Tribunal: TJSP
Processo: 1526679-94.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
res do tipo, consumados ficaram os ilícitos descritos. Aplicação da teoria do "amotio" ou "apprehensio", em que basta a posse precária da res, sendo, ademais, prescindível que o objeto saia da esfera de vigilância da vítima.

3) Necessidade de pequeno ajuste no cálculo no tocante aos reflexos do reconhecimento da continuidade delitiva. A) Para a determinação do índice de aumento a ser aplicado, em razão do reconhecimento da continuidade delitiva, deve o Magistrado levar em consideração o número de delitos cometidos, atendendo a critério objetivo. No caso, por serem três os delitos, adequado o aumento de 1/5 (um quinto). Correção necessária. Precedente do C. STJ e doutrina. B) Ainda que se trate de continuidade delitiva, podendo ser entendido possível a aplicação do artigo 72 do Código Penal, principalmente pela posição topográfica do dispositivo, não se opera, no caso, a soma das multas, por inexistência de recurso a respeito. Manutenção do critério da sentença.

4) Fixação de regime diverso do semiaberto. Impossibilidade. Em razão de reincidência e maus antecedentes, onde o regime fechado seria a regra, surgindo inviável o aberto (artigo 33, §2o, "c", do Código Penal – apenas para condenado "não reincidente"), com base no artigo 33, §3o, do Código Penal, já se observa muito favorável a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena corporal, ora mantido na ausência de recurso do Ministério Público, haja vista a única exceção possível, para condenado reincidente, exigiria ausência de circunstâncias desfavoráveis, na forma da Súmula 269 do C. Superior Tribunal de Justiça, o que não ocorreu no caso.

5) Detração penal. Irrelevante, no caso, o quantum da sanção para sua definição (regime), daí porque inaplicável a detração prevista no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal. Eventual progressão deverá ser avaliada no Juízo das Execuções, competente para tanto (artigo 66, III, "b", da Lei no 7.210/1984).

Parcial provimento.
(TJSP; Apelação Criminal 1526679-94.2019.8.26.0228; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 12a Vara Criminal; Data do Julgamento: 18/01/2021; Data de Registro: 18/01/2021)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Furto Qualificado

Relator(a):

Alcides Malossi Junior

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

18/01/2021

Data de publicação:

18/01/2021

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida a absolvição por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, o reconhecimento da forma tentada, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do instituto da detração e o estabelecimento de regime inicial aberto. Parcial pertinência.

1) Condenação legítima. A) Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Acusada

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida a absolvição por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, o reconhecimento da forma tentada, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do instituto da detração e o estabelecimento de regime inicial aberto. Parcial pertinência.

1) Condenação legítima. A) Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Acusada que, em concurso com duas mulheres, subtraiu diversos bens de três lojas, produtos furtados de cada um dos estabelecimentos, avaliados em R$ 1.315,24, R$ 530,89 e R$ 519,00. Parte dos bens foi apreendida já no interior de um táxi acionado pelas comparsas não identificadas. Ré confessa. O Princípio da "insignificância" ou da "bagatela" não possui previsão no ordenamento jurídico pátrio, razão pela qual é de impossível aplicação.
De todo o modo, valor das "res" não pode ser tido como insignificante ou irrisório. Ademais, observados, aqui, a "ousadia" no comportamento externado pela ré, reincidente específica e portadora de mau antecedente em delito patrimonial, circunstâncias incompatíveis com a benesse, pela vertente que a admite. B) Inocorrência de crime impossível. A mera circunstância de existir monitoração no local, quer por meio de equipamento de segurança instalado, quer por vigilância humana, per si, não torna impossível a consumação do delito por ineficácia absoluta do meio, constituindo, na pior das hipóteses, em obstáculo relativo, que pode dificultar a ação criminosa, e não impedi-la de forma absoluta, como é exigido para o reconhecimento do crime impossível. Representantes das empresas-vítimas apenas constataram os delitos após a consumação. Acusada surpreendida quando, inclusive já havia transferido a posse dos bens furtados para as comparsas. Monitoração que, conclui-se, não impossibilitou, em absoluto, a prática da subtração. C) Inexigibilidade de conduta diversa. Não ocorrência. O fato de a acusada estar desempregada e possuir um filho bebê, além de extensa prole, não exclui a culpabilidade de sua ação. Dificuldades econômicas, próprias de grande parte da população brasileira, que não autoriza prática de crimes.

2) Dosimetria das penas. A) Pena-base adequadamente exasperada em 1/6 (um sexto) diante do mau antecedente. Condenações diversas em fases distintas. "Bis in idem" não caracterizado. B) Reincidência específica compensada integralmente com a confissão espontânea, inexistindo recurso da acusação a respeito. C) Inexistência de crime tentado. Inversão da posse em todos os delitos cometidos, surgindo indiferente o tempo daí decorrente. Não necessidade de detenção mansa e pacífica. Presentes todas as elementares do tipo, consumados ficaram os ilícitos descritos. Aplicação da teoria do "amotio" ou "apprehensio", em que basta a posse precária da res, sendo, ademais, prescindível que o objeto saia da esfera de vigilância da vítima.

3) Necessidade de pequeno ajuste no cálculo no tocante aos reflexos do reconhecimento da continuidade delitiva. A) Para a determinação do índice de aumento a ser aplicado, em razão do reconhecimento da continuidade delitiva, deve o Magistrado levar em consideração o número de delitos cometidos, atendendo a critério objetivo. No caso, por serem três os delitos, adequado o aumento de 1/5 (um quinto). Correção necessária. Precedente do C. STJ e doutrina. B) Ainda que se trate de continuidade delitiva, podendo ser entendido possível a aplicação do artigo 72 do Código Penal, principalmente pela posição topográfica do dispositivo, não se opera, no caso, a soma das multas, por inexistência de recurso a respeito. Manutenção do critério da sentença.

4) Fixação de regime diverso do semiaberto. Impossibilidade. Em razão de reincidência e maus antecedentes, onde o regime fechado seria a regra, surgindo inviável o aberto (artigo 33, §2o, "c", do Código Penal – apenas para condenado "não reincidente"), com base no artigo 33, §3o, do Código Penal, já se observa muito favorável a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena corporal, ora mantido na ausência de recurso do Ministério Público, haja vista a única exceção possível, para condenado reincidente, exigiria ausência de circunstâncias desfavoráveis, na forma da Súmula 269 do C. Superior Tribunal de Justiça, o que não ocorreu no caso.

5) Detração penal. Irrelevante, no caso, o quantum da sanção para sua definição (regime), daí porque inaplicável a detração prevista no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal. Eventual progressão deverá ser avaliada no Juízo das Execuções, competente para tanto (artigo 66, III, "b", da Lei no 7.210/1984).

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1526679-
94.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ERIKA SILVA
OLIVEIRA FIGUEIREDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo para reduzir as penas impostas para 02
(dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e pagamento de 13
(treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. decisão por
seus jurídicos fundamentos. V.U.
Transitada em julgado, expeça-se Mandado de Prisão para início de
cumprimento da pena, atentando-se ao regime semiaberto imposto., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1526679-94.2019.8.26.0228 -Voto no 19760
2
APELAÇÃO CRIMINAL No 1526679-94.2019.8.26.0228.
Apelante: ERIKA SILVA OLIVEIRA FIGUEIREDO (Dra. Patrícia
Luciola Dias de Morais, Defensora Pública).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Ricardo Augusto Ramos.
Comarca: Capital.
VOTO no 19.760.
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO.
RECURSO DA DEFESA.
Pretendida a absolvição por atipicidade da
conduta.
Subsidiariamente,
o
reconhecimento da forma tentada, a
fixação da pena-base no mínimo legal, a
aplicação do instituto da detração e o
estabelecimento de regime inicial aberto.
Parcial pertinência.
1)
Condenação
legítima.
A)
Inaplicabilidade
do
princípio
da
insignificância. Acusada que, em concurso
com duas mulheres, subtraiu diversos
bens de três lojas, produtos furtados de
cada um dos estabelecimentos, avaliados
em R$ 1.315,24, R$ 530,89 e R$ 519,00.
Parte dos bens foi apreendida já no interior
de um táxi acionado pelas comparsas não
identificadas. Ré confessa. O Princípio da
“insignificância” ou da “bagatela” não
possui previsão no ordenamento jurídico
pátrio, razão pela qual é de impossível
aplicação.
De todo o modo, valor das “res” não pode
ser tido como insignificante ou irrisório.
Ademais, observados, aqui, a “ousadia” no

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Apelação Criminal no 1526679-94.2019.8.26.0228 -Voto no 19760
3
comportamento
externado
pela
ré,
reincidente específica e portadora de mau
antecedente
em
delito
patrimonial,
circunstâncias
incompatíveis
com
a
benesse, pela vertente que a admite. B)
Inocorrência de crime impossível. A mera
circunstância de existir monitoração no
local, quer por meio de equipamento de
segurança instalado, quer por vigilância
humana, per si, não torna impossível a
consumação
do
delito
por
ineficácia
absoluta do meio, constituindo, na pior das
hipóteses, em obstáculo relativo, que pode
dificultar a ação criminosa, e não impedi-la
de forma absoluta, como é exigido para o
reconhecimento
do
crime
impossível.
Representantes
das
empresas-vítimas
apenas constataram os delitos após a
consumação.
Acusada
surpreendida
quando, inclusive já havia transferido a
posse
dos
bens
furtados
para
as
comparsas. Monitoração que, conclui-se,
não impossibilitou, em absoluto, a prática
da
subtração.
C)
Inexigibilidade
de
conduta diversa. Não ocorrência. O fato de
a acusada estar desempregada e possuir
um filho bebê, além de extensa prole, não
exclui a culpabilidade de sua ação.
Dificuldades
econômicas,
próprias
de
grande parte da população brasileira, que
não autoriza prática de crimes.
2) Dosimetria das penas. A) Pena-base
adequadamente exasperada em 1/6 (um
sexto)
diante
do
mau
antecedente.
Condenações diversas em fases distintas.
“Bis in idem” não caracterizado. B)
Reincidência
específica
compensada
integralmente
com
a
confissão
espontânea,
inexistindo
recurso
da
acusação a respeito. C) Inexistência de

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crime tentado. Inversão da posse em todos
os delitos cometidos, surgindo indiferente
o tempo daí decorrente. Não necessidade
de detenção mansa e pacífica. Presentes
todas as elementares do tipo, consumados
ficaram os ilícitos descritos. Aplicação da
teoria do “amotio” ou “apprehensio”, em
que basta a posse precária da res, sendo,
ademais, prescindível que o objeto saia da
esfera de vigilância da vítima.
3) Necessidade de pequeno ajuste no
cálculo
no
tocante
aos
reflexos
do
reconhecimento da continuidade delitiva.
A) Para a determinação do índice de
aumento a ser aplicado, em razão do
reconhecimento da continuidade delitiva,
deve o Magistrado levar em consideração
o número de delitos cometidos, atendendo
a critério objetivo. No caso, por serem três
os delitos, adequado o aumento de 1/5 (um
quinto). Correção necessária. Precedente
do C. STJ e doutrina. B) Ainda que se trate
de continuidade delitiva, podendo ser
entendido possível a aplicação do artigo
72 do Código Penal, principalmente pela
posição topográfica do dispositivo, não se
opera, no caso, a soma das multas, por
inexistência
de
recurso
a
respeito.
Manutenção do critério da sentença.
4)
Fixação
de
regime
diverso
do
semiaberto. Impossibilidade. Em razão de
reincidência e maus antecedentes, onde o
regime fechado seria a regra, surgindo
inviável o aberto (artigo 33, §2o, “c”, do Código
Penal

apenas
para
condenado
“não
reincidente”), com base no artigo 33, §3o, do
Código Penal, já se observa muito
favorável a fixação do regime semiaberto
para início do cumprimento da pena

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5
corporal, ora mantido na ausência de
recurso do Ministério Público, haja vista a
única exceção possível, para condenado
reincidente,
exigiria
ausência
de
circunstâncias desfavoráveis, na forma da
Súmula 269 do C. Superior Tribunal de
Justiça, o que não ocorreu no caso.
5) Detração penal. Irrelevante, no caso, o
quantum da sanção para sua definição
(regime), daí porque inaplicável a detração
prevista no artigo 387, §2o, do Código de
Processo
Penal.
Eventual
progressão
deverá
ser
avaliada
no
Juízo
das
Execuções, competente para tanto (artigo
66, III, “b”, da Lei no 7.210/1984).
Parcial provimento.
VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO
interposto pela acusada ERIKA SILVA OLIVEIRA
FIGUEIREDO
contra
sentença
penal
condenatória
proferida pelo Juízo da 12a Vara Criminal do Foro Central
da Barra Funda, Comarca da Capital (publicada em audiência
realizada no dia 27 de janeiro de 2020 fls. 126).

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6
Segundo o descrito na inicial acusatória, a
apelante foi denunciada, por infração ao artigo 155, § 4o,
inciso IV, por quatro vezes, na forma do artigo 71, ambos
do Código Penal, porque, em 06 de novembro de 2019,
por volta de 16h45min, na Rua Alfredo Pujol, no 101, no
bairro de Santana, na comarca da Capital, agindo com
identidade de propósitos e unidade de desígnios com
duas mulheres não identificadas, subtraiu, para si, um
carrinho de bebê, duas bolsas e roupas de bebê, tudo
avaliado em R$ 1.315,34, pertencente a “Caca Baby”. Na
mesma data, na Rua Voluntários da Pátria, no 2.057,
agindo com identidade de propósitos e unidade de
desígnios com duas mulheres não identificadas, subtraiu,
para si, treze pares de chinelos, avaliados em R$ 530,89,
pertencentes a “Lojas Havaianas”. Ainda nas mesmas
condições de tempo, na Rua Leite de Moraes, no 46,
agindo com identidade de propósitos e unidade de
desígnios com duas mulheres não identificadas, subtraiu,
para si, seis calças jeans, avaliadas em R$ 519,00,
pertencentes a “Loja Federal Modas”. Por fim, ainda na
mesma data, nas proximidades da Estação de Metrô
Santana, agindo com identidade de propósitos e unidade
de desígnios com duas mulheres não identificadas,
subtraiu, para si, a quantia aproximada de R$ 300,00,

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7
pertencente a Francisco da Costa (fls. 84/86 denúncia recebida
em 19 de novembro de 2019, fls. 88/89).
Segundo apurado, na data dos fatos, a
acusada e suas duas comparsas ajustaram em praticar
crimes de furto em lojas da região de Santana. Para
tanto, as comparsas da apelante se dirigiram ao local de
táxi, de forma a transportar as mercadorias subtraídas.
Assim é que a ré e suas comparsas adentraram na loja
“Caca Baby”, como se clientes fossem e, aproveitando-se
da distração do funcionário, se apoderaram de um
carrinho de bebê, de duas bolsas e de inúmeras roupas
de bebê e infantil, deixando o local. Agindo da mesma
forma, elas entraram nas lojas “Federal Modas” e
“Havaianas”, apoderando-se de produtos e deixando os
locais, sem serem percebidas. Após, enquanto o taxista
guardava as mercadorias subtraídas no porta-malas, as
comparsas da acusada retiraram o dinheiro da carteira
dele. Ao notar, o taxista tentou segurá-las, mas elas
conseguiram fugir. Nesse ínterim, avistada a apelante
por um funcionário da loja filial da “Caca Baby”, ciente do
crime antes cometido, a abordou e acionou a polícia.

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Após o devido processamento, ERIKA foi
condenada, por incursa no artigo 155, § 4o, inciso IV, por
três vezes, na forma de artigo 71, ambos do Código
Penal, às penas privativa de liberdade de 02 (dois) anos e
11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e de multa, no importe de 13 (treze) diárias,
cada qual no piso legal. Concedido o recurso em
liberdade.
Pretende a acusada a absolvição por
atipicidade da conduta (artigo 386, inciso III, do Código de Processo
Penal), em decorrência da aplicação do “princípio da
insignificância” ou diante do reconhecimento de crime
impossível ou, ainda, diante da inexigibilidade de conduta
diversa. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da
forma tentada, o afastamento dos maus antecedentes,
sob a alegação de bis in idem e a fixação de regime
inicial mais brando, diante da aplicação do instituto da
detração (fl. 140/144).

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Contrarrazões às fls. 148/163 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls.
173/179).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Em primeiro lugar, as provas existentes.
Materialidade e autoria adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, autos de
exibição/apreensão/avaliação
e
entrega
(fls.
33/40),
destacando-se a prova oral realizada durante a instrução.

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Na
fase
inquisitiva,
a
acusada
permaneceu silente (fls. 20). Em juízo, confessou a
prática dos furtos nas lojas, entretanto negou ter
subtraído quantia em dinheiro do taxista. Confirmou ter
cometido os delitos acompanhada de duas moças, que
conseguiram fugir (mídia armazenada no servidor).
A representante da “Loja Caca Baby”,
Lucemir de Oliveira Lima, afirmou ter atendido a acusada
e outras mulheres, porém só notou a subtração ao
verificar as imagens das câmeras de segurança. Disse
que parte dos produtos furtados foram localizados no
interior de um táxi (mídia armazenada no servidor).
Camila
Brolezzi
Padula
Kanbour,
representante da “Loja Havaianas”, em que pese não
estava presente no momento do delito, confirmou o
reconhecimento
dos
produtos
subtraídos
de
seu
estabelecimento (mídia armazenada no servidor).

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11
A representante da “Loja Federal Modas”,
Juciara Silva Galdino, afirmou ter reconhecido a acusada
como sendo a furtadora flagrada pelas câmeras de
segurança da loja (mídia armazenada no servidor).
O taxista, Francisco Lopes da Costa,
disse que teve sua carteira subtraída, enquanto ajudava
duas mulheres a colocar um carrinho de bebê e outros
produtos dentro de seu veículo. Esclareceu que as duas
moças fugiram, todavia, nenhuma delas era ERIKA (mídia
armazenada no servidor).
A policial militar Bianca Reis Pereira
relatou ter abordado a apelante, que já estava detida por
alguns lojistas em via pública, sendo por eles acusada de
furto. Confirmou que vários bens subtraídos foram
localizados no interior de um táxi (mídia armazenada no
servidor).

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12
A respeito da credibilidade dos relatos da
vítima e das testemunhas, especialmente na hipótese de
crimes patrimoniais, interessante o seguinte precedente:
“ROUBO - AUTORIA DELITIVA PROVADA -
DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS -
PROVA
VÁLIDA. Suficientes os elementos
probatórios a demonstrar a autoria de agente que
subtraiu coisa alheia móvel, mediante grave
ameaça exercida com emprego de arma de fogo,
de rigor o decreto condenatório. As declarações
das
vítimas
são
suficientes
para
a
configuração do crime contra o patrimônio,
quando seguras e em sintonia com os demais
elementos
probatórios.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0108086-22.2010.8.26.0000,
4a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Willian
Campos, j. 14/08/2012, v.u.).
Observada a prova colhida, resta avaliar
e motivar sobre a sentença proferida, levando em conta
as considerações e requerimentos das partes dentro do
inconformismo apresentado.
Respeitados os argumentos defensivos,
apesar de ERIKA ter sido absolvida pelo delito de furto

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praticado contra o taxista, é forçoso reconhecer que ela
cometeu os crimes de furto nas lojas “Caca Baby”,
“Havaianas” e “Federal”. A prova mostra-se suficiente
para o reconhecimento dos delitos. A confissão da
apelante quanto aos três crimes foi roborada pelos
depoimentos das representantes das empresas e da
policial militar, que confirmaram a subtração dos produtos
e a posterior localização de parte deles no interior do táxi,
que, aliás, fora acionado pelas comparsas da acusada.
De outro lado, não se pode reconhecer a
absolvição da recorrente, aplicando-se o princípio da
insignificância, principalmente pela ausência de previsão
legal a respeito.
De
qualquer
forma,
aludida
teoria
pressupõe, para os adeptos, de qualquer maneira, que a
lesão ao bem jurídico, no caso o patrimônio, seja tão
ínfima que não configure a tipicidade material do delito. O
valor não deve ser apenas “pequeno” (para o qual a legislação já

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14
observa
consequências
específicas

crime
“privilegiado”),
mas
completamente inexpressivo.
Na
verdade,
não
existe
parâmetro
concreto para que se determine algo como sendo de
pequeno valor (crime “privilegiado”). Muito menos para valor
considerado
“inexpressivo”.
Os
critérios
até
hoje
levantados - como o que adota o salário mínimo como
parâmetro - são apenas referenciais, não sendo, porém,
inflexíveis ou absolutos, nem podendo ser vistos como de
rigor aritmético, pois devem sempre ser levadas em conta
as circunstâncias do caso concreto. No caso, um carrinho
de bebê, duas bolsas, diversas roupas infantis, seis
calças jeans e treze pares de chinelos, não podem ser
tidos, de forma alguma, como patrimônio de “ínfimo” valor
(avaliados em R$ 1.315,34, R$ 530,89 e R$ 519,00, considerando
individualmente cada delito, totalizando, portanto, em R$ 2.365,23).
Além disso, ainda pela vertente que
admite a aplicação do princípio referido, observada em
decisão do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento

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15
do HC 84.412/SP, da relatoria do Ministro Celso de Mello,
concluiu-se ser necessária, para o reconhecimento do
“delito de bagatela”, a concorrência de quatro quesitos, a
saber: a mínima ofensividade da conduta do agente,
nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo
grau
de
reprovabilidade
do
comportamento
e
a
inexpressividade da lesão jurídica provocada, o que não
se vislumbra no caso dos autos. Primeiro, porque, repita-
se, a quantia total de R$ 2.365,23 (dois mil, trezentos e sessenta
e cinco reais e vinte e três centavos), não pode ser considerada
insignificante, muito pelo contrário, tal valor ultrapassa o
dobro do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$
998,00) Depois, com o comportamento externado pela
apelante, demonstrou-se “ousadia” e “atrevimento”,
tendo em vista que adentrou três estabelecimentos
comerciais distintos, saindo de todos em poder de
produtos sem efetuar o pagamento, indiferente à
presença de várias pessoas nos locais. Ademais,
conforme relatado em juízo (mídia armazenada no servidor),
ERIKA estava cumprindo pena em regime aberto,
quando praticou os delitos ora analisados. Ainda, não se
pode ignorar que possui mau antecedente e é
reincidente específica, o que demonstra intensa
repercussão negativa e grande reprovabilidade em sua

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conduta, incompatível, portanto, com o que se exige para
concessão da benesse.
Também não lhe socorre a absolvição
diante da ocorrência de crime impossível.
Sabido e consabido que a circunstância
de existir monitoração no local, quer por meio de
equipamento de segurança instalado, quer por vigilância
humana, per si, não torna impossível a consumação do
delito por ineficácia absoluta do meio, constituindo, a
monitoração, na pior das hipóteses, em obstáculo
relativo, que pode dificultar a ação criminosa, e não
impedi-la de forma absoluta, como é exigido para o
reconhecimento do crime impossível.
Constatada a possibilidade, ainda que
ínfima, de consumação do delito, por não se intimidar o
agente com a presença de sistema de vigilância e/ou
monitoração, não há de se cogitar da ocorrência do
instituto em análise.

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Note-se que, no caso concreto, as
subtrações sequer foram notadas. Apenas constatadas,
em momento posterior, pelas imagens das câmeras de
segurança, em dois dos estabelecimentos-vítimas, sendo
que na terceira loja só se tomou conhecimento do furto
com a comunicação realizada pelos policiais. Desse
modo, inegável que a monitoração, tal como empregada
na espécie, não impossibilitou, em absoluto, a prática da
subtração, tanto é que parte dos produtos furtados foram
apreendidos em outro local, mais precisamente, no táxi
acionado pelas comparsas da acusada.
Melhor sorte, ainda, não assiste à Defesa
em relação à tese de inexigibilidade de conduta diversa.
Isto porque, o fato de a acusada possuir
um filho ainda bebê, além de extensa prole para cuidar,
não pode, de forma alguma, ser justificativa aceitável
para o cometimento do ato ilícito, ainda mais nos moldes
por ela praticado. Dificuldades econômicas, própria de
grande parte da população brasileira, não autorizam
práticas de crimes. Conforme já mencionado, ERIKA
subtraiu bens de três lojas distintas, os quais perfizeram

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um montante elevado (R$ 2.365,23), sendo que os produtos
furtados, sequer eram de necessidade vital. Não
havendo, pois, margem para a aceitação da excludente
de culpabilidade.
Também inviável o reconhecimento da
forma tentada, uma vez que se trata de furto
consumado, eis que a acusada foi abordada quando já
havia transferido a posse da res furtiva para suas
comparsas, que, aliás, acabaram fugindo após já terem
colocado os bens subtraídos no interior de um táxi.
Ademais, o fato de parte dos produtos terem sido
recuperados não altera, em absoluto, a consumação do
delito.
Desta feita, não se pode falar em
“tentativa de furto”. Frise-se que esta Câmara adotou a
denominada teoria do “amotio” ou “apprehensio”, em
que basta a posse precária da res, sendo, ademais,
prescindível que o objeto saia da esfera de vigilância da
vítima. In casu, houve consumação. A subtração se

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efetivou, repete-se, a apelante se apoderou da res furtiva
e, inclusive a transferiu.
Nesse sentido já decidiu esta Egrégia
Corte e o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CRIMINAL
Furto simples tentado

Recurso da Defesa Absolvição por falta de provas
Improcedência
Os depoimentos da vítima e
testemunha são suficientes para a comprovação dos
fatos descritos na denúncia
Conjunto probatório
robusto para embasar decreto condenatório

Condenação mantida Recurso defensivo improvido.
Recurso do Ministério Público
Afastamento da
tentativa
Procedência
Desnecessidade de
posse mansa e pacífica do bem para fins de
consumação do furto
Crime que se consuma
com a mera inversão da posse da "res furtiva"

Adoção da teoria da "amotio"
Precedentes dos
Tribunais Superiores
Reconhecimento de furto
consumado
Fixação da pena-base acima do
mínimo legal, alegando maus antecedentes e revelia
do agente
Não acolhimento
Inexistência de
documento indicando condenação anterior definitiva
Nos termos da Súmula no 444 do STJ, inquéritos
policiais e ações penais em andamento não podem
configurar maus antecedentes
Incidência do
princípio da presunção de inocência
De mais a
mais, a revelia do agente não se enquadra como
circunstância desfavorável, já que integra o direito à

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ampla defesa
Regime aberto e substituição por
restritiva de direitos devem ser mantidos, já que se
trata de réu primário, com bons antecedentes e sem
circunstâncias judiciais desfavoráveis
Recurso
ministerial parcialmente provido, tão somente para
afastar a tentativa.” (TJ-SP: Apelação Criminal no
0000197-16.2014.8.26.0405, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Sérgio Ribas, j. 19/10/2017,
destaquei);
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS
DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA
182/STJ. INCIDÊNCIA. MÉRITO. ACÓRDÃO DE
ACORDO
COM
A
JURISPRUDÊNCIA
DESTA
CORTE
SUPERIOR.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
RÉU
CONTUMAZ. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO
FURTO.INVERSÃO DA POSSE DO BEM. AGRAVO
NÃO PROVIDO.
1. A ausência de impugnação específica aos
fundamentos da decisão de admissibilidade impede o
conhecimento do respectivo agravo, nos termos do
que dispõe a Súmula 182/STJ.
2. Ainda que ultrapassado esse óbice, verifica-se que
o
aresto
impugnado
foi
proferido
em
estrita
consonância com a jurisprudência desta Corte. O
princípio da insignificância não tem aplicabilidade nos
casos em que se verifica a reiterada prática da
conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as
instâncias ordinárias entenderem ser tal medida
recomendável diante das circunstâncias concretas,
situação que não se apresenta na hipótese.

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3. Cumpre ressaltar que esta Corte e o Supremo
Tribunal Federal adotam a teoria da amotio,
segundo a qual o crime de furto se consuma no
momento da inversão da posse do bem, tornando-
se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que
não seja de forma mansa e pacífica, sendo
prescindível que o objeto subtraído saia da esfera
de vigilância da vítima.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ: AgInt no AREsp 1012883/ES, Quinta Turma, rel.
Min. Ribeiro Dantas, j. 25/04/2017, destaquei).
Com efeito, a qualificadora do concurso
de agentes foi devidamente comprovada pela prova oral
colhida, inclusive pela confissão da ré.
Bem comprovada, pois, a prática dos
delitos em exame, razão pela qual não se cogita de
absolvição, por atipicidade da conduta, como pretendida
no recurso interposto. Condenação mantida.
Passa-se a analisar a dosimetria de
penas.

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No atinente, a r. sentença surgiu assim
motivada: “Na primeira fase da dosimetria, atento aos elementos
norteadores do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base acima do
mínimo legal, pois há circunstâncias desfavoráveis à ré. A acusada
ostenta maus antecedentes criminais, possuindo condenação com
trânsito
em
julgado,
nos
autos
do
processo
no
0033960-50.2007.8.26.0050 da 12a Vara Criminal da Capital-SP (certidão
de fls. 53/54 e FA fls. 57/64). Assim, entendo que é o caso de elevação
da pena em 1/6 (um sexto), fixando-se a pena base, para cada um dos
crimes, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
pagamento de 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase de fixação da
pena, observo que a ré é reincidente específica, tendo sido condenada
pela prática de furto qualificado, em sentença transitada em julgado
nos autos do processo no 0027495-44.2015.8.26.0050 da 3a Vara
Criminal da Capital-SP (certidão de fls. 53/54 e FA fls. 57/64). De outro
lado, a ré confessou os fatos narrados na denúncia. Dessa forma,
excepcionalmente, entendo ser o caso de compensar a agravante com
a atenuante, mantendo a pena em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa. Na terceira fase da
dosimetria de pena, não existem causas de aumento ou de diminuição
de pena. Dessa forma, mantidas as penas da fase anterior, para cada
um dos crimes, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
pagamento de 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase de fixação da
pena, observo que a ré é reincidente específica, tendo sido condenada
pela prática de furto qualificado, em sentença transitada em julgado
nos autos do processo no 0027495-44.2015.8.26.0050 da 3a Vara
Criminal da Capital-SP (certidão de fls. 53/54 e FA fls. 57/64). De outro
lado, a ré confessou os fatos narrados na denúncia. Dessa forma,

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excepcionalmente, entendo ser o caso de compensar a agravante com
a atenuante, mantendo a pena em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa. Na terceira fase da
dosimetria de pena, não existem causas de aumento ou de diminuição
de pena. Dessa forma, mantidas as penas da fase anterior, para cada
um dos crimes, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
pagamento de 11 (onze) dias-multa. Por fim, nos termos do artigo 71 do
Código Penal, reconhecido o crime continuado, considerando que as
penas dos delitos são idênticas, promovo o aumento de apenas uma
delas, em 1/4, pois três os crimes praticados em continuidade,
tornando definitivas as penas em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de
reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa. egime mais brando, em
razão das circunstâncias judiciais negativas e da reincidência
específica da acusada. Deixo de fixar o regime fechado, em razão da
baixa quantidade de pena aplicada. Inviável a substituição por
restritiva de direitos em razão da reincidência específica da acusada
(artigo 44, inciso II e § 3o do Código Penal). Por fim, excepcionalmente
nesse caso, a ré poderá recorrer em liberdade considerando que
cumpriu regularmente todas as condições impostas na prisão
domiciliar. Ademais, não se verificam presentes os requisitos
autorizadores da prisão preventiva. Diante do exposto, julgo
PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial e CONDENO a acusada
ERIKA SILVA OLIVEIRA FIGUEIREDO, como incursa no artigo 155, § 4o,
inciso IV, por três vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código
Penal, às penas de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e
pagamento de 13 (treze) dias-multa, sendo cada dia-multa fixada no
piso legal, no regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. A
sentenciada poderá apelar em liberdade, nos termos da fundamentação
acima. Custas na forma da lei. Expeça-se alvará de soltura.” (fls.
125/126).

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Na primeira etapa, em atenção ao artigo
59 do Código Penal, a pena-base foi adequadamente
fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ante o
“mau antecedente” da acusada (Certidão de Distribuições
Criminais - Processo no 0033960-50.2007.8.26.0050, artigo 157, § 2o, II, do
CP, trânsito em julgado para o Ministério Público em 03/07/2012 e trânsito
em julgado para a Defesa em 24/06/2012 fls. 53/54). Nesse ponto,
não há que se falar em “bis in idem”, conforme alegado
pela Defesa, em razão da consideração de condenações
definitivas distintas na primeira e na segunda etapa.
Desse modo, mantém-se a basilar em 02 (dois) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, e pagamento de 11 (onze) dias-
multa, no piso.
Na fase intermediária, reconhecida a
reincidência específica (Certidão de Distribuições Criminais -
Processo no 0027495-44.2015.8.26.0050, artigo 155, § 4o, IV, CP, trânsito
em julgado para o Ministério Público em 02/06/2015 e trânsito em julgado
para a Defesa em 08/06/2015
fls. 53), o juízo a quo a
compensou integralmente com a atenuante da confissão
espontânea, mantendo a reprimenda inalterada. Destaca-

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se que por ser específica a reincidência, (circunstância a
demonstrar a necessidade de imprimir maior rigor no apenamento), não
poderia simplesmente ser compensada com a atenuante
da confissão espontânea, prevalecendo, no caso, a
preponderância prevista no artigo 67 do Código Penal,
em índice, obviamente “atenuado” (menor que o normal para a
situação). Todavia, ante a ausência de recurso ministerial,
fica mantida a compensação operada pelo magistrado
sentenciante.
Na terceira etapa, ausentes causas de
aumento e causas de diminuição, a reprimenda manteve-
se inalterada.
Por fim, diante da continuidade delitiva
(artigo 71 do Código Penal), o juízo a quo exasperou a pena na
fração de 1/4 (um quarto). Contudo, com a devida vênia,
entende-se ter incorrido em pequeno excesso, pois se
tratando de 03 (três) crimes, o aumento deveria ser de 1/5
(um quinto), observando-se critério objetivo, certo que não

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foi apresentada motivação para fixar o índice de aumento
acima do mínimo.
Interessante, sobre o assunto, o seguinte
precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
PENAL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO
REGIMENTAL. NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE.
PRINCÍPIO
DA
FUNGIBILIDADE
RECURSAL.
ESTUPRO
DE
VULNERÁVEL.
REVISÃO
CRIMINAL.
PROCEDÊNCIA
PARCIAL.
CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO APLICADA.
DESPROPORCIONALIDADE.
ACÓRDÃO
EM
CONSONÂNCIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA
DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.
7/STJ.
RECURSO
ESPECIAL
IMPROVIDO.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Embargos de declaração opostos com caráter
infringente, que devem ser recebidos como agravo
regimental, em homenagem ao princípio da
fungibilidade recursal.
2. Ainda que de forma excepcional, a jurisprudência
desta Corte admite a possibilidade de revisão da
dosimetria da pena em sede de revisão criminal
quando houver contrariedade ao texto expresso da
lei ou à evidência dos autos.
3. Nos termos da orientação jurisprudencial
desta
Corte,
relativamente
à
continuidade
delitiva,
aplica-se
a
fração
de
aumento
utilizando-se
o
critério
matemático
da

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quantidade de delitos praticados: 1/6 pela
prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4
para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6
infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.
4. Nesse contexto, concluindo o aresto que, das
provas angariadas, somente se extrai a certeza da
ocorrência do crime por 03 vezes, de forma a se
aplicar a fração de 1/5 para a continuidade, a
alteração
do
julgado,
acolhendo-se
a
tese
ministerial no sentido de que o contexto dos autos
estaria a demonstrar que os abusos sexuais foram
praticados por diversas vezes e de forma reiterada,
de forma a restabelecer a fração de 2/3 adotada na
sentença condenatória, além de contrariar a
jurisprudência desta Corte, demandaria amplo
revolvimento probatório, o que esbarra na Súmula 7
desta Corte.
5. Estando o acórdão recorrido em consonância
com a jurisprudência desta Corte, tem incidência o
óbice contido na Súmula 83/STJ - também
empregado em recursos interpostos com fulcro na
alínea a do permissivo constitucional -, segundo a
qual: "Não se conhece do recurso especial pela
divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
6. Embargos de declaração recebidos como agravo
regimental, ao qual se nega provimento. (STJ, EDcl
no
REsp
1880025/PR,
Rel.
Ministro
NEFI
CORDEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
15/09/2020, DJe 23/09/2020, destaquei e grifei)
Confira-se, ainda, a respeito, o escólio de
Júlio Fabbrini Mirabete: “Para a dosagem do aumento deve-se
levar em conta, principalmente, o número de infrações praticadas
pelo agente. Tem-se recomendado como parâmetros aumento de
um sexto para duas infrações; de um quinto para três; de um

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quarto para quatro; de um terço para cinco; de metade para seis;
de dois terços para sete ou mais ilícitos" (in “Manual de Direito
Penal”, 12.a ed., Atlas, Vol. 1, pág. 314).
Ainda
que
existisse,
eventualmente,
possibilidade de a continuidade delitiva permitir a soma
das penas de multa, com aplicação do artigo 72 do
Código Penal, por poder ser entendida como uma forma
de “concurso”, assim ficando claro na intenção do
legislador,
pela
própria
colocação
topográfica
do
dispositivo, o qual, se quisesse excluir a “continuidade”, o
colocaria antes do artigo 71, porque, no caso, a soma da
multa iria prejudicar a ré, em seu exclusivo recurso, não
havendo impugnação a respeito pelo Ministério Público,
não há o que fazer, restando utilizar a forma empregada
na sentença, sob pena de caracterização de “reformatio
in pejus”.
Assim, tomada qualquer das três penas,
porque idênticas e dosadas de forma legal, após o
aumento de 1/5 (um quinto), resulta, em definitivo, em 02

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(dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de
reclusão e 13 (treze) dias-multa, cada qual no mínimo
legal.
No que tange ao regime inicial de
cumprimento da pena, pela reincidência, aliás específica,
e maus antecedentes, onde o regime fechado seria a
regra, surge completamente inviável o aberto (artigo 33, §2o,
“c”, do Código Penal apenas para condenado “não reincidente”), com
base no artigo 33, §3o, do Código Penal, já se
observando, até, muito favorável a fixação do regime
semiaberto para início do cumprimento da pena
corporal, haja vista, a única exceção possível, para
condenado
reincidente,
exigiria
ausência
de
circunstâncias desfavoráveis, na forma da Súmula 269 do
C. Superior Tribunal de Justiça (“É admissível a adoção do
regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual
ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”), o
que não ocorreu no caso (inclusive diante do próprio rigor imposto
no cálculo da pena-base). Sem recurso a respeito, o regime
intermediário fica mantido.

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No tocante à “detração” (artigo 387, §2o, do
Código de Processo Penal), como acima colocado, verifica-se
que o regime fixado (semiaberto) levou em conta exigência
legal (ré apresenta antecedentes criminais e reincidência), com
circunstâncias concretas de gravidade (artigo 33, §3o, do
Código Penal), sendo, portanto, totalmente indiferente o
quantum de pena estabelecido, daí porque também
irrelevante eventual tempo de prisão provisória para sua
definição como regime de início de cumprimento da pena
corporal. Eventual possibilidade de progressão de
regime, por outro lado, é de competência do Juízo das
Execuções (artigo 66, III, b, da Lei 7.210/1984), onde se avaliará
a
presença
dos
requisitos
legais
exigidos,
não
apresentados nesta ação penal.
Acertada a não substituição da sanção
por pena restritiva de direitos, diante da vedação legal
contida no artigo 44, II e III, do Código Penal, tampouco
permitida a concessão do sursis (artigo 77, I e II, também do
Código Penal).

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Por fim, diante de recente decisão do C.
Supremo Tribunal Federal, que deixou de considerar
possível (ainda que por maioria), a prisão depois de decisão
de Segundo Grau, resta avaliar, neste momento,
manutenção ou mesmo decretação de prisão preventiva,
dentro de seus requisitos legais, na forma do artigo 617,
c.c. o artigo 387, §1o, ambos do Código de Processo
Penal. No caso, estando solta a acusada, não se
observa necessidade, porque ausentes causas legais, de
decretação da medida extrema, restando aguardar o
trânsito em julgado para início de cumprimento da pena.
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo para reduzir as penas
impostas para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18
(dezoito) dias de reclusão, e pagamento de 13 (treze)
dias-multa, no valor unitário mínimo, mantida, no mais,
a r. decisão por seus jurídicos fundamentos.

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Transitada
em
julgado,
expeça-se
Mandado de Prisão para início de cumprimento da pena,
atentando-se ao regime semiaberto imposto.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR