Tribunal: TJSP
Processo: 1506377-10.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020290
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1506377-10.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FABIO
OLIVEIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO ao recuso de apelação,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu
preso no curso do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312
do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
2
VOTO no 28741
APELAÇÃO no 1506377-10.2020.8.26.0228
COMARCA: São Paulo 32a Vara Criminal
Apelante: FABIO OLIVEIRA DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Porte ilegal de arma Recurso defensivo pleiteando
a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para
o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/03, a
fixação da pena base no mínimo legal ou a redução
do acréscimo efetuado, a fixação do regime
semiaberto para início do cumprimento da pena e a
substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva
de
direitos
-
Provas
francamente
incriminadoras Delito de mera conduta, de perigo
abstrato, sendo desnecessária a superveniência de
qualquer
resultado
efetivo
de
perigo

Desclassificação para o crime do art. 14 do Estatuto
do Desarmamento Impossibilidade Tipificação
no mesmo dispositivo legal da conduta do agente
que porta arma de fogo com numeração raspada, seja
ela de uso permitido, restrito ou proibido Intenção
do legislador de punir mais severamente o agente
que faz uso da arma de fogo com numeração raspada
Subsunção da conduta àquela pela qual o réu foi
condenado - Pena que não comporta reparo Réu
portador de maus antecedentes e reincidente

Majoração da pena base em 1/6 e agravamento da
pena na segunda fase, na mesma fração -

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
3
Inocorrência do bis in idem, por ausência da dupla
consideração do mesmo fato, como circunstância
judicial e circunstância agravante Réu beneficiado
com o acréscimo de 1/6 na segunda fase Dupla
reincidência - Inviabilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos
Regime prisional fixado com critério -
Atendimento
dos
critérios
da
suficiência
e
reprovabilidade da conduta criminosa - Negado
provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 173/180,
acrescenta-se que o réu FABIO OLIVEIRA DOS SANTOS foi
condenado, como incurso no art. 16, § 1o, inciso IV, da Lei n. 10.826/03,
à pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no mínimo legal, não
tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação da
conduta para o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/03, a fixação
da pena base no mínimo legal ou a redução do acréscimo efetuado, a
fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena e a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
4
apelo (fls. 229/235).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas carreadas aos autos, pelo que era
mesmo de rigor a condenação do recorrente, o qual foi preso em
flagrante delito, porque portava uma garrucha, calibre .380, sem marca e
com a numeração parcialmente raspada, além de 02 cartuchos íntegros
de mesmo calibre, em desacordo com a legislação vigente.
Aliás, a prova produzida sob o crivo do contraditório é
isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática do delito,
exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar Kristofferson relatou que,
no dia dos fatos, realizava plano de combate ao tráfico de drogas na
comunidade do “Pau Queimado”, onde há três acessos. As equipes
dividiram-se entre esses acessos. Adentrou pela parte do fundo da
comunidade e, de pronto, avistou o réu, que saiu correndo e se
desvencilhou de um objeto, jogando-o ao solo. O acusado foi abordado
pelo seu companheiro de farda, que vinha pelo outro lado. Retornou ao
local onde viu o réu dispensando o objeto e ali encontrou uma garrucha,
com duas munições intactas. O armamento tinha aparência antiga e
trazia numeração raspada, mas, ao manuseá-lo, viu que ele funcionava
normalmente. O réu ficou silente.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
5
No mesmo sentido, o depoimento do policial José
Romário. Ele narrou que realizou incursão na comunidade conhecida
pela prática do tráfico de entorpecentes, adentrando por um lado,
enquanto seu parceiro adentrou pelo lado oposto. Em dado momento,
avistou uma pessoa correndo em sua direção. Logo atrás, vinha o seu
parceiro Kristofferson. Abordou o acusado, com quem nada foi
encontrado. Porém, seu parceiro localizou o armamento dispensado
uma garrucha com duas munições intactas.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva. Além disso, eles
não tinham qualquer motivo para incriminar pessoa inocente, que, aliás,
nem conheciam antes.
A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas
que as suas declarações não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
6
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Ao contrário do que argumenta a douta defesa,
irrelevante que o policial José Romário não tenha visualizado o réu
dispensando o armamento, pois os policiais explicaram que cada um
deles adentrou a comunidade por um acesso diferente.
Realmente, não é de se esperar que os relatos policiais
coincidam em todos os detalhes, haja vista a incumbência de cada qual
durante a abordagem policial. Imprescindível é que os testemunhos
policiais sejam convergentes nos pontos essenciais, quanto às
circunstâncias decisivas do fato, sendo essa a situação dos autos.
De igual forma, justificável o fato de o policial José
Romário não ter conseguido reconhecer o réu, porquanto exibida a sua
imagem pelo celular.
Outrossim, não se pode desconsiderar a prova pelo fato
de ela se resumir à oitiva dos policiais responsáveis pela prisão. Nos
delitos de tráfico, dificilmente as testemunhas são diferentes daquelas
dos quadros policiais, certamente por medo de represálias por parte de
quem pratica tal conduta, o que denota a personalidade e prática delitiva
de alta periculosidade.
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que
não praticou o delito; que trazia nas mãos apenas uma sacola de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
7
reciclagem; que apenas correu porque viu outras pessoas também
correndo; que foi abordado junto com outras cinco pessoas, mas elas
foram liberadas; que foi o único a permanecer detido por ter passagem
criminal; que os policiais disseram que procurariam algo entre os
barracos e, depois de um tempo, localizaram uma arma; que foi acusado
de portá-la; que havia acabado de comprar uma porção de crack; além
de isolada, não convenceu.
O réu não provou nada do que alegou, a par do que não
há provas nos autos a demonstrar injusta prisão ou perseguição policial.
Nítida a intenção do réu de desqualificar a atuação dos policiais para se
eximir da responsabilidade que lhe é atribuída, mesmo porque não
consta dos autos qualquer notícia de reclamação efetuada por ele, por via
própria, da conduta dos policiais.
Assim, a autoria é certa, enquanto a materialidade está
comprovada pelo laudo pericial de fls. 154/158, que atestou que a arma
de
fogo estava apta para uso eficaz e apresentava apenas parte de uma
numeração gravada.
Saliente-se, ainda, que, para a configuração do delito de
porte ilegal de arma, desnecessária se mostra a presença de perigo real,
efetivo ou concreto, bastando o simples porte da arma de fogo,
acessórios ou munições sem autorização legal.
Trata-se de crime de mera conduta, de perigo abstrato,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
8
onde a situação de perigo é presumida, sendo desnecessária a
superveniência de qualquer resultado efetivo de perigo.
De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da
absolvição, restando isolada nos autos a tese defensiva, não havendo
motivo justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto
que devidamente comprovadas autoria e materialidade do delito, assim
como o dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de
ilicitude.
Também não há se falar em desclassificação para o
crime previsto no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, sob o
argumento de que a arma apreendida em poder do acusado é considerada
de “uso permitido” e o § 1o do art. 16 do referido diploma legal somente
se aplica ao seu caput, que trata de armas de fogo de “uso restrito”.
O inciso IV, § 1o, do art. 16, da Lei 10.826/03, estendeu
as penas do porte ou posse de arma de uso restrito, para os casos de
posse ou porte de arma de fogo de uso permitido com numeração,
marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido
ou adulterado. A interpretação desse dispositivo traz a nítida conclusão
de que foi criada uma exceção ao que consta em seu caput, atribuindo
punição idêntica àqueles que portem arma de fogo de uso permitido
com numeração obliterada.
O legislador tipificou no referido artigo a conduta do
agente que porta arma de fogo com numeração raspada, seja ela de uso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
9
permitido, restrito ou proibido, cuja intenção foi a de punir mais
severamente o agente que faz uso de arma de fogo com numeração
raspada.
Nesse sentido:
“Nessa linha de pensamento, referindo-se ao dispositivo em
comento (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei no 10.826/2003),
decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 29 de
outubro de 2007, que a nova figura típica introduziu “cuidado
penal inédito do tema, tipificando o portar, possuir ou
transportar a arma com a supressão ou alteração do número de
série ou de outro sinal de sua identificação, independentemente
de a arma de fogo ser de uso restrito, proibido ou permitido,
tendo por objeto jurídico, além da incolumidade, a segurança
pública, ênfase especial dada ao controle pelo Estado das armas
de fogo existentes no país” (STF, RHC. 89.889/DF, rela. Mina.
Cármen Lúcia, j. 29-10-2007).” (Renato Marcão Estatuto do
Desarmamento
Anotações e interpretação jurisprudencial da
parte criminal da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003
Editora Saraiva 3a edição 2010 pág. 142).
E sem razão a douta defesa, ainda, ao sustentar que
“Não bastasse, o laudo pericial mostra-se inconclusivo e não confirma
de forma satisfatória que a numeração da arma estava suprimida” (fls.
197).
Como bem ressaltado na r. sentença, “os peritos
constataram que a arma apresentava apenas “parte de uma numeração
gravada”, o que confirma que sua numeração era, sim, suprimida,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
10
ainda que em parte” (fls. 177), subsumindo-se a conduta, portanto,
exatamente ao que descreve o art. 16, § 1o, inciso IV, da mesma Lei.
As penas não comportam reparo.
O réu ostenta três condenações definitivas anteriores
(proc. 0060230-40.2008.8.26.0224, proc. 0011240-81.2009.8.26.0224 e
proc.
0098330-96.2011.8.26.0050),
sendo
portador
de
maus
antecedentes, além de ser reincidente, o que justifica a majoração da
pena base, incidindo, depois, um novo aumento pela circunstância
agravante.
Equivocada a alegação defensiva de que, com o
reconhecimento da reincidência, a douta magistrada sentenciante incidiu
em bis in idem, por dupla valoração da vida pregressa do apelante.
Não foi utilizado o mesmo apontamento criminal para
embasar a fixação da pena base acima do mínimo legal e para agravar a
reprimenda na segunda fase da dosimetria da pena, constando
expressamente da r. sentença que uma das condenações foi utilizada
como maus antecedentes e as demais para a caracterização da
reincidência. E, segundo orientação perfilhada na Súmula 241 do
Superior Tribunal de Justiça, somente configuraria constrangimento
ilegal a dupla consideração do mesmo fato, como maus antecedentes e
reincidência.
Aliás, nesse sentido:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
11
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS ANTECEDENTES.
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
ANTERIORES
DIVERSAS
UTILIZADAS
PARA
AUMENTAR A PENA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE
DE FIXAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A majoração da pena-base deve ser mantida, levando em
conta que se deu em razão dos maus antecedentes do paciente -
que possui três condenações definitivas anteriores - sendo
possível utilizar-se duas para a consideração negativa dos
antecedentes e outra para a caracterização da agravante da
reincidência, não havendo que se falar em bis in idem, por se
tratar de valoração de fatos distintos.
2. Não há violação ao conteúdo da Súmula 241 desta Corte de
Justiça, segundo a qual "a reincidência penal não pode ser
considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,
como circunstância judicial", pois o que se visa evitar com tal
preceito é a utilização da mesma condenação anterior para
embasar o aumento da pena-base pelos maus antecedentes e para
agravar a pena em razão da reincidência, situação esta que não
ocorreu no caso em apreço.
3. Habeas Corpus denegado.
(HC 175768/MG - HABEAS CORPUS
rel. Ministro HAROLDO
RODRIGUES - SEXTA TURMA data do julgamento: 21/10/2010)
Registre-se, a propósito, que o réu foi beneficiado com
o aumento operado na segunda fase, de 1/6 (um sexto), já que, em se
tratando de dupla reincidência, adota-se o entendimento de que a pena
deveria ter sido acrescida de 1/5 (um quinto). Nesse aspecto, porém,
quedou-se inerte o Ministério Público.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506377-10.2020.8.26.0228 -Voto no 28741
12
Diante dos maus antecedentes e da comprovada
reincidência, não era mesmo caso de substituição da pena corporal por
penas restritivas de direitos.
Pelos mesmos motivos, o regime prisional (inicial
fechado) foi estabelecido com critério. O réu ostenta condenações
definitivas anteriores (tráfico de drogas e furto qualificado), sendo,
inclusive,
reincidente,
denotando-se
tratar-se
de
agente
com
personalidade deturpada e que persiste no desprezo aos valores
essenciais da sociedade em que vive, inviabilizando-se o abrandamento
do regime prisional, para que fiquem atendidos os critérios da
suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa.
Destarte, a r. sentença condenatória merece subsistir
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recuso de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator