Tribunal: TJSP
Processo: 0010578-46.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso defensivo – Pleito de cassação da r. decisão que converteu pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade – Inviabilidade de cumprimento simultâneo das reprimendas – Precedentes – Caso que se subsume às hipóteses do art. 44, § 5o, e art. 181, § 1o, alínea 'e', da Lei de Execução Penal – Soma das penas – Inteligência do art. 111 da Lei de Execução

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso defensivo – Pleito de cassação da r. decisão que converteu pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade – Inviabilidade de cumprimento simultâneo das reprimendas – Precedentes – Caso que se subsume às hipóteses do art. 44, § 5o, e art. 181, § 1o, alínea 'e', da Lei de Execução Penal – Soma das penas – Inteligência do art. 111 da Lei de Execução Penal – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000035041
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0010578-46.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
DAVID DA PAZ ALVES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimento ao Agravo em Execução, mantendo íntegra a r. decisão por
seus próprios e jurídicos fundamentos. Vencido o 2o Juiz que dava provimento e
declarará., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 26 de janeiro de 2021.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 12.158
Agravo em Execução no 0010578-46.2020.8.26.0996
Comarca: Presidente Prudente DEECRIM 5a RAJ
Agravante: David da Paz Alves
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravo em Execução Recurso defensivo Pleito de cassação
da r. decisão que converteu pena restritiva de direito em pena
privativa de liberdade
Inviabilidade de cumprimento
simultâneo das reprimendas – Precedentes
Caso que se
subsume às hipóteses do art. 44, § 5o, e art. 181, § 1o, alínea 'e',
da Lei de Execução Penal Soma das penas Inteligência do
art. 111 da Lei de Execução Penal Recurso desprovido.
Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo
sentenciado David da Paz Alves contra a r. decisão de fls. 72, que converteu pena
restritiva de direito em privativa de liberdade
Aduz, em síntese, que o D. Magistrado a quo converteu
pena alternativa em privativa de liberdade de maneira ilegal, uma vez que a condenação
à pena restritiva de direito é posterior ao início de cumprimento da pena corporal
resgatada.
Requer,
desse
modo,
seja
o
recurso
provido,
reconvertendo a pena privativa de liberdade em restritiva de direito e postergando o
seu cumprimento, nos termos do art. 76, do Código Penal (fls. 01/10).
A contraminuta de agravo foi apresentada às fls. 46/51,
pugnando por seu desprovimento.
A r. decisão agravada foi mantida às fls. 52.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo

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desprovimento do agravo em execução (fls. 60/62).
É o relatório.
Consta dos autos que David da Paz Alves cumpria pena de
02 anos e 08 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais o pagamento de 06 dias-
multa, no mínimo legal, por infração ao artigo 157, caput, c.c. artigo 26, § único, ambos
do Código Penal (Processo de origem no 0000015-74.2016.8.26.0594 Processo de
execução no 0013707-64.2017.8.26.0026).
Sobreveio, então, a condenação à pena de 04 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 04 dias-multa, como incurso
no artigo 155, caput, c.c. artigo 14, inciso II e artigo 26, § único, todos do Código Penal,
sendo a pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direito, consistente na
prestação
de
serviços
à
comunidade.
(Processo
de
origem
no
0001271-18.2017.8.26.0594 Execução no 0013323-33.2019.8.26.0996).
Diante da incompatibilidade do cumprimento da pena
alternativa juntamente com a privativa de liberdade, o MM. Juízo das Execuções
Criminais
converteu
a
pena
restritiva
de
direito
do
PEC
no
0013323-33.2019.8.26.0996 em privativa de liberdade e fixou o regime semiaberto,
porquanto este o regime prevalente em decorrência da condenação anterior (fls. 41).
Em que pese o reclamo defensivo, a r. decisão hostilizada
não merece reparos.
Com efeito, neste caso, incidem o art. 44, § 5o, do Código
Penal, e o art. 181, § 1o, alínea e, c.c. art. 111, ambos da Lei de Execuções Penais, que
dispõem:

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Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando: (...)
§ 5o - Sobrevindo condenação a pena privativa de
liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal
decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-
la se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior.
E, consoante se verifica no art. 181, § 1o, alínea e, da LEP,
a conversão se dará se o condenado sofrer condenação por outro crime à pena
privativa de liberdade, cuja execução não esteja suspensa.
Ressalte-se que tal dispositivo não diferencia se a
condenação à pena privativa de liberdade é anterior ou posterior à aplicação da
pena restritiva de direitos.
Certo é que não se mostra compatível o cumprimento
simultâneo da pena restritiva de direito imposta com a execução da pena privativa de
liberdade, afigurando-se necessária a conversão com a soma e fixação de regime nos
moldes do art. 111, da Lei de Execução Penal (LEP).
Nesse sentido já decidiu nesta C. Câmara:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Reconversão de penas
restritivas de direitos em privativa de liberdade. 1) A
reconversão de pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade é obrigatória sempre que incompatível o
cumprimento simultâneo com as demais penas privativas
de liberdade, ainda que a primeira seja superveniente à
estas, não verificada, no entanto, a ocorrência das

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hipóteses legais previstas no art. 44, §§4o e 5o, do CP.
Precedente do C. STJ. Reconversão de rigor. Decisão
mantida. Afastado apenas o indicado dispositivo legal
porquanto inaplicável. Agravo a que se dá parcial
provimento.
(Agravo
em
execução
no
0009834-08.2015.8.26.0000, Relator(a): Alcides Malossi
Junior; Comarca: Tupã; Órgão julgador: 8a Câmara de
Direito Criminal; Data do julgamento: 18/06/2015; Data
de registro: 23/06/2015).
Assim é também a jurisprudência do C. STJ:
PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO.
NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL. PACIENTE QUE CUMPRE
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME
SEMIABERTO.
NOVA
CONDENAÇÃO
A
SANÇÕES
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
IMPOSSIBILIDADE
DE
CUMPRIMENTO
CONCOMITANTE
OU
DE
SUSPENSÃO
DAS
PENAS ALTERNATIVAS.
CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE
SE IMPÕE. NECESSIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS
PENAS.
INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 76 E 111 DO
CÓDIGO PENAL E DO ART. 181, § 1o DA LEP.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do

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col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas
corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio,
situação que implica o não conhecimento da impetração.
Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante
ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da
ordem de ofício.
II - Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que,
no caso de nova condenação a penas restritivas de
direito a quem esteja cumprindo pena privativa de
liberdade em regime fechado ou intermediário, é
inviável a suspensão do cumprimento daquelas - ou a
execução simultânea das penas. Nesses casos, nos termos
do art. 111 da LEP, deve-se proceder à unificação das
penas, não sendo aplicável o art. 76 do Código Penal.
Habeas Corpus não conhecido. (HC 346.851/RS, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, 5a TURMA, julgado em
19/04/2016, DJe 05/05/2016).
Assim sendo, a conversão da pena restritiva de direito em
pena privativa de liberdade era mesmo medida de rigor, não merecendo reparos a r.
decisão hostilizada.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
Agravo em Execução, mantendo íntegra a r. decisão por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

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Ely Amioka
Relatora

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Agravo em Execução no 0010578-46.2020.8.26.0996
Comarca de Presidente Prudente DEECRIM UR5
Agravante: David da Paz Alves
Agravado: Ministério Público
Voto no 15441
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pela Eminente Relatora sorteada.
Respeitado o entendimento da E. Relatora, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para dar provimento ao agravo.
Com efeito, conforme dispõe o artigo 181, § 1o,
alínea “e”, da LEP, haverá conversão da pena de prestação de serviços à
comunidade quando o condenado “sofrer condenação por outro crime à
pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa”. Por
sua vez, nos expressos termos do artigo 44, § 5o, do Código Penal,
“sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o
juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de
aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva
anterior”.
Nesse contexto, se as duas penas puderem
coexistir e forem harmonizáveis, não é o caso de reconversão da pena
alternativa. Ademais, para a conversão da pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade, necessário que a nova condenação à pena privativa

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de liberdade a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto sobrevenha
após o início do cumprimento da pena restritiva de direitos.
De fato, os dispostos no artigo 44, § 5o, do
Código Penal e no artigo 181 da Lei de Execução Penal permitem ao
Magistrado converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade
em razão da superveniência de condenação em regime incompatível com
aquela no curso da execução da pena restritiva de direitos, isto é, quando já
iniciado o seu cumprimento.
Cumpre ressaltar que o parágrafo único do artigo
111 da Lei de Execução Penal dispõe que, “Sobrevindo condenação no
curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo
cumprida, para determinação do regime” (grifo nosso), o que reforça o
entendimento de que o referido dispositivo legal se aplica aos casos em que
a nova condenação à pena privativa de liberdade sobrevém após o início do
cumprimento da pena restritiva de direitos.
A propósito: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS
. CRIME DE AMEAÇA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR CONDENAÇÃO POSTERIOR. POSSIBILIDADE.
UNIFICAÇÃO DAS PENAS. INCOMPATIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA
REPRIMENDA ANTERIORMENTE IMPOSTA. ORDEM DENEGADA. 1. Conforme
orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, a conversão da pena restritiva
de direitos em privativa de liberdade poderá ocorrer se, durante a execução da
reprimenda, em razão de nova condenação, tornar-se incompatível seu cumprimento
na forma anteriormente determinada. (HC 112.088/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 18/5/09) 2. Ordem denegada” (STJ, HC No
111.649/RS, Rel.: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j.
20.05.2010 grifos nossos).
No caso em questão, observo que, quando

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sobreveio a condenação definitiva à pena restritiva de direitos (fls. 01/02
do Processo de Execução no 0013323-33.2019.8.26.0996), o acusado se
encontrava preso, em cumprimento de pena no regime semiaberto (fls.
280/284 do Processo de Execução no 0013707-64.2017.8.26.0026 e 32
destes autos), de forma que ele ainda não havia iniciado o cumprimento da
pena restritiva de direito quando proferida a condenação à pena privativa
de liberdade.
Dessa forma, tratando-se de condenação à pena
privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial semiaberto anterior
ao início do cumprimento da pena restritiva de direitos, aplicável o
disposto no artigo 76 do Código Penal, que estabelece que “No concurso
de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“O artigo 44, § 5o, do Código Penal e o artigo 181, § 1o,
“e”, da LEP prevêem hipótese inversa àquela que ora se apresenta, porquanto
facultam ao Juiz determinar a conversão da pena restritiva de direitos, cujo
cumprimento já foi iniciado, em privativa de liberdade, ante o advento de nova
condenação a pena carcerária.
A hipótese em apreço não configura, igualmente, aquela
do § 4o do artigo 44 do CP, que prevê o descumprimento injustificado da restrição
imposta na condenação.
Na verdade, aplica-se ao caso o artigo 76 do Código
Penal:
'No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a
pena mais grave.'
Assim, a pena de prestação de serviços à comunidade
imposta a sentenciado que cumpre pena privativa de liberdade por outro crime será
suspensa até o término da pena privativa de liberdade” (Agravo em Execução

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Penal no 0005069-42.2017.8.26.0026, Relator: Des. Hermann Herschander;
14a Câmara de Direito Criminal, Data do Julgamento: 24/08/2017, Data de
Registro: 25/08/2017).
Frise-se que, quanto à aplicação do disposto no
artigo 76 do CP, respeitado o entendimento divergente, a terminologia de
“pena mais grave” não pode ser restrita às modalidades de pena de
reclusão, detenção ou prisão simples, já que, efetivamente, há previsões
legais que estabelecem, dentre de uma mesma categoria, possibilidade de
sanções mais gravosas. Assim, considerando que a pena privativa de
liberdade é mais grave do que a pena restritiva de direitos, possível a
aplicação do disposto no artigo 76 do CP no caso em questão.
Nesse contexto, tendo a condenação à pena
privativa de liberdade sobrevindo antes do início do cumprimento da pena
restritiva de direitos, deverá a execução desta ser suspensa até o
cumprimento da pena privativa de liberdade ou até esta se tornar
compatível com aquela, o que deverá ser analisado pelo Juízo a quo.
Ante o exposto, data vênia ao entendimento da E.
Relatora sorteada, pelo meu voto, dou provimento ao Agravo em Execução,
para restabelecer a pena restritiva de direitos e suspender a sua execução até
o cumprimento da pena privativa de liberdade ou até esta se tornar
compatível com aquela, o que deverá ser analisado pelo Juízo a quo.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
2o Juiz

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