Tribunal: TJSP
Processo: 1501973-14.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas majorado. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade do crime. Demonstração. Quadro probatório seguro. Negativa do réu, quanto ao tráfico, desmentida pelo depoimento de policiais militares, além das circunstâncias em torno da prisão e apreensão da droga. Réu que traficava em conjunto com adolescente. Condenação mantida. Penas. Redução. Fixação da

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas majorado. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade do crime. Demonstração. Quadro probatório seguro. Negativa do réu, quanto ao tráfico, desmentida pelo depoimento de policiais militares, além das circunstâncias em torno da prisão e apreensão da droga. Réu que traficava em conjunto com adolescente. Condenação mantida. Penas. Redução. Fixação da pena-base no mínimo patamar legal que é de rigor. Pretendida incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Necessidade de aplicação da causa especial de redução, substituindo-se as penas por restritivas de direitos e fixando-se o regime aberto. Provimento parcial do recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029737
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501973-14.2019.8.26.0530, da Comarca de São Simão, em que é apelante
JEFERSON DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso interposto por JEFERSON DA SILVA para
reduzir suas penas a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de 193 dias-multa, no piso, substituída aquela por duas restritivas de
direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária.V.U. Em razão da pena imposta expeça-se, com urgência, alvará de
soltura clausulado em favor do réu. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501973-14.2019.8.26.0530 -Voto no 13.713
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A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o
1 5 0 1 9 7 3 - 1 4 . 2 0 1 9 . 8 . 2 6 . 0 5 3 0
A p e l a n t e : J e f e r s o n d a S i l v a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : S ã o S i m ã o
VOTO No 13.713
Apelação criminal. Tráfico de drogas majorado.
Absolvição.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade do crime. Demonstração. Quadro
probatório seguro. Negativa do réu, quanto ao
tráfico, desmentida pelo depoimento de policiais
militares, além das circunstâncias em torno da
prisão e apreensão da droga. Réu que traficava em
conjunto com adolescente. Condenação mantida.
Penas. Redução. Fixação da pena-base no mínimo
patamar legal que é de rigor. Pretendida incidência
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Necessidade de
aplicação
da
causa
especial
de
redução,
substituindo-se as penas por restritivas de direitos
e fixando-se o regime aberto. Provimento parcial do
recurso defensivo.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 189/196 acrescenta-
se que o réu JEFERSON DA SILVA foi condenado, como incurso no
art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei no 11.343/06, às penas de 6 anos,
5 meses e 23 dias de reclusão, sob o regime inicial fechado, mais
647 dias-multa, no mínimo unitário, negado o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões, pede a absolvição por falta de provas.
Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, a aplicação do
redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, a fixação do regime aberto

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ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade.
Após as contrarrazões, a d. Procuradoria Geral de
Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
2) A denúncia imputou ao réu a prática, em 2 de agosto
de 2019, em São Simão, do crime de tráfico de drogas, em concurso
com o adolescente G.C.S., tendo como objeto 16 porções de
cocaína, 15 pedras de crack e 24 porções de maconha.
A materialidade e a autoria delitiva terminaram
devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (fls.
1/9), boletim de ocorrência (fls. 10/13), auto de exibição e apreensão
(fls. 14/15), auto de constatação preliminar (fls. 22/24), pelo laudo
químico-toxicológico (fls. 57/59), bem como pela prova oral produzida
sob o crivo do contraditório.
Ouvido nas investigações, o réu afirmou que estava na
companhia do menor, pois precisava de dinheiro e iria vender drogas.
Disse, contudo, nem ter iniciado o comércio, pois os policiais logo
chegaram ao local e o abordaram.
Interrogado em Juízo, JEFERSON alterou a versão e
negou os fatos. Declarou que, no dia em questão, conheceu o
adolescente G.C.S. na rodoviária de Ribeirão Preto e ele o convidou
para uma festa na cidade de São Simão, o que foi aceito. Enquanto
esperava o menor para irem à festa foi abordado pelos policiais.
Enfatizou que tentou fugir quando percebeu a aproximação da polícia,
pois o adolescente se desesperou e correu. Mencionou não saber
com quem foram encontradas as drogas e o dinheiro e alegou não
ter contato anterior com os policiais responsáveis pela abordagem.
O policial militar Kléber declarou, em Juízo, que, no dia
dos fatos, estava em patrulhamento de rotina, ocasião em que avistou
o réu, na companhia do menor, comercializando drogas. Como se
tratava de local conhecido como ponto de tráfico, posicionou-se

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estrategicamente próximo à rota de fuga e solicitou o apoio de outra
equipe. Ao visualizar a chegada da equipe de apoio, JEFERSON fugiu
em direção à vegetação, mas conseguiu segui-lo e abordá-lo,
juntamente com o policial Silas. Em revista pessoal, nada ilícito foi
localizado com o réu. No entanto, com o menor que estava junto com
ele foram encontradas as drogas, dentre maconha, crack e
cocaína, bem como valores em dinheiro (R$ 671,85 fls. 14).
Neste mesmo sentido foi o depoimento do policial militar
Silas, ouvido nas investigações.
Neste contexto, a negativa do réu encontra-se isolada,
pois os policiais, em depoimentos uníssonos, confirmaram a traficância
realizada por ele em conjunto com o adolescente, culminando na
apreensão das drogas encontradas na posse do último.
Além disso, a quantidade e variedade indicam o intuito
de comercialização. Em reforço, a apreensão inclui importância em
dinheiro que, pelas circunstâncias e por não ter comprovação de
origem lícita, deduz-se ter sido obtida por meio do tráfico.
De rigor conferir às declarações dos policiais ouvidos em
Juízo o efetivo valor em confronto com os demais elementos de
convicção trazidos aos autos, sendo pacífico na Jurisprudência que
eles não estão impedidos de depor em razão de sua condição
funcional.
Significaria contrassenso o Estado investi-los no
combate à criminalidade, mas negar-lhes o mesmo crédito inicialmente
depositado quando, perante o Estado-Juiz, os policiais dão conta de
suas atividades, devidamente compromissados a falar a verdade.
Ademais, inexiste o mínimo indício de que os policiais
tivessem qualquer motivo para arriscarem suas carreiras forjando uma
situação prejudicial ao réu, imputando-lhe falsamente crime.
Nesta linha:
“O valor do depoimento testemunhal de Servidores Policiais,
especialmente quando prestados em Juízo, sob a garantia do contraditório,

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reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de se tratar de Agentes Estatais por dever de ofício incumbidos
da repressão penal” (Rel. Carlos Bueno, RJTACRIM 49/263).
Em suma, bem comprovado o tráfico de drogas com a
participação de adolescente, deve ser mantida a condenação por
infringência ao art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei no 11.343/06.
3) Resta analisar as penas.
Na primeira fase da dosimetria, ao contrário do que foi
considerado na r. sentença, as características da droga apreendida
(quantidade, variedade etc) e o fato do réu ser oriundo de outra cidade
e ter se dirigido à São Simão para traficar não justificam a exasperação
da básica.
A quantidade de droga não é compatível com aquela
encontrada em casos similares, não recomendando tratamento mais
rigoroso na imposição da pena.
Dessa forma, reduzo a pena-base ao mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria, apesar da menoridade,
a pena não se altera, em respeito à Súmula no 231 do C. STJ.
Ao ensejo da terceira fase da dosimetria penal, deve
ocorrer a aplicação do disposto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Sobre o redutor em análise, o I. Julgador de Primeiro
Grau assim se posicionou:
“No ponto, observo que no caso vertente não incide a
minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. Isso porque a grande
quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas (16 porções de
substância vulgarmente conhecida como cocaína, 15 porções de crack e 24 de
maconha) não é compatível com a figura do traficante dito eventual, ainda
mais no contexto de uma comarca de pequeno porte como São Simão.
Ademais, o acusado viajou de Ribeirão Preto a São Simão apenas para
traficar em companhia de um adolescente. Esse modus operandi revela claro
envolvimento com o crime organizado, pois de outro modo o réu não disporia

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de acesso a grande quantidade e variedade de drogas, ou de informações
sobre ponto de venda de entorpecentes em cidade onde não reside e, ainda,
não dominaria a expertise delitiva de traficar em companhia de um
adolescente, que teria, como de fato teve, o papel de reivindicar a exclusiva
propriedade da droga em caso de prisão. Inviável, assim, o reconhecimento da
minorante do tráfico privilegiado”.
Neste aspecto, a r. sentença comporta ajuste.
O réu é primário e sem antecedentes. Destarte, ajustou-
se ao grupo inicial de requisitos do dispositivo que contempla a figura
do tráfico dito “privilegiado” (“§ 4o (...) as penas poderão ser reduzidas (...)
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa”).
Segundo o Magistrado Guilherme de Souza Nucci:
“Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se
supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com
bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de
atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar
organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes,
mas já tomar parte em quadrilha ou bando” (in “Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas”, 5o ed., p. 372).
Impõe-se o manejo técnico pelos operadores do
instrumento legal que objetiva a proporcionalidade na quantificação
das penas. Tarefa que será efetivada através de balizamentos
concretos para a parte final do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O fato do réu ter cometido o crime de tráfico é a razão
de sua condenação. É natural que com esta reconheça-se certa
proximidade com os meios criminosos. Para não haver espaço para a
redução das penas exige-se mais do que isto, ou seja, é preciso
provar, não presumir, a imersão em atividades ou organizações
criminosas.
Como semelhante prova não foi em momento algum
produzida nos autos, nem indiciariamente, a causa de diminuição de

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penas era de rigor.
No caso dos autos, pesa em desfavor do réu a prova
oral, que não foi capaz de esclarecer por quanto tempo e com que
grau de sofisticação ele exercia o comércio de drogas antes de sofrer a
prisão em flagrante.
Não deve o Magistrado se esforçar para que, satisfeitas
as
exigências
legais,
outras
sejam
criadas
para
impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do
legislador, nem mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no
momento oportuno, refletirá no montante a ser reduzido.
A Jurisprudência assim se posiciona:
“Verificado que o delito foi cometido sob a égide da nova Lei
n.o 11.343/06, e uma vez evidenciado o preenchimento dos requisitos previstos
no seu art. 33, § 4.o, é de rigor a aplicação da aludida causa de diminuição,
não se tratando de mera faculdade do julgador” (STJ, HC no 166716/SP,
Relatora Ministra Laurita Vaz, 5a turma, Julgado em 26.08.2014, V.U.).
Desta forma, fazendo o réu jus ao redutor legalmente
previsto, diminuo a sua pena na fração de 2/3, justificando este
patamar na quantidade e nocividade das drogas apreendidas.
Finalmente, mantido o aumento de 1/6 fundado no
envolvimento de adolescente no crime, a pena se estabiliza, em seus
números finais, em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e
pagamento de 193 dias-multa, no piso.
4) É necessário levar em consideração que, no âmbito
dos Tribunais Superiores, em relação ao tráfico privilegiado, a
Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo do tráfico em sua forma
fundamental, tratando-o como delito não assemelhado a hediondo,
sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
O presente caso versa sobre a apreensão de drogas em
quantidade não exageradamente expressiva, na posse de indivíduo

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primário, jovem, de bons antecedentes, sem provas de conexão com
as organizações criminosas ou traficância habitual.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior e
cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o
regime aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos
moldes do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
Ainda, porque presentes os requisitos correlatos, em
atenção ao quantum de pena e primariedade, substituo a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do
art. 44, § 2o, parte final, do CP.
A primeira consistirá na prestação de serviços à
comunidade ou a entidade pública, indicando o Juízo das
Execuções tanto o destinatário como a espécie de serviço a ser
prestado pelo tempo da pena substituída; a segunda em prestação
pecuniária no valor de 1 salário mínimo em favor de entidade
pública ou privada, com destinação social, também a ser designada
pelo Juízo das Execuções.
5) Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso
interposto por JEFERSON DA SILVA para reduzir suas penas a 1 ano,
11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de
193 dias-multa, no piso, substituída aquela por duas restritivas de
direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária.
Em razão da pena imposta expeça-se, com urgência,
alvará de soltura clausulado em favor do réu.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator