Tribunal: TJSP
Processo: 2241403-33.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:
Agravo de Instrumento – Mandado de segurança - Fornecimento de medicamento – Deferimento de medida liminar – Admissibilidade – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – "Periculum in mora" evidente – Precedentes deste Tribunal, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte – Desprovimento do agravo de instrumento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001044176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2241403-33.2020.8.26.0000, da Comarca de Barretos, em que é agravante MUNICÍPIO
DE BARRETOS, é agravado DANIEL SYLVESTRE (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria, negaram
provimento ao recurso, vencido o relator sorteado, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), OSVALDO MAGALHÃES, vencedor, LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL, vencido E PAULO BARCELLOS
GATTI.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 29.881/20
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2241403.33.2020.8.26.0000
COMARCA: BARRETOS
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BARRETOS
AGRAVADO: DANIEL SYLVESTRE
Ementa: Agravo de Instrumento
Mandado de segurança -
Fornecimento de medicamento
Deferimento de medida
liminar Admissibilidade Dever do Estado Artigo 196 da
Constituição Federal
“Periculum in mora” evidente

Precedentes deste Tribunal, do Colendo Superior Tribunal de
Justiça e da Suprema Corte
Desprovimento do agravo de
instrumento.
I
Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão de
primeiro grau que deferiu a medida liminar pleiteada em mandado de
segurança, para o fornecimento do medicamento “BARICITINIBE 4mg
(nome comercial OLIMIANT), de alto custo”, prescrito para o tratamento de
saúde do impetrante, portador de “Artrite Reumatóide”.
Alega o agravante, em resumo, que inexiste ato administrativo a
autorizar a impetração, nem prova dos requisitos exigidos pelo Tema 106 dos
recursos repetitivos.
Concedido efeito suspensivo ao recurso seguiu-se com
oferecimento de contraminuta e manifestação da ilustrada Procuradoria Geral
de Justiça.
É o relatório.
II Com o respeito devido ao entendimento do Desembargador

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Luís Fernando Camargo de Barros Vidal, ouso divergir do eminente Relator
para negar provimento ao presente agravo de instrumento, merecendo mantida
a r. decisão agravada.
Com efeito, consequência dos preceitos expressos nos artigos 23,
inciso II, e 196 da Constituição Federal, forçoso reconhecer que a saúde é
concebida como “direito de todos e dever do Estado”, que a deve garantir,
pois, de forma efetiva, não só “mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos”, como também que
proporcionem o “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação”.
Consoante já decidiu a Egrégia Câmara Especial deste Tribunal,
ao conhecer de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo, com o objetivo de compelir a Fazenda Pública estadual a prestar
atendimento especializado a menor portador de deficiência (Apelação Cível no
24.332-0 JTJ 179/12): “Há que se entender que, quando o artigo 196 da
Constituição da República estabelece “a saúde é direito de todos e dever do
Estado ...”, está a dirigir-se não só à União, como aos Estados e Municípios,
cujas ações e serviços públicos de saúde devem integrar regionalizada e
hierarquizada, consistindo em sistema único (Sistema Único de Saúde SUS),
organizado de acordo com o artigo 198 e observadas as atribuições do artigo
200 da mesma Carta”.

Em razão desta solidariedade, não há que se falar, pois, em
ilegitimidade passiva da Fazenda Municipal, até porque o repasse de verbas
orçamentárias deve ser resolvido no âmbito administrativo.

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Neste sentido, confira-se o julgado do Colendo Superior Tribunal
de Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO MÉDICO
NO EXTERIOR. ARTIGO 196 DA CF/88. DIREITO À VIDA E À
SAÚDE. DEVER DA UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. 1. O
Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à
saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela
necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando
comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por
determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento
para debelála, este deve ser fornecido, de modo a atender ao
princípio maior, que é a garantia à vida digna. 2. Ação objetivando a
condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos
medicamentos necessários ao tratamento de doença grave. 3. O
direito à saúde é assegurado a todos e dever do Estado, por isso que
legítima a pretensão quando configurada a necessidade do recorrido.
4. A União, o Estado, o Distrito Federal e o Município são partes
legítimas para figurar no pólo passivo nas demandas cuja pretensão é
o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa
carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles.
Precedentes: REsp 878080 / SC; Segunda Turma; DJ 20.11.2006 p.
296; REsp 772264 / RJ; Segunda Turma; DJ 09.05.2006 p. 207; REsp
656979 / RS, DJ 07.03.2005. 5. Recurso especial a que se nega
seguimento”. (Recurso Especial no 1028835; 1a Turma; Relator
Ministro Luiz Fux; DJe 25/05/2009).
Também, segundo entendimento consolidado na Súmula no 37
deste Egrégio Tribunal de Justiça: “A ação para fornecimento de
medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica
de Direito Público Interno”.
A pacificar a questão ora em exame, acrescente-se, outrossim,
que o Colendo Supremo Tribunal Federal já decidiu pelo dever constitucional
de o Poder Público assegurar o direito à saúde, destacando-se do Informativo

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no 210, referente ao RE no 271.286/RS, Relator o Ministro Celso de Mello:
“O direito subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria
Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de
maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e
implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a
garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o
acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-
hospitalar. O direito à saúde além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas representa consequência
constitucional indissociável de direito à vida. O Poder Público,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao
problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por
censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A
INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE
TRANSFORMÁLA
EM
PROMESSA
CONSTITUCIONAL
INCONSEQÜENTE O caráter programático da regra inscrita no art.
196 da Carta Política que tem por destinatários todos os entes
políticos que compõem, no plano institucional, a organização
federativa do Estado brasileiro não pode converter-se em promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável
dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao
que
determina
a
própria
Lei
Fundamental
do
Estado.
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS
CARENTES O reconhecimento judicial da validade jurídica de
programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas
carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá
efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República
(arts. 5o, “caput”, e 196) e representa, na concreção do seu alcance,
um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas,
especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a
consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.

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Precedentes do STF”.
Na espécie, segundo se depreende dos autos, o impetrante é
portador de “artrite reumatóide”, razão pela qual passa por tratamento
médico. Diante da gravidade do quadro, o médico responsável prescreveu a
utilização do medicamento “BARICITINIBE 4mg (nome comercial
OLIMIANT), conforme relatório médico de fls. 105 (do processo de origem).
Outrossim,
os
documentos
juntados
comprovam
a
hipossuficiência financeira do ora agravado, para arcar o tratamento prescrito
com recursos próprios, tanto que beneficiário da assistência judiciária.
Quanto à imprescindibilidade do medicamento e, ainda, à
inexistência de tratamentos alternativos para o quadro clínico apresentado pelo
paciente, o relatório médico de fls. 105 (do processo de origem) é mais do que
suficiente para comprovar os requisitos relativos ao Tema 106 dos recursos
repetitivos.
Nesse sentido, aliás, a manifestação da ilustrada Procuradoria
Geral de Justiça, a esclarecer:
“[...] Não há que se falar em discordância com o Tema 106 do
STJ, já que no doc. De fls. 105\106 dos autos principais do writ
a saber 1006070.17.2020), o impetrante demonstrou a
necessidade do medicamento e em longa e extensa manifestação,
o especialista indicou o porquê da necessidade daquele
medicamento e porque outros, também aprovados pela Anvisa, e,
não considerados de alto custo, não surtiriam efeito naquele

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paciente.
Para comprovação do alegado, o i. profissional médico anexou
exames de sangue e outros (fls.102\104), tudo para embasar seu
relatório.
Assim, justificada está a necessidade do fármaco específico e,
por outro lado, suas razões de aplicação também se encontram e
a não existência de condições do autor ao custeio de valor tão
alto, sob declaração pessoal, não contestada”.
Consequentemente, em face do quadro que se apresenta, impõe-
se preservar o direito à saúde, em conformidade com o disposto no artigo 196
da Constituição Federal, donde presentes os requisitos legais necessários ao
deferimento da antecipação de tutela pretendida (art. 300 do CPC/2015), até
porque o impetrante/agravado não está obrigado a seguir o protocolo clínico e
diretrizes terapêuticas do Estado para o tratamento de sua enfermidade, nem a
esgotar a esfera administrativa.
Corroborando o entendimento ora adotado, assim já decidiu esta
Egrégia Corte em julgamento de casos similares ao presente:
“SAÚDE.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO
Artrite
Reumatóide (CID 10 M05.8), BARICITINIBE (Olumiant) 4 mg -
Medicamento não incorporado em ato normativo SUS. Ação ajuizada
29/10/2019.
Tema
106
STJ.
REEXAME
NECESSÁRIO
DESPROVIDO” (Ap. n. 1010048-36.2019.8.26.0066. Rel. Des.
ISABEL COGAN).
“REMESSA NECESSÁRIA. Fornecimento gratuito do medicamento
Baricitinibe (Olumiant). Paciente portadora de Artrite Reumatoide.
Pedido de antecipação de tutela deferido. Sentença de procedência.
Feito distribuído em 03/12/2019, se aplicando a ele, necessariamente,

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o entendimento consolidado no REsp no 1.657.156 Acórdão publicado
no DJe de 04/05/2018. Presentes os requisitos fixados pelo STJ.
Cabimento da ação à vista do bem jurídico tutelado, a vida. A
Jurisprudência de nossos tribunais já se firmou no sentido da
responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que
qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo da
demanda que objetive o acesso a meios e medicamentos para
tratamento de saúde. A autora comprovou indubitavelmente a
necessidade do medicamento descrito na petição inicial, além da sua
hipossuficiência financeira para adquiri-lo. Dessa forma, cumpre ao
ente
público
demandado
o
seu
fornecimento.
REMESSA
NECESSÁRIA
NÃO
ACOLHIDA”
(Ap.
n.
1009747-89.2019.8.26.0066, Rel. Des. ANTONIO CELSO FARIA).
Em suma, incorporados os fundamentos supracitados, forçoso
reconhecer que exigências burocráticas e a legislação infraconstitucional não
podem sobrepor-se ao que estabelece o artigo 196 da Constituição Federal.
Ressalte-se, por fim, que ao Judiciário compete tornar efetivo tal
direito, no caso de omissão ou inércia do Poder Público, o que não se
confunde com o poder-dever da Administração de gerir os recursos destinados
à saúde pública.
III Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao agravo
de instrumento interposto pelo Município de Barretos, para fins de preservar a
medida liminar objeto da r. decisão de primeiro grau.

OSVALDO MAGALHÃES
Relator designado

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Voto no 18.191
Agravo de Instrumento no 2241403-33.2020.8.26.0000
Comarca: Barretos
Agravante: Município de Barretos
Agravado: Daniel Sylvestre
Interessados: Secretaria da Saúde de Barretos, O Secretário de Saúde do
Municipio de Barretos, Diretor Regional de Saúde de Barretos, Dir - Lx e
Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Com o devido respeito ao entendimento da douta maioria,
meu voto é pelo provimento do recurso.
Inexiste impedimento ao conhecimento do recurso.
O mandado de segurança não se descortina como meio
idôneo para a comprovação dos requisitos exigidos pelo Tema no 106 dos
recursos repetitivos.
Basta observar a limitação probatória inerente ao processo e
a necessidade de demonstração da imprescindibilidade do medicamento em
detrimento dos recursos terapêuticos ofertados pela rede pública.
E, no caso em apreço, a dificuldade se apresenta desde
logo, pois a petição inicial não se faz acompanhar de prova satisfatória da
precitada imprescindibilidade, sendo aqui de notar a incompletude do relatório
médico que se refere genericamente à inadequação dos medicamentos
fornecidos pelo SUS em razão de comorbidade.
O agravado ofertou documento do mesmo teor com a sua
contraminuta, o que, portanto, nada altera o tanto quanto já afirmado.
Acrescente-se, ainda, a incorporação do medicamento na

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rotina terapêutica do impetrante e ora agravado por sua conta e risco, mercê
de oferta do laboratório que o produz.
Nestas condições, não há como reconhecer a probabilidade
do direito arguido pelo impetrante e ora agravado, pois presentemente não há
a prova exigida pelo Tema no 106 dos recursos repetitivos, e nem o rito do
mandado de segurança permitirá a produção daquela necessária.
Portanto, e com a devida vênia dos doutos entendimentos
em contrário, meu voto é pelo PROVIMENTO do recurso.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator

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LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS
VIDAL
126A5ACF
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2241403-33.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.