Tribunal: TJSP
Processo: 1010187-18.2020.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Alexandre Marcondes
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Sentença de procedência. Irresignação da ré. Autora portadora de "Carcinoma Ductal Invasivo de Mama". Negativa de custeio de tratamento com o medicamento "Capecitabina 2000 mg/m2". Alegação de ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, bem como de desatendimento das Diretrizes de Utilização (DUT) daquela

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Sentença de procedência. Irresignação da ré. Autora portadora de "Carcinoma Ductal Invasivo de Mama". Negativa de custeio de tratamento com o medicamento "Capecitabina 2000 mg/m2". Alegação de ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, bem como de desatendimento das Diretrizes de Utilização (DUT) daquela agência reguladora. Recusa indevida. Medicamento registrado na ANVISA. Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51, IV e § 1o do CDC. Incidência das Súmulas no 100 e 102 do TJSP. Danos morais que, entretanto, não estão configurados. Descumprimento contratual que não implica por si só em violação dos atributos da personalidade da autora. Precedentes desta C. Câmara. Redistribuição do ônus da sucumbência. Sentença reformada, em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010187-18.2020.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, é apelada ANNE SAYURI
VON OPSTAL TAKAHASHI (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
MARCONDES (Presidente), ANA MARIA BALDY E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
ALEXANDRE MARCONDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010187-18.2020.8.26.0562 -Voto no 21.045
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6a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1010187-18.2020.8.26.0562
Comarca: Santos
Apelante: Amil Assistência Médica Internacional S/A
Apelada: Anne Sayuri Von Opstal Takahashi
Juiz sentenciante: Paulo Sérgio Mangerona
Voto no 21.045
PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c.c.
indenização por danos morais. Sentença de procedência.
Irresignação da ré. Autora portadora de “Carcinoma
Ductal Invasivo de Mama”. Negativa de custeio de
tratamento com o medicamento “Capecitabina 2000
mg/m2”. Alegação de ausência de previsão no rol de
procedimentos da ANS, bem como de desatendimento
das Diretrizes de Utilização (DUT) daquela agência
reguladora. Recusa indevida. Medicamento registrado
na ANVISA. Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51,
IV e § 1o do CDC. Incidência das Súmulas no 100 e 102
do TJSP. Danos morais que, entretanto, não estão
configurados. Descumprimento contratual que não
implica por si só em violação dos atributos da
personalidade da autora. Precedentes desta C. Câmara.
Redistribuição do ônus da sucumbência. Sentença
reformada, em parte. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
A r. sentença de fls. 176/178, de relatório
adotado, julgou procedente ação de obrigação de fazer cumulada com
indenização por danos morais movida por Anne Sayuri Von Opstal
Takahashi em face de Amil Assistência Médica Internacional S/A,
condenando a ré ao custeio do tratamento da autora com o medicamento
“Capecitabina 2000 mg/m2” e a pagar R$ 10.000,00 a título de
indenização por danos morais, com correção monetária a partir da
sentença juros moratórios a partir da citação, mais as custas, despesas

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processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor atualizado
da condenação.
Recorre a ré, sustentando, em breve síntese,
que não está obrigada a fornecer o medicamento prescrito à autora,
notadamente por não preencher as Diretrizes de Utilização (DUT) da
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), carecendo, portanto, de
cobertura legal ou contratual. Ressalta que o rol de procedimentos da
referida agência é taxativo, sendo ela a responsável maior pela
regulamentação do setor da saúde suplementar. Afirma, por outro lado,
que a autora não demonstrou o enfrentamento de dano psicológico
passível de indenização, devendo sua condenação ser afastada ou, ao
menos, reduzida de acordo com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade (fls. 180/190).
Contrarrazões a fls. 195/199.
Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso deve ser parcialmente provido.
A autora é beneficiária de plano de saúde
contratado com a ré e portadora de “Carcinoma Ductal Invasivo de
Mama”, patologia grave para cujo tratamento foi indicado o fármaco
“Capecitabina 2000 mg/m2” (fls. 15/21).

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Solicitada a cobertura do tratamento, houve
recusa da ré sob os fundamentos essenciais de ausência de previsão no
rol de procedimentos obrigatórios da ANS, de desobediência das
Diretrizes de Utilização (DUT) da referida agência reguladora e,
consequentemente, de falta de previsão contratual (fls. 22/23).
A despeito da irresignação, a recusa da ré é
abusiva e não poderia mesmo prevalecer, pois o plano de saúde
contratado tem por escopo a disponibilização de serviços para a
preservação/recuperação da saúde da autora e para tanto deve abranger
todos os meios disponíveis na medicina. E nesse contexto, é patente a
violação dos artigos 14 e 51, IV e § 1o do Código de Defesa do
Consumidor (aplicável à espécie por força da Súmula no 100 desta
Corte: “O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do
Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a
avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas
legais”).
Não fosse isso o bastante, aplica-se também o
entendimento consolidado na Súmula no 102 desta Corte: “Havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da
ANS”.
Também não impressiona o argumento de que
o medicamento não deve ser custeado e/ou reembolsado por não estar

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inserido no rol de procedimentos obrigatórios, ou mesmo por não
atender às Diretrizes de Utilização (DUT) da ANS.
Com efeito, referidas normas administrativas
têm somente natureza de diretriz, constituindo referência básica aos
operadores de planos e seguros de saúde na prestação de seus serviços,
não tendo o condão de limitar direitos estipulados contratualmente.
A
recomendação
para
a
realização
do
tratamento é de ordem médica e são os profissionais que assistem a
autora quem detém o conhecimento sobre as suas necessidades. É da
responsabilidade deles a orientação terapêutica, não cabendo à
operadora negar a cobertura, sob pena de pôr em risco a saúde da
paciente.
Repita-se: cabe ao médico escolhido pela
segurada estabelecer qual o método mais adequado para o tratamento da
doença, observando-se que, se a cliente elegeu tal profissional e nele
depositou sua confiança, o que vale é a sua prescrição. Nessa linha,
precisa a lição do eminente Desembargador Francisco Eduardo
Loureiro: “É rigorosamente irrelevante que a ANS não tenha ainda
catalogado o medicamento ou o tratamento ministrado ao paciente
pelo médico que o assiste. Entre a aceitação da comunidade
científica e os demorados trâmites administrativos de classificação,
não pode o paciente permanecer a descoberto, colocando em risco
bens existenciais. Evidente que não pode um catálogo de natureza
administrativa contemplar todos os avanços da ciência, muito menos

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esgotar todas as moléstias e seus meios curativos usados pela
comunidade médica com base científica” (Planos e Seguros de Saúde
in Responsabilidade Civil na Área de Saúde, Coord. Regina Beatriz
Tavares da Silva, Ed. Saraiva, Série GVlaw, 2007, p. 308).
Além disso, a jurisprudência do E. Superior
Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que sob
determinadas condições pode o plano ou seguro saúde definir quais
doenças serão cobertas, porém não a forma de diagnóstico ou
tratamento, prevalecendo, quanto a estes, e excluídos os casos
teratológicos, a prescrição médica.
É o que se decidiu, por exemplo, e ressalvadas
as particularidades do caso concreto, no julgamento do REsp no 668.216,
relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (j. 15/03/2007): “O
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas,
mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva
cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar
a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas
possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside
exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em
razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento
com o método mais moderno disponível no momento em que
instalada a doença coberta”.
Some-se aos fundamentos o entendimento
jurisprudencial no 5 das teses do “Plano de Saúde I” do C. Superior

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Tribunal de Justiça, aplicável extensivamente ao caso: “É abusiva a
cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde
algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para
assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano”.
Ademais, cumpre ressaltar que o fármaco
possui múltiplos registros junto à ANVISA1, sendo isso o suficiente para
que seu fornecimento seja considerado obrigatório.
Essa conclusão não é inédita para esta C. 6a
Câmara de Direito Privado, que em inúmeras oportunidades têm
confirmado a obrigatoriedade de custeio e/ou reembolso do
medicamento
discutido
nesta
demanda.
Confiram-se,
a
título
exemplificativo, os seguintes precedentes:
“APELAÇÃO
PLANO DE SAÚDE -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO
DE TUTELA DE URGÊNCIA
Autor portador de
tumor neuroendócrino de pâncreas avançado, com
infiltração em órgãos adjacentes, necessitando de
tratamento quimioterápico (esquema capox) com
utilização de medicamentos capecitabina e oxaliplatina.
Recusa de fornecimento/tratamento do autor, Sentença
que julgou procedente o pedido - Apelação da ré.
Desacolhimento. Tratamento da doença previsto em
contrato
Prescrição médica expressa. Hipótese de
incidência das Súmulas 95, 96 e 102 deste E. Tribunal
de Justiça de São Paulo Abusividade e ilegalidade -
Reconhecimento. Limitação que ofende a boa-fé
objetiva e o objeto da contratação entre as partes.
Recurso
desprovido.”
(Apelação
Cível
no
1008075-24.2018.8.26.0602, Rel. Des. Costa Netto, j.
02/06/2020).
1 https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/q/?nomeProduto=Capecitabina (acesso em
14/01/2021, às 16:10).

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“PLANO DE SAÚDE Ação de obrigação
de fazer Paciente portador de câncer de reto, estágio
III, com lesão extensa retal Solicitação médica para
cobertura
de
quimioterapia
neoadjuvante
com
capecitabina
(xeloda)

Relatório
médico
fundamentado
esclarecendo
a
necessidade
do
tratamento Recusa de cobertura sob o fundamento de
que o tratamento não se enquadra na Diretriz de
Utilização do Rol obrigatório de procedimentos
estabelecido pela ANS
Indicação dos médicos que
assistem o paciente, e a quem cabe decidir qual o
tratamento médico mais adequado
Plano de saúde
que assegura cobertura à doença do autor, e que deve
garantir a utilização das técnicas mais modernas e
adequadas
Desnecessidade de junta médica ou de
prova pericial - Irrelevância de o medicamento não
figurar no rol da ANS Inteligência da súmula 102
deste E. Tribunal de Justiça
Recurso desprovido.”
(Apelação Cível no 1011658-15.2017.8.26.0032, Rel.
Des. Marcus Vinicius Rios Gonçalves, j. 08/01/2020).
De toda forma, e daí o parcial provimento do
recurso, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos
morais não pode ser confirmada, embora se respeite o convencimento do
MM. Juiz de Direito a quo.
Isso porque está consolidado no âmbito desta
C. Câmara o entendimento de que o descumprimento contratual não é
suficiente, por si só, para causar dano significativo aos atributos da
personalidade, tampouco abalo emocional ou profundo constrangimento,
consistindo em aborrecimento não indenizável.
No caso em exame, entre a data de prescrição
do medicamento (03/06/2020 fl. 16) e a data em que foi concedida a
tutela de urgência neste processo (15/06/2020
fl. 32), não

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transcorreram sequer 15 (quinze) dias, não sendo crível que neste
período a autora tenha sofrido abalo psicológico e emocional que
justifique a indenização por danos morais pretendida, em que pese a
ilicitude da recusa de autorização e cobertura do tratamento por parte da
operadora.
Sobre a matéria, confira-se a lição de Sérgio
Cavalieri Filho de que “[...] só deve ser reputado como dano moral a
dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade,
interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo,
causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.
Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade
exacerbada estão fora da órbita do dano moral” (Programa de
Responsabilidade Civil, Malheiros, 9a ed., n.19.4).
Na mesma linha acentua Antonio Jeová Santos
que “O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a
subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza
no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido
como gerador do dano extra-patrimonial não possui virtualidade
para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não
existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a
abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro,
havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a
pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é
qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de
contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do

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dano moral exige determinada envergadura. Necessário, também,
que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa
medida do ultraje às afeições sentimentais. As sensações
desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a
algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas. Existe
um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que
exista o autêntico dano moral” (Dano Moral Indenizável, Ed. RT, 4a
ed., 2003, p. 113).
Exemplificando esse posicionamento, vejam-se
os seguintes precedentes desta C. Câmara: Apelação Cível no
1000349-69.2018.8.26.0514, Rel. Des. Rodolfo Pellizari, j. 18/06/2020;
Apelação Cível no 1004835-15.2017.8.26.0100, Rel. Des. Costa Netto, j.
19/03/2020; Apelação Cível no 1005278-35.2018.8.26.0292, Rel. Des.
Ana
Maria
Baldy
j.
01/08/2019;
e
Apelação
Cível
no
1036027-29.2018.8.26.0100, Rel. Des. Vito Guglielmi, j. 23/01/2019.
É certo que há na jurisprudência desta Corte e
do E. Superior Tribunal de Justiça inúmeros precedentes em que se
concedeu ao beneficiário de plano ou seguro saúde que teve a cobertura
de seu tratamento recusado, reparação por dano moral. Não se nega que
assim deva ser em casos extremos. Mas na hipótese vertente o
descumprimento contratual, repita-se, não desbordou do aborrecimento
intrínseco aos casos de inadimplemento contratual.
Por fim, afastada a indenização por danos
morais, a sucumbência da ação passa a ser recíproca e igualitária, razão

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pela qual condena-se cada parte ao pagamento de metade das custas e
despesas processuais, arcando a ré com honorários advocatícios de 10%
(dez por cento) do valor atualizado da causa e autora com honorários de
10% (dez por cento) do valor atualizado da indenização por danos
morais pleiteada e rejeitada, ressalvado o benefício da justiça gratuita a
ela concedido.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.

ALEXANDRE MARCONDES

Relator