Tribunal: TJSP
Processo: 2238642-29.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Habeas corpus. Paciente condenado como incurso no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 200 dias-multa, no mínimo legal. Impetração que busca o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. A concessão de penas alternativas exige profundo exame dos elementos da ação penal,

Ementa:
Habeas corpus. Paciente condenado como incurso no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 200 dias-multa, no mínimo legal. Impetração que busca o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. A concessão de penas alternativas exige profundo exame dos elementos da ação penal, incabível na estreita via do habeas corpus. Regime prisional mais brando. Possibilidade, em atenção à decisão do C. STJ que, no HC Coletivo no 596.603/SP, determinou a fixação de regime aberto, ou excepcionalmente, semiaberto, nos casos de tráfico privilegiado, com pena inferior a 4 anos. Regime intermediário que, in casu, se afigura o mais adequado em face da grande quantidade, variedade e natureza mais nociva das drogas. Recurso em liberdade. Possibilidade. Writ conhecido em parte, concedendo-se parcialmente a ordem, na parte conhecida, para fixar o regime inicial semiaberto, e permitir ao paciente recorrer em liberdade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019337
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2238642-29.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente RENE
ARAUJO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram em parte do writ, concedendo a ordem, na parte conhecida, para
fixar o regime inicial semiaberto, bem como facultar ao paciente o direito de
recorrer em liberdade, expedindo-se alvará de soltura clausulado.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2238642-29.2020.8.26.0000 -Voto no
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VOTO No 47389
HABEAS CORPUS No 2238642-29.2020.8.26.0000 PD
COMARCA: SÃO PAULO 7a VARA CRIMINAL
PACIENTE: RENÊ ARAÚJO DOS SANTOS
Habeas corpus. Paciente condenado como incurso no artigo
33, § 4o, da Lei 11.343/06, à pena de 2 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 200 dias-multa, no
mínimo legal. Impetração que busca o abrandamento do
regime prisional e a substituição da pena corporal por
restritiva de direitos. A concessão de penas alternativas
exige profundo exame dos elementos da ação penal,
incabível na estreita via do habeas corpus. Regime prisional
mais brando. Possibilidade, em atenção à decisão do C. STJ
que, no HC Coletivo no 596.603/SP, determinou a fixação
de regime aberto, ou excepcionalmente, semiaberto, nos
casos de tráfico privilegiado, com pena inferior a 4 anos.
Regime intermediário que, in casu, se afigura o mais
adequado em face da grande quantidade, variedade e
natureza mais nociva das drogas. Recurso em liberdade.
Possibilidade. Writ conhecido em parte, concedendo-se
parcialmente a ordem, na parte conhecida, para fixar o
regime inicial semiaberto, e permitir ao paciente recorrer
em liberdade.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, representada
pelo Dr. Gabriel Machado Maglio, impetra a presente ordem de
habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de RENE ARAÚJO
DOS SANTOS, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de
Direito da 7a Vara Criminal da Comarca da Capital, que condenou o
paciente à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
além do pagamento de 200 dias-multa no piso legal, como incurso no
artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/06 (fls. 26/27).
Sustenta,
em
resumo,
que
a
r.
sentença
carece
de
fundamentação idônea, pois, a despeito de ter reconhecido as
circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente, fixou o regime inicial
fechado com base na hediondez e gravidade abstrata do delito, ao
arrepio das súmulas no 718 e 719 do C. STF. Ressalta que o crime de

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tráfico privilegiado não ostenta natureza hedionda, acrescentando,
outrossim, que o C. STJ, quando do julgamento do HC 596.603/SP,
determinou a não fixação do regime inicial fechado para os
condenados por tráfico privilegiado.
Pleiteia, assim, a fixação do regime aberto, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O pedido veio acompanhado dos documentos de fls. 10/27.
Indeferida a liminar (fl. 31), a douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo não conhecimento do writ, ou, quando
não, pela concessão da ordem para alterar o regime inicial (fls.
39/44).
É o relatório, em síntese.
A impetração comporta parcial conhecimento, sendo de rigor a
concessão da ordem, na parte conhecida.
É dos autos que o paciente foi condenado à pena de 02 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 200 dias-multa,
no mínimo legal, por incurso no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
porquanto trazia consigo 192 invólucros contendo cocaína, 45
porções de crack e 08 trouxinhas de maconha, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, vedado o recurso
em liberdade (fls. 26/27).
Verifico, desde logo, que o pedido de substituição da pena
corporal por restritiva de direitos não comporta conhecimento na
estreita via do habeas corpus.

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Como é cediço, a via estreita do habeas corpus não permite
aprofundado exame de provas, e, portanto, não comporta análise
sobre eventual cabimento das penas restritivas de direitos, que
exigem detido cotejo dos elementos fático-probatórios carreados
durante a instrução, a fim de que se verifique a presença dos
requisitos objetivos e dos pressupostos subjetivos, notadamente se a
medida é suficiente à correta reprovação e prevenção do delito, diante
da conduta social, culpabilidade e personalidade do criminoso (art.
44, III, CP).
Daí por que a análise do cabimento, ou não, da substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, deve ser feita no recurso
ordinário específico, qual seja, a apelação, via mais ampla e
compatível com o cotejo dos elementos de convicção coligidos nos
autos principais.

Bem por isso, apenas quando do julgamento do recurso de
apelação interposto pela defesa (fls. 128/135 da ação penal), via mais
ampla e adequada, será possível a análise da eventual substituição
da pena corporal por restritivas de direitos. Do contrário haverá clara
antecipação da discussão sobre o tema de fundo do recurso,
aviltando-se, ainda, o direito do parquet ao contraditório.
Para que não fique sem registro, observo ser impossível a
concessão da ordem de ofício, nesse aspecto, por não se vislumbrar,
numa análise sumária dos fatos, ilegalidade flagrante, teratologia ou
abuso de poder, mormente levando-se em conta a quantidade e
diversidade de drogas apreendidas.
Melhor sorte, entretanto, está reservada ao paciente, no tocante
ao pedido de abrandamento do regime prisional.

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Ora, em se tratando da prática do crime de tráfico privilegiado,
cuja pena restou fixada em 2 anos de reclusão, e ausente recurso
ministerial, por força do quanto recentemente decidido pelo C.
Superior Tribunal de Justiça no HC coletivo no 596.603/SP, de rigor
o abrandamento do regime prisional, fixando-se no caso dos autos a
regência intermediária, de forma excepcional, em razão da grande
quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, além da
natureza sabidamente mais lesiva da maior parte deles (192
invólucros contendo cocaína, 45 porções de crack e 08 trouxinhas de
maconha).
Com efeito, o referido precedente dispõe que o “condenado por
crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4o, da
Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz
jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou,
excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação
idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua
gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador”
Assim, é bem de ver que o caso dos autos se enquadra na
situação excepcional retro destacada, sendo considerados, para
fixação
do
regime
intermediário,
critérios
objetivos
(grande
quantidade, variedade e natureza mais gravosa dos entorpecentes)
que decorrem do próprio texto legal (art. 42, da Lei de Drogas) e, pela
mesma força cogente, devem ser considerados na fixação do regime
prisional (art. 33, § 3o, do Código Penal). Nesse sentido, aliás, é a
jurisprudência das Cortes Superiores: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §
4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO
PREENCHIDOS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS
DO DELITO. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. REGIME INICIAL SEMIABERTO.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA.
IMPOSIÇÃO
JUSTIFICADA.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte a
quo aplicou a minorante na fração de um terço considerando as
circunstâncias fáticas da causa, qual seja, a quantidade e
variedade das drogas apreendidas. Entender de forma diversa
exigiria,
necessariamente,
incursão
na
matéria
fático-
probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor
do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
STJ. 2. A quantidade e natureza das drogas apreendidas
12
porções de maconha, 26 papelotes de cocaína e 38 pedras de
crack
constituem fundamentos idôneos para o agravamento do
aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime
mais gravoso, no caso o semiaberto. 3. Embora a reprimenda não
tenha
ultrapassado
4
anos,
a
circunstância
judicial
desfavorável (quantidade da droga) justifica a fixação do
regime inicial semiaberto, segundo a jurisprudência desta
Corte, mostrando-se inócua, inclusive, para fins de escolha do
regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de
prisão provisória (art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal
CPP). 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no AgRg
no AREsp no 1.637.025/SP
Rel. Joel Ilan Paciornik, DJE
23/06/2020); “REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM
RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PENA SUPERIOR A 4 E
QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL MAIS
GRAVOSO.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA
APREENDIDA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A Terceira Seção desta Corte tem
entendido que a valoração negativa da quantidade, natureza e
diversidade dos entorpecentes na dosimetria constitui fator
suficiente
para
a
determinação
de
regime
inicial
de
cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.
Precedentes. 2. No caso concreto, a quantidade e a natureza
das drogas apreendidas em poder da ré (23 cápsulas de cocaína,
com 229 gramas, e 5 invólucros de cocaína, com 7 gramas)

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justifica a fixação de regime inicial mais gravoso do que o
devido em razão do quantum da pena imposta (5 anos e 6 meses
de reclusão), nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal. 3. Revisão criminal julgada improcedente.” (STJ, RvCr no
5.423/DF

Rel.
Min.
Reynaldo
Soares
da
Fonseca,
DJE
30/06/2020); “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DE
PENA.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. REGIME FECHADO.
DESPROPORCIONALIDADE.
REPRIMENDA
INFERIOR
A
4
ANOS
DE
RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. RAZOABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIÁVEL.
NATUREZA,
DIVERSIDADE
E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência
desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que
a quantidade, a diversidade e a natureza dos entorpecentes
apreendidos estão aptos a alicerçar a fixação de regime mais
gravoso, na hipótese o semiaberto, para o cumprimento inicial
da pena restritiva de liberdade imposta ao réu. 2. Agravo
interno desprovido.” (STJ, AgRg no REsp no 1.735.780/SP Rel.
Min. Laurita Vez, DJE 25/09/2018); “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA
PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. DETRAÇÃO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A fixação do regime inicial de
cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da
reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art.
59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42
da Lei no 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33,
§ 3o, do referido diploma legal. 2. Possibilidade de fixar
regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade
e na natureza da droga. Precedentes. 3. Não obstante o
preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2o,
b, do Código Penal a primariedade e a pena aplicada superior
a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos para o
cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento
idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a

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imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a
natureza da droga apreendida. 4. Inviável o exame de teses
defensivas não analisadas pelas Cortes anteriores, sob pena de
indevida supressão de instância. Precedentes. 5. Agravo
regimental conhecido e não provido.” (STF, AgR no HC no
167.386 Rel. Min. Rosa Weber, DJE 31/08/2020).
Ademais, apenas para que não se alegue omissão, anoto que, a
despeito de o MM. Juízo a quo ter, indevidamente, deixado de
exasperar a pena-base em razão dessas circunstâncias, não há
qualquer óbice na sua consideração, agora, para fixar a regência
semiaberta, tanto mais por se tratar de medida mais benéfica ao
paciente.
Observo, por fim, como bem destacou a d. Procuradoria Geral
de Justiça (fls. 43), que a manutenção da custódia cautelar em caso
condenação por tráfico privilegiado, afronta a diretriz fixada pelo C.
Superior Tribunal de Justiça no mencionado HC coletivo no
596.603/SP, que, no ponto pertinente, dispõe: “[...] 18.3.4. O
autor do crime previsto no art. 33, § 4o da LAD não pode
permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo
antes, se a segregação cautelar não estiver apoiada em quadro
diverso), porque: a) O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal
Federal
e copiosa jurisprudência das Cortes Superiores

afastou a vedação à liberdade provisória referida no art. 44
da LAD; b) Não é cabível prisão preventiva por crime punido
com pena privativa máxima igual ou inferior a 4 anos (art.
313, I do Código de Processo Penal; c) O tempo que o condenado
eventualmente tenha permanecido preso deverá ser computado
para fins de determinação do regime inicial de pena privativa
de liberdade (art. 387, § 2o do CPP), o que, a depender do
tempo da custódia e do quantum da pena arbitrada, implicará
imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime
inicial intermediário, ou seja, o semiaberto (dado que, como

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visto, não se mostra possível a inflição de regime fechado ao
autor de tráfico privilegiado). [...]”.
Assim, em observância do precedente vinculativo, de rigor
deferir ao paciente preso desde junho/2020 - o direito de recorrer
em liberdade, tanto mais porque tudo indica que sua reprimenda não
será agravada, já que o Ministério Público, aparentemente, se
conformou com a condenação, afigurando-se desproporcional a
manutenção do cárcere cautelar in casu.
À luz do exposto, conheço em parte do writ, concedendo a
ordem, na parte conhecida, para fixar o regime inicial semiaberto,
bem como facultar ao paciente o direito de recorrer em liberdade,
expedindo-se alvará de soltura clausulado.

SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)