Tribunal: TJSP
Processo: 0008059-46.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:
Agravo em execução. Decisão que homologa cálculo de penas. Crime de associação para o tráfico. Art. 35 da Lei Antidrogas. Delito não equiparado a hediondo. Necessidade de retificação do cálculo de pena quanto à fração referente à progressão de regime. Redução para 1/6. Fração para livramento condicional que corresponde a 2/3 da pena. Art. 44, parágrafo único, da referida Lei. Manutenção.

Ementa:
Agravo em execução. Decisão que homologa cálculo de penas. Crime de associação para o tráfico. Art. 35 da Lei Antidrogas. Delito não equiparado a hediondo. Necessidade de retificação do cálculo de pena quanto à fração referente à progressão de regime. Redução para 1/6. Fração para livramento condicional que corresponde a 2/3 da pena. Art. 44, parágrafo único, da referida Lei. Manutenção. Entendimento consolidado do C. STJ. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017602
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008059-46.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
JHOE OLIVEIRA BELLO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), FERNANDO SIMÃO E ALBERTO ANDERSON FILHO.
São Paulo, 16 de janeiro de 2021.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0008059-46.2020.8.26.0496 -Voto no 16016
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Agravo em Execução no 0008059-46.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Jhoe Oliveira Bello
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 16016
Agravo em execução. Decisão que homologa cálculo de
penas. Crime de associação para o tráfico. Art. 35 da Lei
Antidrogas. Delito não equiparado a hediondo. Necessidade
de retificação do cálculo de pena quanto à fração referente à
progressão de regime. Redução para 1/6. Fração para
livramento condicional que corresponde a 2/3 da pena. Art.
44, parágrafo único, da referida Lei. Manutenção.
Entendimento consolidado do C. STJ. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de agravo em execução interposto por JHOE
OLIVEIRA BELO em face de decisão do r. juízo da execução (fls. 18/26), que
indeferiu o pleito de retificação do cálculo de pena, quanto ao crime do art. 35 da Lei
de Drogas, para progressão de regime e livramento condicional.
Aduz a defesa que há condenações do agravante quanto aos
delitos dos artigos 33 e 35, ambos da Lei no 11.343/06. Afirma que o delito do artigo
35 da Lei Antidrogas não pode ser equiparado a hediondo, bem como aventa a
inconstitucionalidade do artigo 44, do mesmo diploma legal, razão pela qual deve ser
afastada a aplicação da fração de 2/3 em relação ao livramento condicional.
Ademais, sustenta que quanto à progressão de regime, a
fração correta a ser utilizada é a de 1/6, vez que se trata de crime comum.
Dessa forma, requer a retificação do cálculo de pena no
atinente ao crime de associação para o tráfico.
Pretende o prequestionamento da matéria, especialmente o

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artigo 5o, caput, inciso XLVI, da CF (fls. 01/12).
Em contraminuta, o Parquet entendeu pela improcedência do
presente agravo (fls. 34/35).
A decisão foi mantida às fls. 36.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
51/56) pelo improvimento do recurso e os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
O agravante ostenta condenações pelos crimes dos artigos 33
e 35, ambos da Lei Antidrogas.
O d. juízo a quo entendeu por homologar o cálculo de pena,
utilizando da fração de 3/5 para a progressão de regime e de 2/3 para o livramento
condicional no tocante ao delito do artigo 35 da Lei Antidrogas (fls. 16).
Inicialmente, destaca-se que a Carta Magna enumera, em rol
taxativo, os crimes que devem ser equiparados a hediondos (art. 5o, XLIII), quais
sejam: a tortura, o terrorismo e o tráfico de drogas.
Não há menção ao delito de associação para o tráfico. Do
mesmo modo, não consta tal delito no rol do art. 1o da Lei no 8.072/90.
A jurisprudência é farta no sentido de afastar a hediondez do
delito do artigo 35 da Lei Antidrogas. Como referência, confira-se o julgado abaixo
do C. STJ:

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“O Superior Tribunal de Justiça pacificou o
entendimento no sentido de que o delito de associação para
o tráfico de drogas não possui natureza hedionda, por não
estar expressamente previsto nos arts. 1o e 2o, da Lei n.
8.072/90” (HC 296.207/SP, C. 6a Turma, Rel. Des. Ericson
Maranho, j. 18/8/2015).
O esposado é suficiente, portanto, para se concluir que não se
pode aceitar o cálculo para a progressão de regime equiparando o delito de
associação para o tráfico a hediondo, cabendo, pois, a devida retificação para o
lapso de 1/6.
Quanto ao pleito de afastamento da fração de 2/3 no atinente
ao lapso temporal para a concessão do livramento condicional, tem-se que o artigo 83
do Código Penal (CP) prevê que o condenado por crime hediondo ou equiparado que
não for reincidente específico poderá obter livramento condicional após cumprir 2/3
(dois terços) da pena.
Os condenados por crimes não hediondos ou equiparados
terão direito ao benefício se cumprirem mais de 1/3 (um terço) da pena (não sendo
reincidentes em crimes dolosos) ou se cumprirem mais de 1/2 (um meio) da pena (se
forem reincidentes em crimes dolosos).
O crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no
artigo 35 da Lei Antidrogas, não é hediondo nem equiparado, como dito
anteriormente. No entanto, mesmo assim, o prazo para se obter o livramento
condicional é de 2/3 (dois terços), porque este requisito é exigido pelo parágrafo
único do artigo 44 da Lei Antidrogas, não havendo que se falar em
inconstitucionalidade deste dispositivo legal, que permanece vigente no ordenamento
jurídico.
Dessa forma, aplica-se ao crime do artigo 35 o requisito

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objetivo de 2/3 (dois terços) não por força do artigo 83, V, do CP, mas sim em razão
do artigo 44, parágrafo único, da Lei Antidrogas, dispositivo específico e norma
posterior, matéria pacificada perante o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Neste sentido:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO
AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO
REMÉDIO
CONSTITUCIONAL.
NÃO
CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada
para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois
o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal
fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.
Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será
analisado para a verificação da eventual possibilidade de
atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2.o, do
Código de Processo Penal. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
NATUREZA
HEDIONDA.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO
ROL TAXATIVO DO ARTIGO 2.o DA LEI N.o 8.072/1990.
PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEP.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. LAPSO NECESSÁRIO
PARA A CONCESSÃO (2/3 DA PENA). PREVISÃO
EXPRESSA NO ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI
N.o 11.343/06. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. O
crime de associação para o tráfico não é equiparado a
hediondo, uma vez que não está expressamente elencado no
rol do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990. 2. Em consequência,
para fins de progressão de regime incide a regra prevista no
art. 112 da LEP, ou seja, o requisito objetivo a ser
observado é o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena
privativa de liberdade imposta. 3. Entretanto, para a

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obtenção do livramento condicional, a jurisprudência desta
Corte
Superior
é
assente
no
sentido
de
que,
independentemente de o crime de associação para o tráfico
não se enquadrar no rol de delitos hediondos, certo é que a
Lei n.o 11.343/06, em seu art. 44, parágrafo único, previu
expressamente a necessidade do cumprimento de 2/3 (dois
terços) da pena, devendo essa previsão legal prevalecer em
relação ao art. 83 do Código Penal, em atenção ao princípio
da especialidade. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício tão somente para afastar o caráter
hediondo do delito de associação para o tráfico ilícito de
entorpecentes e, em consequência, determinar que a
progressão de regime, em relação a este, seja analisada à
luz do art. 112 da LEP. (STJ, HC 307.174/SP, Rel. Min.
Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe: 18/04/16) g.n.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
DROGAS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. FRAÇÃO.
LEI N. 11.343/06. 2/3. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O tema encontra-se pacificado nesta Corte no sentido de
que o delito de associação para o tráfico de drogas, embora
não seja equiparado aos hediondos, exige, em razão do
princípio da especialidade, o cumprimento da fração de 2/3
para concessão do livramento condicional, nos termos do
art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06. 2. Agravo
regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 566686/SP, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 24/08/2020)
g.n.
Portanto, de rigor a manutenção da fração de 2/3 no atinente
ao livramento condicional, conforme sustentado, inclusive, pela d. Procuradoria

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Geral de Justiça.
A matéria prequestionada pelo recorrente foi apreciada no
corpo da presente decisão, não havendo necessidade de menção expressa a respeito
dos artigos mencionados.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
agravo interposto pelo sentenciado JHOE OLIVEIRA BELLO, a fim de determinar
a retificação dos cálculos de penas, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) no que
toca à progressão de regime para o delito do artigo 35, da Lei Antidrogas, o qual
não pode ser equiparado a hediondo, mantendo-se, no mais, o decisum combatido
como posto.
Reinaldo Cintra
Relator