Tribunal: TJSP
Processo: 1500243-81.2019.8.26.0363
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Causa de aumento configurada – Academia ao ar livre com acesso a jovens existente nas proximidades - Pena base majorada – Diminuição - Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que o recorrente é reincidente – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e com a reincidência do apelante – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – Pena de multa corretamente fixada, não havendo que se falar em inconstitucionalidade – Isenção das custas processuais – Matéria afeta ao Juízo das Execuções - RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500243-81.2019.8.26.0363, da Comarca de Mogi-Mirim, em que é apelante
SAMECJONAS DE MATOS LOURENÇO LOPES, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso defensivo, nos termos que constarão do acórdão.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 4132
APELAÇÃO no 1500243-81.2019.8.26.0363
COMARCA: Mogi Mirim - 3a Vara Criminal
APELANTE: Samecjonas de Matos Lourenço Lopes
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06
Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas
Conduta que se
amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Prova cabal
a demonstrar que o recorrente trazia consigo as drogas
apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos policiais
coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o
decreto condenatório
Causa de aumento configurada

Academia ao ar livre com acesso a jovens existente nas
proximidades - Pena base majorada
Diminuição -
Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo
33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que o
recorrente é reincidente
Regime fechado adequado e
compatível com a gravidade do delito e com a reincidência
do apelante
Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o
montante da pena imposta Pena de multa corretamente
fixada, não havendo que se falar em inconstitucionalidade
Isenção das custas processuais Matéria afeta ao Juízo das
Execuções - RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE
PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Samecjonas de Matos Lourenço Lopes contra a r. sentença de
fls. 195/206, que o declarou incurso no artigo 33, caput c.c. artigo 40,
inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006, condenando-o à pena de 08

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(oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial fechado e ao
pagamento de 817 dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 261/267),
pleiteia a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória;
b) desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de
Drogas; c) a fixação da reprimenda basilar em seu patamar mínimo
legal; d) o afastamento da causa de aumento de pena; e) a aplicação da
redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; f) a
imposição de regime inicial de cumprimento de pena diverso do
fechado; g) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos; h) a isenção do pagamento das custas processuais; i) a
declaração de inconstitucionalidade ou diminuição da pena de multa.
O recurso foi recebido, sendo apresentadas
contrarrazões (fls. 270/275).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 286/292).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, no dia 18 de fevereiro
de 2019, por volta das 14hs45min., defronte ao imóvel no 112 da Rua
Paulo Naresi, nas proximidades de uma academia ao ar livre, local
frequentado por diversas pessoas, entre elas crianças, adolescentes e
jovens, no Bairro Linda Chaib, Cidade e Comarca de Mogi Mirim, o ora
apelante Samecjonas de Matos Lourenço Lopes trazia consigo, para
fins de tráfico e consumo de terceiros, 04 (quatro) porções de cocaína
com peso aproximado de 12gr. (doze gramas), em desacordo de
determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls.
09/10), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 11), pelo auto de
constatação preliminar (fls. 12), pelo laudo do local dos fatos (fls.
61/64), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 162/164) o
qual apontou o caráter entorpecente das substâncias apreendidas, bem
como pela prova ora oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, na fase inquisitorial, permaneceu calado
(fls. 04). Em Juízo, admitiu que estava na posse de uma porção de
cocaína, o qual seria para consumo próprio. Esclareceu que, no dia dos

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fatos, teria ido ao Fórum assinar o livramento condicional e que estaria
na companhia de seu primo Caio, que usava uma motocicleta, sendo
que, ao saírem do Fórum, teriam passado numa “biqueira”, onde teria
adquirido a porção de cocaína para usá-la. Ato contínuo, ao chegarem
em sua residência, desceu da motocicleta e recebeu de seu primo a
carteira de assinatura do livramento condicional e outros documentos,
momento em que foram abordados pelos policiais, desconhecendo a
origem do restante das drogas apreendidas.
Malgrado a aludida versão exculpatória,
desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,
nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não
incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi
revestido de adminículo probatório e que lhe aproveite, conforme se lhe
competia, nos termos do disposto no artigo 156, do Código de Processo
Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras do réu devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.

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Por seu turno, o policial civil Rodrigo Tibúrcio
de Oliveira declarou, nas duas oportunidades em que foi ouvido, que
tinha informação pelo Setor de Investigação da Delegacia da prática de
tráfico pelo apelante. Esclareceu que, no dia dos fatos, foi com uma
viatura descaracterizada e pouco conhecida, haja vista que no local há
muitos olheiros. Visualizando o réu em prática de atos de tráfico, ou
seja, “entregando e pegando algo”. Afirmou que, em determinado
momento, em notório ato de venda realizada ao passageiro em uma
moto, resolveu abordar o apelante, sendo que o condutor da motocicleta
se evadiu, logrando êxito em deter o apelante e, em revista pessoal,
localizou três porções de cocaína, tendo dispensado outra porção de
cocaína, bem como o valor de dez reais, valor exato de uma porção.
Relatou que o acusado já era conhecido dos meios policiais, tendo
confessado informalmente a traficância, asseverando que vendia para
Lequinho, que seria o “patrão” das drogas do bairro. Por fim, aduziu que
o local é conhecido por vendas, sendo próximo de uma academia ao ar
livre.
A par disso, o guarda civil metropolitano
Antônio Hélio Laureano Rodrigues esclareceu, tanto na fase inquisitorial
como em Juízo, que o local dos fatos é conhecido por intensa
movimentação de tráfico, sendo que o apelante efetuava a venda de
drogas no local. Afirmou que, no dia dos fatos, foi com uma viatura
descaracterizada e pouco conhecida, tendo visualizado o apelante
“entregando e pegando algo”. Ato contínuo, em determinado momento,
em notório ato de venda realizada ao passageiro em uma motocicleta,
resolveu abordar o réu, tendo o motociclista se evadido. Em revista

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pessoal ao réu, localizou três porções de cocaína, tendo dispensado outra
porção de cocaína, sendo encontrado o valor de dez reais. Aduziu que o
apelante é conhecido dos meios policiais, tendo confessado a traficância,
sendo que vendia para “Lequinho”, “o patrão de drogas do bairro”. Por
fim, relatou que, próximo ao local, há uma academia ao ar livre.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até
porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do
contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque
não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive,
é entendimento da jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);

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“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge
Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
05/06/2014,
DJe
12/06/2014).
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu e trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento dos
entorpecentes, em porções individuais e prontas para o consumo, bem
como sua quantidade e variedade evidenciam com segurança que se
destinavam à traficância ilícita, sendo visualizado praticando atos
específicos de traficância, ou seja, recebendo e entregando algo,

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afastando-se a tese defensiva de absolvição por insuficiência probatória
ou de desclassificação da conduta para o delito configurado no artigo 28
da Lei de Drogas.
Impunha-se, portanto, a condenação, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo
a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já
que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva
prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do artigo 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:

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"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Por outro lado, a causa de aumento de pena
prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/06 restou devidamente
comprovada. Com efeito, o local onde o réu foi flagrado traficando é
próximo a uma academia ao ar livre, conforme laudo pericial do local
dos fatos juntado às fls. 61/64, bem como pelos depoimentos prestados
pelos agentes policiais, havendo, portanto, fácil acesso às crianças e
adolescentes, que circulam pelas redondezas, evidenciando alto risco à
saúde pública, sendo certo que o intuito da Lei, neste caso, é proteger
espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que
facilita a ação criminosa, afastando-se a tese defensiva.
Portanto, deve ser mantida a condenação do
pelo crime previsto no aludido art. 33, caput c.c. artigo 40, inciso III,
ambos da Lei no 11.343/06, passando-se a análise da reprimenda
imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz
sentenciante fixou a pena-base acima do patamar mínimo legal, na razão
de 1/5 (um quinto), assim fundamentando: “Ante a quantidade de

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drogas em poder do réu, a forma em que estavam embaladas, verifica-se
que ele já estava inserido com elevada gravidade no sistema de tráfico
de drogas. E tal demonstra uma conduta social deplorável e
personalidade voltada para o crime. Ademais, o poder lesivo da droga
com ele encontrada é altíssimo. E isso tampouco pode ser olvidado. De
se considerar, ainda, seus péssimos antecedentes. Isso somado aos
demais elementos norteadores previstos no artigo 59 do Código Penal e
no artigo 42 da Lei 11.343/06, leva à fixação de sua pena base em 06
anos de reclusão e 600 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, nos
limites previstos no artigo 33 da lei 11.343/2006” (fls. 203/204).
Contudo, razão assiste a Defesa. De fato, foram
apreendidas em poder do réu 04 (quatro) porções de cocaína, com peso
aproximado de 12,0gr. (doze gramas), havendo duas condenações
transitadas em julgado, uma das quais empregada para fins de
caracterização da reincidência. Assim, é de rigor demasiado entender
que a droga apreendida, pela quantidade e natureza, se afastou daquilo
que é próprio para a configuração do tipo penal, afigurando-se de
melhor alvitre estabelecer a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, incidiu
a circunstância agravante da reincidência, razão pela qual o juízo
monocrático, exasperou a reprimenda em apenas 1/6 (um sexto),
percentual esse que deve ser mantido, perfazendo a reprimenda de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de

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583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.
Nesse sentido, o entendimento firmado no
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] apesar de não estabelecida pela norma penal a
quantidade de aumento de pena em decorrência das
agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual
mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto,
é admitida como razoável a adoção de percentual superior
mediante
fundamentação
concreta
(multirreincidência,
reincidência específica). 3. Não há desproporcionalidade na
exasperação da pena do paciente em 1/3, pois a instância
antecedente destacou sua reincidência específica”(Superior
Tribunal de Justiça, HC 331534/SP, Relator Ministro
ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 27-10-2015, grifei e
destaquei).
Por fim, na terceira fase da dosimetria, diante
do reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso III,
do artigo 40 da Lei 11.343/06, a pena foi aumentada em 1/6 (um sexto),
totalizando a reprimenda de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão, bem como ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa. Ademais, não é caso de aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já que o recorrente é reincidente e
não faz jus ao benefício. É imposição expressa da lei a não concessão do
benefício diante da presença de tal agravante.

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Nesse sentido, o entendimento firmado perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
6. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. [...] 8.
Habeas corpus não conhecido” (STJ HC 427.620/SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe
20.03.2018) Grifei.
Importante ressaltar ser totalmente descabido
cogitar de bis in idem pelo fato de a reincidência ser considerada, num
momento, como circunstância agravante para elevar a pena e, em outro,
como causa impeditiva do benefício do referido parágrafo 4o. Mesmo
porque tais, em ambos os ensejos, decorrem de previsões legais
expressas e específicas, endereçadas a finalidades claramente diferentes.
Nesse ritmo, cabe trazer à baila a glosa de
Guilherme de Souza Nucci:

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“Reincidência para elevar a pena e impedir o benefício:
não há bis in idem, pois são campos diversos, usando-
se a mesma circunstância pessoal. [...] Quando se
menciona a reincidência como agravante, levando à
elevação da pena, pode-se voltar a tratar do mesmo
tema em matéria de benefícios penais, tais como a
concessão de sursis ou a substituição da pena privativa
de
liberdade
por
restritivas
de
direitos.
Na
individualização da pena, há três estágios. No primeiro,
quando se fixa o quantum da pena, há três fases.
Portanto, a mesma circunstância não pode incidir duas
ou mais vezes para elevar o montante da pena; nada
impede que se possa utilizá-la para impedir algum
benefício, de que espécie for. Não fosse assim, seria bis
in idem levar em conta, por exemplo, a personalidade
do acusado para fixar a pena-base e, depois, analisá-la
para efeito da escolha do regime de cumprimento da
pena. Mas não há dupla incidência, pois são campos
diversos de aplicação da circunstância, que pode,
inclusive, ser interpretada de variadas formas. Por isso,
a reincidência é elemento para o aumento da pena, mas
também serve de fator para ponderar a não concessão
do tráfico privilegiado” (Leis penais e processuais
penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7a
edição, 2013, p. 328). Grifei.
Cumpre ressaltar, ainda, que não há no
ordenamento jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para
exasperação da pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério
subjetivo do juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do

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caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.

E isso foi devidamente observado no caso em apreço,
pois as frações de exasperação utilizadas se mostraram adequadas e
fundamentadas a contento, valendo mencionar alguns julgados
proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros

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plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do

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redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que a pena imposta é
superior a quatro anos de reclusão e o apelante é reincidente, sendo
incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Nem se alegue, igualmente, ofensa aos
entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Egrégio
Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas,
ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção
de regime prisional mais brando no caso dos autos, mesmo porque já se
viu que o réu é reincidente, e mesmo que já tenha expiado pena, insistiu
em trilhar a senda criminosa.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de

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Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Não vinga a pretensão de isenção do
pagamento da pena de multa, pois que se trata de sanção cumulativa
expressamente estabelecida no Código Penal, sendo de aplicação
cogente, não havendo previsão legal para sua isenção pela falta de
condições financeiras do réu. Além do que, nos termos do art. 51 do
Código Penal, após o trânsito em julgado da sentença, a multa passa a

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ser considerada dívida de valor, com aplicação nas normas relativas à
dívida ativa da Fazenda Pública, razão pela qual, eventual
impossibilidade de pagamento, deverá ser arguida perante o Juízo
competente.
Do mesmo modo, a imposição de custas e taxa
judiciária ao réu condenado decorre de expressa determinação legal (art.
804, do Código de Processo Penal e art. 4o, § 9o, da Lei Estadual no
11.608/03).
Afinal, a Constituição Federal estabelece no
inciso LXXIV de seu art. 5o que: “O Estado prestará assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos”.
Diante
dessa
disposição,
tem-se
que
a
assistência jurídica é destinada ao acusado sempre que ele,
comprovadamente pobre na acepção jurídica do termo, não puder pagar
pela sua defesa nas ações eventualmente intentadas contra si, não
havendo, no entanto, qualquer menção quanto aos efeitos da
condenação.
Deste modo, a taxa judiciária, tal como
legalmente estabelecida, é consequência da sucumbência e, em caso de
condenação criminal, fica cumulada com as penas finalmente
estabelecidas, convertendo-se em dívida de valor, tal como acontece
com a pena de multa.

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Vale dizer, em caso de condenação, não há
como afastar as custas do processo, que, como qualquer outro débito
civil, perdura até o decurso do prazo prescricional. Assim, se no período
de cinco anos restar comprovado que houve alteração na situação
econômica do condenado, a ponto de conseguir satisfazer as custas
processuais decorrentes da condenação, incumbe à Fazenda Pública
promover o recolhimento, pelo que se revela inviável, desde logo,
estabelecer a isenção.
Nesse sentido:
“Pena. Recurso especial.
Sucumbência. Parte vencida. Condenado pobre.
'Ainda que o condenado seja pobre, não pode
furtar-se
do
pagamento
dos
consectários
decorrentes
da
sucumbência,
devendo
a
condenação ficar sobrestada pelo período de cinco
anos, em decorrência do seu estado de pobreza, o
qual se alterado importará no retorno a imposição
legal, nos exatos termos do art. 12, da Lei
1.060/1950. Precedentes do STJ” (STJ 6a T.
Resp 89.698
Rel. Fernando Gonçalves
j.
07.10.1997 DJU 27.10.1997).
Por fim, cabe ao Juízo das Execuções examinar
eventual pedido de isenção, uma vez que somente naquela oportunidade,
quando o réu for chamado a satisfazer a obrigação, é que deverá

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demonstrar ao Magistrado sua condição financeira e postular eventual
isenção do pagamento das custas.
Nesse sentido: “Agravo de instrumento.
Deserção por falta de pagamento de custas. Ilegalidade. 'tratando-se
de ação penal pública, o pagamento das custas só é exigível depois de
decidida a causa, o incidente ou o recurso (arts. 804 a 806 do CPP).
Habeas corpus conhecido parcialmente e deferido.'” (STJ 5a T. HC
3155 Rel. Assis Toledo j. 22.03.1995 DJU 174.04.1995.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para declarar o réu
Samecjonas de Matos Lourenço Lopes incurso no artigo 33, caput c.c.
artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006, condenando-o à pena
de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no
regime inicial fechado e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como
lançada.
Nos termos da Resolução 113/2010 do CNJ,
comuniquem-se o Juízo das Execuções para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora