Tribunal: TJSP
Processo: 2274862-26.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000001892
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2274862-26.2020.8.26.0000, da Comarca de Cubatão, em que é paciente
DONIZETE DE OLIVEIRA LOPES e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MMJD DA 2a VARA DO FORO DE
CUBATÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Concedem a ordem para revogar a prisão preventiva de Donizete de Oliveira
Lopes, dispensando o paciente do cumprimento das medidas cautelares diversas
do encarceramento fixadas em sede liminar, que restam suprimidas. V.U", de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE
FERRAZ.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
MÁRCIO BARTOLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas
Corpus
n°
2274862-26.2020.8.26.0000
Cubatão
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de
São Paulo
Paciente: Donizete de Oliveira Lopes
42.903
1. A Defensora Pública Mayara Rossales
Machado impetra o presente habeas corpus, com pedido liminar,
em favor de Donizete de Oliveira Lopes, alegando sua
submissão a constrangimento ilegal decorrente de ato do Juízo
da 2a Vara da Comarca de Cubatão. Relata que o paciente foi
detido
em
flagrante
pela
suposta
prática
de
furto.
Equivocadamente, o auto de prisão flagrancial foi distribuído
diretamente à autoridade impetrada e não ao Juízo plantonista da
Comarca de Santos. Na sequência, ainda foi decretada a
custódia preventiva de Donizete, sem prévia comunicação à

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Defensoria Pública acerca dos fatos, tendo apenas o Ministério
Público se manifestado nos autos antes da decisão constritiva.
Assevera que o órgão defensorial foi comunicado sobre a prisão
preventiva apenas posteriormente e via e-mail. Afirma, diante
disso, que, além de ter usurpado a competência do Juízo
plantonista, a autoridade impetrada violou o regramento do artigo
306, §1°, do Código de Processo Penal, dispositivo a estabelecer
a necessidade de remessa do auto de prisão em flagrante à
Defensoria Pública. Ressalta, ademais, que o período decorrido
até o exame judicial da legalidade da prisão em flagrante de
Donizete ultrapassou 24 horas, o que também evidenciaria o
constrangimento ilegal a que submetido. No mais, aponta a
desproporcionalidade da segregação cautelar na hipótese e
destaca o teor da Recomendação n° 62/20, do CNJ, a fixar o
critério da máxima excepcionalidade quanto à prolação de novas
ordens de prisão no atual contexto pandêmico, sobretudo no que
se refere a delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa. Requer a concessão da ordem, com a revogação da
prisão preventiva do paciente. Subsidiariamente, pede a
substituição do encarceramento por medidas cautelares menos
gravosas (fls.01/13). Anexa documentos à inicial da impetração

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(fls.14/118).
O pedido liminar foi parcialmente deferido
pela decisão de fls.122/125, substituindo-se a prisão preventiva
do paciente pelas medidas cautelares previstas no artigo 319,
incisos I, II, III e IV, do Código de Processo Penal.
A autoridade impetrada prestou informações
por meio do ofício de fls.130/131.
Manifestação
da
Procuradoria-Geral
de
Justiça,
opinando
pela
concessão
da
ordem,
com
a
convalidação da liminar (fls.136/140).
2. Segundo informado pela autoridade
impetrada, o paciente foi preso em flagrante no dia 16 de
novembro p.p., pela suposta prática de furto qualificado pela
destruição ou rompimento de obstáculo. Consta dos informes que
Donizete teria subtraído partes do portão do imóvel ocupado pela
vítima, bem como que essa seria a quinta vez em que referida
conduta se repetia. Detido pelos policiais, o autuado admitiu o
furto das peças de alumínio e aduziu ter praticado o crime “para
vender e comprar comida para ele e seu cachorro”, tendo
assentado, ainda, ser “usuário de crack há 10 (dez) anos”.
Especificamente
quanto
ao
exame
da

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legalidade da custódia flagrancial, consignou a autoridade tida
como coatora: “[A]pós apreciação da consulta de fls. 82, que
informou o recebimento da prisão em flagrante diretamente no
ofício sem prévia distribuição no setor de custódia, e tratando-se
de prisão em flagrante, com prazo superior a 24 horas sem
exame da sua legalidade, por decisão datada de 17 de novembro
de 2020, foi convertida a prisão para preventiva de DONIZETE
DE OLIVEIRA LOPES. Imediatamente, a decisão foi comunicada
à
Defensoria
Pública
para
contraditório
diferido
pelas
circunstâncias.” (fls.130, textual).
3. É caso de conceder a ordem e revogar
a prisão preventiva do paciente, dispensando-o, inclusive, do
cumprimento das medidas cautelares fixadas em sede
liminar, eis que demonstrada nos autos a nulidade da
decisão proferida pela autoridade impetrada.
Com efeito, após detido exame da tramitação
do auto de prisão em flagrante n° 1501019-83.2020.8.26.0157 e
dos documentos trazidos ao processo pela impetrante, não resta
dúvida quanto à nulidade da decisão que converteu em
preventiva a custódia flagrancial do paciente, sendo medida de
rigor a revogação da custódia antecipada, sem a imposição de

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qualquer outra medida de caráter cautelar a Donizete.
Depreende-se da impetração que o paciente
foi preso em flagrante por suposta infração ao artigo 155, §4°,
inciso I, do Código Penal, em 16 de novembro de 2020,
registrando-se que a ocorrência se deu às 10:30 e sua respectiva
comunicação às 10:55 do mesmo dia (fls.21/23). O ofício de
encaminhamento de preso à autoridade impetrada, por seu turno,
foi expedido na mesma data e o protocolo digital de referido
documento se reporta às 15:09, ou seja, foi realizado pouco mais
de 04 horas após o registro da ocorrência em que detido o
autuado (fls.74).
Recebidos os autos na serventia da 2a Vara
da Comarca de Cubatão, foi aberta vista ao Ministério Público
para manifestação ainda no dia 16 de novembro de 2020,
conforme se infere do ato ordinatório de fls.75, liberado nos autos
da origem às 18:41, da mesma data. O termo de ciência de
intimação do órgão ministerial foi liberado nos autos às 12:47 do
dia 17 de novembro de 2020 (fls.92), sendo certo que o
Representante do parquet peticionou no mesmo dia. Consta
como horário de protocolo da manifestação favorável à prisão
preventiva do paciente 12:36 (fls.93/94).

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Às 15:25 de 17 de novembro de 2020,
sobreveio aos autos do inquérito certidão cartorária dando conta
de que (i) os autos foram recebidos no ofício da 2a Vara da
Comarca de Cubatão “sem prévia distribuição no setor de
custódia” por “erro de procedimento” informado pela autoridade
policial. Consultou-se, ainda, como proceder, (ii) haja vista se
tratar de “prisão em flagrante com prazo superior a 24h sem
exame da legalidade da prisão”, conforme se infere às fls.95.
O
processado,
então,
foi
remetido
à
conclusão da autoridade impetrada. Acolhendo a consulta
cartorária, o magistrado de primeira instância prolatou a decisão
impugnada no presente writ, tendo afastado a necessidade da
realização de audiência de custódia e decretado a prisão
preventiva do paciente, tão somente com manifestação do
Ministério Público nos autos e fundado na “na garantia da ordem
pública e na conveniência da instrução criminal” (fls.97/99).
4. Não se ignora, como destacado em sede
liminar, que, por meio do Provimento CSM 2564/2020, em sua
atual redação1, este Tribunal de Justiça determinou a suspensão
das audiências de custódia em âmbito estadual, justificando a
1 Dada pelo Provimento CSM 2567/2020, de 22 de julho de 2020.

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providência no atual cenário pandêmico. Conforme consta do
artigo 28, de referido ato normativo: “Art. 28. Em razão da
prorrogação do período de restrições sanitárias decorrentes da
pandemia de Covid-19, permanecem suspensas em todo o
Estado de São Paulo, nos dias úteis e Plantões Ordinários, a
realização de audiências de custódia, até nova deliberação pela
Presidência, devendo ser realizado o controle da prisão em
flagrante observando-se as diretrizes previstas nos artigos 8o
e 8o-A da Recomendação CNJ 62/2020, mantida, no mais, a
sistemática estabelecida pela Resolução OE no 740/16 e pelo art.
406-A do Tomo I das Normas de Serviço da Corregedoria Geral.”
Todavia, também se verifica que, embora
tenha se estabelecido a excepcional suspensão das audiências
de custódia no Estado, o regramento interno do TJSP determinou
que se observassem as regras dos artigos 8° e 8°-A, da
Recomendação n° 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça,
para o devido controle da legalidade das prisões em flagrante. O
último dos dispositivos mencionados estabelece as seguintes
diretrizes mínimas a serem obedecidas pelos Tribunais que
optem pela “suspensão excepcional e temporária das
audiências de custódia”:

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“Art. 8-A. Na hipótese de o Tribunal optar
pela suspensão excepcional e temporária das audiências de
custódia, nos termos do artigo anterior, deverá adotar o
procedimento previsto na presente Recomendação.
§ 1o Sem prejuízo das disposições do artigo
anterior, o ato do tribunal que determinar a suspensão das
audiências de custódia durante o período de restrições sanitárias
decorrentes da pandemia de Covid-19 deverá contemplar as
seguintes diretrizes:
I

possibilidade
de
realização
de
entrevista prévia reservada, ou por videoconferência, entre o
defensor público ou advogado e a pessoa custodiada,
resguardando-se o direito à ampla defesa;
II manifestação do membro do Ministério
Público e, em seguida, da defesa técnica, previamente à
análise do magistrado sobre a prisão processual;
III conclusão do procedimento no prazo de
24 (vinte e quatro) horas, nos termos do art. 310 do Código de
Processo Penal; (...).”
5. No caso em julgamento, a despeito dos
esforços da autoridade impetrada para minorar os prejuízos

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carreados ao paciente por conta de erro administrativo
relacionado ao encaminhamento do auto de prisão em flagrante,
(a) não foi possibilitada qualquer espécie de comunicação entre o
Donizete e a Defensoria Pública em momento prévio à
homologação do flagrante e à decretação da prisão preventiva;
(b) não houve abertura de vista à Defensoria Pública para
manifestação a respeito das circunstâncias da prisão e
apresentação de eventuais teses favoráveis à mantença da
liberdade do autuado, com o possível relaxamento do flagrante;
(c) apenas o Representante do Ministério Público pôde peticionar
nos autos previamente à decisão que decretou o encarceramento
cautelar; e (d) o procedimento de apreciação da legalidade da
prisão em flagrante ultrapassou, por conta falha administrativa, as
24 horas estabelecidas tanto no ato normativo do Conselho
Nacional de Justiça quanto no artigo 310, caput, do Código de
Processo Penal.
Assim, em que pese o entendimento da
jurisprudência superior acerca da ausência de peremptoriedade
dos prazos processuais e da possibilidade de superação de
eventual ilegalidade em razão da alteração do título a justificar o
cárcere, o conjunto de irregularidades ora detectado não deixa

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dúvida quanto à configuração de efetivo prejuízo à ampla
defesa do paciente e aos princípios do devido processo legal e
do contraditório (art. 5°, incisos LIV e LV, da Constituição
Federal), especialmente se considerada a dimensão material de
tais postulados.
6.
Discorrendo
acerca
das
garantias
relacionadas ao contraditório e à ampla defesa, Aury Lopes Jr.
enfatiza: “[O] juiz deve dar “ouvida” a ambas as partes, sob pena
de parcialidade, na medida em que conheceu apenas metade do
que deveria ter conhecido. Considerando o que dissemos acerca
do “processo como jogo”, das chances e estratégias que as
partes podem lançar mão (legitimamente) no processo, o sistema
exige apenas que seja dada a “oportunidade de fala”. Ou seja, o
contraditório é observado quando se criam as condições ideais
de fala e oitiva da outra parte, ainda que ela não queira utilizar-se
de tal faculdade. A interposição de alegações contrárias frente
ao órgão jurisdicional, a própria discussão, explica GUASP,
não só é um eficaz instrumento técnico que utiliza o direito
para obter a descoberta dos fatos relevantes para o
processo, senão que se trata de verdadeira exigência de
justiça que nenhum sistema de Administração de Justiça

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pode omitir. É autêntica prescrição do direito natural, dotada de
inevitável conteúdo imperativo. Talvez seja o princípio de direito
natural mais característico, entre todos os que fazem referência à
Administração da Justiça.”2
Na mesma direção, pertinente a lição
doutrinária de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance
Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho: “(...) ato
processual praticado em infringência à norma ou ao princípio
constitucional de garantia, poderá ser juridicamente inexistente
ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para atos
irregulares sem sanção, nem para nulidades relativas. Da ideia
individualista das garantias-processuais, na ótica exclusiva de
direitos subjetivos das partes, passou-se em épocas mais
recentes, ao enfoque das garantias do 'devido processo legal'
como sendo qualidades do próprio processo, objetivamente
considerado, e fator legitimante do exercício da função
jurisdicional.
Contraditório,
ampla
defesa,
juiz
natural,
motivação, publicidade, etc. constituem, é certo, direitos
subjetivos das partes, mas são, antes de mais nada,
características de um processo justo e legal, conduzido em
2 Lopes Jr., Aury. Direito Processo Penal - 17a Edição 2020 (p. 144/145). Editora Saraiva. Edição do
Kindle.

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observância ao devido processo, não só em benefício das partes,
mas como garantia do correto exercício da função jurisdicional.
Isso representa um direito de todo o corpo social, interessa ao
próprio processo para além das expectativas das partes e é
condição inafastável para uma resposta jurisdicional imparcial,
legal e justa. Nessa dimensão garantidora das normas
constitucionais-processuais, não sobra espaço para a mera
irregularidade, sem sanção. A atipicidade constitucional, no
quadro das garantias, importa sempre numa violação a preceitos
maiores, relativos à observância dos direitos fundamentais e a
normas de ordem pública”3.
7. De mais a mais, importante destacar que
apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter desenvolvido tese
majoritária a admitir a validade da decisão que decreta a prisão
preventiva sem a realização de audiência de custódia, ainda
assim, a Corte Superior vem mantendo a exigência quanto ao
respeito às garantias processuais e constitucionais da pessoa
autuada para que se considere válida a prisão.
Confiram-se, a propósito, os seguintes
julgados: “Prevalece nesta Corte a compreensão de que a não
3 As Nulidades no Processo Penal, p. 19/20

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realização de audiência de custódia com a apresentação do
preso não é suficiente para ensejar a nulidade da decisão
que decreta a prisão preventiva, desde que observadas as
garantias processuais e constitucionais.” (RHC 127.712/RS,
Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
01/09/2020, DJe 09/09/2020).
Igualmente:
“(...)
2.
Ressalvada
compreensão
diversa,
o
entendimento
firmado
pela
jurisprudência da Sexta Turma desta Corte é no sentido de
que a não realização de audiência de custódia não é
suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão
preventiva, quando evidenciada a observância das garantias
processuais e constitucionais. (...).” (AgRg no HC 561.160/MG,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe 16/03/2020).
8. Não há que se cogitar, por fim, da
superação do vício ora constatado por conta da decretação da
prisão preventiva do paciente. A ilegalidade identificada no caso
em tela se encontra justamente no ato judicial prolatado sem a
observância das garantias procedimentais mínimas inerentes
ao exercício da ampla defesa e do contraditório em favor de

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Donizete, mesmo que consideradas as exceções admitidas na
atual conjuntura pandêmica.
9. Dessa forma, reconhecida a nulidade da
decisão que decretou a prisão preventiva, impõe-se a revogação
da medida constritiva extrema imposta ao paciente, e, por
consequência, sua dispensa quanto ao cumprimento das
cautelares fixadas liminarmente por este Relator.
Esclareça-se, por oportuno, que a decisão
proferida em sede antecipatória (fls.122/125) resta parcialmente
revogada, porquanto mantida a ordem de soltura do autuado,
salvo se por outro motivo deva permanecer preso, e suprimidas
apenas
as
medidas
cautelares
estabelecidas
monocraticamente.
10. Ante o exposto, concedem a ordem
para revogar a prisão preventiva de Donizete de Oliveira Lopes,
dispensando o paciente do cumprimento das medidas cautelares
diversas do encarceramento fixadas em sede liminar, que restam
suprimidas.
Márcio Bartoli
Relator