Tribunal: TJSP
Processo: 2070865-19.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Francisco Casconi
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-03-01

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EXPRESSÕES 'ASSESSOR JURÍDICO' E 'PROCURADOR GERAL', PREVISTAS NO ANEXO VIII, ITEM 4-EMPREGOS EM COMISSÃO, DA LEI No 668, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, E NO ANEXO I, DA LEI No 1.271, DE 03 DE FEVEREIRO DE 2017, AMBAS DO MUNICÍPIO DE IPEÚNA/SP – ATRIBUIÇÕES LEGAIS DESTINANDO-SE AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES MERAMENTE BUROCRÁTICAS, TÉCNICAS OU PROFISSIONAIS, QUE

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EXPRESSÕES 'ASSESSOR JURÍDICO' E 'PROCURADOR GERAL', PREVISTAS NO ANEXO VIII, ITEM 4-EMPREGOS EM COMISSÃO, DA LEI No 668, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, E NO ANEXO I, DA LEI No 1.271, DE 03 DE FEVEREIRO DE 2017, AMBAS DO MUNICÍPIO DE IPEÚNA/SP – ATRIBUIÇÕES LEGAIS DESTINANDO-SE AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES MERAMENTE BUROCRÁTICAS, TÉCNICAS OU PROFISSIONAIS, QUE DISPENSAM, PARA SEU REGULAR DESEMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA – ATRIBUIÇÕES, ADEMAIS, QUE SÃO TÍPICAS DA ADVOCACIA PÚBLICA, SUJEITANDO-SE À ADMISSÃO PELO SISTEMA DE MÉRITO E CONCURSO PÚBLICO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 98 A 100 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL E DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E V, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM 120 (CENTO E VINTE) DIAS CONTADOS DO JULGAMENTO – PRETENSÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000057522
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2070865-19.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JEUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE IPEÚNA e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE
IPEÚNA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR VOTAÇÃO UNÂNIME, REJEITARAM AS PRELIMINARES
E, POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO.
VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. LUIS SOARES DE MELLO (COM DECLARAÇÃO),
FERREIRA RODRIGUES (COM DECLARAÇÃO), EVARISTO DOS SANTOS, ADEMIR
BENEDITO, CRISTINA ZUCCHI, JAMES SIANO, CLÁUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO E ARTUR
MARQUES.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA,
ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS
SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS E
MÁRCIO BARTOLI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2021.
FRANCISCO CASCONI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
No

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2070865-19.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AUTOR:
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
RÉUS:
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE IPEÚNA/SP e PRESIDENTE
CÂMARA MUNICIPAL DE IPEÚNA/SP
VOTO No 35.774
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
EXPRESSÕES
'ASSESSOR JURÍDICO' E 'PROCURADOR GERAL', PREVISTAS NO
ANEXO VIII, ITEM 4-EMPREGOS EM COMISSÃO, DA LEI No 668,
DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, E NO ANEXO I, DA LEI No 1.271,
DE 03 DE FEVEREIRO DE 2017, AMBAS DO MUNICÍPIO DE
IPEÚNA/SP

ATRIBUIÇÕES
LEGAIS
DESTINANDO-SE
AO
DESEMPENHO DE ATIVIDADES MERAMENTE BUROCRÁTICAS,
TÉCNICAS OU PROFISSIONAIS, QUE DISPENSAM, PARA SEU
REGULAR DESEMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA

ATRIBUIÇÕES, ADEMAIS, QUE SÃO TÍPICAS DA ADVOCACIA
PÚBLICA, SUJEITANDO-SE À ADMISSÃO PELO SISTEMA DE
MÉRITO E CONCURSO PÚBLICO INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS
98
A
100
DA
CONSTITUIÇÃO
PAULISTA

INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PRECEDENTES DESTE
ÓRGÃO ESPECIAL E DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E V, E 144 DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO
MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECISÃO EM 120 (CENTO E VINTE) DIAS CONTADOS DO
JULGAMENTO
PRETENSÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO
DOS EFEITOS.
L

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Ação de inconstitucionalidade voltada contra expressões
“Assessor Jurídico” e “Procurador Geral”, previstas no Anexo VIII,
item 4-Empregos em Comissão, da Lei no 668, de 16 de dezembro de
2005, e no Anexo I, da Lei no 1.271, de 03 de fevereiro de 2017,
ambas do Município de Ipeúna/SP.
Delineada
causa
petendi
repousa
na
alegada
inconstitucionalidade material dos cargos impugnados, de provimento
em comissão, de livre nomeação e exoneração, contendo descrição
de atribuições meramente técnicas e profissionais, o que impõe
investidura para cargo de provimento efetivo, daí decorrendo ofensa
a dispositivos diversos da Constituição Bandeirante. Acrescenta,
ainda, que o recrutamento é reservado ao sistema de mérito por
envolver atividades próprias da advocacia pública, tudo a violar
artigos 98 a 100, 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição
Estadual.
Ordenado o processamento a fls. 804, a Procuradora-
Geral do Estado, citada, manifestou-se a fls. 844/851, argumentando
que a autonomia municipal constitucionalmente assegurada não
impõe compulsória observância do modelo de Procuradoria-Geral do
Estado, à luz dos artigos 98 a 100, da Constituição Paulista.
Informações prestadas pelo Prefeito Municipal de Ipeúna
a fls. 807/833 convergentes às trazidas pelo Presidente da Câmara
Municipal daquela Urbe a fls. 854/859 , invocaram preliminares de
inépcia da inicial e litispendência; no mérito, sustentaram a validade
dos cargos impugnados, na linha do que expôs a manifestação da
Procuradoria-Geral do Estado.
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer
encartado a fls. 875/886, pugna pela procedência do pedido

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reiterando a tese inicial, ponderando não ser o caso de modulação
dos efeitos da decisão.
É o Relatório do essencial.
Ao que se colhe da petição inicial, o pleito declaratório de
inconstitucionalidade é fundamentado em alegada mácula aos artigos
98 a 100, 111, 115, incisos II e V, da Constituição Bandeirante, pelo
desempenho de atribuições técnicas e profissionais que demandam
acesso pelo sistema de mérito. Eventual desalinho da argumentação
quanto à solução final expõe o foco do próprio mérito, não se
identificando na hipótese inépcia da peça inaugural.
Noutro
passo,
impossível
reconhecer
alegada
litispendência (artigo 337, §§ 1o e 3o, do Código de Processo Civil)
em relação ao prévio ajuizamento da Ação Civil Pública no
1006623-27.2019.8.26.0510 (fls. 273/301), sendo evidente a
distinção do propósito de cada demanda, ausente plena identidade
dos elementos da ação. Irrelevante, como bem apontou o parecer
ministerial de fls. 875/886, formulada declaração incidental de
inconstitucionalidade naqueles autos, cujo espectro, como cediço, não
se sobreporia ao resultado da ação direta.
Rejeito, pois, as preliminares invocadas na manifestação
do Prefeito Municipal (fls. 807/833).
Pretensão deduzida busca extirpar do ordenamento
jurídico os cargos de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”
e “Procurador Geral” inseridos na estrutura administrativa municipal,
previstos no Anexo VIII, item 4-“Empregos em Comissão”, da Lei no
668, de 16 de dezembro de 2005 (fls. 30/59), e no Anexo I, da Lei no
1.271, de 03 de fevereiro de 2017 (fls. 64/73), ambas do Município
de Ipeúna/SP.

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A Constituição da República assegura, nos artigos 1o e
18, indistinta autonomia político-administrativa aos entes federados,
no que se incluem os Municípios, cabendo-lhes instituir a organização
de sua estrutura funcional para efetivo exercício da atividade estatal.
Indigitada
independência
organizacional
engloba
a
autonomia legislativa, embora ambas não ostentem caráter absoluto,
devendo respeito às balizas constitucionais de âmbito estadual e
federal, como preveem não só os artigos 29 e 30 da Magna Carta,
mas também o artigo 144 da Constituição Estadual:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.”
A atividade legislativa municipal, concretizada em leis
ordinárias, complementares, decretos etc., não guarda vinculação
exclusiva
à
matéria
nela
regulada,
que
deve
apresentar
compatibilidade vertical com aquelas que lhe servem de parâmetro,
previstas nas Constituições Estadual e Federal aspecto substancial,
ou nomoestática constitucional
, sem prejuízo do rigor e estrita
observância ao processo legislativo que a antecedeu aspecto formal
do ato, ou nomodinâmica constitucional
como forma de efetiva,
segura, válida e integral inserção no ordenamento jurídico.
Ao dispor sobre criação de cargos e remuneração na
seara da estrutura funcional da Prefeitura Municipal, em matéria
própria de organização administrativa, não pode o Município afrontar
normas pré-estabelecidas de índole constitucional, referentes ao
regime jurídico e de acesso ao serviço público.

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Regra geral de admissão ao quadro de funcionalismo da
Administração direta e indireta impõe a realização de concurso
público de provas ou de provas e títulos, podendo deles participar os
brasileiros que preencham os requisitos legalmente estabelecidos, e
os estrangeiros na forma da lei1. É o que dispõe o art. 37, inciso II,
da Constituição da República, com redação dada pela Emenda
Constitucional no 19/1998, regra incorporada no art. 115, inciso II,
da Carta Estadual:
“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e
títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado
em lei, de livre nomeação e exoneração;”
Excepcionalmente o texto constitucional viabiliza a
admissão de servidores sem observância do certame, seja por opção
político-legislativa, seja pela situação específica de urgência, sem
olvidar o interesse público, como ocorre com a nomeação para cargos
em comissão, membros de Tribunais (art. 73, §2o, 94, 101, 104,
parágrafo único, II, 107, 111-A, 119, II, 120, III e 123, Constituição
da República), na hipótese de contratações temporárias (art. 37, IX,
Constituição da República; art. 115, X, da Constituição Estadual), ou
de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às
epidemias, ao que especificamente se reserva “processo seletivo
público” (art. 198, §4o, Constituição da República).
Tais premissas envolvendo a forma de admissão de
servidores inegavelmente prestigiam princípios norteadores da
própria Administração Pública
e, ultima ratio, pilares do Estado
Democrático de Direito
, como a moralidade, a impessoalidade, a
isonomia e até mesmo a eficiência (art. 37, caput, Constituição da
República).
1 Art. 37, inciso I, da Constituição da República.

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A despeito da exceção constitucional, o administrador não
ostenta plena liberdade na nomeação de servidores para provimento
de cargos em comissão, encontrando limite no que dispõem os
artigos 37, inciso V, da Constituição da República, e 115, inciso V, da
Carta Estadual, este último assim descrito:
“V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;”
Traçando características sobre os cargos em comissão,
José dos Santos Carvalho Filho2 registra:
“Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de
ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da
relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante.
Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de
confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram
estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupa-los
dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do
titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo
critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são
considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).
É importante acentuar que cargos em comissão somente podem
destinar-se a funções de chefia, direção e assessoramento, todas elas
de caráter específico dentro das funções administrativas. Resulta daí,
por conseguinte, que a lei não pode criar tais cargos para substituir
outros de cunho permanente e que devem ser criados como cargos
efetivos, exemplificando-se com os de perito, auditor, médico,
motorista e similares. Lei com tal natureza é inconstitucional por
vulnerar a destinação dos cargos em comissão, concebida pelo
Constituinte (Art. 37, V, CF)”.
2 In “Manual de Direito Administrativo”, 26a edição, Atlas, pag. 613.

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Tratando-se, pois, de exceção à regra a contratação de
servidores para cargos em comissão, devem ser interpretados
restritivamente os atos legislativos que disciplinam tal modalidade de
admissão funcional, analisando-se a natureza das atribuições ligadas
ao cargo e, também, indispensável relação de confiança existente
entre o administrador nomeante e o servidor nomeado.
Vale lembrar que o C. Supremo Tribunal Federal
reafirmou sua jurisprudência quanto ao tema e, em 28.09.2018, ao
solver o RE no 1.041.210, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, em regime de
repercussão geral (TEMA no 1.010), fixou a seguinte tese:
“Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela
Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o
regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão
geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o
tema.
1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no
serviço público mediante concurso público de provas ou provas e
títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos
constitucionais para sua instituição.
2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em
comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de
funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao
desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b)
necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o
servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados
guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e
com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente
federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em
comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei
que os cria.
3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada,
ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em
consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.

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4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão
somente se justifica para o exercício de funções de direção,
chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de
atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal
criação deve pressupor a necessária relação de confiança
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o
número de cargos comissionados criados deve guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e
com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no
ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em
comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na
própria lei que os instituir.” destacado.
In casu, como apontado na inicial, exame das atribuições
vinculadas aos cargos impugnados (fls. 57) conduz à inafastável
conclusão
de
que
contrastam
materialmente
(nomoestática
constitucional) com diretrizes da Carta Paulista, notadamente artigos
98 a 100, 111 e 115, incisos II e V. Confira-se:
Aludidos cargos não trazem, a rigor, atribuições próprias
de direção, chefia e assessoramento a demandar especial relação de
fidúcia com o Chefe do Executivo, mas apenas plexo de atividades
meramente técnicas, burocráticas e operacionais, e próprias da
advocacia pública, distanciando-se da atividade superior inerente à
natureza dos cargos em comissão, vinculada ao liame de confiança

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que deve existir entre administrador nomeante e servidor nomeado,
superando singela obrigação de lealdade à Administração, que todo
integrante de seus quadros deve possuir. Exige-se, aliás, registro na
OAB como requisito de acesso a tais cargos (fls. 71).
Com efeito, inegável que as atividades acima consistem
no
desempenho
de
funções
próprias
da
advocacia
pública,
disciplinada basicamente nos artigos 132 da Constituição da
República, e 98 a 100 da Constituição Bandeirante.
Somente os detentores de cargo de provimento efetivo,
aprovados pelo sistema de mérito através de regular concurso
público de provas e títulos, estão constitucionalmente autorizados a
representar judicialmente o Estado e a prestar consultoria jurídica. A
propósito, confira-se o art. 132 da Magna Carta:
“Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a
representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas
unidades federadas.”
No âmbito estadual, o art. 98, §2o, da Carta Bandeirante:
“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza
permanente, essencial à administração da justiça e à Administração
Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável
pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
(...)
§ 2o - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o
ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas

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fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na
forma do caput deste artigo.”
Portanto, nos termos da petição inicial, as atribuições
funcionais dos cargos de “Assessor Jurídico” e “Procurador Geral”,
devem ser desempenhadas por membro efetivo da advocacia pública,
inconstitucional previsão de seu exercício por titular de cargo em
comissão. Nesse sentido:
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito
Administrativo. 3. Advocacia Pública. Reestruturação. Cargo em
comissão. Impossibilidade. 4. Prerrogativa de cargo público da
Procuradoria. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de
infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo
regimental.
(STF
RE 1160904 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
27/09/2019,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-219
DIVULG
08-10-2019
PUBLIC
09-10-2019)
“*AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

Expressões:
Assessor Jurídico e Chefe Jurídico, constantes, respectivamente, nos
Anexos I e II das Leis 1.484/2005 e 4.083/2017 do Município de São
João da Boa Vista, que estabelecem atribuições próprias da Advocacia
Pública por ocupantes de cargos exclusivamente comissionados -
CARGOS JURÍDICOS
Atividades de advocacia pública, inclusive de
assessoria e consultoria, e respectivas chefias/diretorias, que devem
ser reservadas para profissionais de carreira, submetidos ao crivo do
concurso público
Precedentes - Circunstância em que no IRDR no
2229223-53.2018.8.26.0000, julgado em 06/02/2019 no Colendo
Órgão Especial do TJSP, ficou registrada a tese jurídica adotada pelo
colegiado sobre a impossibilidade de chefia ou direção das atividades
da procuradoria municipal por pessoa estranha à carreira

Dispositivos impugnados que vulneram os artigos 98, 99, 100, 111 e
144 da Constituição Estadual Arrastamento, nesse contexto, do § 3o
do artigo 2o da Lei 1.484/2005, que previa a forma de remuneração
do Assessor Jurídico MODULAÇÃO Notícia de celebração de Termo

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de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público de São Paulo
para a exoneração dos ocupantes dos cargos objurgados até
30/05/2020
Atribuição de efeitos 'ex nunc' no dia seguinte da
referida data - Ação julgada procedente, com modulação.”
(TJSP;
Direta
de
Inconstitucionalidade
2274273-68.2019.8.26.0000;
Relator
(a):
Jacob
Valente;
Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São
Paulo - N/A; Data do Julgamento: 17/06/2020; Data de
Registro: 24/06/2020)
“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação das expressões
'órgão de coordenação central do sistema de advocacia do Município'
constante no art. 1o, 'atividades jurídicas', 'Advogados do Município' e
'emitir parecer em processos licitatórios, minutas de contratos,
acordos convênios, projetos de lei, contratos e demais atos
administrativos', constantes no art. 2o, todos da Lei Complementar no
120/2015, do Município de Águas de Santa Bárbara. Atribuições
típicas
da
Advocacia
Pública.
Inconstitucionalidade
verificada.
Precedentes deste C. Órgão Especial. Preservação da função dos
profissionais recrutados pelo sistema de mérito e observância de suas
prerrogativas profissionais exclusivas. Violação dos artigos 98, 99,
100 e 144, todos Constituição Bandeirante. Ação que se julga
procedente.”
(TJSP;
Direta
de
Inconstitucionalidade
2214331-08.2019.8.26.0000; Relator (a): Péricles Piza; Órgão
Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo -
N/A; Data do Julgamento: 11/03/2020; Data de Registro:
12/03/2020)
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
-
CARGOS
COMISSIONADOS DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE -
EXPRESSÕES 'DIRETOR JURÍDICO', 'DIRETOR DE COMUNICAÇÃO',
'DIRETOR DE INFORMÁTICA' PREVISTAS NO ART. 2o E ANEXO III DA
LEI COMPLEMENTAR No 873/2017, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI
COMPLEMENTAR No 897/2018; '(...) DIRETOR ADMINISTRATIVO',
'DIRETOR
FINANCEIRO',
'DIRETOR
DE
RECURSOS
HUMANOS',
'DIRETOR LEGISLATIVO', 'PROCURADOR-GERAL', 'CHEFE DE DIVISÃO
DE
SUPRIMENTOS E PATRIMÔNIO', 'CHEFE DE DIVISÃO DE

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CONTRATOS E EXECUÇÃO', 'CHEFE DE DIVISÃO DO EXPEDIENTE DA
SECRETARIA LEGISLATIVA', 'CHEFE DE DIVISÃO DE PROCESSOS
LEGISLATIVOS E APOIO AS COMISSÕES PERMANENTES', PREVISTAS
NO ART. 2o DA LEI COMPLEMENTAR No 873/2017, NA REDAÇÃO
DADA PELA LEI COMPLEMENTAR No 897/2018, E NOS ANEXOS I E II
DA RESOLUÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL No 22 DE MAIO DE 2016; E
EXPRESSÃO 'ASSESSORES TÉCNICOS' PREVISTA NO ITEM II DO
ANEXO I DA LEI COMPLEMENTAR No 856/2017, TODAS DO
MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE - ATIVIDADES QUE, À EXCEÇÃO DO
DIRETOR DE COMUNICAÇÃO E DO PROCURADOR GERAL, NÃO
CORRESPONDEM
A
FUNÇÕES
DE
DIREÇÃO,
CHEFIA
E
ASSESSORAMENTO EM NÍVEL SUPERIOR - ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS,
PROFISSIONAIS, BUROCRÁTICAS OU ADMINISTRATIVAS QUE NÃO
DEMANDAM RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA ENTRE O SERVIDOR
E SEU SUPERIOR HIERÁRQUICO - INCOMPATIBILIDADE COM O
PROVIMENTO COMISSIONADO - INVESTIDURA QUE DEPENDE DE
PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - OFENSA AOS
ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E V, E 144, TODOS DA CARTA
BANDEIRANTE
-
AÇÃO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE,
COM
MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NOS TERMOS DO ART. 27 DA LEI No
9.868/99'. 'A simples inserção de expressões que atribuam ao cargo
público funções de direção, chefia ou assessoramento não é suficiente
para caracterizá-lo como de provimento em comissão'. 'AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - CARGOS COMISSIONADOS DA
CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE - DIRETOR JURÍDICO -
DESEMPENHO
DE
ATIVIDADES
TÉCNICAS
EXCLUSIVAS
DOS
INTEGRANTES DA ADVOCACIA PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE
PROVIMENTO COMISSIONADO - DESRESPEITO AOS ARTIGOS 30, 98
A
100,
E
115,
INCISO
II,
DA
CARTA
BANDEIRANTE
-
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - CARGO DE PROCURADOR
GERAL - CHEFIA DOS PROCURADORES DO PODER LEGISLATIVO QUE
SÓ PODE SER EXERCIDA POR SERVIDOR NOMEADO DENTRE OS
PROCURADORES
DA
RESPECTIVA
CARREIRA
-
ARTIGO
100,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - DECLARAÇÃO
PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO'.
'O legislador constituinte originário disciplinou a advocacia
pública no mesmo Capítulo em que cuidou das funções
essenciais à justiça, estando inequivocamente inserida dentre

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aquelas
atividades
profissionais
públicas
e
privadas
institucionalizadas pelos artigos 127 a 135 da Carta da
República,
imprescindíveis
ao
desempenho
da
atividade
jurisdicional, não contemplando o texto constitucional um
modelo judiciário municipal'. 'Não há modelo de simetria que
obrigue os Municípios à criação de órgão de advocacia, sob
pena de ofensa ao pacto federativo'. 'Ainda que o Município
não esteja obrigado a instituir um órgão de advocacia pública,
a partir do momento em que o ente público exerce sua
faculdade
e
cria
dentro
de
seus
quadros
cargos
que
desempenham
assessoramento
jurídico
da
edilidade,
permanecem imperativas as normas atinentes ao postulado do
concurso
público'.
'O
desempenho
das
atividades
de
consultoria e assessoramento jurídico no âmbito do Poder
Legislativo
traduz
prerrogativa
de
índole
constitucional
exclusiva dos membros integrantes da Advocacia Pública, cujo
processo de investidura no cargo que exercem depende de
prévia aprovação em concurso público'. 'A direção superior da
Procuradoria
Jurídica,
apesar
de
configurar
forma
de
provimento comissionado, só pode ser exercida por servidor
livremente nomeado dentre os procuradores que integram a
carreira'. (...)".
(TJSP;
Direta
de
Inconstitucionalidade
2101193-63.2019.8.26.0000; Relator (a): Renato Sartorelli;
Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São
Paulo - N/A; Data do Julgamento: 11/12/2019; Data de
Registro: 16/12/2019, destacado). No mesmo sentido: TJ/SP.
Órgão Especial. Ação Direta de Inconstitucionalidade no
2147945-30.2018.8.26.0000, rel. Des. PÉRICLES PIZA, j. em
24 de abril de 2019; TJ/SP. Órgão Especial. Ação Direta de
Inconstitucionalidade
no
2272487-23.2018.8.26.0000,
rel.
Des. ÁLVARO PASSOS, j. em 15 de maio de 2019.
Registro, por fim, que o embate não versa sobre a
existência de autonomia municipal para organização de sua
procuradoria local
tal como ponderado na manifestação da
Procuradoria-Geral do Estado a fls. 844/851
mas sim sobre o

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exercício de atribuições próprias da advocacia pública por cargos
integrantes da estrutura administrativa do Município de Ipeúna/SP,
de natureza puramente comissionada.
Por fim, considerando a ausência de liminar deferida e a
boa-fé dos servidores lotados nos respectivos cargos, em prol da
segurança jurídica, prudente a modulação dos efeitos do
resultado ora imposto, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99, fixando-se em 120 (cento e vinte) dias contados deste
julgamento, no anseio de também preservar a higidez da estrutura
administrativa local.
Ante do exposto, julgo procedente a pretensão para
declarar a inconstitucionalidade das expressões “Assessor Jurídico” e
“Procurador Geral”, previstas no Anexo VIII, item 4-Empregos em
Comissão, da Lei no 668, de 16 de dezembro de 2005, e no Anexo I,
da Lei no 1.271, de 03 de fevereiro de 2017, ambas do Município de
Ipeúna/SP, modulados os respectivos efeitos na forma declinada no
v. Acórdão (cento e vinte dias contados deste julgamento).
Des. FRANCISCO CASCONI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 35.508
Direta de Inconstitucionalidade no 2070865-19.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Autor: PROCURADOR GERAL DE JEUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Réus: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE IPEÚNA e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE IPEÚNA
Interessado: Procuradoria Geral do Estado
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE VENCIDO
(somente em relação ao cargo de Procurador-Geral do Município)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Procurador-
Geral do Município. Cargo de livre nomeação e exoneração,
previsto no Anexo I da Lei n. 1.271, de 03 de fevereiro de 2017,
do Município de Ipeúna. Alegação de que a escolha desse
profissional deveria recair, necessariamente, entre procuradores
concursados. Rejeição. Cargo impugnado que, nesse caso, é de
confiança do Chefe do Poder Executivo, com atribuições de
direção, chefia e assessoramento. Hipótese de enquadramento na
ressalva de que trata o artigo 115, inciso II, da Constituição
Paulista, reconhecida, portanto, a legitimidade da investidura
excepcional.
Suposta ofensa às disposições dos artigos 98, 99 e 100 da
Constituição Estadual. Rejeição. Constituição do Estado que não
pode impor aos municípios, no que diz respeito à sua
capacidade de auto-organização, outras restrições, além
daquelas já previstas na Constituição Federal.
Posicionamento alinhado à precedente do Supremo Tribunal
Federal que, reformando decisão deste C. Órgão Especial,
referente ao Município de Mirandópolis3, estabeleceu que a
Constituição Federal “não impõe que o cargo de chefia dos
órgãos da advocacia pública seja privativo de membro da
respectiva carreira”, porque tal exigência consta apenas da
Constituição Estadual, e na verdade, “restringe-se à organização
da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, e não de seus
Municípios” (RE no 883.446/SP, Primeira Turma, Rel. Min.
Roberto Barroso, j. 26/05/2017).
Entendimento que também foi adotado recentemente no
julgamento
do
Recurso
Extraordinário
com
Agravo
n.
1.270.735/SP, em 1o/09/2020, quando a Suprema Corte voltou a
3 ADIN n. 2101565-85.2014.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Casconi, j. 12/11/2014)

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reformar decisão deste C. Órgão Especial, referente ao Município
de Rio das Pedras4, enfatizando que nessa parte da nomeação do
Procurador-Geral, “os dispositivos da Carta estadual não se
impõe obrigatoriamente aos municípios, por força da
autonomia que lhes foi garantida pela Constituição de 1988,
sob pena de ofensa à própria forma federativa do Estado”, e
que “não há falar tampouco em simetria constitucional da
regra que prevê a forma de provimento do cargo de chefia
daquela carreira” (Recurso Extraordinário com Agravo no
1.270.735/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 1o/09/2020).
Reiteração desse entendimento em julgado ainda mais recente
(publicado em 07/12/2020), quando a Primeira Turma do STF,
nessa matéria específica, reformou outra decisão deste C. Órgão
Especial, referente ao Município de Suzano5, destacando que a
nomeação da chefia dos órgãos da advocacia pública não
precisa recair necessariamente entre servidores integrantes da
carreira de Procurador, e que a decisão deste Órgão Especial
destoa da jurisprudência do STF, citando expressamente o
precedente do Ministro Roberto Barroso acima mencionado (RE
883.446/SP) e outros três julgados do STF, todos relativos à livre
nomeação do Chefe dos Procuradores (Segundo Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.278.974/SP, Primeira
Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 30/11/2020, publicado
em 07/12/2020).
Ação julgada parcialmente procedente, excluindo-se da
declaração de inconstitucionalidade o cargo de Procurador-Geral
do Município, previsto no Anexo I da Lei n. 1.271, de 03 de
fevereiro de 2017.
A presente declaração refere-se apenas ao cargo de
Procurador-Geral do Município.
O principal argumento que se tem invocado para afirmar que
esse cargo em comissão deve ser ocupado exclusivamente por membros de carreira é
que um profissional não concursado não poderia exercer atividades relacionadas à
Advocacia Pública.
Então, é adequado iniciar a discussão sobre o tema mediante
abordagem de disposições da Seção II, Capítulo IV, do Título IV, da Constituição
Federal, referente à disciplina da Advocacia Pública, começando pela transcrição dos
artigos 131 e 132:
“Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente
ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e
extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que
4 ADIN n. 2034960-84.2019.8.26.0000, Rel. Des. Xavier de Aquino, j. 18/09/2019)
5 ADIN 2186188-43.2018.8.26.0000, Rel. Desa Cristina Zucchi, j. 06/02/2019)

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dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de
consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”.
§ 1o. A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral
da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre
cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e
reputação ilibada.
§ 2o. O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que
trata este artigo far-se-á mediante concurso de provas e títulos.
§ 3o. Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação
da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o
disposto em lei.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação
judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada
estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de
desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado
das corregedorias.
Como se nota, esses dispositivos (a) não abordam a questão
referente aos Procuradores Municipais, mas apenas dos Advogados da União e dos
Procuradores Estaduais e Distritais; (b) no que se refere, especificamente, aos
Procuradores Estaduais não dispõem sobre a escolha de chefia; e (c) em relação ao
Advogado-Geral da União estabelece (expressamente) que esse profissional
(responsável pelo comando do órgão) é escolhido pelo Chefe do Poder Executivo,
“dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e
reputação ilibada” (§ 1o do art. 131).
Essa constatação do item “c” é a parte que mais interessa,
porque indica que o Advogado-Geral da União (que equivale ao Procurador-Geral do
Estado e ao Procurador-Geral do Município) pode ser escolhido dentre profissionais
não concursados. E as atribuições do cargo são aquelas indicadas no artigo 4o da Lei

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Complementar Federal no 73, de 10 de fevereiro de 19936, que também são típicas da
Advocacia Pública.
Assim, se o Advogado-Geral da União, mesmo com
atribuições típicas de Advocacia Pública, pode ser escolhido dentre profissionais de
fora da carreira, por força do artigo 131, § 1o, da Constituição Federal, é razoável
entender que norma semelhante, editada no âmbito municipal ou estadual, não pode ser
considerada ofensiva à Constituição, aliás, como já reconheceu o Supremo Tribunal
Federal, quando julgou caso de Procurador-Geral Estadual:
“O procurador-geral do Estado exerce as atribuições, mutatis mutandis,
do advogado-geral da União, inclusive no que se refere à função de
representar judicialmente o ente federativo a que está vinculado. Assim,
não há que se falar em ausência de legitimidade do procurador-geral
do Estado, independentemente de ser membro da carreira, na
representação judicial do Estado” (RE 446.800 ED, voto da rel. min.
Carmen Lúcia, j. 0.09.2009, 1a T, DJE de 02.10.2009).
E mais:
No Estado da Paraíba, por exemplo, o Procurador-Geral do
Estado (com atribuições equivalentes ao Advogado-Geral da União)7 também pode
ser escolhido pelo Governador dentre profissionais de carreira ou não, como decidiu
6 Art. 4o - São atribuições do Advogado-Geral da União:
I - dirigir a Advocacia-Geral da União, superintender e coordenar suas atividades e orientar-lhe a atuação;
II - despachar com o Presidente da República;
III - representar a União junto ao Supremo Tribunal Federal;
IV - defender, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo, objeto de impugnação;
V - apresentar as informações a serem prestadas pelo Presidente da República, relativas a medidas impugnadoras de ato ou omissão presidencial;
VI - desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente;
VII - assessorar o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes;
VIII - assistir o Presidente da República no controle interno da legalidade dos atos da Administração;
IX - sugerir ao Presidente da República medidas de caráter jurídico reclamadas pelo interesse público;
X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da
Administração Federal;
XI - unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da
Administração Federal;
XII - editar enunciados de súmula administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais;
XIII - exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do Título II desta Lei
Complementar;
XIV - baixar o Regimento Interno da Advocacia-Geral da União;
XV - proferir decisão nas sindicâncias e nos processos administrativos disciplinares promovidos pela Corregedoria-Geral e aplicar penalidades, salvo a
de demissão;
XVI - homologar os concursos públicos de ingresso nas Carreiras da Advocacia-Geral da União;
XVII - promover a lotação e a distribuição dos Membros e servidores, no âmbito da Advocacia-Geral da União;
XVIII - editar e praticar os atos normativos ou não, inerentes a suas atribuições;
XIX - propor, ao Presidente da República, as alterações a esta Lei Complementar;
§ 1o - O Advogado-Geral da União pode representá-la junto a qualquer juízo ou Tribunal.
7 RE no 446.800/ED

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o Supremo Tribunal Federal na ADI no 217 (Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 28/08/2002),
com reconhecimento expresso de que a Constituição Estadual não pode limitar “as
prerrogativas do Chefe do Executivo estadual na escolha de seus auxiliares”.
No Amapá a situação é idêntica, conforme decidiu o STF na
ADI no 2.683 (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/02/2009), “vencida a tese de que o
Procurador-Geral do Estado e seu substituto devem, necessariamente, ser escolhidos
dentre membros da carreira”.
No Estado do Mato Grosso não é diferente. O Procurador-
Geral do Estado pode ser escolhido dentre profissionais de carreira ou não, já que
na ADI no 291, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, o plenário do STF decidiu
que “o cargo de Procurador-Geral do Estado é de livre nomeação e exoneração”,
podendo o Governador escolher esse profissional “entre membros de carreira ou
não”8.
Pelo que se percebe, então, a jurisprudência da Suprema
Corte, orientando-se pela disposição expressa do artigo 131, § 1o, da Constituição
Federal, referente ao Advogado-Geral da União, indica a possibilidade (ou não
proibição) de escolha de Procurador-Geral do Estado dentre profissionais de fora da
carreira, ainda que esse profissional tenha como atribuição atos de Advocacia Pública; e
os fundamentos adotados nesses precedentes também servem para orientar a disciplina
normativa sobre escolha do Procurador-Geral do Município.
Na única vez que o Supremo Tribunal Federal decidiu de
forma contrária, ou seja, pela constitucionalidade da exigência de escolha do
Procurador-Geral dentre servidores de carreira, a discussão girava em torno do
artigo 100, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo (ADI 2.581). Mas,
nesse precedente, o fundamento adotado para reconhecer a validade da restrição, não foi
a obrigatoriedade da reserva corporativa, e sim a garantia de autonomia dos entes
federativos, o que significa que se o legislador paulista, nesse caso, tivesse feito opção
contrária, permitindo a escolha dentre profissionais de fora da carreira, o dispositivo,
8 Trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa: “No julgamento da ADI 2.581, manifestei-me no sentido da inconstitucionalidade de norma da
Constituição do Estado de São Paulo, cujo teor é muito similar ao do presente dispositivo. No entanto, esta Corte julgou constitucional aquela norma
por entender que não havia ofensa à Constituição Federal. Contudo, no julgamento da ADI 2.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, ocorrido em 12.02.2009,
DJE de 19.06.2009, esta Corte modificou este entendimento, e afirmou que a nomeação do Procurador-Geral do Estado deve ser de livre-escolha do
Governador do Estado”.

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pelo mesmo fundamento (autonomia do ente federativo) também seria válido. 9
De qualquer forma, não é porque o artigo 100, parágrafo
único, da Constituição Estadual, teve sua constitucionalidade reconhecida na ADI
2.581, que essa regra passou a ser de imposição obrigatória aos Municípios.
Se a Constituição Federal garante ao ente municipal ampla
autonomia para criação de sua procuradoria jurídica, não teria sentido a legislação
estadual estabelecer que, no exercício dessa autonomia, o Município deve adotar,
obrigatoriamente, o mesmo modelo da Procuradoria do Estado, daí porque fica
afastada essa suposta imposição, mesmo que se tente argumentar com o princípio da
simetria, pois, conforme decidiu este C. Órgão Especial em caso semelhante, “a hipótese
não se subsume a nenhuma daquelas em que a garantia dos preceitos decorrentes do quadro
do Estado Democrático Brasileiro se põe em risco (fundamento maior da interpretação
simétrica na Constituição), sem se olvidar que impingir simetria além das normas de fundação
do Estado Brasileiro rompe cláusula pétrea (artigo 1o, caput, da Constituição Federal, que
firma o Estado Federativo), pois macula o pacto federativo e invade sobremaneira a
autonomia dos Municípios consagrada no artigo 34, alínea 'c', da Constituição da República”
(ADIN no 2015597-48.2018.8.26.0000, Rel. Des. Ricardo Anafe, j. 25/07/2018).
Releva notar, ainda, que o Município de Ipeúna, no presente
caso, optou pelo mesmo critério que a Constituição Federal estabeleceu para a
Advocacia-Geral da União, ou seja, aquele que permite a escolha do Chefe dos
Procuradores dentre membros de carreira ou não (CF, artigo 131, § 1o). E, nesse
ponto, estando a norma apoiada em modelo de reconhecida validade (utilizada pela
própria Constituição da República); e encontrando respaldo no artigo 115, V, da
Constituição Estadual, assim como em precedentes do STF, não se compreende por que
haveria de ser declarada inconstitucional.
9 Na ADI 2.581-3, o MINISTRO MARCO AURÉLIO abriu divergência por entender que o Procurador-Geral do Estado deve ser escolhido,
obrigatoriamente dentre os servidores de carreira. Assim, reconheceu a validade do artigo 100, parágrafo único, da Constituição Estadual. A maioria
acompanhou a divergência, porém, adotando outro fundamento, qual seja, a necessidade de prestigiar a autonomia dos Estados para organizar sua
Procurador-Geral. Eis a transcrição de parte dos debates:
O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO “...não há outra interpretação possível, senão de que essa Constituição estadual é que definirá quem deva
responder” (pelo cargo de Procurador-Geral do Estado)...”se a Constituição Federal disciplinou essas situações todas, acabou outorgando, de um
modo ou outro, ao constituinte estadual, o poder de regular essa matéria específica” (fl. 62)
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO “...Não há, no caso, um princípio estabelecido a prescrever que a Constituição do Estado não possa
disciplinar a respeito, impedida a nomeação do Procuradodor-Geral fora da classe. Não há. E a norma do art. 131 da Constituição, que poderia ser
extensível, não o foi por força da constituição estadual... “Penso que qualquer raciocínio que leve a uma tomada de posição por parte do constituinte
desarrazoado é inconstitucional, mas me parece razoabilíssimo o constituinte estadual estabelecer que o Procurador-Geral deva ser escolhido na
classe”.
MINISTRO CELSO DE MELO: “..Estamos discutindo, isso sim, o alcance da autonomia dos estados-membros” “...Na verdade estamos a julgar
problema impregnado de maior gravidade, consistente na redefinição do papel dos Estados-membros no âmbito da Federação brasileira com o
consequente exame da maior, ou menor, abrangência da autonomia política e jurídico-institucional dessas coletividades regionais, que constituem
peças essenciais no processo de formulação e implementação do pacto federal” (fls. 82/83 do documento)...
O SR. MINISTRO CARLOS BRITO “Excelência, eu reforçaria o seu ponto de vista dizendo que não estamos tratando aqui de uma Federação
corporativa, mas de uma Federação cooperativa, que é o federalismo cooperativo, de prestígio das entidades periféricas”.
MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE “Não creio que o modelo federativo brasileiro obrigue ao Estado-membro copiar o comando constitucional
relativo à nomeação do Advogado-Geral da União; também não me impressiona que o teor do comando do art. 132 da Constituição, ao prever que 'os
Procuradores dos Estados...exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades', limite a Constituição estadual à
regulamentação da escolha do Procurador-Geral dentre aqueles de carreira: é que não há, na Constituição Federal, nenhuma referência ao
Procurador-Geral especificamente”.
Esse fundamento (referente à autonomia do Estado) também foi objeto de análise no julgamento da ADI 2.682/AP:
“O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) “No caso de São Paulo, entendeu-se constitucional a escolha entre os
membros de carreira, mas não se retirou a característica quanto à livre nomeação. Isso continuou possível de se fazer”.

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Constitui
princípio
geral
de
hermenêutica
que
na
interpretação deve-se sempre preferir a inteligência que faz sentido à que não faz; e que
deve ser afastada a exegese que conduz ao vago.
Ademais, qualquer entendimento contrário, ou seja, que se
orientasse pela impossibilidade de escolha do Procurador-Geral do Município dentre
profissionais de fora da carreira, nesse caso, implicaria em contrariedade a todos os
precedentes do STF (acima mencionados), seja daqueles que prestigiaram a prerrogativa
conferida ao Chefe do Executivo para livre escolha de seus auxiliares; ou mesmo
daquele que reconheceu a validade da restrição de escolha (ADI 2.581) com base no
princípio da autonomia do Estado. Vale dizer, por esse caminho caso acolhidos os
argumentos da suposta inconstitucionalidade
estariam sendo afastados os
mencionados fundamentos debatidos no STF. E, pior, com base apenas na norma
remissiva do artigo 144 da Constituição Estadual (pela insistência de que
Procuradoria Municipal deveria ter seguido o modelo Estadual), estaria sendo
considerado inválido (por suposta incompatibilidade com a Constituição Estadual),
sem que nenhum princípio constitucional tenha sido violado, um ato normativo que
encontra respaldo na própria Constituição Federal, além do que, estaria sendo
desprezada a disposição do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, reproduzido no
artigo 115, inciso V, da Constituição Federal, que permite expressamente a livre
nomeação para cargos dessa natureza, daí o reconhecimento de validade do cargo em
questão; sobretudo para prestigiar a disposição do artigo 18 da Constituição
Federal.
“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa
do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.
Afinal, se o município compõe a estrutura federativa (com
competências exclusivas que traçam o âmbito de sua autonomia política), é razoável
concluir que o Estado não lhes pode impor, no que diz respeito ao seu poder de auto-
organização, outras restrições, além daquelas já previstas na Constituição Federal.
Nesse sentido: RE 225.777/MG, Relator para Acórdão Min.
Dias Toffoli, j. 24/02/2011, Pleno; RE no 690.765/MG, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 05/08/2014; Ag.Rg. no Recurso Extraordinário no 883.445/8SP, Rel.
Min. Roberto Barroso, j. 26/05/2017.
Conforme ficou decidido na ADI no 3.549-5/GO (Rel. Min.
Carmen Lúcia, j. 17/09/2007), “embora os Estados-membros possuam parcela de poder
constituinte, é esse derivado e decorrente, portanto condicionado aos comandos impostos pela
Constituição da República. Essa, da mesma forma que lhes assegura autonomia, impõe-lhe
limitações. Entre essas limitações destaca-se a esfera mínima de ingerência na organização
dos Municípios, já que a esses também foi reservada autonomia política, o que é ditado pela
garantia de competência própria”.

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Sobre esse tema, aliás, o Supremo Tribunal Federal pacificou
entendimento no sentido de que a partir da Constituição de 1988, o Estado não dispõe
de competência originária para intervir na organização do município.
Nesse sentido a ADI/MC no 2.112-5/RJ (Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, j. 11/05/2000):
“1. Dar alcance irrestrito à alusão, no art. 29, caput, CF, à observância
devida pelas leis orgânicas municipais aos princípios estabelecidos na
Constituição do Estado, traduz condenável misoneísmo constitucional,
que faz abstração de dois dados novos e incontornáveis do trato do
Município da Lei fundamental de 1988: explicitar o seu caráter de
'entidade infra-estatal rígida' e, em consequência, outorgar-lhe o poder de
auto-organização, substantivado, no art. 29, pelo de votar a própria lei
orgânica.
2. É mais que bastante ao juízo liminar sobre o pedido cautelar a aparente
evidência de que em tudo quanto, nos diversos incisos do art. 29, a
Constituição da República fixou ela mesma os parâmetros limitadores do
poder de auto-organização dos Municípios e excetuados apenas aqueles
que contém remissão expressa ao direito estadual (art. 29, VI, IX e X) - a
Constituição do Estado não os poderá abrandar nem agravar”.
Nesse precedente, a Suprema Corte reconheceu que o poder
municipal de auto-organização deve se submeter aos princípios estabelecidos na
Constituição do respectivo Estado-membro, mas, deixou enfatizado que “se essa sujeição
aos princípios estabelecidos na Constituição do Estado equivale à observância compulsória de
quanto a respeito ao constituinte estadual aprouver dispor, então de nada valeu o que, passo a
passo, a República construiu no particular e o Município continuaria a ser nada mais que uma
divisão administrativa do Estado-membro, de autonomia por ela demarcada”.
Para explicitar esse posicionamento, o julgado invocou a
lição doutrinária de Carlos Sundfeld (Regime Constitucional do Município, Rev.
PGESP, dez. 90), que segue reproduzido abaixo, por conter importante destaque sobre
as peculiaridades da autonomia política do município dentro da estrutura federativa:
“34. A lei orgânica municipal deve respeito não só aos princípios
constitucionais, como também aos princípios da Constituição do
respectivo Estado, nos termos do artigo 29 da Constituição.
Os princípios estaduais a serem observados são exclusivamente os
princípios de organização adotados pelo constituinte regional para
estruturar os Poderes do Estado, não quaisquer princípios (ou regras)
inseridos na Constituição Estadual. O sentido do artigo 29, nesse passo, é
apenas garantir a adoção, em todos os níveis da federação, do modelo
estrutural que a Constituição Nacional traçou para a União e que também
o Estado está jungido a respeitar (art. 25); não há qualquer diminuição da
autonomia municipal.
35. Os Municípios têm, por outorga constitucional, uma esfera
impenetrável e irredutível de competências, cujo exercício não pode, a

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nenhum título, ser condicionado ou restringido pela Constituição
Estadual. Nessa esfera inclui-se a auto-organização (através da lei
orgânica), a edição de leis sobre assuntos de interesse local (leis comuns)
e sua aplicação (através de atos da Administração).
Portanto, não teria cabimento a pretensão do Estado-membro absorver
parcelas de atribuições normativas municipais, exercendo-as por via de
comandos inseridos na Carta Estadual.
36. Não se alegue, para contraditar o afirmado, ser o Município uma
pessoa intra-estadual.
Tal ideia não é nem nunca foi jurídica, mas apenas geográfica. O
Município, analisado desse ângulo, é efetivamente parte do Estado-
membro, assim como este em relação à União. Já sob um prisma jurídico,
Municípios e Estados nada mais são que conjuntos independentes de
normas jurídicas cujo nascedouro é o mesmo: a Constituição Nacional. A
ordem jurídica municipal não deve sua existência à ordem jurídica
estadual; logo, uma não é subordinada à outra. Ao contrário, ambas se
submetem a uma mesma ordem jurídica (a Carta Constitucional da
República) à qual devem igual obediência. Advém daí a consequência de
as duas ordens jurídicas (estadual e municipal) relacionarem-se nos
estritos limites constitucionais, só interferindo uma na outra pelos meios e
para os fins previstos na Constituição.
37. O Constituinte Estadual não está titulado a impor padrões de conduta
aos entes locais, mas tão-somente a definir a organização dos Poderes
Estaduais.
Tanto é assim que, quando o Constituinte Nacional quis submeter a
organização do Município a certas regras a serem editadas pelo
Constituinte Estadual, disse-o expressamente. Consulte-se o artigo 29,
inciso VII, mandando aplicar aos vereadores as normas sobre proibições e
incompatibilidades dos deputados estaduais. Ele é a demonstração
definitiva de que a Constituição Estadual não tem poderes normativos em
relação aos Municípios, porquanto: a) apenas trata do regime de
proibições e incompatibilidades para os parlamentares estaduais que se
aplica aos vereadores por força específica do artigo 29, VII, não pela
vontade do legislador estadual não podendo portanto estabelecer regras
específicas paras vereadores; b) se do caput do artigo 29 resultasse um
genérico poder de ditar regras aos Municípios, não haveria porque o
inciso VII conferir novamente tal poder, com vistas a um tema em
especial.
38. A interferência específica da Constituição Estadual na lei orgânica
municipal é, em consequência, ínfima. A Carta do Estado deve
obediência aos princípios do Texto Nacional (art. 25, caput), de modo
que os princípios daquela não serão (ao menos no essencial) diversos dos
princípios deste.
Admite-se apenas que a lei orgânica deva atentar para as normas
estaduais que, aplicando os princípios nacionais, precisem o seu sentido.
É exemplo o da separação de poderes”.
Assim, ficou decidido que “a Constituição de 1988 não mais
permite sob pena de esvaziar o status que conferiu ao Município a partir do seu art. 1o - a

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sua subordinação, sem fronteiras nem condições, a quanto entenda de impor-lhe a
Constituição do Estado”.
E, esse entendimento no sentido “de que não cabe à
Constituição Estadual restringir o poder de auto-organização dos Municípios de
modo a agravar os parâmetros limitadores previstos na Constituição Federal”, tem
sido confirmado de forma reiterada em julgados (recentes) do Supremo Tribunal
Federal.
Já se decidiu, por exemplo, que os municípios não estão
obrigados à instituição da figura da advocacia pública (RE 225.777/MG , Relator
para Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 24/02/2011, Pleno), porque “não há na
Constituição Federal previsão que os obrigue a essa instituição” (RE no
690.765/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 05/08/2014), tanto que “quando a
Constituição Federal quis submeter o legislador municipal à Constituição Estadual
previu tais hipóteses expressamente, a exemplo do disposto no art. 29, VI, IX e X, da
Constituição Federal” (Ag.Rg. no Recurso Extraordinário no 883.445/8SP, Rel. Min.
Roberto Barroso, j. 26/05/2017).
De forma mais específica, referente à nomeação do
Procurador-Geral do Município, destaca-se precedente do Supremo Tribunal Federal, do
ano de 2017, que, reformando decisão deste C. Órgão Especial, referente ao Município
de Mirandópolis (ADIN n. 2101565-85.2014.8.26.0000), estabeleceu que “não cabe à
Constituição Estadual restringir o poder de auto-organização dos Municípios de
modo a agravar os parâmetros limitadores previstos na Constituição Federal”, que
“não impõe que o cargo de chefia dos órgãos da advocacia pública seja privativo
de membro da respectiva carreira”, porque tal exigência consta apenas da
Constituição Estadual, e na verdade,“restringe-se à organização da Procuradoria-
Geral do Estado de São Paulo, e não de seus Municípios” (RE no 883.446/SP, Rel.
Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 26/05/2017).
Dentre os fundamentos adotados nesse precedente destacam-
se:
4 - O Tribunal de origem, contrariamente ao posicionamento desta Corte,
assentou a inconstitucionalidade parcial da lei municipal, sob o
fundamento de que a previsão legal da lei local estaria em desacordo com
o que dispõe a Constituição estadual, no que disciplina o cargo de direção
superior da Procuradoria-Geral do Estado.
.....................
7 - Entendeu o acórdão recorrido que o disposto no parágrafo único do
art. 100 da Constituição Bandeirante é extensível aos Municípios por
força de simetria constitucional, conforme previsto no art. 144 da mesma
Carta.
8. Como se vê, não há na Constituição estadual expressa remissão aos

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Municípios da regra imposta no seu art. 100. De igual modo, a
Constituição Federal não impõe que o cargo de chefia dos órgãos da
advocacia pública seja privativo de membro da respectiva carreira.
9 - Desse modo, dada a inexistência nas Constituições Federal e estadual
de regra que vincula os Municípios à norma que prevê que o cargo de
chefia da Procuradoria do Estado de São Paulo é privativo de membro da
respectiva carreira, a conclusão do Tribunal de origem viola o poder de
auto-organização instituído no art. 29 da Constituição Federal. E,
portanto, a exigência de que somente procuradores detentores de cargo
efetivo podem concorrer ao cargo de Procurador dos Negócios Jurídicos,
restringe-se à organização da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo,
e não de seus Municípios”.
Esse entendimento também foi adotado recentemente no
julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.270.735/SP, em 1o/09/2020,
quando a Suprema Corte novamente reformou decisão deste C. Órgão Especial,
referente ao Município de Rio das Pedras (ADIN n. 2034960-84.2019.8.26.0000),
enfatizando que nessa parte da nomeação do Procurador-Geral, “os dispositivos da
Carta estadual não se impõe obrigatoriamente aos municípios, por força da
autonomia que lhes foi garantida pela Constituição de 1988, sob pena de ofensa à
própria forma federativa do Estado”, e que “não há falar tampouco em simetria
constitucional da regra que prevê a forma de provimento do cargo de chefia
daquela carreira” (ARE 1.270.735/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 1o/09/2020).
Em julgado ainda mais recente (publicado em 07/12/2020), a
Primeira Turma do STF, em caso envolvendo a mesma matéria, voltou a reformar
decisão deste C. Órgão Especial, referente ao Município de Suzano (ADIN
2186188-43.2018.8.26.0000), destacando que a nomeação da chefia dos órgãos da
advocacia pública não precisa recair necessariamente entre servidores integrantes
da carreira de Procurador, e que a decisão deste Órgão Especial é dissonante da
jurisprudência do STF (Segundo Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.
1.278.974/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 30/11/2020,
publicado em 07/12/2020):
Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI
MUNICIPAL.
ORGANIZAÇÃO
DA
ADVOCACIA
PÚBLICA
MUNICIPAL. NOMEAÇÃO DA CHEFIA DOS ÓRGÃOS DA
ADVOCACIA PÚBLICA ENTRE SERVIDORES INTEGRANTES DA
CARREIRA DE PROCURADOR. DESNECESSIDADE. DECISÃO
RECORRIDA DISSONANTE DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O
Tribunal de origem julgou inconstitucional o disposto nos incisos I, III,
IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII e XIV do art. 15 da Lei 5.048,
de 6 de janeiro de 2017, do Município de Suzano, sem redução de texto,
para limitar o desempenho das atribuições previstas nos referidos incisos
por Procurador do Município, devidamente concursado, bem como
estabelecer que o cargo de chefe da Secretaria de Assuntos jurídicos do
Município de Suzano somente pode ser ocupado por servidor titular de
cargo de provimento efetivo da carreira de Procurador. 2. Acórdão

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recorrido que divergiu do entendimento desta SUPREMA CORTE
quanto à desnecessidade de nomeação, para o cargo de chefia dos órgãos
da advocacia pública, de integrantes de carreira de Procurador.
Precedentes: ADI 2.862, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
DJe de 19/6/2009; ADI 291, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal
Pleno, DJe de 10/9/2010. 3. Agravo interno a que se nega provimento”
(Recurso Extraordinário com Segundo Agravo n. 1.278.974/SP, Primeira
Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 30/11/2020, publicado em
07/12/2020).
Por fim, observo que a presente divergência abrange apenas
o cargo de provimento em comissão de Procurador-Geral do Município, previsto no
Anexo I, da Lei n. 1.271, de 03 de fevereiro de 2017, e não o Emprego de Procurador-
Geral do Município, previsto no Anexo VIII (item 4) da Lei no 668, de 16 de dezembro
de 2005, diante do entendimento do Órgão Especial no sentido de que a livre
exoneração é incompatível com a contratação sob regime da CLT.
Ante o exposto, pelo meu voto, julgava parcialmente
procedente a ação, excluindo da declaração de inconstitucionalidade o cargo em
comissão de Procurador-Geral do Município, previsto no Anexo I, da Lei no 1.271,
de 03 de fevereiro de 2017, do Município de Ipeúna.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador

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Voto n.o 57.060
Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o
2070865-19.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Requerente: Procurador-Geral de Justiça do Estado de
São Paulo
Interessados: PREFEITO
DO
MUNICÍPIO
DE
IPEÚNA/SP e PRESIDENTE CÂMARA MUNICIPAL DE
IPEÚNA/SP
Relator: Des. Francisco Casconi
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Leis Complementares
no 1.271/2017 e no 668/2005, ambas do Município de Ipeúna.
Criação, respectivamente, de cargos de Procurador-Geral do Município
e de Assessor Jurídico, atribuindo-lhes funções, prevendo provimento
por livre nomeação. Declaração de voto parcialmente divergente para
reconhecer constitucionalidade da Lei no 1.271/2017, quanto ao cargo
de Procurador-Geral do Município, apenas. Livre nomeação para tal
cargo viabilizada. Inconstitucionalidade não verificada. Inexigibilidade
de simetria com o disposto pelos art. 98 a 100 da Constituição
Estadual. Desnecessidade de observância do regramento previsto para
a nomeação do Procurador Geral do Estado. Prevalência do princípio
da autonomia dos entes federados. Entendimento do E. STF
estabelecido no julgamento da ADI 2581. Precedentes atuais deste C.
Órgão Especial. Atribuições do cargo que caracterizam típico exemplo
de função de direção, chefia ou assessoramento, justificando a
necessidade de especial relação de confiança entre o servidor e seu
superior hierárquico, conforme disposto pelo art. 115, V da
Constituição Bandeirante. Precedentes diversos e recentíssimos deste
mesmo C. Órgão Especial da lavra dos eminentes Desembargadores
Ferreira Rodrigues, Moacir Peres e Ricardo Anafe. Cargo de Assessor
Jurídico, ademais, em anomalia. Funções meramente técnicas.
Relação de confiança despicienda para tal mister. Necessário
provimento por certame público. Inconstitucionalidade reconhecida,
quanto a tanto. Declaração de voto vencido, divergente ao do e.
Relator, para declarar constitucional a norma impugnada, somente
quanto à criação e livre nomeação do cargo de Procurador-Geral do
Município, rejeitadas as preliminares.

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Divirjo parcialmente, convicta, porém respeitosamente,
do culto Relator Desembargador Francisco Casconi.
A ação direta de inconstitucionalidade deve ser julgada
parcialmente procedente, para declarar constitucional apenas a
criação de 1 cargo de Procurador-Geral do Município, pela Lei
Complementar no 1.271/2017, e seu Anexo I, do Município de Ipeúna,
que permite a livre nomeação para o referido cargo, pelo Prefeito
daquela localidade, mesmo dentre Advogados não concursados,
restando
procedente
a
presente
ação
para
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei no 668, de 16 de dezembro de 2005, Anexo
VIII, item 4, quanto à criação do cargo de Assessor Jurídico,
rejeitadas as preliminares, nos termos do voto do e. Des. Relator.
Nada obstante os argumentos em sentido contrário,
entende-se que a legislação atacada não padece de vício de
inconstitucionalidade quanto à criação do cargo de Procurador-Geral
do Município e seu provimento por livre nomeação pelo edil.
Não é o caso, porém, do cargo de Assessor Jurídico, que
se demonstra em anomalia à estrutura organizacional da Prefeitura,
Câmara, Secretarias ou Procuradoria Municipais.
Daí a procedência parcial da presente ação quanto a
tanto.
Pretexta-se a inconstitucionalidade do dispositivo, por
sustentada incompatibilidade com o regramento previsto pelos art. 98 a
100 e 144 da Constituição Estadual.

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Sem razão, respeitosamente,no que pertine ao cargo de
Procurador-Geral do Município.
A Lei Complementar Municipal em questão trata (i) da
criação de cargos, com reconhecido vício de constitucionalidade, como
bem reconhecido pelo e. Relator, consistente no cargo de Assessor
Jurídico; e (ii) da criação do cargo de Procurador-Geral do Município,
permitindo-se o seu provimento por nomeação, dentre qualquer
Bacharel em Direito devidamente registrado junto ao Órgão competente
(OAB), independentemente de prévia aprovação em concurso público, f.
71.
O que, segundo o entendimento do d. Procurador-Geral
de Justiça, como se disse, afronta o disposto pelo art. 100, parágrafo
único, da Constituição Estadual
cuja observância seria obrigatória
pelos Municípios, ante a regra da simetria - que estabelece que o
Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador do Estado,
dentre os Procuradores integrantes da carreira:
“Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do
Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável
pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao
Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria
Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será
nomeado pelo Governador, em comissão, entre os
Procuradores
que
integram
a
carreira
e
terá
tratamento,
prerrogativas
e
representação
de
Secretário de Estado, devendo apresentar declaração
pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração”.
Ocorre, porém, que a própria norma da Constituição
Bandeirante apontada como paradigma está em dissonância com o
disposto pelo art. 131, § 1o da Constituição Federal - segundo a qual o
cargo de Advogado-Geral da União será de livre nomeação pelo

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Presidente da República, desde que observados determinados requisitos
- motivo pelo qual, inclusive, já teve sua validade perscrutada pelo E.
Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 2.581.
E, naquela ocasião, a Corte Constitucional decidiu pela
improcedência da ação, validando o regramento previsto pelo art. 100,
parágrafo único, da Constituição Estadual, limitando a escolha do
Procurador Geral do Estado dentre os Procuradores integrantes do
quadro da carreira.
Norma esta, repita-se, em dissonância com o já referido
art. 131, § 1o da Constituição Federal.
Assim, prevaleceu no E. Supremo Tribunal Federal o
entendimento privilegiando o princípio da autonomia dos entes
federados, previsto pelo art. 18 da Constituição Federal (que constitui
cláusula pétrea, conforme disposto pelo art. 60, § 4o da CF) inexistindo,
portanto, a exigência de se observar a simetria no regramento da
escolha do Procurador Geral, tanto na esfera estadual quanto na
municipal.
E, observada tal premissa, abriu-se a possibilidade ao
legislador municipal de optar pelo modelo consagrado pela Constituição
Federal ou pelo modelo adotado pela Constituição Bandeirante.
Assentado o entendimento de que a opção por qualquer
desses critérios é válida, não há como negar a regularidade da solução
adotada pela legislação impugnada, que está em consonância com o
disposto pelo art. 131, § 1o da Constituição Federal e não constitui
afronta ao estatuído pelo art. 144 da Constituição Estadual.
Portanto, outra conclusão não é possível senão aquela
que reconheça a autonomia municipal para legislar acerca da
possibilidade de livre nomeação para o cargo de Procurador Geral do
Município, dentre membros da carreira ou não.

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Nesse sentido, recentíssimas decisões unânimes deste
C. Órgão Especial, de lavra dos e. Relatores Des. Ricardo Anafe e Des.
Moacir Peres:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Inciso VIII, do
§ 1o do artigo 33, da Lei no 2.688, de 29 de junho de 2010, do
Município de Itápolis, que “dispõe sobre a reorganização do
quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Itápolis, e dá
outras providências” Alegação de ofensa às disposições dos
artigos 98, 99 e 100 da Constituição Paulista Afastada Não há
sistema de simetria que componha raciocínio analógico para
supressão de lacuna de justiça municipal, que compreende,
também, a advocacia dos Municípios, por vezes também
denominada de Procuradoria dos Municípios Ademais, impingir
simetria além das normas de fundação do Estado Brasileiro
rompe cláusula pétrea (artigo 1o, caput, da Constituição
Federal, que firma o Estado Federativo), pois macula o pacto
federativo e invade sobremaneira a autonomia dos Municípios
consagrada no artigo 34, alínea “c”, da Constituição da
República.
Pedido
improcedente”
(ADI
2191408-85.2019.8.26.0000, Rel. Des. Ricardo Anafe, j.
5.fev.2020, v.u.).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Expressões
“Assistente de Governo”, “Assessor de Governo”, “Assistente de
Departamento”, “Assessor de Departamento”, “Assistente de
Diretoria”, “Assessor de Diretoria”, “Assessor de Comunicação”,
“Diretor Administrativo”, “Diretor Técnico”, “Assessor de
Secretário
Municipal”,
“Diretor
Geral”,
“Diretor
de
Departamento”, “Ouvidor Adjunto”, “Procurador Geral”,
“Ouvidor”, “Assessor Especial do Prefeito”, “Superintendente de
Unidade” e “Secretário de Assuntos Jurídicos”, previstos nos
Anexos I e II da Lei Municipal no 10.077, de 15 de junho de
2018, de Santo André, e artigos 22, I, II, VIII, IX e XI e 23, I, da

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Lei no 9.940, de 28 de abril de 2017, do Município de Santo
André. (i) CARGOS NOS QUAIS SÃO EXERCIDAS FUNÇÕES
TÉCNICAS,
INCOMPATÍVEIS
COM
O
PROVIMENTO
EM
COMISSÃO “Assistente de Governo”, “Assessor de Governo”,
“Assistente de Departamento”, “Assistente de Diretoria”,
“Assessor de Diretoria”, “Assessor de Comunicação”, “Diretor
Técnico”,
“Diretor
Administrativo”,
“Ouvidor
Adjunto”
e
“Ouvidor” Criação de cargos em confiança cujas atribuições
não
correspondem
a
funções
de
direção,
chefia
e
assessoramento Funções técnicas, que correspondem a cargo
público efetivo, a ser provido mediante concurso público
Desrespeito aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da
Constituição
Estadual.
(ii)
CARGOS
NOS
QUAIS
SÃO
EXERCIDAS
FUNÇÕES
DE
DIREÇÃO,
CHEFIA
E
ASSESSORAMENTO, COMPATÍVEIS COM O PROVIMENTO
EM COMISSÃO. Cargos de “Assessor de Departamento”,
“Assessor de Secretário Municipal”, “Diretor de Departamento”,
“Procurador
Geral”,
“Assessor
Especial
do
Prefeito”,
“Superintendente de Unidade” e “Secretário de Assuntos
Jurídicos” Ainda que algumas das competências atribuídas a
esses cargos encerrem atividades burocráticas, técnicas e
profissionais, outras são exemplos típicos de funções de
direção,
chefia
ou
assessoramento
e
que
revelam
a
necessidade de especial relação de confiança entre o servidor e
seu
superior
hierárquico

Vício
inexistente.
(iii)
CONSTITUCIONALIDADE
DA
VINCULAÇÃO
DA
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO À SECRETARIA DE
ASSUNTOS
JURÍDICOS
-
Autonomia
dos
Municípios.
Possibilidade de estabelecer, conforme os interesses e
peculiaridades
locais,
o
desenho
institucional
da
Procuradoria Jurídica Municipal. Inexistência de dever
de reproduzir o modelo ditado nos artigos 98 e 99 da
Constituição Estadual para a entidade estadual. Ação
julgada parcialmente procedente, com modulação dos efeitos”

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(ADI 2141103-97.2019.8.26.0000, Rel. Des. Moacir Peres, j.
12.fev.2020, v.u.) g.n.
E, ainda, como se decidiu recentemente neste mesmo c.
Órgão Especial, conforme voto do e. Relator Des. Ferreira Rodrigues,
a destacar que o princípio da autonomia dos entes federativos se
encontra pacificada atualmente no entendimento do e. Supremo
Tribunal Federal:
1 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Dispositivos da Lei
Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, do Município de Potim,
na sua redação original, e na redação conferida pela Lei no
Complementar no 87, de 07 de março de 2019, que dispõe sobre a
estrutura e organização da Administração Municipal. 1.1 Anexos I, II
e IV. Criação de diversos cargos de provimento em comissão de livre
nomeação e exoneração. Alegação de inconstitucionalidade por ofensa
às disposições dos artigos 111, 115, incisos I, II e V, da Constituição
do Estado de São Paulo. Reconhecimento. Cargos impugnados cujas
atribuições não correspondem a funções de direção, chefia e
assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho
de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem -
para seu adequado desempenho - relação de especial confiança,
senão a mera obediência e lealdade às instituições públicas, como
dever imposto a todo e qualquer servidor. Inconstitucionalidade
manifesta. 1.2. Ouvidor Geral. Função de confiança. Necessidade de
declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto dos Anexos
I, II e IV da lei impugnada, a fim de excluir a possibilidade de exercício
de atividade dessa natureza (Ouvidor) por servidores que não sejam
de carreira. 2 - Artigo 31, inciso XXI. Dispositivo que atribui atividades
típicas de advocacia à Secretaria e ao Secretário da Justiça e
Cidadania. Inadmissibilidade. Secretário Municipal que ocupa cargo
político (CF, art. 29, V, artigo 39, § 4o) e que, nessa condição, tendo
atribuições próprias e específicas compatíveis com o munus
governamental, não pode acumular as funções técnicas e permanentes
do inciso XXI (representar e defender os interesses da Fazenda
Municipal em juízo e fora dele, inclusive perante o Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo). Atribuições que, se mantidas, implicaria na
criação
de
carreira
paralela
à
Advocacia
Pública.
Inconstitucionalidade, por ofensa à disposição do artigo 111 da
Constituição Estadual. Precedentes. Preservação, entretanto, das
demais atribuições do artigo 31, porque revelam atividades de
coordenação, planejamento e articulação compatíveis com a natureza
política do cargo de Secretário Municipal. 2.1 Artigo 29, inciso II, da
lei impugnada. Dispositivo que vincula a Procuradoria Jurídica
Municipal (administrativamente) ao órgão da Secretaria da Justiça e
Cidadania. Alegação de incompatibilidade dessa norma com o artigo
98
da
Constituição Paulista, que exige a subordinação da
Procuradoria Jurídica diretamente ao Chefe do Poder Executivo.
Rejeição. Constituição do Estado que não pode impor aos municípios,
no que diz respeito à sua capacidade de auto-organização, outras
restrições, além daquelas já previstas na Constituição Federal.

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Inaplicabilidade, nesse caso, do princípio da simetria ou da norma
remissiva do artigo 144 da Constituição Estadual. Vinculação,
ademais, que não retira da Procuradoria Municipal o atributo de
instituição de natureza essencial à administração da Justiça e à
Administração
Pública; e também não afeta a garantia de
independência (técnica) dos Procuradores, nem ofende o princípio da
indisponibilidade do interesse público, sobretudo porque o dispositivo
impugnado, depois da nulidade declarada no item anterior, não exclui
desses profissionais (nem atribui ao Secretário Municipal) atividades
que seriam típicas de Advocacia Pública. Preservação da norma
que, nesse caso, encontra fundamento no princípio da
autonomia municipal; e que está alinhada ao entendimento
(pacífico e atual) do Supremo Tribunal Federal sobre este tema
específico, referente à constitucionalidade de vinculação da
Procuradoria à Secretaria (AgRg no RE no 883.445/8SP, Rel. Min.
Roberto Barroso, j. 26/05/2017; AgRg no RE no 1.154.762/SP, Rel.
Min. Rosa Weber, j. 04/02/2019; no AgRg no RE no 1.156.016, Rel.
Min. Luiz Fux, j. 06/05/2019; e AgRg no RE no 1.157.047, Rel. Min.
Luiz Fux, j. 06/05/2019; RE no 1.188.648/SP, Rel, Min. Alexandre de
Moraes, j. 04/04/2019). 3. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE
PROCEDENTE,
com
modulação.

(TJSP;
Direta
de
Inconstitucionalidade n° 2240705-61.2019.8.26.0000; Rel.
Des.
Ferreira
Rodrigues;
Órgão
Especial,
j.
aos
04.jun.2020).
Afastada, portanto, a obrigação de se observar a simetria
entre a legislação municipal e o disposto na Constituição Estadual
acerca da estruturação dos seus respectivos órgãos de Advocacia
Pública, é pertinente observar que a descrição das atribuições inerentes
ao cargo de Procurador-Geral do Município permite concluir que se
trata de exemplo típico de função de direção, chefia ou assessoramento,
e que revela a necessidade de especial relação de confiança entre o
servidor e seu superior hierárquico, amoldando-se, assim, à disciplina
prevista pelo art. 115, V da Constituição do Estado de São Paulo,
motivo pelo qual também aqui não se observa a existência de qualquer
vício de inconstitucionalidade.
Não é a mesma sorte, porém, do cargo de Assessor
Jurídico.
Vale consignar que as funções atribuídas a tal cargo são,
“sinteticamente”, conforme assim disposto no Anexo VIII, Item 4, da Lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
no 668, de 16 de dezembro de 2005: “ASSESSOR JURÍDICO: Descrição
sintética: Emite pareceres em todos os processos administrativos; faz
minutas de projetos de lei e decretos; supervisiona a confecção de
portarias e acompanha todos os processos licitatórios.”.
Ou seja, extrapolam
em muito
as atividades de
assessoramento, assumindo tarefas técnicas e que demandam atuação
constante, donde não haver, tampouco, justificativas para a ocupação
do cargo em função de confiança.
Ao reverso, trata-se de atuação, como se disse, técnica.
Daí porque necessário o provimento mediante aprovação
em certame público.
Donde o cabimento, apenas, em tal modalidade de
nomeação, para o cargo de Procurador-Geral do Município,
independentemente da nomenclatura que se lhe confira, mas restrita a
uma função única, qual seja a de dirigir, coordenar e gerir a
Procuradoria
Municipal,
representando
o
Município
quando
excepcionalmente necessário.
POSTO, respeitadas as judiciosas posições em sentido
contrário, DECLARO VOTO VENCIDO para divergir parcialmente do
e. Relator, a fim de JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação e
firmar a constitucionalidade da Lei Complementar no 1.271/2017, do
Município de Ipeúna, apenas para criação do cargo de Procurador-Geral
do Município e suas respectivas funções e atribuições conferidas no
“Anexo I” do referido texto legislativo; declarando inconstitucional a Lei
no 668, de 2005, de Ipeúna, Anexo VIII, item 4, quanto à criação do
cargo de Assessor Jurídico, rejeitadas as preliminares, nos termos
do voto do e. Des. Relator Sorteado Des. Francisco Casconi.
LUIS SOARES DE MELLO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Vice-Presidente

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Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
15
Acórdãos
Eletrônicos
FRANCISCO ANTONIO CASCONI
13F6D5BC
16
27
Declarações de
Votos
FERNANDO ANTONIO FERREIRA RODRIGUES
14482170
28
37
Declarações de
Votos
LUIS SOARES DE MELLO NETO
13FA789B
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2070865-19.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.