Tribunal: TJSP
Processo: 2205191-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-11

Ementa:
Agravo de instrumento. Substituição do depósito em dinheiro para garantia do Juízo por seguro-garantia. Indeferimento. Desacerto. O seguro-garantia corresponde ao depósito em dinheiro. E não é justo que o numerário (ainda) de propriedade da agravante fique parado por mais de onze anos. Decisão reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000001855
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2205191-13.2020.8.26.0000, da Comarca de Marília, em que é agravante NESTLÉ
BRASIL LTDA., é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, vencido o Relator sorteado, que declara, deram provimento,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY, vencedor, SOUZA MEIRELLES,
vencido E OSVALDO DE OLIVEIRA.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de instrumento n° 2205191-13.2020.8.26.0000
Agravante: Nestle Brasil Ltda
Agravada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Voto no 52.171
Agravo de instrumento. Substituição do depósito em dinheiro
para garantia do Juízo por seguro-garantia. Indeferimento.
Desacerto. O seguro-garantia corresponde ao depósito em
dinheiro. E não é justo que o numerário (ainda) de propriedade
da agravante fique parado por mais de onze anos. Decisão
reformada. Recurso provido.
Adoto o relatório da lavra do Relator sorteado, que a seguir
transcrevo:
Agravo de instrumento manejado por Nestlé Brasil Ltda nos autos de
execução fiscal ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de São
Paulo, em trâmite perante a Vara de Fazenda Pública da Comarca de
Marília, cujo pedido de substituição da garantia efetivada em dinheiro
por seguro-garantia foi indeferido.
Vindica a parte agravante a desconstituição da r. interlocutória
dardejada, a fim de que concedida a antecipação da tutela recursal
para deferir de imediato a substituição do depósito judicial por seguro-
garantia, procedendo-se à liberação do valor atualizado do depósito
judicial, determinando-se a transferência do valor para a conta
bancária da agravante. Ao final, requer a confirmação da tutela
recursal.
Recurso tempestivo, processado sem a antecipação da tutela recursal,
e contrariado às fls. 178/304.
Tal, em abreviado, o relatório.

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Em sessão permanente de julgamento virtual, divergi da proposta
do Relator sorteado, que confirmada a r. decisão agravada. A maioria formou-se
em torno de meu voto, passando eu, assim, a funcionar como Relator
designado.
Adiante, os motivos de meu dissenso.
Destaco, inicialmente, que o crédito fazendário está garantido por
depósito em dinheiro desde o já longínquo ano de 2009. Há onze anos,
portanto. E, mesmo depois de decorrido todo esse tempo e em sentido
contrário ao que determina a lei processual, ainda assim não se autoriza a
substituição do dinheiro por seguro-garantia!
A despeito das alegações deduzidas pela Fazenda, não se verifica,
ao menos neste momento, razões que justifiquem a recusa do seguro-garantia,
posto se tratar de meio idôneo para assegurar a dívida.
Ademais, deve-se levar em conta que eventual apólice deverá
considerar o acréscimo de 30% previsto no parágrafo único do artigo 848 do
Código de Processo Civil.
Noutros dizeres, a garantia do juízo por carta fiança bancária ou
Seguro-Garantia equivale ao depósito em dinheiro do valor da discussão, e,
estando seguro o juízo, inclusive com o acréscimo legal de 30%, não há razão
para que não seja aceito pela agravada, sendo de rigor a reforma da decisão.
Pelos motivos expostos, por meu voto, proponho se DÊ
PROVIMENTO ao agravo.
Jose Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Agravo
de
instrumento
n°
2205191-13.2020.8.26.0000
Agravante: Nestlé Brasil Ltda
Agravada: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Comarca: Marília
Vara: Vara de Fazenda Púbica
TJSP (voto no 17158)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Com sobejo respeito aos fundamentos gizados
no voto vencedor pelo Excelentíssimo Relator e sob o beneplácito da
doutíssima maioria, roga-se vênia para deles dissentir, propondo solução
diversa.
Agravo de instrumento manejado por Nestlé
Brasil Ltda nos autos de execução fiscal ajuizada pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo, em trâmite perante a Vara de Fazenda Pública
da Comarca de Marília, cujo pedido de substituição da garantia efetivada
em dinheiro por seguro-garantia foi indeferido.
Vindica a parte agravante a desconstituição da r.
interlocutória dardejada, a fim de que concedida a antecipação da tutela
recursal para deferir de imediato a substituição do depósito judicial por
seguro-garantia, procedendo-se à liberação do valor atualizado do

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depósito judicial, determinando-se a transferência do valor para a conta
bancária da agravante. Ao final, requer a confirmação da tutela recursal.
Recurso
tempestivo,
processado
sem
a
antecipação da tutela recursal, e contrariado às fls. 178/304.
Tal, em abreviado, o relatório.
Agravo de instrumento desafiando decisão
proferida nos autos de execução fiscal nos seguintes termos:
“Trata-se de pedido da executada NESTLÉ BRASIL
LTDA nos autos da ação de Execução Fiscal que lhe
move a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no
sentido de ser substituída a garantia do juízo,
efetivada e dinheiro (fl. 57) por Seguro Garantia (fls.
22/36), em razão do cenário imposto pela pandemia
COVID-19.
Veio
manifestação
da
FAZENDA,
discordando, basicamente em razão da ordem
apontada no artigo 9o da LEF. É o relato do
necessário. DECIDO. O depósito para garantia desde
juízo foi efetivado aos 28/10/2009, ou seja, há mais de
dez anos o que, por si só, afasta a razoabilidade do
motivo apresentado pela executada, ou seja, o
processo já é deveras antigo, razão pela qual a
pandemia é irrelevante para o fim pretendido. Além
disso,
o
processo
encontra-se
suspenso,
aguardando decisão de outra ação, sem prazo para
tornar ao andamento, de sorte que não é prudente
substituir o dinheiro por uma modalidade de garantia
efêmera, com prazo para perder a validade. Feitas
estas considerações, indefiro o pedido. Intime-se”.

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Com
vistas
à
modificação
da
referida
interlocutória, volta-se o recurso, nos termos acima relatados.
Porém, em que pese ao inconformismo da parte
recorrente, o agravo não comportava guarida.
Dessume-se dos autos que a execução fiscal se
encontra suspensa em virtude da demanda anulatória, que após
interposição de recurso extraordinário, foi sobrestada em razão do Tema
346 do E.STF, aguardando indefinidamente o julgamento do precedente
afetado para o prosseguimento do feito.
Não se olvida a possibilidade, em tese, de
substituição de depósito por seguro garantia, observada a exigência de
que deve exceder em 30% o montante do débito, com vistas a assegurar
a expedição de CPEN. Entrementes, para fins de substituição de
depósito judicial, realizado nos autos em 2009, que assegura a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a pretensão da
agravante não comporta acolhimento.
Observa-se que na vertente em tela não se pode
admitir uma equiparação do dinheiro ao seguro, considerando sobretudo
a incomparável liquidez do dinheiro, instrumento próprio para pagamento
dos débitos fiscais, mormente porque houve resistência da Fazenda
Pública à substituição do depósito pelo seguro, não se tratando o

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nivelamento do dinheiro à fiança.

A corroborar esse entendimento, julgado do A.
STJ:
PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. CARTA FIANÇA.
DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA.
ORDEM LEGAL.
1. O acórdão recorrido consignou: "O recurso não
merece provimento, pois, por força da alteração do
art. 9o, inc. II, da Lei de Execuções Fiscais, conferida
pela Lei no 13.043/2014, passou-se a admitir o
oferecimento da carta fiança ou seguro garantia à
execução fiscal. Isto porque, como as normas
processuais são de caráter geral, a sua aplicação é
subsidiária quando não houver previsão específica
na Constituição Federal, no Código Tributário
Nacional ou na legislação fiscal regulamentadora.
Assim, prevalece o artigo 9o, inciso II, da Lei no
6.830/80,
alterado
pela
Lei
no
13.043/14,
que
possibilita ao executado oferecer carta fiança em
valor correspondente ao montante do débito, com os
acréscimos legais, a título de garantia do Juízo,
ficando descartada a aplicação dos artigos do art.
835 e 848, do CPC, até porque, cuida-se de garantia
originária e não de substituição, consoante a
jurisprudência do STJ: (...) Assim, injustificada a
recusa da Municipalidade pautada na inobservância
da ordem contida no art. 11, da LEF, e na ausência de
demonstração de inviabilidade da realização do
depósito em dinheiro por parte da executada, já que
a execução também deve observar o princípio da
menor onerosidade (CPC, art. 805)" (fls. 114, e-STJ).
2. A irresignação merece prosperar.
3. A situação não é sobre substituição, e sim
oferecimento em garantia logo após a citação do
devedor, mas a solução deve ser idêntica.
4. Segundo definido pela Primeira Seção do STJ, em
julgamento submetido ao rito do art. 543-C do
CPC/1973, é possível rejeitar pedido de substituição
da penhora quando descumprida a ordem legal dos
bens penhoráveis estatuída no art. 11 da LEF, além
de nos arts. 655 e 656 do CPC, mediante a recusa
justificada da exequente (REsp 1.090.898/SP, Rel.

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Ministro
Castro
Meira,
Primeira
Seção,
DJe
31/8/2009).
5.
Por
outro
lado,
encontra-se
assentado
o
entendimento de que a fiança bancária não possui o
mesmo
status
que
o
depósito
em
dinheiro.
Precedentes: AGRG NOS EARESP 415.120/PR, REL.
MINISTRO
NAPOLEÃO
NUNES
MAIA
FILHO,
PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27/5/2015; AGRG NO RESP
1.543.108/SP, REL. MINISTRO HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
DJe
23/9/2015;
e
RESP
1.401.132/PE, REL. MINISTRO MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 12/11/2013.
6. Nos EREsp 1.077.039/RJ ficou registrado que a
substituição da penhora de dinheiro por qualquer
outro bem só pode ser feita a pedido da Fazenda
Pública, ou, se por iniciativa do devedor, apenas
quando este demonstrar, com provas concretas,
devidamente apreciadas pelo juízo competente, a sua
necessidade imperiosa, isto é, para afastar a
ocorrência de dano desproporcional.
7. É correto afirmar que o legislador estabeleceu a
possibilidade de garantia da Execução Fiscal por
quatro modos distintos: a) depósito em dinheiro, b)
oferecimento de fiança bancária ou seguro-garantia,
c) nomeação de bens próprios à penhora, e d)
indicação de bens de terceiros, aceitos pela Fazenda
Pública. Note-se que, também na redação do art. 9o, a
primeira modalidade de garantia é justamente o
depósito
em
dinheiro.
Tal
situação
encontra
justificativa plenamente razoável, à luz do art. 20o da
LINDB e do princípio segundo o qual a execução se
faz no interesse do credor, no sentido de que o
processo deve propiciar ao titular de uma pretensão
assistida
pelo
ordenamento
jurídico,
preferencialmente, a respectiva satisfação pelo modo
idêntico ao que a obrigação seria naturalmente
cumprida e, como se sabe, o meio ordinário de
quitação das obrigações pecuniárias é o pagamento
em dinheiro.
8. A única equiparação feita no art. 9o é a de que se
assemelham à garantia mediante penhora (de bens
próprios ou de terceiros) as garantias consistentes
na
efetivação
de
depósito
em
dinheiro
ou
oferecimento de fiança bancária.
9. Na Lei 6.830/1980 não se encontram dispositivos
outros que possam ao menos sugerir que fiança
bancária e dinheiro representem bens do mesmo
status.
10. A lei estipula que tanto o depósito em dinheiro
quanto a fiança bancária são meios de garantia da
Ação de Execução Fiscal, da mesma forma que a

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penhora dos bens listados no art. 11 da LEF. Note-se
que nivelar dinheiro e fiança bancária à penhora é
fenômeno absolutamente distinto de equiparar o
dinheiro à fiança bancária.
11. Não há como falar em maior liquidez quando o
dinheiro - instrumento próprio para quitação das
obrigações fiscais - não é oferecido para garantir a
Execução Fiscal e existe a recusa do ente fazendário
sob o argumento de se preferir dinheiro a fiança
bancária. É evidente que nesse hipótese haverá
menor liquidez.
12. Não consta, no acórdão recorrido, motivação
pautada em elementos concretos que justifiquem,
com base no princípio da menor onerosidade, a
exceção à regra.
13. O órgão colegiado criou na verdade o inexistente
princípio da maior conveniência em favor do
devedor.
14. Dito de outro modo, a garantia da Execução
Fiscal por fiança bancária ou seguro-garantia não
pode ser feita exclusivamente por conveniência do
devedor, quando a Fazenda Pública recusar em
detrimento do dinheiro o que só pode ser admitido se
a parte devedora, concreta e especificamente,
demonstrar a necessidade de aplicação do princípio
da menor onerosidade.
15. Agravo em Recurso Especial conhecido para dar
provimento ao Recurso Especial, nos termos da
fundamentação supra.
(AREsp
1547429/SP,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
17/12/2019, DJe 25/05/2020)
Consigna-se que a recorrente é sociedade
empresária de grande porte e não comprovou concretamente a
necessidade do valor depositado para a continuidade das atividades, em
virtude das consequências da pandemia. Assim, não caracterizada a
excepcional hipótese que autorizaria a pretendida substituição, admitida
nos casos em que efetivamente demonstrado a malferição ao princípio
menor onerosidade.

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Ainda, válido destacar que a demanda está
suspensa, sem previsão de retomada do curso do processo, contudo, o
seguro oferecido tem prazo limite de garantia (fls. 36).
Nessa linha, julgados desta E. Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO em face de decisão que
deferiu a substituição do depósito judicial efetuado
nos autos de execução fiscal por apólice de seguro
garantia. Valor em discussão depositado em 2011
para suspensão da exigibilidade do crédito tributário
Súmula no 112 do STJ e art. 151, inc. II, do CTN

Ausência de prova, ademais, da excepcionalidade
que
justificasse
a
substituição
pretendida

Atividades
da
agravada
não
paralisadas
e
crescimento de faturamento durante a pandemia, de
acordo com dados oficiais extraídos do histórico de
faturamento do CNPJ Base
Execução feita no
interesse do credor
Levantamento do depósito
judicial somente pode ocorrer após o trânsito em
julgado da sentença favorável ao contribuinte

Risco de grave lesão à economia estatal. Decisão de
1o grau reformada. AGRAVO PROVIDO. (TJSP; Agravo
de Instrumento 3005381-40.2020.8.26.0000; Relator (a): Isabel
Cogan; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de
Mairinque - S.E.F. - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento:
27/11/2020; Data de Registro: 27/11/2020)
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

Demanda
de
inexigibilidade de ICMS sobre TUSD e TUST,
suspensa por determinação do STJ
Caso em que
há depósito do montante integral do débito discutido,
para fins de suspensão da exigibilidade do crédito
tributário
Pretensão de substituição do depósito
em dinheiro por seguro garantia
Indeferimento

Admissibilidade
Garantia inferior à existente

Inexistência de direito de substituição de uma pela
outra
Ausência de demonstração da necessidade
da substituição Entendimento jurídico não alterado
em
razão
da
alegação
genérica
dos
efeitos
econômicos da pandemia Covid-19
Suspensão do
crédito tributário condicionada ao depósito de seu
montante integral em dinheiro
Decisão mantida.
RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento

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2261451-13.2020.8.26.0000; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
23/11/2020; Data de Registro: 23/11/2020)
Execução fiscal. Substituição de depósito judicial por
seguro garantia. Insurgência descabida. Recusa
fundamentada da exequente. Precedentes do E.
Superior Tribunal de Justiça. Recurso desprovido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2252039-58.2020.8.26.0000; Relator
(a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público;
Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 26/10/2020; Data de Registro:
26/10/2020)
Agravo de Instrumento
Ação anulatória de débito
fiscal
Recurso manejado pelo Estado contra
decisão que autoriza a substituição de depósito
judicial por seguro garantia Provimento de rigor
Em
que
pese
a
notória
situação
vivenciada
globalmente, em razão da pandemia de COVID-19, tal
fato não se mostra suficiente para amparar a
pretensão do agravado
Ausência de comprovação
da alegada redução drástica de faturamento

Prevalência do princípio da satisfação do credor

Precedentes
R. Decisão reformada. Recurso
provido.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2105336-61.2020.8.26.0000; Relator (a): Sidney Romano dos Reis;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 1a
Vara Cível; Data do Julgamento: 22/10/2020; Data de Registro:
22/10/2020)
Sendo
assim,
mantinha-se
na
íntegra
a
irretocável decisão agravada.
Postas tais premissas, por meu voto, negava
provimento ao recurso.
SOUZA MEIRELLES
Relator vencido

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Votos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
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Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2205191-13.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.