05/2004- DJ 01.07.2004 - p. 242 -
LEXSTJ - vol. 182 - p. 324).
Cabe referir que, conforme consignado na Súmula
no 9, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a exigência da prisão
processual não viola o princípio constitucional da presunção de inocência,
pois, de modo algum, quer significar antecipação de pena.

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Neste sentido:
STF “O inciso LVII do art. 5o da Constituição, ao dizer que
ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória, dispõe sobre a culpabilidade e as
conseqüências do seu reconhecimento para o réu; não dispõe
sobre a proibição da prisão em flagrante, sobre a prisão
preventiva nem sobre a execução provisória do julgado penal
condenatório, quando esgotados os recursos ordinários. A
prisão preventiva do réu, de natureza processual, objetiva
garantir a aplicação da lei penal e a execução provisória do
julgado, não dizendo respeito ao reconhecimento da
culpabilidade. O inciso LXI do art. 5o da Constituição prevê
hipóteses de prisão cautelar, tornando constitucionais as
normas da legislação ordinária que dispõem sobre a prisão
processual, inclusive para execução provisória do julgado
quando pendente recurso de índole extraordinária, como o
especial e o extraordinário (art. 27, 2o, da Lei no 8.038/90.
Precedentes” (HC 74.972-1-SP DJU de 20-6-97, p. 28.472).
STJ: “II. A prisão cautelar pode ser decretada sempre que
necessária, mesmo por cautela, não caracterizando afronta
ao princípio constitucional da inocência” (RSTJ 117/482).2
Quanto à possibilidade de aplicação de uma das
medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal,
melhor sorte não socorre o paciente, já que aquelas, não se mostram
suficientes, adequadas e proporcionais ao caso sub examine.
Incabíveis ilações sobre eventual pena a ser fixada,
eis que o processo ainda não findou, portanto não se pode ter certeza
acerca de aplicação de eventuais benesses.
Ainda que se leve em conta a situação de
excepcionalidade no momento, imposta pelo COVID-19, não ficou
demonstrado nos autos, que o paciente pertença ao grupo de risco do
contágio pelo covid-19 nem há como prever a impossibilidade dele receber
2 Mirabete, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11a ed. Atlas, 2007, p. 790.

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tratamento adequado no local onde está preso, na hipótese de necessitar de
eventuais cuidados médicos.
De outro modo, insta referir que medidas adotadas
pelas autoridades com o objetivo de desacelerar o contágio pelo covid-19,
não constituem licença para a soltura indiscriminada de indivíduos presos,
ainda que provisoriamente.
Assim, diante da inexistência de constrangimento
ilegal a ser reparado, DENEGO A ORDEM pleiteada.
WALTER DA SILVA
Relator