Tribunal: TJSP
Processo: 1005349-12.2020.8.26.0019
Classe: Apelação Cível / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – Município de Americana que contratou com a autora, objetivando o recebimento de materiais diversos para manutenção do Município por um período de 12 (doze) meses, conforme o edital, licitado na modalidade Pregão Presencial – Empresa autora que, embora tenha adimplido com a sua parte na avença, deixou de receber pelas notas fiscais apontadas na inicial

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – Município de Americana que contratou com a autora, objetivando o recebimento de materiais diversos para manutenção do Município por um período de 12 (doze) meses, conforme o edital, licitado na modalidade Pregão Presencial – Empresa autora que, embora tenha adimplido com a sua parte na avença, deixou de receber pelas notas fiscais apontadas na inicial – Existência do débito que é incontroversa – Vedação ao enriquecimento sem causa do ente público – Restrições de ordem financeira que não podem justificar o não pagamento das parcelas, tampouco servem para afastar a mora – Teoria da reserva do possível que não tem aplicação na espécie - Consectários legais - Correção monetária e juros moratórios que fluirão do vencimento das respectivas contraprestações pecuniárias inadimplidas – Sentença reformada em parte, somente para constar que os juros moratórios, tal como a correção monetária, também devem ser contados a partir do vencimento de cada parcela não paga – Recurso do Município de Americana não provido – Recurso da autora provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019742
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005349-12.2020.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante/apelado
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
AMERICANA,
é
apelado/apelante
D.
MARTINELI CONSTRUÇÃO ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso do
Município de Americana não provido. Recurso da autora provido., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUBENS RIHL
(Presidente sem voto), ALIENDE RIBEIRO E VICENTE DE ABREU AMADEI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005349-12.2020.8.26.0019 -Voto no 12750
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VOTO No 12750
APELAÇÃO No 1005349-12.2020.8.26.0019
COMARCA: AMERICANA
APELANTE/APELADO: MUNICÍPIO DE AMERICANA
APELANTE/APELADA: D. MARTINELI CONSTRUÇÕES ME
Julgador de Primeiro Grau: Marcos Cosme Porto
RECURSOS DE APELAÇÃO
AÇÃO DE
COBRANÇA
Município de Americana que
contratou com a autora, objetivando o recebimento
de
materiais
diversos
para
manutenção
do
Município por um período de 12 (doze) meses,
conforme o edital, licitado na modalidade Pregão
Presencial
Empresa autora que, embora tenha
adimplido com a sua parte na avença, deixou de
receber pelas notas fiscais apontadas na inicial

Existência do débito que é incontroversa Vedação
ao enriquecimento sem causa do ente público

Restrições de ordem financeira que não podem
justificar o não pagamento das parcelas, tampouco
servem para afastar a mora Teoria da reserva do
possível que não tem aplicação na espécie -
Consectários legais - Correção monetária e juros
moratórios
que
fluirão
do
vencimento
das
respectivas
contraprestações
pecuniárias
inadimplidas
Sentença reformada em parte,
somente para constar que os juros moratórios, tal
como a correção monetária, também devem ser
contados a partir do vencimento de cada parcela
não paga
Recurso do Município de Americana
não provido Recurso da autora provido.
Vistos etc.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE AMERICANA por inconformismo com a r. sentença de fls.
136/140 que, nos autos de ação de cobrança ajuizada por D. MARTINELI
CONSTRUÇÃO ME, julgou os pedidos parcialmente procedentes, condenando a ré
no pagamento da importância expressa na inicial, uma vez que considerou “flagrante
a existência do débito, bem como a sua extensão” (fl. 137).

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Em suas razões (fls. 143/153), o MUNICÍPIO DE
AMERICANA interpôs recurso de apelação asseverando, em apertado resumo, que
as ordens de pagamento contra o poder público são submetidas à ordem cronológica
de pagamento, consoante previsão do art. 5o da Lei de Licitações. Dessa forma, a
quitação dos débitos em aberto deve respeitar a data em que os recursos públicos
estiverem disponíveis, sendo certo que as ordens mais antigas devem ser pagas
primeiro. Assim é que o Município de Americana alega estar tentando adimplir suas
obrigações, porém, em razão de dificuldades financeiras enfrentadas, teve de
suspender temporariamente os pagamentos. No caso, posto que havia ato normativo
prevendo estado de calamidade financeira municipal e dispondo sobre o
contingenciamento de despesas e gastos públicos, o apelante assevera que não houve
qualquer ato ilícito no atraso do cumprimento de suas obrigações. Menciona,
ademais, a Lei de Responsabilidade fiscal e a Teoria da Reserva do Possível para
sustentar suas teses. Quanto à correção monetária, afirma que deve ter como termo
inicial a distribuição da ação. Requer, nesses termos, a reforma do julgado adversado.
A seu turno, às fls. 155/161, a D. MARTINELI
CONSTRUÇÃO ME interpôs recurso de apelação, asseverando, em essência, que o
termo inicial dos juros moratórios deve ser a data de vencimento de cada parcela
inadimplida pela Municipalidade, uma vez que se trata de obrigação positiva, líquida
e com termo certo. Requer, nesses termos, a reforma deste específico capítulo da
sentença.
Contrarrazões foram apresentadas pela Municipalidade
de Americana às fls. 164/170, e pela D. Martineli Construção ME às fls. 173/177.
É o relatório.
DECIDO.
O recurso é tempestivo. Os demais requisitos de
admissibilidade foram preenchidos.
Cuida-se de ação de cobrança ajuizada por D. Martineli
Construção ME contra o Município de Americana.
Assevera a autora, em essência, que sagrou-se
vencedora em certame licitatório realizado pela Municipalidade ré, que se voltava à
contratação de empresa para o “fornecimento de materiais diversos para manutenção
do Município por um período de 12 (doze) meses, conforme o edital, licitado na
modalidade Pregão Presencial” (Ata de Registro de Preços no 08/2013 Pregão
Presencial no 01/2013 Processo Administrativo no 72649/2012 fls. 11/18).

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Afirma que, após a assinatura do contrato, embora
tenha fornecido regularmente os materiais tratados no objeto contatual, o Município
de Americana não procedeu aos respectivos pagamentos. Conforme elencadas na
inicial, as Notas Fiscais inadimplidas foram as seguintes: NF 176, NF 181, NF 182,
NF 183 e NF 184 (fls. 19/23); representaram, somadas, a importância de R$
115.175,00 (cento e quinze mil cento e setenta e cinco reais).
Afirma que buscou receber os valores aos quais faz jus
administrativamente, porém não obteve sucesso. Dessa forma, ajuizou a presente
demanda com o objetivo de que fosse a ré condenada no pagamento da importância
devida, com o acréscimo dos juros e da correção monetária, incidente desde a data do
inadimplemento de cada parcela.
O MM. Juízo de primeiro grau julgou os pedidos
parcialmente procedentes, condenando a Municipalidade no pagamento das parcelas
inadimplidas, porém com a incidência de juros de mora desde a citação e não desde
os respectivos vencimentos das notas fiscais, conforme requerido na petição inicial.
Inconformadas, apelam as partes. Conforme será
adiante exposto, apenas prospera o recurso de apelação interposto pela autora.
Com efeito, há que se destacar, desde logo, que em
momento algum dos autos a Municipalidade de Americana contestou a existência dos
débitos. Não alegou que os serviços não foram prestados, tampouco afirmou já ter
procedido aos respectivos pagamentos. A dívida, portanto, é incontroversa.
Todavia, com o fito de justificar o inadimplemento
verificado, o Município-réu lança, no recurso interposto, linha argumentativa
baseada, essencialmente, em duas teses principais, quais sejam: i) a de que o não
pagamento se deve às restrições de ordem financeira, que ensejaram, inclusive, a
edição de atos normativos municipais tratando da suspensão dos pagamentos de
débitos pela Prefeitura Municipal, e ii) a de que, de acordo com a teoria da reserva do
possível, teve de priorizar o pagamento de serviços essenciais, não podendo o Poder
Judiciário, inclusive, interferir neste aspecto.
Sem razão, contudo, o Município apelante.
Consoante exposto, os valores cobrados pela autora são
incontroversos. Sequer há alegação de que os materiais fornecidos pela autora
apresentavam algum vício, a justificar, em tese, o não pagamento no prazo avençado.
Em assim sendo, ainda que se tome por verdadeira a tese de que, de fato, o
Município de Americana passa por dificuldades de ordem financeira, essa realidade

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não é suficiente para afastar a obrigação de adimplir com os débitos assumidos.
Ao firmar o contrato administrativo com a autora, que
havia vencido procedimento licitatório, deveria a Municipalidade de Americana
considerar globalmente todos os gastos que possui, meditando acerca da viabilidade
financeira de assumir os encargos que adviriam da contratação em tela. Depois de a
autora ter regularmente adimplido com a sua parcela na avença, não se pode admitir
que o ente público deixe de remunerá-la conforme haviam acordado, sob pena de se
incorrer no enriquecimento sem causa do Município, na esteira do que já decidiu
este E. Tribunal de Justiça:
“CONTRATO ADMINISTRATIVO Pregão presencial
Ribeirão
Pires

Prestação
de
serviços
de
monitoramento eletrônico Cobrança Pagamento
Possibilidade:
A Administração arca com o
pagamento dos serviços efetivamente recebidos, pois
vedado qualquer enriquecimento sem causa, inclusive
para o Poder Público.” (TJSP; Apelação Cível
1004172-78.2018.8.26.0505; Relator (a): Teresa Ramos
Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Foro de Ribeirão Pires - 3a Vara; Data do
Julgamento: 10/08/2020; Data de Registro: 10/08/2020)
“CONTRATO ADMINISTRATIVO. Fornecimento de
veículos.
Prova
efetiva
do
adimplemento.
Inadimplemento
pelo
município.
Dever
da
administração de remunerar a contratada, em
conformidade ao que foi previamente estabelecido no
contrato administrativo, sob pena de enriquecimento
sem causa. Recurso não provido.” (TJSP; Apelação
Cível
1000941-48.2019.8.26.0589;
Relator
(a):
Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7a Câmara de
Direito Público; Foro de São Simão - Vara Única; Data
do Julgamento: 24/07/2020; Data de Registro:
24/07/2020)
Anote-se, em abono, que os atos normativos editados
pelo Município, tratando da suspensão dos pagamentos das dívidas assumidas pelo
ente público, bem como a alegada ordem cronológica de pagamento do artigo 5o da
Lei 8.666/93, não têm o condão de afastar a caracterização da mora no caso em
apreço.

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Conforme ensina MARÇAL JUSTEN FILHO, “impõe-
se que os pagamentos devidos pela Administração atentem para a ordem
cronológica das exigibilidades. Isso significa que a Administração não pode
'escolher' a quem 'beneficiará' com o pagamento. Isso evita práticas reprováveis que
já foram denunciadas, em que a liberação do pagamento ficava na dependência de
gestões políticas etc. A previsão de alteração da ordem cronológica dos pagamentos
em razão de 'relevantes razões de interesse público' é potencialmente apta a ofender
o princípio da isonomia. A Administração não pode beneficiar determinados
particulares e estabelecer privilégios no tocante aos pagamentos. Muito menos
poderia fazê-lo por meio da invocação do 'interesse público', o qual exige, isto sim,
que a Administração trate os particulares de modo isonômico. [...] O art. 5o não
reduz a vinculação da Administração ao cumprimento dos prazos. Ele amplia as
restrições à liberdade da Administração. Ou seja, invocar o art. 5o para justificar o
atraso na liquidação das dívidas da Administração corresponde a desnaturar o
dispositivo. Isso é ainda mais grave porque se infringe a vontade legislativa
consolidada no art. 5o. Ademais, desmerecem-se os princípios constitucionais que
impõem existência de prazos peremptórios para cumprimento das obrigações da
Administração Pública” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. São Paulo, editora Revista dos Tribunais, 17a ed., 2016, p. 163).
Dessa maneira, uma vez estabelecido contratualmente
os prazos em que as parcelas deveriam ser adimplidas, à Administração Municipal
caberia envidar todos os esforços para cumpri-los. Ao não fazê-lo, responde pelo
pagamento dos encargos decorrentes da mora.
Ademais, a teoria da reserva do possível não tem
aplicação no caso não servindo, portanto, para infirmar as conclusões alcançadas
na r. sentença adversada. É que a referida teoria diz respeitos aos casos em que o
Estado concretiza direitos sociais, tendo como consequência o reconhecimento de
que, mesmo havendo o dever de garantir a prestação dos direitos fundamentais
encartados na Constituição, há de se respeitar os limites financeiros do Estado,
considerando-se que os recursos são finitos e as políticas públicas diversas e
dispendiosas. Como o presente caso versa sobre inadimplemento de prestação
contratual, não há que se falar em aplicação da teoria da reserva do possível.
Tampouco há que se cogitar de indevida ingerência do
Poder Judiciário no caso em apreço. Não se está, na oportunidade, imiscuindo-se em
questões atinentes à discricionariedade Administrativa, como, por exemplo, elegendo
quais despesas o Município de Americana deve assumir. Na realidade, a própria
Municipalidade que decidiu contratar com a autora; o que se está garantindo, a partir
da presente ação, é que a Administração não se enriqueça ilicitamente, deixando de
pagar por materiais que foram regularmente fornecidos pela contratada.

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Em caso bastante semelhante, envolvendo as mesmas
partes, esse E. Tribunal de Justiça assim decidiu:
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
AÇÃO
DE
COBRANÇA.
MUNICÍPIO
DE
AMERICANA.
CONTRATO
ADMNISTRATIVO.
Pretensão da empresa autora ao recebimento dos
valores referentes a notas fiscais emitidas em virtude
da prestação de serviços objeto de procedimento
licitatório na modalidade Pregão. CABIMENTO.
Inadimplência da Municipalidade, da qual decorre o
dever contratual de arcar com o pagamento da
contraprestação devida. Obrigação líquida. Ente
público que não pode se valer do art. 5o, da Lei no
8.666/1993 para postergar o pagamento da obrigação
contraída. Situação de alegada calamidade financeira
que não exime do Município do pagamento das
obrigações pactuadas após o devido procedimento
licitatório, nem inviabiliza a caracterização da mora.
Inaplicabilidade da “Teoria da Reserva do Possível”,
pois a obrigação assumida pela Municipalidade possui
natureza
contratual,
de
modo
a
coibir
o
enriquecimento sem causa do Poder Público. Em se
tratando de relação contratual, o inadimplemento de
obrigação positiva e líquida constitui o devedor em
mora (art. 397, CC). Termo “a quo” da atualização
monetária e dos juros moratórios. Data de vencimento
de cada parcela inadimplida. No caso concreto,
entretanto, o Juízo “a quo”, apesar de determinar a
correção monetária desde a data de vencimento,
decidiu que os juros legais incidissem a partir da
citação, o que ora se mantém diante da ausência de
recurso de apelação da parte contrária e vedação à
“reformatio in pejus”. Adequação da r. sentença
quanto aos consectários legais. De rigor a observância
do que for decidido, oportunamente, em sede do
Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Tema de
Repercussão Geral no 810, do E. STF). Honorários
advocatícios. Majoração, em grau recursal, nos termos
do art. 85, §§ 1o e 11, do CPC/2015. Observação nesse
sentido.
RECURSO
DE
APELAÇÃO
DA

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8
MUNICIPALIDADE
E
REEXAME NECESSÁRIO
DESPROVIDOS.”
(Apelação
no
1007609-33.2018.8.26.0019, 13a Câmara de Direito
Público, rel. Des. Flora Maria Nesi Tossi Silva, j.
04.04.2020).
Cumpre, nesse passo, regrar a taxa de incidência dos
referidos acréscimos (juros moratórios e correção monetária), sendo certo que a
questão é tratada em ambos os recursos interpostos.
Com efeito, cuidando-se de inadimplemento de
obrigação contratual, positiva e líquida, a Municipalidade-devedora foi constituída de
pleno direito em mora a partir do vencimento das respectivas contraprestações
pecuniárias inadimplidas (artigo 397, caput, Código Civil); este compreende,
então, o termo inicial da atualização monetária e dos juros de mora, devendo ser
afastada, por conseguinte, a aplicação da norma geral do artigo 405, CC (“Contam-se
os juros de mora desde a citação inicial.”). Convém colacionar os esclarecedores
comentários de HAMID CHARAF BDINE JR. a respeito dos artigos enfocados
(artigo 397, caput, e 405, ambos do CC):
“A mora verifica-se com a citação (efeito, aliás, do art.
219 do Código de Processo Civil), nos casos em que a
obrigação não é positiva e líquida
pois há
necessidade de seu reconhecimento ou da fixação de
ser valor. Mas, caso se trate de decisão que se limita a
reconhecer o inadimplemento no termo previsto, a
mora retroage ao momento em que houve o
inadimplemento, que haveria de ser o termo inicial
para cálculo de juros.
O fato de haver uma decisão judicial condenando o
devedor não significa que a obrigação já não fosse
positiva e líquida, mas apenas que o devedor resistiu
de modo injustificado a seu cumprimento, não
havendo razão para os juros de mora só fluírem da
citação, pois a mora já se havia perpetrado
anteriormente, nos termos exatos deste dispositivo.
Se a obrigação é positiva e líquida como a de pagar
a mensalidade escolar na data prevista no contrato -, o
devedor estará em mora de pleno direito no termo
estabelecido (o dia do vencimento), independentemente
de qualquer outra providência do credor. (...)
(...) Os juros de mora são devidos em razão do atraso

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no cumprimento da obrigação (...). Dessa forma, se a
obrigação, líquida ou não, não for cumprida
tempestivamente, da forma e no tempo devidos, os
juros serão devidos desde o inadimplemento.
Destarte, no caso do ato ilícito, a mora se verifica
desde o momento em que ele é praticado (art. 398), no
caso de obrigações positivas e líquidas, desde o termo
previsto (art. 397) e, se não houver termo, desde a
interpelação (art. 397, parágrafo único).
Como se vê, há hipóteses em que a mora se verifica
antes da citação, não havendo razão para que os juros
só sejam contados dessa oportunidade, na medida em
que o inadimplente já está em mora e conhece sua
obrigação de saldar o prejuízo. A solução mais
adequada, portanto, é concluir que o artigo em exame
tem natureza geral, aplicando-se a todos os casos em
que não houver regra expressa de constituição de
mora de que são exemplos os arts. 397, parágrafo
único, e 398. Nesse sentido, as lições de Renan Lotufo
(Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2003, v.
II, p. 464) e de Judith Martins-Costa (Comentários ao
novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V,
t. II, p. 374).” (op. cit., pp. 285/295). (Negritei).
Dessa forma, a r. sentença comporta reparos somente
quanto ao termo inicial dos juros moratórios, o qual deve ser o vencimento da
prestação contratual inadimplida, na esteira do exposto.
No mais, majoro a verba honorária devida pela
Municipalidade para 12% sobre o valor da causa, em atenção ao art. 85, §11o, do
CPC.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido
decidida1.
Ante todo o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO
do recurso interposto pelo Município de Americana e pelo PROVIMENTO do
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.

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recurso interposto pela D. Martineli Construção ME.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator