Tribunal: TJSP
Processo: 1006599-50.2015.8.26.0506
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Execução Fiscal. Embargos. Crédito extemporâneo de ICMS a título de ressarcimento do imposto recolhido a maior em decorrência da majoração da alíquota de 17% para 18%, declarada inconstitucional por vinculação da receita a programa habitacional. Coisa julgada em favor da embargante, pela inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS de 17% para 18%, pela

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Execução Fiscal. Embargos. Crédito extemporâneo de ICMS a título de ressarcimento do imposto recolhido a maior em decorrência da majoração da alíquota de 17% para 18%, declarada inconstitucional por vinculação da receita a programa habitacional. Coisa julgada em favor da embargante, pela inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS de 17% para 18%, pela vinculação do acréscimo de receita a programa habitacional, sem contradição com o reconhecimento da decadência pelo crédito extemporâneo mais de cinco anos depois da emissão dos correspondentes documentos fiscais, tampouco com o impedimento do artigo 166 do Código Tributário Nacional, por não comprovar falta de repasse do encargo nas operações subsequentes, como é da natureza do ICMS, que não diz respeito à execução fiscal, mas à causa do crédito que é objeto da cobrança, impugnada pelos embargos. Argumentos e preceitos normativos invocados que não determinam resultado diverso. Para tais considerações, são acolhidos os embargos, mas sem efeito modificativo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017568
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1006599-50.2015.8.26.0506/50000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é
embargante MAGAZINE LUIZA S/A, é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os
embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente), SOUZA MEIRELLES E SOUZA NERY.
São Paulo, 16 de janeiro de 2021.
EDSON FERREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1006599-50.2015.8.26.0506/50000
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VOTO No 36041
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N° 1006599-50.2015.8.26.0506/50000 (autos digitais)
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO
EMBARGANTE: MAGAZINE LUIZA S.A.
EMBARGADO: ESTADO DE SÃO PAULO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Execução Fiscal.
Embargos. Crédito extemporâneo de ICMS a título de
ressarcimento
do
imposto
recolhido
a
maior
em
decorrência da majoração da alíquota de 17% para 18%,
declarada inconstitucional por vinculação da receita a
programa habitacional. Coisa julgada em favor da
embargante, pela inconstitucionalidade da majoração da
alíquota do ICMS de 17% para 18%, pela vinculação do
acréscimo de receita a programa habitacional, sem
contradição com o reconhecimento da decadência pelo
crédito extemporâneo mais de cinco anos depois da
emissão
dos
correspondentes
documentos
fiscais,
tampouco com o impedimento do artigo 166 do Código
Tributário Nacional, por não comprovar falta de repasse do
encargo nas operações subsequentes, como é da natureza
do ICMS, que não diz respeito à execução fiscal, mas à
causa do crédito que é objeto da cobrança, impugnada
pelos embargos. Argumentos e preceitos normativos
invocados que não determinam resultado diverso. Para tais
considerações, são acolhidos os embargos, mas sem
efeito modificativo.
Embargos
de
declaração
de
acórdão
que
julgou
improcedentes embargos à execução fiscal de ICMS, postulando a embargante
pronunciamento sobre sua alegação de existência de coisa julgada em seu favor pela
inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS de 17% para 18%; não se
aplicar às execuções fiscais o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional; e,
para efeito de prequestionamento, sobre inúmeras disposições legais.

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Acórdão embargado com a seguinte ementa:
APELAÇÃO. Execução Fiscal. Embargos. Nulidade da
CDA. Participação de advogado com inscrição ativa na OAB em julgamento de recurso
administrativo pelo Tribunal de Impostos e Taxas. Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil, artigo 28, II. Impedimento ao exercício da advocacia, sem vedação legal à
participação de advogados em órgão julgador administrativo. Apelada autuada por
aproveitamento extemporâneo de créditos de ICMS a título de ressarcimento do
imposto recolhido a maior em decorrência da majoração da alíquota de 17% para 18%,
declarada inconstitucional por vinculação da receita a programa habitacional.
Aproveitamento feito nos meses de junho a outubro de 1998, janeiro, maio e junho de
1999, em relação a recolhimentos do período de 01/1990 a 01/1993, mais de cinco anos
depois da emissão do documento fiscal. Decadência. RICMS/91, artigo. 58, § 3o.
Reconhecimento da inconstitucionalidade da majoração da alíquota, pelo Supremo
Tribunal Federal, RE no 183.906-SP, em 30 de abril de 1998, sem efeito “erga omnes”,
por isso não afetando o curso do prazo decadencial de cinco anos, que se conta da
emissão do correspondente documento fiscal. Embora não conste do auto de infração,
a apropriação do acréscimo de 1% também contava com impedimento do artigo 166 do
Código Tributário Nacional, por não comprovar falta de repasse do encargo nas
operações subsequentes, como é da natureza do ICMS. Multa de valor igual ao do
imposto devido sem efeito confiscatório, tendo paralelo na esfera privada, com a
cláusula penal, que não pode ter valor maior que o da obrigação cujo cumprimento
objetiva assegurar. Entendimento do Supremo Tribunal Federal. Recurso provido para
julgar improcedente a demanda, com inversão dos ônus da sucumbência e fixação de
honorários advocatícios, também pelo trabalho e sucumbência em grau de recurso, em
quinze por cento do valor atualizado da execução, histórico de R$ 439.596,34.

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Coisa julgada em favor da embargante, em outro processo,
pela inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS de 17% para 18%, pela
vinculação do acréscimo de receita a programa habitacional, sem contradição com o
reconhecimento da decadência pelo crédito extemporâneo mais de cinco anos depois
da emissão dos correspondentes documentos fiscais, tampouco com o impedimento do
artigo 166 do Código Tributário Nacional, por não comprovar falta de repasse do
encargo nas operações subsequentes, como é da natureza do ICMS, que não diz
respeito à execução fiscal, mas à causa do crédito que é objeto da cobrança,
impugnada pelos embargos.
Argumentos e preceitos normativos invocados que não
determinam resultado diverso.
Para tais considerações, são acolhidos os embargos, mas
sem efeito modificativo.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator