Tribunal: TJSP
Processo: 1502396-87.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas – Insurgência do Ministério Público no tocante a dosimetria da pena – Aplicação do benefício contido no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois não comprovada a dedicação da ré às atividades criminosas correspondentes ao tráfico de drogas, sendo primária – Descabimento, na hipótese dos autos, da substituição

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas – Insurgência do Ministério Público no tocante a dosimetria da pena – Aplicação do benefício contido no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois não comprovada a dedicação da ré às atividades criminosas correspondentes ao tráfico de drogas, sendo primária – Descabimento, na hipótese dos autos, da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos – Regime prisional inicial aberto ante as peculiaridades do caso e o princípio da suficiência da pena. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033301
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502396-87.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada ZULEIDE
APARECIDA CARDOSO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos deram provimento parcial ao recurso do Ministério Público,
em conformidade com o voto da relatora. Parcialmente vencido o Exmo.
Desembargador César Augusto Andrade de Castro, que não declarará.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502396-87.2018.8.26.0536 -Voto no 4119
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VOTO no 4119
APELAÇÃO no 1502396-87.2018.8.26.0536
COMARCA: São Vicente 3a Vara Criminal
APELANTE: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELADA: Zuleide Aparecida Cardoso
APELAÇÃO Tráfico de entorpecentes Materialidade e
autoria comprovadas Insurgência do Ministério Público
no tocante a dosimetria da pena Aplicação do benefício
contido no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois
não comprovada a dedicação da ré às atividades criminosas
correspondentes ao tráfico de drogas, sendo primária

Descabimento, na hipótese dos autos, da substituição da
pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos
Regime prisional inicial aberto ante as peculiaridades do
caso e o princípio da suficiência da pena. RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se
de
apelação
interposta
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a sentença de
fls. 185/191, cujo relatório se adota, declarando a ré Zuleide Aparecida
Cardoso como incursa no art. 33, caput c.c. art. 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343/06, condenando-a à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses
e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de
193 (cento e noventa e três) dias-multa, no mínimo legal. Substituída a
pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.
Inconformado, apela o Ministério Público (fls.
198/206) insurgindo-se exclusivamente com relação à reprimenda
aplicada a ré. Assevera que a acusada não faz jus ao benefício previsto
no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, uma vez que restou
demonstrado nos autos que ele não é “traficante eventual”, isto porque

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estava tentando adentrar em estabelecimento prisional com drogas.
Requer que seja afastada a referida causa de diminuição da pena ou, que
pelo menos, seja aplicada em menor patamar. Por fim, pede que seja
fixado o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda,
considerando a gravidade do delito, a quantidade de drogas apreendidas,
bem como que se seja afastada a substituição da pena privativa de
liberdade em pena restritiva de direitos.
O recurso foi recebido, sendo apresentadas
contrarrazões (fls. 212/215).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo provimento do recurso (fls. 221/228).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 08 de julho de
2018, por volta das 10h30min, nas dependências da Penitenciária I,
situada na Rodovia Padre Manoel da Nobrega, Km 66, Jardim Rio
Branco, Cidade e Comarca de São Vicente, a ré Zuleide Aparecida
Cardoso trazia consigo, transportava, ocultava e guardava 04 (quatro)
porções de Cannabis sativa L (maconha), pesando cerca de 100g (cem
gramas), para fins de entrega a consumo de terceiros, sem autorização
legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A condenação da ré era mesmo de rigor. De
início, registra-se que o Apelante, em suas razões recursais, apenas se

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opôs contra a dosimetria das penas, o regime inicial aberto imposto e
concessão do benefício da pena alternativa. Assim, mostra-se
desnecessária a análise do conjunto probatório, pois a Defesa não
recorreu, conformando-se com a procedência da pretensão punitiva
estatal, sendo que o apelo recai tão somente acerca da aplicação da pena,
regime prisional e benefício legal deferido a ré.
Pois bem.
Na primeira fase da dosagem, a Magistrada a
quo fixou a pena-base no mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, diante da ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis e por não considerar significante a
quantidade de drogas apreendidas.
Nesse ponto, pleiteia o Ministério Público a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, sob o argumento de que a
quantidade das drogas autorizaria a exasperação da pena, por considerar
circunstância preponderante, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas,
possuindo a ré maus antecedentes.
Em que pesem os argumentos expostos pelo
Ministério Público, entende-se adequada a fixação da pena-base no
mínimo legal. No presente caso, não se fazem presentes as
circunstâncias judiciais desfavoráveis dispostas no artigo 59 do Código
Penal.

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De fato, a ré praticou um crime em 1990, tendo
sido condenada em 1991. Porém, não se pode qualificá-la como
possuidora de maus antecedentes, uma vez que, extinta a pena pelo
cumprimento em 1999, se passaram quase vinte anos sem que a apelada
cometesse qualquer outro delito, demonstrando, assim, que não possui
personalidade voltada a prática delitiva.
Ademais, embora incontestável a quantidade de
drogas apreendidas na posse da Apelada, observa-se que não se afigura
exorbitante a atrair a aplicação do artigo 42 da Lei de Drogas.
Portanto, fica mantida a pena-base como fixada na r. sentença. Na
segunda etapa, observou a MM Juíza sentenciante estarem ausentes
circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Por fim, na terceira fase, entendeu a douta
Magistrada que a acusada fazia jus à redução da reprimenda e houve por
bem abrandá-la na proporção de 2/3 (dois terços), invocando o parágrafo
4o, do art. 33, da Lei de Drogas, insurgindo-se o Ministério Público.
Sem razão, contudo.
De fato, como observado in casu, a acusada é
tecnicamente primária e a quantidade de drogas apreendidas não se
mostra
expressiva,
preenchendo
assim,
os
requisitos
legais.
Ressalte-se que a benesse em comento, trata da figura do traficante
privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância
eventual, no qual estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços,

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desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Com efeito,
presentes os requisitos legais do referido benefício, ressalte-se que não
há provas de que a ré integre organização criminosa ou se dedique a
atividades ilícitas. Além disso, o patamar de 2/3 aplicado mostra-se
razoável e adequado à espécie, tendo em vista a quantidade de drogas
apreendida, ressaltando-se que foi apreendida um único tipo de droga
(maconha).
Nesse passo, registre-se que segundo a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, “na ausência de indicação pelo
legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga
apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,
podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a
dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes” (AgRg no HC
546893 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
2019/0348816-5, T5 - QUINTA TURMA, 17/12/2019).
Desse modo, não há como acolher o pleito do Ministério
Público para afastar-se o redutor estabelecido no artigo 33, § 4°, do
Código Penal e, encontrando-se presente a causa de aumento prevista no
artigo 40 inciso III da Lei 11.343/06, a reprimenda perfaz o montante de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime
inicial aberto, e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-
multa, no mínimo legal.

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No tocante ao regime aberto fixado, pretende o
Ministério Público a fixação de regime mais gravoso. Porém, não
merece acolhida o pleito. O regime inicial aberto fixado na r. sentença
está em consonância com o disposto no artigo 33, § 2°, “c”, do Código
Penal, haja vista a quantidade de pena privativa imposta e a ausência de
registros de reincidência em desfavor da ré.

Contudo, o pleito Ministerial merece acolhida em
um ponto.
Entende-se inviável a aplicação do benefício de
substituição da pena corporal pela pena restritiva de direitos. Embora o
quantum de pena aplicada possa permitir a substituição de pena privativa
de liberdade por restritiva de direito, entende-se incabível, por não ser
recomendável, pois não preenchido o critério legal previsto no inciso III
do artigo 44 do Código Penal.
Na presente hipótese, as circunstâncias do caso
concreto, bem demonstrada nos autos, evidenciaram que a ré adentrou
em estabelecimento prisional com drogas, caracterizando maior
reprovabilidade de sua conduta. Ademais, a aplicação de tal benefício só
estimularia a prática do delito por ausência de punição adequada, não
sendo, portanto, medida socialmente recomendável à conversão da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos a condenados que se
dedicam ao comércio ilícito de drogas.

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Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público do
Estado de São Paulo, tão somente para afastar a substituição da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, declarando-se a ré
Zuleide Aparecida Cardoso como incursa no art. 33, caput c.c. art. 40,
inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, condenando-a à pena de 01 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial
aberto, e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no
mínimo legal.
FÁTIMA GOMES
Relatora