Tribunal: TJSP
Processo: 1020261-54.2019.8.26.0405
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
r Federal no 114/02, é fruto do exercício da parcela de competência constitucional atribuída aos estados-membros para tratar de matéria tributária, sendo a vigência posterior da legislação federal mera condição de eficácia do exercício dessa atribuição. Decisão do Colendo Órgão Especial deste E. TJSP na ADI no 2075829-26.2018.8.26.0000 declarando constitucional o artigo 1o, VII, da referida Lei Estadual. Necessidade de observância aos precedentes vinculantes. Decisão reformada. Recurso da Fazenda e reexame necessário providos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1020261-54.2019.8.26.0405; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Osasco - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/01/2021; Data de Registro: 18/01/2021)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Bandeira Lins

Comarca:

Osasco

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

18/01/2021

Data de publicação:

18/01/2021

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Veículo importado por contribuinte não habitual do imposto. Afastamento da exigibilidade do tributo. Impossibilidade. Novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado, inicialmente, pela Segunda Turma no RE 917.950, e posteriormente referendado pelo Plenário daquela Corte, no julgamento do RE 1.221.330/SP (Tema no 1.094), no sentido de que a Lei

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Veículo importado por contribuinte não habitual do imposto. Afastamento da exigibilidade do tributo. Impossibilidade. Novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado, inicialmente, pela Segunda Turma no RE 917.950, e posteriormente referendado pelo Plenário daquela Corte, no julgamento do RE 1.221.330/SP (Tema no 1.094), no sentido de que a Lei Estadual no 11.001/01, embora editada no intervalo de tempo entre a vigência da EC no 33/01 e da Lei Complementar Federal no 114/02, é fruto do exercício da parcela de competência constitucional atribuída aos estados-membros para tratar de matéria tributária, sendo a vigência posterior da legislação federal mera condição de eficácia do exercício dessa atribuição. Decisão do Colendo Órgão Especial deste E. TJSP na ADI no 2075829-26.2018.8.26.0000 declarando constitucional o artigo 1o, VII, da referida Lei Estadual. Necessidade de observância aos precedentes vinculantes. Decisão reformada. Recurso da Fazenda e reexame necessário providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019484
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1020261-54.2019.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MILTON CESAR
MARCHESONI JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso voluntário e ao reexame necessário.V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL
NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação / Remessa Necessária no 1020261-54.2019.8.26.0405 -Voto no 13414
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Voto no 13414
Apelação no 1020261-54.2019.8.26.0405 OSASCO
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado: MILTON CESAR MARCHESONI JUNIOR
Interessado: Delegado Regional Tributário de Osasco DRT 14
Juiz de Primero Grau: Dr. Olavo Sá Pereira da Silva
APELAÇÃO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
ICMS. Veículo importado por contribuinte não habitual
do imposto. Afastamento da exigibilidade do tributo.
Impossibilidade. Novo entendimento do Supremo
Tribunal Federal, manifestado, inicialmente, pela
Segunda Turma no RE 917.950, e posteriormente
referendado pelo Plenário daquela Corte, no julgamento
do RE 1.221.330/SP (Tema no 1.094), no sentido de
que a Lei Estadual no 11.001/01, embora editada no
intervalo de tempo entre a vigência da EC no 33/01 e da
Lei Complementar Federal no 114/02, é fruto do
exercício da parcela de competência constitucional
atribuída aos estados-membros para tratar de matéria
tributária, sendo a vigência posterior da legislação
federal mera condição de eficácia do exercício dessa
atribuição. Decisão do Colendo Órgão Especial deste E.
TJSP
na
ADI
no
2075829-26.2018.8.26.0000
declarando constitucional o artigo 1o, VII, da referida
Lei
Estadual.
Necessidade
de
observância
aos
precedentes vinculantes. Decisão reformada. Recurso
da Fazenda e reexame necessário providos.
Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO contra a r. sentença de fls. 183/184, que, nos autos de
mandado de segurança impetrado por MILTON CESAR MARCHESONI JUNIOR,
em que pretende o impetrante o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei
Estadual no 11.001/01 e consequente inexigibilidade do ICMS incidente sobre o
veículo importado descrito na petição inicial, concedeu a segurança pleiteada.

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Inconformada, apela a Fazenda (fls. 188/197), requerendo a
reforma julgado. Alega, em síntese, que a Lei Estadual no 11.001/01 é constitucional,
pois editada no exercício de competência legislativa plena do ente federativo
estadual, bem como que a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal,
manifestada nos Recursos Extraordinários nos 917.950, 933.069 e 1.186.792, tem se
posicionado no sentido de que é válida a legislação paulista que prevê a incidência do
ICMS sobre importação de veículo por pessoa física e para uso próprio.
Contrarrazões a fls. 201/223.
É o relatório.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso em
seus regulares efeitos; e nos termos do artigo 14, §1o, da Lei no 12.016/09, considero
interposta a remessa necessária.
Os recursos comportam provimento.
Consta dos autos que o impetrante ingressou com a presente ação
visando o reconhecimento da não incidência de ICMS na importação do veículo
descrito na inicial, sob o argumento de que não é contribuinte habitual do referido
tributo e de que a legislação Estadual que pretende lhe impor essa obrigação, não
encontra respaldo na Emenda Constitucional no 33/01, que deu nova redação ao
artigo 155, §2o, IX, “a”, da Constituição Federal, diante do entendimento do
Supremo Tribunal Federal manifestado no julgamento do Recurso Extraordinário no
439.796/PR1, Tema de Repercussão Geral no 171.
De fato, no referido julgado, o Supremo Tribunal Federal fixou a
tese segundo a qual, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a
incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou
1 STF: Recurso Extraordinário no 439/796/PR, Tribunal Pleno, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA,
julgado em 06/11/2013, com publicação em 17/03/2014.

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jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”;
e, após a ampliação do campo de cognição do recurso, deixou clara a sua posição no
sentido de que “A tributação somente será admissível se também respeitadas as
regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em
cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que
seja posterior à LC 114/2002.”
Desde então, esse foi o entendimento jurisprudencial predominante
a respeito da matéria: para que a legislação local pudesse ampliar a hipótese de
sujeição passiva do ICMS-Importação para as pessoas físicas ou jurídicas
contribuintes não habituais do imposto, teria ela que ser editada em momento
posterior à vigência da EC no 33/01 e, simultaneamente, da Lei Complementar no
114/02, sob pena de não ter reconhecida sua validade no sistema normativo.
Ocorre que, no julgamento do Recurso Extraordinário no 917.950,
em 05.12.2017, o Supremo Tribunal Federal, revendo em parte o posicionamento
adotado no precedente anterior, proferiu decisão favorável à posição defendida pela
Fazenda do Estado, no sentido de que a Lei Estadual no 11.001/01, embora editada no
intervalo de tempo entre a vigência da EC no 33/01 e da Lei Complementar Federal
no 114/02, é fruto do exercício da parcela de competência constitucional atribuída aos
estados-membros para tratar de matéria tributária, sendo a vigência posterior da
legislação federal mera condição de eficácia do exercício dessa atribuição.
Conforme assinalado no Aresto:
“(...) É cediço que apenas lei complementar federal pode discutir
sobre contribuintes de imposto estadual na forma do art. 146, III,
'a', da CF. Contudo é de se observar que, após a emenda
constitucional, houve alteração da regra-matriz tributante para
permitir o alargamento do sujeito passivo tributário do ICMS-
Importação, norma constitucional que ofereceria todos os critérios
necessários para a estruturação da lei estadual.

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Não se pode punir com a pecha de inconstitucional o ato do Ente
Federativo diligente que, amparado por autorização constitucional
e no exercício de sua competência tributária, alterou seu
arcabouço normativo estadual para expressar o exato contido
naquela norma.
É bem verdade que a efetividade desse poder tributante dependeria
de lei complementar federal, todavia não seria caso de
inconstitucionalidade formal ou material, mas tão somente de
condição de eficácia daquele exercício após a superveniência da
legislação necessária.
Caso contrário, exemplificadamente no Estado de São Paulo,
chegaríamos a situação na qual, em razão de até hoje não ter
havido alteração normativa quanto ao contribuinte do ICMS-
Importação após a Lei Complementar Federal 114/02, o referido
Ente Federativo estaria impedido de cobrar o aludido tributo.
Pensando consequencialmente, daríamos azo a incontáveis ações
de repetição de indébitos, a promover desfalque ainda maior nas
combalidas receitas estaduais.
Portanto, penso que, conjugando a linha do precedente da Corte,
deve-se compreender que as leis anteriores à Lei Complementar
114/02 e posteriores à EC33/01 não são inconstitucionais.
A questão resolve-se no plano da eficácia.
Vale dizer, no período após a EC e anterior à Lei Complementar
Federal, não haveria inconstitucionalidade, mas tão só ineficácia
da legislação estadual até 17.12.2002 (vigência da Lei
Complementar 114/02), de sorte que seriam insubsistentes créditos
tributários advindos de fatos geradores anteriores a tal marco.
Em outras palavras, apenas a partir da edição da Lei
Complementar 114/02, observado o princípio da anteridade
nonagesimal, é que estados estão autorizados a realizar a
cobrança
de
ICMS-importação,
nos
termos
da
Emenda
Constitucional 33/01. Preserva-se, portanto, a validade das leis

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estaduais editadas após a referida emenda.
E embora essa decisão tenha sido proferida pela Segunda Turma do
Pretório Excelso, a tese nela firmada foi posteriormente referendada pelo Plenário
daquela Corte no julgamento, em 16.06.2020, do Recurso Extraordinário no
1.221.330/SP (Tema no 1.094), submetido ao regime de Repercussão Geral, que, ao
revisar a tese do Tema no 171, passou a adotar o seguinte entendimento:
“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a
incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por
pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao
comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar
prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais
editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei
Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre
a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a
partir da vigência da LC 114/2002"
Nesse sentido, o Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de
Justiça, seguindo a linha de raciocínio traçada pelo Pretório Excelso, recentemente
decidiu,
nos
autos
da
ação
direta
de
inconstitucionalidade
no
2075829-26.2018.8.26.0000, pela constitucionalidade do artigo 1o, VII, da Lei
Estadual no 11.001/01:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Artigo 1o,
inciso VII, da Lei Estadual no 11.001, de 21 de dezembro de 2001,
que alterou o inciso V do artigo 1o da lei estadual no 6.374/1989,
para alargar o conceito de contribuinte para fins de tributação de
ICMS na importação
Ausência de respaldo, à época, de lei
complementar
federal

Vigência,
contudo,
da
Emenda
Constitucional no 33, de 11 de dezembro de 2001, a autorizar a
tributação Jurisprudência mais recente do E. Supremo Tribunal

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Federal pela constitucionalidade da norma
Discussão que se
restringe no plano da eficácia Restrição de sua aplicação até a
entrada em vigor da lei complementar no 114, de 16 de dezembro
de 2002, quando então, começou a produzir seus efeitos - AÇÃO
JULGADA IMPROCEDENTE, com observação. (Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2075829-26.2018.8.26.0000, Rel. Des.
Elcio Trujillo, julgada em 11.12.2019, publicada em 10.01.2020,
com trânsito em julgado em 28.02.2020)
No caso, não há dúvidas de que a importação do veículo em
questão ocorreu após a vigência da Emenda Constitucional no 33/01, da Lei Estadual
no 11.001/01 e da Lei Federal no 114/02 (cf. fls. 32).
Assim, tendo em vista a recente posição do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, com Repercussão Geral reconhecida, e do Colendo Órgão Especial
desta Corte a respeito da matéria, bem como o que determinam os artigos 926, caput,
e 927, inciso V, do Código de Processo Civil, inarredável a conclusão de que a
exação questionada nesta ação deve prevalecer.
Por isso, de rigor a reforma da r. sentença recorrida, para,
revogando-se a liminar deferida a fls. 144/145, denegar a segurança pleiteada.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso voluntário e ao
reexame necessário.
BANDEIRA LINS
Relator