Tribunal: TJSP
Processo: 0006641-73.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Progressão de regime – Retificação de cálculo – Sentenciado reincidente não específico em delito hediondo ou equiparado – Pleito de aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes, para progressão de regime prisional – Lei no 13.964/2019 que exige a condição de reincidência

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Progressão de regime – Retificação de cálculo – Sentenciado reincidente não específico em delito hediondo ou equiparado – Pleito de aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes, para progressão de regime prisional – Lei no 13.964/2019 que exige a condição de reincidência específica – Aplicação do lapso de 40% – Necessidade – Manutenção da decisão – AGRAVO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055127
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006641-73.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado CRISTIAN
RICHARD DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negado provimento ao recurso, nos termos do voto do 2o juiz, designado para
o acórdão. Vencido o relator sorteado, que declara.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES, vencedor, ALCIDES MALOSSI
JUNIOR, vencido E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução no
0006641-73.2020.8.26.0496
Voto no
19.676 Digital
Agravante:
Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado:
Cristian Richard de Oliveira
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Progressão de regime
Retificação de cálculo
Sentenciado reincidente não
específico em delito hediondo ou equiparado
Pleito de
aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de
cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos
sentenciados não reincidentes, para progressão de regime
prisional
Lei no 13.964/2019 que exige a condição de
reincidência específica
Aplicação do lapso de 40%

Necessidade
Manutenção da decisão
AGRAVO NÃO
PROVIDO.
Trata-se de agravo em execução interposto
pela Justiça Pública contra r. decisão de fls. 42 que homologou cálculo
de pena considerando a fração de 40% a necessária para a progressão
de regime em favor do sentenciado Cristian Richard de Oliveira.
Inconformado,
postula
o
Agravante
a
reforma da decisão para que seja retificado o cálculo, fazendo constar
o cumprimento de no mínimo 3/5 ou 60% da reprimenda, para fins de
progressão de regime, sob a alegação de que o apenado é reincidente,
sendo irrelevante se se trata de reincidência específica ou genérica (fls.
01/23).
Ofertada contraminuta (fls. 47/56), o d. Juízo
a quo manteve a decisão recorrida (fls. 57) e a d. Procuradoria Geral de

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Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 69/72).
É O RELATÓRIO.
1. Revendo posicionamento anterior e a
fim de adequar o entendimento àquele esposado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, anoto ser o caso de desprovimento do
recurso.
Explico.
Segundo consta, o agravado cumpre pena por
delitos
de
tráfico
de
entorpecentes,
sendo
nos
autos
no
0000876-26.2015.8.26.0067 foi condenado por tráfico privilegiado.
Novamente cometeu delito em que foi condenado também por tráfico
(autos no 1500162-38.2019.8.26.0556).
O Juízo a quo concedeu o lapso de 40%
(quarenta por cento) para fins de progressão de regime e homologou o
cálculo de penas.
O douto Desembargador Relator sorteado
decidiu pelo provimento do referido recurso, considerando-se
adequado o lapso de 3/5 (três quintos), ou 60% (sessenta por cento),
da pena para a progressão de regime.
Pois bem.

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De fato, há muito entendeu o Colendo
Supremo Tribunal Federal que o chamado “tráfico privilegiado”,
previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, não deve ser
considerado crime hediondo (STF, Plenário, HC 118553/MS),
entendimento seguido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ,
3a Seção, Pet 11796-DF).
Assim, com a entrada em vigor da Lei
13.964/19 (Pacote Anticrime), foi revogado expressamente o art. 2o,
§2o, da Lei no. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a
progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela
Lei no. 7.210/84, cujo artigo 112
a partir da novel legislação

passou a contar com a seguinte redação:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado

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for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para
a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado morte, vedado o livramento condicional.
Como se pode observar, na hipótese de o
sentenciado por crime hediondo ou equiparado ser primário, a
progressão de regime dar-se-á com o cumprimento de 40% da pena.
Se
o
sentenciado,
ao
contrário,
for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, a
progressão ocorrerá com o cumprimento de 60% da pena. Não se
exige
como se pode observar
uma reincidência qualquer. A
reincidência que enseja maior rigidez na progressão de regime, com
exigência de cumprimento de maior tempo de pena, é aquela na
prática de crime hediondo ou equiparado. Exige a lei que o apenado
condenado por crime hediondo ou equiparado seja reincidente em
crimes de igual natureza para que se imponha o lapso de 60%
(sessenta por cento).
Esta, aliás, é a conclusão da doutrina
especializada:

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“Interessante notar que, com relação ao reincidente
em crime hediondo, a lei nova é mais benéfica. Isto
porque, pela redação antiga, bastaria que o
condenado fosse reincidente genérico para que se
exigisse o cumprimento de 3/5 da pena para a
progressão de regime. Pela nova redação, dada pela
Lei 13.964/2019, especificamente o inciso VII do
artigo 112 da LEP, para que se exija o cumprimento
de 60% (equivale aos antigos 3/5), faz-se necessário
que o apenado seja “reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado”, ou seja, reincidente
específico em crime hediondo ou equiparado”1.
Casos como o dos autos, em que o
sentenciado foi condenado por crime hediondo ou equiparado, mas é
reincidente em crime comum, não foram contemplados pela novel
legislação. Não há, em nenhum dos incisos do artigo 112 da Lei de
Execução Penal, a descrição de tal hipótese.
E, como é sabido, a execução penal, assim
como o próprio direito penal, rege-se pelo princípio da legalidade. Com
efeito, “...o cânone do direito penal possui ressonância na Execução
Penal: não há pena sem lei anterior que a defina. E acrescentamos: não
há execução da pena sem lei...”2.
A lacuna legislativa impõe, como melhor
técnica de integração da norma, a aplicação da analogia in bonan
partem. De fato, a norma que prejudica o réu deve ser interpretada
restritivamente, de modo que, em casos como o dos autos, deve-se
1 FRABRETTI, Humberto Barrionuevo. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Comentários ao Pacote Anticrime.
São Paulo: Atlas, 2020. p. 183.
2 BRITO, Alexis Couto. Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 43.

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aplicar a norma mais favorável.
Este o entendimento que já vinha sendo
esboçado pela 6a Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça e
que, recentemente, passou a ser encampado pela 5a Turma, em clara
uniformização do posicionamento do Tribunal da Cidadania e que
agora passa a ser aplicado por este Julgador, que melhor refletindo
sobre o tema, entendeu ser mais adequado aos princípios norteadores
da ciência penal.
Neste sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
VIA
INADEQUADA.
LEI
13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO
DE REGIME.PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE
DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO
QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA
NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN
BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA.
ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus,
passaram a restringir a sua admissibilidade quando o
ato ilegal for passível de impugnação pela via
recursal própria, sem olvidar a possibilidade de
concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento
no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja
específica em crime hediondo para a aplicação da
fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve
haver distinção entre as condenações anteriores
(se por crime comum ou por delito hediondo).
Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.

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3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote
Anticrime -, foi revogado expressamente o art. 2o, §2o,
da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19),
passando a progressão de regime, na Lei de
Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.
4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de
Execução
Penal
modificou
por
completo
a
sistemática, introduzindo critérios e percentuais
distintos e específicos para cada grupo, a depender
especialmente da natureza do delito.
5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de
tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua
reincidência devido à condenação definitiva anterior
pelo crime de furto qualificado (delito comum).
Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual
a disciplinar a progressão de regime ora pretendida,
pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados
aos reincidentes específicos.
6. Em direito penal não é permitido o uso de
interpretação extensiva, para prejudicar o réu,
devendo a integração da norma se operar
mediante a analogia in bonam partem. Princípios
aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade
benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser
interpretada restritivamente quando prejudicial ao
réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia
sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON
HUNGRIA,
Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.
Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e
GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote
Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE
LIMA.
Pacote
Anticrime:
Comentários
à
Lei
13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A
nova progressão de regime - Lei
13.964/2019,
https://www.pauloqueiroz.net;
ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n.
13.964/2019 - Comentários às alterações no
CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e
PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e
ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA,
Pacote Anticrime: As modificações no sistema de
justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.
Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em

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06/10/2020.
7. Agravo regimental provido, concedendo habeas
corpus de ofício para que se opere a transferência do
paciente a regime menos rigoroso com a observância,
quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40%
da pena privativa de liberdade a que condenado,
salvo se cometida falta grave (grifos não originais)
(STJ - 5a Turma - AgRg no HC 613268/SP
Rel.
Ministro
Reynaldo
Soares
da
Fonseca

j.
09.12.2020).
HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO
PENAL. PERCENTUAL PARA A
PROGRESSÃO DE REGIME. NOVA REDAÇÃO DO ART.
112 DA LEP. LACUNA EM
RELAÇÃO
AOS
REINCIDENTES
SIMPLES.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PELA ANALOGIA IN
BONAM PARTEM QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO
PERCENTUAL DE 2/5
(40%) AO INVÉS DE 3/5 (60%). POSSIBILIDADE.
1 - Com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019
(Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances
ao tema, pois ao revogar o art. 2o, §2o da Lei n.
8.072/1990,
dispositivo
o
qual
não
fazia
diferenciação entre a reincidência específica ou
genérica para
a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos
para progressão de regime, modificando também o
art. 112 da Lei de Execução Penal. (HC 607.190/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe
14/10/2020).
2 - Deve-se entender, portanto, que, para o
condenado por crime hediondo que seja reincidente
genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o
percentual equivalente ao que é previsto para o
primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art.
112, V e VI,
a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não
resultado morte). 3 - Agravo regimental desprovido
(grifo não original) (STJ - 6a Turma - AgRg no HC
598839/SP - Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
01.12.2020).
É cediço que a lei penal mais benéfica

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retroage em benefício do agente, nos termos do artigo 2o, parágrafo
único, do Código Penal, sendo que “transitada em julgado a sentença
condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais
benigna” (Súmula 611 do STF).
Deste modo, é aplicável o percentual de 40%
(quarenta por cento) aos réus reincidentes em delitos não hediondos
ou a eles equiparados, à semelhança do sentenciado, devendo ser
mantida a r. decisão guerreada.
3. Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso.
SILMAR FERNANDES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura eletrônica
Artigo 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006.

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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0006641-73.2020.8.26.0496.
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Agravado: CHRISTIAN RICHARD DE OLIVEIRA (Defensora Pública,
Dr.a Vanessa Pellegrini Armênio de Freitas).
Decisão: Juíza de Direito Dr.a Isabel Cristina Alonso Bezerra
Zara.
Comarca: Ribeirão Preto.
VOTO no 20.307.
-DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO-
Respeitado o entendimento da douta
maioria, ouso dela divergir.
Cuida-se de recurso de AGRAVO EM
EXECUÇÃO PENAL (fls. 02/23) interposto, com fulcro
no artigo 197, da Lei de Execução Penal (Lei no 7.210/84),
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, neste ato representado pela i. Promotora de
Justiça oficiante, Dr.a Tânia de Andrade, contra a r.
decisão interlocutória, proferida no curso da execução
de pena (fls. 42 proferida em 25.08.2020), que, implicitamente
reconhecendo o crime de primeira condenação, por

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tráfico “privilegiado” de drogas como comum,
homologou cálculos, estipulando, para fins de
progressão de regime, o percentil de 40% (quarenta por
cento), supostamente com base no artigo 112, inciso V,
da Lei de Execução Penal, na redação dada pela Lei
no 13.964/2020.
Busca o agravante, nesta Instância,
cassação da r. decisão, com vista à incidência da
fração qualificada de 60% (sessenta por cento) para fins de
progressão de regime, arguindo a prescindibilidade
de situação de reincidência em crime hediondo.
Contraminuta defensiva às fls. 48/56,
pelo não provimento do agravo. A r. decisão foi
mantida pelo Juízo “a quo”, inexistindo retratação
(fls. 57).
A D. Procuradoria Geral de Justiça
alvitrou o provimento do recurso (fls. 69/72).

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É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Conforme verificado dos autos, cuida-
se de penitente, que, após purgar pena privativa de
liberdade imposta em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, pela inicial condenação por tráfico de
drogas
na
forma
“privilegiada”
(Processo
0000876-26.2015.8.26.0067
fatos praticados em 20.05.2015; trânsito em
julgado em 12.10.2017; pena extinta pelo cumprimento assim julgada em
23.04.2018) (fls. 24/26), ora resgata, provisoriamente, pena
privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, fixado o regime fechado para
início do cumprimento, à vista de sua mais recente
condenação,
por
tráfico
de
drogas
(Processo
1500162-38.2019.8.26.0556
fatos praticados em 07.04.2019
cf. Guia de
Execução Provisória fls. 27/28; Ficha do Réu fls. 41/42).
Pelo que se infere dos autos, os

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cálculos foram homologados em conformidade com
manifestação técnica da Defensoria Pública em prol
da incidência da fração abrandada, “verbis” (fls. 42):
“VISTOS. Fls. 88/91: Defiro. Retifique-se o cálculo para constar como
requisito objetivo à progressão ao regime semiaberto a fração de 2/5 (dois
quintos; sentenciado reincidente não-específico). Com o novo cálculo, dê-
se vista às partes para manifestação, no prazo de 05 (cinco) dias..”.
Sem razão o Juízo monocrático.
De proêmio, destaca-se que a condição
de REINCIDENTE do agravado deve ficar à margem
de controvérsias. Inicialmente condenado por tráfico
de drogas na forma “privilegiada” por crime, cuja pena
foi
declarada
extinta
pelo
cumprimento
em
23.04.2018 (fls. 24/26), incorreu no vil mercadejo, com
nova autuação em flagrante ao cabo do cumprimento
da pena pelo crime anterior, em 07.04.2019, ou seja,
dentro do quinquênio depurador previsto no artigo 64
do Código Penal. Sua condição de reincidente foi,
inclusive, reconhecida na sentença condenatória

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monocrática (fls. 29/35). Assim, a rigor, para fins de
execução, sequer se poderia descolar o caráter
específico da inequívoca (tanto que reconhecida até no arrazoado
defensivo) REINCIDÊNCIA, já que o reconhecimento de
causa especial de redução de pena, insculpida no
mesmo tipo penal previsto no artigo 33 da Lei no
11.343/2006, não desnaturaria a espécie delitiva,
malgrado o controverso entendimento contrário,
acolhido
por
algumas
vertentes
de
nossa
jurisprudência. Mesmo que se entendesse o caso por
esta última ótica, o deslinde aqui não seria diverso.
Afinal, a Lei n° 13.964/2019, conhecida
como “Pacote Anticrime”, pela qual se alterou a
redação do artigo 112, da Lei de Execução Penal,
assim dispõe sobre os prazos de progressão:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for

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primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(destaquei).
A novel legislação pátria visava, como
se sabe, impor maior rigorismo no combate ao crime
organizado e violento, assim como aos crimes de
corrupção. Como bem, aliás, expõe o Ministério
Público em sua peroração (fls. 12): “A Lei Anticrime foi fruto do
Projeto de Lei no 10.372/2018, apresentado pelo Ministro ALEXANDRE DE

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MORAES do Supremo Tribunal Federal, o qual expôs nas razões no referido
projeto: 'O sistema de execução penal, igualmente, necessita de alterações que
possam permitir um tratamento mais racional e necessário ao cumprimento de
penas privativas de liberdade (...). Observado o absoluto respeito à dignidade
humana e a vedação a penas cruéis, estabelecidas pela Constituição (art. 1o, III,
e art. 5o, XLVII, “e”), bem como, com base em bem sucedidas experiências de
diversos países democráticos, são propostas regras mais rigorosas para o
Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), e ainda o aumento dos prazos
mínimos para progressão de regime no caso dos crimes hediondos ou
assemelhados, bem como dos crimes cometidos com violência ou grave
ameaça.' (grifos não originais). Verifica-se, portanto, que a mens legis do novo
diploma legal é no sentido de recrudescer a progressão de regime no caso dos
crimes hediondos e equiparados. Ora, se para esta categoria de delitos a LEP
exigia o cumprimento de 3/5 (60%) da pena sendo o condenado reincidente
genérico, não pode agora ser interpretado que a Lei Anticrime exija para a
mesma situação apenas o cumprimento de 40% (2/5) da pena, já que a
intenção do legislador foi aumentar os prazos mínimos de progressão de
regime.”.
É a única solução possível com base
no mecanismo de interpretação teleológica do
dispositivo, eis que, de fato, não haveria sentido,
diante da inequívoca intenção do legislador em
imprimir maior censura à criminalidade, retroceder
no debelo aos crimes hediondos e equiparados, em
relação ao diploma anterior (artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/1990),

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e passar a contentar-se apenas com 40% (quarenta por
cento), ou 2/5, de cumprimento de pena, para se ter
por preenchido o requisito objetivo à progressão.
Assim, não corresponde à melhor
técnica interpretar a redação do inciso VII, do artigo
112, da Lei de Execução Penal para afirmar que a
expressão “reincidente na prática de crime hediondo
ou
equiparado”
se
referiria,
unicamente,
a
sentenciados reincidentes específicos (o que, insisto, é o
caso dos autos, a meu sentir). Além disso, não prevalece a
tese visando à adoção do lapso previsto no inciso V
do artigo 112 da Lei de Execução Penal, ao
reincidente comum, dispositivo este que, sem
margem a dúvidas, é aplicável, exclusivamente, “se
for primário” o sentenciado. Fruto da interpretação
gramatical,
referida
conclusão
respalda-se
no
reconhecimento de que o legislador previu fração
específica aos casos de condenados primários,

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fazendo-o expressamente, o que não se confunde
com situações de infringência ao princípio do “favor
rei”, portanto, de mitigada confluência com a
execução penal. Não por acaso se tem pela
expressão “na prática de” a dedução de que,
atingida a condição de REINCIDENTE, o condenado
se sujeita ao maior rigor na execução penal,
escoimando-se
a
contumácia
por
meio
da
incidência da fração qualificada.
No caso em apreço, é incontroverso,
como destacado, que o agravante é reincidente,
devendo ser-lhe aplicada a fração de 3/5 (três quintos)
ou 60% para a progressão do regime.
Nesse
sentido,
colhem-se
os
seguintes precedentes desta C. 9a Câmara de
Direito Criminal:
Agravo em execução. Decisão homologatória de cálculo

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de progressão de regime prevendo a necessidade do
cumprimento da fração de 3/5 da pena. Insurgência
defensiva. Não acolhimento. Artigo 112, inc. VII, da
LEP que não faz referência à reincidência específica
para incidência do lapso de 60% da reprimenda para
a
progressão
de
regime.
Impossibilidade
de
aplicação do lapso de 40% previsto no inc. V, do art.
112, da LEP, porque destinado com exclusividade
aos sentenciados primários. Precedentes deste E.
TJSP. Decisão hostilizada mantida. Agravo não provido.
(TJ-SP:
Agravo
em
Execução
Penal
no
0005801-45.2020.8.26.0502, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Sérgio Coelho, j. 23/07/2020, v.u. -
destaquei)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Progressão de
regime
Retificação de cálculo
Sentenciado
reincidente não específico em delito hediondo ou
equiparado
Pleito de aplicação de novatio legis in
mellius, com percentual de cumprimento do interregno
de 40% da pena, exigido aos sentenciados não
reincidentes, para progressão de regime prisional

Descabimento Lei no 13.964/2019 que não exigiu a
condição de reincidência específica
Aplicação do
lapso de 60%, equivalente à fração de 3/5 (três
quintos), prevista no revogado artigo 2o, §2o, da Lei
no 8.072/1990
Manutenção da decisão
AGRAVO
NÃO PROVIDO. (TJ-SP: Agravo em Execução Penal
no0001209-34.2020.8.26.0509, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Silmar Fernandes, j. 14/07/2020, v.u.
- destaquei).
E, ainda, perante esta E. Corte de
Justiça paulista:

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AGRAVO EM EXECUÇÃO Impugnação à decisão que
determinou a retificação do cálculo de penas do
agravado, com previsão do cumprimento do lapso de
40% para progressão de regime prisional Pleito de
manutenção
da
aplicação
da
fração
de
3/5,
correspondente a 60% da pena, para progressão de
regime, por se tratar de crime equiparado a
hediondo e de agravado reincidente - Possibilidade
Falta da exigência de reincidência específica

Reincidência que se dá pela prática de qualquer
crime anterior, independentemente da natureza do
delito anterior Agravo PROVIDO. (TJSP; Agravo de
Execução Penal 0006027-68.2020.8.26.0496; Relator
(a): Heitor Donizete de Oliveira; Órgão Julgador: 12a
Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM
UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ; Data do
Julgamento: 04/12/2020; Data de Registro: 08/12/2020 -
destaquei)
Agravo em execução penal
Recurso da defesa

Cumprimento de 40% da pena para fins de
progressão
de
regime

Descabimento

Primariedade como requisito para a incidência do
art. 112, V, Lei de Execução Penal
Agravante
reincidente
Aplicação do inciso VII do mesmo
dispositivo legal (60%)
Precedentes desta C.
Câmara
Recurso não provido. (TJSP; Agravo de
Execução Penal 0006965-45.2020.8.26.0502; Relator
(a): Juscelino Batista; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento:
04/12/2020; Data de Registro: 08/12/2020 - destaquei)
Agravo em Execução Penal Pedido de retificação do
cálculo de liquidação de penas, com afastamento do
percentual de 60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da

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Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei no 13.964/2019)
Consecução a progressão de regime somente após
o resgate de 3/5 da reprimenda, nas hipóteses de
condenação pelo cometimento de crime hediondo
ou equiparado, nos casos em que o reeducando é
reincidente

Impossibilidade
de
redimensionamento da fração mínima de expiação
punitiva para 40%, reclamada no inciso V, do
referido
dispositivo,
que
está
reservado
exclusivamente
aos
reeducandos
primários

Reincidência, comum ou específica, que impõe o
resgate de 60% da punição carcerária Natureza do
ilícito penal anterior
Irrelevância
Precedentes
Decisão mantida Recurso desprovido. (TJSP; Agravo
de Execução Penal 0008551-38.2020.8.26.0496; Relator
(a): Claudia Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM
UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ; Data do
Julgamento: 04/12/2020; Data de Registro: 04/12/2020 -
destaquei)
Ressalte-se,
à
guisa
de
esclarecimento
complementar,
que
a
Lei
no
13.964/2019
sequer
faz
menção
ao
termo
reincidente específico, de modo que, se o
legislador não fez tal distinção, não cabe ao julgador
fazê-lo (“ubi eadem ratio ibi idem jus”).
Tal entendimento tem encontrado

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ressonância perante as Cortes Superiores, já que o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, por
exemplo,
salienta,
em
recentíssima
decisão
monocrática, que: “Com efeito, firmou-se nesta Superior Corte de
Justiça o entendimento no sentido de ser irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para a
aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não
deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime
comum ou por delito hediondo).” (RECURSO ESPECIAL No 1903523

julgada em 09.12.2020).
Escora-se o precedente noutros que
perfilharam idêntica senda de raciocínio:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL QUE INTERFERE NA
EXECUÇÃO COMO UM TODO.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 APENAS AO
REINCIDENTE ESPECÍFICO.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1.
Firmou-se
nesta
Superior
Corte
de
Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para
a
aplicação
da
fração
de
3/5
na progressão de regime, pois
não
deve
haver
distinção entre as condenações anteriores (se por
crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC

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n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, Quinta Turma, DJe 20/5/2019). 2. Agravo
regimental improvido (AgRg no HC n. 521.434/SP,
Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta
Turma, julgado em 1°/10/2019, DJe 8/10/2019 -
destaquei).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO
PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME
HEDIONDO.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
OU
COMUM.
IRRELEVÂNCIA.
LAPSO
TEMPORAL
PARA PROGRESSÃO DE REGIME. FRAÇÃO DE 3/5
EM RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido
de que a lei dos crimes hediondos não faz distinção
entre a reincidência comum ou específica ao
determinar a fração de 3/5 como lapso temporal para
a progressão de regime, de modo que, unificadas as
penas e constatada a reincidência, qualquer que
seja
ela
(específica
ou
comum),
para
fins
de progressão do regime, deverá
ser
aplicada
a
fração de 3/5 em relação aos crimes hediondos.
2. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp n.
1.780.929/RO,
Relator
Ministro
JOEL
ILAN
PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe
29/8/2019 - destaquei)
Em suma, conquanto não se ignore o
dissenso sobre o tema, na doutrina e jurisprudência,
o agravo tirado, diante dos argumentos lançados,
não deve prosperar.

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Por todo exposto, pelo meu voto, ORA
VENCIDO, DOU INTEGRAL PROVIMENTO ao
agravo, para se cassar a r. decisão impugnada de
fls. 42, fixando-se a fração qualificada de 60%
(sessenta por cento) para fins de progressão de regime.
Comunique-se, com urgência, à
origem
para
cumprimento
do
v.
acórdão,
impondo-se determinação para refazimento dos
cálculos
em
conformidade
com
suas
especificações.
Alcides Malossi Junior
RELATOR SORTEADO

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Voto no 16810
Agravo de Execução Penal no 0006641-73.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Cristian Richard de Oliveira
DECLARAÇÃO DE VOTO
A Douta Turma Julgadora, por maioria de votos,
negou provimento ao recurso interposto pelo agravante Ministério Público do
Estado de São Paulo, mantendo a decisão proferida pelo Juízo de Primeiro
Grau, que determinou a retificação do cálculo de pena e aplicou o percentual de
40% do cumprimento da pena para fins de progressão de regime. Vencido o
Eminente Desembargador Relator Sorteado, Alcides Mallosi Junior, que dava
provimento ao recurso.
“Concessa vênia”, divirjo do Relator Sorteado, e
acompanho o entendimento do Relator Designado.
O agravante foi condenado pela prática do delito
previsto no artigo 33, “caput”, e § 4o, da Lei no 11.343 de 2006, e ostenta
condenação anterior por crime comum.
É certo que a Lei no 13.964 de 2019 alterou os
percentuais relativos à progressão de regime, tornando necessário o cumprimento
do lapso correspondente à 40% da pena privativa de liberdade ao condenado pela
prática de delito hediondo ou equiparado, se primário.
De outra parte, o artigo 112, inciso VII, da Lei das
Execuções Penais, a teor de sua nova redação, dispõe ser necessário ao

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condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se reincidente, o
cumprimento do percentual de 60% da pena privativa de liberdade, a fim de que
obtenha a progressão de regime.
A legislação em questão não exige a reincidência
específica para que incida o maior percentual, pois não pontua a necessidade de
que a nova condenação ocorra pela prática de crime idêntico, porém, parece
exigir que ambos os delitos sejam hediondos ou equiparados.
A redação, embora cause certa estranheza, conduz a
tal conclusão, pois assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
Nesse sentido, não basta a simples reincidência em
delito doloso a fazer incidir o percentual de 60% para a progressão de regime, e
por consequência, os sentenciados pela prática de um crime comum e de um
crime hediondo beneficiam-se de patamar semelhante ao aplicável aos
criminosos primários, qual seja, 40%.
Trata-se de inegável lacuna legislativa, a qual apenas
poderá ser preenchida de maneira mais favorável ao sentenciado.
Nesse sentido:

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984,
COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO
OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE
PENAS, COM A APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40%
(QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Antes da vigência da Lei n.
13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa
como requisito objetivo o cumprimento dafração de 1/6 (um
sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por
crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os
condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu
art. 2.o, § 2.o, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus
primários) e 3/5 (para os reincidentes). 2. Com o advento do
mencionado regramento, o sistema progressivo de regime
prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que
concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais
necessários à progressão prisional passaram a ser previstos
exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal.3. No
caso, a situação da Apenada - condenada pela prática de crime
hediondo, mas reincidente em crime comum - não encontra
previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna
legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a
controvérsia de maneira mais favorável à Sentenciada, isto é,
aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse
modo, a Reeducanda alcançará o lapso temporal para a
progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40%
(quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no
art. 112, inciso V, da Lei no 7.210/1984. 4. Agravo regimental
desprovido. (AgRg no HC 609274/SP, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 18/12/2020).

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Ademais, a lei penal mais benéfica retroage em
benefício do agente, ainda que condenado por sentença com trânsito em julgado,
nos termos do artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal.
Deste modo, é aplicável o percentual de 40% aos réus
reincidentes em delitos não hediondos ou equiparados, à semelhança do
sentenciado, a afastar a pretensão do representante do Ministério Público.
ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
NEGO
PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO.
Andrade de Castro
Terceiro Juiz

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