Tribunal: TJSP
Processo: 2020210-43.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RECEBIMENTO DA INICIAL.
Prescrição. Inocorrência . Ação civil pública que tem também por finalidade o ressarcimento do erário. Imprescritibilidade. Art. 37, §5o, da Constituição Federal. Tema 897 de Repercussão Geral. Necessidade de averiguação do elemento volitivo ou mesmo da efetiva ocorrência de prejuízo a ser ressarcido que impossibilita que

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RECEBIMENTO DA INICIAL.
Prescrição. Inocorrência . Ação civil pública que tem também por finalidade o ressarcimento do erário. Imprescritibilidade. Art. 37, §5o, da Constituição Federal. Tema 897 de Repercussão Geral. Necessidade de averiguação do elemento volitivo ou mesmo da efetiva ocorrência de prejuízo a ser ressarcido que impossibilita que a petição inicial seja inadmitida.
Alegações de conexão e litispendência. Ação indigitada conexa já sentenciada quando do recebimento da inicial. Súmula 235, do STJ. Litispendência devidamente rechaçada na decisão atacada, tendo em conta a diversidade de objetos.
Insurgência contra decisão que recebeu a petição inicial. Descabimento. Juízo de simples probabilidade. Predomínio do interesse público em que se apure eventual ato de improbidade, submetendo se ao contraditório a tese da inicial e permitindo se a produção de provas. Via eleita adequada. Fatos que em tese podem configurar improbidade. Presença de elementos de convicção suficientes para autorizar o processamento do feito. Inteligência do art. 17, §8o, da Lei Federal no 8.429/1992. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019525
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2020210-43.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Epitácio, em que são
agravantes FRANK ZOCANTE DURANTI e SIDNEI CAIO DA SILVA
JUNQUEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL
NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2020210-43.2020.8.26.0000 -Voto no 13717
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Voto no 13.717
Agravo de Instrumento no 2020210-43.2020.8.26.0000
PRESIDENTE
EPITÁCIO
Agravante: FRANK ZOCANTE DURANTI
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de Primeiro Grau: Dr.a Maria Fernanda Sandoval Eugênio Barreiros
Tamaoki
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA RECEBIMENTO DA INICIAL.
Prescrição. Inocorrência . Ação civil pública que tem
também por finalidade o ressarcimento do erário.
Imprescritibilidade. Art. 37, §5o, da Constituição
Federal. Tema 897 de Repercussão Geral. Necessidade
de averiguação do elemento volitivo ou mesmo da
efetiva ocorrência de prejuízo a ser ressarcido que
impossibilita que a petição inicial seja inadmitida.
Alegações de conexão e litispendência. Ação
indigitada
conexa
já
sentenciada
quando
do
recebimento da inicial. Súmula 235, do STJ.
Litispendência devidamente rechaçada na decisão
atacada, tendo em conta a diversidade de objetos.
Insurgência contra decisão que recebeu a petição
inicial. Descabimento. Juízo de simples probabilidade.
Predomínio do interesse público em que se apure
eventual ato de improbidade, submetendo se ao
contraditório a tese da inicial e permitindo se a
produção de provas. Via eleita adequada. Fatos que em
tese podem configurar improbidade. Presença de
elementos de convicção suficientes para autorizar o
processamento do feito. Inteligência do art. 17, §8o, da
Lei Federal no 8.429/1992. Recurso desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento tirado por Frank Zocante
Duranti de decisão que recebeu a inicial da ação civil pública de improbidade
administrativa (no 1001421-59.2019.8.26.0481); e determinou a citação dos
requeridos para contestação (fls. 203/205).

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Narra o agravante que a inicial lhe imputa atos de improbidade
administrativa, consistentes no suposto direcionamento do procedimento licitatório
(carta convite) para a contratação de serviços de trio elétrico e a dispensa imotivada
de licitação na contratação de banda para o evento denominado “Epifolia”, na cidade
de Presidente Epitácio.
Assevera que fez prova suficiente da regularidade das contratações
e da observância de todas as formalidades necessárias, da consagração da banda
contratada, permissiva de sua contratação por inexigibilidade; arguindo em seu favor
a existência de pareceres favoráveis da procuradoria municipal; e a aprovação de
contas, sem ressalvas, pela Câmara Municipal e pelo Tribunal de Contas do Estado, o
qual, também arquivou os processos administrativos acerca do convite e da
inexigibilidade; aduz que a inicial não individualiza a conduta dos réus e não faz
menção aos agentes que referendaram a contratação e que também deveriam compor
o polo passivo; e aponta para a inexistência de prejuízo ao Erário, pois os serviços
foram devidamente prestados, não havendo motivos para se postular ressarcimento,
ou lesão a princípios administrativos, pois
Alega, de outro lado, a existência de outra ação civil pública (n°
1002620-87.2017.8.26.0481, da Primeira Vara da Comarca de Presidente Epitácio),
que tem as mesmas partes, mesmo objeto e mesma causa de pedir.
Pretende, por isso, obter efeito suspensivo no agravo, e postula, ao
final, a reforma da r. decisão agravada.
Indeferido o efeito almejado (fls. 213/215), sobreveio contraminuta
às fls. 219/224; e, parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça no sentido do
desprovimento do agravo (fls. 227/234).
É o relatório.
O Agravo não comporta guarida.

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Como é consabido, “a conexão não determina a reunião dos
processos, se um deles já foi julgado” (Súmula 235, do Superior Tribunal de Justiça),
e no caso, quando do recebimento da inicial, a Ação Civil Pública n°
1002620-87.2017.8.26.0481 (que tramita na Primeira Vara da Comarca de Presidente
Epitácio) já fora sentenciada - em 22.05.2019; e, de igual modo, a litispendência
tangenciada na minuta foi devidamente rechaçada na decisão atacada, tendo em
conta a diversidade de objetos:
“[...] Mas nem mesmo seria o caso de reconhecimento de litispendência,
uma vez que a causa de pedir de ambos os processos são diversas, já
que no processo 1002620-87.2017.8.26.0481 a causa de pedir é
ocorrência de irregularidades no processo licitatório para a contratação
da empresa para o Réveillon de 31/12/14 (Carta Convite 19/14 e 20/14),
já neste processo a causa de pedir ocorrência de irregularidades no
processo licitatório para a contratação da empresa para o Réveillon de
31/12/13 (Carta Convite 23/13), portanto, são processos licitatório
diversos.”
Tampouco há como cogitar de prescrição: ao menos em princípio, a
ação civil pública tem também por finalidade o ressarcimento do erário por conta do
suposto ato ilícito praticado em detrimento do patrimônio público, o que atrai para
questão as disposições do art.37, §5o, da Constituição Federal e o quanto decidido
pelo STF no Tema 897 de Repercussão Geral. E, nesse sentir, a necessidade de
averiguação do elemento volitivo ou mesmo da efetiva ocorrência de prejuízo a ser
ressarcido já serão fundamentos suficientes para a deflagração da fase cognitiva do
processo, impossibilitando-se que a petição inicial seja inadmitida.
Ademais, a norma insculpida no artigo 17, § 8o da Lei n. 8.429/92
permite que o Magistrado rejeite a ação, por decisão fundamentada, “se convencido
da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da
inadequação da via eleita”.
As razões que a lei exige sejam detalhadas, portanto, são aquelas

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que levam o Juiz a se convencer de que deva rejeitar a ação e, fora da hipótese de
rejeição, a fundamentação “deve ser concisa, até para que não haja um indevido
prejulgamento do réu num momento que se contenta com a presença de indícios”
(GARCIA, Émerson, e ALVES, Rogério Pacheco, Improbidade Administrativa, 9a
ed., 2017, p. 1047).
Não se divisa na r. decisão nenhuma impropriedade, havendo o
Juízo exposto motivos com a cautela e o comedimento necessários para não adentrar
despropositadamente na prova ou antecipar o mérito sem incorrer em ilegalidade
alguma ao não se estender sobre questões que bordejam a matéria de fundo.
Há de se notar que o juízo que ora se efetua é de simples
probabilidade, isto é, do potencial que a ação encerra de ser sede de provas que
demonstrem a prática de atos de improbidade; predomina, nessa fase, o interesse
público em que se submetam ao contraditório a tese da inicial e os elementos que a
acompanham, permitindo-se a produção de provas pelas partes e assegurando-se aos
réus a ampla defesa.
Assim entende o Superior Tribunal de Justiça:
“2. Na fase prevista no art. 17, §8o, da Lei 8.429/1992, o magistrado
deve limitar-se a um juízo preliminar sobre a inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via
eleita, a fim de evitar a ocorrência de lides temerárias. 3. Hipótese em
que o recorrente busca a apreciação de argumentos sobre o mérito da
ação civil pública e sua eventual participação em atos de improbidade, o
que é inviável nesse momento processual, devendo ser objeto de análise
por ocasião do julgamento da demanda principal.”1
Nos limites do exame permitido, não se pode afirmar presentes
aqueles requisitos.
1 STJ: REsp 1008568/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, j.23/06/09.

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A via escolhida pelo demandante não se mostra inadequada e na
inicial não se postula provimento jurisdicional postulado que não se aparente
necessário para os fins nela pretendidos.
De outra parte, não há como afastar de imediato a plausibilidade da
afirmação de que tenha ocorrido ato a ensejar responsabilidade civil do agravante por
improbidade administrativa como descrito na petição inicial, pois, em exame
sumário, a exordial aponta fatos típicos, ao menos teoricamente.

No caso, o Ministério Público do Estado de São Paulo objetiva a
condenação do agravante e dos corréus, em decorrência de irregularidades no
processo licitatório para a contratação da empresa para a realização do evento
denominado “Epifolia” nas festividades do Réveillon de 31/12/13 (Carta Convite
23/13), arguindo a exordial a ocorrência de direcionamento de carta convite para a
contratação de serviços de trio elétrico, indevida dispensa de licitação na contratação
de banda que se apresentaria no evento, e indícios de acerto anterior à formalização
dos contratos, consubstanciados na celeridade dos trâmites administrativos e na
constatação de que flyers divulgando a participação da banda nos festejos foram
espalhados pela cidade antes de firmado o contrato consoante apurado no Inquérito
Civil no 14.0397.0001242/2014-6.
Tais fatos, ao menos inicialmente, não podem ser descaracterizados
como ímprobos, não sendo demasiado mencionar que “no âmbito da Lei n.
8.429/1992, prova indiciária é aquela que aponta a existência de elementos
mínimos, portanto, elementos de suspeita e não de certeza no sentido de que o
demandado é partícipe, direto ou indireto, da improbidade administrativa
investigada, subsídios fáticos e jurídicos esses que o retiram da categoria de terceiro
alheio ao ato ilícito.”2
E considerada a impropriedade de se discorrer agora sobre o
elemento subjetivo das condutas para decidir pela improcedência ou não da ação,
2 STJ: AgRg no Ag no 730230/RS, Relator: Ministro Herman Benjamin, j. 04.09.07.

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descabe aprofundar a discussão a respeito, que haverá de ter sede ao cabo da fase
instrutória, assegurado o contraditório.
Nesse contexto, não obstante os argumentos da parte agravante, na
análise rasa dos elementos descritos pelo autor não é possível inferir, sem cognição
exauriente, pela inexistência de atos de improbidade.
De todo o modo, será devidamente facultada ao agravante, no curso
do processo, a produção de provas capazes de afastar os indícios levantados pelo
Parquet.
Com isso, a sua manutenção no polo passivo da ação civil pública e
seu regular processamento são medidas que se impõem.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
BANDEIRA LINS
Relator