Tribunal: TJSP
Processo: 1014103-92.2017.8.26.0068
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
r 24/75 – AUTUAÇÃO FISCAL PAULISTA pelo creditamento tido como indevido.
ICMS – MECANISMO DE REAÇÃO À GUERRA FISCAL – ILEGITMIDADE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE – Creditamento do imposto oriundo de incentivo fiscal concedido por outro Estado da Federação ao contribuinte – Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes – "Se o outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território" – Ilegitimidade da glosa imediata dos créditos de ICMS sem a propositura de ADI – Violação ao princípio da não-cumulatividade.
TESE DO TEMA 490 DO STF – Contudo, preservado o meu entendimento, prevalece o decidido pelo, C.STF, por maioria, no julgamento do Recurso Extraordinário no 628.075, com repercussão geral, que firmou a tese jurídica de que o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade– Tese do Tema 490 do C.STF, de maneira que, em tese, hígida a autuação lavrada contra a autora.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS – No entanto, o STF conferiu à decisão efeitos ex nunc, de forma a resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, limitando os lançamentos tributários aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão – Créditos discutidos nos autos que se encontram abrangidos pela ressalva, por serem anteriores ao julgado.
Efeito vinculante – Eficácia imediata da decisão – Alegação da Fazenda de que o tema não transitou em julgado, pendendo de Embargos de Declaração – Jurisprudência emanada do Pretório Excelso e C. STJ que determinam que entendimento firmado em regime de repercussão geral deve ser imediatamente aplicado, independentemente de trânsito em julgado ou modulação de efeitos (RCL 30.996/SP, Rel. Min Celso de Mello e REsp 1.604.515/RS, 1a Seção, STJ).
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença que julgou procedente o pedido da autora, para consolidar o direito ao aproveitamento integral dos créditos anteriores ao julgamento do Tema 490, declarando nulo o Auto de Infração e Imposição de Multa, com a extinção do crédito tributário nele exigido, em conformidade com a modulação dos efeitos da decisão do C.STF.
Recurso de apelação da FESP não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1014103-92.2017.8.26.0068; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Barueri - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/01/2021; Data de Registro: 29/01/2021)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Leonel Costa

Comarca:

Barueri

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

29/01/2021

Data de publicação:

29/01/2021

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – guerra fiscal – CONCESSÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIOS FISCAIS SEM PRÉVIA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL, nos termos da Lei Complementar 24/75 – AUTUAÇÃO FISCAL PAULISTA pelo creditamento tido como indevido.
ICMS – MECANISMO DE REAÇÃO À GUERRA FISCAL – ILEGITMIDADE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – guerra fiscal – CONCESSÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIOS FISCAIS SEM PRÉVIA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL, nos termos da Lei Complementar 24/75 – AUTUAÇÃO FISCAL PAULISTA pelo creditamento tido como indevido.
ICMS – MECANISMO DE REAÇÃO À GUERRA FISCAL – ILEGITMIDADE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE – Creditamento do imposto oriundo de incentivo fiscal concedido por outro Estado da Federação ao contribuinte – Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes – "Se o outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território" – Ilegitimidade da glosa imediata dos créditos de ICMS sem a propositura de ADI – Violação ao princípio da não-cumulatividade.
TESE DO TEMA 490 DO STF – Contudo, preservado o meu entendimento, prevalece o decidido pelo, C.STF, por maioria, no julgamento do Recurso Extraordinário no 628.075, com repercussão geral, que firmou a tese jurídica de que o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade– Tese do Tema 490 do C.STF, de maneira que, em tese, hígida a autuação lavrada contra a autora.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS – No entanto, o STF conferiu à decisão efeitos ex nunc, de forma a resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, limitando os lançamentos tributários aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão – Créditos discutidos nos autos que se encontram abrangidos pela ressalva, por serem anteriores ao julgado.
Efeito vinculante – Eficácia imediata da decisão – Alegação da Fazenda de que o tema não transitou em julgado, pendendo de Embargos de Declaração – Jurisprudência emanada do Pretório Excelso e C. STJ que determinam que entendimento firmado em regime de repercussão geral deve ser imediatamente aplicado, independentemente de trânsito em julgado ou modulação de efeitos (RCL 30.996/SP, Rel. Min Celso de Mello e REsp 1.604.515/RS, 1a Seção, STJ).
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença que julgou procedente o pedido da autora, para consolidar o direito ao aproveitamento integral dos créditos anteriores ao julgamento do Tema 490, declarando nulo o Auto de Infração e Imposição de Multa, com a extinção do crédito tributário nele exigido, em conformidade com a modulação dos efeitos da decisão do C.STF.
Recurso de apelação da FESP não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000050434
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1014103-
92.2017.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante ESTADO DE SÃO
PAULO, é apelado WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL
NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
LEONEL COSTA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014103-92.2017.8.26.0068 -Voto no
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EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
APELAÇÃO:
1014103-92.2017.8.26.0068
APELANTE:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA:
WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
Juiz prolator da decisão: Graciella Lorenzo Salzman
VOTO 34605
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ICMS

OPERAÇÃO INTERESTADUAL GUERRA FISCAL
CONCESSÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIOS FISCAIS
SEM
PRÉVIA
CELEBRAÇÃO
DE
CONVÊNIO
INTERGOVERNAMENTAL, NOS TERMOS DA LEI
COMPLEMENTAR
24/75

AUTUAÇÃO
FISCAL
PAULISTA PELO CREDITAMENTO TIDO COMO
INDEVIDO.
ICMS
MECANISMO DE REAÇÃO À GUERRA
FISCAL

ILEGITMIDADE

VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE Creditamento do imposto oriundo
de incentivo fiscal concedido por outro Estado da Federação
ao contribuinte
Não é dado ao Estado de destino,
mediante glosa à apropriação de créditos nas operações
interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos
contribuintes “Se o outro Estado da Federação concede
benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da
LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado
lesado obter junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio
de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo de outro Estado e não simplesmente autuar os
contribuintes sediados em seu território” Ilegitimidade da
glosa imediata dos créditos de ICMS sem a propositura de
ADI Violação ao princípio da não-cumulatividade.
TESE DO TEMA 490 DO STF Contudo, preservado o
meu entendimento, prevalece o decidido pelo, C.STF, por
maioria, no julgamento do Recurso Extraordinário no
628.075, com repercussão geral, que firmou a tese jurídica
de que o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado
pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido
concedido pelo Estado de origem sem autorização do
Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não
viola o princípio constitucional da não cumulatividade
Tese do Tema 490 do C.STF, de maneira que, em tese,

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Apelação Cível no 1014103-92.2017.8.26.0068 -Voto no
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hígida a autuação lavrada contra a autora.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS
No entanto, o STF
conferiu à decisão efeitos ex nunc, de forma a resguardar
todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já
constituídas, limitando os lançamentos tributários aos fatos
geradores ocorridos a partir da decisão Créditos discutidos
nos autos que se encontram abrangidos pela ressalva, por
serem anteriores ao julgado.
Efeito vinculante Eficácia imediata da decisão Alegação
da Fazenda de que o tema não transitou em julgado,
pendendo de Embargos de Declaração
Jurisprudência
emanada do Pretório Excelso e C. STJ que determinam que
entendimento firmado em regime de repercussão geral deve
ser imediatamente aplicado, independentemente de trânsito
em julgado ou modulação de efeitos (RCL 30.996/SP, Rel.
Min Celso de Mello e REsp 1.604.515/RS, 1a Seção, STJ).
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença que julgou
procedente o pedido da autora, para consolidar o direito ao
aproveitamento
integral
dos
créditos
anteriores
ao
julgamento do Tema 490, declarando nulo o Auto de
Infração e Imposição de Multa, com a extinção do crédito
tributário nele exigido, em conformidade com a modulação
dos efeitos da decisão do C.STF.
Recurso de apelação da FESP não provido.
Vistos.
Trata-se de embargos opostos por WMB Supermercados do Brasil Ltda,
atual denominação de Wal Mart Brasil Ltda, à execução que lhe move a Fazenda
do Estado de São Paulo, objetivando a anulação do crédito tributário oriundo do
Auto de Infração no 4.072.778-6, lavrado por suposto aproveitamento indevido
de crédito de ICMS, referente a mercadorias cujo Estado da Federação foi Santa
Catarina e o Estado de destino o de São Paulo. Sustentou a legitimidade do
aproveitamento, pois baseado em legislação do Estado de origem, não podendo
ser prejudicada se não for a dita lei declarada inconstitucional.
A r. sentença de fls. 4515/1517 julgou procedente o pedido formulado,
para o fim de anular o auto de infração no 4.072.778-6 e extinguir a execução
fiscal embargada. Resolveu o mérito com fundamento no artigo 487, inciso I, do
Código de Processo Civil, condenando a embargada ao pagamento das despesas
processuais e honorários advocatícios no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil
reais) em atenção aos princípios da razoabilidade e vedação ao enriquecimento
sem causa.

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No prazo legal, apela a Fazenda Estadual, às fls. 4522/4529. Alega que o
benefício foi concedido em desacordo com o disposto no artigo 155, p. 2o, inciso
XII, "g", da Constituição Federal e nos artigos 1o, parágrafo único, incisos III e IV
e artigo 2o da Lei Complementar n. 24/75. Aduz que a controvérsia definir se o
Estado de São Paulo, destinatário das mercadorias, tem direito de estornar os
créditos apropriados pela autuada - se encaixa no Tema 490 do STF, cujo mérito
foi julgado na sessão virtual de 07 a 17 de agosto de 2020 do Plenário da corte
constitucional, que acabou por “entender constitucional o art. 8o, I, da Lei
Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de
crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado
não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”, conferida à decisão
efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário, para que fiquem resguardados
todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. Sustenta que o
acórdão ainda não transitou em julgado, com embargos de declaração opostos
tendo como objeto a questão da modulação dos efeitos da decisão, de forma que
a aplicabilidade conferida pelo magistrado ainda não é definitiva, concluindo-se
que o comando jurisdicional é inválido, pois, lastreado unicamente em decisão do
STF que ainda não está produzindo efeitos jurídicos vinculantes. Alega que, no
que concerne às situações em que houve lançamento/autuação, como no caso
dos autos, a situação já consistia na aplicação do entendimento prevalente, razão
pela qual não faz sentido a modulação dos efeitos quanto a tais situações que,
portanto, devem ser regidas pela tese fixada no julgamento do Tema 490.
Requer, em tais termos, a reforma da sentença.
Contrarrazões às fls. 4589/4597.
RELATADO, VOTO.
Trata-se de ação por meio da qual busca a autora a nulidade de débito
oriundo de autuação fiscal paulista, por infrações relativas ao crédito de ICMS,
por suposto aproveitamento indevido de crédito de ICMS, referente a
mercadorias cujo Estado da Federação de origem foi Santa Catarina e o Estado
de destino o de São Paulo.
Sustentou a embargante a legitimidade do aproveitamento, pois baseado
em legislação do Estado de origem, não podendo ser prejudicada até referida lei
for declarada inconstitucional.

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A discussão travada nos presentes autos envolve a denominada “guerra
fiscal”, que consiste na concessão unilateral por um Estado-membro de origem,
ou pelo Distrito Federal, de incentivos ou benefício fiscal relativo ao ICMS, sem a
prévia celebração de Convênio intergovernamental, nos termos da Lei
Complementar 24/75.
Para solucionar o que entendem como lesões aos interesses locais, alguns
entes federados têm anulado unilateralmente os efeitos econômicos dos
benefícios fiscais (mecanismos de reação à “guerra fiscal” - RMS 38041/MG, Min.
Mauro Campbell Marques).
Conforme entendimento assentado no julgamento do agravo de
instrumento no 0229198-84.2012.8.26.0000, pelo eminente Desembargador
Paulo Dimas Mascaretti:
“Realmente,
é
conhecida
a
jurisprudência
do
egrégio
STF
pela
inconstitucionalidade de normas estaduais que admitem benefícios sem convênio
autorizativo. Os créditos presumidos ou fictícios assim concedidos são nulos, nos
termos do art. 8o, inciso I, da LC 24/1975.
Contudo, questão que antecede ao mérito, prende-se em saber se a via
administrativa adotada pela Fazenda do Estado de São Paulo para afastar a
sistemática diferenciada de apuração do ICMS destacado nos documentos fiscais
das aludidas operações constitui meio legítimo, de modo a viabilizar a exigência
do tributo objeto de concessão não autorizada.
Para o Superior Tribunal de Justiça a resposta a essa indagação é
negativa, tendo as Turmas de Direito Público que integram a Primeira Seção de
referida Corte, com base em orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal,
uniformizado compreensão no sentido de que “se o outro Estado da
Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das
regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado
obter junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio de ADIn, a declaração
de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado como
aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes
citados pela Ministra Eliana Calmon e não simplesmente autuar os
contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min.
Eros Grau, DJ 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ

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23.06.06)” (cf. RMS 31.714/MT, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de
19.9.2011; RMS 32.937/MT, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de
13.12.2011).”.
Com efeito, o objeto da presente ação não é a legislação da unidade da
Federação mencionada que supostamente concede favor fiscal relativo ao ICMS
em desacordo com a LC 24/75
, mas a legitimidade e legalidade do
procedimento adotado pelo Fisco paulista, que se nega em reconhecer o crédito
correspondente ao benefício concedido.
O ICMS é um imposto dirigido pelas regras da não cumulatividade. De
acordo com o art. 155, § 2o, I, da Constituição o ICMS “será não-cumulativo,
compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de
mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores
pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.
Dispõe, ainda, em seu inciso II, que “a isenção ou não-incidência (...)
não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações
ou prestações seguintes”.
Sobre o tema, elucidativa a lição da prof.a Regina Helena Costa:
A regra da não cumulatividade está estampada no art. 155, § 2o,
I, CF: o imposto “será não cumulativo, compensando-se o que for
devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou
prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores
pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. Anote-se a
impropriedade da dicção constitucional no que diz com a
expressão “montante cobrado”, uma vez que a cobrança é
atividade administrativa, que não interfere no sistema de créditos
pertinente à não cumulatividade. O correto é “montante devido”,
este, sim, gerador de crédito na(s) operação(ões) subsequente(s).
(in: Curso de Direito Tributário: Constituição e Código Tributário
Nacional 3a Ed. São Paulo: Ed. Saraiva,2013; pág. 386)
Conforme exposto pelo Exmo. Ministro Benedito Gonçalves, do C. STJ, em
decisão monocrática proferida nos autos do RMS 44.350, publicada em
10/11/2014, “o imposto devido junto ao Estado de origem corresponde à

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totalidade
da
alíquota relativa à substituição tributária nas operações
interestaduais. Isso porque o benefício concedido pelo Estado de origem
pressupõe a existência de imposto devido; já que não é possível conceber a ideia
de benesse fiscal em face de tributo que não é devido.
Nessa esteira, as expressões "imposto devido" e "montante cobrado" não
devem ser confundidas com "imposto efetivamente recolhido".
Vale destacar, por oportuno, que o creditamento está obstado, apenas, às
limitações constitucionais referentes aos casos de isenção ou não-incidência, pois
nessas situações não há, de fato, "imposto devido".”.
Assim, se o imposto incidiu na operação anterior, ainda que não tenha
sido efetivamente recolhido, deve ser autorizado o creditamento na etapa
subsequente, não se podendo equiparar a expressão “imposto devido” com
imposto efetivamente recolhido, abatido o favor fiscal ou ampliar a interpretação
da expressão “montante cobrado” para abranger elementos extrínsecos à
operação anterior, como é o caso da concessão de favor fiscal.
Por sua vez, o Estado de destino da mercadoria não pode negar eficácia à
apropriação pelos contribuintes dos créditos presumidos que foram concedidos no
Estado de origem, sob pena de ofensa ao princípio da não-cumulatividade.
Nesse sentido:
“Há forte fundamento de direito na alegação de que o
Estado de destino da mercadoria não pode restringir ou glosar a
apropriação de créditos de ICMS quando destacados os 12% na
operação interestadual, ainda que o Estado de origem tenha
concedido crédito presumido ao estabelecimento lá situado,
reduzindo, assim, na prática, o impacto da tributação.
Note-se que o crédito outorgado pelo Estado de Goiás
reduziu o montante que a empresa teria a pagar, mas não
implicou o afastamento da incidência do tributo, tampouco o
destaque,
na
nota,
da
alíquota
própria
das
operações
interestaduais.
Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo Estado de
Goiás sem autorização suficiente em Convênio, mostra-se bem

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fundada a alegação de que a glosa realizada pelo Estado de
Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a incidência da
alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS
destacado na nota, forte na sistemática de não-cumulatividade
constitucionalmente assegurada pelo art. 155, § 2o, I, da
Constituição e na alíquota estabelecida em Resolução do Senado,
cuja atribuição decorre do art. 155, § 2o, IV.
Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à
apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar
efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes.
Conforme já destacado na decisão recorrida, o Estado de
Minas Gerais pode argüir a inconstitucionalidade do benefício
fiscal concedido pelo Estado de Goiás em sede de Ação Direta de
Inconstitucionalidade, sendo certo que este Supremo Tribunal
tem conhecido e julgado diversas ações envolvendo tais conflitos
entre Estados, do que é exemplo a ADI 2.548, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJ 15.6.2007.
Mas a pura e simples glosa dos créditos apropriados é
descabida,
porquanto
não
se
compensam
as
inconstitucionalidades, nos termos do que decidiu este tribunal
quando apreciou a ADI 2.377-MC, DJ 7.11.2003, cujo relator foi
o Min. Sepúlveda Pertence:” (AC 2611 MC/MG, Min. Ellen Gracie,
DJ Nr. 117 do dia 28/06/2010).
Não se discute, pois, que o Estado de destino possa glosar créditos que
foram concedidos pelo Estado de origem com base em legislação, desde que já
declarada inconstitucional. Assim, enquanto essa referida lei do Estado de origem
não for expungida do ordenamento jurídico e pela via processual adequada, não
pode o Estado de destino ignorar os seus efeitos, sob pena de violação ao
princípio federativo.
Se o Estado de destino da mercadoria entende que o Fisco da origem
concedeu
um
benefício
indevido,
deve ingressar com ação direta de
inconstitucionalidade para afastar o efeito negativo, ou seja, a diminuição de sua
arrecadação, produzido pelas benesses concedidas pelo Estado de origem, e
assim obter declaração de inconstitucionalidade do preceito legal que entende

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violador do pacto federativo, e não adotar o caminho mais fácil que é o de autuar
o contribuinte situado em seu território.
Desse modo, a questão relativa à inconstitucionalidade da lei local que
instituiu o benefício fiscal em comento e eventuais compensações financeiras,
notadamente em face do que dispõe o art. 155, § 2o, XII, g, da CF e a LC 24/75,
deve ser discutida diretamente entre os entes federados envolvidos e em foro
apropriado, não sendo o caso de simplesmente autuar o contribuinte por esse
impasse institucional.
O entendimento jurisprudencial dominante é firme no sentido de que o
único caminho a ser percorrido pelos Estados que se sintam prejudicados pela
chamada “Guerra Fiscal” é a propositura de ação direta de inconstitucionalidade
(ADI) contra as normas locais de outra unidade federada que não respeitem as
disposições constitucionais e legais relativas à concessão de benefícios fiscais no
âmbito do ICMS.
Nesse sentido, destaco, entre tantos outros, os seguintes julgados do C.
Superior Tribunal de Justiça:
Processo AgRg no REsp 1312486 / MG
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2012/0044984-5
Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 06/12/2012
Data da Publicação/Fonte DJe 17/12/2012RDDT vol. 210 p. 204
Ementa
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
OPERAÇÃO
INTERESTADUAL.
CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA
ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO EM LIMITAR O
CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO
NA
ORIGEM.
DESCONSIDERAÇÃO
DO
BENEFÍCIO
FISCAL
CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Esta Corte reconhece que o benefício fiscal concedido pelo
Estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, apenas
resulta em recolhimento a menor em razão da concessão de

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crédito presumido; assim, deveria ser autorizado o creditamento
devido ao estado destinatário.
2. Diferentemente do entendimento esposado pelo Tribunal de
origem, o STJ já asseverou que, segundo orientação do STF, a
ADI é o único meio judicial de que deve valer-se o estado lesado
para obter a declaração de inconstitucionalidade da lei de outro
estado que concede benefício fiscal do ICMS sem autorização do
Confaz, e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em
seu território.
Precedentes: RMS 26.334/MT, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe 24/5/2012; RMS 31.714/MT, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJe 19/9/2011; RMS 32.937/MT, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe 13.12.2011; ADI 3312, Rel. Min. Eros
Grau, DJ. 9.3.2007; e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJ. 23.6.2006.
Agravo regimental improvido.
RMS 32937 / MT
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA
2010/0166240-2
Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 06/12/2011
Data da Publicação/Fonte DJe 13/12/2011RDDT vol. 198 p.
177RTFP vol. 102 p. 379
Ementa TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. RESTRIÇÃO
AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO
ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL
CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 155, § 2o, I, DA CF E 8o, § 5o, DA LC
87/96.
DIFERENCIAÇÃO
ENTRE
IMPOSTO
DEVIDO
E

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RECOLHIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.
1. Recurso ordinário no qual se discute o percentual a ser
creditado do ICMS devido ao estado de destino (Mato Grosso),
na medida em que a Unidade de origem (Distrito Federal)
concede incentivo creditício de repercussão fiscal, na forma de
empréstimo para o pagamento do imposto devido, o que, na
prática, importa diferimento no pagamento do tributo (Pró-DF).
2. Emerge dos autos que o recorrido, Estado de Mato Grosso,
em face do benefício concedido pelo Distrito Federal, não
permite o creditamento da totalidade da alíquota interestadual
devida (12%), mas, apenas, do montante que entende
efetivamente recolhido na origem (2.5%).
3. A Primeira Seção decidiu que "o creditamento na escrituração
fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo
qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção
desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com
o que dispõe a Súmula 213/STJ, 'o mandado de segurança
constitui ação adequada para a declaração do direito à
compensação tributária'" (EREsp 727.260/SP, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJ 23/3/2009).
4. Dispõe o art. 155, § 2o, I, da Constituição Federal que o ICMS
"será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em
cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação
de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores
pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal".
5. No caso concreto, impõe-se reconhecer que o imposto devido
junto à Unidade de origem corresponde à totalidade da alíquota
de 12% (doze por cento) relativa à substituição tributária nas
operações interestaduais. Isso porque o incentivo concedido pelo
Distrito Federal não pressupõe dispensa do pagamento do
tributo, diferindo substancialmente das hipóteses de isenção ou
de não-incidência, pois nessas situações não há, de fato,
"imposto devido".
6. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado
de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas,
retarda
seu
recolhimento,
à
luz
do
princípio
da
não-

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cumulatividade, deve ser assegurado o creditamento no
percentual de 12% como abatimento do ICMS devido ao estado
destinatário. Nessa mesma linha, já decidiu o STJ : RMS
31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
19/9/2011;
REsp
1.125.188/MT,
Rel.
Ministro
Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/05/2010; AgRg no REsp
1.065.234/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
01/07/2010.
7. "Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de
ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem
autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao
Supremo,
por
meio
de
ADIn,
a
declaração
de
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado -
como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos
precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon - e não
simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território.
Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI
3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06)" (RMS
31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
19/9/2011).
8. Recurso ordinário provido.
Ressalte-se que mesmo em sede de decisão monocrática, cabível em
recursos em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante dos
Tribunais Superiores, a jurisprudência em questão tem sido aplicada no C. STJ.
No mesmo sentido, precedentes desta Egrégia 8a Câmara de Direito
Público:
0009205-11.2011.8.26.0053 Apelação / Multas e demais
Sanções
Relator(a): Ponte Neto
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público

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Data do julgamento: 25/02/2015
Data de registro: 25/02/2015
Ementa: AGRAVO RETIDO HONORÁRIOS PERICIAIS Impugnação
ao arbitramento procedido pelo douto Juízo a quo Insurgência,
contudo, que não merece guarida Honorários periciais que foram
arbitrados de forma proporcional à extensão e complexidade do
trabalho desenvolvido Agravo retido desprovido. APELAÇÃO
AÇÃO
ANULATÓRIA
ICMS
AIIM
Creditamento
de
ICMS
considerado indevido pela Fazenda do Estado Operações
interestaduais Créditos presumidos do ICMS Benefício fiscal
concedido
pelo
Estado
de
origem
da
mercadoria
aos
contribuintes do imposto situados no seu território, sem
apreciação pelo CONFAZ Creditamento da totalidade do ICMS
destacado nas notas fiscais de mercadorias entradas no
estabelecimento Atuação do fisco que carece de legitimidade
Contribuinte do imposto que não pode ser penalizado pela
concessão
de
benefícios
fiscais
por
outro
Estado,
sem
observância da legislação aplicável à espécie O Estado que se
sentir prejudicado pela concessão de beneficio fiscal por outro
ente federativo, de forma unilateral, deve questionar o beneficio
em ação própria Precedentes jurisprudenciais do STJ e desta
Câmara de Direito Público Procedência da ação mantida Verba
honorária, em quantia fixa, majorada Negado provimento aos
recursos da Fazenda e dado parcial provimento ao apelo da
autora.
0005171-56.2012.8.26.0053 Apelação / Anulação de Débito
Fiscal
Relator(a): Rubens Rihl
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 19/06/2013
Data de registro: 21/06/2013

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Ementa: APELAÇÃO - ICMS ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -
Empresa que foi autuada por ter utilizado crédito superior ao
imposto efetivamente recolhido no estado de origem, em
operações
de
transferências
interestaduais
-
Diferença
proveniente de benefícios fiscais instituídos unilateralmente em
outro Estado, que concede créditos presumidos Autuação
fazendária fulcrada, também, no aproveitamento de créditos na
entrada
de
produtos
destinados
ao
uso
e
consumo
-
Improcedência pronunciada em primeiro grau Decisório que
merece pequena correção Embora o incentivo fiscal concedido
por outro Estado da Federação não tenha observado as
disposições da Lei Complementar n.o 24/75, não se pode
transferir a responsabilidade da análise da constitucionalidade e
validade das leis ao contribuinte Creditamento que se deu por
observância à lei em vigor Validade da operação Orientação
consolidada nos tribunais superiores de que o Estado lesado
deve se valer de ADIn para impugnar a norma que concede
benefícios ao arrepio da Lei Complementar n.o 24/75 Sentença
corrigida neste ponto Decisório que, no mais, merece subsistir -
Legítima a autuação quanto ao indevido aproveitamento de
créditos na entrada de produtos que se destinavam, realmente,
ao uso e consumo Multa, por outro lado, que não tem o efeito
confiscatório sustentando pela autora Possibilidade, por fim, de
aplicação da Lei no 13.918/09 para o cálculo de juros
Inconstitucionalidade do art. 96 da Lei no 6.374/89 não
configurada Recurso de apelação parcialmente provido.
Portanto, é ilegítima e inconstitucional a glosa imediata dos créditos de
ICMS relativos às mercadorias advindas, no caso, de Santa Catarina, e, portanto,
inconsistente a autuação fiscal, por ofender o princípio constitucional da não-
cumulatividade, ao vedar o aproveitamento do crédito de ICMS, cumprindo ao
Estado de São Paulo questionar, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, as
normas de outros Estados, que concedem benefícios fiscais sem a necessária
autorização prévia do Conselho de Política Fazendária CONFAZ.
No entanto, assinalo que, preservado o meu entendimento acima

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exposto, prevalece o julgamento do Recurso Extraordinário 628.075/RS, com
repercussão geral, de efeito vinculante (art. 927, III, CPC/2015), que fixou, por
maioria, o entendimento de que o estorno proporcional de crédito de ICMS
efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido
pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política
Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.
Transcrevo a ementa e tese firmada no julgamento do mencionado
Recurso Extraordinário, Tema 490:
RE 628075 / RS - RIO GRANDE DO SUL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. EDSON FACHIN
Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 18/08/2020
Publicação: 01/10/2020
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Repercussão Geral Mérito
Publicação
DJe-240 DIVULG 30-09-2020 PUBLIC 01-10-2020
Ementa
TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE.
CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM,
SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL
PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno
proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de
destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo
Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de
Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional
da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral).

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Decisão
Retirado de pauta em razão da aposentadoria do Relator.
Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no
exercício da Presidência. Plenário, 06.08.2014. Decisão: Após o
voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que dava provimento ao
recurso extraordinário e fixava a seguinte tese (tema 490 da
repercussão geral): "Afronta a ordem constitucional glosa de
crédito de ICMS efetuada pelo Estado de destino, nos termos do
art. 8o, I, da Lei Complementar n. 24/75, mesmo nas hipóteses
de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado de
origem, sem observância do art. 155, § 2o, XII, g, da
Constituição da República"; do voto do Ministro Gilmar Mendes,
que negava provimento ao recurso, conferia à decisão efeitos ex
nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, e fixava a
seguinte tese de repercussão geral: "O estorno proporcional de
crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de
crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem
autorização
do
Conselho
Nacional
de
Política Fazendária
(CONFAZ),
não
viola
o
princípio
constitucional
da
não
cumulatividade", pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de
Moraes. Falaram: pelo recorrido, o Dr. Thiago Holanda González,
Procurador do Estado; pelo amicus curiae Estado de São Paulo, a
Dra. Michelle Najara Aparecida Silva, Procuradora do Estado; e,
pelos amici curiae Associação Brasileira do Atacado Farmacêutico
- ABAFARMA e Associação Nacional dos Distribuidores de
Autopeças - ANDAP, o Dr. Roque Antônio Carrazza. Plenário,
Sessão Virtual de 17.4.2020 a 24.4.2020. Decisão: O Tribunal,
por maioria, apreciando o Tema 490 da repercussão geral,
negou provimento ao recurso extraordinário, por entender
constitucional o art. 8o, I, da Lei Complementar 24/1975,
uma vez considerado que o estorno proporcional de
crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido
concedido
por
outro
Estado
não
viola
o
princípio
constitucional da não cumulatividade; conferiu à decisão
efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta
Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos
jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso
não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte
do Estado de destino, este só poderá proceder ao
lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a

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partir da presente decisão, nos termos do voto do Ministro
Gilmar Mendes, Redator para o acórdão, vencidos os
Ministros Edson Fachi (Relator), Marco Aurélio e Roberto
Barroso. Foi fixada a seguinte tese: "O estorno proporcional de
crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de
crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem
autorização
do
Conselho
Nacional
de
Política Fazendária
(CONFAZ),
não
viola
o
princípio
constitucional
da
não
cumulatividade". Não participaram deste julgamento os Ministros
Celso de Mello e Rosa Weber. Plenário, Sessão Virtual de
7.8.2020 a 17.8.2020.
Tese
O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado
de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo
Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de
Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional
da não cumulatividade.
Tema 490 - Creditamento de ICMS incidente em operação
oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente,
benefício fiscal.
Assim, preservado o meu entendimento, o C.STF considerou, por maioria,
constitucional a exigência de estorno proporcional do crédito do ICMS pelo Estado
da Federação de destino, por não violar a não cumulatividade. No entanto,
conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário da Corte, para
que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já
constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do
Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos
fatos geradores ocorridos a partir da decisão, de maneira que a r. sentença,
no ponto, há de ser mantida.
Com efeito, conforme bem asseverado, estabeleceu o Pretório Excelso que
não poderão os Estados de destino efetuar lançamento referente a operações que
ocorreram antes da decisão supra, situação esta presente na lide ora debatida,
uma vez que a transação comercial que culminou no aproveitamento indevido de

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crédito de ICMS é anterior ao julgado da Corte.
Nesse sentido:
1010955-89.2015.8.26.0053
Classe/Assunto:
Apelação
Cível
/
ICMS/
Imposto
sobre
Circulação de Mercadorias
Relator(a): Sidney Romano dos Reis
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 09/10/2020
Data de publicação: 09/10/2020
Ementa: Apelação
Juízo de "retratação" do art. 1040, II do
NCPC (Recurso Extraordinário) Nova conclusão ao Relator por
ordem do DD. Presidente da Seção de Direito Público Aceitação
da conclusão, sem alteração do julgado Com o julgamento do
Recurso Extraordinário no 628075/RS, deve ser dado integral
cumprimento ao decidido no julgamento do Tema 490
Em
sentido oposto ao do acórdão, restou firmado pela Suprema
Corte que "o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão
de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola
o princípio constitucional da não cumulatividade", de forma que,
em tese, hígida a autuação lavrada contra a autora Contudo,
o STF conferiu à decisão efeitos ex nunc, de forma a
resguardar
todos
os
efeitos
jurídicos
das
relações
tributárias já constituídas, limitando os lançamentos
tributários aos fatos geradores ocorridos a partir da
decisão Créditos discutidos nos autos que se encontram
abrangidos pela ressalva, por serem anteriores ao julgado
Devida, assim, a anulação da autuação, embora por
diverso
fundamento

Acórdão
mantido,
por
diverso
fundamento.
[...]
Observo, contudo, que o STF conferiu à decisão efeitos ex nunc,

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de forma a resguardar todos os efeitos jurídicos das relações
tributárias já constituídas, limitando os lançamentos tributários
aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão.
Dessa forma, ainda que o julgamento firmado pelo Egrégio
STF seja em sentido oposto àquele adotado no acórdão
recorrido, tal fato não tem o condão de levar à alteração
do quanto decidido, vez que, em se tratando de relação
tributária constituída muito antes da decisão da Suprema
Corte, preservam-se os efeitos jurídicos da relação
tributária, sendo indevida a autuação pelo creditamento.
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença que julgou procedente o
pedido da autora, para consolidar o direito ao aproveitamento integral dos
créditos anteriores ao julgamento do Tema 490, declarando nulo o Auto de
Infração e Imposição de Multa, com a extinção do crédito tributário nele exigido,
em conformidade com a modulação dos efeitos da decisão do C.STF.
Por fim, já há jurisprudência emanada pelo Pretório Excelso e pelo C. STJ
de que “entendimento firmado pelo STF em regime de repercussão geral”, como
no caso em tela, vige a “desnecessidade de aguardar-se o trânsito em julgado
(ou eventual modulação temporal dos efeitos)”, devendo, portanto, ser
imediatamente aplicados (RCL 30.996/SP, Rel. Min Celso de Mello e REsp
1.604.515/RS, 1a Seção, STJ).
Pelo exposto, nego provimento ao recurso de apelação da Fazenda
Estadual. Para fins do atendimento ao estabelecido no art. 85, § 11, do
CPC/2015, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal,
majoro os honorários fixados anteriormente em 5%.
Leonel Costa
Relator