Tribunal: TJSP
Processo: 3000001-02.2021.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. Possibilidade em relação às matérias conhecíveis de ofício, em caso de prova inequívoca do descabimento da execução fiscal, que não demande dilação probatória. Multa aplicada que supera 100% do valor do tributo exigido. Correta a minoração. Princípios constitucionais do não confisco, proporcionalidade e razoabilidade. Parâmetros de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. Possibilidade em relação às matérias conhecíveis de ofício, em caso de prova inequívoca do descabimento da execução fiscal, que não demande dilação probatória. Multa aplicada que supera 100% do valor do tributo exigido. Correta a minoração. Princípios constitucionais do não confisco, proporcionalidade e razoabilidade. Parâmetros de abusividade fixados pelo STF. Diminuição para 100% do valor do tributo mantida. Fixada a verba honorária de sucumbência. Cabimento. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020398
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3000001-02.2021.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada TRANSPORTADORA COURIER LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO
CARLOS VILLEN (Presidente) E TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3000001-02.2021.8.26.0000 -Voto no 16487
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3000001-02.2021.8.26.0000
COMARCA: PIRACICABA
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: TRANSPORTADORA COURIER EIRELI EPP
VOTO No 16487
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. ICMS. Possibilidade em relação às
matérias conhecíveis de ofício, em caso de prova inequívoca
do descabimento da execução fiscal, que não demande
dilação probatória. Multa aplicada que supera 100% do
valor do tributo exigido. Correta a minoração. Princípios
constitucionais do não confisco, proporcionalidade e
razoabilidade. Parâmetros de abusividade fixados pelo STF.
Diminuição para 100% do valor do tributo mantida. Fixada
a verba honorária de sucumbência. Cabimento. Recurso não
provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a
r. decisão de fls. 222/225 dos autos principais, que acolheu em parte a
exceção de pré-executividade apresentada, para limitar os juros de mora
incidentes sobre o principal e multa aos percentuais da SELIC bem
como para liminar a multa punitiva ao patamar de 100% do tributo
devido, consignando que o arbitramento de honorários advocatícios
deverá ser realizado após os ajustes dos valores da execução.
Em razões recursais a Estado alegou, em resumo: i) o
debate acerca a limitação da multa tributária e da configuração do efeito
de confisco seria controverso nos tribunais, não sendo pacificado no
STF; ii) ser indevida a fixação de honorários advocatícios quando não há
extinção do feito; iii) caso arbitrados, que o sejam por equidade.
Recurso tempestivo e isento de preparo.
Desnecessária a intimação da parte contrária para

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apresentação de contraminuta, dada a possibilidade de julgamento
imediato do recurso.
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto contra decisão que
acolheu em parte a exceção de pré-executividade apresentada em sede
de execução fiscal, para o exclusivo fim de limitar os juros de mora
incidentes sobre o principal e multa aos percentuais da SELIC bem
como para liminar a multa punitiva ao patamar de 100% do tributo
devido, consignando que o arbitramento de honorários advocatícios
deverá ser realizado após os ajustes dos valores da execução.
Pois bem.

De início, faço consignar que a jurisprudência tem
admitido a exceção de pré-executividade quando há prova inequívoca do
descabimento da execução fiscal, sem necessidade de dilação probatória,
em questões de ordem pública e outras relativas a pressupostos
específicos
identificáveis
de
plano
(Ag.
1999.01.00.117000-
2002.01.00.040774-8/MG, TRF 1a Região, 3a Turma, rel. Juiz Cândido
Ribeiro, 25.04.03, RT 817/385).
Entretanto, só será acolhida na hipótese da
irregularidade ou vícios apontados no título serem perceptíveis de
imediato, não deixando dúvidas.
Neste sentido, é a Súmula no 393 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“A exceção de pré-executividade é admissível na
execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de
ofício que não demandem dilação probatória”.

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Caso isso não se verifique de plano, demandando a
produção probatória, o desfecho da controvérsia deverá ser objeto de
embargos à execução, que é a via processual mais apropriada.

E na hipótese é desnecessária dilação probatória à
análise dos pedidos deduzidos.

Correta a r. decisão agravada.
Quanto à multa aplicada, o montante fixado pelo
fisco foi reduzido, com acerto, ao patamar de 100% sobre o valor do
tributo cobrado.
Está claro nos autos que a multa punitiva em R$
340.528,00 (mais de três vezes superior ao valor do tributo cobrado
equivalente a R$ 85.566,56) ofende os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, assumindo, assim, natureza confiscatória, que é
vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
A proporção adotada na CDA no 1.233.979.519
encontra-se bem acima dos parâmetros assentados pelo Supremo
Tribunal Federal como razoáveis. Com efeito, a Corte Suprema entende
que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da
norma sancionatória, de sorte que a abusividade restaria configurada nas
hipóteses em que as multas fossem arbitradas acima do montante de
100% daquele valor.
Nesse sentido, o voto do Ministro Roberto Barroso,
proferido no julgamento do Agravo Regimental em Recurso

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Extraordinário com Agravo no 836.828/RS, publicado em 10.02.2015,
assim ementado:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA
DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO
VALOR
DO
TRIBUTO.
ADEQUAÇÃO
AOS
PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada
em situações nas quais se verifica o descumprimento
voluntário da obrigação tributária prevista na legislação
pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à
atuação
da
Administração
tributária.
Nessas
circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter
pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a
possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais
rigorosos, respeitados os princípios constitucionais
relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento
no sentido de que o valor da obrigação principal deve
funcionar como limitador da norma sancionatória, de
modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas
acima do montante de 100%. Entendimento que não se
aplica
às
multas
moratórias,
que
devem
ficar
circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão
recorrido, perfilhando adequadamente a orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a
multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a
que se nega provimento (g.n.).
Desse modo, estando a multa punitiva bem acima dos
parâmetros do STF para tê-la como abusiva, de efeito confiscatório,
correta a sua redução para 100% sobre o montante do tributo devido, o
que se harmoniza melhor com os princípios constitucionais do não-
confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ainda que se defenda a existência de controvérsia
jurisprudencial no âmbito das Cortes Superiores sobre o tema, os
entendimentos aqui adotados servem de lastro para corroborar linha já

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adotada por esta Corte.

No tocante ao arbitramento de honorários
advocatícios, diante do princípio da causalidade, é o caso de sua fixação
na exceção de pré-executividade.
Isso porque, mesmo que não tenha havido a extinção
da execução, a agravada faz jus ao ressarcimento das custas processuais
a que foi onerada, assim como seus patronos, os quais devem receber os
correspondentes numerários do êxito.
É certo que houve cobrança excessiva do crédito
tributário na presente execução fiscal, como restou comprovado nos
autos. E, para sua defesa, a executada constituiu patrono para representá-
la em juízo, donde, incidindo o princípio da causalidade, exsurge o dever
de a exequente arcar com a verba honorária sucumbencial.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE- HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO. 1. É cabível a
condenação ao pagamento de honorários advocatícios em
exceção de pré-executividade acolhida, pois, apesar de ser
um incidente processual, possui natureza contenciosa.
Ademais, a continuidade da execução não afasta a
sucumbência do então excepto. 2. A embargante,
inconformada, busca com a oposição destes embargos
declaratórios ver reexaminada e decidida a controvérsia de
acordo com sua tese. Embargos de declaração da
FAZENDA NACIONAL rejeitados. (EDcl no AgRg no
REsp n.o 776937/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS,
publ. 30.9.2009)
Esse também é o entendimento desta Col. Câmara e
deste E. Tribunal:

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TRIBUTOS ICMS Exceção de pré-executividade Juros
Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial
CDA Execução fiscal Extinção Impossibilidade:
A inconstitucionalidade dos índices de correção monetária
e dos juros moratórios não retira a certeza e liquidez da
CDA, pois o excesso envolve simples cálculo aritmético e
pode ser expurgado do próprio título. EXECUÇÃO
FISCAL ICMS
Exceção de pré-executividade

Acolhimento parcial
Honorários advocatícios

Cabimento:
Acolhida parcialmente a exceção de pré-
executividade, são devidos honorários advocatícios, pois o
sucumbente deve remunerar o trabalho de advocacia
realizado
em
favor
da
parte
vencedora.
(AI
2128486-76.2017.8.26.0000,
10a
Câmara
de
Direito
Público, Rel.a Teresa Ramos Marques, j. 20/09/2017)
Agravo de instrumento exceção de pré-executividade -
nulidade da CDA e extinção do feito executivo Exceção
parcialmente acolhida
incidência indevida da Lei
Estadual no 13.918/2009 aos juros de mora - Precedentes
do A. STJ e desta E. Corte - Honorários devidos ainda que
o acolhimento da exceção de pré-executividade não
acarrete a extinção da execução - Precedentes do A. STJ e
deste E. Tribunal
Recurso parcialmente provido. (AI
2179440-58.2019.8.26.0000,
12a
Câmara
de
Direito
Público, Rel. Souza Meirelles, j. 10/10/2019)
RECURSO
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE JUROS LEI
ESTADUAL 13.918/09 INEXISTÊNCIA DE NULIDADE
DA CDA. [...] 3. Honorários: a procedência do incidente
de exceção de pré-executividade, ainda que resulte apenas
na extinção parcial da execução fiscal ou redução de seu
valor, acarreta a condenação na verba honorária
proporcional à parte excluída do feito executivo.
Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Recurso
parcialmente
provido.
(AI
2263388-29.2018.8.26.0000, 5a Câmara de Direito Público,
Rel. Nogueira Diefenthaler, j. 02/07/2019)
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Gratuidade
deferida apenas para conhecimento deste recurso. Pleito
que deve ser examinado pelo juízo a quo, a fim de que não

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haja supressão de instância. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. MULTA PUNITIVA. Pretensão de
reduzir a multa. Admissibilidade. Multa punitiva pelo
descumprimento da legislação tributária que se revela
confiscatória, por superar o valor do tributo. Multa
calculada sobre o valor da operação. Precedentes do STF
reconhecendo como confiscatória a multa que supera
100% do valor do imposto. Redução que se impõe.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Redução da multa
que não leva à extinção da execução ou iliquidez do título,
sendo passível de correção do excesso, com a retificação
da CDA e prosseguimento da execução. Aplicação do art.
2o, § 8o da lei no 6.830/80 e o art. 203 do CTN.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Honorários devidos na
proporção do benefício econômico da parte. Precedentes
do STJ. Recurso parcialmente provido. (AI 2191220-
92.2019.8.26.0000, 2a Câmara de Direito Público, Rel.
Claudio Augusto Pedrassi, j. 27/09/2019)
Confira-se, ainda, decisão desta Relatoria no Agravo
de Instrumento no 2147281-62.2019.8.26.0000, j. em 30/09/2019.
Por fim, uma vez que a fixação da verba honorária foi
postergada a momento posterior, ou seja, quando realizados os ajustes
do montante da execução, o debate acerca dos critérios de seu
arbitramento deve ser realizado após esse momento, sob pena de
supressão de instância.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
MARCELO SEMER
Relator