Tribunal: TJSP
Processo: 1011070-95.2016.8.26.0079
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-20
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Compra e venda de imóvel - Indenização por danos materiais e morais - Alegado atraso na entrega de unidade condominial e entrega com metragem inferior à prevista no contrato - Sentença de improcedência quanto aos pedidos indenizatórios decorrentes do suposto atraso - Inconformismo do comprador – Mora - Validade da prorrogação em até 180 dias, ainda que não comprovado caso

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Compra e venda de imóvel - Indenização por danos materiais e morais - Alegado atraso na entrega de unidade condominial e entrega com metragem inferior à prevista no contrato - Sentença de improcedência quanto aos pedidos indenizatórios decorrentes do suposto atraso - Inconformismo do comprador – Mora - Validade da prorrogação em até 180 dias, ainda que não comprovado caso fortuito ou força maior, bastando que, para tanto, haja cláusula contratual expressa, clara e inteligível - Inteligência do enunciado da Súmula 164, do TJSP - Termo inicial para entrega fixado da data do registro do contrato de financiamento em cartório – Abusividade - Em julgamento de Recurso Especial Repetitivo (1729593/SP, Tema 996), a Segunda Seção do STJ fixou entendimento de que "na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância" - Nos moldes do preconizado pelo art. 47, do CDC, ante a multiplicidade de prazos para entrega da obra, deve prevalecer aquele mais favorável ao consumidor – Considerando a data da assinatura do contrato (05/08/2011) como termo inicial, vê-se que o prazo para entrega, incluindo a tolerância, se encerrou em 05/04/2014, mas as chaves foram entregues apenas em 13/03/2015 - Mora configurada entre 06/04/2014 e 13/03/2015 - Responsabilidade objetiva do fornecedor - Dever de indenizar - Preceptivo do artigo 927, parágrafo único, do CC e dos artigos 12 e 14 do CDC - Lucros cessantes – Cabimento - Tese 1.2 fixada no Recurso Especial no 1729593/SP (Tema 996) de que "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" - Indenização fixada em 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel, por mês de atraso – Precedentes desta Corte - Juros de obra - Restituição do encargo devida diante do atraso na entrega do imóvel - Precedentes do a. STJ - Controvérsia pacificada nesta Corte por meio do IRDR julgado em 31.08.2017 (Tema 4) - Ilicitude do repasse dos juros de evolução da obra após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância - Danos morais - Indenização devida - Verificada a conduta lesiva da parte ré, consistente na mora quanto à entrega do imóvel, tem-se por configurados os danos extrapatrimoniais - Quantum indenizatório estipulado em R$ 5.000,00, tendo em vista o grau de reprobabilidade e o porte da parte ré, bem como a extensão e a gravidade dos danos causados à parte autora - Pedido indenizatório pela entrega de imóvel com metragem inferior não apreciado na origem – Tese de decadência aventada pela ré rejeitada - Quando a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória, não há incidência de prazo decadencial - Aplicação do prazo de prescrição decenal previsto no art. 205 do CC - Pretensão indenizatória que não se confunde com pretensão redibitória de desfazimento do negócio ou abatimento do preço - Prejudicial de mérito afastada - Impossibilidade de julgamento antecipado da lide quanto a este pedido - Necessidade de produção da prova pericial para apurar se a metragem da unidade entregue é inferior à pactuada e, se o caso, o valor indenizatório, que não pode ser superior ao pleiteado na inicial – Caso em que o mérito fica parcialmente resolvido, quanto aos demais pedidos indenizatórios, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo de origem para a reabertura da fase instrutória quanto ao pedido indenizatório decorrente da suposta entrega do imóvel com metragem inferior - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018596
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1011070-95.2016.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é
apelante JOÃO PAULO DE SOUZA (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara
de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Nos termos do artigo 942 do Código de
Processo Civil, deram parcial provimento ao recurso, com
determinação, POR MAIORIA DE VOTOS. Vencido o 2 Juiz,
Desembargador
Mathias
Coltro,
que
declara
sua
contrariedade., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
MOREIRA
VIEGAS
(Presidente),
A.C.MATHIAS
COLTRO,
ERICKSON GAVAZZA MARQUES E JAMES SIANO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível – Digital
Processo n.: 1011070-95.2016.8.26.0079
Origem: 2a Vara Cível do Foro de Botucatu
Magistrado: Dr. Fábio Fernandes Lima
Apelante: João Paulo de Souza
Apelada: MRV Engenharia e Participações S/A
Voto n. 00122LM
APELAÇÃO CÍVEL - Compra e venda de imóvel -
Indenização por danos materiais e morais - Alegado
atraso na entrega de unidade condominial e entrega com
metragem inferior à prevista no contrato - Sentença de
improcedência
quanto
aos
pedidos
indenizatórios
decorrentes do suposto atraso - Inconformismo do
comprador Mora - Validade da prorrogação em até 180
dias, ainda que não comprovado caso fortuito ou força
maior, bastando que, para tanto, haja cláusula contratual
expressa, clara e inteligível - Inteligência do enunciado da
Súmula 164, do TJSP - Termo inicial para entrega fixado
da data do registro do contrato de financiamento em
cartório
Abusividade - Em julgamento de Recurso
Especial Repetitivo (1729593/SP, Tema 996), a Segunda
Seção do STJ fixou entendimento de que "na aquisição
de unidades autônomas em construção, o contrato
deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível,
o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá
estar vinculado à concessão do financiamento, ou a
nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do
prazo de tolerância" - Nos moldes do preconizado pelo
art. 47, do CDC, ante a multiplicidade de prazos para
entrega da obra, deve prevalecer aquele mais favorável
ao consumidor Considerando a data da assinatura do
contrato (05/08/2011) como termo inicial, vê-se que o
prazo para entrega, incluindo a tolerância, se encerrou
em 05/04/2014, mas as chaves foram entregues apenas
em 13/03/2015 - Mora configurada entre 06/04/2014 e
13/03/2015 - Responsabilidade objetiva do fornecedor -
Dever de indenizar - Preceptivo do artigo 927, parágrafo
único, do CC e dos artigos 12 e 14 do CDC - Lucros
cessantes
Cabimento - Tese 1.2 fixada no Recurso

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Especial no 1729593/SP (Tema 996) de que "no caso de
descumprimento do prazo para a entrega do imóvel,
incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador
é presumido, consistente na injusta privação do uso do
bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de
aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel
assemelhado, com termo final na data da disponibilização
da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" -
Indenização fixada em 0,5% sobre o valor atualizado do
imóvel, por mês de atraso Precedentes desta Corte -
Juros de obra - Restituição do encargo devida diante do
atraso na entrega do imóvel - Precedentes do a. STJ -
Controvérsia pacificada nesta Corte por meio do IRDR
julgado em 31.08.2017 (Tema 4) - Ilicitude do repasse
dos juros de evolução da obra após o prazo ajustado no
contrato para entrega das chaves da unidade autônoma,
incluído o período de tolerância - Danos morais -
Indenização devida - Verificada a conduta lesiva da parte
ré, consistente na mora quanto à entrega do imóvel, tem-
se por configurados os danos extrapatrimoniais -
Quantum indenizatório estipulado em R$ 5.000,00, tendo
em vista o grau de reprobabilidade e o porte da parte ré,
bem como a extensão e a gravidade dos danos causados
à parte autora - Pedido indenizatório pela entrega de
imóvel com metragem inferior não apreciado na origem
Tese de decadência aventada pela ré rejeitada - Quando
a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória,
não há incidência de prazo decadencial - Aplicação do
prazo de prescrição decenal previsto no art. 205 do CC -
Pretensão indenizatória que não se confunde com
pretensão redibitória de desfazimento do negócio ou
abatimento do preço - Prejudicial de mérito afastada -
Impossibilidade de julgamento antecipado da lide quanto
a este pedido - Necessidade de produção da prova
pericial para apurar se a metragem da unidade entregue
é inferior à pactuada e, se o caso, o valor indenizatório,
que não pode ser superior ao pleiteado na inicial Caso
em que o mérito fica parcialmente resolvido, quanto aos
demais pedidos indenizatórios, determinando-se o retorno
dos autos ao Juízo de origem para a reabertura da fase
instrutória quanto ao pedido indenizatório decorrente da
suposta entrega do imóvel com metragem inferior -
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO,
com
determinação.

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Trata-se de apelação cível interposta por João
Paulo de Souza para desafiar a r. sentença, cujo relatório adoto,
que julgou improcedentes os pedidos aduzidos na ação ajuizada
em face de MRV Engenharia e Participações S/A, pela qual
pretendia o autor a condenação da ré ao pagamento de
indenização por danos morais e materiais decorrentes do atraso na
entrega das chaves da unidade habitacional por ele adquirida e pela
entrega de unidade com metragem inferior à que constava na
planta e no projeto (fls. 372/375).
Sustenta o autor, em resumo, que houve
extrapolação do prazo fixado para a entrega da unidade adquirida,
sendo que a ré não apresentou justificativa para uso do prazo de
tolerância. Defende, assim, que deve ser reconhecida a nulidade da
cláusula de tolerância e reconhecido o direito à indenização pela
demora injustificada na entrega do apartamento. Afirma, ademais,
ter comprovado que o apartamento fora entregue com 5,41 metros
quadrados a menos da metragem prevista no contrato e na
matrícula do imóvel, fazendo jus à reparação material pleiteada.
Nestes termos, pede a reforma da r. sentença (fls. 377/387).
Recurso tempestivo e isento de preparo (art. 1.007,

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§ 1o, CPC).
Contrarrazões da ré (fls. 390/411).
Não houve oposição ao julgamento virtual
(Resolução TJSP 772/2017).
É O RELATÓRIO.
Deflui dos autos que, em 05/08/2011, as partes
celebraram contrato particular de promessa de compra e venda,
tendo por objeto o apartamento 307, do bloco 02, do Condomínio
Edifício “Parque Braga”, situado à Rua Orlando Gamito, 171,
loteamento Cidade Jardim, Botucatu/SP, pelo preço de R$
85.140,00 (fls. 11/33).
Conforme a cláusula 05, do “quadro resumo”, a
data prevista para a entrega das chaves seria de 26 (vinte e seis)
meses após o registro do contrato de financiamento em cartório ou,
caso a obra já estivesse encerrada por ocasião da assinatura do
contrato, seria de 03 (três) meses após a averbação do habite-se (fls.
14).
Já na cláusula quinta do contrato (“Da entrega e
imissão na posse”), previu-se cláusula de tolerância de 180 (cento e
oitenta) dias (fls. 18).

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Pois bem.
Em recentíssimo julgamento de Recurso Especial
Repetitivo (Tema 996), a Segunda Seção do Superior Tribunal de
Justiça fixou entendimento de ser abusiva a cláusula contratual que
vincula o prazo da entrega do imóvel à concessão do
financiamento. Neste sentido:
“RECURSO
ESPECIAL
CONTRA
ACÓRDÃO
PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE
DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO
CPC/2015
C/C
O
ART.
256-H
DO
RISTJ.
PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS
ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA,
MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.
CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO
ATRASO
NA
ENTREGA
DO
BEM.
RECURSOS
DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para
efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de
promessa de compra e venda de imóvel em construção,
no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os
beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as
seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas
em construção, o contrato deverá estabelecer, de
forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para
a entrega do imóvel, o qual não poderá estar
vinculado à concessão do financiamento, ou a
nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo
do prazo de tolerância. 1.2 No caso de descumprimento
do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de
tolerância, o prejuízo do comprador é presumido,
consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar
o pagamento de indenização, na forma de aluguel
mensal, com base no valor locatício de imóvel
assemelhado, com termo final na data da disponibilização
da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3
É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro
encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato
para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído

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o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo
de entrega do imóvel, computado o período de tolerância,
faz cessar a incidência de correção monetária sobre o
saldo devedor com base em indexador setorial, que
reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser
substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais
gravoso
ao
consumidor.
2.
Recursos
especiais
desprovidos. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
25/09/2019, DJe 27/09/2019 - grifei).
Logo, não há como se considerar válida a
previsão de entrega somente 26 meses após o registro do contrato
de financiamento, restando patente o atraso na entrega da obra.
Nos moldes do preconizado pelo artigo 47, do
Código de Defesa do Consumidor, ante a multiplicidade de prazos
para entrega da obra, deve prevalecer aquele mais favorável ao
consumidor.
Assim sendo, tomando-se a data da assinatura
do contrato particular de promessa de compra e venda em
05/08/2011 (fls. 11/14), o prazo de 26 meses se encerraria em
05/10/2013.
Porém,
como
mencionado
alhures,
houve
previsão de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias.
Neste ponto, consigna-se que não se deve
acolher o pleito do autor quanto à declaração de nulidade da
cláusula em comento.

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Isso porque não há qualquer abusividade em tal
previsão, que foi claramente redigida, atendendo a promitente
vendedora o seu dever de informação, de modo que o consumidor
poderia deixar de concordar com o prazo estipulado e não firmar o
contrato caso a data de conclusão não coincidisse com suas
expectativas.
Este é o entendimento pacífico deste e. Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, sedimentado no enunciado da
Súmula 164:
“Súmula 164: É válido o prazo de tolerância não superior
a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em
construção, estabelecido no compromisso de venda e
compra, desde que previsto em cláusula contratual
expressa, clara e inteligível”.
Ademais, de rigor salientar que o mencionado
precedente se encontra em sintonia com o entendimento
sedimentado também no a. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“RECURSO
ESPECIAL.
DIREITO
CIVIL
E
PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS.
VALIDADE.
LIMITE
DE
180
DIAS
CORRIDOS.
JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR.
LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO.
PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS
NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL
CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1.
Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo

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de tolerância em dias úteis na venda de unidade
autônoma em incorporação imobiliária. 2. Fluência dos
prazos em dias corridos no âmbito do direito material,
conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil.
3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem
regras diversas de contagem de prazos. 4. Validade da
estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em
promessa de compra e venda de unidade autônoma
em incorporação imobiliária. 5. Limitação, contudo,
do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por
analogia ao prazo de validade do registro da
incorporação
e
da
carência
para
desistir
do
empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei 4.591/1964
e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma.
6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em
virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se
prova de prejuízo. Precedentes. 7. Ausência de indicação
da questão federal controvertida, no que tange à
alegação de validade da cobrança de "juros no pé"
durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula
284/STF. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.”
(REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
11/09/2018, DJe 17/09/2018 - grifei).
Sendo válida a cláusula de prorrogação prevista
no contrato celebrado entre as partes, o prazo de entrega da obra
se encerrou em 05/04/2014.
Porém, as chaves foram entregues ao comprador
somente em 13/03/2015, sendo patente o atraso.
Verifica-se, portanto, a mora da ré entre
06/04/2014 e 13/03/2015, data da efetiva entrega das chaves.
Disso resulta na obrigação da fornecedora a
indenizar o adquirente, porque os ônus decorrentes do risco da
atividade com que o fornecedor aufere lucro não podem ser

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transferidos ao consumidor.
A este respeito, tem o Código de Defesa do
Consumidor tratado do fortuito interno, definindo responsabilidade
objetiva nestas ocasiões, uma vez que o risco é considerado
inerente à atividade do fornecedor (artigos 12 e 14).
RIZZATO NUNES explana acerca do assunto
com digna clareza:
“O risco tem relação direita com o exercício da liberdade:
o empresário não é obrigado a empreender; ele o faz
porque quer; é opção dele. Mas, se o faz, assume o risco
de ganhar ou de perder e, por isso, responde por
eventuais danos que os produtos e serviços por ele
colocados no mercado podem ocasionar. O outro lado
dessa atividade é o do risco social engendrado pela
exploração do mercado. A simples colocação de produtos
e
serviços
gera
este
risco.
(...)
Quer
dizer,
o
empreendedor não pode alegar desconhecimento, até
porque faz parte de seu mister. (...) Vê-se, portanto, que a
lei consumerista não elenca como excludente do nexo de
causalidade o caso fortuito e a força maior (aliás, nem
poderia porque essas excludentes têm relação com a
culpa).”
(Manual
de Direito do Consumidor para
concursos / Rizzatto Nunes. São Paulo : Saraiva, 2016,
pág. 357).
Assim, restando incontroverso o inadimplemento
da vendedora, inegável o direito do autor em ser indenizado pelos
danos daí advindos, sendo desnecessária a demonstração de
prejuízos, já que presumidos, conforme entendimento firmado na
Súmula 162 deste e. Tribunal:

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“Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do
compromisso de venda e compra, é cabível a
condenação da vendedora por lucros cessantes,
havendo a presunção de prejuízo do adquirente,
independentemente da finalidade do negócio” (grifei).
Esta Relatoria já tem se pronunciado em lavras
anteriores acerca da possibilidade de condenação da vendedora
por atraso na entrega da obra, ainda que não comprovados os
danos sofridos:
“APELAÇÃO "AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C.
INDENIZAÇÃO
POR
PERDAS
E
DANOS
C.C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS" Compromisso de
compra e venda Desfazimento do negócio por culpa
exclusiva da construtora Sentença de parcial procedência
Apelação da ré. (...) Condenação por lucros cessantes
devida, sendo irrelevante a finalidade do negócio Súmula
no 162 do TJSP Dever da ré de indenizar os danos
materiais
experimentados
pelos
compradores,
correspondentes a 0,5% do valor do imóvel por mês de
atraso Precedentes do TJSP Cabimento da condenação
da ré ao pagamento da multa contratual (moratória,
consoante previsto na cláusula 12.1.3 do instrumento do
contrato
aperfeiçoado
(fls.
38)
Hipótese
excepcionalíssima que afasta a incidência da Súmula n
159 do TJSP Despesas condominiais Devolução dos
valores pagos a título de taxas condominiais que se
impõe, porquanto inexistente a obrigação dos autores de
arcar com essas despesas antes da efetiva entrega do
bem Precedentes do TJSP Recurso parcialmente
provido.” (Ap. Cível n. 1013462-75.2015.8.26.0068, Rel.
Rodolfo Pellizari; Comarca: Barueri; j. 31/05/2017 - grifei).
De mais a mais, no supracitado Recurso Especial
de caráter vinculante, o a. STJ estabeleceu que:
“(...) no caso de descumprimento do prazo para a entrega

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do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do
comprador é presumido, consistente na injusta privação
do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização,
na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício
de imóvel assemelhado, com termo final na data da
disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade
autônoma” (grifei).
Neste ponto, ressalta-se que o autor pleiteou a
indenização dos lucros cessantes no valor de R$ 659,52 por mês
de atraso, que corresponderia a 0,8% do valor contratual do imóvel
(R$ 82.440,00) e deveria ser corrigido monetariamente e acrescido de
juros legais desde a citação até o efetivo pagamento.
Considerando, porém, os precedentes desta e.
Corte de Justiça, fixo a indenização no montante de 0,5% ao mês,
sobre o valor atualizado do imóvel, por mês de atraso, ou seja, de
06/04/2014 e 13/03/2015.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO - Ação revisional de contrato c.c. restituição
de valores, lucros cessantes e danos morais -
Compromisso de venda e compra de bem imóvel - Atraso
na entrega - Sentença de parcial procedência que
condenou a ré ao pagamento de lucros cessantes e à
sucumbência recíproca e proporcional - Insurgência da
parte requerida - Mitigação do princípio do pacta sunt
servanda - Aplicação da legislação consumerista na
presente demanda - Abusividade reconhecida - Ausência
de determinação de termo inicial do prazo para efetiva
entrega do imóvel - Cláusula que estipula prorrogação do
prazo em 120 dias úteis - Invalidade - Prazo de tolerância
não superior a 180 dias fixado por esse C. Tribunal de
Justiça nos autos de Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas n. 0023203-35.2016.8.26.0000,

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Tema
01
-
Atraso
na
entrega
do
imóvel
-
Responsabilidade objetiva da ré independente da
existência de culpa - Artigo 14 do CDC - Falha na
prestação do serviço configurada - Lucros cessantes
presumidos, independentemente de demonstração do
prejuízo dos adquirentes - Súmula 162 desse Tribunal
de Justiça - Entendimento pacificado pela C. Corte
Superior - Presunção do prejuízo pelo promitente
comprador - Valor fixado em 0,5% (meio por cento) ao
mês de atraso sobre o valor atualizado do contrato -
Cálculo pro rata die - Sucumbência mínima da ré -
Inteligência do artigo 86, parágrafo único, do CPC -
Condenação dos autores ao pagamento das despesas
processuais e honorários advocatícios da parte adversa -
Sentença de parcial procedência reformada nessa parte -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJSP; Ap.
Cível 1001841-07.2018.8.26.0576; Rel: Lavínio Donizetti
Paschoalão;
12a
Câmara
de
Direito
Privado;
j.:
16/12/2020 - grifei).
“APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. Obrigação de fazer
(entrega do imóvel) cumulada com pedido de indenização
por danos morais e materiais. Atraso na entrega (quase
20 anos). Culpa exclusiva da vendedora. Insurgência em
face da parcial procedência, que acatou a prescrição
decenal, limitando o período de indenização por lucros
cessantes. Cooperativa. Incidência das normas do CDC.
Súmula 604 do C. STJ. Alegações de ilegitimidade de
parte, não ocorrência de solidariedade e sucessão
empresarial. Descabimento. Responsabilidade solidária -
cadeia de fornecimento de produtos e serviços (arts. 7o, §
único, e 12 do CDC). Prescrição - incidência do prazo
decenal (art. 205 do CC - não cumprimento de obrigação
e deveres constantes do contrato. Lucros cessantes.
Cabimento. Descumprimento do prazo de entrega do
imóvel (Súmula 162 do E. TJSP). Percentual de 0,5%
ao mês sobre o valor atualizado do contrato que bem
representa os frutos não auferidos pelo adquirente no
curso
do
atraso.
Danos
morais.
Ocorrência.
Peculiaridades do caso que autorizam sua incidência
(período de atraso de mais de 10 anos). Quantia fixada
com parcimônia (R$ 20.000,00). Liminar concedida nos
autos do Pedido de Efeito Suspensivo à esta Apelação
(Proc. n. 2101054-77.2020.8.26.0000). Cassação que se
impõe. Gratuidade judiciária. Impertinência. Ausência dos
requisitos legais necessários para concessão da benesse
legal. Diferimento do recolhimento das custas de preparo

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para o final. Sentença mantida. Adoção do art. 252 do
RITJ. RECURSOS DESPROVIDOS.” (TJSP; Ap. Cível
1011434-30.2014.8.26.0405; Rel.: Jair de Souza; 10a
Câmara de Direito Privado; j. 15/12/2020 - grifei).
“Ação de indenização por danos materiais e morais

Instrumento particular de compromisso de venda e
compra de imóvel Licitude do aditamento do contato
Inexistência de demonstração de defeito ou vício de
vontade, arts. 166 e 171 do Código Civil Validade da
cláusula de tolerância de 180 dias expressamente
pactuada Atraso na entrega da obra Inexistência de
caso fortuito ou força maior Intercorrência de riscos da
atividade Mora da vendedora Lucros cessantes

Prejuízo
presumido

Indenização
devida

Manutenção da adoção da importância mensal de
0,5% do valor atualizado do contrato para fins de
indenização a título de lucros cessantes/aluguéis,
conforme precedentes jurisprudenciais
Montante
fixado que se mostra justo e não gera enriquecimento
ilícito dos autores
Correção monetária a partir do
prejuízo Súmula n. 43 do Superior Tribunal de Justiça
Questão de ordem pública
Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça
Cumprimento da obrigação
contratual pela ré a partir da efetiva entrega das chaves e
não da mera expedição do 'Habite-se' Incidência das
Súmulas ns. 160, 161, 162 e 164 do Tribunal de Justiça
de São Paulo
Período da mora
Erro material

Retificação de ofício
Inversão da cláusula moratória
contratual pelo descumprimento da obrigação Inovação
recursal Impossibilidade de análise da matéria Laudo
conclusivo quanto à inocorrência de desvalorização do
bem
Danos extrapatrimoniais não configurados

Recurso
provido,
em
parte.”
(TJSP;
Ap.
Cível
1010650-33.2015.8.26.0562; Rel: César Peixoto; 9a
Câmara de Direito Privado; j.: 15/12/2020 - grifei).
De igual modo, deve ocorrer a restituição dos
juros de obra comprovadamente pagos pelo autor, correspondente
ao mesmo período de mora da ré (06/04/2014 e 13/03/2015), pois
representam um encargo cobrado pelo agente financeiro até a

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conclusão da construção, que ocorre com a entrega das chaves.
E, caso haja atraso na entrega, como aqui
ocorreu, a construtora deve ressarcir os valores pagos pelos
compradores a título desta taxa, desde o término do prazo de
tolerância (06/04/2014) até a data da efetiva disponibilização do
imóvel ao comprador (13/03/2015).
A este respeito, recentemente a c. Turma
Especial do Direito Privado 1 julgou o INCIDENTE DE
RESOLUÇÃO
DE
DEMANDA
REPETITIVA
(IRDR)
sob
n.
0023203-35.2016.8.26.0000, admitido sob Tema 4 por este e.
Tribunal, em processo de relatoria do Exmo. Desembargador
FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO, onde restou sedimentado
que a ilicitude do repasse dos “juros de obra” se caracteriza após o
prazo ajustado no contrato para entrega das chaves:
“INCIDENTE
DE
RESOLUÇÃO
DE
DEMANDAS
REPETITIVAS.
TEMAS
RELACIONADOS
AOS
REQUISITOS E EFEITOS DO ATRASO DE ENTREGA
DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM CONSTRUÇÃO.
TEMAS APROVADOS PELA TURMA JULGADORA
(...) Tema 06 - "É ilícito o repasse dos "juros de obra", ou
"juros de evolução da obra", ou "taxa de evolução da
obra", ou outros encargos equivalentes após o prazo
ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade
autônoma, incluído período de tolerância". (...) (Incidente
de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
0023203-35.2016.8.26.0000; Rel: Francisco Loureiro;
Turma Especial - Privado 1; j.: 31/08/2017).

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Trata-se de entendimento partilhado por esta c.
Câmara:
“Compra e venda de imóvel Preliminares de nulidade da
sentença e não conhecimento do recurso afastadas
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Atraso na
entrega das obras configurado Ausência de caso fortuito
Prazo de tolerância de 180 dias Legalidade Precedentes
Lucros cessantes devidos à razão de 0,5% por mês de
atraso "Juros de Obra" Restituição dos valores pagos
indevidamente no período da mora "Taxa de Atribuição
de Unidade" Inexigibilidade Nulidade de cláusula que
impõe ao comprador a responsabilidade por seu
pagamento Precedentes deste Tribunal Danos morais
configurados, na hipótese Sucumbência carreada à ré, na
totalidade Recurso do autor provido e desprovido o apelo
da requerida.” (Ap. Cível 1024067-68.2017.8.26.0405;
Rel.: A.C.Mathias Coltro; 5a Câmara de Direito Privado; j.
25/08/2020 - grifei).
No que tange à pretensão da parte autora de
condenar a parte ré a lhe indenizar por danos morais, consigno que
esta Relatoria tem o entendimento de que estes são devidos em
situação excepcional, a qual imprima ao contratante alguma
experiência de acentuada angústia ou humilhação.
Assim, sob meu ponto vista, os dissabores
experimentados pelo adquirente de imóvel em razão de atraso na
entrega da obra não são capazes de imprimir violação à honra e à
dignidade humana, não consistindo em evento de grande proporção
apto a se concluir que a dignidade dos consumidores foi atingida

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pela conduta da ré de forma a se reputar imperioso o caráter
punitivo e repressivo do dano moral.
Todavia,
em
respeito
ao
Princípio
da
Colegialidade, altero meu posicionamento, por restar vencido neste
quesito e acolho pleito de indenização por danos morais.
Nessa medida, verificada a conduta lesiva da
parte ré, consistente na mora quanto à entrega do imóvel, tem-se
por configurados os danos extrapatrimoniais.
Estabelecidas essas premissas, passo ao exame
do “quantum” indenizatório.
A esse respeito, observo que a reparação moral,
como cediço, deve ser arbitrada em montante suficiente a indenizar
o prejuízo e, ao mesmo tempo, cumprir com sua função
pedagógica, para que o ofensor não volte a incidir na conduta
lesiva.
Dito de outra forma, é preciso assegurar uma
justa compensação, sem incorrer em enriquecimento sem causa
por quem a recebe e, em contrapartida, determinar a ruína do
responsável pelo seu pagamento
Logo, considerando o porte da parte ré e o grau

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de reprobabilidade da sua conduta, bem como a extensão e a
gravidade dos danos causados ao comprador, é de se fixar a
indenização em R$ 5.000,00, valor que, a meu ver, mostra-se
proporcional, razoável e adequado à finalidade a que se destina,
mostrando-se excessivo o montante requerido de 10 salários
mínimos.
A quantia deve ser atualizada a partir do
julgamento do presente recurso e acrescida de juros de 1% ao mês
a contar da citação.
Por fim, imperioso mencionar que o autor também
havia aduzido pedido de reparação pela entrega da unidade
autônoma adquirida com metragem inferior à prevista no contrato e
na matrícula.
Em relação a tal pretensão, a ré aduziu a
decadência de 90 (noventa) dias, segundo o disposto no artigo 26,
inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, sustentando que o
vício seria aparente e de fácil constatação, sendo que as chaves
foram entregues em 13/08/2015 e a ação ajuizada somente em
19/12/2016.
Tal entendimento, porém, não deve prosperar.

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Isso porque, em ações de responsabilidade civil
fundada no inadimplemento contratual, de caráter indenizatório, na
ausência de prazo específico no CDC, aplica-se o prazo
prescricional de dez anos previsto no artigo 205 do Código Civil,
conforme entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS
MORAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
AUSÊNCIA.
ACÓRDÃO
RECORRIDO.
FUNDAMENTAÇÃO
ADEQUADA. DEFEITOS APARENTES DA OBRA.
METRAGEM
A
MENOR.
PRAZO
DECADENCIAL.
INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA.
SUJEIÇÃO À PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART.
205 DO CÓDIGO CIVIL. 1. O propósito recursal é o
afastamento da prejudicial de decadência em relação à
pretensão de indenização por vícios de qualidade e
quantidade no imóvel adquirido pelos consumidores. 2. É
de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar
por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por
si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem
(art. 26, II e § 1o, do CDC). 3. No referido prazo
decadencial, pode o consumidor exigir qualquer das
alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a
reexecução dos serviços, a restituição imediata da
quantia paga ou o abatimento proporcional do preço.
Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor,
cuja tutela se dá mediante as denominadas ações
constitutivas, positivas ou negativas. 4. Quando, porém,
a
pretensão
do
consumidor
é
de
natureza
indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo
decorrente dos vícios do imóvel) não há incidência de
prazo decadencial. A ação, tipicamente condenatória,
sujeita-se a prazo de prescrição. 5. À falta de prazo
específico no CDC que regule a pretensão de
indenização por inadimplemento contratual, deve
incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do

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CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que
trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do
Código Civil de 1916 ("Prescreve em vinte anos a ação
para obter, do construtor, indenização por defeitos na
obra"). 6. Recurso especial conhecido e provido”. (REsp
1717160/DF,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe
26/03/2018 grifei).
Neste contexto, vislumbra-se que o prazo
decenal é o que deve ser aplicado ao caso em tela, em especial
porque, conforme se observa da inicial, o autor não pretende a
troca da unidade adquirida, complementação da área ou o
abatimento proporcional do preço, mas ser indenizado por perdas e
danos.
No mesmo sentido, é a orientação jurisprudencial
desta e. Corte:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
Compra e venda

Vaga de garagem entregue pela construtora com
metragem inferior à prevista no contrato Pretensão
indenizatória sujeita ao prazo prescricional de dez
anos, previsto no art. 205 do Código Civil

Inaplicabilidade do prazo decadencial do art. 26, II, do
Código de Defesa do Consumidor
Precedentes
jurisprudenciais

Decisão
mantida
-
Recurso
desprovido.” (AI 2153333-74.2019.8.26.0000; Rel.: José
Roberto Furquim Cabella; 6a Câmara de Direito Privado;
j.: 22/08/2019 - grifei).
“AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS
Pretensão
indenizatória relativa à vaga de garagem que foi
entregue com área menor do que a prometida

Sentença que julgou extinto o feito, em razão da
decadência do direito do autor, reconhecida com fulcro
no artigo 501 do Código Civil Insurgência da autora

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Acolhimento - Pretensão indenizatória que se sujeita
ao
prazo
prescricional
decenal

Pretensão
condenatória Incidência do disposto no art. 205, do
CC
Decadência afastada Causa que está madura
para julgamento
Controvérsia relativa à metragem à
menor, alegada pela autora
Controvérsia quanto à
inclusão na metragem da área permeável Memorial do
imóvel que previa que a garagem teria piso cimentado
e/ou permeável com grama Trecho coberto de grama
que deve ser considerado, e que não traz prejuízo à
utilização da garagem
Improcedência da pretensão
inicial
Alteração dos fundamentos da sentença -
Recurso
desprovido.”
(Ap.
Cível
1042170-61.2018.8.26.0576; Rel.: Marcus Vinicius Rios
Gonçalves; 6a Câmara de Direito Privado; j.: 22/08/2019 -
grifei).
“APELAÇÃO CÍVEL. Demanda indenizatória. Sentença
de improcedência do pedido pelo reconhecimento do
prazo decadencial do art. 26, II, do Código de Defesa
do
Consumidor.
Insurgência
do
então
autor,
pretendendo
a
aplicação
do
prazo
decenal.
Acolhimento. Metragem a menor de vaga de garagem.
Pretensão,
em
verdade,
de
perdas
e
danos
decorrentes de inadimplemento contratual. Aplicação,
neste caso, do prazo prescricional decenal do art. 205
do Código Civil conforme recente posicionamento do
Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara.
Retorno à origem para instrução probatória. Recurso
provido.” (Ap. Cível 1027396-26.2018.8.26.0576; Rel.:
José Joaquim dos Santos; 2a Câmara de Direito Privado;
j.: 18/06/2019 - grifei).
Aliás, em recentíssima decisão do a. Superior
Tribunal de Justiça, sob relatoria da Exma. Ministra Nancy Andrighi,
a 3a Turma, entendeu que, quanto a danos advindos de imóvel
entregue com área a menor, o consumidor pode reclamá-los no
prazo prescricional de 10 anos previsto no artigo 205, do Código
Civil.

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Acerca do assunto, consignou que “é incomum
que um consumidor, ao receber a posse da unidade de
apartamento, realize medições para verificar a área real do imóvel”.
E arrematou: “(...) o vício é considerado oculto
quando, simultaneamente, não puder ser verificado no mero exame
do produto ou serviço e não estiver impedindo o seu uso e
consumo”.
Neste sentido:
“PROCESSUAL
CIVIL,
CIVIL
E
DIREITO
DO
CONSUMIDOR.
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO DE
REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS CUMULADA
COM
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015.
INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA
DE
IMÓVEL.
METRAGEM
A
MENOR.
VÍCIO
APARENTE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIO. PRAZO
DECENAL. 1. Ação de reparação de perdas e danos
cumulada com obrigação de fazer, em virtude da
entrega de imóvel, objeto de contrato de compra e
venda entre as partes, em metragem menor do que a
contratada. 2. Ação ajuizada em 03/02/2017. Recurso
especial
concluso
ao
gabinete
em
15/03/2019.
Julgamento: CPC/2015. (...) 6. A entrega de bem imóvel
em metragem diversa da contratada não pode ser
considerada vício oculto, mas sim aparente, dada a
possibilidade de ser verificada com a mera medição
das dimensões do imóvel - o que, por precaução, o
adquirente, inclusive, deve providenciar tão logo
receba a unidade imobiliária. 7. É de 90 (noventa) dias
o prazo para o consumidor reclamar por vícios
aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si
adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem
(art. 26, II e § 1o, do CDC). 8. O prazo decadencial
previsto no art. 26 do CDC relaciona-se ao período de

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que dispõe o consumidor para exigir em juízo alguma
das alternativas que lhe são conferidas pelos arts. 18,
§ 1o, e 20, caput, do mesmo diploma legal (a saber, a
substituição do produto, a restituição da quantia
paga, o abatimento proporcional do preço e a
reexecução do serviço), não se confundindo com o
prazo prescricional a que se sujeita o consumidor
para pleitear indenização decorrente da má-execução
do contrato. 9. Quando a pretensão do consumidor é
de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido
pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) não há
incidência de prazo decadencial. A ação, tipicamente
condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição. 10. À
falta de prazo específico no CDC que regule a
pretensão
de
indenização
por
inadimplemento
contratual, deve incidir o prazo geral decenal previsto
no art. 205 do CC/02. 11. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.“
(REsp 1819058/SP; j. 03/12/2019; DJe 05/12/2019 -
grifei).
Portanto, de rigor se afastar a prejudicial de
mérito aventada pela ré.
Consigna-se, entretanto, que o pedido em
comento foi completamente ignorado pelo d. magistrado “a quo”, o
que torna a r. sentença parcialmente nula, porquanto omissa, à luz
do que prevê o artigo 489, inciso II, e § 2o, inciso IV, do Código de
Processo Civil.
E, neste ponto, verifica-se ser inaplicável na
espécie a teoria da causa madura, prevista no artigo 1.013, § 3o,
inciso IV, do mesmo diploma processual, pois entendo que, para
análise e julgamento deste pedido, a prova pericial seria

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imprescindível.
Saliente-se que, pese o autor não tenha pleiteado
a produção da prova técnica, o artigo 370, do Código de Processo
Civil, prevê que o Juiz pode determinar, de ofício, a produção de
provas que reputar necessárias ao julgamento do mérito.
Dito isso, entendo que o caso é de resolver
parcialmente o mérito, conforme a fundamentação supra, mas
determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para a
reabertura da fase instrutória quanto ao pedido indenizatório
decorrente da suposta entrega do imóvel com metragem inferior.
Frisa-se, por oportuno, que o pedido indenizatório
não poderá ser superior ao pleiteado na inicial, sob pena de decisão
“ultra petita”.
Postas tais premissas, voto pelo PARCIAL
PROVIMENTO do recurso para resolver parcialmente o mérito e
julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando
a ré a (i) indenizar a parte autora por lucros cessantes no período
de mora, na quantia mensal de 0,5% sobre o valor atualizado do
imóvel; (ii) pagar à parte autora indenização por danos morais no
importe de R$ 5.000,00, quantia a ser atualizada a partir do

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julgamento do presente recurso e acrescida de juros de 1% ao mês
a partir da citação; e (iii) restituir ao autor os valores pagos a título
de juros de obra antes da efetiva entrega das chaves, que deverão
ser atualizados pela Tabela Prática deste e. Tribunal desde cada
mês de desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a
partir da citação.
Como consectário lógico, tendo o autor decaído
em parte mínima do pedido e em observância ao princípio da
causalidade (ré deu causa ao ajuizamento da ação em face da mora), deve
a parte ré arcar integralmente com custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, que fixo no importe de 15% do valor da
condenação, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 11o, do Código de
Processo Civil.
No que diz respeito ao pedido indenizatório
decorrente da suposta entrega do imóvel com metragem inferior,
determina-se o retorno dos autos ao Juízo de origem para a
reabertura da fase instrutória, a fim de se apurar o quanto alegado
pela parte autora mediante realização de perícia técnica,
imprescindível para se averiguar a diferença de metragem entre o
que foi contratado e o que foi entregue, bem como o valor de

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mercado da área faltante, para fins indenizatórios, se o caso.
RODOLFO PELLIZARI
Relator

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5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação Cível no 1011070-95.2016.8.26.0079 Voto no 44609
Apelante(s): João Paulo de Souza
Apelado(s): MRV Engenharia e Participações S/A
Natureza da ação: Indenização por danos materiais e morais
Declaração de voto divergente
Data venia do quanto exposto pelo d. Relator, Desembargador Rodolfo
Pellizari, entendo que se determinada, de ofício, a efetivação da prova pericial para
a análise do pedido de indenização a título de danos materiais ante a entrega de
imóvel com metragem inferior à prevista no contrato, deve o julgamento do
recurso ser convertido em diligência, determinando-se o retorno dos autos à vara
de origem para a prova pericial.
A.C.Mathias Coltro
2o Juiz

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ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO
13D30989
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1011070-95.2016.8.26.0079 e o código de confirmação da tabela acima.