Tribunal: TJSP
Processo: 1529737-08.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:
Apelação. Roubo majorado pelo concurso de agentes, restrição de liberdade da vítima e emprego de arma de fogo. Art. 157, caput, §2o, II e V, e §2o-A, I, do CP. Pedido de absolvição por insuficiência probatória. Improvido. Materialidade a autoria confirmadas. Pleito de desclassificação para receptação. Inviabilidade. Impossibilidade de valoração da confissão do réu, visto que, de seu relato,

Ementa:
Apelação. Roubo majorado pelo concurso de agentes, restrição de liberdade da vítima e emprego de arma de fogo. Art. 157, caput, §2o, II e V, e §2o-A, I, do CP. Pedido de absolvição por insuficiência probatória. Improvido. Materialidade a autoria confirmadas. Pleito de desclassificação para receptação. Inviabilidade. Impossibilidade de valoração da confissão do réu, visto que, de seu relato, afere-se a assunção de culpa de crime diverso. Causas de aumento bem reconhecidas. Aumento na terceira fase corretamente aplicado. Regime inicial fechado de rigor. Detração a ser tratada pelo Juízo das Execuções Criminais. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Expressa vedação legal. Recurso não provido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017604
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1529737-08.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MARCOS CAETANO BISPO SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), FERNANDO SIMÃO E ALBERTO ANDERSON FILHO.
São Paulo, 16 de janeiro de 2021.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1529737-08.2019.8.26.0228 -Voto no 16020
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Apelação no 1529737-08.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: Marcos Caetano Bispo Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 16020
Apelação. Roubo majorado pelo concurso de agentes,
restrição de liberdade da vítima e emprego de arma de fogo.
Art. 157, caput, §2o, II e V, e §2o-A, I, do CP. Pedido de
absolvição
por
insuficiência
probatória.
Improvido.
Materialidade
a
autoria
confirmadas.
Pleito
de
desclassificação
para
receptação.
Inviabilidade.
Impossibilidade de valoração da confissão do réu, visto que,
de seu relato, afere-se a assunção de culpa de crime diverso.
Causas de aumento bem reconhecidas. Aumento na terceira
fase corretamente aplicado. Regime inicial fechado de rigor.
Detração a ser tratada pelo Juízo das Execuções Criminais.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Expressa vedação legal.
Recurso não provido. Sentença mantida.
Trata-se de apelação interposta por MARCOS CAETANO
BISPO SANTOS em face da r. sentença que o condenou pela prática do crime de
roubo majorado (art. 157, §2o, incisos II e V, e §2o-A, I, do Código Penal CP),
impondo-lhe a pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
em regime inicial fechado, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, fixado seu
valor unitário no piso legal.
A denúncia foi oferecida às fls. 01/03 e recebida às fls. 73. O
réu foi devidamente citado (fls. 93) e apresentou resposta à acusação (fls. 100/101),
sendo o recebimento da denúncia ratificado às fls. 171. Realizou-se audiência de
instrução e julgamento (mídia às fls. 218), e foi prolatada a r. sentença condenatória
às fls. 255/263.
O apelante afirma que deve ser absolvido por falta de provas,
invocando a presunção de inocência e questionando o reconhecimento realizado.
Subsidiariamente, busca a desclassificação da conduta de roubo para o crime de

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receptação, o reconhecimento da confissão, o afastamento das qualificadoras da
restrição de liberdade da vítima e do emprego de arma de fogo, a redução da fração
aplicada para o aumento da pena na terceira fase, a aplicação da detração, com
alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 297/316).
Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não
acolhimento dos apelos (fls. 321/338).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não
provimento do recurso (fls. 346/356).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que em 13 de dezembro de 2019,
por volta das 10h20min, na Rua Juliana, no 351, Cidade Ademar, nesta Capital,
MARCOS CAETANO BISPO SANTOS e dois indivíduos não identificados, agindo
em concurso e com unidade de desígnios adrede avençados, anunciaram roubo a
Marnio Rogerio de Abreu, usando de grave ameaça à medida que um deles estava a
empunhar arma de fogo, e dele subtraíram, para si, a carga de ferramentas que
transportava no veículo do tipo caminhonete, branco, placa EVU-0086/SP,
propriedade da transportadora “Rotativo”, sua empregadora.
Apurou-se que, acionados para averiguarem possível
ocorrência de roubo de carga em andamento, policiais militares dirigiram-se para a
Rua do Campo, 68, Bairro Guacuri, nesta Capital, e observaram dois indivíduos
deixando o imóvel, certo que com a aproximação policial ambos correram, mas
foram alcançados e identificados, tratando-se um deles de MARCOS, que antes de
correr deixou uma chave de veículo sobre uma mureta na entrada da viela, próximo
do veículo subtraído e que o acionava, e se achava com as portas traseiras abertas e
sem nenhum ocupante.
No interior do imóvel, residência de Adriana Aparecida

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Correa de Araújo Purificação, verificou-se a presença da carga subtraída. Interrogada
pela d. Autoridade Policial, Adriana admitiu ter recebido o produto do roubo em sua
residência, circunstância da qual foi informada, em troca de entorpecentes dos quais
faz uso. A proposta lhe foi apresentada por alguns indivíduos, dentre eles MARCOS.
Consta que Marnio havia feito uma entrega na Rua Juliana, no
351, Cidade Ademar, nesta Capital, certo que ao retornar para o veículo foi abordado
por indivíduos que se aproximaram numa motocicleta, tendo o garupa desembarcado
e, de arma em punho, anunciado o roubo, subjugando-o, ao mesmo tempo em que
tomou assento no veículo e determinou-lhe que seguisse a moto, ocupada por seu
parceiro.
Na sequência, algumas quadras adiante, Marnio recebeu
determinação de parar e assim o fez. No local estava MARCOS, o qual lhe subtraiu a
aliança e tomou a direção de seu veículo, conduzindo-o para a casa de Adriana, onde
efetuou o descarregamento da carga.
No local, Marnio permaneceu rendido, com a liberdade
restrita por considerável espaço de tempo, por um indivíduo que abandonou o
“posto” assim que começou o movimento de viaturas nas proximidades, de sorte que
não resultou identificado.
Marnio então deixou a favela e na via pública abordou
militares que o conduziram uma rua abaixo, na residência de Adriana, onde também
já se achava detido MARCOS, a quem reconheceu como um dos agentes do roubo,
em especial aquele que lhe subtraiu a aliança e que tomou a direção do veículo.
Foi oferecido acordo de não persecução penal para a corré
Adriana às fls. 108/109.
De início, atento que a materialidade e a autoria delitiva
restaram comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 04/05), boletim

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de ocorrência (fls. 06/14), auto de reconhecimento de pessoa (fls. 24), auto de
exibição, apreensão, entrega e avaliação (fls. 29), relatório de investigação (fls.
63/66), laudo pericial (fls. 204/208) e prova oral colhida.
A análise do conjunto probante coligido demonstra,
suficientemente, que era o caso de recair sobre o apelante um juízo de reprovação
penal, como apontado e bem delimitado no decisório em comento.
A corré Adriana, ouvida em fase policial, disse que trabalha
com reciclagem de entulhos e mora há sete anos na residência onde foi encontrada
grande parte da mercadoria roubada, isso porque entre quatro e cinco indivíduos,
incluindo o réu MARCOS, ali apareceram e ofereceram à ré pedras de crack em troca
da ocultação das mercadorias.
O réu MARCOS, que se manteve em silêncio na fase policial,
ouvido em Juízo negou a prática do delito, dizendo que estava passando em uma
viela, um rapaz e um senhor que não conhecia chamaram e lhe ofereceram 50 reais
para ajudar a descarregar um caminhão; como estava desempregado, aceitou; o rapaz
mandou que pegasse a chave e a aliança da vítima, pegou, depois o mesmo rapaz
tomou isso de sua mão; em seguida veio o caminhão e foi ajudar a descarregar; não
sabia que era coisa roubada; não estranhou tomar a aliança da mão da vítima, achou
que os três eram conhecidos; negou que tenha discutido com outro agente quanto a
seu papel no crime; foi descarregando o caminhão e levando a carga para uma casa
na viela, que não sabia de quem era; não havia nenhuma mulher no local; foram os
mesmos sujeitos que o chamaram que abriram a casa; não chegou a receber os 50
reais, acabou sendo preso pela polícia; não conhecia Adriana; não conhecia a vítima
ou os policiais, afirma que quem o prendeu foi um outro policial mais velho e não o
que foi ouvido em audiência; ficou apenas um minuto com a vítima, depois ela foi
embora com um outro indivíduo.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória não
lhe socorre, pois desprovida de maior sustento no conjunto probante e que cede, em

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sua credibilidade, em face da segurança e suficiência das provas apresentadas.
O ofendido Marnio explicou que estava para sair com o
caminhão após fazer uma entrega, quando parou ao seu lado uma motocicleta com
dois indivíduos; um deles apontou-lhe um revólver pela janela do veículo, anunciou
assalto e entrou na cabine do veículo a seu lado, mandando que seguisse a
motocicleta, que foi na frente; foi seguindo até perto de uma comunidade. Em dado
momento, o motociclista virou para um lado e o agente armado mandou que fosse
para o outro e mais adiante mandou parar o caminhão, passados 10 ou 15 minutos; o
agente armado desembarcou e ordenou que o seguisse, entraram pelas vielas da
comunidade; no meio da comunidade, encontraram o agente da motocicleta e o réu; o
agente da motocicleta ordenou que entregasse seu cartão de banco e a senha, depois
se afastou; o réu e o agente armado discutiram, pois estava combinado entre eles que
o réu ficaria tomando conta da vítima enquanto o outro levaria o caminhão para
descarregar. O agente armado dizia "já fiz a minha parte enquadrando ele", o réu não
quis, falaram algo sobre um barraco onde iam colocar a vítima não ter dado certo,
então o réu veio e revistou seus bolsos e retirou sua aliança, que outro sujeito em
seguida pegou da mão dele; o réu recebeu do outro a chave do caminhão e se afastou
para levar o veículo para descarregar; ficou circulando pela comunidade em
companhia do agente armado por cerca de 30 minutos, dando voltas; quando estavam
sentados num banco, começaram a passar viaturas da polícia, então o agente armado
desapareceu, um outro sujeito se aproximou mandando que fosse embora; correu até
uma avenida, onde foi socorrido por policiais, relatou o ocorrido e deu descrição dos
agentes e de suas roupas; soube que o caminhão foi encontrado e na delegacia
reconheceu o réu com total certeza, tinha prestado bastante atenção nele porque ficou
muito chateado com a subtração de sua aliança, ele estava inclusive com as mesmas
roupas; a carga foi toda recuperada; seu cartão foi utilizado para compras de cerca de
5 mil reais; sua aliança não foi recuperada.
Aqui, tem-se que, no tocante aos questionamentos acerca do
reconhecimento realizado, atento que, quanto ao disposto no art. 226 do CPP, “as
disposições nele previstas são meras recomendações, cuja inobservância não

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causa, por si só, a nulidade do ato” (C. STJ, HC 393.172/RS, Rel. Min. Felix
Fischer, C. 5a Turma, j. 28/11/2017).
Ressalte-se que é certa a importância dos informes da vítima
no processo penal, já que na maioria das vezes a ação delitiva não é vislumbrada por
terceiros que pudessem vir aos autos relatar o ocorrido.
Por conta disso, suas informações restam como um dos
poucos elementos de prova aptos a transmitirem a verdade sobre os fatos, desde que
se mostrem críveis, convincentes, que emitam segurança e certeza no que se relata,
bem como se impõe que, pelo menos, não sejam frontalmente contrariadas por outros
elementos coligidos.
Vale, ademais, menção ao entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
AUSÊNCIA
DE
GRAVE
AMEAÇA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. NECESSIDADE
DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA
ELEITA. IDONEIDADE DA PROVA. ACÓRDÃO EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA
DESTA
CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DO VERBETE
SUMULAR N.o 83/STJ. 1. A pretendida desclassificação
por ausência de grave ameaça é questão que demanda
aprofundada análise do conjunto probatório produzido em
juízo, providência vedada na via eleita. Óbice do Enunciado
n.o 7 da Súmula desta Corte Superior. 2. Ademais, o
acórdão recorrido vai ao encontro de entendimento assente
nesta Corte no sentido de que "nos crimes contra o

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patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal
como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume
especial relevância, notadamente quando narra com
riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma
bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime
quando corroborado pelos demais elementos probatórios"
(AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe
17/03/2017). Óbice do Verbete Sumular n.o 83/STJ.
DESCLASSIFICAÇÃO.
RECONHECIMENTO
DA
TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE
DA
POSSE
MANSA
E
PACÍFICA
PARA
A
CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ROUBO. ACÓRDÃO
DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM
A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE
SUPERIOR. ÓBICE DO ENUNCIADO SUMULAR N.o
83/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Em relação ao
momento consumativo dos crimes patrimoniais, esta Corte
Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Especial
Repetitivo n.o 1.499.050/RJ, adotou a teoria da apprehensio,
segundo a qual o roubo e o furto se consumam no momento
da inversão da posse, ainda que esta não seja mansa e
pacífica ou que haja perseguição do agente, sendo
prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de
vigilância da vítima. Inteligência do Enunciado n.o 582 da
Súmula desta Corte. 2. Incidência do óbice do Verbete
Sumular n.o 83/STJ, também aplicável ao recurso especial
interposto com fundamento na alínea a do permissivo
constitucional. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento. (STJ - AgRg no AREsp 1019743/BA, Rel. Min.
Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 18/04/2017, p. 05/05/2017 -
grifos nossos).

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O policial militar Rodrigo relatou em Juízo que receberam
informação do COPOM do transbordo de uma carga, roubada pouco antes; foram ao
local indicado, encontraram o caminhão roubado com as portas traseiras abertas,
parte da carga dentro do veículo, parte no chão e no corredor de uma viela que dava
na casa de Adriana; o réu vinha saindo da viela, vindo da casa em direção ao
caminhão, tendo consigo a chave do veículo; viram quando o réu soltou a chave do
veículo e continuou andando; abordaram o réu, nada foi apreendido diretamente com
ele, mas a chave foi apreendida onde largada por ele; o réu a princípio disse que
estava passando, tinha visto o pessoal com a carga e tinha ido ajudar; depois,
confrontado com a descrição que tinha sido dada pela vítima, correspondente a ele,
acabou admitindo participação no roubo; a carga foi apreendida na casa de Adriana;
conversou com o ofendido na delegacia, e ele comentou que tinha havido emprego de
uma arma no roubo, a qual no entanto não foi apreendida. Houve reconhecimento
positivo do réu na delegacia.
A propósito, não há, no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes do policial,
cujo relato se mostra crível.
Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente,
sua parcialidade, seu depoimento é elemento de prova em princípio válido, e que,
como tal, pode ser utilizado para o convencimento judicial, havendo sempre a
possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades.
Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento
efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).

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No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
Não existe razão para desmerecer o depoimento do policial,
notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinha motivos para
atribuir crime de tal gravidade ao incriminado.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, que há de prevalecer a versão apresentada pela acusação,
que não foi suficientemente contrariada pela defesa, não havendo, portanto, espaço
para a absolvição.
Ademais, não há que se falar em crime de receptação, uma
vez que evidente a ocorrência de roubo, com o emprego de grave ameaça contra a
vítima, sendo certo que a prova oral comprova tal situação. Para a caracterização do
crime de roubo, basta a grave ameaça ou a violência.
Aqui, ao contrário do alegado pela d. defesa, não vislumbro

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qualquer ofensa ao princípio da correlação, visto que o réu se defende dos fatos
articulados na inicial acusatória, e a conduta criminosa foi corretamente descrita.
Neste sentido, vale mencionar o posicionamento do C. STJ:
“O
princípio
da
correlação
entre
acusação e sentença, também chamado de princípio da
congruência, representa uma das mais relevantes garantias
do direito de defesa, visto que assegura a não condenação
do acusado por fatos não descritos na peça acusatória. É
dizer, o réu sempre terá a oportunidade de refutar a
acusação, exercendo plenamente o contraditório e a ampla
defesa. É certo que, a teor do disposto no art. 383 do CPP, o
acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na
denúncia ou queixa, e não da capitulação legal, razão pela
qual o juiz poderá, sem modificar a descrição fática,
atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que tenha de
aplicar pena mais grave” (REsp no 1.193.929/RJ, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, j. 27/11/2012).
Ao contrário do alegado pela d. defesa, há muito restou
consagrado na jurisprudência pátria que, nos casos de roubo com emprego de arma,
desnecessária a apreensão desta para que seja aplicada a majorante, desde que, por
outros meios de prova, como a palavra da vítima, reste demonstrada a utilização do
artefato na empreitada criminosa.
Neste sentido, o posicionamento do C. STJ:
“(...) 5. A Terceira Seção deste Superior
Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos
Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o
entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia

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da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I,
do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros
elementos de prova que evidenciem a sua utilização no
roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação
testemunhal atestando o seu emprego” (HC 363933/SP, C.
5a Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20.06.17).
Da mesma forma, demonstrada a causa de aumento de pena
da restrição da liberdade da vítima, a partir da prova oral colhida, considerando-se
que foi o ofendido obrigado a dirigir o veículo por longo período de tempo, junto
com um dos agentes delitivos, que ficou dentro da cabine do veículo, além de ficar
perambulando pela comunidade sob ameaça de pessoa armada.
Passa-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase de estimação, conserva-se a fixação da pena-
base no mínimo legal, de 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-
multa, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Presente a agravante da reincidência, corretamente majorada
a pena em 1/6 (um sexto), totalizando 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e pagamento de 11 (onze) dias-multa.
Ainda nesta fase, não se cogita do reconhecimento da
confissão espontânea (cf. art. 65, inciso III, alínea d, do CP) para a redução da
reprimenda imposta, pois o réu não confessou ter cometido o crime de roubo e sua
condenação em momento algum se deu com base na confissão. Assim, houve
somente a confissão de um crime diverso, qual seja, receptação, afirmação esta que
não pode ser utilizada para atenuar a pena imposta, pois se trata de crime distinto.
Segue entendimento do C. STF:

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“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE
DROGAS.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
NÃO
CONFIGURADA. CONFISSÃO DE FATO DIVERSO DO
DA
CONDENAÇÃO.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ART. 65, III,
D,
DO
CÓDIGO
PENAL.
INVIABILIDADE
DE
REVOLVIMENTO
DO
CONJUNTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO NA VIA DO HABEAS CORPUS PARA
AFASTAR O QUE DECIDO NA AÇÃO PENAL. ORDEM
DENEGADA. I
Pelo que verifica dos documentos que
acompanham
a
inicial,
especialmente
da
sentença
condenatória, o único fato confessado pelo paciente foi a
posse da droga, a qual teria sido adquirida para consumo
próprio. Em nenhum momento, foi admitida a prática do
delito de tráfico, crime efetivamente comprovado na ação
penal. II
A divergência entre a quantidade de
entorpecente encontrada no momento da prisão em
flagrante, referida no boletim de ocorrência (108g), e a
admitida pelo paciente como sendo para consumo próprio
(20g) já evidencia a sua intenção em furtar-se da prática do
crime de tráfico. III
Ao contrário do que afirma a
impetrante, não se trata de confissão parcial, mas de
confissão de fato diverso, não comprovado durante a
instrução criminal, o que impossibilita a incidência da
atenuante genérica de confissão espontânea, prevista no
art. 65, III, d, do Código Penal. Precedente. IV - A prisão
em flagrante é situação que afasta a possibilidade de
confissão espontânea, uma vez que esta tem como objetivo
maior a colaboração para a busca da verdade real.
Precedente. V Para afastar o que decidido na ação penal,
seria necessário o revolvimento do conjunto fático-
probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. VI

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14
Ordem denegada.” (STF - HC: 108148 MS, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, j. 07/06/2011, Primeira Turma, p.
01/07/2011)
A respeito vale trazer à tona, ainda, julgado do C. STJ:
“PENAL
E
PROCESSUAL.
HABEAS
CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
INAPLICABILIDADE. RÉU QUE NÃO ADMITE A
OCORRÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU DE GRAVE
AMEAÇA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o
habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de
recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa
garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é
flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2.
A aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65,
III, "d", do Código Penal) pressupõe que o réu reconheça a
autoria do fato típico que lhe é imputado. 3. Hipótese em
que o réu não admitiu a prática do roubo denunciado, pois
negou o emprego de violência ou de grave ameaça para
subtrair o bem da vítima, numa clara tentativa de
desclassificar a sua conduta para o crime de furto. 4.
Habeas corpus não conhecido.” (HC no 301.063/SP, Rel.
Min. Gurgel de Faria, C. 5a Turma, j. 03/09/2015).
E, no mesmo sentido, é o posicionamento desse E. Tribunal
de Justiça:
“Tráfico ilícito de drogas Artigo 33, caput, da Lei no

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11.343/2006
Recurso adstrito à dosimetria penal
(i)
Primeira etapa: Majoração das basilares Manutenção
Aumento de 1/3 (um terço) justificado pela natureza,
diversidade e elevadíssima quantidade das substâncias
apreendidas, bem como pela conduta social do acusado

Inteligência do artigo 42 da Lei no 11.343/2006
Bis in
idem
Não ocorrência
Condenações pretéritas do
sentenciado utilizadas exclusivamente na segunda fase
dosimétrica
(ii) Segunda etapa: (a) Agravamento, da
metade,
em
decorrência
da
tripa
reincidência
do
sentenciado (uma delas, específica) Adequação Critério
utilizado pelo Magistrado de piso que obedece o princípio
constitucional
de
individualização
da
pena

(b)
Reconhecimento da incidência da atenuante pela confissão
espontânea
Descabimento
Acusado que admitiu,
judicialmente, que as drogas se destinavam ao consumo
pessoal
Confissão de crime diverso ao apurado nestes
autos
II. Regime prisional inicial extremo adequado à
espécie

RECURSO
DESPROVIDO”
(TJ-SP
0004268-40.2016.8.26.0066, Rel. Silmar Fernandes, j.
24/07/2017, 2a Câmara de Direito Criminal, p. 21/08/2017).
Na terceira etapa, ante as causas de aumento do concurso de
pessoas, restrição da liberdade da vítima e emprego de arma de fogo, o juízo
monocrático majorou a pena em 2/3 (dois terços), apresentando fundamentação
idônea para tal. Aqui, ressalte-se que não é possível a redução da fração utilizada,
tendo em vista que, com o advento da Lei no 13.654/2018, os roubos praticados com
emprego de arma de fogo devem ser apenados em patamar superior àqueles em que
não há utilização de tal objeto, que causa maior temor às vítimas e tem maior poder
de subjuga-las, sendo inviável a redução da fração de aumento para o patamar
requerido pela d. defesa, qual seja, de 1/3 (um terço).

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Assim, mantenho a reprimenda aplicada pelo d. magistrado a
quo, de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de
18 (dezoito) dias-multa.
O regime inicial fechado era mesmo de rigor, considerando a
quantidade de pena e a reincidência do apelante.
Para fins de reconhecimento da detração penal para a fixação
do regime inicial de cumprimento de pena, necessário se faz o implemento de
determinada fração da pena, além da análise do requisito subjetivo, para que a
progressão seja levada a cabo.
Assim, tudo recomenda, decerto, que se aguarde a decisão a
ser proferida pelo Juízo das Execuções até porque continua vigente o art. 66, inciso
III, alínea c, da Lei no 7210/1984, a par do art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal quando já presentes informações precisas para o exame, com a minúcia
necessária, da situação prisional do acusado, para que repercuta, enfim, na fixação do
regime carcerário.
Note-se que não se nega vigência ao dispositivo mencionado,
mas apenas se condiciona sua aplicação à verificação de outros requisitos, os quais,
por razões práticas, sem dúvidas devem ser aferidos pelo r. juízo da execução.
Entendimento
em
contrário
poderia
gerar
grande
incongruência no sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica,
poderiam alcançar regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes
de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por
dois meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.

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Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a
detração em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição do
regime inicial semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o cumprimento
de apenas 02 (dois) meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que respondeu ao
processo solto, só seria possível sua inclusão no regime intermediário com o
cumprimento de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de pena (supondo-
se a aplicação da fração ordinária, de 1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em
interpretação teleológica, não se aplicou o art. 387, § 2o, do CPP, delegando-se tal
tarefa ao r. juízo da execução.
Por fim, impossível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação legal (cf. art. 44, incisos I e
II, do CP).
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
integral.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de
apelação interposto por MARCOS CAETANO BISPO SANTOS, pelas razões
acima expostas, mantendo-se a r. sentença como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverá ser expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator