Tribunal: TJSP
Processo: 0001924-45.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas e receptação – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e artigo 180 do Código Penal- Recursos defensivos– - Absolvição – Inadmissibilidade – Propriedade e destinação mercantilista dos narcóticos arrestados bem evidenciadas pelos elementos de convicção hauridos sob o crivo do contraditório – Receptação de motocicleta bem caracterizada pelo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas e receptação – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e artigo 180 do Código Penal- Recursos defensivos– - Absolvição – Inadmissibilidade – Propriedade e destinação mercantilista dos narcóticos arrestados bem evidenciadas pelos elementos de convicção hauridos sob o crivo do contraditório – Receptação de motocicleta bem caracterizada pelo conteúdo probatório- Prova oral apta a manter a condenação de ambos os delitos - Dosimetria penal – i) Corréu Fabio - penas basilares na minimidade – Manutenção da não concessão da benesse previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas– Concurso de crimes- Redução do quantum para 1/6- ii) Corréu Nilton- Basilares acima da minimidade em razão dos maus antecddentes- Condenações antigas que se mostram aptas a caracterizar maus antecedentes- Redução porém do quantum para 1/6- Descabimento da concessão do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas -Regime prisional – Adequado à espécie – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, para reduzir as penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029655
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001924-45.2018.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que são apelantes NILTON
JOSE BARCELOS e FABIO RIBEIRO COSTA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para, mantidas as condenações,
reduzir as penas de ambos os apelantes, as quais restam definitivas em 05
(cinco) anos e 10 ( dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário
mínimo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001924-45.2018.8.26.0542 -Voto no 19502
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Apelação no
0001924-45.2018.8.26.0542
Voto no
19502
Apelantes:
Fabio Ribeiro Costa e Nilton José Barcelos
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico ilícito de drogas e
receptação
Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e
artigo 180 do Código Penal- Recursos defensivos -
Absolvição Inadmissibilidade Propriedade e destinação
mercantilista dos narcóticos arrestados bem evidenciadas
pelos elementos de convicção hauridos sob o crivo do
contraditório

Receptação
de
motocicleta
bem
caracterizada pelo conteúdo probatório- Prova oral apta a
manter a condenação de ambos os delitos - Dosimetria penal
i) Corréu Fabio - penas basilares na minimidade
Manutenção da não concessão da benesse previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas Concurso de crimes-
Redução do quantum para 1/6- ii) Corréu Nilton- Basilares
acima da minimidade em razão dos maus antecddentes-
Condenações antigas que se mostram aptas a caracterizar
maus antecedentes- Redução porém do quantum para 1/6-
Descabimento da concessão do redutor do artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas -Regime prisional Adequado à espécie
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, para reduzir
as penas.
1. Trata-se de apelações interpostas contra a
r. sentença de fls. 291/300 que julgou parcialmente procedente a
acusação e condenou Nilton José Barcelos como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006 e Fabio Ribeiro Costa como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, c.c. artigo 180, caput, do
Código Penal, a cumprirem, cada um, as penas de 07 (sete) anos e 06
(seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento
de 750 (setecentos e setenta) dias-multa, no piso, absolvendo-os em
relação ao artigo 35 da Lei 11.343/06.

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Inconformados, recorrem os réus.
Fabio Ribeiro Costa objetiva a absolvição
sob
o
argumento,
em
síntese,
da
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor do artigo 33, §4o da Lei
11343/06, correção do quantum de aumento da pena pelo concurso
formal entre os crimes, abrandamento do regime prisional e substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 366/377).
Por sua vez, Nilton José Barcelos pleiteia
sua absolvição por falta de provas e, subsidiariamente a redução das
penas, afastando-se as condenações antigas para efeito de maus
antecedentes (fls. 352/360).
Ofertadas contrarrazões (fls. 380/386), a
douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento
dos recursos (fls. 411/419).
É o relatório.
2. Consta da denúncia que no dia 17 de
agosto de 2018, os apelantes, agindo de comum acordo e com unidade
de desígnios, traziam consigo, guardavam e tinham em depósito 353
(trezentos e cinquenta e três) invólucros plásticos, do tipo “eppendorf”,
contendo um total de 147,90g (cento e quarenta e sete gramas e noventa
centigramas) de cocaína e 387 (trezentas e oitenta e sete) porções de

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maconha, no total de 646g (seiscentos e quarenta e seis gramas), sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias
de tempo e lugar, o apelante Fabio Ribeiro Costa recebeu e conduziu,
em proveito próprio, a motocicleta Yamaha/Factor YBR125 K, de placa
EWH 5569, coisa que sabia ser produto de crime.
Segundo se apurou, a motocicleta era de
propriedade da vítima Antônio Marcos Jorge da Silva e fora furtada no
dia 01 de dezembro de 2017, consoante boletim de ocorrência
5481/2017 do 10o DP de Osasco (fls. 19).
Em data incerta, mas entre 01 de dezembro
de 2017 e 17 de agosto de 2018, Fabio recebeu, de indivíduo não
identificado, o motociclo, mantendo-a em sua posse, sabedor de sua
origem espúria, eis que desacompanhada de documentos e
apresentando numeração de chassi parcialmente suprimida e placa
danificada, tudo a indicar a procedência ilícita.
No dia dos fatos, policiais militares em
patrulhamento avistaram os réus em uma praça, em atitude suspeita,
tendo em vista que, ao perceberem a aproximação dos milicianos,
interromperam o diálogo e saíram, cada qual para uma direção. Em
seguida, conseguiram abordaram os acusados. Durante revista pessoal,
em poder de Fabio foram localizadas oito porções de maconha e seis
eppendorfs contendo cocaína, além de R$ 55,00 em dinheiro, em notas

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trocadas, e em poder de Nilton localizaram um telefone celular e a
quantia de R$ 112,00. Questionados, os réus inicialmente alegaram ser
usuários de drogas, mas, em seguida acabaram por admitir,
informalmente, que comercializavam entorpecentes e indicaram um
local na praça onde ocultavam uma sacola contendo cento e quarenta e
três porções de maconha e trinta porções de cocaína. O corréu Fabio
indicou ainda que, em sua residência, havia mais entorpecentes. Diante
disso, os policiais rumaram para o local, onde tiveram a entrada
franqueada e localizaram uma mochila contendo, no interior do imóvel,
trezentos e dezessete eppendorfs de cocaína e duzentas e trinta e seis
porções de maconha, além de três cadernos com anotações referentes a
contabilidade do tráfico.
Ainda
no
imóvel,
foi
apreendida
a
motocicleta Yamaha acima descrita, a qual, pelo número do motor,
verificaram tratar-se de produto de furto.
A materialidade restou evidenciada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 12/14),
laudo auto de exibição e apreensão (fls. 25/26), laudo de constatação
preliminar (fls. 27/28), fotografias (fls. 15/21), laudos químico-
toxicológico definitivos (fls. 140/142 e 143/145), além da prova oral.
A autoria é, igualmente, induvidosa.
Durante
a
fase
inquisitorial,
os
réus
silenciaram (fls. 09/10) e em Juízo negaram a prática delitiva (mídia

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digital).
Fabio alegou ser usuário de entorpecentes e
disse que na data dos fatos estava saindo sozinho do bar quando foi
abordado pelos policiais, sendo que o corréu Nilton foi abordado depois.
Afirmou que trazia entorpecentes para consumo próprio. Os policiais
quiseram ir a sua residência, onde encontraram a motocicleta. Afirmou
que o veículo era proveniente de leilão, sendo que a pessoa que a vendeu
não informou que era furtada. Quanto a mochila encontrada, alegou que
era de propriedade de um conhecido seu, que estaria guardando o objeto
para ele. Acrescentou que devia R$ 400,00 reais para tal pessoa e em
pagamento aceitou guardar em casa a mochila contendo entorpecentes.
De seu lado, o corréu Nilton declarou que na
data dos fatos saía do bar quando foi abordado por policiais militares,
que o acusaram de tráfico de drogas. Disse que não conhece Fabio. Após
a revista pessoal, os policiais foram até sua casa, revistaram o imóvel e
não encontraram nada de ilícito, mas mesmo assim o levaram preso.
Depois foram a casa de Fabio e ele permaneceu na viatura. Afirmou que
já foi condenado criminalmente e acredita que foi acusado somente em
razão de suas passagens criminais.
As versões trazidas pelos apelantes, contudo,
não encontrou eco nos demais substratos probatórios, restando ilhadas
nos autos.
Por seu turno, os policiais militares Sidnei
Domingos da Silva e Jefferson Marinho da Silva nas ocasiões em que

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ouvidos, narraram de forma harmônica e segura que realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram os réus juntos, apresentando
atitude suspeita e resolveram abordá-los. Na revista pessoal
encontraram com Fabio um maço de cigarro contendo 8 porções de
droga e em suas vestes mais 6 porções de entorpecente e quantia em
dinheiro. Com Nilton foram localizadas notas de dinheiro todas
amassadas no bolso. Inicialmente eles negaram mas posteriormente
acabaram confessando que se encontravam no local para comercializar
entorpecentes, e indicaram uma viela próxima onde haveria mais drogas.
Fábio admitiu que em sua residência havia mais drogas e lá chegando,
após autorização da tia dele, os policiais localizaram mais drogas dentro
de uma mochila. Também encontraram uma motocicleta parcialmente
desmontada e coberta por um lençol e ao consultar a placa, verificaram
que era produto de furto. Asseveraram, ainda, que o veículo tinha a
numeração parcialmente raspada (fls. 04/07 e mídia digital).
Neste ponto, destaco que inexiste qualquer
fato que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais
militares, os quais prestam serviço de extrema relevância à sociedade e
não possuem, a priori, motivo algum para sordidamente incriminarem
pessoas inocentes.
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente,
sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto
probatório. Além disso “A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).

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A propósito, vem decidindo o Colendo
Superior Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório
e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte
(STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).
Sobre a validade dos depoimentos prestados
por policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial
responsável pela prisão - Admissibilidade - Ânimo
inexistente de incriminar o réu - Credibilidade do
relato - Ausência de razão concreta para suspeição -
Recurso não provido. Os funcionários da Polícia
merecem nos seus relatos, a normal credibilidade
dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresente razão concreta de suspeição.” (Apelação
Criminal n. 168.650-3 - Matão - Relator: Jarbas
Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede
ao policial servir como testemunha. Além disso, não
se acredita que servidores públicos, inclusive os
policiais
civis,
empossados
que
são
após
compromisso de fielmente cumprirem seus deveres
iriam
apresentar
testemunhos
ou
provas
ideologicamente falsas, com o simples intuito de
inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários
públicos a presunção de que no desempenho de suas
atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, Apelação no. 0355425-27.2009.8.26.0000,
Rel. Desembargador Marco Antonio Marques da
Silva).

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Enfatizo, também, que não se produziu
qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis
para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública
e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do
exercício de suas profissões
, seria um absoluto contrassenso
desmerecer seus relatos
até porque o prestaram sob compromisso,
estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.
Como bem destacou o Desembargador Lauro
Mens de Melo, “...em que pese a mística envolvendo o depoimento
policial, este só deve ser visto com reservas quando, por elementos
concretos existentes nos autos, existirem circunstâncias que apontem
para o fato de que o policial tem interesse em acusar o réu para
justificar eventual excesso que tenha cometido, ou outras razões
concretas que apontem para a sua suspeição, ainda que exista
contradição, circunstância normal em face da própria natureza da
atuação e do número de casos que um policial atende...” (Ap. Crim. no
0007390-76.2009.08.26.03.02 16a Câmara - TJSP voto 5704).
Nada indica, portanto, que os policiais
estivessem dispostos a imputar aos acusados crimes dos quais sabiam
inocentes, e que, para tanto, se dispusessem a prestar depoimentos às
autoridades, a não ser que tivessem forte motivo para tanto.

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Nem se argumente que suposta ausência de
visualização de atos de mercancia fragilizaria a coesa prova oral
acusatória.
Isso porque, o caput do artigo 33 da Lei no
11.343/2006 descreve condutas variadas, podendo ficar configurado o
delito de tráfico de drogas, ainda que o agente não seja surpreendido
praticando atos de comércio. No caso em tela, as condutas típicas de
trazer consigo e ter em depósito substâncias entorpecentes, imputadas
aos acusados na exordial, restaram devidamente caracterizadas pelos
substratos probatórios ainda que rechaçada, em Juízo, sua destinação
mercantilista.
Conforme entendimento consolidado desta
Egrégia Corte, “... para configuração do crime de tráfico imputado ao
réu, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se
exigindo a traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512), salientando que eventual condição de usuário por si só não afasta
a de traficante...” (Apelação Criminal no 990.09.083925-2, Relator
Marco Antonio Marques da Silva).
Portanto, diante da prova oral produzida, as
versões apresentadas pelos acusados, em cotejo com a coesa prova
acusatória, restaram totalmente inverossímeis, mormente porque não se
desincumbiram do ônus de confirmar seus álibis, como lhes competia, a

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teor do que dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, já se decidiu que “de acordo
com a jurisprudência do STJ a defesa deve comprovar o álibi
apresentado.” (STJ, 5a Turma, Habeas Corpus no 44.376/SP, Rel. Min.
José Arnaldo da Fonseca, j. 17.11.2005).
No mais, o delito de receptação restou
evidenciado.
Isso porque, as circunstâncias do fato
evidenciam que o apelante tinha ciência da origem espúria, eis que a
motocicleta tinha numeração de motor suprimida e não possuía placa.
Também não há que se falar em atipicidade da conduta, eis que restou
evidenciado o dolo em razão das circunstâncias em que se deram os
fatos, sendo que, como é cediço, para que se possa aferir, com acuidade,
o animus, devem ser analisadas as circunstâncias que envolveram a
prática delitiva e a conduta do próprio receptador. E como destacado
pelo magistrado sentenciante: “... a imputação de receptação em face do
acusado Fábio também é indesmentível, ainda que dizendo, como soe
acontecer em casos da espécie, que ignorava a origem ilícita do
motociclo, cujo preço pago foi nitidamente vil e que, ademais, estava
parcialmente desmontado (se não foi ele próprio quem o desmontou) e
com a numeração do chassi suprimida segundo relato dos PM's...” (fls.
296).

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Consoante
entendimento
jurisprudencial
deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“Destarte, as provas coligidas nos autos, sob o
manto do contraditório, são robustas e uníssonas,
quanto à tipicidade (objetiva e subjetiva). Houve a
subsunção dos fatos à receptação dolosa, e, quanto
à vontade livre e consciente na adesão da conduta,
tenho que todos sabem que é difícil a prova do
elemento subjetivo do injusto, razão pela qual o
julgador tem que se apegar ao exame conjunto de
todos os elementos de convicção existentes no
processo, para, por meio deles, formar um juízo de
valor no que diz respeito à responsabilidade penal
do agente. Ademais, a prova do elemento subjetivo
do crime é extraída das circunstâncias que envolvem
os fatos e da própria conduta do receptador.”
(TJSP, 9a Câmara de Direito Criminal, Apelação
Criminal
0095823-36.2009.8.26.0050,
Rel.
Desembargador Roberto Midolla, j. 02.06.2011,
VU).
“Anote-se que o dolo, como elemento subjetivo do
tipo penal, uma vez não confessado pelo agente do
crime, não pode ser deduzido na receptação, senão
através
dos
indícios
de
comportamento,
demonstrados na ação realizada pelo imputado
autor do delito. Portanto, encontrado naquelas
circunstâncias, na posse do bem de origem ilícita,
era
justo
se
presumisse
o
dolo
nesse
comportamento, nos moldes do art. 156 do CPP”
(TJSP, 1a Câmara de Direito Criminal, Apelação
Criminal
no.
0037177-04.2007.8.26.0050,
Rel.
Desembargador
Figueiredo
Gonçalves,
j.
06.06.2011, VU).
Destarte, em razão das diligências realizadas;
das circunstâncias fáticas da prisão; da conduta dos réus; da apreensão
das drogas; de sua quantidade e variedade; de sua natureza; de seu
acondicionamento; apreensão de petrechos destinados a confecção de

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entorpecentes circunstâncias conjugadas, ainda, aos depoimentos dos
policiais durante a persecutio criminis, restou nitidamente evidenciada a
ocorrência dos fatos tais como descritos na exordial, não subsistindo a
alegação de insuficiência de provas.
Portanto, a condenação dos sentenciados por
tráfico de drogas (corréu Nilton)_ e receptação e tráfico de drogas
(corréu Fabio) foi correta resposta às provas dos autos.
Feitas as considerações necessárias, passo à
análise da dosimetria penal.
i)
Corréu Fabio Ribeiro Costa
Conforme as diretrizes dos artigos 59 do
Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, as basilares foram estabelecidas
no piso para ambos os delitos, ou seja, 5 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa, no piso (tráfico de drogas) e 01 ano de reclusão e
pagamento de 10 dias-multa, no piso (receptação).
Inalteradas na segunda etapa, porquanto
inexistentes circunstâncias agravantes ou atenuantes que pudesse
modificar as penas.
Na terceira etapa, não era o caso de aplicação
do redutor. Isso porque, quanto ao reconhecimento do redutor de pena
na terceira etapa de dosimetria, anoto que o artigo 33 da Lei

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11.343/2006, em seu §4o, assim dispõe:
“Art. 33. (...)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços, vedada a conversão em penas restritivas
de direitos, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa”.
Como se pode observar, para que haja a
redução da pena com fundamento no dispositivo acima descrito é
necessário que o acusado seja primário e ostente bons antecedentes.
Também deve se observar, concomitantemente a tais requisitos, que haja
a constatação de que ele não se dedica a atividades criminosas e não
integra organização criminosa.
E, no caso vertente, o réu trazia consigo e
tinha em depósito grande quantidade de cocaína e crack o que
demonstra dedicação habitual ao tráfico.
Dedicava-se, pois, às atividades criminosas
hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4o da Lei de
Drogas como empecilho à concessão da redutora:
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO
DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33
DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO

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PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM
DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria
sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela
pertine a aplicação da causa especial de diminuição
do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame
das condições individuais do agente e da conduta em
concreto praticada. Na dicção normativa, incabível
sua aplicação quando o agente for reincidente,
ostente maus antecedentes, se dedique a atividades
criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 2.
Se as circunstâncias concretas do delito ou outros
elementos probatórios revelam a dedicação do
paciente a atividades criminosas, não tem lugar o
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 3. A
fixação do regime inicial de cumprimento de pena
deve ser apreciada pelo juiz do processo à luz do
preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33
do Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus
denegada”. (STF - HC 123042, Relator(a): Min.
ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em
07/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214
DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).
Tendo
em
vista
o
concurso
formal
reconhecido o d. Juízo considerando a quantidade de crimes perpetrada,
elevou a pena do crime de tráfico de 1⁄2 (metade), resultando 07 (sete)
anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-
multa.
Neste ponto com razão a defesa, eis que o
aumento de metade sobre o crime mais grave mostra-se exacerbado,
razão pela qual reduzo o quantum para 1/6, perfazendo, assim, 5 anos e
10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, no piso.

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No mais, ante o quantum de sanção
carcerária imposto, não há se falar em sua substituição por penas
restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda, em sua suspensão
condicional (art. 77 do CP), por impeditivo legal.
i)
Nilton José Barcelos
Inicialmente, ressalto que a dosimetria da
pena é uma matéria sujeita à discricionariedade do destinatário da prova,
cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos, das provas, o
ônus de fixar, de fato, a reprimenda, competindo, por outro lado, aos
Tribunais, em regra, a correção de discrepâncias, apenas se arbitrárias
(STF, HC 120283/SP, Rel. Min. ROSA WEBER).
Nessa linha, de se trazer à colação orientação
do i. Des. Luís Soares de Mello no sentido de “prestigiar-se e
referendar o critério do julgador de origem, quanto ao apenamento.
Primeiro porque objetivamente envolvido no caso com a presidência do
processo, com direto contato com o acusado e sua personalidade e, por
isso e por certo, com maior e muito mais preciso sentir e direcionamento
voltados para a realidade do caso concreto. E depois que obedecido
exatamente este parâmetro e não fugindo ele de uma conceituação
genérica, prudente e ponderada, não haverá porque se alterar os
critérios norteadores da fixação da reprimenda. Quer-se dizer com isso,
em suma, que havendo razoabilidade de critérios de formação da
reprimenda e sempre obedecidos aqueles constantes do artigo 68 do
Código Penal, não há como se mudar o dimensionamento adotado”
(Apelação no 0099967-48.2012.8.26.0050, julgada em 12 de novembro

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de 2013).
Nesse contexto, adverte GUILHERME DE
SOUZA NUCCI que “tem sido hábito de vários juízes brasileiros, de
qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação da
pena mínima aos acusados em julgamento. Desprezam-se, em verdade,
os riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher,
dentre o mínimo e o máximo cominados para cada infração penal, a
pena ideal e concreta para cada réu. Não se compreende o que leva o
Judiciário, majoritariamente, a eleger a pena mínima como base para a
aplicação das demais circunstâncias legais. Afinal, o art. 59 do Código
Penal, menciona oito elementos diversos, almeja a aplicação da pena
em parâmetros diferenciados para os réus submetidos a julgamento. A
padronização da pena é contrária à individualização, de modo que é
preciso alterar essa conduta predominante (...) Não se sabe quem o que
leva magistrados tão diferentes, das mais diversas comarcas do Estado,
a assimilar os mais distintos casos, para puni-los, invariavelmente, no
mesmo patamar, como se não apresentassem uma gravidade específica,
própria e inconfundível” (Código Penal Comentado, 14a edição, revista,
atualizada e ampliada, Ed. Forense, 2014, p. 416, item 02).
Tal orientação da doutrina afina-se com
precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp
1566371/SC, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ de
01/08/2016). Daí porque legítimo o rigor lançado à primeira fase da
fixação da pena.

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No caso em questão, as penas basilares do
corréu foram estabelecidas acima do mínimo legal, sob o seguinte
fundamento: “...em relação a Nilton, verifico a sua primariedade
jurídica (suas condenações ultrapassam o quinquênio depurador) e
conduta normal para a espécie; porém é dotado de personalidade
delinquente e insubmissa ao escopo inibitório da norma repressora
como se colhe da certidão de sua folha de antecedentes (aqui adotada à
luz do disposto na Súmula no 636 do col. STJ), uma vez que já foi
condenado por porte ilegal de arma de fogo e por prática idêntica à
presente em duas oportunidades e, mais que isso, quando cumpria uma
reprimenda evadiu-se da prisão e, consequentemente, praticou falta
disciplinar grave, razão pela qual é impositiva maior severidade e desse
modo,
atento
a
tais
circunstâncias
e
aos
princípios
da
proporcionalidade e da suficiência, aplico-lhe as penas básicas
agravadas em 1⁄2 (metade): 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.” (fls. 297).
Em que pese o alegado pela defesa, anoto
que não há que se falar em afastamento dos maus antecedentes por se
tratarem de crimes antigos.
Com efeito, as condenações atingidas pelo
denominado período depurador a que se refere o artigo 64, inciso I, do
Código Penal, podem ser consideradas para elevação da pena-base, vez
que são aptas para caracterizar maus antecedentes.
Neste sentido, aliás, é o entendimento da
doutrina e da jurisprudência:

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“Com respeito à aferição das “passagens”
criminais, discute-se quais elementos podem ser
levados em conta para fins de configuração de maus
antecedentes.
Predomina,
atualmente,
o
entendimento
(em
doutrina
e
jurisprudência)
segundo o qual somente condenações incapazes de
gerar reincidência podem ser consideradas como
tal.
Essa
orientação
baseia-se
no
princípio
constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5o,
LVII). Assim, por exemplo, se uma pessoa foi
condenada irrecorrivelmente e a sanção já se
encontra cumprida ou extinta há mais de cinco anos,
esse dado não produzirá reincidência (CP, art. 64),
mas será tido como caracterizador de maus
antecedentes. O mesmo se diga quando o réu
ostentar diversas condenações transitadas em
julgado. Uma delas configurará a reincidência e as
demais, maus antecedentes” (ESTEFAM, André.
Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2010.
p. 341).
“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA.
Decorrido mais de cinco anos, a sentença penal
condenatória anterior não prevalece para efeito da
reincidência (art. 64, I, do CP), subsistindo, no
entanto, para efeito de maus antecedentes.
Habeas corpus denegado” (STJ, 5a Turma, Habeas
Corpus 30.211/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.
17.02.2004, DJ 22.03.2004).
“Antecedentes, segundo meu entendimento, são
condenações transitadas em julgado que não
caracterizem reincidência. Portanto, irrelevante o
fato de serem 'condenações antigas'”
(TJSP,
9a
Câmara
Criminal,
Apelação
9000006-47.2007.8.26.0602, Rel. Des. Souza Nery,
j. 02.08.2012)
Todavia, a elevação em 1⁄2 mostra-se
exacerbada, razão pela qual reduzo o quantum para 1/6, resultando 05
anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, no

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piso.
Inalteradas na segunda etapa, porquanto
inexistentes circunstâncias atenuantes ou agravantes que pudesse
modificar a pena.
Na terceira fase, não era mesmo o caso de
concessão da redutora prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006,
pois as circunstâncias do caso, tendo em vista a quantidade e diversidade
de entorpecentes apreendidos, a demonstrar a habitualidade na prática
criminosa, caracterizam óbice legal para fazer jus ao benefício.
Nesse sentido, deliberou o Superior Tribunal
de Justiça que “...[p]ara aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher,
cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário,
de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem
integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de
1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do
caso concreto. No caso, a condenação definitiva anterior utilizada na
origem constitui fundamento idôneo para obstar o benefício, ante o não
preenchimento dos requisitos legais, dentre eles, ser o agente possuidor
de bons antecedentes...” (HC 382.910/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017,
DJe 17/03/2017 sem destaques no original).
Ante o quantum de sanção carcerária não há
se falar em sua substituição por penas restritivas de direitos (art. 44 do

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CP) ou, ainda, em sua suspensão condicional (art. 77 do CP), por
impeditivo legal.
iii) Do regime prisional de ambos os
apelantes
Por fim, absolutamente adequada a fixação
do regime prisional mais gravoso para início do desconto da pena
carcerária.
Afinal,
trata-se
de
condenação
pelo
cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, crime que denota
conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir
com a disseminação da substância ilícita entre a população, fato que, por
alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a
tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser causa mediata
de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza patrimonial.
De rigor realçar que os réus praticaram delito
equiparado a hediondo, cuja perniciosidade, a manifesta reprovação
social e a previsão, pelo legislador constituinte, de regime especial
(Constituição da República, artigo 5o, inciso XLIII), torna imperioso o
início do desconto da sanção carcerária no regime mais severo.
Já deliberou o Colendo Superior Tribunal de
Justiça que “...[o] paciente não faz jus ao regime intermediário, pois
trata-se de réu reincidente, condenado a pena privativa de liberdade

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superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão...” (HC 294.904/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 01/12/2016).
Por derradeiro, incabível aplicar-se a diretriz
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, porquanto o
regime prisional não foi fixado com base, exclusivamente, no quantum
de sanção carcerária imposto.
3. Ante o exposto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos para, mantidas as condenações, reduzir as
penas de ambos os apelantes, as quais restam definitivas em 05 (cinco)
anos e 10 ( dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
SILMAR FERNANDES
RELATOR