Tribunal: TJSP
Processo: 1501049-66.2020.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017815
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501049-66.2020.8.26.0530, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante
WESLEY JUNIOR VIEIRA RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"REJEITARAM a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO para determinar que a pena privativa de liberdade
seja cumprida em regime aberto, substituindo-a por duas restritivas de direitos,
uma consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da
pena corporal, e outra, pecuniária, consistente no pagamento de um salário
mínimo aa favor de entidade de fins sociais, ambas a ser especificadas pelo Juízo
das Execuções Criminais. V.U.", de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) E CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501049-66.2020.8.26.0530 -Voto no 37.335
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Apelação Criminal no 1501049-66.2020.8.26.0530
Apelante: WESLEY JÚNIOR VIEIRA RIBEIRO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Segunda Vara da Comarca de Sertãozinho SP
Voto no 37.335
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta contra
sentença prolatada pelo MM. Juiz Hélio Benedini Ravagnani, que
condenou Wesley Júnior Vieira Ribeiro à pena de 03 (três) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, calculados no mínimo legal,
como incurso no artigo 33, “caput” da Lei no 11.343/06, por trazer
consigo e ter em depósito, para fins de tráfico, 19 (dezenove) pinos de
cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
O apelante Wesley, em razões de recurso,
requer, preliminarmente, a nulidade da sentença por entender que as
provas obtidas foram ilícitas, pois os policiais ingressaram em sua
residência sem mandado judicial. Pleiteia ainda sua absolvição, negando
a autoria do delito. Alega, para tanto, que as provas colhidas nos autos
são
insuficientes
para
sustentar
uma
decisão
condenatória.
Subsidiariamente, pugna pela aplicação do redutor do § 4o do artigo 33
da Lei no 11.343/06, no patamar máximo legal e, por fim, o
abrandamento do regime prisional.
Em contrarrazões, o Ministério Público requer
o parcial provimento do recurso, tão somente para que seja aplicado o
patamar máximo legal do tráfico privilegiado.

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No
mesmo
sentido,
manifestou-se
a
Procuradora de Justiça, opinando pelo não provimento do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida
pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição
a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A preliminar de nulidade arguida pela Defesa
não prospera.
Incabível o reconhecimento da ocorrência de
ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio na diligência que
acarretou a apreensão do entorpecente e consequente custódia do
apelante, por se tratar, o delito de tráfico de entorpecentes, de crime
permanente, o que afasta qualquer ilicitude na ação policial, diante do
estado de flagrância.
Oportuno consignar que, para a caracterização
e consumação do crime do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, de ação
múltipla, basta a verificação de apenas uma dentre todas as figuras
verbais constantes no tipo penal, notadamente, as de trazer consigo e ter
em depósito substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
A garantia constitucional de inviolabilidade do
domicílio comporta exceções, dentre elas o caso de flagrante delito, não
podendo ser utilizada como subterfúgio para a prática de crimes.
“Processo criminal - Nulidade Ilegalidade
na obtenção da prova - Inocorrência - Hipótese de tráfico de
entorpecentes - Crime permanente - Busca domiciliar sem apresentação
de mandado judicial - Validade - Artigo 5o, XI da Constituição Federal
e 150, § 3o, II do Código Penal. (TJSP Apelação Criminal no.
990.09.024359-7). Habeas corpus. Direito processual penal. Tráfico

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ilícito de entorpecentes. Insuficiência de provas. Supressão. Excesso de
prazo. Instrução criminal encerrada. Invasão de domicílio. Crime
permanente. Desnecessidade de mandado de busca e apreensão.
Constrangimento incaracterizado.” (STJ HC 40056 / SP - Habeas
Corpus 2004/0171301-0).
Assim, não há falar-se em ilicitude da prova
colhida, razão pela qual se impõe o reconhecimento de que não houve
violação ao artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal.
Nesse sentido, sensata a fundamentação do
Juízo a quo e do Promotor de Justiça, respectivamente:
“Não se fala em violação de domicílio. Está
claro que a situação era de flagrante, confirmada pela rápida ação
policial que encontrou com o acusado drogas e que o prendeu em típica
atuação do tráfico. Ou seja, as circunstâncias autorizavam o ingresso
na residência, sendo situação de flagrância, exceção prevista na norma
constitucional que protege o domicílio.” (sic) (fls. 139).
“Pauto-me pela mais correta interpretação e
aplicação do precedente, com repercussão geral, sobre o tema. O tema
não é novo. Desde o paradigma STF RE 603.616/RO - Min. Gilmar
Mendes, restou assente que o ingresso em domicílio, em horário
limitado pela CF, ou dar-se-á por ordem de seu morador, ou por ordem
de autoridade judicial competente; ou, em horário flexibilizado, ou por
assentimento de seu morador, ou, por fim, ante a ocorrência de
flagrante delito (artigo 5o, XI).” (sic) (fls. 161).
Frise-se que o local da apreensão da droga nem
ao menos se tratava da residência do apelante, mas, conforme relatado
pela Polícia, de imóvel utilizado por ele para prática de crime.
Afasta-se, portanto, a preliminar arguida,
passando-se à análise do mérito.
A materialidade do delito está provada pelo
boletim de ocorrência de fls. 07/72, auto de exibição e apreensão de fls.
10, laudo de constatação provisória de substâncias entorpecentes de fls.
11 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 114/116.

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O apelante, quando de sua prisão em flagrante
delito (fls. 06), disse que residia no local dos fatos e estava cozinhando
uma panela de feijão e olhava ao celular quando, repentinamente, viu os
policiais no interior de sua casa, sendo que eles já ordenaram que o
interrogando colocasse as mãos na cabeça, obedecendo-os prontamente.
Não praticou o delito dos autos e nada foi encontrado em sua residência.
Alegou ainda que, quando estava na viatura, viu o momento em que os
policiais encontraram drogas em um matagal existente ao lado de sua
casa, afirmando que eles ainda lhe disseram “perdeu”. Não conhece o
usuário de drogas que foi conduzido juntamente consigo até a delegacia.
Assevera, por fim, que o dinheiro apreendido não lhe pertencia. Em seu
interrogatório judicial (mídia), o apelante voltou a negar a traficância.
A versão do apelante não encontra respaldo
nas demais provas colhidas nos autos.
A testemunha Marlon Aquiles Alves Viesba
(fls. 04), ouvido apenas na Delegacia, afirmou ser usuário de drogas e ter
ido até a biqueira para comprar um pino de cocaína. Quando já estava
indo embora, a Polícia o abordou, tendo informado aos agentes o local
onde adquiriu a droga. Contudo, alegou que o rapaz que lhe vendeu a
substância já não estava mais lá, mas, em seguida, os policiais
adentraram a casa que fica no local e prenderam o apelante, aduzindo
que não foi ele que lhe vendera a cocaína. Quando adquiriu a droga o
vendedor já estava com ela na mão e não chegou a entrar na casa para
pegá-la.
Os policiais militares José Adriano Facco e
Marlon De Luca (fls. 02/03 e mídia) relataram que, em patrulhamento de
rotina, local bastante conhecido pela traficância, isto é, uma residência
que, segundo informações, é destinada exclusivamente ao tráfico de
drogas, sendo que o responsável pelo imóvel nunca lá aparece, deixando
sempre alguém para vender as substâncias. Avistaram um usuário
(identificado como Marlon) pegando algo do portão e de pronto
realizaram a abordagem. O apelante Wesley, o qual entregou o
entorpecente ao usuário, tentou fugir, mas acabou sendo detido. Com
Marlon, encontraram uma porção de cocaína. Já com o apelante Wesley,
localizaram quatro porções de cocaína e R$25,00 em dinheiro. Na
residência ocupada por Wesley, encontraram um saco com quinze
eppendorfs de cocaína. Todas as drogas estavam embaladas de forma
idêntica. Wesley já era conhecido dos meios por outros envolvimentos

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com drogas. Indagado, ele acabou confessando que estava realmente
traficando.
Estes depoimentos, prestados de maneira
coerente e segura, comprovaram ter o apelante praticado o crime de
tráfico de entorpecentes que lhe está sendo imputado, motivo pelo qual
sua condenação é de ser mantida.
Com efeito, os policiais relataram, sem
hesitação, a dinâmica dos fatos, informando que realizavam
patrulhamento de rotina, em local conhecido como ponto de tráfico,
quando avistaram um indivíduo pegando algo das mãos do apelante, o
qual tentou empreender fuga, mas acabou sendo detido. Asseveraram
que, além de terem encontrado um pino de cocaína com o usuário,
localizaram o total de quatro pinos com o apelante, bem como o valor de
R$25,00 em dinheiro. Na sequência encontraram um saco com 15
eppendorfs de cocaína na residência utilizada pelo apelante para a
prática do tráfico de drogas, salientando que todas as embalagens dos
ilícitos eram idênticas.
Não há que se falar, para tanto, em ausência de
credibilidade dos depoimentos prestados pelos policiais militares, uma
vez que a função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter.
Deveria o apelante ter trazido ao processo prova concreta da intenção
dos agentes de segurança em incriminá-lo injustamente, o que não
ocorreu no caso dos autos.
“O depoimento de policial obedece aos
mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que
se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua
condição funcional” (RT 752/589).
“Prova
Testemunha
Depoimentos de
policiais que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e
reafirmados em juízo com plena observância do contraditório

Idoneidade. (...) É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão
em flagrante e reafirmada em juízo, com plena observância do
contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
Relevante também ressaltar que a motivação

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da decisão condenatória se justificou pela apreciação de todo o conjunto
probatório, e não exclusivamente de determinada prova.
Registre-se que, para a caracterização e
consumação do crime do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, de ação
múltipla (dentre todas as figuras verbais constantes no tipo penal,
notadamente a de trazer consigo e ter em depósito substância
entorpecente que determine dependência física ou psíquica, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar),
sequer se faria necessário que o indivíduo fosse surpreendido em atos de
mercancia.
“O tipo penal de tráfico é de conteúdo variado
ou misto alternativo, pois qualquer das condutas descritas tipifica o
delito. Assim, mesmo que o agente não tenha comercializado a droga, a
simples guarda é suficiente para que se configure o tráfico de
entorpecentes” (TJRS, Ap. 697.020.717, Câm., j. 30-4-1997, rel. Des.
Érico Barone Pires, RT 745/633).
Ademais,
é
imperioso
salientar
que
dificilmente um mero usuário delataria tranquilamente o responsável
pela venda de drogas sem temer qualquer represália. Dessa forma, é fato
notório e de conhecimento geral que, nos crimes de tráfico de
entorpecentes, impera a lei do silêncio, por se sentir a testemunha
amedrontada, o que valoriza, ainda mais, os depoimentos dos agentes de
segurança que estão em total sintonia com as provas dos autos. Portanto,
as circunstâncias dos fatos autorizam a conclusão de que sua destinação
era mesmo o comércio ilícito.
Por isso, não é crível ainda que as drogas se
destinassem
ao
exclusivo
consumo
próprio
do
apelante,
independentemente de ser ele usuário.
Conforme a prova dos autos, o apelante estava
ocupando residência destinada unicamente ao tráfico de entorpecentes,
bem como foi flagrado entregando drogas a um usuário. Se isso não
bastasse, tinha dinheiro em sua posse sem comprovação da origem lícita,
fugiu da abordagem policial, não apresentou prova alguma de que
residisse no imóvel dos fatos com sua prima, o que, se fosse verdadeiro,
seria de fácil comprovação. Por fim, quando menor de idade já se
envolveu com infração idêntica ao delito dos autos (fls. 79/80).

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“A alegação de viciado não obsta o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente,
em que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última,
de maior gravidade” (RJTJ 101/498).
“Ementa: Lei de Tóxicos (no 11.343/2006).
Crime caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável e ação
surpreendida. Quantidade e acondicionamento da droga que revelam
comércio. Palavras dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias.
Responsabilização inevitável. Necessidade condenatória imperiosa.
Desclassificação para uso impossibilitada. Circunstâncias que apontam
para o tráfico. Regime acertado. Apelo improvido.” (TJSP ApCrim no
990.08.070232-7
v.u.
Rel. Luís Soares de Mello
j. em
17.02.2009).
Restou claro que o apelante se declarou
usuário tão somente com o objetivo de ver desclassificar o delito de
tráfico de entorpecentes a ele imputado para o previsto no artigo 28 da
Lei de Drogas.
De
rigor,
portanto,
a
manutenção
da
condenação do apelante pela prática do delito de tráfico de
entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência
de provas ou desclassificação para o delito de porte de entorpecentes
para consumo próprio.
Passo à análise da pena imposta.
A pena-base fixada no mínimo legal, por não
haver circunstância judicial a prejudicar o apelante.
Na sequência, presentes os pressupostos do art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, foi a reprimenda reduzida em 1/3 (um
terço). Justo tal percentual de redução considerando a quantidade e a
natureza altamente nociva da droga traficada.
Com relação ao regime prisional, o recurso
comportam provimento.
Modificando entendimento anterior, acolhe-se

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orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, conforme se
depreende do recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, que assim
decidiu.
“(...). 11 - A individualização da sanção penal
(alçada a direito fundamental, inscrito no art. 5o XLVI da Constituição
da República) não se limita à quantidade da pena; o seu regime e a
modalidade da reprimenda imposta também compõem essa ideia, que
carrega em si a proporcionalidade da reprimenda. Se o Código Penal
determina que, fixada a sanção em patamar inferior a 4 anos de
reclusão o regime inicial de pena há de ser o aberto quando as
circunstâncias forem todas favoráveis ao agente (art. 33, § 2o, c/c 59, do
CPB), permitindo também substituir a privativa de liberdade por
restritiva de direitos (art. 44 do CPB), não há razão para impor-se a
condenados pela modalidade mais tênue do crime de tráfico de
entorpecentes o mesmo regime de pena que, ex vi lege, se costuma
impingir somente a quem é condenado por outros crimes, ou mesmo por
tráfico, a mais de 8 anos de pena, ou a reincidentes ou portadores de
circunstâncias desfavoráveis. (...)” (STJ
HABEAS CORPUS no
596.603-SP 2020/0170612-1 rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, j. e
p. em 08/09/2020).
Assim,
considerando
a
inexistência
de
circunstância judicial desfavorável ao apelante, determino que a pena
privativa de liberdade seja cumprida em regime aberto.
Estando presentes os pressupostos do art. 44 , o
Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao
apelante por duas restritivas de direitos, uma consistente em prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena corporal, e outra,
pecuniária, consistente no pagamento de um salário mínimo aa favor de
entidade de fins sociais, ambas a ser especificadas pelo Juízo das
Execuções Criminais.
Desta forma, REJEITO a preliminar de
nulidade arguida e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO para
determinar que a pena privativa de liberdade seja cumprida em regime
aberto, substituindo-a por duas restritivas de direitos, uma consistente
em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena
corporal, e outra, pecuniária, consistente no pagamento de um salário
mínimo aa favor de entidade de fins sociais, ambas a ser especificadas

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