Tribunal: TJSP
Processo: 1001249-86.2020.8.26.0189
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Paulo Alcides
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL, C.C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. Parcial procedência. Inconformismo da demandada.
- Inobstante o contrato mencione pacto adjeto de alienação fiduciária, trata-se de mero compromisso de venda e compra de imóvel, ao qual se aplicam as normas protetivas do Estatuto Consumerista. Pedido de rescisão é um direito do adquirente, conforme Súmulas nos 1 e

Ementa:
VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL, C.C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. Parcial procedência. Inconformismo da demandada.
- Inobstante o contrato mencione pacto adjeto de alienação fiduciária, trata-se de mero compromisso de venda e compra de imóvel, ao qual se aplicam as normas protetivas do Estatuto Consumerista. Pedido de rescisão é um direito do adquirente, conforme Súmulas nos 1 e 3 deste Tribunal.
- Desistência do comprador por indisponibilidade financeira. Resolução contratual que opera efeitos ex tunc. Determinação de devolução de 80% dos valores quitados. Direito à retenção de 20% pela vendedora, a título de ressarcimento dos custos administrativos. Ausência de comprovação de gastos com despesas diversas, o que poderia justificar uma maior retenção.
- Arras. Impossibilidade de perda da importância paga a título de sinal e princípio de pagamento, pois se trata de arras confirmatórias. Precedentes do STJ.
- Devolução a ser realizada de uma só vez. Inteligência da Súmula no 2 desta Corte.
- Inaplicabilidade da Lei no 13.786/2018 aos contratos de venda e compra assinados antes da sua vigência. Inviável a retroatividade da lei. Princípio do 'tempus regit actum' que deve ser respeitado.
- Majoração da verba honorária nos termos do artigo 85, § 11, do CPc/2015 que só acontece a favor da parte contrária nos casos em que se nega provimento ao recurso.
Sentença reformada.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018515
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001249-86.2020.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante JIM
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS FERNANDÓPOLIS LTDA, é apelado
EDINELSON SOUZA ERNANDES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
MARCONDES (Presidente sem voto), MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES
E COSTA NETTO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
PAULO ALCIDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001249-86.2020.8.26.0189 -Voto no 40941
2
VOTO No
: 40941
APELAÇÃO : 1001249-86.2020.8.26.0189
COMARCA
: FERNADÓPOLIS
APELANTE(S): JIM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
FERNANDÓPOLIS LTDA.
APELADO(S) : EDINELSON SOUZA ERNANDES
MM. JUIZ (A): HEITOR KATSUMI MIURA
VENDA
E
COMPRA
DE
IMÓVEL.
RESCISÃO
CONTRATUAL, C.C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS
PAGAS.
Parcial
procedência.
Inconformismo
da
demandada.
- Inobstante o contrato mencione pacto adjeto de alienação
fiduciária, trata-se de mero compromisso de venda e compra
de imóvel, ao qual se aplicam as normas protetivas do
Estatuto Consumerista. Pedido de rescisão é um direito do
adquirente, conforme Súmulas nos 1 e 3 deste Tribunal.
-
Desistência
do
comprador
por
indisponibilidade
financeira. Resolução contratual que opera efeitos ex tunc.
Determinação de devolução de 80% dos valores quitados.
Direito à retenção de 20% pela vendedora, a título de
ressarcimento dos custos administrativos. Ausência de
comprovação de gastos com despesas diversas, o que
poderia justificar uma maior retenção.
- Arras. Impossibilidade de perda da importância paga a
título de sinal e princípio de pagamento, pois se trata de
arras confirmatórias. Precedentes do STJ.
- Devolução a ser realizada de uma só vez. Inteligência da
Súmula no 2 desta Corte.
- Inaplicabilidade da Lei no 13.786/2018 aos contratos de
venda e compra assinados antes da sua vigência. Inviável a
retroatividade da lei. Princípio do 'tempus regit actum' que
deve ser respeitado.
- Majoração da verba honorária nos termos do artigo 85, §
11, do CPc/2015 que só acontece a favor da parte contrária
nos casos em que se nega provimento ao recurso.
Sentença reformada.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
JIM
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
FERNADÓPOLIS LTDA. interpõe recurso de apelação contra a r.
sentença (fls. 119/124), proferida na ação de rescisão contratual,

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cumulada com restituição de quantias pagas, proposta por
EDINELSON
SOUZA
ERNANDES,
que
julgou
parcialmente
procedente o pedido para:
“a) DECLARAR a rescisão do contrato de
compra e venda do imóvel urbano celebrado entre as
partes (fls.12/20); b) DECLARAR nula a Cláusula Vigésima
Quarta (fls.17); b) DECLARAR o direito da Ré à retenção
apenas das arras/sinal/entrada (arras penitenciais), no
valor
de
R$2.000,00
(fls.12),
já
possui
natureza
indenizatória, conforme exegese dos artigo 420 do Código
Civil; c) CONDENAR a Ré à restituição dos valores
efetivamente pagos pelo Autor, deduzido o valor do
sinal/entrada/arras, de forma simples, em parcela única,
incidentes atualização monetária, desde os respectivos
pagamentos, e juros de mora, a partir do trânsito em
julgado dessa sentença (Resp no 1740911/DF Tema 1002
do STJ), autorizado o abatimento somente de eventuais
débitos de IPTU e taxas condominiais vencidas e não
pagas até dezembro de 2019.
CONDENO a Ré ao pagamento de custas
processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10%
sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 86,
parágrafo único, do CPC.”
Sustenta, em síntese, que a rescisão do
contrato somente pode se dar quando houver onerosidade
excessiva, sendo certo que a alegação de meras dificuldades
financeiras não tem o condão de justificar o cancelamento do
negócio. Entende que as arras penitenciais não se confundem com
a retenção das parcelas pagas e por isso, dos valores a serem

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devolvidos ao comprador, pretende seja descontado o percentual
de 25%, bem como o valor a título de taxa de administração, uma
vez que não compõe o preço do lote. Considera aplicável à espécie
a lei no 13.786/2018. Almeja, ainda, que a devolução se dê de
forma parcelada. (fls. 126/142)
Contrarrazões foram apresentadas. (fls.
147/152)
É o relatório.
O pedido do autor visa à rescisão do
“instrumento particular de contrato de compra e venda de imóvel
urbano, com financiamento imobiliário e pacto adjeto de alienação
fiduciária”, bem como à declaração de nulidade das cláusulas
abusivas e ilegais, com a condenação da Ré à devolução de 80%
dos valores pagos.
De início, cabe assinalar que os contratos
de venda e compra de imóvel, realizados com pacto adjeto de
alienação fiduciária, em regra, devem observar os preceitos
previstos na Lei 9514/97.
Todavia, a situação em exame contém
peculiaridades que admitem, de forma excepcional, o afastamento
da legislação especial supra, viabilizando a rescisão judicial com a
aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor.
O instrumento firmado entre os litigantes,
apesar da sua denominação, trata-se de mero compromisso de
venda e compra de bem imóvel, no qual a vendedora se confunde
com a credora fiduciária, vinculando as duas obrigações. (fls.
12/20).
De se ressaltar, ainda, que o comprador
comunicou à vendedora a intenção de rescindir o contrato, e no

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caso, não há evidência de que a propriedade foi consolidada em
nome do credor fiduciário, requisito necessário para a realização do
leilão extrajudicial previsto nos artigos 26 e 26, caput, da Lei no
9.514/1997:
“Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em
parte, a dívida e constituído em mora o
fiduciante, consolidarse-á, nos termos deste
artigo, a propriedade do imóvel em nome do
fiduciário.
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em
seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias,
contados da data do registro de que trata o §
7o do artigo anterior, promoverá público leilão
para a alienação do imóvel.”
Destarte, incidem no caso, as normas
protetivas do Estatuto Consumerista, sendo o pedido de rescisão
um direito do adquirente, consoante entendimento consolidado na
Súmula no 1 deste Tribunal de Justiça: “o compromissário
comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão
do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação
com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo
compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar
pelo tempo de ocupação do bem”.
Superada tal questão, passa-se à análise do
percentual de retenção de parte dos valores desembolsados pelo
autor.
A
jurisprudência
tem
reiteradamente
decidido, ainda que o negócio seja desfeito por culpa do
comprador, que as partes devem ser restituídas à situação em que

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se encontravam antes da sua celebração, autorizada a retenção de
uma porcentagem pelo fornecedor, a título de cláusula penal.
Também é sabido que a resolução do
contrato provoca efeitos ex tunc, tornando as partes ao status quo
ante. Assim, o comprador devolve a coisa e o vendedor devolve o
preço.
Acrescente-se que com a entrada em vigor
do Código de Defesa do Consumidor, a estrita aplicação do
princípio da pacta sunt servanda foi mitigado. As partes se
enquadram nas definições dos artigos 2o e 3o, da Lei no
8.078/1990, cuja aplicação tem cunho protetivo.
Desta forma, é cristalino o direito de o
comprador obter a devolução do que despendeu. Todavia, o
vendedor tem a prerrogativa de reter parte desse numerário para
ressarcimento das despesas administrativas.
Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça
já decidiu que “Reconhecido que o promitente-comprador tem
direito à devolução do que foi pago, posto que negado o pleito do
autor, no sentido da perda das importâncias correspondentes, as
partes haverão de ser repostas no estado anterior. Possibilidade de
determinar-se a devolução, sem necessidade de reconvenção.”
(REsp no 50.608-5-SP, STJ, 3a Turma, Rel. Min. EDUARDO
RIBEIRO, DJU 20.11.95).
Na mesma direção, o entendimento desta
Corte,
conforme
a
Súmula
no
3:
“Reconhecido
que
o
compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas
pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao
estado anterior, independentemente de reconvenção.”

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Evidenciado o dever de restituir, resta
apurar o montante a ser devolvido ou o percentual a ser retido, o
qual deve ser analisado de acordo com o caso concreto.
Se a culpa é do vendedor, a restituição
deve ser integral, sem qualquer retenção. Porém, não tendo dado
causa à rescisão, não pode ser punido por isso.
A esse respeito, confira-se a Súmula no 543
do Superior Tribunal de Justiça: “Na hipótese de resolução de
contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do consumidor, deve ocorrer a imediata
restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador

integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor,
ou
parcialmente,
caso
tenha
sido
o
comprador quem deu causa ao desfazimento.”
Essa dicotomia se faz necessária porque as
consequências da rescisão em cada uma das hipóteses geram
efeitos distintos: caso a culpa seja do adquirente, indubitável o
prejuízo do credor, não só pela falta do pagamento, como também
pelos resultados negativos provocados pelo cancelamento do
negócio, como o custo financeiro maior que passará a ter para
poder dar continuidade ao empreendimento.
Caso contrário, se o comprador adimplente
desiste da compra por conta da insuportabilidade dos encargos
assumidos, o tratamento a receber deve ser distinto daquele.
Em tais situações, a jurisprudência tem
admitido a retenção, pela vendedora, de 10% a 30%.
Na espécie, a aquisição foi desfeita em
razão das dificuldades econômicas do demandante. A vendedora,

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por sua vez, não demonstrou os prejuízos que teve em decorrência
de tal comportamento.
Sendo assim, a retenção de 20% sobre os
valores pagos revela-se suficiente para fazer frente às despesas
administrativas da requerida, e não se mostra exagerada a ponto
de caracterizar como onerosa ao autor.
Confira-se precedente de minha relatoria:
VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. LOTE DE
TERRENO. Ação de rescisão contratual, c.c.
reintegração de posse e indenização por perdas
e danos. Parcial procedência. Inadimplência dos
compradores. Resolução contratual que opera
efeitos ex tunc. Determinação de devolução de
90%
dos
valores
quitados
que
comporta
redução para 80%. Direito à retenção de 20%
pela vendedora, a ser calculado sobre o
montante pago, a título de ressarcimento dos
custos
administrativos.
Ausência
de
comprovação de gastos com despesas diversas,
o que poderia justificar uma maior retenção.
Arras. Impossibilidade de perda da importância
paga a título de sinal e princípio de pagamento
ante a inadimplência dos adquirentes, pois se
trata de arras confirmatórias. Precedentes do E.
STJ. Indenização pela fruição de lote de
terreno. Reparação que não é devida quando
não houver construção no bem. Inteligência das
Súmulas nos 1 e 3 deste E. Tribunal de Justiça e
543 do E. STJ. Sentença reformada. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
(Apel.
no
1001765-14.2019.8.26.0037,
j.
em
03.06.2020)

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Observa-se, quanto à aplicação da Lei no
13.786/2018, o disposto no artigo 6o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, que instituiu o princípio da
irretroatividade como regra no que diz respeito à eficácia da lei no
tempo: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o
ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”
Portanto, a nova lei somente poderá ser
aplicada aos contratos celebrados após a sua vigência, não
retroagindo para regulamentar aqueles anteriormente pactuados,
em respeito ao tempus regit actum.
Na hipótese, o instrumento foi assinado em
12.11.2015. (fl. 21)
No
tocante
às
arras
(ou
sinal),
ordinariamente elas são confirmatórias e servem como início de
pagamento do preço.
Todavia, também podem atuar como pena
convencional (arras penitenciais), quando previsto o direito de
arrependimento.
Na espécie, a importância de R$ 2.000,00,
foi paga a título de entrada, ou seja, representa adiantamento de
parte do preço do imóvel (fl. 12), sem exercer qualquer função de
prefixação das perdas e danos.
De rigor salientar que as arras não se
presumem, devendo ser objeto de cláusula contratual expressa,
uma vez que possuem natureza jurídica de pacto acessório.
Segundo o entendimento pacífico do E.
Superior Tribunal de Justiça, o artigo 418 do Código Civil (“Se a parte
que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito,
retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu

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haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com
atualização monetária, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros
e honorários de advogado.”) só é aplicável às arras penitenciais.
Quando a extinção do contrato decorre do arrependimento do
promitente comprador, o sinal pago por ele no momento da
formação do contrato, como adiantamento de parte do preço,
deverá compor o cálculo do montante a ser devolvido.
Nesse sentido:
CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL.
ARRAS
CONFIRMATÓRIAS,
ARREPENDIMENTO
DA
COMPRADORA.
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1.094 A 1.097 DO
CÓDIGO CIVIL. Ordinariamente, as arras são
simplesmente confirmatórias e servem apenas
para início de pagamento do preço ajustado e,
por demasia, se ter confirmado o contrato,
seguindo a velha tradição do direito romano no
tempo em que o simples acordo, desvestido de
outras formalidades, não era suficiente para
vincular os contratantes. O arrependimento da
promitente compradora só importa em perda
das arras se estas foram expressamente
pactuadas como penitenciais, o que não se
verifica na espécie. Recurso não conhecido
(STJ, REsp 110528 / MG, Rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, 4a Turma, j. 29/10/1998)
Por isso, referido valor deve integrar o
cálculo da quantia a ser restituída.
Frise-se, apenas para que não pairem
dúvidas na fase de cumprimento de sentença, que a devolução

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deverá ser efetuada em uma única parcela, de acordo com o
disposto na Súmula no 2 deste E. Tribunal: “A devolução das
quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de
imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de
parcelamento prevista para a aquisição.”
Cumpre observar, ainda, que a majoração
dos honorários advocatícios previamente fixados, prevista no
artigo 85, § 11, do CPC, acontece a favor da parte contrária nos
casos em que se nega provimento ao recurso.
Por derradeiro, para evitar a costumeira
oposição
de
embargos
declaratórios
voltados
ao
prequestionamento, tenho por ventilados, neste grau de jurisdição,
todos os dispositivos legais citados no recurso interposto. Vale
lembrar que a função do julgador é decidir a lide e apontar, direta
e objetivamente, os fundamentos que, para tal, lhe foram
suficientes, não havendo necessidade de apreciar todos os
argumentos deduzidos pelas partes, um a um. Sobre o tema,
confira-se a jurisprudência (STJ, EDcl no REsp no 497.941/RS, Rel.
Min. Franciuli Neto, publicado em 05/05/2004; STJ, EDcl no AgRg
no Ag no 52.074/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, publicado em
25/10/2004).
Concluindo, a r. sentença é reformada nos
termos acima explicitados.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
apelo.
PAULO ALCIDES AMARAL SALLES
Relator