Tribunal: TJSP
Processo: 1500081-88.2020.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Apelo do réu – – Pretensão de recorrer em liberdade prejudicada diante do julgamento do recurso – Apelante que permaneceu custodiado durante toda a ação, ausente fato novo que justificasse a soltura nesse momento, após a prolação do édito condenatório - Mérito - Pleitos de absolvição por insuficiência probatória ou de desclassificação para a rubrica do art. 28, da Lei

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Apelo do réu – – Pretensão de recorrer em liberdade prejudicada diante do julgamento do recurso – Apelante que permaneceu custodiado durante toda a ação, ausente fato novo que justificasse a soltura nesse momento, após a prolação do édito condenatório - Mérito - Pleitos de absolvição por insuficiência probatória ou de desclassificação para a rubrica do art. 28, da Lei de Drogas – Impossibilidade – Acusado surpreendido em local conhecido como sendo ponto de tráfico de drogas, em poder de variada e considerável quantidade de estupefacientes prontos ao fornecimento a terceiros, juntamente com quantia de dinheiro em espécie – Evidenciada a destinação mercantil do material proscrito - Circunstâncias da prisão em flagrante corroboradas pelos relatos dos guardas civis municipais responsáveis pela diligência – Ausentes motivos para retirar a credibilidade de suas palavras – Condenação de rigor – Dosimetria que comporta modificação – Afastada a majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas – Praça pública não abrangida como hipótese de incidência da causa especial de aumento de pena em questão – Recorrente beneficiado com a aplicação do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06 – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos que não se mostra adequada e suficiente na hipótese – Regime prisional alterado para o semiaberto – Observância dos parâmetros estabelecidos pelo STJ no julgamento do HC no 596.603/SP – Sentença reformada nos pontos mencionados.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2021.0000019278
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500081-88.2020.8.26.0545, da Comarca de Jarinu, em que é apelante AFONSO
DINIZ CHANCHENCOW, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso da defesa para arredar a majorante prevista no
art. 40, inc. III, da Lei no 11.343/2006, reduzindo-se a pena a 3 anos e 4 meses de
reclusão, e ao pagamento de 333 dias-multa, no piso legal, e fixar o regime
inicial semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença. V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500081-88.2020.8.26.0545 -Voto no 16.209
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Apelação no 1500081-88.2020.8.26.0545
Comarca: Jarinu
Apelante: Afonso Diniz Chanchencow
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz sentenciante: Dr. Peter Eckschmiedt

Voto no 16.209
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Apelo do réu – –
Pretensão de recorrer em liberdade prejudicada diante do
julgamento do recurso – Apelante que permaneceu
custodiado durante toda a ação, ausente fato novo que
justificasse a soltura nesse momento, após a prolação do
édito condenatório - Mérito - Pleitos de absolvição por
insuficiência probatória ou de desclassificação para a
rubrica do art. 28, da Lei de Drogas – Impossibilidade –
Acusado surpreendido em local conhecido como sendo
ponto de tráfico de drogas, em poder de variada e
considerável quantidade de estupefacientes prontos ao
fornecimento a terceiros, juntamente com quantia de
dinheiro em espécie – Evidenciada a destinação mercantil
do material proscrito - Circunstâncias da prisão em flagrante
corroboradas pelos relatos dos guardas civis municipais
responsáveis pela diligência – Ausentes motivos para retirar
a credibilidade de suas palavras – Condenação de rigor –
Dosimetria que comporta modificação – Afastada a
majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas –
Praça pública não abrangida como hipótese de incidência da
causa especial de aumento de pena em questão – Recorrente
beneficiado com a aplicação do redutor previsto no §4o, do
art. 33, da Lei no 11.343/06 – Substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos que não se mostra
adequada e suficiente na hipótese – Regime prisional
alterado para o semiaberto – Observância dos parâmetros
estabelecidos pelo STJ no julgamento do HC no 596.603/SP
– Sentença reformada nos pontos mencionados.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Ao relatório da r. sentença de fls. 240/243, acrescenta-
se que Afonso Diniz Chanchencow foi condenado ao cumprimento de quatro anos,
cinco meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de
quatrocentos e quarenta dias-multa, no piso legal, como incurso no art. 33, caput, c.c.
seu §4o e o art. 40, inc. III, da Lei no 11.343/06.

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Inconformado, apela o réu, almejando aguardar o
recurso em liberdade. No mérito, busca desate absolutório por insuficiência de provas
e, subsidiariamente, a desclassificação para a rubrica do art. 28, da mencionada Lei
especial, bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (fls. 254/259).
O recurso foi respondido (fls. 270/275).
A douta Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer
subscrito pelo Dr. Edilson Mougenot Bonfim, manifestou-se pelo desprovimento do
apelo (fls. 297/305).
É a síntese do necessário.
2. Inicialmente, o pedido para aguardar em liberdade a
tramitação do recurso encontra-se, naturalmente, prejudicado, tendo em vista o
presente julgamento.
E não obstante os argumentos expendidos pela
combativa defesa, observa-se que a d. Magistrado sentenciante fundamentou a
necessidade de manutenção da custódia cautelar do acusado, ressaltando que
respondera ao processo encarcerado, persistindo a necessidade da medida extrema (v.
fls. 242).
Nos termos do entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença
condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a
instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a
satisfação do art. 387, § 1.o, do Código de Processo Penal, declinar que
permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema
em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos
legais do art. 312 do mesmo diploma, o que ocorreu no caso.” (RHC 134933 / MG,
6a Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 07/12/2020, DJe 18/12/2020).
Passo, pois, ao exame do mérito.

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3. Narra a denúncia que em 19 de janeiro de 2020, no
horário e endereço ali indicados, próximo à Praça Danúbio, no bairro Vila Nova
Trieste, na Comarca de Jarinu, o ora recorrente trazia consigo e guardava, para fins
de tráfico, 10 porções de maconha (19,63 gramas), 51 microtubos contendo crack
(10,91 gramas) e 52 invólucros de cocaína (24,18 gramas), sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
4. A materialidade delitiva ficou comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fl. 1), boletim de ocorrência (fls. 2/4), auto de exibição e
apreensão (fls. 5/6), laudo de constatação de substância entorpecente (fls. 11/12) e
pelo exame químico-toxicológico (fls. 94/96).
5. A autoria igualmente desponta induvidosa.
Interrogado, em ambas as fases da persecução penal, o
acusado negou a prática do tráfico. Aduziu que estava no sítio do evento apenas para
adquirir drogas e que as duas porções de crack que dispensara quando da abordagem
destinavam-se ao consumo pessoal (cf. fls. 7 e gravação da audiência disponibilizada
pelo link de acesso às fls. 293).
Sua escusa, todavia, não se sustenta.
Os guardas civis municipais Allan Oliveira de Souza e
Marcos Antônio da Costa Fontes relataram que receberam denúncia anônima
noticiando a prática do comércio vil no local dos fatos, já conhecido como sendo
ponto de narcotráfico. O informe descrevia as vestimentas do traficante (camiseta
branca, calça jeans e tênis preto) e indicava que ele usava o hidrômetro situado em
frente à oficina do “Alemão” como esconderijo das substâncias psicoativas.
Encetaram diligência no endereço apontado, ocasião em que se depararam com o
recorrente, com as exatas características declinadas na denúncia anônima. Assim que
notou a aproximação dos depoentes, ele prontamente dispensou duas porções de
crack e R$ 20,00. Contido e revistado, no bolso de suas calças, encontraram a
quantia de R$ 330,00, ao passo que, no mencionado hidrômetro, defronte ao lugar da
abordagem, apreenderam o restante do material proscrito. Indagado, o réu disse que
estava ali apenas para adquirir entorpecentes, por ser usuário. Não obstante,

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encontrava-se sozinho (cf. fls. 7/8 e gravação da audiência disponibilizada pelo link
de acesso às fls. 293).
E os depoimentos das testemunhas arroladas pela
defesa não conseguiram infirmar o teor do acervo de provas que incrimina o
apelante.
Thomaz Diniz Chanchecow disse ser irmão do réu e
que ele realmente é usuário de entorpecentes, de modo que as porções apreendidas
em seu poder seriam para o próprio consumo (cf. gravação da audiência
disponibilizada pelo link de acesso às fls. 293).
Tatiane Bianca Morais Araújo confirmou que o local
dos fatos é ponto de tráfico de drogas; estava na praça, mas somente se aproximou do
recorrente quando da abordagem pelos agentes públicos. O acusado estava sentado
na calçada até então (cf. gravação da audiência disponibilizada pelo link de acesso às
fls. 293).
6. A lei não nega validade ao depoimento do policial,
tanto que não o arrola entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do
compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime
de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos. Ao
julgador cumpre conferir, a tais declarações, o justo e merecido valor, cotejando-as e
confrontando-as com os demais elementos de convicção, atribuindo-lhes, ou não,
segundo seu livre convencimento, o merecido poder de persuasão.
Nesse sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (STF,

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Habeas Corpus no 73518-SP, rel. Min. Celso de Mello, 1a T., j. 26/3/1996).
No caso dos autos, os guardas civis municipais não
conheciam o réu anteriormente, tampouco se demonstrou que pudessem ter motivos
para lhe imputar falsamente crime dessa gravidade.
7. Diante desses robustos elementos de prova, era
mesmo de rigor o desfecho condenatório. Por desdobramento lógico, inviável a
almejada desclassificação para a rubrica do art. 28, da Lei no 11.343/06.
As circunstâncias da prisão em flagrante (em local já
conhecido como sento ponto de comércio vil), a quantidade, variedade e forma como
os entorpecentes estavam embalados (em porções individuais, prontas para o
fornecimento a terceiros), juntamente com considerável quantia de dinheiro em
espécie, torna certa a destinação mercantil do material proscrito.
8. O procedimento dosimétrico, contudo, comporta
ajuste.
8.1 Na primeira fase, as penas foram fixadas no mínimo
legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Assim mantidas na etapa
seguinte, pois ausentes agravantes.
8.2 Na terceira etapa do cálculo, foram acrescidas de
1/3 pela aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III,
da Lei no 11.343/2006, considerando-se que o tráfico ocorreu nas proximidades de
praça pública, “onde havia inclusive crianças brincando”.
Ocorre que, sem ignorar a gravidade da conduta, o
dispositivo legal mencionado não contempla a mencionada hipótese de incidência,
sendo inviável nesta seara penal analogia in malam partem.
Nesse sentido:
“A prática de crime de tráfico de drogas em praça
pública, por si só, não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei
11.343/06, porquanto não prevista em lei, sendo vedado o uso da analogia in malam
partem” (STJ, AgRg no AREsp 1495549 / SP, 6a Turma, rel. Min. Nefi Cordeiro, j.
18/02/2020, DJe 27/02/2020).

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Assim, arreda-se a majorante em questão.
Ao cabo, o douto Magistrado concluiu que o réu
preenche os requisitos para a incidência do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei
de Drogas, reduzindo-lhe as penas de 1/3, perfazendo, agora, o total de 3 anos e 4
meses de reclusão, e pagamento de 333 dias-multa, no piso legal.
Frise-se que, respeitado o entendimento adotado,
considero que as particularidades do caso concreto evidenciam que o acusado
dedicava-se de forma habitual ao crime.
Isso porque ele foi surpreendido em local conhecido
como sendo ponto de tráfico de drogas, em poder de considerável e diversificada
quantidade de entorpecentes - 10 porções de maconha (19,63 gramas), 51
microtubos contendo crack (10,91 gramas) e 52 invólucros de cocaína (24,18
gramas) -, juntamente com quantia de dinheiro em espécie (R$ 350,00). Tais
aspectos denotam, a rigor, que não se tratava de mero traficante ocasional.
Todavia, mantém-se a minorante tal como aplicada,
porquanto ausente impugnação da acusação.
9. A despeito do quantum de pena privativa de
liberdade imposta, inviável sua substituição por restritivas de direitos, pois tal
medida não se mostra suficiente à repressão e prevenção do delito.
10. Por outro lado, de rigor o abrandamento do regime
prisional.
Sem embargo da convicção pessoal deste relator acerca
da gravidade concreta da hipótese dos autos, impõe-se observar os parâmetros
estabelecidos na decisão proferida pelo STJ, em 08/09/2020, no julgamento do
Habeas Corpus no 596/603/SP, motivo pelo qual fixa-se o regime semiaberto para o
início da expiação, porquanto se trata de agente primário, beneficiado com a
incidência do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas (tráfico
privilegiado), que se tornou definitiva diante da ausência de recurso da acusação.
Anote-se inviável a fixação de regência carcerária mais

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branda, eis que inadequada ao grau de reprovabilidade da conduta do réu, sobretudo
diante do volume de entorpecentes apreendidos, em sua maior parte de elevada
nocividade (crack e cocaína), suficiente para atingir de modo significativo a saúde
pública.
E consoante entendimento desta Egrégia Câmara: “não
obstante a atual redação do artigo 387, § 2o, da lei penal adjetiva, nem sempre se
afigura recomendável que o E. Juízo de conhecimento efetue desde logo a detração
da sanção para fins de abrandamento do regime de encarceramento; às vezes
convém que o E. Juízo de Execução se desincumba da tarefa, por se tratar de órgão
estruturado especificamente para apurar incidentes de execução e com melhores
condições de verificar a presença de variáveis prejudiciais à concretização do
regime prisional imposto nessa seara (como a necessidade de unificação de penas).”
(Apel. 0072611-44.2013.8.26.0050, rel. Des. Geraldo Wohlers, j. 11.11.2014, v.u.).
11. Diante do exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso da defesa para arredar a majorante prevista no art. 40, inc. III,
da Lei no 11.343/2006, reduzindo-se a pena a 3 anos e 4 meses de reclusão, e ao
pagamento de 333 dias-multa, no piso legal, e fixar o regime inicial semiaberto,
mantendo-se os demais termos da sentença.
CESAR MECCHI MORALES

Relator