Tribunal: TJSP
Processo: 1500026-23.2020.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018816
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500026-23.2020.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
IVONE SOARES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500026-23.2020.8.26.0583 - Voto no 38.872.
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Apelação Criminal no 1500026-23.2020.8.26.0583.
Comarca de Presidente Prudente.
Apelante: Ivone Soares da Silva.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 38.872.
1. Inconformada com a decisão do MM. Juiz
de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente,
que a condenou como incursa no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/2006, a seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em
regime prisional inicial fechado, e seiscentos e oitenta dias-multa,
no piso mínimo, porque no dia 05 de janeiro de 2020, por volta das
08h30min, na rua Mendes de Moraes, no 907, naquela cidade,
trazia consigo, para tráfico, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, nove porções de “crack”,
pesando
3,64g,
substância
entorpecente
causadora
de
dependência física e psíquica, a ré Ivone Soares da Silva apelou
em busca da absolvição por falta de provas ou desclassificação
para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas ou ainda mitigação das
penas e do regime de prisão.
Regularmente processado o recurso, pelo
desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. A materialidade delitiva está provada
pelo auto de exibição e apreensão, bem como pelo laudo de exame
químico-toxicológico, atestando ser cocaína o material examinado,
substância essa entorpecente causadora de dependência física e
psíquica (fls. 15/16 e 21/23).

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A autoria também é induvidosa, embora
quando interrogada no auto de prisão em flagrante a ré tenha
permanecido silente e em Juízo negado a autoria, alegando ser
moradora de rua e que “trazia consigo apenas um “corote de pinga”
que havia comprado um pouco antes de ser abordada, bem como um
cachimbo” (fls. 11, 273 e registro digital).
Com
efeito,
a
alegada
inocência
não
merecia mesmo credibilidade, pois se mostrou inverossímil e
isolada nos autos, não podendo prevalecer sobre as demais provas
reunidas na instrução.
De fato, nos aspectos relevantes o policial
militar Jonathan Gonçalves relatou “que no dia em foco estava
efetuando patrulhamento nas proximidades da rua Mendes de Morais,
local frequentado por usuários de drogas, quando notou que a ré, ao
avistar a viatura policial, dispensou uma sacola plástica. Aduziu que
efetuou a abordagem da imputada e verificou que no interior da sacola
plástica
dispensada
por
ela
havia
pedras
de
crack
(brutas
e
fracionadas), moedas e uma faca. Disse que nas vestes da acusada
encontraram mais numerário. Mencionou que no local no momento da
abordagem havia outras pessoas, usuários de drogas, mas a ré era
quem estava segurando a sacola plástica. Falou que a acusada é
usuária de droga também, e é conhecida no meio policial por prática de
delitos (fls. 7/8 e registro digital). No mesmo sentido o depoimento
do policial Nilton César (fls. 9/10 e registro digital).
No caso vertente, inexiste motivo para se
repudiar a firme e segura palavra dos policiais inquiridos, pois
nada
de
concreto
se
demonstrou
que
pudesse
tisnar
de
parcialidade o depoimento deles, prestado sob o compromisso
legal, não sendo crível que fossem levianamente imputar um crime

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de tal gravidade a inocente, pois nenhum proveito isso lhes traria.
A propósito, cabe lembrar prevalecer a
presunção de que os agentes públicos agem no cumprimento do
dever e nos limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra
deles quando em Juízo dão conta de suas atividades no combate e
repressão à criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos.” (HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Além disso, as circunstâncias da prisão, em
local conhecido como ponto de venda de drogas e após
visualização da ré dispensando a sacola com as substâncias,
aliada à forma em que acondicionadas as drogas, em porções
individuais, bem como à apreensão de uma faca com resquícios de
substância entorpecente (fl. 85) e de certa quantia em dinheiro em
poder da apelante (R$. 165,11), cuja origem lícita não foi
comprovada, não deixaram dúvida quanto a se destinar o tóxico ao
insidioso comércio.
Oportuno ponderar ser irrelevante o fato de

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que não tivesse a ré sido surpreendida a exercer qualquer ato
característico da mercancia no momento de sua prisão, pois isto
não se exige para a tipificação do delito em comento.
O delito de tráfico ilícito de tóxicos é de
natureza permanente, que se consuma com a simples posse da
droga pelo agente para fim de comércio a terceiro sendo, portanto,
desnecessário que seja ele flagrado vendendo o entorpecente. A
propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu que “Para que haja
tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei Antitóxicos dá as
coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa
classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a
ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo sentido: RT
714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
Demais disso, ainda que se possa crer que
a ré seja também usuária de entorpecentes, nada impedia pudesse
ela exercer o comércio de drogas, o que não é incomum nesse
meio, até como forma de sustentar o vício.
Portanto, é de se reconhecer que se reuniu
prova bastante da imputação de tráfico de entorpecentes feita na
denúncia contra a acusada, razão pela qual foi correto o decreto
condenatório,
revelando-se
impossível
a
absolvição
ou
a
desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei no 11.343/2006.
Quanto à dosimetria, a pena-base foi fixada
corretamente em um sexto acima do menor patamar por ostentar a
apelante mau antecedente criminal (fl. 53).

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Na etapa seguinte do cálculo, incidiu o
adequado aumento de um sexto pela reincidência (fl. 54), ficando a
sanção estabelecida em seis anos, nove meses e vinte dias de
reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, no piso mínimo.
Oportuno
ressaltar
ser
perfeitamente
possível reconhecer os maus antecedentes e a reincidência da
recorrente, pois consideradas condenações definitivas distintas
para cada circunstância, o que afasta eventual alegação de “bis in
idem”. Nesse sentido o entendimento que tem prevalecido no
egrégio Superior Tribunal de Justiça, que sobre o tema já decidiu:
“Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, não configura
bis in idem a consideração de diferentes condenações transitadas em
julgado, em momentos diversos do procedimento de aplicação da pena.”
(AgRg no AREsp no 1183800, 5a Turma, Relator Ministro Jorge
Mussi, julgado em 07.12.2017).
Diante da reincidência da apelante era
mesmo inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da lei Antitóxicos, e pela mesma razão e em face do montante da
sanção carcerária imposta, o regime prisional inicial fechado era o
único possível na espécie, a teor do disposto no artigo 33, § 2o, do
Código Penal.
Sobre o assunto, ao contrário do que
alegou a combativa defesa no recurso, o benefício previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, decorre de política criminal
voltada a conferir tratamento mais benevolente apenas ao agente
primário, possuidor de bons antecedentes e que não se dedique a
atividades delituosas ou integre organização criminosa, de forma
que a negativa de sua aplicação, pelo não atendimento aos
requisitos legais, -no caso, em face dos maus antecedentes e da

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reincidência da ré-, não configura qualquer ofensa ao princípio da
proporcionalidade, da individualização da pena e do “ne bis in
idem”.
Nesse
sentido
alinham-se
decisões
do
colendo Superior Tribunal de Justiça, consignando que “A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte
Superior de Justiça, é no sentido de que a agravante genérica da
reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem
que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do ne
bis in idem. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com
a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o
agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase,
não importam bis in idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto.” (HC no 200.111, 5a Turma, Relatora
Ministra Laurita Vaz, julgado em 05.03.2013) e “A reincidência, uma
vez reconhecida, pode ser utilizada como fundamento para afastar a
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. Da mesma forma, não há que se falar em bis in idem na sua
consideração como critério para exasperação da pena, pois se tratam de
efeitos diversos dados a esse instituto, considerados em etapas
distintas da fixação da pena. Precedentes.” (HC no 237.214, 6a Turma,
Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 18.06.2012) e ainda:
“Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da
mencionada
benesse,
porquanto
ausente
o
preenchimento
dos
requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na
segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.
Precedentes.” (HC no 430.963, 5a Turma, Relator Ministro Ribeiro
Dantas, julgado em 15.03.2018, DJe de 20.03.2018).
Portanto, nada havendo a alterar na douta
sentença recorrida, o desprovimento do apelo se impõe.

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3.
Destarte,
por
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -