Tribunal: TJSP
Processo: 1500195-40.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-28
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000062992
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1500195-40.2018.8.26.0628, da Comarca de Taboão da Serra,
em que é apelante RONIELLE GUIMARAES DE SOUSA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial
provimento ao apelo para, com base no § 4o do artigo 33 da Lei de Tóxicos,
reduzir as penas do acusado para 4 anos e 2 meses de reclusão e
pagamento de 416 dias-multa, bem como fixar o regime semiaberto para o
cumprimento da pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença, sendo
determinada, após o trânsito em julgado, a expedição de mandado de
prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores MARCELO GORDO (Presidente) E MOREIRA DA
SILVA.
São Paulo, 28 de janeiro de 2021.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 1500195-40.2018.8.26.0628
Comarca de Taboão da Serra - Vara Criminal
Apelante: Ronielle Guimarães de Sousa
Apelado: Ministério Público
Sentença: MM. Juiz Gustavo de Azevedo Marchi
Voto n. 40108

Vistos.
Ronielle Guimarães de Sousa foi condenado a 5 anos
reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, no mínimo legal, por ofensa
ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06.
Inconformado, apela. Requer absolvição, por insuficiência
de provas. Subsidiariamente, postula o afastamento do aumento operado à
pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado com a redução das
penas, na fração máxima, a concessão de regime aberto e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Recurso bem processado.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do apelo.
É, em síntese, o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 27 de setembro de 2018,
na Rua José Micheloni Filho, 78, na cidade de Taboão da Serra, Ronielle

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Guimarães de Sousa vendia e guardava, para fins de entrega a consumo de
terceiros, 26 porções de maconha e 11 porções de cocaína, substâncias
entorpecentes, causadoras e dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 12/13 e laudo de exame químico-toxicológico
de fls. 64/66.
Na fase administrativa, o acusado admitiu a prática do
delito. Disse que estava "trabalhando" na “biqueira” há dois dias. Seu turno
tem início às 06h00, com término às 14h00, e recebe uma porcentagem do
total vendido no dia. Quando abordado por policiais civis, estava
aguardando compradores. A droga estava escondida em uma viela próxima
ao local onde se encontrava. Não sabe dizer quem é o responsável pela
“biqueira” (fl. 05).
Em juízo, o acusado novamente confessou a prática do
comércio ilícito. Na data dos fatos, estava vendendo maconha e cocaína.
Três meses antes já fora preso por tráfico de drogas e foi solto na audiência
de custódia.
Os policiais civis, Marco Antonio e Andrea, igualmente,
confirmaram seus depoimentos anteriores. Disseram que realizavam
diligências em um conhecido ponto de vendas de drogas. Avistaram o réu
exercendo atos típicos de mercancia, ou seja, uma pessoa aproximava-se
dele e lhe entregava algo. Em seguida, o réu ia até uma viela, pegava algo
próximo a uma lata de tinta, retornava e entregava a essa pessoa.
Abordaram o acusado e, em seu poder, havia a quantia de R$ 51,00. Após,
vistoriaram a viela onde viram o réu mexendo e apreenderam uma sacola
contendo maconha e cocaína. De início, o réu negou, mas depois confessou
que a sacola lhe pertencia e estava ali praticando o tráfico de drogas.
Ao contrário do alegado pela defesa, a prova é conclusiva

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sobre a responsabilidade penal do acusado.
Não há como deixar de emprestar credibilidade à confissão
judicial do réu, ofertada em juízo, com todas as garantias do contraditório e
da ampla defesa. Seria verdadeiro contrassenso imaginar que uma
confissão deste teor não pode ser admitida como prova, a menos que se
demonstrasse que a admissão da autoria do delito resultou de alguma razão
escusa que levou o agente a adotar tal procedimento.
Além do acórdão citado pela d. Procuradoria Geral de
Justiça a fls. 211/212, confira-se, entre outros:
“A confissão judicial, por presumir-se livre dos vícios de
inteligência e vontade, tem valor absoluto e serve como base à
condenação, ainda que se constitua no único elemento
incriminador, pois só perderá sua força se desmentida por
veemente prova em contrário, como na hipótese de auto-
acusação falsa.” (RT 625/338 e 744/573).
Não é demais ressaltar trecho da decisão de fls. 211/212,
de relatoria do Desembargador Alexandre Almeida, quando pondera:
“assim, se vem de encontro às outras provas produzidas, não há razão para
afastar a confissão, pois ninguém iria assumir a autoria de crime de
tamanha gravidade sem que efetivamente o tivesse cometido”.
Prova alguma há de que o acusado teria sido “induzido a
confessar a prática delitiva em solo policial”. Supondo que isso tivesse
acontecido, o réu poderia, perfeitamente, em juízo, onde não se concebe
eventual coação, indução, etc., ter desmentido a confissão anterior, o que,
como já mencionado, não ocorreu. “Data venia”, não faz qualquer sentido
imaginar que o réu confessou em juízo, porque, estando solto, “se
desdissesse os policiais naquele momento, esta atitude poderia levá-lo
imediatamente à prisão”. Ora, negar a autoria de um delito é direito do

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agente e, portanto, não é nenhum crime que possa levá-lo imediatamente
para a prisão. Ressalte-se que, no ambiente forense, é extremamente
comum os acusados confessarem na fase administrativa e, depois,
negarem a autoria em juízo.
A decisão condenatória não se baseou apenas em indícios
colhidos na fase extrajudicial, mas sim em segura prova judicial coligida.
Além da confissão judicial do réu, temos os depoimentos
seguros e coerentes entre si dos policiais civis, que bem confirmaram a
ocorrência.
É de se reiterar aqui o entendimento de que depoimentos de
agentes públicos têm valor como o de qualquer cidadão, a menos que se
demonstre no caso concreto, que teriam alguma razão espúria para tentar
incriminar, falsamente, o acusado. Nesse sentido, reiterado é o
entendimento jurisprudencial, conforme se vê dos acórdãos citados na r.
sentença a fl. 128 e no parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça a fls.
213/215.
O simples fato de não haver testemunhas civis não torna os
depoimentos dos policiais duvidosos, mesmo que houvesse outras pessoas
no local da abordagem. É cediço que a maioria das pessoas não se dispõe
a depor como testemunhas em crimes, especialmente quanto ao tráfico de
drogas, pelo temor de retaliação dos traficantes, que, sem dúvida alguma,
são indivíduos de alta periculosidade. Em hipóteses como a dos autos, o
que costuma ocorrer é que, com a aproximação de policiais, as pessoas
que, porventura, estejam no local, se dispersam rapidamente.
Afigura-se absolutamente dispensável que os policiais
tivessem que “demonstrar documentalmente ordem de serviço ou número
de protocolo de hipotética denúncia apócrifa” para se deslocarem até o
local, que já era conhecido como ponto de tráfico de drogas.

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É irrelevante para a demonstração da responsabilidade
penal do réu o fato de não terem os policiais detido, também, o comprador
de drogas que visualizaram entabulando negociação com ele. É fácil
deduzir que tal comprador fugiu do local quando os policiais se
aproximaram.
Não se está a desconhecer o laudo de exame de corpo de
delito de fl. 37, onde consta que o acusado apresentava lesão corporal de
natureza leve, detalhe não esclarecido nos autos. Entretanto, pretender
vincular essa lesão à confissão judicial do réu, para concluir que ela não foi
voluntária, “data venia”, é demais. Afinal, o acusado estava devidamente
assistido por advogado na audiência e não se pode imaginar que qualquer
causídico dissesse para o réu confessar um crime que não cometeu.
O édito condenatório não foi baseado exclusivamente na
confissão judicial do acusado, mas sim, como já analisado, na comprovada
materialidade do delito e nos depoimentos dos policiais civis que, repita-se,
corroboraram a admissão de culpa do réu e, portanto, não obstante os
argumentos do dedicado defensor, não há insuficiência de provas.
No que se refere à dosimetria das penas, embora, ao final,
tenham elas sido fixadas no mínimo legal, analisa-se os argumentos
defensórios.
Primeiramente, observa-se que houve apenas erro material
na r. sentença ao mencionar a apreensão de cocaína e crack, quando, na
verdade, trata-se de cocaína e maconha.
No entanto, a exasperação da pena-base em função da
substância apreendida não se justifica, muito embora notório o efeito nocivo
da cocaína. Com efeito, toda substância tóxica é nociva, seja em função do
componente, seja pela quantidade ingerida ou disposta à venda. Na
hipótese, de rigor, nada chama a atenção.

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De
qualquer
forma,
o
aumento
referido
não
teve
consequência no total da penalidade imposta, pois, na segunda fase, a
pena retornou ao mínimo cominado, tendo em vista a diminuição relativa à
confissão espontânea, atenuante que ora também se reconhece, mas não
interfere nos cálculos, porque, agora fixadas no mínimo legal, as
reprimendas não podem ficar aquém desse limite.
Discorda-se do entendimento contrário à Sumula 231 do
Superior Tribunal de Justiça que reza que “a incidência de circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Não é de se cogitar que o teor da referida súmula, aqui
esposado, aliás contando com reiterados entendimentos jurisprudenciais a
respeito, viole princípios constitucionais.
No sentido da constitucionalidade da vedação de redução
das penas aquém do mínimo legal pela aplicação de atenuantes, veja-se o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de
reduzir a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao
mínimo cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos:
ao contrário das causas de diminuição e de aumento da pena
(art. 68 do CP), as circunstâncias atenuantes não se prestam à
redução da pena aquém do seu limite mínimo. Inexistência de
violação à garantia constitucional da individualização da pena
(inciso XLVI do art. 5o. da CF/88). Precedentes: HCs 77.912,
78.296 e 85.673, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence;
HC 93.071, da relatoria do ministro Menezes Direito; HC
93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC 93.957, da
relatoria da ministra Cármen Lúcia e HCs 71.051 e 73.924, da
relatoria do ministro Marco Aurélio”. (STF, HC 94552/RS, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 14.10.2008).

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“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de
que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição,
as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém
do mínimo legal. Precedentes”. (STF, HC 94.446/RS, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, j. 14.10.2008).
Não é demais ressaltar o mesmo entendimento adotado por
Guilherme de Souza Nucci, citado pela própria defesa a fl. 180 (Código
Penal Comentado, 11a. ed., pág. 464).
Por outro lado, conforme o acórdão do Superior Tribunal de
Justiça citado pela d. Procuradoria Geral de Justiça a fls. 217/218, “é
possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para
formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de
modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06”, sendo exatamente o caso dos autos.
Isso porque está comprovado que, três meses antes, o
acusado já havia sido preso em flagrante por tráfico de drogas, o que foi por
ele mesmo admitido, estando em liberdade provisória, cumprindo medidas
cautelares, a partir de 27.6.2018 (fl. 74), porém voltou ao comércio ilícito,
havendo, pois, forte indício de dedicação à atividade criminosa.
Inviável substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, tendo em vista o “quantum” da pena imposta.
O regime prisional não pode ser outro que não o fechado,
seja por aplicação do § 1o, do artigo 2o, da Lei no 8.072/90, com alteração
dada pela Lei no 11.464/07, seja por incompatibilidade da benesse ao
condenado por crime hediondo, ainda que por equiparação, pela
periculosidade social presumida, tudo a exigir a imposição de regime mais
rigoroso para o início de cumprimento da reprimenda.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo, para

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afastar o acréscimo operado à pena-base, sem, no entanto, alterar o
“quantum” aplicado.
Augusto de Siqueira
relator