Tribunal: TJSP
Processo: 1502045-46.2020.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-22
Data de publicação: 2021-01-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000023880
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502045-46.2020.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CARLOS
EDUARDO PENICHE FERREIRA LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
nos termos do voto do revisor, relator designado, Des. Costabile e Solimene, deram
provimento, vencido o relator sorteado, Des. Mazina Martins, que declara., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE, vencedor, SÉRGIO MAZINA MARTINS, vencido, COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) E AMARO THOMÉ.
São Paulo, 20 de janeiro de 2021.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Praia Grande – 1a Vara Judicial
Apelação n. 1502045-46.2020.8.26.0536
Apelantes: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Apelado: Carlos Eduardo Peniche Ferreira Lima
Voto n. 51.480
Declaração de voto vencedor
Ao relatório da r. sentença de fls.
133/138, que absolveu o apelado identificado em
epígrafe, dada a suposta ilegalidade da prova,
aduzo que o Ministério Público, irresignado,
apelou (fls. 153/159).
Nos
autos
as
contrarrazões
e
a
manifestação da d. Procuradoria Geral de
Justiça, pelo provimento (cf. fls. 169/179 e

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190/193).
É o relatório.
Voto no 51.480
-1-
Dois guardas municipais abordaram o
apelado por volta das 15,40 horas de 1.7.2020,
no cruzamento da avenida Ananias Batista
Menezes com a rua 18 do Canal, em Quietude.
Localizaram o apelado em suposta
situação de tráfico, na posse de 4 gramas de
maconha e outras 4 gramas de cocaína,
repartidas em porções, que se descobriu por
perícia aptas a produzir efeitos, conforme termo
de fl. 8 e exame pericial de fls. 81/83.
-2-
O MM Juiz, seguido do e. Relator,

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absolveram o apelado, a pretexto de ilicitude na
diligência, eis que a Guarda Municipal não
dispõe de poderes para investigar.
Respeitosamente, abri divergência.
Os guardas civis Julio Cesar e Leandro
viram o apelado em local suspeito, com conduta
imprópria. Se aproximaram e encontraram com
o mesmo 3 unidades de maconha e outras 11 de
cocaína.
Repetiram seus dizeres, de sorte que,
respeitosamente, estamos diante de prisão em
flagrante.
-3-
Não há razão para duvidar das palavras
dos agentes públicos e, nesses termos, consoante
pacífica
orientação
pretoriana,
inexistente

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qualquer suspeita, as palavras de ambos são
válidas como as de quaisquer outras fontes.
-4-
Autorizado pelo art. 301 do Código de
Processo Penal, qualquer pessoa pode prender
quem esteja em flagrante delito, razão pela qual
não há qualquer óbice à realização do
referido procedimento por guardas municipais.
Recentemente,
essa
mesma
orientação
foi
predicada pelo Superior Tribunal de Justiça,
confira-se: “(...) Consoante a jurisprudência
desta Corte Superior, inexiste óbice à realização
da prisão em flagrante por guardas municipais,
por força do disposto contido no art. 301 do
Código de Processo Penal, não havendo,
portanto, que se falar em prova ilícita no caso

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em tela” (HC 586.612/SP, DJe 31.8.2020).
Também sobre o mesmo assunto, outro
julgado daquela e. Corte Superior: “(...) É
assente nesta Corte Superior de Justiça a
orientação de que os integrantes da guarda
municipal não desempenham a função de
policiamento ostensivo; todavia, em situações
de flagrante delito, como restou evidenciado no
caso
dos
autos,
a
atuação
dos
agentes
municipais está respaldada no comando legal
do art. 301 do Código de Processo Penal” (HC
549.805/SP, DJe de 21/2/2020).
A situação dos autos é a mesma dos
julgados, com provas orais de que em flagrância
quando abordado pelos guardas municipais,
ausente impugnação sobre a materialidade

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que prova a localização dos estupefacientes.
Nem nos é dado olvidar que as drogas
estavam divididas, parte delas escondidas em
relógio de luz, com os mesmos invólucros do
que restou achado junto do apelado.
Como não houve alegação pessoal de
uso próprio, estando o acusado em ponto
suspeito como sendo de mercancia de drogas,
pese a pouca quantidade, a situação é de
comércio, daí a condenação nos moldes do caput
do art. 33 da lei 11.343/2006.
-5-
Básica no mínimo, considerando o
disposto no art. 42 da lei 11.343/2006.
É reincidente, conforme certidão de fl.

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19, de molde que não faz jus ao redutor. A
circunstância justifica somatória de mais 1/6, em
razão de lei, totalizando 5 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, cada unidade em seu
mínimo legal.
Não há razão para outro regime, que
não
o
semi-aberto,
sendo
que
ficou
preventivamente preso entre 1.7 e 23.10.2020,
lapso insuficiente para merecer detração.
Não há razão para nova decretação de
prisão preventiva.
A dimensão temporal das penas e a
recidiva impedem abrandamento do regime ou
outorga de restritivas de direitos.
-6-

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Ante o exposto, data máxima vênia, abri
divergência para dar provimento ao apelo
ministerial, julgar procedente a ação e condenar
CARLOS EDUARDO PENICHE FERREIRA
LIMA a 5 anos e 10 meses de reclusão, a partir
do regime semiaberto, mais o pagamento de 583
dias-multa, por conta do caput do art. 33 da lei
11.343/2006, aguardando-se pelo trânsito em
julgado para expedição do mandado de prisão.
COSTABILE-E-SOLIMENE,
Relator designado

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Voto no 14.530
Apelação Criminal no 1502045-46.2020.8.26.0536
Comarca: Praia Grande
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: CARLOS EDUARDO PENICHE FERREIRA LIMA
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação apresentado pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo em face da sentença proferida
nos autos da ação penal em epígrafe, pela qual o réu Carlos
Eduardo Peniche Ferreira Lima foi absolvido da imputação de
infração à norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/06, o que foi feito
com fulcro no artigo 386, inciso II do Código de Processo Penal (fls.
153-159).
Aponta, em síntese, não ter sido produzida qualquer prova
ilícita, haja vista que a conduta dos agentes envolvidos no caso
estaria abarcada pelo disposto no artigo 301 do Código de
Processo Penal, devendo o réu ser condenado nos termos da
denúncia.
Recebido o recurso, o Ministério Público apresentou as
contrarrazões (fls. 169-179) e, após, a Procuradoria de Justiça
opinou pelo seu provimento (fls. 190-193).
É o relatório.
Ouso divergir da maioria para negar provimento ao recurso.

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Noticiou-se a apreensão de seis (6) gramas e oitenta (8)
decigramas de maconha e cocaína, segundo a documentação
reunida nos autos, especialmente o laudo pericial de fls. 81-83.
Entretanto, malgrado o respeito que se guarda para com a
leitura diversa do Ministério Público e da Procuradoria de Justiça,
tem-se que as provas incriminatórias produzidas tiveram origem
ilícita que, no caso, contaminaram definitivamente todas as demais
a partir delas produzidas, exatamente como bem empenhado pelo
magistrado da 1a Vara Criminal de Praia Grande.
Viu-se das provas dos autos que os guardas civis dizem ter
abordado o réu após vê-lo em atitude suspeita, mexendo em um
relógio de luz, demonstrando nervosismo, de modo que, com ele,
foram localizadas drogas nos bolsos e em uma sacola, a qual o réu
ainda tentou dispensar. Assim, aliás, narra a própria denúncia:
[...] Em patrulhamento de rotina por local conhecido como ponto de tráfico
de drogas, Guardas Municipais avistaram o acusado escondendo algo no
interior de uma caixa de relógio de luz situada no palco dos acontecimentos.
Em seguida, ao notar a aproximação da viatura, o denunciado demonstrou
certo nervosismo e, diante da atitude suspeita, os agentes da lei resolveram
abordá-lo.

Ora, não se exige esforço para se verificar que, infelizmente,
a Guarda Civil da cidade de Praia Grande no caso extrapolou em
muito sua competência constitucional, passando, concretamente,
ao diligenciar o nervosismo de transeuntes e, afinal, por conta
desse mesmo nervosismo, abordar pessoas indevidamente,
revistando-as quando não ofendiam nem colocavam em risco o
patrimônio e os serviços da municipalidade, de modo a praticarem,
os guardas, atividade franca e tipicamente policial. E tudo quando

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deveriam ? fosse o caso ? simplesmente levar as notícias que
dispunha para investigação da autoridade policial ou, ao menos, à
Polícia Militar local.
Vamos, pois, ao direito vigente.
Nossa Constituição Federal dispõe ? ou seja, manda, institui,
consagra, determina ? que a atividade policial é atribuição das
polícias civis e da polícia militar ? a primeira, aliás, incumbida do
policiamento judiciário, posto que dirigida por delegado de polícia
de carreira, e à segunda tocando, por sua vez, o chamado
policiamento ostensivo e a preservação da ordem ? , sendo
competência das guardas civis não mais que a proteção dos bens,
serviços e instalações municipais (artigo 144, parágrafos 4o, 5o e
8o).
Logo, não compete à Guarda Civil patrulhar as ruas da cidade
para repressão do tráfico de drogas, ou para pressentir nervosismo
nos transeuntes, revistando-os sob o título de atitude suspeita, até
porque isso é competência de uma instituição muito mais rígida,
mais preparada e maior denominada Polícia Militar estadual que
tem competência, preparo, treinamento, recursos, capacidade e
sofisticação para essa complexa e difícil atividade, da mesma forma
que a polícia civil estadual a tem para investigar a prática de crimes
ali ocorridos. E tudo porque, inclusive, tanto a Polícia Militar quanto
a Polícia Civil ? à diferença, é claro, da Guarda Civil de Praia
Grande ? respondem perante a atividade correcional externa do
Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça
Estadual), estando ambas submissas ao controle administrativo que

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tem na pessoa do Excelentíssimo Senhor Governador do Estado de
São Paulo sua autoridade máxima. Já a Guarda Civil ? sem
prejuízo da importância de seus préstimos constitucionais ou da
galhardia de seus membros, é claro ? não tem controle correcional
externo algum do Poder Judiciário, sob acompanhamento algum do
Ministério Público, estando sob controle administrativo puramente
do poder político constituído na própria localidade.
Ora, certamente não faltam atividades próprias para execução
das tarefas típicas da Guarda Civil na localidade de Praia Grande.
Ali sem dúvida existem escolas, creches, hospitais, prédios, praças
públicas, ciclovias, centros esportivos e espaços municipais dessa
ordem que reclamam, estima-se, vigilância. Também não se ignora
que a aludida cidade tem competentes policiais civis e militares
capazes de patrulhar os logradouros para a complexa repressão ao
tráfico de drogas e suas ramificações criminosas.
Assim, se a Guarda Civil suspeitou de alguma prática do
tráfico de drogas, não lhe cabia correr para investigá-las e, desde
logo, perseguir o suposto denunciado, abordá-lo, revista-lo ou
interrogá-lo como se unidade policial fosse, até porque não é isso
que qualquer um do povo faria em caso tal. Como qualquer do
povo, é claro que não estamos autorizados a, percebendo-os em
situação de nervosismo, diligenciar à verificação e solução de
crimes simplesmente suspeitos; é claro que não estamos
autorizados a perseguir, abordar e muito menos revistar essa
pessoa que não vimos cometer crime algum; é claro que não
estamos autorizados a interrogá-la simplesmente porque estamos

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fardados e ela não. Enfim, deparando-se com uma suspeita não
visual de traficância, ou mera notícia dela, a Guarda Civil tem que
levá-la imediatamente aos policiais para que estes, com seu
treinamento e com a credibilidade ínsita à estrutura normativa de
sua atividade, se o caso possam reprimi-la e situá-la dentre de um
contexto de inteligência propriamente policial.
Veja-se, nesse ponto, que o magistrado de origem bem
diferenciou a situação que ora foi posta com aquela na qual
supostamente autorizaria a qualquer pessoa proceder à prisão em
flagrante do suspeito, haja vista que restou clara a suspeita inicial
dos agentes – e nada mais além disso – para que, somente depois,
fosse constatada a suposta situação flagrancial, invertendo,
logicamente, toda a ordem do sistema jurídico vigente e afastando,
pois, a legalidade suscitada pelo órgão ministerial nas razões
recursais.
Assim, toda a prova aqui produzida foi sim oriunda dessa
atividade ilegal da Guarda Civil que, como apontando, contaminou a
validade de toda a prova incriminatória subsequente.
Com isso, outra solução não resta que a absolvição de Carlos
em face da imputação inicial, por ausência de provas válidas para a
resposta adversa, lembrando-se que em juízo o réu disse não
ostentar qualquer substância ilícita quando da abordagem. De todo
modo, mesmo esse interrogatório é prova por derivação daquela
atividade ilegal da guarda civil que está, portanto, contaminando
toda a cadeia de investigação subsequente.
Enfim, ilícita a abordagem e a revista inicial do acusado, todas

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as demais provas de sua incriminação contaminam-se pela mesma
ilegalidade, de sorte que, afinal, não remanesce prova alguma para
a condenação do acusado.
Em face do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso, mantendo-se incólume a sentença absolutória ora
guerreada.
Mazina Martins
Relator

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ROBERTO CARUSO COSTABILE E SOLIMENE
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Votos
SERGIO MAZINA MARTINS
13D2D6C5
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1502045-46.2020.8.26.0536 e o código de confirmação da tabela acima.