Tribunal: TJSP
Processo: 2264374-12.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000004090
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2264374-12.2020.8.26.0000, da Comarca de Bauru, em que é impetrante DANIEL
MARIANO DOS SANTOS e Paciente SCARLET GABRIELLE PEREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 9 de janeiro de 2021.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2264374-12.2020.8.26.0000 -Voto no 15.395
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Voto no 15.395
Impetrante: Daniel Mariano dos Santos
Pacte: Scarlet Gabrielle Pereira
Impetrado: MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da
Comarca de Bauru SP
“Habeas corpus” hostilizando a prisão preventiva. 1.
Circunstâncias concretas a justificar a prisão preventiva para garantia da ordem pública. 2.
Prisão que deve ser mantida, mesmo à luz da Recomendação no 62, do CNJ. 3. Hipótese que não
comporta a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. Ordem denegada.
1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de
liminar, impetrado pelo advogado Daniel Mariano dos Santos, em favor
de Scarlet Gabrielle Pereira. Alega, em suma, que a paciente, presa
preventivamente pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, padece de constrangimento ilegal pelas seguintes razões:
a) ausência dos requisitos legais para a prisão preventiva; b) ser mãe de
três filhos menores de idade, de sorte a fazer jus à substituição da prisão
preventiva por prisão domiciliar. Busca a prisão domiciliar.
O pedido de liminar foi indeferido (cf. fls.
18/28).
A d. autoridade coatora prestou informações
(fls. 31/33).
Manifestou-se a d. Procuradoria Geral de
Justiça pela denegação da ordem (cf. fls. 36/46).
É o relatório.

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2. Inconsistente a impetração.
3. Com efeito, existe, considerando a prova
produzida no curso do inquérito policial, um cenário de fundada suspeita
de que a paciente cometeu o crime de tráfico de drogas.
Segundo verte a denúncia:
“Consta do incluso Inquérito Policial, registrado sob no
1500999-42.2020.8.26.0594 que, no dia 14 de outubro de 2020, por volta de 21h03, na Rua
Alfredo Gonçalves D'Abril, no 4-99, Jardim Ivone, nesta cidade e comarca, a
indiciadaSCARLET GABRIELLE PEREIRA, qualificada a fls. 23, tinha em depósito, para o
fim de praticar tráfico de drogas, aproximadamente 15,79 g. de Tetrahidrocanabinol-THC e
32,92 g. de Benzoilmetilecgonina, substâncias conhecidas por maconha, cocaína e crack,
apreendidas (fls. 10/11) e periciadas provisoriamente (fls. 13/18), sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Ao
que
se
apurou,
policiais
militares
realizavam
patrulhamento pelo Jardim Ivone quando, ao passarem pelo endereço supracitado,
avistaram uma mulher que, ao perceber a aproximação da polícia, entrou correndo para o
interior da residência, momento em que os policiais dirigiram-se ao imóvel e constataram
as péssimas condições de higiene, sendo acionado o Conselho Tutelar, tendo em vista que
no interior da residência estavam três crianças com idade de 06 anos, 03 anos e 07 meses
que era cuidada pela testemunha Ana Paula Veronez.. Nesta oportunidade, ao ser idagada
pelos militares, Ana Paula afirmou que a mãe dos menores, SCARLET, havia saído para
entregar drogas e que dentro do imóvel havia mais entorpecentes.
Por conta disso, os policiais realizaram revista no local
indicado pela testemunha, apreenderam dentro de uma lata de suplemento alimentar
infantil SUSTAIN 17 porções de maconha, 41 pedras de crack e 10 invólucros de cocaína,
além da importância de R$ 132,85 (fls. 10/11).
Durante as diligências, a denunciada chegou no imóvel,
recebendo voz de prisão em flagrante.
Quando ouvida, a testemunha Ana Paula Veronez afirmou
“a Scarlet me deixou na casa dela para eu olhar as crianças dela e disse que iria na casa
da mãe dela, mas eu vi ela saindo com droga e desconfiei que ela tava saindo para
entregar.” (fls. 05).
Assim, a quantidade de droga apreendida (17 porções de

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maconha, 41 pedras de crack e 10 invólucros de cocaína); sua diversidade (maconha, crack
e cocaína); sua forma de embalagem, pronta para a entrega ao consumo de terceiros; o
dinheiro apreendido, proveniente de anterior venda de drogas, são circunstâncias a indicar
que aqueles entorpecentes se destinavam ao narcotráfico.
O laudo definitivo de exame toxicológico das drogas será
acostado aos autos oportunamente(...)” (cf. fls. 33/36).
Gize-se que o “habeas corpus” constitui ação
de rito sumaríssimo, em que a cognição é estreita, de sorte a não se
afigurar instrumento processual adequado quando o desate da questão
reclame o exame aprofundado de provas e fatos, conforme tem
assentado a doutrina (cfr., por exemplo, GUILHERME DE SOUZA
NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, RT, 9a edição, pág.
1.045) e a jurisprudência (cfr., por exemplo, STF, HC no 103.149, rel.
Min. Celso de Mello).
Não se afigura, neste sentido, possível, nesta
sede, esquadrinhar-se a prova.
Vale dizer, há indícios de que a paciente
cometeu o crime de tráfico de drogas envolvendo 15,79g de
maconha, 22,94g de cocaína e 9,98g de “crack” (cf. fls. 93/98 dos
autos do processo de conhecimento), numa ação que, considerando a
natureza e a diversidade das drogas (atente-se ao elevado poder
lesivo do “crack” para a saúde pública), traduz um acentuado grau
de culpabilidade da conduta.
Além disso, há notícia de que a paciente
ostenta condenação pela prática de tráfico de drogas, tendo
cometido atos infracionais quando menor, vale dizer, tem-se um
quadro de reiteração na prática de ilícitos penais.
Circunstâncias concretas a colocação da
paciente em liberdade representa um risco para a ordem e saúde públicas

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Deveras, conforme leciona GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, a reiteração na prática criminosa “é motivo suficiente
para constituir gravame à ordem pública, justificador da decretação
da prisão preventiva”.
Com efeito, “a preservação da ordem pública
não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e
tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências
de resguardo à integridade das instituições, à credibilidade social e
ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de
repressão às diversas formas de delinqüência” (STJ, HC no 89.467,
rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho).
Na lição de JULIO FABBINI MIRABETE, a
prisão preventiva para garantia da ordem pública justifica-se como
medida a evitar que o agente “pratique novos crimes contra a vítima
ou qualquer outra pessoa, quer porque seja acentuadamente
propenso à prática delituosa, quer porque, em liberdade, encontrará
os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida” (Código
de Processo Penal Interpretado, Saraiva, 11a edição, pág. 803).
Por conseguinte, a prisão preventiva, por ora,
mostra-se necessária, não sendo possível a substituição por outra medida
cautelar ou mesmo prisão domiciliar.
4. Certo que a Recomendação no 62, de 17 de
março de 2020, editada pelo Conselho Nacional de Justiça, mercê da
pandemia decorrente do novo coronavírus
COVID-19, indica a
reavaliação das prisões provisórias, como forma de evitar a propagação
da infecção no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional.
No entanto, a implementação destas medidas

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está condicionada a uma análise das circunstâncias envolvendo o caso
concreto. Não se pode interpretar o citado ato jurídico no sentido de que
conferiu um direito subjetivo do preso à obtenção dos benefícios ali
referidos, até porque não se cuida de um ato legislativo ou jurisdicional,
mas sim uma decisão de natureza administrativa. A solução há de ser
tópica, ou seja, caso a caso, tomando-se em conta os vários interesses
envolvidos.
Neste sentido, na linha do acima aduzido,
considerando as circunstâncias concretas dos crimes e os antecedentes,
tem-se que a paciente é pessoa perigosa, de sorte que não é o caso de se
desconstituir a prisão preventiva, mesmo à luz da citada Recomendação
no 62, do Conselho Nacional de Justiça.
Oportuno considerar que há notícia de que a
Administração Penitenciária tem tomado medidas, no âmbito das
unidades prisionais, visando combater a pandemia (neste sentido, ofício
do Secretário da Administração Penitenciária ao Corregedor Geral da
Justiça). Na realidade, sopesando-se os interesses em jogo à luz do
princípio da proporcionalidade, sobrelevam, a radicar, pelo menos por
ora, a manutenção da custódia cautelar, a segurança e a saúde públicas.
5. Por sua vez, não há que se falar em
substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.
Com efeito, além da gravidade em concreto da
conduta, a paciente já tem condenação pelo crime de tráfico de
drogas. Neste passo, a prisão domiciliar, medida que, de resto, é de
difícil fiscalização, não se afigura medida suficiente para garantir a
ordem pública.
Certo que o Egrégio Supremo Tribunal Federal

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concedeu ordem de “habeas corpus” coletivo (HC no 143.641, Relator
Ministro Ricardo Lewandowski), determinando “a substituição da prisão
preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes
puérperas ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos
do artigo 2o, do ECA e da Convenção Sobre Direitos das Pessoas com
Deficiência, relacionadas no processo DEPEN e outras autoridades
estaduais, decisão que foi estendida às demais mulheres presas não
constantes das relações existentes nos autos”. No entanto, pontuou o
Excelso Pretório, no referido julgamento, a existência de situações em
que a prisão domiciliar poderia ser negada, mais precisamente: a) no
caso de crime praticado com violência ou grave ameaça; b) delito
perpetrado
contra
seus
descendentes;
c)
“em
situações
excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas
pelos juízes que denegaram o benefício” (teor da decisão colhido através
de consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal).
Vale dizer, não se considerou que o direito à
substituição é absoluto. Orientação que, salvo melhor juízo, afina-se com
entendimento, abraçado pelo atual dogmática jurídica, no sentido de que
não há direitos absolutos, como, de resto, já assentou o próprio Supremo
Tribunal Federal (MS no 23.452-1, rel. Min. Celso de Mello; Ag. Reg.
No RE no 455.283-3, rel. Min. Eros Grau, HC no 93.250-9, relatora
Min. Ellen Gracie).
Dentro deste contexto, está diante de uma
situação excepcional, que, na linha da deliberação do Excelso Pretório,
permite a não concessão da prisão domiciliar.
Certo que, no curso deste processo, foi editada
a Lei no 13.769/18, que, alterando o Código de Processo Penal,

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acrescentou o artigo 318-A, cujo texto é o seguinte:
“Art.318-A. A prisão preventiva imposta à
mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas
com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
I-
não tenha cometido
crime com violência ou grave ameaça à
pessoa.
II-
não tenha cometido o
crime contra seu filho ou dependente”.
No entanto, mesmo à luz da nova dicção legal,
a hipótese não enseja a substituição reclamada.
Na interpretação do referido dispositivo legal
há que se atentar para o elemento teleológico, que sobrepuja a mera
literalidade do texto, na linha, aliás, do que preceitua o artigo 5o, da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (FRANCISCO
AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, págs.
88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e
Teoria Geral, Renovar, 2a edição, págs. 430/431).
Nesta ordem de ideias, embora não conste do
texto de lei a possiblidade de ser negado o benefício em casos
excepcionalíssimos, tal como o firmado pela decisão do Supremo
Tribunal Federal, a melhor compreensão da norma sobretudo à luz do
julgado do Excelso Pretório é no sentido da subsistência desta terceira
causa de exclusão da substituição, porquanto se afina com o escopo de
norma, uma vez que não se pode admitir que o benefício seja
implementado naquelas situações extraordinárias em que a condição do
agente (seja pela conduta concretamente praticada, seja em razão de seu

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histórico reincidência e descumprimento de benefício anteriormente
concedido) descortine que a colocação em prisão domiciliar
representaria um enorme risco à ordem pública.
Neste sentido, cabe atentar para o teor do voto
do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, quando do julgamento, pelo
Superior Tribunal de Justiça, do AgRg no HC no 426.526, em excerto
que se reproduz na sequência:
“(...) Feita essa breve observação, cumpre
lembrar que esses dois parâmetros já estavam previstos no julgado do
Supremo Tribunal Federal, hoje representados nos incisos I e II do novo
art. 318-A do CPP. Porém, com relação as chamadas situações
excepcionalíssimas, a nova lei nada regula.
Entendo que não se trata de um silêncio
eloquente da norma, mas apenas como uma omissão legislativa e é
assim que deve ser interpretado.
De fato
e que faço propositadamente uma
redução ao absurdo da novidade legal de foram a demonstrar a
inevitabilidade da sua interpretação no sentido de que houve omissão
legislativa -, a leitura do disposto em termos literais forçaria a
concessão da prisão domiciliar a mãe que sequer convive ou criou os
filhos, unicamente porque o crime não envolveu violência ou grave
ameaça ou dirigiu-se contra a prole.
A exceção da concessão do benefício em
determinadas situações excepcionalíssimas deve, portanto, ao meu ver,
subsistir. Com efeito, por meio desse parâmetro adicional era possível
fazer um controle maior de conduta criminosa que, embora não

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alcançados pelas duas exceções, se revestiam de elevada gravidade,
evidenciando um risco concreto de violação aos direitos da criança ou
uma ameaça acentuada à ordem pública.
Nesse sentido, temos muitos precedentes
apontando como situações excepcionalíssimas, dentre as quais se
destacam: (i) praticar o tráfico de drogas na residência, com a presença
ou mesmo participação das crianças; (ii) reincidir em crimes graves,
onde mesmo após prisões anteriores ou cumprimento de penas, não
abandonaram o mundo do crime; (iii) integrar perigosas organizações
criminosas,
profundamente
envolvidas
com
a
criminalidade,
notadamente quando exercem papel relevante, com ligações com
facções perigosas, criando um ambiente de constante risco e
insegurança que afeta toda a família, apenas para exemplificar. Nessas
hipóteses, percebe-se que a presença física da mãe ou responsável pode
caracterizar violação de direitos que atinge diretamente as crianças
menores ou dependentes.
A Constituição Federal prescreve que é dever
do Estado assegurar a proteção integral e prioritária da criança (art.
227 da CF). E aqui, o olhar é para aqueles que sofrem injustamente as
consequências dos atos praticados por mães que se encontram
encarceradas, na medida em que seus filhos ou as pessoas sob sua
dependência sofrem diretamente efeitos da condenação, com a
separação física da genitora.
Assim, o propósito da lei não é conferir um
salvo-conduto às mulheres que cometem crime sem violência ou grave
ameaça, independente do risco que a sua liberdade possa oferecer aos
filhos, à pessoa com deficiência pela qual é responsável, ou mesmo à

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sociedade. Ao contrário, “o principal objetivo da novel lei, editada após
a decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu às
custodiadas mães de filhos menores de 12 anos de idade o direito à
prisão domiciliar, é a proteção da criança.”, como declarou o e.
Ministro Presidente desta Corte, no período de férias forense, em
decisão liminar em que examinou a aplicação do novo art. 318-A do
CPP (HABEAS CORPUS No 491.003)
PB, DE 30.01.2019,
MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, publicado em 4/2/2019).
De fato, ainda durante a discussão do projeto
de lei no âmbito legislativo, concluiu a Comissão de Segurança Pública
e Combate ao Crime Organizado, ao tratar das limitações propostas à
substituição da prisão preventiva por domiciliar, previstas nos incisos I
e II do novel art. 318-A do CPP, que “tal medida é acertada, pois não
se pode olvidar que a criança deve ser resguardada de toda e qualquer
presença que posse prejudicar a formação de sua personalidade e a
construção de seus valores, em razão da sua condição de pessoas em
desenvolvimento”.
Nessa direção, impossível ignorar que em
determinadas situações
frise-se, excepcionalíssimas, criminalmente
concretas, e que deverão ser devidamente demonstradas a mãe pode,
até mais do que nas hipóteses expressamente previstas, ser presença que
possa prejudica a formação de sua personalidade e a construção de
seus valores. Em tais casos, entendo que a proteção do menor deve
prevalecer sobre o direito legalmente conferido a tais mulheres. Repita-
se: o foco de tais disposições deve fixar-se no menor ou, nos termos da
novidade legal, no deficiente.
Por isso, penso que a normatização de apenas

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duas das exceções já previstas no habeas corpus coletivo não afasta a
efetividade do que foi decidido pelo Supremo nos pontos não
alcançados pela norma. O fato de o legislador não ter inserido outras
exceções na lei, não significa que o magistrado esteja proibido de negar
o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Tenho que deve
prevalecer interpretação teleológica da lei, assim, como a proteção aos
valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o
precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma
interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados
casos, efetivo risco direto e indireto à criança cuja proteção deve ser
integral e prioritária, como determina a Constituição no artigo 227,
bem como à pessoa deficiente(...)”. (grifei)
Assim postas as coisas, dada a condição da
paciente, tal como acima referido, não é o caso de substituição da prisão
preventiva por prisão domiciliar. No caso em testilha, na ponderação dos
interesses em jogo, a segurança e a saúde públicas são sobranceiras em
relação ao interesse tutelado na regra prevista no artigo 318-A, do
Código de Processo Penal.
Há que se levar em conta, na interpretação da
lei, o princípio da proporcionalidade (razoabilidade). Remarque-se que o
princípio da proporcionalidade tem dupla face: desdobra-se na proibição
do excesso e na proibição da proteção deficiente1. Quanto a este último
que interessa ao caso concreto -, traduz a ideia que o Estado não pode
se esquivar de tutelar adequadamente um direito ou interesse
fundamental (como o é a segurança pública). Ou seja, o ato estatal de
1 Cf, por exemplo, LENIO LUIZ STRECK, A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição do excesso
(Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas
penais inconstitucionais, in Revista da Ajuris, ano XXXII, no 97, págs, 171/202.

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concessão da prisão domiciliar não pode colocar em risco a segurança
pública.
Cabe sempre lembrar que os princípios
constituem as normas fundamentais do sistema jurídico. Dentre as suas
funções acha-se a de servirem como vetor no processo de interpretação
de toda e qualquer regra, inclusive as constitucionais (EROS
ROBERTO GRAU, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação
do Direito, Malheiros Editores, 2002, págs. 180/184; CELSO
ANTONIO
BANDEIRA
DE
MELLO,
Curso
de
Direito
Administrativo, 13a edição, Malheiros Editores, págs. 771/772;
MASSIMO BIANCA, Diritto Civile, I, Milano Dott A Giuffrè Editore,
1987, págs. 65/66). Conforme escólio de PAULO BONAVIDES, os
princípios, por expressarem valores, são “a pedra de toque ou o
critério com que se aferem os conteúdos constitucionais em sua
dimensão normativa mais elevada” (obra citada, pág. 254).
Discorrendo sobre a prisão domiciliar, leciona
RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “(...) a presença de um dos
pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não
assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da
prisão preventiva pela domiciliar. O princípio da adequação
também deve ser aplicado à substituição (CPP, art. 282, II), de modo
que a prisão preventiva somente pode ser substituída pela domiciliar
se se mostrar adequada à situação concreta. Do contrário, bastaria
que o acusado atingisse a idade de 80 (oitenta) anos para que tivesse
direito automático à prisão domiciliar, com o que não se pode
concordar. Portanto, a presença de um dos pressupostos do art. 318
do CPP funciona como requisito mínimo, mas não suficiente, de per

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si, para a substituição, cabendo ao magistrado verificar se, no caso
concreto, a prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o
periculum libertatis que deu ensejo à decretação da prisão preventiva
do acusado.” (Código de Processo Penal Comentado, Editora
JusPODIVM, 2016, p. 900, grifei).
Conforme já assinalado, não existem direitos
absolutos, de sorte que, para fins de concessão da prisão domiciliar, o
magistrado, atento à teleologia da lei, há de sopesar os interesses em
conflito à luz do princípio da proporcionalidade.
6. Em poucas palavras, ao menos por ora,
inexiste constrangimento ilegal a ser reparado na espécie.
7. Ante o exposto, denego a ordem.
LAERTE MARRONE
Relator