Tribunal: TJSP
Processo: 0006294-89.2003.8.26.0543
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
Estelionato – Exigência de representação da vítima como condição de procedibilidade inaplicável a ações penais já formalizadas por ocasião da modificação na legislação penal e processual penal efetuada pela Lei n. 13.964/2019 – Denúncia ofertada pelo Ministério Público enquanto ato jurídico perfeito – Efeito imediato e geral da modificação legislativa às situações pendentes restrita à fase

Ementa:
Estelionato – Exigência de representação da vítima como condição de procedibilidade inaplicável a ações penais já formalizadas por ocasião da modificação na legislação penal e processual penal efetuada pela Lei n. 13.964/2019 – Denúncia ofertada pelo Ministério Público enquanto ato jurídico perfeito – Efeito imediato e geral da modificação legislativa às situações pendentes restrita à fase policial
A Lei n. 13.964/2019 promoveu alteração substancial na persecução penal concernente à prática de estelionato (art. 171, § 5o, do Código Penal), tendo a ação penal passado a ser pública condicionada à representação do ofendido, salvo se a vítima for a Administração Pública (direta ou indireta), criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental, ou ainda maior de 70 anos de idade ou incapaz.
Na ausência, contudo, da edição de regra de direito intertemporal específica para reger as situações pendentes, o "efeito imediato e geral" da modificação legislativa, que é previsto no texto do art. 6o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pela influência da doutrina de Paul Roubier, deve restringir-se apenas aos casos cuja persecução ainda se encontrava na fase policial, não alcançando aqueles nos quais já existia ação penal formalizada, na medida em que essa alteração normativa introduzindo aludida exigência de representação da vítima, ainda que tenha sido in mellius, não tem o condão macular denúncia que já tivesse sido eventualmente ofertada pelo Ministério Público, sob pena de atingir-se ato jurídico perfeito e acabado, situação excepcional ressalvada, por influência da doutrina de Gabba, no mesmo dispositivo legal.

Estelionato – Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em declarações coerentes da vítima – Validade
Nos crimes de estelionato, a palavra dos ofendidos é crucial não apenas à elucidação dos fatos em si, como para identificar seu autor e confirmar a dinâmica da subtração.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000050579
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal
no 0006294-89.2003.8.26.0543, da Comarca de Santa Isabel, em que é
apelante MARTA FIGUEIREDO GARIBI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso, com determinação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E
SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006294-89.2003.8.26.0543 -Voto no
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Voto 22432
Apelação n. 0006294.89.2003 Santa Isabel
Apelante: MARTA FIGUEIREDO GARIBE
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Estelionato
Exigência de representação da vítima
como condição de procedibilidade inaplicável a ações
penais já formalizadas por ocasião da modificação na
legislação penal e processual penal efetuada pela Lei n.
13.964/2019 Denúncia ofertada pelo Ministério Público
enquanto ato jurídico perfeito
Efeito imediato e geral
da modificação legislativa às situações pendentes
restrita à fase policial
A Lei n. 13.964/2019 promoveu alteração substancial na
persecução penal concernente à prática de estelionato
(art. 171, § 5o, do Código Penal), tendo a ação penal
passado a ser pública condicionada à representação do
ofendido, salvo se a vítima for a Administração Pública
(direta ou indireta), criança ou adolescente, pessoa com
deficiência mental, ou ainda maior de 70 anos de idade
ou incapaz.
Na ausência, contudo, da edição de regra de direito
intertemporal específica para reger as situações pendentes,
o “efeito imediato e geral” da modificação legislativa, que é
previsto no texto do art. 6o da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro pela influência da doutrina de Paul
Roubier, deve restringir-se apenas aos casos cuja
persecução ainda se encontrava na fase policial, não
alcançando aqueles nos quais já existia ação penal
formalizada, na medida em que essa alteração normativa
introduzindo aludida exigência de representação da vítima,
ainda que tenha sido in mellius, não tem o condão macular
denúncia que já tivesse sido eventualmente ofertada pelo
Ministério Público, sob pena de atingir-se ato jurídico perfeito
e acabado, situação excepcional ressalvada, por influência
da doutrina de Gabba, no mesmo dispositivo legal.
Estelionato
Conjunto probatório desfavorável ao réu
lastrado em declarações coerentes da vítima Validade
Nos crimes de estelionato, a palavra dos ofendidos é crucial
não apenas à elucidação dos fatos em si, como para
identificar seu autor e confirmar a dinâmica da subtração.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 613/618, prolatada pela
MMa. Juíza Cláudia Vilibor Breda, cujo relatório ora se adota, MARTA

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FIGUEIREDO GARIBE foi condenada como incursa no art. 171, caput,
por duas vezes, na forma do art. 71, ambos do CP, às penas de 01
ano, 07 meses e 01 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de
14 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário-mínimo vigente à
época dos fatos, sendo-lhe conferido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformada,
apelou
a ré objetivando sua
absolvição, com supedâneo no art. 386, III, IV ou VII, do CPP.
Subsidiariamente, requer a fixação de regime inicial mais brando.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu parcial
provimento.
Este Relator determinou que fossem baixados os
autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que a vítima fosse intimada
para ofertar representação, nos termos do art. 171, § 5o, do CP, sob
pena de decadência, mediante aplicação analógica do art. 91 da Lei n.
9.099/95.
A vítima, conquanto, pessoalmente intimada (fls.
675), deixou transcorrer in albis o prazo para oferecimento de
representação (fls. 676).
É o Relatório.
Preliminarmente, apesar de a vítima não ter se
manifestado quanto ao desejo de ver a ré processada, apesar de
devidamente intimada para tanto (fls. 675), revendo-se posicionamento
anterior, verifica-se não ser caso de extinção da punibilidade do
acusado.
Cabe
inicialmente
observar
que
a
Lei
n.
13.964/2019 promoveu alteração substancial na persecução penal

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concernente à prática de estelionato (art. 171, § 5o, do Código Penal),
tendo a ação penal passado a ser pública condicionada à
representação do ofendido, salvo se a vítima for a Administração
Pública (direta ou indireta), criança ou adolescente, pessoa com
deficiência mental, ou ainda maior de 70 anos de idade ou incapaz.
Na ausência, contudo, da edição de regra de direito
intertemporal específica para reger as situações pendentes, o “efeito
imediato e geral” da modificação legislativa, que é previsto no texto do
art. 6o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pela
influência da doutrina de Paul Roubier, deve restringir-se apenas aos
casos cuja persecução ainda se encontrava na fase policial, não
alcançando aqueles nos quais já existia ação penal formalizada, na
medida em que essa alteração normativa introduzindo aludida
exigência de representação da vítima, ainda que tenha sido in mellius,
não tem o condão macular denúncia que já tivesse sido eventualmente
ofertada pelo Ministério Público, sob pena de atingir-se ato jurídico
perfeito e acabado, situação excepcional ressalvada, por influência da
doutrina de Gabba, no mesmo dispositivo legal.
Nesse sentido, já decidiu o Col. Superior Tribunal
de Justiça:
Habeas corpus substitutivo de recurso próprio
[...]
Crime de estelionato
Pretendida aplicação retroativa
da regra do § 5o, do art. 171 do CP, acrescentado pela
Lei n. 13.964/2019 (pacote anticrime)
Inviabilidade

Ato jurídico perfeito
Condição de Procedibilidade

Doutrina [...]
[...]
2. A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019,
conhecida
como
"Pacote
Anticrime",
alterou
substancialmente a natureza da ação penal do crime de
estelionato (art. 171, § 5o, do Código Penal), sendo,
atualmente, processado mediante ação penal pública
condicionada à representação do ofendido, salvo se a vítima
for: a Administração Pública, direta ou indireta; criança ou

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adolescente; pessoa com deficiência mental; maior de 70
anos de idade ou incapaz.
3. Observa-se que o novo comando normativo apresenta
caráter híbrido, pois, além de incluir a representação do
ofendido como condição de procedibilidade para a
persecução
penal,
apresenta
potencial
extintivo
da
punibilidade, sendo tal alteração passível de aplicação
retroativa por ser mais benéfica ao réu. Contudo, além do
silêncio
do
legislador
sobre
a
aplicação
do
novo
entendimento aos processos em curso, tem-se que seus
efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado
(oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade
da representação no crime de estelionato deve se restringir
à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário,
estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na
nova regra, transformando-se a representação em condição
de prosseguibilidade e não procedibilidade (Doutrina:
Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361) /
Rogério Sanches Cunha - 12. ed. rev., atual. e ampl. -
Salvador: Editora JusPODIVM, 2020, p. 413). 1
Versando a hipótese dos autos situação na qual já
existia denúncia ofertada no momento da edição da Lei n.
13.964/2019, entende-se, pois, revendo-se entendimento anterior, ser
desnecessária a colheita de representação por parte da vítima.
Cumpre observar, ainda, que não ocorreu a
prescrição da pretensão punitiva com relação ao delito pelo qual a
apelante foi condenada.
Não sendo ela localizada para a realização de sua
citação pessoal foi, então, citada por edital (fls. 192). Determinou-se,
1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 573.093 - SC (2020/0086509-0).
Impetrante: Defensoria Pública Estado de Santa Catarina. Paciente: Wagner Alexandre
Alves. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Relator: Ministro
Reynaldo Soares Da Fonseca. 5a Turma. Votação unânime. Brasília, 09 de junho de 2020.
Diário da Justiça Eletrônico. 18 Jun 2020 Revista Eletrônica de Jurisprudência.
Disponível
em:
<https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1951979&tipo=0&nreg=2020
00865090&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20200618&formato=PDF&salvar=fals
e>. Acesso em: 12 Ago. 2020.

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após, a suspensão do processo e o curso do prazo prescricional, nos
termos do art. 366 do CPP (fls. 193).
Determinado o encarte de folha de antecedentes
criminais atualizada (fls. 474), constatou-se que a acusada encontrava-
se presa na Penitenciária Feminina “Tremembé II” (fls. 477/506),
ocasião em que se realizou sua citação pessoal (fls. 514).
Apresentada resposta à acusação (fls. 523/524),
designou-se, então, audiência una (fls. 526/528), sendo a ré
condenada, consoante o acima lançado, em continuidade delitiva.
Destaque-se,
outrossim,
que,
no
caso
da
continuidade delitiva, o cálculo prescricional incidirá sobre a
reprimenda de cada um, isoladamente, conforme art. 119 do CP.
Diante do acima explicitado, levando-se em conta
que a pena privativa de liberdade aplicada é igual a 01 ano, 04 meses
e 10 dias, o prazo prescricional é, consoante o quanto disposto no art.
110, § 1o, do CP, de 04 anos, nos termos do art. 109, V, do CP.
Lapso superior ao mencionado, porém, não
transcorreu entre a data do recebimento da denúncia (10 de fevereiro
de 2005 fls. 48) e a data da publicação da r. sentença condenatória
(12 de setembro de 2018 fls. 619), ainda que considerado o período
durante o qual o processo e o curso do prazo prescricional
permaneceram suspensos, em virtude da aplicação do disposto no art.
366 do CPP (entre 06 de março de 2007 fls. 193, e 21 de fevereiro
de 2017 fls. 516).
No mérito, o apelo não merece prosperar.
Não se cogita de absolvição, uma vez que a
condenação da acusada pelos crimes de estelionato, praticados em
continuidade delitiva, foi bem decretada e veio embasada em
substancioso acervo probatório.

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Segundo restou comprovado, na ocasião, a ora
apelante teria
[...] no dia 10 de outubro de 2003, na Estrada do Monte
Negro KM 06, nesta cidade e Comarca de Santa Isabel a ré
obteve para si vantagem ilícita no valor de R$ 1000,00 em
prejuízo de Vera Franco Cardoso Queluz, induzindo-o em
erro mediante ardil, artificio e meios fraudulentos. E nas
mesmas circunstâncias causou prejuízo de R$ 2000,00 a
João Pedro Da Silva.
A realização do tipo penal restou perfeitamente
demonstrada pela prova oral carreada aos autos (mídias digitais
lançadas no corpo do processo).
Em Juízo a acusada negou os fatos, aduzindo que
(mídia digital e fls. 615 da r. sentença)
[...] alugava o sítio em que Antônio Joaquim da Silva é
caseiro. Declarou que vendeu as mercadorias as vítimas
motivada pelo seu ex-namorado, Eduardo. Disse que
arrematou um lote da Receita Federal no ano de 2002.
Vendeu as mercadorias às vítimas, mas nunca fez a entrega
dos objetos a estas. Disse que não entregou a as
mercadorias vendidas as vítimas, pois, seu ex-namorado
levou-as consigo. Relatou, ainda, que as vítimas eram
apresentadas pelo caseiro, por causa do seu grau de
amizade com este. Negou que já foi loira conforme a versão
da vítima Vera.
Ao ser ouvida sob o crivo do contraditório, a vítima
Vera Franco vez descreveu a dinâmica dos fatos de forma coesa e
reconheceu a acusada como sendo a pessoa que fez a promessa a ela
da compra de uma motocicleta no valor de R$ 1.000,00. Esclareceu
que nunca recebeu o bem.
Os crimes contra o patrimônio são, no mais das
vezes, praticados na clandestinidade. Em tais situações, as palavras
dos ofendidos assumem particular importância, não havendo porque

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despreza-las.
A testemunha arrolada pela acusação João Pedro
da Silva ouvida somente em solo Policial afirmou que foi procurado
pela testemunha Antônio, também conhecida pela alcunha “Fuscão”
caseiro do sítio. Asseverou que Antônio lhe apresentou uma mulher
que se passava por médica do “Hospital das Clínicas em São Paulo”,
de nome Ana Marta. Esta lhe falou que havia adquirido um lote de
produtos da “Receita Federal” com motocicletas, automóveis e
aparelhos eletrônicos. Informou que se interessou em comprar uma
motocicleta “Honda/ CB-500” pelo valor de R$ 15.000,00 de forma
facilitada. Fez a entrega de seus documentos pessoais juntamente
com o valor de entrada de R$ 2.000,00, sendo acordado o restante em
13 parcelas de R$ 1.000,00. A ré deixou o número do seu telefone
celular para contato; ao entrar em contato com ela, esta lhe informou,
contudo, que estava com problemas com a “Receita Federal” para
liberar o produto. Não obtendo mais êxito em comunicar-se com a
acusada, procurou a testemunha Antônio, mas este não soube
informar o endereço da ré.
A testemunha Antônio Joaquim caseiro do sítio
que a ora apelante alugava
também ouvido somente em fase
inquisitorial
esclareceu que foi ele igualmente vítima da acusada.
Afirmou que a ré afirmou ter arrematado um “lote” da “Receita Federal”
com diversas mercadorias, dentre as quais uma máquina de lavar
roupas, esta adquirida por ela, testemunha. Efetuado o pagamento,
jamais recebeu o referido bem da acusada.
O
expediente
fraudulento
utilizado
pela
sentenciada restou cabalmente comprovado pela prova oral, que bem
demonstrou que a apelante, em realidade, já sabia, no momento de
sua negociação com as vítimas que simplesmente não seria honrado.

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Restou, pois, demonstrado no conjunto probatório
dos autos o emprego de ardil, de fraude, visando a obtenção de
vantagem ilícita.
Caracterizada a má-fé da ora apelante, resta
evidenciado não ser sua conduta atípica, enquadrando-se, antes, no
caput, do art. 171, do CP, em continuidade delitiva, uma vez que esta
ao adquirir a confiança das vítimas, utilizando-se da pessoa do caseiro,
a testemunha Antônio Joaquim, ofereceu produtos que sabia não
existirem, apenas com a intenção de induzi-los a erro, obtendo-se,
assim, a vantagem ilícita.
Nesse contexto, bem explanou a nobre Magistrada
sentenciante, consoante fls. 616.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como
foi lançado pelo Juízo a quo.
A) Da dosimetria das penas de cada prática de
estelionato
As
penas,
conquanto,
não
questionadas,
corretamente dosadas e fundamentadas, em consonância com o
sistema trifásico, realmente não comportam reparos.
a) Na primeira fase, as penas-base foram
corretamente fixadas em 01 ano e 02 meses de reclusão e em 11 dias-
multa, eis que portadora de maus antecedentes sob a seguinte e
adequada fundamentação, a fls. 617
[...] como bem observado pela dedicada Promotora de
Justiça, as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal se
encontram presentes justificando a elevação da pena acima
do mínimo legal (aumento de 1/6), considerando os
péssimos
antecedentes,
tendo
sido
processada
e
condenada por diversas vezes pelo delito de estelionato,

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condenações que ostenta em sua folha de antecedentes
(fls.477/505), demonstrando personalidade desvirtuada da
ré. Logo, fixo a PENA-BASE no mínimo legal.
b) Na segunda etapa, foram elas aumentadas de
1/6, em virtude da presença da agravante da reincidência.
c) Na terceira e derradeira fase do cálculo, as
reprimendas foram mantidas inalteradas, em razão da ausência de
causas de aumento ou de diminuição.
B) Da continuidade delitiva
Após já terem sido finalizadas as reprimendas
concernentes a cada crime, ante o reconhecimento da continuidade
delitiva prevista no art. 71 do CP, correta a aplicação das penas
referentes a tão somente um dos deles, porque idênticos, aumentadas
da fração de 1/6, em razão do número de delitos perpetrados (dois
estelionatos). Chegou-se corretamente a um total final consolidado de
01 ano, 07 meses e 01 dia de reclusão e de 14 dias-multa, à razão de
1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Adequada fixação de regime inicial fechado.
Ressalte-se que, em se tratando de apelante cujas
circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, e que ainda seja
reincidente, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a
mais adequada, considerando-se a orientação do art. 33, § 2o, alíneas
“a” e “b”, e § 3o, do CP, e a necessidade de efetiva repressão e
prevenção do delito, bem como da ressocialização da ré.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
interposto pela Defesa em favor de MARTA FIGUEIREDO GARIBI,
restando mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Fica, desde já, determinada expedição, após o

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trânsito em julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem
como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena
em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator