Tribunal: TJSP
Processo: 1067884-30.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: J.B. Paula Lima
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANOS ESTÉTICO, PATRIMONIAL E MORAL. MÉDICOS CIRURGIÕES. HOSPITAL. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. PERÍCIA. PERFURAÇÃO INTESTINAL CONSISTENTE EM COMPLICAÇÃO RARA, PORÉM POSSÍVEL. ESQUECIMENTO DE GAZE NO INTERIOR DO CORPO DA PACIENTE. CIRURGIA REALIZADA SEM A EXTRAÇÃO DO CORPO ESTRANHO. ERRO DE DOIS MÉDICOS CIRURGIÕES QUE OPERARAM A AUTORA. RESPONSABILIDADE CIVIL

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANOS ESTÉTICO, PATRIMONIAL E MORAL. MÉDICOS CIRURGIÕES. HOSPITAL. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. PERÍCIA. PERFURAÇÃO INTESTINAL CONSISTENTE EM COMPLICAÇÃO RARA, PORÉM POSSÍVEL. ESQUECIMENTO DE GAZE NO INTERIOR DO CORPO DA PACIENTE. CIRURGIA REALIZADA SEM A EXTRAÇÃO DO CORPO ESTRANHO. ERRO DE DOIS MÉDICOS CIRURGIÕES QUE OPERARAM A AUTORA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SOLIDÁRIA DO HOSPITAL E DO PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OPERADORA EM AUTOGESTÃO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO. ART. 389, C/C PARTE FINAL DO ART. 942, DO CÓDIGO CIVIL.
DANO ESTÉTICO. NÃO CABIMENTO. INDENIZAÇÕES PELOS DANOS PATRIMONIAL E MORAL DEVIDAS. DANO MATERIAL A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO. DANO MORAL. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. FIXAÇÃO EM R$ 35.0000,00. RECURSOS DOS CORRÉUS E DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDOS.
Responsabilidade civil. Cirurgias corretivas de hérnia de disco. Erro de dois cirurgiões que operaram a autora. Perícia. Perfuração intestinal. Complicação rara, porém possível. Prova que excluiu erro do profissional. Esquecimento de gaze no interior do abdômen da paciente. Situação que era de ter sido evitada pelo médico através da contagem dos materiais. Providência do médico, a quem cabia exigir da equipe, se o caso, a cautela. Médico que operou posteriormente a autora e que não extraiu a gaze. Dois exames prévios à cirurgia indicativos da existência do corpo estranho. Erro de ambos os profissionais.
Responsabilidade civil do hospital corréu. Responsabilidade que decorre da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso. Médicos corréus que integravam o corpo clínico efetivo do hospital. Culpa caracterizada que implica na responsabilização solidária do hospital. Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Operadora do plano de saúde. Autogestão. Demora na liberação da cirurgia. Não configuração. Contrato de prestação de serviços firmado com a autora que não foi cumprido a contento. Cirurgiões que erraram nos procedimentos a que submetida a autora. Dever de cuidado e de diligência descumpridos. Responsabilidade civil caracterizada. Dever de indenizar na forma solidária com os corréus, à luz do art. 389, c/c com a parte final do art. 942, ambos do Código Civil.
Dano estético. Não cabimento. Danos patrimonial e moral. Caracterização. Dano material a ser apurado em liquidação. Delimitação de responsabilidades.
Dano moral. Configuração in re ipsa. Indenização a ser fixada com proporcionalidade e razoabilidade, conforme jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Arbitramento em R$ 35.000,00. Solidariedade mantida.
Recursos dos corréus e da autora parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033315
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1067884-30.2017.8.26.0100,
da
Comarca
de
São
Paulo,
em
que
são
apelantes/apelados
HOSPITAL
NIPO
BRASILEIRO,
OCTÁVIO
LUIZ
SALOMONE PEREZ VELASCO, RUBENS AKIRA TARIKI e ABET -
ASSOCIAÇÃO
BENEFICENTE
DOS
EMPREGADOS
EM
TELECOMUNICAÇÕES, é apelada/apelante MICHELLE PROTZNER MACIEIRA
BALDAN e Apelado CAIO VARGAS YOSHINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente sem voto), ELCIO TRUJILLO E JAIR DE SOUZA.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
J.B. PAULA LIMA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1067884-30.2017.8.26.0100 -Voto no 18756 fbl
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Apelação Cível no 1067884-30.2017.8.26.0100
Comarca: São Paulo (30a Vara Cível Central da Capital)
Apelantes: Beneficência Nipo-Brasileira de São Paulo

Hospital
Nipobrasileiro;
Associação
Beneficente
dos
Empregados de Telecomunicações
ABET; Rubens Akira
Tariki; Octávio Luiz Salomone Perez Velasco; Michelle
Protzner Macieira Baldan
Apelados: os mesmos; Caio Vargas Yoshino
Voto no 18.756
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.
DANOS ESTÉTICO, PATRIMONIAL E MORAL.
MÉDICOS
CIRURGIÕES.
HOSPITAL.
OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. PERÍCIA.
PERFURAÇÃO
INTESTINAL
CONSISTENTE
EM
COMPLICAÇÃO
RARA,
PORÉM
POSSÍVEL. ESQUECIMENTO DE GAZE NO
INTERIOR
DO
CORPO
DA
PACIENTE.
CIRURGIA REALIZADA SEM A EXTRAÇÃO
DO CORPO ESTRANHO. ERRO DE DOIS
MÉDICOS CIRURGIÕES QUE OPERARAM A
AUTORA.
RESPONSABILIDADE
CIVIL
OBJETIVA E SOLIDÁRIA DO HOSPITAL E DO
PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
OPERADORA
EM
AUTOGESTÃO.
DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL CONFIGURADO. ART. 389, C/C
PARTE FINAL DO ART. 942, DO CÓDIGO
CIVIL.
DANO
ESTÉTICO.
NÃO
CABIMENTO.
INDENIZAÇÕES
PELOS
DANOS
PATRIMONIAL E MORAL DEVIDAS. DANO
MATERIAL
A
SER
APURADO
EM
LIQUIDAÇÃO.
DANO
MORAL.
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
FIXAÇÃO EM R$ 35.0000,00. RECURSOS DOS
CORRÉUS E DA AUTORA PARCIALMENTE
PROVIDOS.

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Responsabilidade civil. Cirurgias corretivas de
hérnia de disco. Erro de dois cirurgiões que
operaram a autora. Perícia. Perfuração intestinal.
Complicação rara, porém possível. Prova que
excluiu erro do profissional. Esquecimento de gaze
no interior do abdômen da paciente. Situação que
era de ter sido evitada pelo médico através da
contagem dos materiais. Providência do médico, a
quem cabia exigir da equipe, se o caso, a cautela.
Médico que operou posteriormente a autora e que
não extraiu a gaze. Dois exames prévios à cirurgia
indicativos da existência do corpo estranho. Erro de
ambos os profissionais.
Responsabilidade
civil
do
hospital
corréu.
Responsabilidade que decorre da aplicação do
Código de Defesa do Consumidor ao caso. Médicos
corréus que integravam o corpo clínico efetivo do
hospital. Culpa caracterizada que implica na
responsabilização
solidária
do
hospital.
Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça.
Operadora do plano de saúde. Autogestão. Demora
na liberação da cirurgia. Não configuração.
Contrato de prestação de serviços firmado com a
autora que não foi cumprido a contento. Cirurgiões
que erraram nos procedimentos a que submetida a
autora.
Dever
de
cuidado
e
de
diligência
descumpridos. Responsabilidade civil caracterizada.
Dever de indenizar na forma solidária com os
corréus, à luz do art. 389, c/c com a parte final do
art. 942, ambos do Código Civil.
Dano estético. Não cabimento. Danos patrimonial e
moral. Caracterização. Dano material a ser apurado
em liquidação. Delimitação de responsabilidades.
Dano moral. Configuração in re ipsa. Indenização a
ser fixada com proporcionalidade e razoabilidade,
conforme jurisprudência do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça. Arbitramento em R$ 35.000,00.
Solidariedade mantida.
Recursos dos corréus e da autora parcialmente
providos.
A sentença de fls. 3.852/3.862, de relatório adotado,
julgou improcedente o pedido em relação ao corréu Caio Vargas

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Yoshino e procedente o pedido em relação aos corréus Beneficência
Nipo-Brasileira de São Paulo Hospital Nipobrasileiro, Octávio Luiz
Salomone Perez Velasco e Associação Beneficente dos Empregados de
Telecomunicações
ABET para condená-los solidariamente ao
pagamento de indenização pelos danos moral e estético sofridos pela
autora em relação ao esquecimento da gaze na cirurgia no valor de R$
30.000,00.
A sentença também condenou os corréus Rubens
Akira Tariki, Beneficência Nipo-Brasileira de São Paulo
Hospital
Nipobrasileiro
e
Associação
Beneficente
dos Empregados de
Telecomunicações ABET ao pagamento de indenização pelos danos
moral e estético no valor de R$ 50.000,00 pela perfuração do intestino e
esquecimento da gaze no corpo da autora, também na modalidade
solidária.
No mais, a sentença condenou as rés Beneficência
Nipo-Brasileira de São Paulo Hospital Nipobrasileiro e Associação
Beneficente dos Empregados de Telecomunicações
ABET ao
pagamento da indenização pelo dano patrimonial suportado pela autora,
a ser apurada em liquidação.
Recorreram da sentença os réus Beneficência Nipo-
Brasileira de São Paulo Hospital Nipobrasileiro (fls. 3.937/3.953),
Associação Beneficente dos Empregados de Telecomunicações ABET
(fls. 3.958/3.986), Rubens Akira Tariki (fls. 3.990/4.001) e Octávio Luiz
Salomone Perez Velasco (fls. 4.005/4.024).
Beneficência Nipo-Brasileira de São Paulo

Hospital Nipobrasileiro afirmou em seu recurso, em síntese, que não

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estão presentes os elementos para sua responsabilização; que houve
incorreta apreciação da prova pericial; que não houve erro por parte do
hospital; que a perfuração intestinal foi acidental; que o esquecimento da
gaze consistiu em evento raro e que não deixou sequelas; que não pode
ser condenado a pagar despesas que não têm relação com o sucedido;
que não tem obrigação de indenizar; que devem ser reduzidas as
indenizações fixadas; que o pedido deve ser julgado improcedente; e que
procede sua pretensão recursal.
Associação
Beneficente
dos
Empregados
de
Telecomunicações ABET alegou, em suma, que não se aplica o Código
de Defesa do Consumidor porquanto é empresa de autogestão; que não
se pode prevalecer a condenação na forma solidária; que é parte
ilegítima para figurar no polo passivo da demanda; que se atentou às
provas dos autos; que não houve atraso na liberação da cirurgia; que a
perícia confirmou ausência de má prática médica; que a autora não tem
sequelas do sucedido; que não se comprovou adequadamente o alegado
dano material; que não tem cabimento no caso a indenização pelo dano
estético; que há condenação em duplicidade do dano estético e do dano
moral; que o valor da reparação do dano moral deve ser reduzido; e que
deve ser reformada a sentença.
Rubens Akira Tariki sustentou no apelo, em síntese,
que não agiu com culpa; que a sentença deve ser reformada quanto ao
dano estético; que os valores das indenizações também devem ser
modificados; e que a sentença não prevalece como proferida.
Octávio Luiz Salomone Perez Velasco afirmou no
recurso, por sua vez, que não teve qualquer relação com o esquecimento

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da gaze; que a sentença violou o art. 489, §1o, do Código de Processo
Civil; que a responsabilidade civil do médico é de natureza subjetiva;
que a indenização pelo dano moral deve ser reduzida; que não prevalece
a condenação no dano material; e que procede sua pretensão recursal.
A autora apresentou contrarrazões aos recursos dos
réus e também apelo na modalidade adesiva (fls. 4.155/4.182).
Alegou, em síntese, que deve ser reconhecido erro
dos apelados também em relação à compressão do nervo; que houve erro
na colocação do cage que culminou na compressão do nervo raiz; que
houve negligência; que cabia a inversão do ônus da prova; que houve
demora do plano de saúde para liberação da cirurgia; que os réus devem
ser condenados ao pagamento da honorária contratual paga aos seus
advogados; e que devem ser majoradas as indenizações pelos danos
moral e estético. Pediu, enfim, a reforma da sentença quanto aos pontos
impugnados.
Contrarrazões dos réus.
É o relatório.
Não houve nulidade por maltrato ao art. 489 do
Código de Processo Civil, porquanto a sentença mostrou-se
suficientemente fundamentada, permitindo, ademais, que os interessados
a atacassem, inaugurando a via recursal.
Vale lembrar que, mesmo à luz do referido
dispositivo legal, perdura o entendimento sufragado pelo Egrégio

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Superior Tribunal de Justiça de que “O julgador não está obrigado a
responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha
encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição
trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já
sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do
julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão
adotada na decisão recorrida” (EDcl no MS 21315/DF, rel.
Desembargadora convocada Diva Malerbi, j. 08.06.2016).
Superada essa questão, tem-se que a autora
sustentou na inicial grave sequência de erros perpetrados pelos réus
durante tratamento e cirurgias para correção de hérnia de disco.
Em síntese, afirmou que foi submetida a cirurgia
não indicada para seu quadro clínico; que houve demora para
autorização do procedimento pela operadora do plano de saúde; que
houve perfuração de intestino durante o procedimento, necessitando de
nova intervenção; que foi detectado corpo estranho em seu organismo,
que teria sido retirado em nova operação; que foi submetida a outra
intervenção na coluna para correção da operação anterior; e que
descobriu, em outro hospital, que o problema persiste e que será
necessária nova operação (fls. 23).
Pediu, enfim, a condenação de todos os réus
o
hospital no qual todos os atos se sucederam, a operadora do plano de
saúde e os médicos que a atenderam no pagamento de indenização
pelos danos patrimonial, estético e moral que sofreu.

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Todos os réus foram citados e apresentaram suas
defesas. Tendo em vista a natureza e complexidade da questão
controvertida, foi determinada a realização da prova técnico-pericial (fls.
3.251/3.256).
A primeira perícia ficou a cargo do Instituto de
Medicina Social e de Criminologia de São Paulo (fls. 3.320/3.357),
apresentando a seguinte conclusão: “Caracterizada a relação entre a
conduta inadequada (presença de gaze deixada durante o ato
operatório anterior) e a necessidade de realizar a cirurgia em 19/04/16.
Não há elemento nos autos para inferir em qual cirurgia ocorreu a
conduta inadequada; a pericianda foi submetida a 04 cirurgias de
coluna lombossacra anteriores. Não apresenta comprometimento
sequelar”.
Entretanto, determinou o D. Juízo a realização de
nova prova médico-pericial pela decisão de fls. 3.415/3.416, desta vez
por médico especialista em ortopedia, traumatologia e cirurgia de coluna
vertebral, como se vê do laudo encartado aos autos a fls. 3.562/3.631.
Extrai-se do histórico elaborado pelo experto (fls.
3.566/3.568):
1) a autora foi submetida em 2007 à
primeira cirurgia para correção de hérnia de disco, nível
lombar L4-L5, pelo médico Octávio Velasco, tendo sido bem
sucedida;

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2) diante do surgimento de nova hérnia de
disco, desta vez no nível L5-S1, nova cirurgia foi realizada em
22.04.2014 pelos médicos Caio Yoshino e Rubens Akira
Tariki, também bem sucedida;
3) o médico Rubens Akira Tariki, que a
acompanhava via ambulatório, indicou nova operação eletiva
para descompressão e artrodese L4-L5 e L5-S1, mas houve a
necessidade de adiantamento da cirurgia, realizada então no
dia 08.10.2014. Nessa intervenção deu-se a perfuração
intestinal, abordada com urgência na mesma noite. A autora
necessitou de maior internação e antibioticoterapia;
4) novamente operada em 10.11.2015 para
revisão da descompressão, desta vez pelo médico Octávio
Velasco, sem qualquer abordagem sobre corpo estranho que
estava localizado em nível superior, próximo da terceira
vértebra lombar, ou L3;
5) nova cirurgia realizada pelo médico
Octávio Velasco em 19.04.2016 na qual foi abordado o corpo
estranho, retirado e encaminhado para cultura em laboratório,
identificando-se bactéria. A autora recebeu antibioticoterapia;
e
6) a última cirurgia submetida pela autora,
também pelo médico Octávio Velasco em 15.07.2016, na qual
“o material não foi modificado, apenas tendo sido efetuado

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um desgaste do cage, que estava saliente com uma broca”
(fls. 3.568).
E após digressão sobre o caso, concluiu o perito
nomeado pelo D. Juízo (fls. 3.587/3.588):
“• A cirurgia de tratamento de hérnia de
disco lombar por via endoscópica, realizada
em julho de 2014, foi bem indicada e
conduzida.
• Não houve demora na liberação do
procedimento por parte da operadora de
saúde.
Conforme
pôde-se
averiguar,
o
procedimento foi autorizado em dois dias. O
hospital fez as cotações e enviou a solicitação
completa da cirurgia em 16/04/2014 para o
plano de saúde da periciada, a ABET. No dia
18/04/2014 a cirurgia já estava autorizada
pela operadora (fls 3066 e 3068). A cirurgia
acabou por ocorrer com mais demora por
outros fatores. De qualquer forma o tempo
decorrido de espera para a realização do
procedimento não causou danos à paciente,
que possam ser verificados no momento atual.
• A cirurgia de tratamento de hérnia de
disco lombar, em outubro de 2014, com

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discectomia aberta e artrodese foi bem
indicada.
• A perfuração intestinal ocorrida
durante
a
cirurgia
de
08/10/2014
é
complicação rara, mas possível, e que não
poderia ser verificada dentro do mesmo ato
cirúrgico em que foi abordada a coluna. Foi
tratada de forma bem-sucedida e não deixou
danos permanentes, estando resolvida.
• A possibilidade de se deixar uma gaze
durante um ato cirúrgico é rara, imprevisível,
mas infelizmente é uma possibilidade concreta
que pode acontecer com qualquer cirurgião,
por mais experiente que seja. No caso, a gaze
foi provavelmente deixada durante a cirurgia
de 08/10/2014. Porém a ocorrência acabou
por
ser
tratada
sem
deixar
danos
permanentes, estando atualmente resolvida.
• O posicionamento do cage TLIF no
momento de sua colocação pela cirurgia de
08/10/2014 não pode ser constatada como
sendo deficitária desde o início. É provável
que o cage tenha se deslocado após o término
da cirurgia, mas não há exames que possam

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comprovar de forma definitiva nenhuma das
duas hipóteses. As cicatrizes, em região
lombar e região de baixo-ventre estão
presentes,
mas
não
são
aparentes
cotidianamente, e são plenamente compatíveis
com os tratamentos que foram instituídos.
Qualquer cirurgia deixa cicatrizes e as
apresentadas não constituem um problema
estético ou funcional (retrações).
• Não há dúvidas de que a periciada
apresenta
quadro
de
dor
lombar,
de
características mecânicas e inflamatórias, e
dor neuropática, em especial no membro
inferior direito. Entretanto isso se deve ao
insucesso que pode ocorrer em cirurgias de
coluna (síndrome da falha da cirurgia de
coluna), mesmo com toda a ciência e
diligência médicas sendo aplicadas. Não se
encontram evidências de má prática médica
em nenhum dos tratamentos a que a periciada
foi submetida. Todos os meios seguros de
tratamento foram oferecidos”
Com efeito, não obstante as conclusões periciais,

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entendo bem evidenciada a responsabilidade civil dos médicos corréus
Rubens Akira Tariki e Octavio Octávio Luiz Salomone Perez Velasco, e
de roldão do hospital e da operadora de plano de saúde, também corréus.
A perícia indicou que a perfuração intestinal e a
gaze indevidamente deixada no corpo da paciente ocorreram na
intervenção a que submetida no dia 08 de outubro de 2014, capitaneada
pelo médico corréu Rubens Akira Tariki.
No tocante à primeira intercorrência, consignou o
experto que se trata de complicação cirúrgica rara, porém possível e que
não poderia ter sido verificada no momento da operação (fls. 3.587).
Além de não ter indicado o experto a imperícia do médico, também
consignou que “na noite do mesmo dia a perfuração foi reparada,
graças ao bom suporte da UTI do hospital, à equipe de diagnóstico
(ultrassom), à equipe de cirurgia abdominal e todo o staff de
enfermagem e fisioterapia. Novamente, a lesão ocorrida já foi
reparada,
não
restando
no
momento
da
perícia
nenhuma
reminiscência disso, a não ser a cicatriz abdominal relatada já no
laudo, que é plana, clara, sem retrações” (fls. 3.754).
O perito explicou, nos esclarecimentos de fls.
3.746/3.758, que “As alças do intestino delgado (small intestine na
figura) são móveis, e como a paciente permaneceu com a barriga
voltada para baixo durante o ato cirúrgico, as alças acabam ficando
ainda mais próximas das estruturas posteriores, a coluna vertebral
lombar dentre elas. Por tal fato, uma invasão da cavidade abdominal,

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partindo-se da coluna, por menor que seja, pode atingir essas alças”.
Não se viu o erro médico aludido pela autora e a
hipótese, que não é nova, já foi objetivo de deliberação pelo Tribunal:
“RESPONSABILIDADE CIVIL
DANOS MORAIS
Erro médico -
Autora submetida a exame de endoscopia, sobrevindo perfuração de
pequena porção do intestino
Inexistência do dever de indenizar

Responsabilidade do plano de saúde que decorre da comprovação de
conduta culposa do médico Laudo pericial que apurou a inexistência
de má conduta médica
Rompimento do nexo de causalidade,
afastando a responsabilidade civil
Dever anexo de informação
devidamente observado Adequada a condenação da litisdenunciante
aos ônus sucumbenciais da lide secundária - Sentença mantida -
Recursos não providos” (Ap. n. 1093315-03.2016.8.26.0100, rel. Des.
Moreira Viegas, j. 06/11/2019).
Esta Turma Julgadora também já decidiu em caso
semelhante: “ERRO MÉDICO - Indenização - Autora acometida de
endometriose - Cirurgia por videolaparoscopia para retirada de
aderências na região pélvica - Perfuração do intestino durante a
intervenção cirúrgica - Procedimento convertido para cirurgia aberta
(laparotomia) para sutura da lesão - Piora do quadro de saúde - Novos
procedimentos cirúrgicos para limpeza da cavidade abdominal, com
posterior controle do quadro infeccioso - Laudo pericial a reconhecer a
adequação da terapêutica adotada e a possibilidade de perfuração
intestinal independentemente da experiência do cirurgião - Risco
inerente à própria cirurgia - Obrigação de meio - Ausência de nexo de

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causalidade entre o apontado evento danoso e a conduta médica
retratada nos autos - Sentença de improcedência mantida - RECURSO
NÃO PROVIDO” (Ap. n. 1048937-64.2013.8.26.0100, rel. Des. Elcio
Trujillo, j. 13/08/2019).
E também: “RESPONSABILIDADE CIVIL. Erro
médico. Perfuração de intestino DURANTE EXAME DE colonoscopia.
Dever de reparação e seus desdobramentos. SENTENÇA DE PARCIAL
PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DOS RÉUS. ACOLHIMENTO.
Imperícia não demonstrada. Risco de perfuração raro, mas de possível
ocorrência, PREVISTO NA LITERATURA MÉDICA. Predisposição
pessoal ademais presente in casu (doença diverticular intensiva em
sigmoide). Adequada intervenção cirúrgica pelo nosocômio no mesmo
dia do infortúnio que se prestigia. Laudo pericial que não apontou a
incorreção dos procedimentos adotados pelo médico. Ausência de ato
ilícito. Responsabilidade civil do hospital e OPERADORA DE SAÚDE
que, quanto aos procedimentos médicos, depende da comprovação de
culpa do médico preposto. AÇÃO IMPROCEDENTE. SENTENÇA
REFORMADA.
INVERSÃO
DO
ÔNUS
DA
SUCUMBÊNCIA.
RECURSO DAS RÉS PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO DA
AUTORA” (Ap. n. 1099346-73.2015.8.26.0100, rel. Des. Coelho
Mendes, j. 17/09/2019).
Já em relação à gaze deixada no corpo da autora na
cirurgia, a situação é outra.
Pese tenha anotado o experto que a ocorrência é

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rara, “imprevisível, mas infelizmente é uma possibilidade concreta que
pode acontecer com qualquer cirurgião” (fls. 3.587, repetido às fls.
3.757), também consignou que a conferência dos materiais utilizados no
ato cirúrgico é “compartilhada por todos os participantes do ato, como
destaco nos trechos abaixo: 'O controle deve ser realizado pela equipe
multiprofissional
que
tem
a
responsabilidade
compartilhada,
envolvendo
a
equipe
de
enfermagem,
os
cirurgiões,
os
instrumentadores e os anestesiologistas, sendo que a enfermagem
desempenha um papel de liderança na implementação de medidas
para a contagem' (...) 'Contagens de compressas e gazes devem ser
feitas ao final do procedimento cirúrgico, ao iniciar revisão e
fechamento
da
cavidade,
sendo
verificadas
pelo
circulante
(enfermagem) e instrumentador e confirmada pelo cirurgião e
assistentes” (fls. 3.752/3.753).
Conquanto tenha o perito nomeado pelo D. Juízo
repetido o que consta na Nota Técnica GVIMS/GGTES no 04.2017, da
Agência Nacional de Saúde, observada nos autos pela autora em
impugnação ao laudo pericial (fls. 3.654/3.690), ou seja, que a
responsabilidade pela contagem dos materiais é de todos os que
participam da cirurgia, não há dúvidas de que o médico que a capitaneia
é quem deve ter a maior cautela de contar ou exigir a contagem porque é
dele a responsabilidade de finalizar a contento a operação, suturando o
paciente.
Não se pretende excluir a responsabilidade dos
demais integrantes da equipe cirúrgica pelo ocorrido, mas foi o médico

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quem efetivamente utilizou os materiais cirúrgicos, sobretudo as gazes,
durante as atividades no corpo do paciente, de modo que não podia fugir
de seu maior dever de cuidado quando da intenção de encerrar a
intervenção cirúrgica.
Logo, a contagem era de ter sido feita pelo cirurgião
ou por ele exigida verbalmente no momento em que visava encerrar a
cirurgia, o que evidentemente não foi feito no caso da autora, causando o
esquecimento da gaze no interior de seu corpo.
Demais disso, também se extrai dos autos a
responsabilidade do médico corréu Octávio Luiz Salomone Perez
Velasco, responsável pela intervenção cirúrgica a que submetida a autora
no dia 10.11.2015, quando a gaze já estava no interior de seu abdômen e
não foi por ele retirada.
Não se olvida que constou da perícia: “Se o
material já estivesse no corpo, seria encontrado na cirurgia realizada
em 10/11/2015? Não é possível afirmar, pois conforme resposta ao
quesito anterior, o corpo estranho estava em situação fora da via de
acesso à coluna vertebral” (resposta ao quesito no 57 da autora - fls.
3.601).
Entretanto, há nos autos forte indicativo de que
referido médico teve plenas condições de perceber a existência do corpo
estranho antes daquela operação e nada fez naquela oportunidade.
Isso porque a autora submeteu-se a tomografia
computadorizada da coluna lombo-sacra no dia 26.05.2015 e o resultado
apontou a presença de “Formação nodular levemente densa, na

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musc.paravertebral à direita, no nível L3 com imagem linear em alça de
permeio (fio cirúrgico?)” (fl. 1.119).
Veja-se que o perito mencionou no laudo a
realização de referido exame pela autora e também de ressonância
magnética de coluna lombossacra no dia 09.10.2015 (fls. 1.122/1.123),
apontando o experto: “09/10/2015 Ressonância magnética da coluna
lombo-sacra mostrando principalmente as alterações pós-operatórias
esperadas e formação ovalada em partes moles posteriores a L3,
adjacente à sua lâmina direta (corpo estranho)” (fls. 3.571 - grifo
nosso).
Foram, assim, dois elucidativos exames realizados
na coluna lombo-sacra da autora no ano de 2015 indicando a presença
de corpo estranho no interior da paciente, ambos anteriores à cirurgia
capitaneada pelo médico corréu Octávio Luiz Salomone Pereza Velasco,
em 10.11.2015, e que certamente foram, ou deveriam ser, por ele
avaliados antes da operação, até porque um deles, a ressonância
magnética, foi por ele mesmo solicitado.
Sobre o substrato legislativo para a caracterização da
responsabilidade civil do médico, Gustavo Tepedino, Aline de Miranda
Valverde Sampaio e Gisela Sampaio da Cruz Guedes consignam: “O
dever de reparar os danos decorrentes de atos profissionais dos
médicos, cirurgiões, farmacêuticos e dentistas, encontra-se previsto
no art. 951, do Código Civil, que regula a 'indenização devida por
aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência,
imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe
o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho (...) A

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responsabilidade do médico é subjetiva ... mantida pelo Código de
Defesa do Consumidor, cujo art. 14, §4o, em exceção à regra geral
da responsabilidade objetiva introduzida nas relações de consumo,
determina que 'a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
será apurada mediante a verificação de culpa”.
No pertinente à verificação da culpa do médico,
anotam que “A investigação da culpa do médico, portanto,
imprescindível à configuração da responsabilidade, requer uma
definição dos inúmeros deveres de que é cometido, os quais podem
ser enquadrados em três categorias centrais: a) o dever de fornecer
ampla informação quanto ao diagnóstico e ao prognóstico; b) o
emprego de todas as técnicas disponíveis para a recuperação do
paciente, aprovadas pela comunidade científica e legalmente
permitidas; c) a tutela do melhor interesse do enfermo em favor de
sua dignidade e integridade física e psíquica” (“Fundamentos do
Direito Civil”, vol. 4, Editora Gen/Forense, Rio de Janeiro: 2020, p.
190/5).
No esteio dessas observações, Carlos Roberto
Gonçalves complementa: “Comprometem-se os médicos a tratar o
cliente com zelo, utilizando-se dos recursos adequados, não se
obrigando, contudo, a curar o doente. Serão, pois, civilmente
responsabilizados
somente
quando
ficar
provada
qualquer
modalidade de culpa: imprudência, negligência ou imperícia”
(Direito Civil Brasileiro, vol. 4, Editora Saraiva, São Paulo: 2011, 6a
edição, p. 257).

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20
E também Sergio Cavalieri Filho: “A obrigação
que o médico assume, a toda evidência, é a de proporcionar ao
paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com
as aquisições da ciência, para usar-se a fórmula consagrada na
escola francesa. Não se compromete a curar, mas a prestar os seus
serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão,
incluindo aí cuidados e conselhos” (Programa de Responsabilidade
Civil, Editora Atlas, São Paulo: 2012, 10a edição, p. 403).
O médico corréu Rubens Akira Tariki não atuou da
melhor maneira no caso da autora, deixando de acautelar-se sobre as
gazes utilizadas durante o ato cirúrgico ao ensejo de sua finalização. A
consequência de sua desídia foi a manutenção do material estranho no
corpo da paciente por quase dois anos, quando retirada em outra
cirurgia, provida com outra finalidade, que acabou não podendo ser
alcançada, porquanto o novo cirurgião teve que se concentrar em
corrigir o erro do antecedente.
O médico corréu Octávio Luiz Salomone Pereza
Velasco, apesar de munido de dois importantes exames realizados pela
autora, claramente indicando a presença de corpo estranho em seu
interior, submeteu a paciente a intervenção cirúrgica sem extrair o
material, que ali permaneceu até a nova cirurgia por ele realizada em
2016.
Houve,
evidentemente,
erro
de
ambos
os
profissionais, os quais não agiram com as cautelas exigíveis durante o
tratamento da autora, paciente dos dois. Das omissões apuradas exsurge

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a obrigação de indenizar os danos causados à vítima.
A
propósito,
convêm
referir
novamente
os
ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves: “Diferente, porém a
situação do profissional quando se mostra imperito e desconhecedor
da arte médica, ou demonstra falta de diligência e prudência em
relação ao que se podia esperar de um bom profissional. Neste caso,
exsurge a responsabilidade civil decorrente da violação consciente
de um dever ou de uma falta objetiva do dever de cuidado, impondo
ao médico a obrigação de reparar o dano causado” (op. cit., p. 262).
Vale anotar, por oportuno, que a perícia não afirmou
qualquer equívoco dos médicos na indicação das cirurgias corretivas do
problema originário da autora, qual seja hérnia discal, como bem
sintetizado pela sentença:
“Os problemas relatados antes da
primeira cirurgia foram solucionados e não
houve piora do quadro da autora ao longo
do tratamento. Atualmente a autora não
apresenta parestesia no pé, dormência nem
choque na perna (f. 3336). Também não
apresenta dificuldade de deambulação (f.
3337). Os peritos afirmaram que é possível a
recidiva de hérnia discal mesmo após
cirurgia.
Pois bem. Da análise do trabalho

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22
pericial é possível concluir que não houve
excesso na sucessão de cirurgias realizadas
para correções da coluna da autora. Ainda,
nenhuma
das
cirurgias
teve
caráter
corretivo de procedimentos anteriores e,
apesar das dores ainda suportadas pela
autora, as cirurgias foram bem sucedidas e
adequadas ao quadro clínico da paciente.
Portanto, não restou comprovado o
erro médico nas condutas adotadas para
correção da coluna e tratamento das
dores/sintomas da autora quanto às hérnias
e procedimentos”
De
outra
parte,
também
caracterizada
a
responsabilidade civil do corréu Beneficência Nipo-Brasileira de São
Paulo
Hospital Nipobrasileiro pelo sucedido, já que se extrai dos
autos que os médicos corréus eram integrantes efetivos do corpo clínico
do hospital.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem
deliberado que a responsabilidade do hospital é objetiva e solidária em
relação aos atos lesivos dos médicos e demais profissionais integrantes
de seu corpo clínico. Confira-se, a propósito:

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23
“Consoante a jurisprudência dominante do
STJ, é objetiva a responsabilidade do Hospital
quanto a atividade de seu profissional (CDC,
art.
14),
de
modo
que
dispensada
demonstração
da
culpa
do
hospital
relativamente a atos lesivos decorrentes de
culpa de médico integrante de seu corpo
clínico no atendimento. Precedentes”
(AgInt no REsp 1793515/RJ, rel. Ministro
Moura Ribeiro, j. 20.04.2020)
“De acordo com a jurisprudência desta Corte,
o hospital responde de forma solidária e
objetiva por defeitos na prestação de serviço
médico por profissionais a ele vinculados,
desde que apurada a culpa do profissional.
Precedentes”
(AgInt no AREsp 1581823/DF, rel. Ministro
Marco Buzzi, j. 23.03.2020)
A responsabilidade civil objetiva do hospital decorre
da caracterização da culpa do profissional que com ele mantém vínculo,
hipótese, como visto, configurada no caso em relação aos dois médicos
corréus referidos. Por isso, é de se manter a sentença nessa parte da
controvérsia, como já decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de
Justiça:

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24
“(...)
2. Embora o art. 14, § 4o, do CDC afaste a
responsabilidade objetiva dos médicos, não se
exclui, uma vez comprovada a culpa desse
profissional e configurada uma cadeia de
fornecimento do serviço, a solidariedade do
hospital imposta pelo caput do art. 14 do CDC.
3. A cadeia de fornecimento de serviços se
caracteriza por reunir inúmeros contratos
numa relação de interdependência, como na
hipótese dos autos, em que concorreram, para
a realização adequada do serviço, o hospital,
fornecendo centro cirúrgico, equipe técnica,
medicamentos,
hotelaria;
e
o
médico,
realizando o procedimento técnico principal,
ambos auferindo lucros com o procedimento.
4. Há o dever de o hospital responder
qualitativamente
pelos
profissionais
que
escolhe para atuar nas instalações por ele
oferecidas.
(...)”
(REsp 126424/MT, relatora Ministra Nancy
Andrighi, j. 09.08.2011)

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25
Em relação à operadora de plano de saúde, a perícia
concluiu que não houve demora na liberação para a realização da
cirurgia, o que foi reiterado nos esclarecimentos de fls. 3.756: “Quanto
à suposta demora da liberação do procedimento por parte da
operadora de saúde, apesar de este não ser um questionamento de
matéria médica, volto a insistir nos documentos apresentados às fls.
3067 a 3072, em que há comunicação entre representante da
operadora ABET, Sr. Luciano Peres
Departamento de Gestão de
Saúde
OPME e a representante do Hospital Nipo-brasileiro, Sra.
Valquíria Villas Boas Assistente de OPME. Nesta comunicação há a
clara autorização do procedimento. Ou seja, não é uma comunicação
interna da ABET com partes estranhas à lide como confundiu a parte
autora em sua manifestação à fl. 3682”.
No entanto, a corré integrou a cadeia de
fornecedores que causaram dano à autora e mesmo não tendo aplicação
a Lei no 8.078/90 às entidades de autogestão, como ressaltou a empresa
nas razões de seu recurso, responde pelo ocorrido no caso à luz do
quanto disposto na segunda parte do caput do art. 942, do Código Civil:
Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem
ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais
de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
A corré, com quem a autora mantém contrato de
prestação de serviços médico-hospitalares, disponibilizou à usuária
profissionais que se mostraram inaptos e imperitos na profissão

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26
abraçada. Integrantes da rede conveniada, os médicos que atenderam a
paciente atuaram com má conduta profissional, de modo que o contrato
de plano de saúde não foi cumprido a contento pela operadora.
É indene de dúvidas de que a operadora de plano de
saúde, por meio da avença firmada com o usuário, compromete-se a
custear seu atendimento médico-hospitalar, sobretudo através de
profissionais, hospitais e laboratórios integrantes de uma rede
conveniada que se presume apta a atendê-lo com o fito de manter sua
integridade física e psíquica. Na medida em que os participantes dessa
relação mostraram-se desqualificados para o encargo, causando danos ao
usuário, a operadora deve responder por sua incúria na eleição que
equivocamente providenciou, já que responsável pelo elo que uniu o
profissional e o usuário do plano ou seguro saúde.
Há, nesses casos, inadimplemento contratual e
incide na espécie a regra insculpida no art. 389, do Código Civil: Não
cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Não somente isso, a responsabilidade civil da corré
também encontra fundamento na inobservância dos deveres de cuidado
e diligência em relação aos profissionais que indicou e que atenderam a
paciente, deveres decorrentes da boa-fé objetiva e que integraram as
obrigações por ela assumidas no contrato de prestação de serviços
médico-hospitalares firmado com a autora.
Em artigo publicado em sítio eletrônico junto à rede
mundial de computadores, Joseane Suzart Lopes da Silva bem observou

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27
que “Em tese inovadora, o jurista Otavio Luiz Rodrigues Junior,
embasando-se no pensamento de Franz Bydlinski, argumenta que o
Direito Privado 'é tão ou mais significativo nos dias atuais do que no
passado', pois, 'por efeito de uma relativa melhoria do bem-estar
econômico das gentes, pode-se até dizer que sua importância nunca
foi tanta para milhões de pessoas'. Propõe, nessa senda, a
conservação do 'papel de centralidade do Direito Civil no sistema de
Direito Privado, de modo particular em uma época tão rica em
mudanças e notável por suas contradições'. A concepção do autor é
de inquebrantável relevância para se demonstrar que a não
incidência da Lei 8.078/90 aos vínculos jurídicos existentes no campo
da saúde suplementar na modalidade autogestão não servirá para
enfraquecer a imprescindível tutela dos usuários por meio do
Código Civil de 2002”.
E também anotou a professora da Universidade
Federal da Bahia, pós-doutoranda pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, que “Na Lei 10.406/02, inexistem
disposições normativas que versem, de modo específico, sobre os
negócios jurídicos estabelecidos entre os indivíduos e as autogestões,
porém, é perfeitamente cabível o manejo da cláusula geral da boa-fé
objetiva, prevista nos artigos 113 e 423. Não se trata de se recorrer a
um dispositivo geral de modo infundado e muito menos
desarrazoado, mas, sim, de o empregar de forma justificada e
necessária. A elasticidade e a flexibilidade deste instituto contribuem
para que possa ser aplicado, de forma satisfatória, nas situações
litigiosas envolvendo as ditas partes contratantes. As funções

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essenciais da boa-fé objetiva, propugnadas por Josef Esser,
consistem
na
integração;
interpretação;
e
controle”
(https://www.conjur.com.br1, acesso dia 18.01.2021, às 17:15hs).
Assim, mesmo em se tratando de entidade de
autogestão e mesmo não incidindo as regras protetivas do Código de
Defesa do Consumidor à relação jurídica mantida pela operadora de
plano de saúde e a autora, como é da dicção da Súmula no 608, do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, restou caracterizada a
responsabilidade civil da corré pelo descumprimento contratual
configurado, mantida, ademais, a solidariedade ante a aplicação no caso
da parte final do art. 942, do Código Civil, já mencionado.
Definida a responsabilidade civil de todos os réus, é
de se analisar os danos a serem indenizados.
A meu aviso, não há dano estético a ser reparado.
Da prova pericial não se inferiu tal prejuízo,
convindo anotar que a autora já havia sido submetida a cirurgia em 2007
e que enfrentou outras para minimizar e tratar seu complexo e crônico
problema de hérnia discal, independentemente daquela realizada em
19.04.2016 e que corrigiu o erro médico aqui configurado.
O experto anotou na perícia que “As cicatrizes, em
região lombar e região de baixo-ventre estão presentes, mas não são
1
https://www.conjur.com.br/2019-ago-05/direito-civil-atual-codigo-civil-proteger-usuarios-planos-
saude-autogestao-segundo-
stj#:~:text=C%C3%B3digo%20Civil%20deve%20proteger%20os%20usu%C3%A1rios%20de%20planos
%20de%20sa%C3%BAde%20de%20autogest%C3%A3o&text=Os%20conflitos%20entre%20as%20oper
adoras,que%20instituiu%20o%20microssistema%20consumerista.

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29
aparentes cotidianamente, e são plenamente compatíveis com os
tratamentos que foram instituídos. Qualquer cirurgia deixa cicatrizes e
as apresentadas não constituem um problema estético ou funcional
(retrações)” (fls. 3.588). Além disso, nada aventou sobre as cicatrizes
terem surgido unicamente da mencionada cirurgia de abril/16, que, tudo
indica, é o único procedimento sem correlação com o quadro clínico
originário e tratado pela autora.
Tudo está a evidenciar, assim, que as cicatrizes da
autora decorrem de seu árduo caminho na busca de melhora em seu
quadro clínico, pelo qual não se pode responsabilizar os réus.
No tocante ao dano patrimonial, há que se delimitar
as responsabilidades.
Caberá
aos
corréus
Rubens
Akira
Tariki,
Beneficência Nipo-Brasileira de São Paulo Hospital Nipobrasileiro e
Associação Beneficente dos Empregados de Telecomunicações ABET
o pagamento dos prejuízos materiais experimentados pela autora
somente em relação à cirurgia para retirada da gaze, como eventuais
despesas com exames prévios não cobertos pela operadora de plano de
saúde, pagamento de coparticipação inclusive do ato cirúrgico e a
análise bacteriológica do material, como indicou às fls. 57, da inicial.
O corréu Octávio Luiz Salomone Pereza Velasco
arcará conjuntamente com os demais réus pelas despesas comprovadas
pela autora dentro do período de 10.11.2015 até 19.04.2016.

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30
No mais, não se justifica a condenação dos réus no
pagamento da honorária advocatícia contratual despendida pela autora
para a promoção da demanda. À luz de julgamento proferido pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, esta Câmara tem entendimento de
que não há dano a ser indenizado, de modo que não se justifica a
condenação reclamada:
“O fato de o apelante ter contratado
Advogado ao ajuizamento da presente ação
não autoriza o ressarcimento das respectivas
despesas porque, como já decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça, trata-se de ato
'inerente ao exercício regular dos direitos
constitucionais de contraditório, ampla defesa e
acesso à Justiça' (STJ, AgRg-AREsp n. 516.277-
SP, 4a Turma, j. 26-08-2014, rel. Min. Marco
Buzzi).
Confira-se, ainda, in verbis:
'EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO
ESPECIAL.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
CONTRATUAIS.
INCLUSÃO
NO
VALOR
DA
INDENIZAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA

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REJEITADOS.
1. 'A contratação de advogados para defesa
judicial de interesses da parte não enseja, por si
só, dano material passível de indenização,
porque inerente ao exercício regular dos
direitos constitucionais de contraditório, ampla
defesa e acesso à Justiça' (STJ, AgRg-AREsp
n. 516.277-SP, 4a Turma, j. 26-08-2014, rel.
Min. Marco Buzzi).
2. No mesmo sentido: EREsp 1155527/MS,
SEGUNDA SEÇÃO, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, DJe de 28/06/2012; AgRg no REsp
1.229.482/RJ,
TERCEIRA
TURMA,
Rel.
Ministro
PAULO
DE
TARSO
SANSEVERINO, DJe de 23/11/2012; AgRg
no AREsp 430399/RS, QUARTA TURMA,
Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe de
19/12/2014; AgRg no AREsp 477296/RS,
QUARTA TURMA, Rel. Ministro ANTONIO
CARLOS FERREIRA, DJe de 02/02/2015; e
AgRg
no
REsp
1481534/SP,
QUARTA
TURMA, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, DJe de 26/08/2015.
3. A Lei n.o 8.906/94 e o Código de Ética e

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32
Disciplina da OAB, respectivamente, nos arts.
22 e 35, § 1.o, prevêem as espécies de
honorários
de
advogado:
os
honorários
contratuais/convencionais e os sucumbenciais.
4. Cabe ao perdedor da ação arcar com os
honorários de advogado fixados pelo Juízo em
decorrência da sucumbência (Código de
Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo Código
de Processo Civil, art. 85), e não os honorários
decorrentes de contratos firmados pela parte
contrária e seu procurador, em circunstâncias
particulares totalmente alheias à vontade do
condenado.
5. Embargos de divergência rejeitados' (EREsp
1507864/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
CORTE ESPECIAL, julgado em 20/04/2016,
DJe 11/05/2016).
A tese negativa acima referida foi
encampada pela Segunda Seção do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, tal qual referido
pelo
Ministro
PAULO
DE
TARSO
SANSEVERINO, in verbis:
'AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM

PODER JUDICIÁRIO
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RECURSO
ESPECIAL.
CIVIL
E
PROCESSUAL
CIVIL.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
CONTRATUAIS.
IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NAS
PERDAS E DANOS. SÚMULA 83/STJ.
MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR
DANOS
MORAIS.
IMPOSSIBILIDADE.
INCIDÊNCIA
DA
SÚMULA
7/STJ.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO' (AgInt
no AREsp 914.889/RO, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
20/02/2018,
DJe
08/03/2018)”
(Ap. n. 1017084-37.2013.8.26.0100, rel. Des.
Dimitrius Zarvos Varellis, j. 04.09.2018)
Por fim, configurado o dano moral pois este, em
casos que tais, está in re ipsa, ou seja, decorre do fato em si.
É evidente que a autora passou por apreensão, medo
e angústia ao descobrir que mantinha, dentro de seu corpo, material
estranho. Mesmo com a indicação pericial de que a gaze era estéril (livre
de bactérias fls. 3.752), evidenciou-se material purulento quando de
sua extração, situação que causa asco, nojo e medo naquele que a
carregava. Além disso, há a frustração e indignação com o atendimento
recebido há anos do hospital, da operadora do plano de saúde e dos

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médicos corréus, sentimentos esses acima do que se espera da vida
normal da pessoa, gerando o dano exclusivamente moral.
Ademais, ensina Francisco Amaral sobre o prejuízo
moral que “O direito brasileiro considera dano moral o que decorre
da lesão de bem jurídico não patrimonial, compreendendo os bens
objeto dos direitos da personalidade, os direitos políticos e sociais, e
os direitos ou situações jurídicas de família, como as de cônjuge, as
de parente, as de poder familiar. Para alguns juristas o dano moral
diz respeito à esfera dos bens ou direitos da personalidade (...) dano
moral seria, assim a lesão de bem jurídico sem valor exclusivamente
patrimonial. Ou também a lesão a um direito personalíssimo
produzida ilicitamente por outrem. Não afeta, a priori, o patrimônio
do lesado, embora nele possa vir a repercutir. O dano moral ou
extrapatrimonial compreende, portanto, o dano resultante da lesão
de direitos extrapatrimoniais da pessoa, como são os direitos
subjetivos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e também
direito à saúde, este um direito social, e ainda os direitos políticos,
sociais e de família” (“Direito Civil Introdução”, Ed. Saraivajur, São
Paulo: 2018, 10a edição, p. 651/2).
Carlos Roberto Gonçalves também explica que “O
dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu
patrimônio. É lesão de nem que integra os direitos da personalidade,
como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc,
como se infere dos arts. 1o, III, e 5o, V e X, da Constituição Federal, e

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que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e
humilhação” (op. cit., p. 377).
Quanto ao valor a ser fixado a título de reparação
pecuniária, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem entendido de que
deve ser arbitrado com razoabilidade e proporcionalidade, considerando
as circunstâncias do caso concreto: “recomendável que o arbitramento
seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível
socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus,
orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela
jurisprudência com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do
bom senso e atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada
caso” (AgRg no Ag 884139/SC, rel. Ministro João Otávio de Noronha,
j. 18.12.2007).
No caso, penso que a quantia de R$ 35.000,00
(trinta e cinco mil reais), atualizada deste, bem indeniza a autora sem
causar enriquecimento indevido.
Em suma: é de ser afastada a reparação civil do dano
estético e limitada a reparação do dano patrimonial - indenização a ser
paga solidariamente pelos corréus Rubens Akira Tariki, Beneficência
Nipo-Brasileira de São Paulo Hospital Nipobrasileiro e Associação
Beneficente dos Empregados de Telecomunicações ABET referente às
despesas experimentadas pela autora com a cirurgia realizada em
19.04.2016, na qual a gaze foi retirada, com a condenação conjunta e
também solidária do corréu Octávio Luiz Salomone Pereza Velasco

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pelas despesas comprovadas pela autora dentro do período de
10.11.2015 até 19.04.2016, tudo a ser apurado em liquidação de
sentença, atualizados do desembolso, com juros da citação.
Além disso, fica fixada a indenização pelo dano
moral a todos os réus solidariamente no valor de R$ 35.000,00,
atualizado a contar deste, acrescida de juros moratórios da citação.
Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos dos corréus e também ao apelo na forma adesiva interposto
pela autora.
Pela nova definição judicial, houve sucumbência
recíproca e proporcional, de modo que caberá à autora o pagamento das
custas e das despesas processuais por ela despendidas e também da
verba honorária advocatícia sucumbencial devida aos patronos dos réus
no valor de R$ 3.000,00 para cada. Aos corréus caberá o pagamento das
custas e das despesas que experimentaram e da verba honorária
advocatícia sucumbencial devida aos patronos da autora, ora estimada
em 15% da condenação, computada na forma retro, já considerando em
ambos os casos o quanto disposto no art. 85, §11, do atual Código de
Processo Civil.
J. B. PAULA LIMA
RELATOR