Tribunal: TJSP
Processo: 1000449-13.2019.8.26.0474
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Andrade Neto
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – ALTERAÇÃO DE PLANO DE TELEFONIA MÓVEL MEDIANTE PROMESSA DE VANTAGENS NÃO CUMPRIDAS - INEXIGIBILIDADE DE PRESTAÇÕES EM RAZÃO DA NÃO UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS - AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – APELAÇÃO PRETENDENDO REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE PRESTAÇÕES PAGAS APÓS ALTERAÇÃO DO PLANO –

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – ALTERAÇÃO DE PLANO DE TELEFONIA MÓVEL MEDIANTE PROMESSA DE VANTAGENS NÃO CUMPRIDAS - INEXIGIBILIDADE DE PRESTAÇÕES EM RAZÃO DA NÃO UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS - AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – APELAÇÃO PRETENDENDO REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE PRESTAÇÕES PAGAS APÓS ALTERAÇÃO DO PLANO – IMPOSSIBILIDADE – FATURAS NÃO JUNTADAS – AUSÊNCIA DE PROVA DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO E NÃO UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS AGREGADOS AO NOVO PLANO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DESCABIMENTO – TRATAMENTO ABUSIVO NÃO COMPROVADO – MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - CONFLITO MERAMENTE PATRIMONIAL, SEM ATINGIMENTO DE DIREITOS RELACIONADOS À HONRA DO USUÁRIO.

APELAÇÃO DESPROVIDA

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018609
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000449-13.2019.8.26.0474, da Comarca de Potirendaba, em que é apelante PEDRO
LUIZ PAZINI (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado TIM CELULAR S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 30a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Colhidos os
votos do Relator sorteado e do 3o Juiz, que negavam provimento ao recurso, e da 2a
Juíza, que dava provimento em parte, foi estabelecida a divergência. Houve, nos
termos do art. 942 do NCPC, a convocação de dois outros componentes da
Câmara, Des. Carlos Russo e Des. Marcos Ramos, tendo o julgamento
prosseguido, nos termos do §1o do referido dispositivo legal, com o seguinte
resultado final: Por maioria de votos, negaram provimento ao recurso, vencida a 2a
Juíza (que declarará voto).
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANDRADE NETO
(Presidente), MARIA LÚCIA PIZZOTTI (vencida), LINO MACHADO, CARLOS
RUSSO E MARCOS RAMOS.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
ANDRADE NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelante: Pedro Luiz Pazini (Justiça Gratuita)
Apelada: Tim Celular S.A.
Comarca: Potirendaba - Vara Cível
Juiz prolator: Marco Antônio Costa Neves Buçala
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA
AÇÃO
DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE
INDÉBITO E DANOS MORAIS ALTERAÇÃO DE PLANO
DE TELEFONIA MÓVEL MEDIANTE PROMESSA DE
VANTAGENS NÃO CUMPRIDAS - INEXIGIBILIDADE DE
PRESTAÇÕES EM RAZÃO DA NÃO UTILIZAÇÃO DOS
SERVIÇOS - AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

APELAÇÃO PRETENDENDO REPETIÇÃO DE INDÉBITO
DE PRESTAÇÕES PAGAS APÓS ALTERAÇÃO DO
PLANO

IMPOSSIBILIDADE
–
FATURAS
NÃO
JUNTADAS
AUSÊNCIA DE PROVA DO VALOR
EFETIVAMENTE PAGO E NÃO UTILIZAÇÃO DOS
SERVIÇOS
AGREGADOS
AO
NOVO
PLANO
-
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MORAIS

DESCABIMENTO
TRATAMENTO ABUSIVO NÃO
COMPROVADO

MERO
DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL
-

CONFLITO
MERAMENTE
PATRIMONIAL, SEM ATINGIMENTO DE DIREITOS
RELACIONADOS À HONRA DO USUÁRIO.
APELAÇÃO DESPROVIDA
VOTO No 36350
Trata-se de apelação contra sentença que julgou
parcialmente procedente ação proposta pelo consumidor para declarar a
inexigibilidade de prestações vencidas em agosto, setembro e outubro de
2018, além da multa no valor de R$ 238,66, relativo ao cancelamento do
plano de telefonia móvel vinculado ao número (17) 98130-7771.
O apelante insiste na condenação da concessionária na
indenização por danos morais, em razão dos transtornos causados pelos
fatos geradores da presente demanda, além da repetição do indébito em
dobro dos valores pagos logo após alterar seu plano por outro mais

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oneroso, em maio, junho e julho de 2018.
O recurso foi recebido e processado sem contrarrazões.
É o relatório.
Conforme se extrai da inicial, o apelante Pedro Luiz
Pazini Diego alega ter sido detentor de um plano de telefonia móvel
vinculado ao número (17) 98130-7771, denominado “Tim Controle”, pelo
qual pagava a mensalidade fixa no valor de R$ 49,99.
Diz que em abril de 2018 recebeu proposta por
telefone para alterar seu plano para “Tim Pós Plus (Tim Black)”, com a
promessa de que seria possível compartilhar as ligações e os dados com
mais dois chips, os só poderiam ser solicitados após três meses da
contratação.
Transcorrido prazo o requerente foi informado que o
plano não lhe dava direito aos chips, quando então solicitou o
cancelamento e o abatimento dos valores cobrados a maior nos meses de
maio, junho e julho de 2018, uma vez que o plano anterior era suficiente
para atender suas necessidades.
Em agosto a operadora atendeu seu pedido para inclui-
lo no plano “Tim Controle B Plus”, ao custo de R$ 59,90 ao mês a partir de
outubro, mas o requerente insistiu em compensar os pagamentos a maior
feitos em maio, junho e julho de 2018, com as prestações em aberto

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vencidas nos meses de agosto, setembro e outubro do mesmo ano, mas a
concessionária se negou a atender a solicitação e cancelou definitivamente
a linha telefônica, transferindo-a posteriormente a terceiro.
A concessionária negou a ocorrência dos fatos,
alegando não ter encontrado protocolo de atendimento relativo ao número
do autor, definitivamente cancelado e transferido a terceiro em razão da
inadimplência, e na réplica o apelante afirmou que “...fora comprovado
mediante documento acostados junto ao processo, em números de
protocolos de atendimentos, fornecidos pela PRÓPRIA EMPRESA, que de
maneira conveniente alegou que “não foram localizados os protocolos de
requerimento do autor”.
Entretanto, ao contrário do alegado na réplica, o autor
não indicou número de protocolo de atendimento pelo qual a
concessionária teria ofertado a mudança do plano telefônico, tampouco os
números relativos às “diversas reclamações” feitas posteriormente.
Aliás, o apelante juntou com a inicial apenas a fatura
vencida no mês de agosto, setembro e outubro de 2018, respectivamente
nos valores R$ 122,47, R$ 79,14 e R$ 59,99, demonstrando que seu plano
foi alterado de “Tim Black” (fls. 25/27) para “Tim Controle B Plus”, mas
não comprovou que até o mês de abril daquele ano estava vinculado ao
plano “Tim controle”, tampouco que pagava a quantia de R$ 49,90 ao mês.
Frise-se que as apresentação das faturas de antes e
depois de abril de 2018 se mostrava necessária não só para comprovar a

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efetiva alteração do plano “Tim Controle” para “Tim Pós Plus (Tim
Black)”, conferindo verossimilhança na alegação de que foi enganado por
preposto da concessionária, mas também para verificar a possibilidade de
restituição da diferença entre a mensalidade cobrada antes e depois da
alteração, uma vez que a pretensão está fundada na alegação de que os
serviços agregados ao plano mais oneroso sequer foram utilizados.
Por outro lado, o próprio apelante também reconheceu
estar inadimplente com as três faturas consecutivas vencidas nos meses de
agosto a outubro de 2018, fato que, como cediço, justifica a conduta da
concessionária em cancelar os serviços de telefonia móvel.
Sendo estes os fatos, possível concluir que o
magistrado se equivocou ao declarar a inexigibilidade das prestações de
agosto, setembro e outubro de 2018 e do valor de R$ 238,66, reputando
tratar-se de multa por quebra de contrato, pois conforme se lê das faturas
copiadas às fls. 25/27, os serviços foram efetivamente utilizados pelo
recorrente e o valor da multa declarada inexigível na realidade corresponde
ao somatório das prestações inadimplidas, conforme se extrai da proposta
de acordo juntada à fl. 30, no qual a concessionária já havia concedido um
desconto de R$ 72,43 para pagamento dos valores inadimplidos,
reduzindo a dívida de R$ 238,66 para o valor de R$ 166,23.
A sentença, entretanto, fica mantida porque a disputa
envolve direitos exclusivamente patrimoniais, e não houve recurso da parte
adversa, mas não há como acolher as pretensões formuladas no recurso de
apelação.

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É fato que a pretensão relativa à repetição de indébito
foi mal indeferida na sentença, uma vez que o magistrado reputou-a
descabida sob o fundamento de que não se admite repetir valores que ainda
não foram pagos, entendendo que o pedido se referia às faturas não pagas,
relativas aos meses de agosto, setembro e outubro de 2018, quando na
verdade seriam das que venceram em maio, junho e julho do mesmo ano.
Entretanto, conforme já observado, o apelante sequer
juntou as faturas de maio, junho e julho de 2018, deixando com isso de
comprovar quais valores foram efetivamente pagos, tampouco que os
serviços agregados ao novo plano não foram utilizados, única hipótese
capaz de tornar indevida a diferença entre o que pagava no plano antigo
que também não foi comprovado, uma vez que não juntada as faturas do
período de vigência do plano “Tim Controle”, - e o que efetivamente
pagou após sua alteração.
Por fim, andou bem o magistrado ao afastar a
pretensão de indenização por danos morais, pois, conforme bem
fundamentou, não há nos autos comprovação de práticas abusivas por parte
da concessionária, as quais pudessem causar prejuízo de ordem moral ao
recorrente, configurando apenas conflito de interesses patrimoniais entre o
consumidor e a empresa prestadora do serviço telefônico, sem nenhuma
repercussão em direitos relacionados à honra do apelante.
Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.

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ANDRADE NETO
Relator

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Voto no 30544
Apelação Cível no 1000449-13.2019.8.26.0474
Comarca: Potirendaba
Apelante: Pedro Luiz Pazini
Apelado: Tim Celular S.A.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vistos.
Respeitado o entendimento do i. Desembargador Relator, divirjo para
DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso interposto pelo autor, pelas razões e
fundamentos que passo a expor.
Trata-se de recurso de apelação contra r. sentença de fls. 322/327 que
julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial, confirmando-se os efeitos da tutela de
urgência, para declarar a inexigibilidade das parcelas vencidas em agosto (R$ 81,51),
setembro (R$ 79,14) e outubro (R$ 59,99), referentes ao ano de 2018, acrescidas de
eventuais encargos e cobrança da multa de R$ 238,66, conforme documento de fls. 30,
facultando-se ao consumidor a exigência do segundo chip para compartilhamento, sem
custo adicional, mantendo-se o valor de seu plano em R$ 49,99, se for do interesse do
autor a continuidade do contrato da forma como restou decidido, caso contrário poderá se
desvincular do plano, sem prejuízo ou incidência de qualquer encargo ou multa rescisória
contratual. Arcará o autor com o pagamento de 50% das custas e despesas processuais
da ré. Arbitrados os honorários advocatícios em R$ 800,00, para cada um dos litigantes,
tendo em vista que o irrisório proveito econômico da demanda.
Entendeu, o i. Magistrado a quo, que o autor demonstrou a
verossimilhança de suas alegações sem que a ré apresentasse contraprova. Destacou
que a ré não demonstrou que os débitos lançados nas faturas do autor eram devidos,
motivo pelo qual declarou a inexigibilidade dos referidos débitos.
Apelou somente o autor.
Aduziu, em suma, que apesar da procedência parcial de seu pleito,
entende ser devida a devolução em dobro dos valores cobrados nos meses de maio,
junho e julho de 2018, além de que, diante do cancelamento indevido de sua linha

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telefônica (17 xxxxx-7771), são devidos danos morais no importe sugerido de R$
10.000,00. Pede ainda a reativação de sua linha telefônica. Pugnando, assim, pela
reforma parcial da r. sentença
Pois bem.
O objeto do recurso está adstrito à análise dos pedidos de reativação da
linha telefônica, a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente e a
indenização por danos morais.
Verifica-se da inicial que o autor, ora apelante era cliente da operadora
TIM e pagava a quantia mensal de R$ 49,99 relativa à linha telefônica (17) xxxxx-7771.
Decidiu trocar de plano CONTROLE para o PÓS PLUS (TIM BLACK), em abril de 2018,
sendo prometido o compartilhamento do plano com até dois chips, após o período de
carência de três meses. O demandante aguardou o período de carência. Entretanto, após
a carência não obteve os dois chips extras conforme combinado. O i. Juiz de Primeiro
Grau, por sentença, determinou a devolução simples dos valores, contudo o apelante
entende que a devolução deva ocorrer em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único,
do Código de Defesa do Consumidor.
Conforme narrado pelo i. Relator houve equívoco na r. sentença quanto à
análise das faturas, porque o autor pede a devolução em dobro das parcelas pagas após
a aquisição, ou seja, vencimentos em maio, junho e julho de 2018, todavia, não houve a
comprovação deste pagamento, bem como não foram apresentadas as referidas faturas,
de modo que não há como se analisar a devolução em dobro, bem como não se pode
afastar o que foi determinado na r. sentença, porque seria julga em desfavor do autor,
considerando que não houve recurso da ré. Assim, deixo de conhecer o pedido de
devolução em dobro, mantendo o posicionamento do Desembargador Relator.
Procede, contudo, o pedido de danos morais. Explico.
Demonstrou a operadora que a linha utilizada pelo autor foi transferida
para outra titularidade, sendo, de fato, impossível a sua reativação. Lamentável o
ocorrido, até porque há pessoas que permanecem com o mesmo número por anos sendo
utilizado no trabalho ou por familiares que já se acostumaram ao número do celular do
demandante.
Sendo inviável a reativação da linha, a alternativa é a amenização do

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dano através de uma quantia que possa reparar o descaso, a má prestação de
serviço e o transtorno sofrido pelo autor em sua saga para obter um serviço
diferenciado prometido e NÃO entregue. Logo, analiso os danos a fim de ser arbitrada
uma quantia que amenize o transtorno sofrido e imponha ao fornecedor o dever de se
executar um serviço adequado e eficiente.
Desta forma, deve ser destacado que foi ultrapassado o tempo em que
dano moral equivalia à dor, sofrimento e angústia da vítima em razão da ofensa. Os mais
renomados estudiosos da responsabilidade civil modernamente conceituam o dano moral
de maneira bastante clara e objetiva: trata-se de ofensa aos direitos da personalidade e,
em sentido mais amplo, à própria dignidade da pessoa humana. A consequência, os
efeitos de mencionada ofensa podem, estes sim, ser constituídos pela dor, sofrimento ou
vexame causado.
Não se pode exigir que o dano moral seja provado. O que deve ser provado
são fatos, condutas ou omissões que ocasionem a mencionada ofensa aos direitos da
personalidade e, por consequência, sofrimento e dor ao prejudicado. A avaliação sobre
quais fatos que causam dano moral deve ser feita pelo juiz, segundo a jurisprudência e as
regras da experiência.
Extrai-se, desde já, o conceito de dano moral e a desnecessidade de sua
comprovação, via de regra. Por questões de ordem lógica, portanto, deve ser analisada a
possibilidade de reparação dos danos extrapatrimoniais.
Muito se questionou sobre a reparabilidade dos danos morais. Não se
ignora que, inicialmente, havia certa resistência quanto à possibilidade de reparação, mas
a discussão restou superada em face da Constituição Federal de 1.988, que em seu
artigo 5o, incisos V e X, deixou evidente a possibilidade de reparação do dano moral, bem
como a sua cumulatividade com o dano material. Neste sentido inclusive foi editada a
Súmula no 37 do STJ, cujo enunciado destaco: “São cumuláveis as indenizações por
dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.". Prevaleceu, portanto, a correta
orientação de que os danos morais devem ser reparados.
Fixados, assim, o conceito do dano moral, a desnecessidade de
comprovação de sua ocorrência e a possibilidade de sua reparação, pertinente se mostra
a análise dos critérios de fixação do valor da indenização correspondente, sendo tal
matéria uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência.
O dano moral não precisa representar a medida nem o preço da dor, mas

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uma compensação pela ofensa injustamente causada a outrem.
A indenização econômica, assim, tornou-se o único meio para a reparação
do dano moral. Ocorre por mera compensação ou neutralização e não exatamente por
restauração dos bens lesados, o que, à evidência, seria impossível. Diante de tais
situações, a única via pela qual se pode ao menos minorar os efeitos do dano é por meio
da reparação pecuniária.
Assim, para a fixação dos danos morais, além do dano, também se deve
levar em conta a situação econômica das partes, a fim de não dar causa ao
enriquecimento ilícito, mas gerar um efeito preventivo, com o condão de evitar que novas
situações desse tipo ocorram, e também considerando o porte financeiro daquele que
indenizará, não se podendo fixar o valor de indenização em quantia irrisória, sob pena de
não vir a surtir o efeito repressivo que se pretende, qual seja, fazer com que o agente
perceba, eficazmente, as consequências de seu ato ilícito.
Nesse aspecto, devem ser levadas em consideração as peculiaridades do
caso, as regras de experiência do julgador e os balizamentos doutrinários. Diante de toda
a exposição sobre o tema, entendo ter se configurado ofensa aos direitos da
personalidade apta a autorizar a condenação do ofensor ao pagamento de indenização
pelos danos morais sofridos.
No caso em análise, como já exposto, foram inúmeras tentativas de
solução amigável. O autor contratou um novo serviço com a esperança de obter os
benefícios (dois chips) através de um plano de telefonia diferenciado, além de não
conseguir o serviço, a sua linha foi desativada e transferida para outra titularidade, o que,
por si só, causa dano moral. Ainda que as faturas, segundo os autos, de agosto,
setembro e outubro estivessem em aberto, não seria viável que a operadora em tão
pouco tempo cancelasse a linha e de imediato transferisse a outra titularidade.
Atualmente, o celular não é dispensável. É um equipamento tecnológico
com diversas funções que nos permitem além de contatar pessoas, acessar redes
sociais, plataformas de streamings, de estudos, de trabalhos enfim, inúmeras são as
funções que um celular e através de seu número nos tornam em sintonia com o mundo
virtual e moderno que vivemos. Alterar o número sem que o demandante tivesse qualquer
conhecimento é no mínimo, má prestação de serviço. Além de oferecer um benefício e
após o período de carência, não apresentar o que o foi ofertado conforme se observa,
inclusive, pelas reportagens apresentadas pelo autor a fls. 31/37 em que a operadora, ré
TIM foi condenada por propaganda enganosa.

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Assim, é o caso de reconhecer o dano moral, fixando-o em quantia
equivalente a R$ 8.000,00 (oito mil reais), suficiente para reparar os danos causados e
impingir à ré o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. Anoto que não consta
nos autos inserção do nome do autos nos órgãos de proteção ao crédito.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO EM PARTE ao recurso interposto
pelo autor, apenas, para arbitrar a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para compor
danos morais. Referida quantia deverá ser corrigida pela Tabela Prática do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo desta data (S. 362, do STJ), com juros de mora de 1%
ao mês, a contar da citação.
Sucumbente em maior parte, arcará a ré com o pagamento das custas,
das despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% do valor
total da condenação.
Mantenho, no mais, o voto do i. Relator,
MARIA LÚCIA PIZZOTTI
Desembargadora

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ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE NETO
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Declarações de
Votos
MARIA LUCIA RIBEIRO DE CASTRO PIZZOTTI
MENDES
13CE2B4F
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000449-13.2019.8.26.0474 e o código de confirmação da tabela acima.