Tribunal: TJSP
Processo: 1500156-31.2019.8.26.0556
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018815
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500156-31.2019.8.26.0556, da Comarca de Itápolis, em que são apelantes EMILIO
FERRAREZZI NETO e HUGO HENRIQUE BELIZARIO BARBUI, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500156-31.2019.8.26.0556 - Voto no 38.824.
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Apelação Criminal no 1500156-31.2019.8.26.0556.
Comarca de Itápolis.
Apelantes: Emilio Ferrarezzi Neto.
Hugo Henrique Belizario Barbui.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 38.824.
1. Por decisão do MM. Juiz de Direito da 1a
Vara da Comarca de Itápolis, os réus Emílio Ferrarezzi Neto e
Hugo Henrique Belizário Barbui foram condenados como incursos
nos artigos 33, “caput”, c.c. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006, o
primeiro a seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em
regime prisional inicial fechado, e seiscentos e oitenta dias-multa,
no piso mínimo, e o segundo a cinco anos e dez meses de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e quinhentos e
oitenta e três dias-multa, no piso mínimo, porque no dia 05 de abril
de 2019, por volta das 23h37min, na Avenida Florêncio Terra, no
1448, naquela cidade, agindo em concurso com a adolescente
Bruna Eduarda Andreotti, foram surpreendidos entregando e
transportando, para tráfico, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, duas porções de cocaína,
pesando 0,42g, e dez porções de “crack”, pesando 2,15g,
substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e
psíquica.
Inconformados, os réus apelaram em busca
da absolvição por falta de provas ou desclassificação para crime
de
porte
ilegal
de
entorpecentes
para
consumo
pessoal,
subsidiariamente pretendendo a exclusão da causa de aumento
prevista no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/2006, a aplicação para o
réu Emílio do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da lei especial e

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a imposição de penas alternativas.
Regularmente processados os recursos,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. A materialidade do delito de tráfico de
drogas imputado aos réus está provada pelos autos de exibição e
apreensão e de constatação, bem como pelos laudos de exame
químico toxicológico, atestando se tratar de cocaína e “crack” o
material examinado, substâncias entorpecentes causadoras de
dependência física e psíquica (fls. 27/28, 30/33 e 108/113).
A autoria da infração também não comporta
dúvida, em face do que se apurou no processo.
Silente no auto de prisão em flagrante, em
Juízo o réu Emílio negou a autoria delitiva e declarou que “policiais
abordaram o interrogado e sua namorada BRUNA na rua e os levaram
até o hospital para que BRUNA fosse revistada. Nada de ilícito foi
encontrado com ambos. Conhece o acusado HUGO da época da escola.
O depoente é usuário de drogas” (fl. 10 e registro digital).
Na fase de inquérito policial o réu Hugo
optou pelo silêncio e em Juízo afirmou que “desconhece os
entorpecentes que foram apreendidos nestes autos. Não foi abordado
pelos policiais na data dos fatos. Conhece o corréu EMÍLIO desde que
são crianças. O depoente é usuário de drogas” (fl. 115 e registro
digital).
Todavia, a versão exculpatória dos réus

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não se revelou digna de credibilidade e nem se sustentou no cotejo
com o remanescente da prova reunida.
Assim é que nos aspectos relevantes, o
policial militar Pedro Paulo Rodrigues relatou que “na data dos fatos
receberam uma denúncia anônima que na rua do Café no 380, teria um
indivíduo de nome HUGO vendendo drogas a outros traficantes. Afirma
que HUGO já era conhecido no meio policial pela prática de tráfico de
drogas e já havia o conhecimento que HUGO distribuía drogas para
outros traficantes. Se deslocaram até o local e um quarteirão antes do
endereço indicado o declarante desembarcou da viatura e ficou
observando a residência, analisando a movimentação. Nesse momento
avistou EMÍLIO chegando de motocicleta com sua companheira. EMÍLIO
desceu da motocicleta, foi na direção de HUGO, pegou algo com ele e
entregou tal objeto para sua esposa, que guardou o objeto no peito, sob
as vestes. O declarante então entrou na viatura, momento em que
EMÍLIO passou pelo declarante de moto. Em seguida, seguiram o trajeto
em que EMÍLIO e sua companheira fizeram, vindo a abordá-los na
Avenida Florêncio Terra. Realizada busca pessoal em EMÍLIO nada foi
encontrado, porém, como já era sabido que havia algo com sua
companheira, os convidaram para ir até o UBS de modo que sua
companheira passasse por uma busca pessoal por uma médica. Assim,
tanto EMÍLIO quanto sua esposa embarcaram na viatura, no banco
traseiro. Durante o trajeto foi possível visualizar pelo retrovisor que a
companheira de EMÍLIO retirou algo de seu peito e entregou para
EMÍLIO que escondeu no banco da viatura. Chegando na UBS foi feita
uma vistoria na viatura e foram localizadas dez pedras de crack e dois
pinos de cocaína. Ao indagar tanto EMÍLIO quanto sua companheira,
eles negaram que as drogas seriam deles. Diante dos fatos, ambos
foram conduzidos para o plantão de polícia. Na Delegacia de polícia
EMÍLIO deixou que seu celular fosse verificado pela autoridade policial,
e foi constatado uma ligação para HUGO momentos antes da
abordagem.
Também
foram
encontradas
algumas
folhas
de
contabilidade referente ao tráfico de drogas. O celular foi apreendido

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para passar por perícia” (fls. 3/4 e registro digital).
Por sua vez, o policial civil José Pires
Garcia Filho confirmou que “foi expedida ordem de serviço para
análise do celular do acusado EMÍLIO. No aparelho celular constataram
3 ligações feitas de EMÍLIO para HUGO antes da abordagem feita pela
Polícia Militar. Além disso, havia 3 fotos tiradas do celular com
anotações típicas do tráfico de entorpecentes, nas quais constavam os
nomes de 'RIBEIRÃO' (alcunha de THIAGO JOSÉ DA SILVA QUEIROZ)
e 'NITINHO' (alcunha de ALEXANDER RENAN CORREIA), conhecidos
na polícia pela prática do tráfico de entorpecentes” (fls. 87/91 e
registro digital).
De sua parte, a adolescente Bruna Eduarda
Andreotti declarou na delegacia que “Estava em sua residência,
quando seu namorado foi buscá-la para irem juntos a casa da cunhada.
Enquanto caminhavam, a declarante viu a viatura e neste mesmo ato, os
policiais abordaram a declarante, fazendo buscas pessoais em seu
namorado e na mesma. Momento em que os policiais não encontraram
as drogas, levaram a declarante e seu namorado a Unidade de Saúde,
para ser feita uma revista minuciosa na declarante, no qual teve que
retirar suas vestes na presença de uma médica. A declarante diz que
até aquele momento não foi encontrado drogas em sua posse. Contudo,
ao sair da Unidade de Saúde, os policiais apresentaram uma quantidade
de drogas, dizendo que acharam no banco traseiro da viatura. A
declarante alega que a droga não era sua ou de seu namorado” (fl. 6).
Como se vê, a despeito da negativa dos
réus e da adolescente quanto ao envolvimento com o narcotráfico,
o que de mais concreto se apurou foi que havia denúncia
informando o nome de Hugo e o endereço onde ele estaria
distribuindo drogas a outros traficantes, razão pela qual os
policiais diligenciaram no local dos fatos e realizaram breve

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campana, ocasião em que o viram entregar algo a Emílio, que foi
repassado
à
adolescente
Bruna,
tendo
sido
constatado
posteriormente se tratar de entorpecentes.
Como se vê, as circunstâncias em que
ocorreu a prisão de Emílio e apreensão de Bruna, na posse de
droga diversificada e acondicionada em porções para pronta
entrega ao consumo de terceiros, tendo sido notados quando
escondiam o tóxico sob o banco da viatura na qual eram
transportados, de modo que restou dúvida quanto à atuação de
todos no tráfico de drogas e a se destinar o tóxico ao insidioso
comércio, ainda mais se tendo em conta que os apelantes já eram
conhecidos no meio policial como traficantes.
No caso em pauta cabe observar não haver
razão para se duvidar da palavra dos policiais inquiridos, pois nada
de concreto se demonstrou que pudesse tisnar de parcialidade a
segura e harmoniosa narrativa deles, até porque não tinham
motivo para, levianamente, imputar delito de tal gravidade a
pessoas inocentes.
A propósito, cabe lembrar prevalecer a
presunção de que os agentes públicos agem no cumprimento do
dever e nos limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra
deles quando em Juízo dão conta de suas atividades no combate e
repressão à criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais

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incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos.” (HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Oportuno ponderar ser irrelevante o fato de
que não tivesse o réu Emílio sido surpreendido a exercer qualquer
ato característico da mercancia no momento de sua prisão, pois
isto não se exige para a tipificação do delito em comento.
De fato, o delito de tráfico ilícito de tóxicos
é de natureza permanente, que se consuma com a simples posse
da droga pelo agente para fim de comércio a terceiro sendo,
portanto, desnecessário que seja ele flagrado vendendo o
entorpecente. A propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu
que “Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei
Antitóxicos dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular
que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a
quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo
sentido: RT 714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
De mais a mais, cabe frisar que se os fatos
tivessem se passado tal como alegado pela defesa de Emílio, no
sentido de que os policiais estariam tentando incriminar os réus
injustamente, incumbia-lhe procurar fazer prova em abono de suas
alegações, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo

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Penal, mas disso ela não se desincumbiu a contento. Aliás, os
policiais não tinham razão alguma para falsamente incriminá-los e
nenhum proveito isso lhes traria.
Por outro lado, ainda que se possa crer
sejam os réus usuários de drogas, nada havia a impedi-los de
exercer o comércio ilícito de tóxicos, fato, aliás, nada incomum
nesse meio, até como forma de sustentar o vício.
Portanto, em que pese o esforço das
combativas defesas que, em vão, procuram fazer crer se tratar de
flagrante preparado, mostrou-se correta a sentença condenatória,
revelando-se impossível a absolvição ou a desclassificação da
imputação para mero porte de tóxicos para consumo pessoal.
Quanto à dosimetria, as bases para cada
qual dos réus foram fixadas com critério e moderação, no menor
patamar para a espécie, e correto se mostrou o aumento de um
sexto na etapa seguinte do cálculo, por força da reincidência de
Emílio (fl. 375).
A causa de aumento prevista no inciso VI,
do artigo 40, da Lei no 11.343/06, foi bem reconhecida, em face do
envolvimento
da
adolescente
Bruna
na
prática
delitiva,
demonstrando a prova claramente seu envolvimento com o tráfico
ao esconder sob suas vestes as porções de droga distribuídas a
Emílio por Hugo, o que basta para a incidência da majorante em
questão.
Diante da reincidência do réu Emílio era de
fato inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei Antitóxicos, e pela mesma razão e em face do montante da

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sanção carcerária imposta, era inviável substituir a carcerária por
penas alternativas e o regime prisional inicial fechado era o único
possível na espécie, tal como fixado na sentença.
Com
relação
ao
réu
Hugo,
o
douto
magistrado corretamente deixou de aplicar o redutor de pena
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, porque
“responde a outros processos criminais, com denúncia oferecida, pela
prática de delito(s) praticado(s) antes daquele que é objeto da presente
ação penal” (fl. 409), de modo que não fazia mesmo jus a esse
benefício, pois resultou evidente que ele se dedica ao tráfico de
entorpecentes (fl. 382).
A propósito, o colendo Superior Tribunal de
Justiça já decidiu que “I. O benefício legal previsto no § 4o do artigo
33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo réu de todos os
requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons
antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar
organização criminosa. II. O crime de tráfico de drogas dever ser
analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de
criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal, uma
vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior
reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de
proteção deficiente. III. Assim, é possível a utilização de inquéritos
policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de
que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o
benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. (...)”
(EREsp no 1431091, 3a Seção, Relator Ministro Felix Fischer, julgado
em 14.12.2016, DJe de 01.02.2017) e “De acordo com a jurisprudência
desta Quinta Turma, processos em andamento só não podem ser
utilizados na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la, sendo
possível utilizar criminais para vedar a aplicação da causa redutora
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando se referirem à
prática de tráfico de drogas, demonstrando a habitualidade na prática do

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delito pelo paciente, como na hipótese dos autos. Precedentes (HC
313.812/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10/5/2016 e HC
280.204/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/4/2015)” (HC no
478777, 5a Turma, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em
06.12.2018, DJe de 17.12.2018).
Por derradeiro, o regime prisional inicial
semiaberto imposto ao réu Hugo foi o mais brando possível,
consideradas as circunstâncias judiciais favoráveis admitidas na
sentença e a quantidade de sanção carcerária imposta, que por
sua vez, impede a sua substituição por sanção restritiva de
direitos.
Portanto, como nada recomenda alterar a
bem lançada sentença, o desprovimento dos recursos é de rigor,
como melhor medida.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
nega-se
provimento aos recursos.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -