Tribunal: TJSP
Processo: 1090829-11.2017.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Embargos de declaração. Cabimento condicionado à existência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

CASO CONCRETO. Alegada omissão, contradição e obscuridade, na medida em que esta Corte não observou que a questão afeta ao IRDR não poderia ter sido invocada pela ré/embargada, pois o pedido de indenização por danos morais e custeio de futura cirurgia plástica reparadora pós-bariátrica

Ementa:

Embargos de declaração. Cabimento condicionado à existência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

CASO CONCRETO. Alegada omissão, contradição e obscuridade, na medida em que esta Corte não observou que a questão afeta ao IRDR não poderia ter sido invocada pela ré/embargada, pois o pedido de indenização por danos morais e custeio de futura cirurgia plástica reparadora pós-bariátrica foram denegados, inexistindo interesse recursal por parte dela.

Omissão constatada. Acórdão omisso quanto às alegações contidas nas contrarrazões recursais apresentadas pela autora, agora embargante, por ocasião do julgamento dos primeiros declaratórios opostos pela ré. Teses apreciadas. Vício sanado.

Presente o interesse recursal por parte da ré/embargada, quando da oposição dos seus declaratórios, apontando omissão por parte desta Turma julgadora quanto à presença de objeto recursal afetado pelo C. STJ (Tema 1069). Inteligência do art. 1.022, II, do CPC. Questão que deveria ter sido dirimida de ofício por esta relatoria e não o foi.

Autora/embargante que pretende (i) o ressarcimento dos valores dispendidos com a realização de uma cirurgia de gastroplastia; (ii) o custeio, por parte da ré, de futura cirurgia plástica reparadora pós-bariátrica e (iii) danos morais. Pedidos distintos e apenas um com afetação pelo Tribunal Superior. Julgamento que deve ser cindido, devendo ser retomada a marcha processual quanto ao objeto recursal remanescente (condenação da ré ao ressarcimento dos valores dispendidos pela autora para a realização da cirurgia de gastroplastia), mantendo-se a suspensão no tocante ao Tema 1069 até ulterior decisão pelo C. STJ.

EMBARGOS ACOLHIDOS para determinar a CISÃO do julgamento com consequente retomada da marcha processual, no tocante à condenação da ré/embargada ao ressarcimento dos valores pagos pela autora para a realização da cirurgia de gastroplastia, mantendo-se a SUSPENSÃO quanto ao objeto recursal afetado pelo Tema 1069, até ulterior decisão do C. STJ.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018030
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1090829-11.2017.8.26.0100/50001, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante TANIA FRIDMANN GURFINKEL, é embargado BRADESCO
SAÚDE S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
EMBARGOS ACOLHIDOS para determinar a CISÃO do julgamento com
consequente retomada da marcha processual, no tocante à condenação da
ré/embargada ao ressarcimento dos valores pagos pela autora para a realização
da cirurgia de gastroplastia, mantendo-se a SUSPENSÃO quanto ao objeto
recursal afetado pelo Tema 1069, até ulterior decisão do C. STJ.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON
GAVAZZA MARQUES.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1090829-11.2017.8.26.0100/50001 -Voto no 00346G
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Embargos de Declaração - Digitais
Processo no 1090829-11.2017.8.26.0100/50001
Comarca: 1a Vara Cível de São Paulo
Magistrada Prolatora: Dra. Denise Cavalcante Fortes Martins
Embargante: Tania Fridmann Gurfinkel
Embargado: Bradesco Saúde S/A
Voto no 00346G

Embargos de declaração. Cabimento condicionado à
existência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.
CASO CONCRETO. Alegada omissão, contradição e
obscuridade, na medida em que esta Corte não observou que
a questão afeta ao IRDR não poderia ter sido invocada pela
ré/embargada, pois o pedido de indenização por danos
morais e custeio de futura cirurgia plástica reparadora pós-
bariátrica foram denegados, inexistindo interesse recursal
por parte dela.
Omissão constatada. Acórdão omisso quanto às alegações
contidas nas contrarrazões recursais apresentadas pela
autora, agora embargante, por ocasião do julgamento dos
primeiros declaratórios opostos pela ré. Teses apreciadas.
Vício sanado.
Presente o interesse recursal por parte da ré/embargada,
quando da oposição dos seus declaratórios, apontando
omissão por parte desta Turma julgadora quanto à presença
de objeto recursal afetado pelo C. STJ (Tema 1069).
Inteligência do art. 1.022, II, do CPC. Questão que deveria
ter sido dirimida de ofício por esta relatoria e não o foi.
Autora/embargante que pretende (i) o ressarcimento dos
valores dispendidos com a realização de uma cirurgia de
gastroplastia; (ii) o custeio, por parte da ré, de futura

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cirurgia plástica reparadora pós-bariátrica e (iii) danos
morais. Pedidos distintos e apenas um com afetação pelo
Tribunal Superior. Julgamento que deve ser cindido,
devendo ser retomada a marcha processual quanto ao objeto
recursal remanescente (condenação da ré ao ressarcimento
dos valores dispendidos pela autora para a realização da
cirurgia de gastroplastia), mantendo-se a suspensão no
tocante ao Tema 1069 até ulterior decisão pelo C. STJ.
EMBARGOS ACOLHIDOS para determinar a CISÃO do
julgamento com consequente retomada da marcha
processual, no tocante à condenação da ré/embargada ao
ressarcimento dos valores pagos pela autora para a
realização da cirurgia de gastroplastia, mantendo-se a
SUSPENSÃO quanto ao objeto recursal afetado pelo Tema
1069, até ulterior decisão do C. STJ.

Trata-se de Embargos de Declaração opostos
por Tania Fridmann Gurfinkel contra o V. Acórdão de fls. 23/28,
que acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos
pela ré, agora embargada, para determinar a suspensão do
andamento processual e, consequentemente, dos efeitos do
julgado, mantendo-o até decisão final a ser proferida pelo C. STJ.
Os embargos são opostos sob alega omissão,
contradição e obscuridade, na medida em que esta Corte não
observou que a questão afeta ao IRDR não poderia ter sido
invocada pela ré/embargada, pois o pedido de indenização por
danos morais e custeio de futura cirurgia plástica reparadora pós-
bariátrica foram denegados.
A embargante sustenta que a ré Bradesco se

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saiu vencedora no pleito relativo ao tema afetado pelo Repetitivo
do Tribunal Superior, logo, ausente qualquer interesse recursal,
agindo com claro intuito protelatório, causando-lhe prejuízo com a
suspensão dos efeitos do V. Acórdão.
Prossegue argumentando que “o processo,
naquilo que não é afetado pelo IRDR, deve ter seu
prosseguimento normal” (art. 1.037, inciso I, parágrafo 12, do
CPC), agindo a embargada de forma temerária ao opor embargos
objetivando a suspensão do andamento do feito, demonstrando
claramente
sua
insatisfação
quanto
à
condenação
ao
ressarcimento da cirurgia já realizada pela autora.
Pugna pelo acolhimento dos declaratórios,
sanando-se os vícios ora apontados, para determinar o
prosseguimento do feito ou, subsidiariamente, seja determinada a
cisão do julgamento, com o prosseguimento do feito no tocante à
condenação da embarga ao ressarcimento das despesas
médicas da cirurgia já realizada.
É o relatório.
O recurso deve ser conhecido, porquanto
tempestivo, e, no mérito, acolhido.
Conforme redação do art. 1.022 do Código de

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Processo Civil, os embargos de declaração têm estrito cabimento
contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou
eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o
qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem
como para corrigir erro material.
E só há possibilidade de se acolher os
embargos de declaração com efeitos infringentes quando a
modificação
do
julgado
embargado
decorrer
do
próprio
saneamento de alguma das impropriedades elencadas no retro
mencionado dispositivo legal.
Na espécie, a decisão embargada padece de
omissão.
Senão vejamos:
Nas contrarrazões recursais, às fls. 08/22, a
embargante aduziu que o objeto recursal da apelação não estava
afeto ao Tema 1069 do C. STJ, contudo, tal assertiva não foi
analisada por esta Turma julgadora. Faço-o agora.

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Reza o artigo 1.037, incisos I e II, do CPC, in
verbis:
Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator,
no tribunal superior, constatando a presença do
pressuposto do caput do art. 1.036 , proferirá
decisão de afetação, na qual:
I - identificará com precisão a questão a ser
submetida a julgamento;
II
-
determinará
a
suspensão
do
processamento
de
todos
os
processos
pendentes,
individuais
ou
coletivos,
que
versem sobre a questão e tramitem no território
nacional;
A autora/embargante ajuizou uma ação de
obrigação de fazer cumulada com indenização por danos
materiais e morais em face de Bradesco Saúde S/A, objetivando
(i) a condenação da ré ao pagamento das despesas médico-
hospitalares decorrentes da cirurgia de gastroplastia; (ii) a
cobertura integral de cirurgia plástica reparadora, como extensão
da cirurgia bariátrica, quando houver a devida indicação médica e
(iii) a condenação ao pagamento de indenização por danos
morais, no valor mínimo de R$15.000,00.

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Em primeiro grau, o magistrado sentenciante
reconheceu a inépcia da inicial no tocante ao pedido de custeio
de cirurgia plástica reparadora pós-bariátrica, rejeitando-o, nos
seguintes temos:
“O pedido de custeio de cirurgia reparadora,
formulado na inicial, não atende os requisitos dos artigos 322 e
324 do Código de Processo Civil. Isso porque, pretende a autora
que a ré seja condenada a cumprimento de obrigação futura e
incerta, já que ainda não existe a prescrição médica para a
realização da cirurgia reparadora”.
No mais, o pedido foi julgado parcialmente
procedente para condenar a ré, ora embargada, ao ressarcimento
da quantia de R$54.450,00, dispendida pela autora/embargante
com a realização da cirurgia de gastroplastia, com correção
monetária a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês
a partir da citação.
As partes recorreram. A autora/embargante
renovou os pedidos feitos em sua petição inicial, pugnando pelo
provimento integral do apelo.
Pois bem.

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Forçoso concluir que parte do objeto recursal -
custeio pelo plano de saúde de cirurgia plástica pós-
bariátrica - foi afetado pelo C. Superior Tribunal de Justiça
(Tema 1069). Assim, mesmo diante do desprovimento de tal
pedido em primeiro grau, certo que esta Corte não poderia tê-lo
apreciado por ocasião da interposição do apelo da recorrente.
Embora a recorrente sustente a falta de
interesse recursal por parte da ré Bradesco Saúde S/A, para a
oposição dos declaratórios, julgados conforme acórdão contra o
qual agora ela se insurge, o fato é que, apesar de a ora
embargada ter saído vencedora quanto ao tema afetado pelo
Tribunal Superior, subsiste seu interesse recursal, conforme
dispõe o artigo 1.022, in litteris:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração
contra qualquer decisão judicial para:
I
-
esclarecer
obscuridade
ou
eliminar
contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão
sobre o qual devia se pronunciar o juiz de
ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material. (grifei)

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Em outras palavras: cabia a esta Relatoria
manifestar-se, de ofício, sobre o objeto recursal afetado pela
demanda dos recursos repetitivos e, em não o fazendo, cumpriu
à parte ré apontar tal omissão, daí a razão para o conhecimento
do recurso por ela interposto.
Por outro lado, melhor analisando os autos
observo que não era caso de se suspender integralmente o
andamento do feito, isto porque, duas são as questões aqui
travadas, sendo uma delas completamente distinta daquela
afetada pelo Tema 1069.
Em sendo assim, de rigor a cisão do
julgamento, para que nesse particular, ou seja, quanto à
condenação da ré ao ressarcimento dos valores dispendidos
pela autora/embargante com a realização da cirurgia de
gastroplastia, o feito tenha regular prosseguimento, nos moldes
do artigo 1.037, parágrafo 12, inciso I, do Código de Processo
Civil.
Pelo
exposto,
voto
por
ACOLHER
os
embargos de declaração e o faço para determinar a CISÃO do

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julgamento com consequente retomada da marcha processual,
no tocante à condenação da ré/embargada ao ressarcimento
dos valores pagos pela autora para a realização da cirurgia de
gastroplastia, mantendo-se a SUSPENSÃO quanto ao objeto
recursal afetado pelo Tema 1069.

RODOLFO PELLIZARI
Relator