Tribunal: TJSP
Processo: 1505303-92.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018104
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1505303-
92.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que são apelantes VINICIUS
GABRIEL DA SILVA CARVALHO e GISLAINE APARECIDA DA SILVA
GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos apelos ajuizados em favor de Vinicius Gabriel da Silva
Carvalho e Gislaine Aparecida da Silva Gomes, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada, com determinação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1505303-92.2019.8.26.0344 -Voto no 42.968
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Apelação Criminal no 1505303-92.2019.8.26.0344
Comarca de Marília 1a Vara Criminal
MMa. Juíza Dra. Josiane Patricia Cabrini
Apelantes: Vinicius Gabriel da Silva Carvalho e Gislaine Aparecida
da Silva Gomes
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 42.968
Trata-se de apelações interpostas em favor de Vinicius
Gabriel da Silva Carvalho e Gislaine Aparecida da Silva Gomes, que
foram condenados ao cumprimento de penas corporais de cinco anos de
reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de
quinhentos dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração aos ditames
do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 (fls. 240/249).
Aduz a Defesa de Vinícius que a r. sentença deve ser
reformada, a fim de que ele seja absolvido, nos termos do artigo 386,
VII, do Código de Processo Penal, vez que negou a autoria delitiva, e
havia acabado de chegar à residência de sua namorada Gislaine, quando
foi preso. Assevera que os depoimentos dos policiais militares são
inverídicos, e invoca o princípio in dubio pro reo. Supletivamente
pretende a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de
Tóxicos, e a fixação do regime prisional inicial aberto (fls. 271/276).
Apela também a Defesa de Gislaine, arguindo que ela

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deve ser absolvida, vez que estava na casa de sua amiga Beatriz para
buscar dinheiro, motivo pelo qual trazia R$ 90,00, e seu namorado foi ao
seu encontro. Ressalta que ela estava na posse de apenas quatro porções
de drogas, destinadas a seu consumo pessoal, e que a sua narrativa está
em consonância com a de Vinicius. Frisa que os milicianos não
souberam precisar o que foi entregue pela apelante para terceiro que
passou de carro, os depoimentos dos agentes públicos são contraditórios
e falsos, e eles nutrem animosidade quanto a sua pessoa. Supletivamente
pretende a desclassificação de sua conduta para a forma do artigo 28, da
Lei de Tóxicos, e a consequente absolvição, com fundamento no artigo
386, III, do Código de Processo Penal. Requer, ainda, a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, a fixação do
regime prisional inicial aberto, e a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos (fls. 311/333).
Determinou-se a expedição de alvará de soltura
clausulado em favor de Gislaine, em vista do deferimento de pedido
liminar no habeas corpus no 2072724-70.2020.8.26.0000, lhe tendo sido
concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 294/295).
Os recursos foram contrarrazoados pelo doutor
Promotor de Justiça, que pretende o seu desprovimento, reiterando suas
alegações finais antes ofertadas (fls. 337/344).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor Marco Antônio Ferreira Lima, também se pronunciou

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pelo desprovimento do apelo, com a mantença integral da r. sentença
(fls. 389/397).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se desprover os recursos
defensivos.
A materialidade, assim como a coautoria dos apelantes,
está devidamente comprovada nos autos.
Preso em flagrante delito, Vinicius afirmou que foi
encontrar sua namorada Gislaine, e assim que desceu do veículo
contratado por meio do aplicativo Uber, ouviu gritarem “é o bicho” e,
por medo, correu, tendo em sua posse apenas uma “seda Smoking”, vez
que é usuário de maconha (fl. 08).
Na fase policial, Gislaine relatou que foi à casa de sua
amiga Beatriz para buscar dinheiro do Bolsa Família, e depois combinou
com o corréu, seu namorado que a encontraria em sua casa. Afirmou que
tinha em seu bolso apenas R$ 46,00, e negou ser usuária de drogas.
Narrou que aguardava a chegada de Vinicius, bebendo com amigos em
volta de uma fogueira, quando ouviu gritarem “é o bicho”, tendo
Vinicius corrido, ao passo que um policial lhe solicitou que lá
permanecesse. Posteriormente, foi conduzida até a Delegacia, e
informada que seria presa (fl. 09).

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Em Pretório, Vinicius ratificou sua versão na fase
administrativa, afirmando que é usuário de maconha desde os dezessete
anos de idade, e contrariando o que antes asseverou a corré, afirmou
que ela também é usuária de droga. Asseverou nada ter contra os
policiais que participaram da ocorrência, o que já afasta a alegação de
suspeição dos mesmos, e a despeito da certidão de fl. 40, afirmou jamais
ter respondido por ato infracional (mídia).
Gislaine, por sua vez, disse que trazia consigo a
quantia de R$ 91,00, oriunda do programa assistencial Bolsa Família.
Afirmou ser usuária de cocaína, e que Vinicius não sabia de tal.
Acrescentou que portava, em seu bolso, quatro pinos da referida droga,
que usa aos finais de semana, e que trabalha em rodeios, auferindo a
renda de R$ 500,00 por semana. Concluiu dizendo que não viu a
abordagem a Vinicius pelos milicianos (mídia).
Todavia, apesar dessas narrativas exculpatórias, as
testemunhas compromissadas Guilherme Oliveira Zanardo e André José
Soares, policiais militares, sobre os quais o corréu disse nada ter contra
eles, narraram que estavam em patrulhamento pela Rua Salvador
Salgueiro, quando o visualizaram com uma pochete de cor preta nas
mãos, enquanto Gislaine entregava algo para um varão que estava no
interior de um veículo. Afirmaram que diante da aproximação da
guarnição policial ambos tentaram empreender fuga, porém foram
detidos, e dentro da pochete foram encontrados um papel com anotações
contábeis relativas ao tráfico, 142 microtubos de cor amarela contendo

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pó branco semelhante a cocaína, 11 microtubos de cor verde contendo
pó branco também assesemelhado a cocaína, 15 porções de erva
esverdeada análoga a maconha, e sintomaticamente R$ 1.570,80 em
espécie, entre notas e moedas, claro indicativo de exercício da mercancia
ilícita, em conformidade com a cena que avistaram antes da abordagem
que a sucedeu.
Na posse de Gislaine foram localizados 04 microtubos
de cor amarela com pó branco semelhante a cocaína, e R$ 91,00 em
dinheiro. Destacaram, ainda, que se posicionaram a cerca de 20 metros
dos acusados, e viram Gislaine entregar droga para o ocupante do
veículo preto, sendo possível observar que se tratava de objeto de cor
amarela, a mesma dos microtubos apreendidos com ela, e em grande
quantidade com o outro apelante. Também frisaram que não foi possível
abordar o veículo, haja vista que, tão logo tais policiais foram notados,
os moradores do local passam a dificultar o seu trabalho.
Em continuação, esclareceram que Vinicius foi preso
pelo policial Guilherme na entrada da casa de Gislaine, que por sua vez
foi detida pelo policial André cerca de 10 metros do local onde antes
promoviam o narcotráfico. Destacaram, ainda, que ficou evidente que os
acusados estavam trabalhando em conjunto, dividindo tarefas, sendo
comum os traficantes atuarem em dupla, permanecendo um deles com a
maior quantidade de droga e de dinheiro (papel desempenhado por
Vinicius), evadindo-se com a chegada da Polícia, ao passo que o outro,
em regra conhecido como “aviãozinho”, porta menor quantidade de

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tóxicos e dinheiro, e permanece no local para ser abordado pelo
comprador (função desempenhada por Gislaine), visando minimizar as
perdas de tóxicos em caso de incursão da polícia. Por fim, Guilherme
declarou que a testemunha Angélica é conhecida como “olheira” no
tráfico, avisando aos demais da chegada da Polícia, porém não estava
presente no local da abordagem naquele dia (mídia).
Por derradeiro, a testemunha de defesa Angélica
Regina Pereira de Souza, que afirmou ser amiga de Gislaine e conhecer
Vinícius, narrou de forma a pretender sustentar as versões exculpatórias
dos réus, asseverando que estava presente no momento dos fatos, em
frente à casa de seu amigo Aílton, onde havia um aglomerado de pessoas
consumindo bebidas em torno de uma fogueira. Asseverou que Gislaine,
que vinha da casa de sua amiga Beatriz, ali ficou à espera de Vinícius,
conforme por eles combinado por telefone, e que ele chegou de Uber,
momento em que alguém gritou “é o bicho”, e Vinicius correu, ao passo
que Gislaine permaneceu em volta da fogueira. Um dos milicianos
correu atrás de Vinicius, e outro chamou Gislaine para conversar, tendo
ambos sido levados presos após a detenção dele, detido que foi dentro da
residência de Gislaine. Ressaltou que não foi possível ouvir a conversa
entre Gislaine e o policial, nem avistar a abordagem à mesma,
informação absolutamente destoante da própria versão inicialmente dada
por essa depoente também compromissada, vez que iniciou frisando que
se encontrava em frente à casa de Aílton, próxima a fogueira onde estava
Gislaine, portanto também do lugar onde foi abordada. Narrou que assim
que Gislaine saiu da audiência de custódia, lhe contou que usava drogas,
fato que antes desconhecia (mídia).

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Patente, pois, que a narrativa dessa depoente, amiga da
corré, não faz frente às narrativas firmes e harmônicas entre si dos
depoentes policiais, essas, aliás, em conformidade com a apreensão da
expressiva quantidade de porções de duas drogas distintas, distribuídas
em nada menos que 172 porções já prontas para a venda, além de
quantidade de numerário a ultrapassar R$ 1.600,00, a denotar, de vez, a
dedicação de ambos ao comércio de tóxicos, dividindo tarefas, em
situação em que foram inclusive surpreendidos.
Diante desse cenário, o conjunto probatório é robusto a
incriminar os recorrentes, vez que, repita-se, as testemunhas Guilherme e
André, agentes públicos compromissados e que diversamente de
Angélica não tinham desde antes amizade por qualquer dos réus,
portanto desinteressados do deslinde do caso, apresentaram relatos
harmônicos, objetivos e coerentes quanto às circunstâncias em que
ocorreu o delito em questão, descrevendo em detalhes como
presenciaram a mercancia de tóxicos, e o fato de que os mesmos foram
encontrados na pochete trazida por Vinicius e nas roupas de Gislaine,
tendo essa última entregado, pouco antes, uma porção a um adquirente
que passou pelo local de carro, não havendo nenhum indício de que
tivessem interesse em incriminá-los falsamente, a teor do que dispõe o
artigo 156, do Código de Processo Penal, não logrando a Defensoria
demonstrar, a qualquer tempo, a falsidade invocada quanto a seus
depoimentos.
Sobre a questão, inclusive, preleciona Fernando da

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Costa Tourinho Filho, comentando o aludido artigo 156, do Estatuto
Adjetivo: - “Já à Defesa incumbe provar eventual alegação de
exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da
criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas
ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o réu invoca
um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de
necessidade etc., o onus probandi é inteiramente seu... Se alegar e
não provar, a decepção também será sua” (in Código de Processo
Penal Comentado, vol. 1, 4a edição, Saraiva, p. 356, 1999, São Paulo).
E quanto ao crédito que deve ser dispensado, na
espécie, às narrativas dos agentes policiais, se pronunciou o Superior
Tribunal de Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO.
[...]
UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM
O
FLAGRANTE.
POSSIBILIDADE. [...] 2. "O depoimento dos policiais prestado em
juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do
paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no
presente caso." (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3. O condutor do Auto de Prisão
em Flagrante teve seu depoimento colhido em juízo, sob o crivo do
contraditório, atestando a comercialização de ilícitos flagrada na
localidade, em conhecido ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a
condenação tivesse sido amparada apenas no depoimento de
policiais - o que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não

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seria caso de anulação da sentença, porquanto esses não se
encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenha participado, no exercício
das funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
principalmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório" (HC 30.776/RJ,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 8/3/2004, p.
304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
16/06/2016,
DJe
24/06/2016).
Saliente-se, por oportuno, que não foram os policiais
contraditados, e nem haveriam que sê-lo com base, tão somente, na
profissão que exercem, daí porque a suspeição genericamente invocada
contra eles, em fase recursal, não prospera.
Nesse sentido, de há muito se consolidou na
jurisprudência entendimento de que os depoimentos dos policiais têm o
mesmo valor que o prestado por qualquer cidadão, sobretudo quando
ofertados em Juízo, sob o crivo do contraditório, vez que a profissão que
exercem, por si só, não tem o condão de torná-los inidôneos, ou
suspeitos.
Por oportuno, de se frisar que, no tocante ao alegado
pela Defesa, quanto a existência de contradição no relato dos agentes, da
análise de suas narrativas não se constata nenhuma divergência

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significativa que lhes pudesse retirar a credibilidade, frisando-se,
inclusive, que o fato de discordarem de detalhes mínimos, em nada
macula a prova produzida, já que referente a meros pormenores sobre a
dinâmica do ocorrido, tendo tais agentes fornecido oitivas coesas na sua
essência, não havendo que se descurar, ainda, o lapso temporal de mais
de cinco meses entre a data do ocorrido, 20/08/2019 (fl. 12) e a da
audiência em que essas testemunhas foram ouvidas, 03/03/2020 (fl.
193), além do que tais profissionais atendem a grande volume de
ocorrências assemelhadas, daí porque natural que pequenos detalhes se
percam em suas memórias, sem nenhum comprometimento para a prova
oral.
Nessa esteira: - “Pequenos dissensos na prova oral,
concernentes a aspectos acidentais, não afetam a substância do fato
objeto da prova: vale dizer, a materialidade e a autoria do delito. É
da substância que, principalmente, releva a prova, embora isso não
implique afirmar que, a priori, a defectividade da prova no plano
dos acidentes seja sempre desprezável.
Nunca é demais observar que nenhuma substância,
no universo criado, se manifesta sem predicamentos acidentais. Por
si sós, contudo, dissonâncias que não afetam a substância do fato
provativo não podem merecer menoscabo em seu fim indutivo.
(...).

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Nessa linha, a Corte, em muitos precedentes, tem
observado que pequenas discrepâncias em matéria acidental não
desvalorizam os depoimentos postos em contraste:
'As pequenas contradições na prova decorrem das
próprias imperfeições do psiquismo humano, agravadas, em geral,
pelas condições em que a prova é realizada. Assim, de se desconfiar
do testemunho demasiado perfeito, sendo, sim, importante, verificar
se, embora discrepantes em detalhes mínimos, concordam os
depoimentos nos pontos essenciais, quanto às circunstâncias
decisivas do fato” (7a Câmara
Desembargador José Habice

RJDTACRIM 6/78).
A par da prova oral produzida, foram apreendidos 157
microtubos de cocaína com peso líquido de 131,88g, e 15 invólucros
plásticos com maconha, com peso líquido de 23,06g, conforme o laudo
de exame químico toxicológico (fls. 106/109), além de R$ 1.570,80 em
espécie na posse de Vinicius, R$ 91,00 na posse de Gislaine, e papel
com anotações contábeis relativas ao narcotráfico (fls. 16/17). Os
tóxicos estavam acondicionados da forma habitualmente vendida a
usuários, individualmente, e conforme a experiência forense, a
quantidade apreendida se mostra suficiente para a confecção de mais de
30 cigarros de maconha, e cerca de 250 porções de cocaína, a denotar
que tamanha quantidade era obviamente destinada à mercancia.
Ressalte-se, ainda, que para a configuração do

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narcotráfico sequer se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida,
sendo desnecessária a traditio para consumação do delito (RJTJSP
vol. 97, pág. 512).
Nesse sentido: - “Para que haja tráfico, não é mister
seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria
proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei
no 11.343/06 a contrario sensu), dá as coordenadas da caracterização
do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância
com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e
as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente”. (RT 584/347).
Não há como, pois, acolher-se a pretensão defensiva de
desclassificação da conduta para a forma de posse de drogas para
consumo próprio, diante desse robusto quadro incriminador, sendo
indiferente para o deslinde do caso que os recorrentes fossem também
seus consumidores (o que jamais foi demonstrado), vez que a mera
alegação de ser usuário não é apta, por si só, a afastar a de traficante.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: -
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior

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gravidade” (TJSP
HC 42.229-3
Rel. Onei Raphael
RJTJSP
101/498).
Desse modo, a condenação dos acusados pelo crime
recepcionado era mesmo de rigor.
E as reprimendas não comportam reparos, não
procedendo o pedido de aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33, da
Lei de Tóxicos, que não se trata de direito subjetivo dos imputados, mas
de possibilidade condicionada à satisfação cumulativa de exigências, o
que não se observa no caso presente, sendo incabível esse benefício a
quem foi surpreendido no momento em que trazia consigo quantidade
expressiva de maconha e de cocaína, como suprarreferido, e de dinheiro
proveniente de sua venda, na qual foram inclusive os réus surpreendidos,
além de anotação dessa atividade, a denotar que estavam intensamente
envolvidos na narcotraficância, portanto, a exercer atividade criminosa
gravíssima, equiparada aos crimes hediondos, em coautoria, de maneira
a não preencher o terceiro requisito do rol do aludido dispositivo.
Saliente-se, por oportuno, ser incabível a pretensão
defensiva de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ou
mesmo de fixação de regime prisional menos gravoso para o desconto
da aflitiva, vez que constituem benefícios incompatíveis com a
gravidade em concreto do crime cometido, principalmente nas condições
em que se deu, visto que os réus praticaram delito gravíssimo, trazendo
consigo duas espécies distintas de drogas, uma delas potentíssima, já

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prontas a serem disseminadas na sociedade, em expressiva escala,
observando-se, ainda, as graves consequências que seriam alcançadas
com sua forma de proceder, caso o tóxico chegasse a terceiros, situação
que, por si só, já afasta a possibilidade de fixação de regime prisional
inicial menos gravoso que o fechado para o desconto da aflitiva, tudo em
consonância com os ditames do quanto determinado no § 3o, do artigo
33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no
11.343/2006, levando-se em conta, ainda, a natureza do ilícito, repita-se,
equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5o,
incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto
de se tratar do único crime que autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que, em casos como este, deve ser
rigorosa a repressão ao delito em tela, não havendo que se descurar,
inclusive, que os supramencionados dispositivos constitucionais, como a
própria Lei no 8.072/1990, encontram pleno amparo na Convenção de
Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país
pelo Decreto no 154/1991, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”,
6 e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se
sobrepõe à todas as outras.
Quanto a tal entendimento, antes já se manifestou o
Colendo Superior Tribunal de Justiça que: - “não parece razoável que
o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno,
médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição,
porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema

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gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a
desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de
crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota
no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde
pública em que já se transformou” (HC 203.403/SP, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 21/06/2011,
DJe 01/07/2011).
Isto posto, nega-se provimento aos apelos ajuizados
em favor de Vinicius Gabriel da Silva Carvalho e Gislaine Aparecida
da Silva Gomes, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença,
como prolatada. Persistem as razões para a mantença do condenado
Vinicius preso, como determinado na r. sentença (fls. 248/249). Após
o trânsito em julgado, expeça-se contra a condenada Gislaine
mandado de prisão.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator