Tribunal: TJSP
Processo: 1010465-47.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Rezende Silveira
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
APELAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – Autor portador de Doença de Alzheimer (CID-G30) em avançado estado de demência – Indicação de médico responsável para tratamento domiciliar, 24 horas por dia – Insurgência em face da sentença que julgou procedente o pedido, para condenar a operadora de plano de saúde a custear o tratamento "home care", de forma contínua, adequada, efetiva e integral com equipe

Ementa:
APELAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – Autor portador de Doença de Alzheimer (CID-G30) em avançado estado de demência – Indicação de médico responsável para tratamento domiciliar, 24 horas por dia – Insurgência em face da sentença que julgou procedente o pedido, para condenar a operadora de plano de saúde a custear o tratamento "home care", de forma contínua, adequada, efetiva e integral com equipe multiprofissional, sob pena de multa diária, confirmando a tutela de urgência anteriormente deferida – Descabimento - Aplicação do regime jurídico protetivo do consumidor – Súmula 608 do STJ e 102 do TJSP – Cláusula de exclusão que deve ser considerada abusiva, a justificar a imposição de obrigação de fazer – Sentença que julgou procedente o pedido mantida por seus próprios fundamentos – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000023685
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010465-47.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BRADESCO
SAÚDE S/A, são apelados JULIO CESAR ORFALI e LEDA MARIA SILVA
RIBEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
em julgamento estendido, negaram provimento ao recurso, vencido o relator, que
declara voto. Acórdão com o 2o desembargador, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores REZENDE
SILVEIRA, vencedor, GIFFONI FERREIRA, vencido, JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), PENNA MACHADO E ALVARO PASSOS.
São Paulo, 20 de janeiro de 2021.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO N°: 1010465-47.2020.8.26.0100
APELANTE: BRADESCO SAÚDE S.A.
APELADO: JULIO CESAR ORFALI
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 23887
EMENTA
APELAÇÃO
OBRIGAÇÃO DE FAZER
Autor
portador de Doença de Alzheimer (CID-G30) em
avançado estado de demência
Indicação de
médico responsável para tratamento domiciliar,
24 horas por dia
Insurgência em face da
sentença que julgou procedente o pedido, para
condenar a operadora de plano de saúde a custear
o tratamento “home care”, de forma contínua,
adequada,
efetiva
e
integral
com
equipe
multiprofissional, sob pena de multa diária,
confirmando a tutela de urgência anteriormente
deferida
Descabimento - Aplicação do regime
jurídico protetivo do consumidor Súmula 608 do
STJ e 102 do TJSP
Cláusula de exclusão que
deve ser considerada abusiva, a justificar a
imposição de obrigação de fazer
Sentença que
julgou procedente o pedido mantida por seus
próprios fundamentos Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se de tempestivo recurso de apelação
interposto por BRADESCO SAÚDE S.A., por meio do qual
objetiva a reforma da sentença de fls. 147/154, que julgou
procedente o pedido para confirmar a tutela de urgência
concedida e para condená-la à obrigação de fazer, consistente
em custear o tratamento “home care” do autor, de forma
contínua,
adequada,
efetiva
e
integral
com
equipe
multiprofissional, sob pena de multa diária, além do pagamento
da verba honorária, fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Em suas razões, reitera as mesmas alegações
deduzidas na contestação, mais bem resumidas no relatório da
sentença, que ora se adota, insistindo que, após avaliação
presencial realizada, baseada no quadro clínico atual do autor, a

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ré concluiu que o atendimento domiciliar prestado atualmente é
superior as reais necessidades do paciente, podendo ser
realizados por cuidador treinado, sem necessidade de equipe de
enfermagem 24h/dia e invoca cláusula contratual expressa de
exclusão (cláusula 3, “f” das condições gerais) do contrato de
seguro saúde e o disposto no artigo 14, parágrafo único da Lei
no 9.656/1998, sendo vedado exigir despesas cujos riscos não
são cobertos, cumprindo distinguir entre assistência domiciliar e
internação domiciliar, a afastar qualquer conduta abusiva, já que
a limitação de reembolso em se tratando de seguro é válida, daí
porque pugna pela inversão do julgado.
Contrarrazões a fls. 188/193.
É o relatório.
O recurso não merece provimento, devendo a
sentença ser mantida por seus próprios fundamentos.
Para o caso concreto aplica-se a Súmula 608
do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o Código de
Defesa do Consumidor se aplica aos contratos de plano de
saúde, nele se inserindo também o seguro saúde.
A recusa na negativa no fornecimento de “home
care”, não se sustenta.
O autor é portador de Doença de Alzheimer
(CID-G30) em avançado estado de demência e há indicação
médica de tratamento domiciliar 24hs/dia, conforme se verifica
do relatório de médico responsável, ao tempo da alta hospitalar
(fls. 40/41).
Para
a
relação
contratual
adota-se
o
entendimento consolidado na Súmula 608 do Superior Tribunal
de Justiça, para aplicar o regime protetivo ao consumidor que
adere ao contrato de plano de saúde ou seguro saúde,
justamente para evitar dissabores e garantir a segurança do
tratamento da doença.
A operadora ou seguradora não pode definir
qual o tratamento será adotado, porque não é o médico
responsável, único com essa prerrogativa profissional.
Por isso, não pode se imiscuir na condição de

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esculápio, para dizer se este ou aquele tratamento não tem
cobertura contratual ou ainda se se trata de assistência
domiciliar ou internação domiciliar.
Vale dizer, não pode se imiscuir em uma
condição jurídica que não possui, devendo submeter-se às
limitações e responsabilidade de mero contratante estipulante,
desde a necessidade de fixação de preço para a contraprestação
assumida até a sensibilidade necessária de atender aos casos
mais críticos envolvendo a saúde, máxime dos beneficiários
incapazes e mais vulneráveis, como se dá no caso concreto.
Deve contrariar a lógica do lucro maximizado,
prestigiando a margem de lucro merecido e não às custas de as
mesmíssimas e padronizadas negativas de cobertura contratual.
Nem
mesmo
o
argumento
econômico
de
repasse para os demais contratantes de sua carteira serve para
justificar a suposta limitação do contrato que não se confunde
com a indeterminação de tempo do tratamento, por se tratar de
contrato cativo de longa duração, cuja fórmula atuarial aponta
sempre para o lucro da empresa exploradora dessa atividade,
uma vez que a maioria esmagadora dos usuários não usa
durante toda a vida o percentual de tratamento que seria
possível fruir em razão dessa relação contratual.
Ao descumprir o comando legal, o contratante
estipulante assume o risco do negócio, inclusive pelos danos de
natureza material e moral, sendo inegável e por dispensar
qualquer outra prova a repercussão danosa pela angústia e pela
necessidade de o contratante desembolsar indevidamente os
valores com o tratamento indicado pelo médico, não se exigindo
maior esforço de intelecção para verificar no caso concreto a
premência e necessidade do tratamento domiciliar, ante a
impossibilidade de recuperação.
O autor está no limiar entre a internação
permanente, requerendo cuidados especiais, não só de cuidador
como
também
de
enfermeiro
e
de
materiais
comumente
utilizados em caso de internação, de forma que a pretensão de
distinção jurídica entre o atendimento domiciliar e a internação
domiciliar, à vista da interpretação mais favorável ao contratante

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aderente é de todo irrelevante, prevalecendo o melhor e mais
adequado tratamento.
Quanto a necessidade de equilíbrio contratual
é sabido que o valor da mensalidade resulta justamente da
adoção de fórmula atuarial prévia, que projeta, à vista dos riscos
e perfil dos beneficiários do plano de saúde ou seguro saúde,
quais custos serão cobertos no decorrer da longa duração do
contrato.
Ao aceitar a proposta, a ré, ora apelante, que é
estipulante do contrato, sabia previamente dos riscos e dos
custos com o tratamento do beneficiário, cumprindo-lhe, quando
muito, revisar a mensalidade dentro de reajustes baseados nos
mesmos critérios atuariais.
A negativa pela adoção de cláusula restritiva a
determinado tratamento, em regime domiciliar mais adequado e
muitas vezes não previsto na avença, mostra-se abusiva pois
não adota interpretação mais favorável ao contratante aderente
que se vê alijado da possibilidade do melhor tratamento, tendo
por não escrita a cláusula 3, alínea “f” das condições gerais do
contrato.
Justamente em razão da natureza do contrato
relacional, neles incluídos os planos de saúde e seguros-saúde,
a adoção de interpretação mais favorável ao contratante
aderente, por expressa previsão no Código de Defesa do
Consumidor e no Código Civil, implica em norma cogente que
deveria ser obedecida pelo contratante estipulante.
Ao descumprir o comando legal, o contratante
estipulante assume o risco do negócio, não se exigindo maior
esforço
de
intelecção
para
verificar no caso concreto a
premência e necessidade do tratamento indicado pelo médico
responsável pelo tratamento da autora.
Do contrário, de que valeria o pagamento
mensal do plano de saúde ou prêmio para o autor, se vier a ser
privado do melhor tratamento?
Tal argumento, ademais, não se coaduna com
o entendimento consolidado na Súmula 102 do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, segundo o qual “havendo

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expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura
de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos
da ANS”.
Essa recusa por parte da ré, portanto, mostrou-
se abusiva e justificou o acolhimento da pretensão, limitada à
condenação à obrigação de fazer, consistente na cobertura do
tratamento domiciliar, pouco importando se atendimento ou
internação domiciliar, com abrangência de todos os materiais e
serviços adequados para a melhor, mais adequada e integral
assistência ao autor, sem qualquer exceção, devendo as
cláusulas limitadoras serem consideradas abusivas, à vista do
regime jurídico protetivo do consumidor.
A sentença, portanto, deve ser mantida por
seus próprios fundamentos, eis que enfrentou os fundamentos
reprisados nas razões recursais.
Em razão do improvimento do recurso, arbitram-
se os honorários sucumbenciais recursais em R$ 2.000,00 (dois
mil reais), atualizado desde a publicação da sentença, com juros
mensais de mora pelos índices de remuneração da caderneta de
poupança, a partir do trânsito em julgado, nos termos do
disposto no art. 85, §§ 8o, 11 e 16 do Código de Processo Civil,
considerando a extensão dos trabalhos do patrono do vencedor
no âmbito recursal.
Diante do exposto, meu voto nega provimento
ao recurso.
REZENDE SILVEIRA
Relator designado

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Voto no 30144/2020
Apelação Cível no 1010465-47.2020.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: BRADESCO SAÚDE S/A
Apelados: Julio Cesar Orfali e Leda Maria Silva Ribeiro
DECLARAÇÃO DE VOTO No 30144
Dissinto respeitosamente da d. Maioria.
Com efeito, a R. sentença, pesar do zêlo de seu insigne prolator, não deu adequada
solução à espécie, pois que falhou em autorizar atendimento HOME CARE além do
contratado.
Importante decisão do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA aponta que a
modalidade “home care” pode ser deferida “NA DÚVIDA” ante as normas de proteção
ao consumidor (ver ARESP no 1.330.975-SP- Rel. Min. LUÍS F. SALOMÃO j. aos
15.08.2018) coisa que aqui a não há. Essa dúvida, localizada pela pena brilhante do A.
Ministro, aqui não existe.
Contrato claríssimo.
Pesar dos problemas de saúde que o Autor ostenta, não existe previsão contratual para a
medida deferida, mui pelo contrário, há EXPRESSA EXCLUSÃO dos serviços
domiciliares.
E a R. decisão não pode, nunca jamais, fazer as vezes do Contratante, com entender da
existência dessa modalidade de prestação de serviços, ou deferir sua existência, quando
o ajuste a não contempla. De aí que alguma concessão a esse título, que vez por outra
aparece nos Repertórios, esbarra no Princípio da Contratualidade Plena e o que não foi
pactuado, não pode ser exigido, e, ROGATA VENIA, muito menos deferido.
Ora, se não há cobertura dessa modalidade de atendimento, não existe como o Judiciário
interferir na avença para criar FATO NOVO, nem ao de leve previsto nos cálculos
atuariais que certamente precederam a contratação. E se não existe a cláusula, o
beneficiário NÃO ESTÁ A PAGAR PELO QUE USUFRUI e de aí ocorre a manifesta
violação ao Art. 884 do Código Civil.

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O Contrato de Seguro está calcado na mutualidade; evidente esta. Translúcida sua
presença no ajuste. Tudo o que for deferido além disso violenta o Princípio Contratual
embasador. E se tudo fôra excluído da cobertura, não se lobriga como o Judiciário
poderá mandar realizar o que o Contrato, livremente firmado, não previu. Notar que
nem houve alegação de vício da vontade.
Pergunta-se ainda: para que serve o Contrato no Direito brasileiro, a se lhe emprestar tal
afeitada e incongruente interpretação?
Assim, hei que o Judiciário não pode criar cláusula contratual, ou deferir medida não
contemplada no ajuste.
Demais disso, aqui não houve EXCLUSÃO DE MOLÉSTIA coberta senão de uma
forma de tratamento e pela qual o Autor não pagou.
Se não pagou, não detém direito.
Direito à saúde, como apontado, é uma coisa; mas o Contrato diz respeito a outra.
Assim, a defensão da afeitada tese do Requerente não pode receber acatamento, pois
que se o tratamento não está coberto, como se pode dar algo além do ajustado?
Quando muito, poderia haver a concessão, se os custos foram equivalentes ao da
internação hospitalar na linha de precioso precedente do S.T.J. relatado pelo Ministro
Cuevas coisa que demandara apuração, o que se não fez.
Assim, deveras não há como se conceder aquilo que o Contrato expressamente afasta
inviável o mencionar da surrada expressão de “cláusula abusiva”, que a não o é, senão
legítima, já que o Direito Securitário brasileiro contempla cláusulas de exclusão de
cobertura e nem se lobriga violação ao C.D.C.
Age a Operadora IN BONA FIDE e apenasmente quer o cumprimento do ajuste, com
alqueires de razão; uma vez não contratado esse atendimento HOME CARE, não há
como ser deferido, vendo-se dos autos que se há necessidade de cuidador, este deve ser
contratado pela família, e não às expensas do Plano, ao arrepio do ajuste e é para isso
que existem os laços sanguíneos, para amparo e ajuda mútua, e sem interferência da
Operadora, que jamais poderá ser obrigada à concessão de cuidados que a família os
deve prover.
Por esses fundamentos, pois, e alfim, o apelo pode levar a acatamento.
Ante o exposto, por minha decisão, DEFERIA-SE PROVIMENTO ao recurso, para

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haver por IMPROCEDENTE a ação, invertida a sucumbência.
L. B. Giffoni Ferreira

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Eletrônicos
ALOISIO SERGIO REZENDE SILVEIRA
13D2903C
7
9
Declarações de
Votos
LUIZ BEETHOVEN GIFFONI FERREIRA
13D7B0B5
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1010465-47.2020.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.