Tribunal: TJSP
Processo: 1016055-50.2018.8.26.0625
Classe: Agravo Interno Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público
Órgão colegiado: Câmara Especial de Presidentes;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-09

Ementa:
AGRAVO INTERNO – Decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário.
– A questão referente à constitucionalidade, ou não, da inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços - ICMS em sua própria base de cálculo é matéria idêntica à examinada pela Suprema Corte, no leading case RE n. 582.461/SP, Tema n. 214/STF.
Nega-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Registro: 2021.0000004164
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
1016055-50.2018.8.26.0625/50001, da Comarca de Taubaté, sendo Agravante(s)
Triunfante Distribuidora de Alimentos Ltda e Agravado(s) Estado de São Paulo
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Câmara Especial de Presidentes
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO FRANCO
(PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), DIMAS RUBENS FONSECA
(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO), GUILHERME G. STRENGER (PRES.
SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E LUIS SOARES DE MELLO (VICE
PRESIDENTE).
São Paulo, 9 de janeiro de 2021.
MAGALHÃES COELHO(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO)
Relator
Assinatura Eletrônica

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Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Agravo Interno Cível no 1016055-50.2018.8.26.0625/50001 -Voto no 50.288
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CÂMARA ESPECIAL DE PRESIDENTES VOTO No 50.288
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.o
1016055-50.2018.8.26.0625/50001 - SÃO PAULO
AGRAVANTE: TRIUNFANTE DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO INTERNO
Decisão monocrática que negou
seguimento a recurso extraordinário.
A questão referente à constitucionalidade, ou não, da inclusão do
valor do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços -
ICMS em sua própria base de cálculo é matéria idêntica à
examinada pela Suprema Corte, no leading case RE n. 582.461/SP,
Tema n. 214/STF.
Nega-se provimento ao recurso.
Trata-se de agravo interposto com fundamento no artigo 1.021
do Código de Processo Civil (fls. 01/09 50001) contra decisão que negou
seguimento (CPC, art. 1.030, I, “b”) ao recurso extraordinário por
reconhecida identidade da matéria com orientação firmada pela Corte
Suprema, em julgado sob a técnica de recursos repetitivos, nos autos do
RE n. 582.461/SP, Tema n. 214/STF.
Alegou a agravante, em síntese, superação do entendimento
firmado no RE 582.461, sobre a qual não houve manifestação, nos termos
do art. 489, §1o, inciso V, do Código de Processo Civil.
Sustentou que a partir da alteração do conceito de faturamento,
ocorrida no julgamento do RE 574.706/PR (Tema n. 69/STF), ficou
assentado que o valor do ICMS não faz parte da parcela de custo na
composição do preço de venda da mercadoria ou serviço, não integrando,
assim, o valor da operação mercantil.
É o relatório.

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Agravo Interno Cível no 1016055-50.2018.8.26.0625/50001 -Voto no 50.288
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O recurso não merece provimento.
Com efeito, em cumprimento ao art. 1.030, inciso I, alínea b do
Código de Processo Civil, proferiu-se a decisão agravada de seguinte teor,
verbis:
O julgamento do mérito do RE no 582.461/SP, Tema no 214, STF,
DJ de 18.08.2011, fixou a seguinte tese:
I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo;
(...)
Nada a modificar na decisão hostilizada, haja vista que a matéria
alusiva à constitucionalidade, ou não, da inclusão do valor do Imposto
sobre Circulação de Mercadoria e Serviços - ICMS em sua própria base de
cálculo é idêntica à examinada pela Suprema Corte na sistemática dos
recursos repetitivos nos autos do RE n. 582.461/SP, correspondente ao
Tema 214, oportunidade em que fixada a seguinte tese:
3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de
cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do
ICMS, definida como o valor da operação da circulação de
mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2o, I, e 8o, I, da LC
87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele
faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo
vendedor na operação. A Emenda Constitucional no 33, de 2001,
inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2o do art. 155 da
Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei
complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante
do imposto a integre, também na importação do exterior de bem,
mercadoria ou serviço”. (.....).

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A propósito, veja-se trecho do v. Acórdão da Col. Turma Julgadora
que demonstra a subsunção da matéria em análise ao tema indicado pelo
STF, verbis:
O impasse cinge-se em saber se há inconstitucionalidade ou
ilegalidade na cobrança de ICMS “por dentro” no regime jurídico
tributário aplicável à Apelante.
Cuida-se na origem de mandado de segurança com pedido de
liminar impetrado por Triunfante Distribuidora de Alimentos Ltda.
questionando a fórmula de “cálculo por dentro” que incide sobre o
ICMS, o que, a seu ver, é inconstitucional, pois caracteriza dupla
tributação. Afirma, ainda, que a receita ou o faturamento
abrangem apenas os valores que se incorporam ao patrimônio do
contribuinte.
Cediço o entendimento da jurisprudência no sentido de que a
incidência do ICMS no denominado “cálculo por dentro” é legal. A
alíquota deve ser aplicada sobre o preço estabelecido na operação
final, sendo o destaque, mera indicação para fins de controle. Ou
seja, se é o valor da operação, inclui-se na base de cálculo, por
consequência, o valor do próprio imposto.
(...)
Nos termos da Lei Complementar Federal no 406/68, embora o
fato gerador ocorra com a saída de mercadoria do estabelecimento
comercial, industrial ou produtor (art. 1o, I), a base de cálculo do
imposto é o "valor da operação de que decorrera saída da
mercadoria" (art. 2o, I).
Somente no caso de não ser definido esse valor é que se
considerará em seu lugar "o preço corrente da mercadoria ou

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similar" (art. 2o, II). Por evidente que o valor da operação não se
limita ao valor da mercadoria, mas se compõe de outros
acréscimos como sinaliza a própria lei (art. 2o, IV,§§ 7o, 8o).
(...)
Por fim, quando o Impetrante menciona os RE 574.706/PR (com
repercussão geral reconhecida), melhor sorte não lhe socorre, visto
que trata de outra questão: da base de cálculo para a incidência
das contribuições ao PIS e Cofins, o que não se confunde com a
hipótese defendida.
Nesse sentido, bem fundamentou o Douto Magistrado “a quo” (fls.
215):
(...) O valor da operação, no caso, inclui-se na base de cálculo do
imposto, conforme a Lei Complementar 87/69, inexistindo ofensa ao
princípio da não-cumulatividade ou da capacidade econômica do
contribuinte, corolário do art. 146, III, da Constituição Federal, que
dispõe caber àquela a definição dos fatos geradores, bases de
cálculo e contribuintes dos impostos.
O disposto acima é de compulsória observância pelos sujeitos da
relação jurídico-tributária, notadamente a partir do que se extrair
do farto acervo pretoriano coligido pela autoridade impetrada,
inclusive do C. STF, ratificando o descabimento da concessão da
segurança.
(...)
Por tudo, ausente o direito líquido e certo amparável por mandado
de segurança, culminando na necessária manutenção da
sentença e na denegação da segurança.

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Não há, portanto, como proceder à modificação do decidido,
porque em perfeita consonância com o paradigma julgado pela Suprema
Corte.
Inexistente erro na subsunção do caso concreto à sistemática
dos recursos repetitivos, fica mantida a decisão.
Por derradeiro, sem avistar intuito protelatório no manejo do
presente recurso, deixa-se de infligir aos agravantes a multa prevista no
artigo 1.021, § 4o do Código de Processo Civil.
Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo interno.
Anoto a existência de recurso contra parcela da decisão que
inadmitiu o recurso especial, cuja competência para apreciação é do Eg.
Superior Tribunal de Justiça (fls. 371/378).
MAGALHÃES COELHO
Relator
Presidente da Seção de Direito Público
(Assinatura eletrônica)