Tribunal: TJSP
Processo: 1004276-58.2020.8.26.0066
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS.
1. Direito fundamental. Presentes provas da necessidade do uso do tratamento de saúde pleiteado, não constantes da lista do SUS.
2. Preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo Colendo STJ no REsp 1.657.156/RJ (Tema 106).
3. Exegese do artigo 5o, "caput", 196 e 198 da Constituição da

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS.
1. Direito fundamental. Presentes provas da necessidade do uso do tratamento de saúde pleiteado, não constantes da lista do SUS.
2. Preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo Colendo STJ no REsp 1.657.156/RJ (Tema 106).
3. Exegese do artigo 5o, "caput", 196 e 198 da Constituição da República.
4. Fixação de astreinte para garantia da efetividade do provimento jurisdicional concedido à parte autora.
Recurso de apelação e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029774
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1004276-58.2020.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada MARIA
DA DORES DO NASCIMENTO BRAGA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
NOGUEIRA DIEFENTHALER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1004276-58.2020.8.26.0066 -Voto no
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Voto no 38827
Processo: 1004276-58.2020.8.26.0066
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Apelado: Maria das Dores do Nascimento Braga
Comarca de Barretos
Juiz(a): Carlos Fakiani Macatti
5a Câmara de Direito Público
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE.
MEDICAMENTOS.
1. Direito fundamental. Presentes provas da necessidade do
uso do tratamento de saúde pleiteado, não constantes da lista
do SUS.
2. Preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo Colendo
STJ no REsp 1.657.156/RJ (Tema 106).
3. Exegese do artigo 5o, “caput”, 196 e 198 da Constituição
da República.
4. Fixação de astreinte para garantia da efetividade do
provimento jurisdicional concedido à parte autora.
Recurso de apelação e reexame necessário desprovidos.
Vistos;
Trata-se de recurso de apelação interposto
pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em face da r.
sentença de fls. 36/40, pela qual a instância de origem acolheu
pretensão formulada por MARIA DAS DORES DO NASCIMENTO
BRAGA, e julgou a demanda procedente, a fim de assegurar-lhe o
fornecimento dos medicamentos “Fasenra 30mg” (princípio ativo

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“benrazilumab 30mg”), necessário para o tratamento de “asma
eosinofilica grave (CID J45)”. Não houve fixação dos ônus de
sucumbência, por força do entendimento sumulado no verbete
no 105 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Visa à reforma da sentença alegando, em
síntese, em sede de preliminar a inadequação da via processual
eleita, e, no mérito, a ausência de direito líquido e certo da
autora, por não ter observado o protocolo de atendimento da
rede pública de saúde, de modo que o tratamento pleiteado
somente seria cabível depois de esgotados os tratamentos
anteriores do protocolo disponibilizado pelo SUS.

Recurso
em
ordem
e
bem
processado;
instruído com a contrariedade das razões adversas.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se no
sentido do provimento recursal.
É o relatório. Passo ao voto.
1.
Conheço do reexame necessário a
que a sentença impugnada está sujeita, nos termos do artigo
14, parágrafo 1o, da lei federal 12.016/09 e conheço do recurso
interposto, porquanto tenho por presentes os pressupostos de
admissibilidade. Passo à análise do recurso de apelação.

2.
Anoto que se trata de pedido de
fornecimento de medicamentos não constantes da lista de

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medicamentos fornecidos pelo SUS, de modo que a presente
demanda se adequa ao objeto do Tema no 106 do regime de
processos repetitivos em julgamento pelo C. Superior Tribunal
de Justiça, devendo, por isso, ser examinado à luz do quanto
decidido pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial
no 1.657.156, com base na tese firmada,
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/5015A concessão dos
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a
presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por
meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido
por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido.
Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (STJ,
Primeira Seção, REsp 1.657.156/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, dj.
25.04.2018)
Os
requisitos
estabelecidos
pelo
STJ
encontram-se presentes no caso presente, consoante se consta
a fls. 07/13.
3.
Preliminarmente, deve-se assentar
que o mandado de segurança mostra-se via adequada para a
presente demanda.
A
apelada
trouxe
“ab
initio”
todos
os
elementos necessários para a apreciação da lide: presentes o
receituário e o laudo médico que comprovam sofrer da patologia
indicada.

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Logo, não há se falar em necessidade de
maiores dilações para se evidenciar o direito da autora, nem que
o tratamento mostra-se impróprio para o tratamento da
enfermidade que a acomete, até mesmo porque a opinião do
especialista que acompanha o tratamento deve prevalecer em
relação às demais, notadamente as emitidas por pessoas que
sequer laboram na área médica. Correta, portanto, a adoção da
via mandamental para solucionar a lide.
4.
No tocante às teses meritórias do
recurso de apelação e ao reexame necessário, de fato, não há o
que ser reparado quanto ao desfecho eleito pelo julgador no
tocante à substância do pedido.
É certo que Estados e Municípios também
detêm
responsabilidade
quanto
ao
fornecimento
de
medicamentos e insumos. Basta observar que a Lei federal
8.080/90 que regulamenta a estrutura do Sistema Único de
Saúde estabelece competência conjunta da União, Estados e
Municípios para o exercício de atribuições administrativas (artigo
15). Logo, estes entes respondem solidariamente em face desta
obrigação, incabível o expediente de tentar repassar ao outro o
dever de garantir o referido acesso universal ao direito à saúde.
A circunstância de os medicamentos pleiteados
não seguirem a ordem do protocolo de tratamento como
padronizado pelo SUS não constitui motivo idôneo que justifique
a não dispensação, pois esta formalidade implicaria em

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supressão da própria determinação inserta no art. 196 da
Constituição Federal, que se sobrepõe a qualquer ato infralegal
que viesse a obstar o deferimento do postulado.
Vale
salientar
que
o
receituário
médico
carreado aos autos evidencia a necessidade da específica
medicação
prescrita,
devendo-se
considerar,
ainda,
a
inexistência de questionamentos ou contraprova suficiente para
evidenciar
a
inutilidade
do
remédio
ou
se
estabelecer
questionamentos acerca da capacidade técnica do profissional da
saúde que os prescreveu.
É dever do Estado, considerada nesta acepção
toda a Administração, garantir a efetiva aplicação de medidas
que atendam a manutenção da saúde dos cidadãos
não há,
por isso, como arrostar o fundamento constitucional da
“dignidade da pessoa humana” (art. 1o, III), da proteção à vida
(art. 5o, caput) e do explícito dever imposto ao Estado de
garantir a distribuição de medicamentos (art. 196).
5.
Nem mesmo o atributo de norma
programática a que se poderia imputar ao art. 196 da
Constituição Federal afasta o pedido do impetrante. Como
salientou o Min. Celso de Mello, esta característica “não pode
converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder
Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
subsistir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por
um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a

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própria Lei Fundamental do Estado” (AgRg no Recurso Extraordinário
n. 271.286-8 RS, j. em 24/11/2000).
Vale,
neste
ínterim,
debelar
argumento
segundo o qual as limitações orçamentárias do ente público
serviriam de escusas ao implemento de direitos de segunda
geração, notadamente os relacionados a prestações positivas do
Estado “lato sensu” no concernente aos direitos econômicos,
sociais e culturais. Nas precisas palavras do Exmo. Min. Celso de
Mello, (in AgReg no RExt 410.715-5/SP Município de Santo
André vs. Ministério Público do Estado de São Paulo):
Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e
culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo
de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável
vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do
Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de
incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se
poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material
referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da
Carta Política.
Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese,
criar obstáculo artificial que revele
a partir de indevida
manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa
- o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar
e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da
pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de
existência. (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF
no 345/2004).
6.
Reconhecido o direito da parte
autora, há que se confirmar a bem lançada r. sentença prolatada
pela instância de origem, que, ademais, não incorreu em
violação ao art. 2o da Constituição Federal
ao garantir um
direito, o Poder Judiciário concretiza preceito constitucional, não

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havendo que se entender, neste passo, indevida ingerência na
execução de políticas de saúde pública. Do mesmo modo, não
houve violação aos art. 195 e 196 da Constituição Federal,
porquanto dá-se ensejo à efetivação da Carta Magna apenas
isso.
Isso
posto,
voto
no
sentido
do
desprovimento ao recurso e do reexame necessário, nos
termos da fundamentação desenvolvida.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR