Tribunal: TJSP
Processo: 0001333-66.2017.8.26.0462
Classe: Apelação Criminal / Violação de direito autoral
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INCIDÊNCIA DA EXCLUDENTE RELATIVA AO ESTADO DE NECESSIDADE - NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PENAS e REGIME PRISIONAL adequadamente estabelecidos – recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004538
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001333-66.2017.8.26.0462, da Comarca de Suzano, em que é apelante ADRIANO
RODRIGUES MENDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos negaram provimento ao recurso, vencido o terceiro, que declara., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001333-66.2017.8.26.0462
Comarca de Suzano
1a Vara Criminal
Apelante: Adriano Rodrigues Mendes
Apelado: Ministério Público
Voto no 26350
VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL
PRETENDIDA
A ABSOLVIÇÃO POR INCIDÊNCIA DA EXCLUDENTE
RELATIVA AO ESTADO DE NECESSIDADE - NÃO
ACOLHIMENTO
MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS - PENAS E REGIME PRISIONAL
ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS
RECURSO
NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Adriano
Rodrigues Mendes contra a r. sentença de fls. 121/126, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 184, § 2o, do Código
Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 02 anos de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, além
pagamento de 10 dias-multa. Preenchidos os requisitos legais, a
pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de
direitos, pelo tempo da condenação e à razão de uma hora por dia.
Inconformado, recorre (fls. 137/139), pleiteando a
absolvição, por entender aplicável a excludente de ilicitude
consistente no estado de necessidade.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
149/153).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 161/165).

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É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/02), na tarde
de 21 de fevereiro de 2017, às 14h30min, na Avenida Paulista, no
1451
Jardim Monte Cristo na cidade e comarca de Suzano,
Adriano Rodrigues Mendes, adquiriu e expôs à venda, com o
intuito de lucro direto, cópias de obras intelectuais ou fonogramas
reproduzidos com violação do direito de autor, do direito do artista
intérprete e do direito do produtor de fonograma, consistentes em
578 mídias, entre cd's e dvd's diversos, sem expressa autorização dos
titulares dos direitos ou de quem os represente.
A materialidade delitiva restou comprovada pela
portaria (fl. 05), boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de exibição e
apreensão (fls. 09/10), laudo pericial (fls. 48/52) e demais elementos
probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Na fase inquisitiva, a testemunha
arrolada pela acusação Adilson Martins Soares, policial
civil, disse que estava em diligências, determinada pela
Delegacia Seccional de Mogi das Cruzes, e logrou êxito em
apreender 578 (quinhentos e setenta e oito) mídias diversas,
dentre elas CDs e DVDs comercializados pelo acusado, que
informou que comprava as mídias no Centro e no Terminal

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de Ônibus de Suzano, sendo que pagava R$ 1,60 e revendia
dois por R$ 5,00. O réu não soube informar a qualificação
das pessoas de quem comprava os CDs e DVDs e alegou que
os revendia por estar afastado do trabalho por doença acerca
de dois meses. (fls. 12).
Também
na
fase
inquisitiva,
a
testemunha arrolada pela acusação Emerson Pereira da
Silva, policial civil, disse que estava em diligências,
determinada pela Delegacia Seccional de Mogi das Cruzes e
logrou êxito em apreender 578 (quinhentos e setenta e oito)
mídias diversas, dentre elas CDs e DVDs comercializados
pelo acusado, que informou que comprava as mídias no
Centro e no Terminal de Ônibus de Suzano, sendo que
pagava R$ 1,60 e revendia dois por R$ 5,00. O réu não
soube informar a qualificação das pessoas de quem comprava
os CDs e DVDs e alegou que os revendia por estar afastado
do trabalho por doença há dois meses. (fls. 13).
Em juízo, o policial Emerson disse que
era dia de operação na Seccional de Mogi e, em
patrulhamento pelo bairro Monte Cristo avistou o réu
vendendo CD contrafeito e resolveu abordá-lo. Ele lhe disse
que vendia os CDs porque ele precisava e passava por
problemas de saúde. Eram 500 mídias entre CDs e DVDs.

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Em juízo, reconheceu o réu.
O réu, em seu interrogatório, disse ter
ciência sobre a denúncia e de todo o processo. Em juízo,
disse que os policiais estavam em operação e lhe abordaram
vendendo DVDs na rua. São verdadeiros os fatos. Começou
a vender DVS por vivenciar uma situação difícil. Tinha
uma hérnia e não pode trabalhar e nem estava recebendo do
INSS. Tem 03 filhos e paga aluguel. Sustenta a casa quando
pode e os três filhos residem consigo. Tem antecedentes por
art. 180 do CP e o processo é de 2003. Tem 39 ano. É
eletricista e recebe por dia. Não tem condições de pagar
básica.
A confissão do réu restou corroborada
pela prova produzida em juízo.
Veja-se que o teor da prova oral
demonstrou, extreme de dúvida, a prática do crime de
violação de direito autoral, com intuito lucrativo; conduta
esta perpetrada pelo réu.
Assim, pode-se concluir que o conjunto
probatório é bastante robusto e coeso quanto ao édito
condenatório.
Não há fundamentos que sustentem as
alegações defensivas consistentes na absolvição. Nem mesmo

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há que se falar em ausência de provas que ensejem a
improcedência da ação penal.
Também não se trata de hipótese que se
enquadre
em
causa
excludente
da
ilicitude,
mais
precisamente estado de necessidade.
Ora, ainda que a situação financeiro-
econômica apresentada pelo acusado fosse precária, não há
motivos jurídicos, nem ao menos fáticos, que possam
sustentar a presença da mencionada descriminante. Até
mesmo porque, para tanto, imperiosa a presença dos
requisitos fundamentais da exclusão de ilicitude por estado
de necessidade, isto é, perigo de lesão atual e a conduta
inevitável de outra maneira, o que não se faz presente.
Importante ressaltar, ainda, que pelo
aspecto moral e social, não se mostra razoável absolver o réu
sob o argumento de que se encontrava em situação de
miserabilidade, vez que tal alegação poderia servir como
forma de garantir a impunidade daquele que pratica crime
que traz sérios prejuízos à indústria fonográfica, aos
comerciantes legalmente instituídos e ao Fisco.
A conduta encontra tipicidade na exata
correspondência com o delito definido no artigo 184, §2o, do
Código Penal.

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Inexistem causas que afastem a ilicitude
da conduta, excluam a culpabilidade do acusado ou
extingam a punibilidade, razão pela qual reconheço a
ocorrência do delito” (sic fls. 123/126).
Interrogado, o réu confessou a prática do crime.
Justificou-se, alegando dificuldades financeiras.
Inegável a confiabilidade da confissão judicial da
apelante, por presumir-se livre dos vícios de inteligência e vontade,
tendo, então, um valor absoluto, servindo como base de decidir
ainda que fosse o único elemento incriminador. Demais disso,
somente perderia sua força se desmentida pelas provas restantes (cf.
Adalberto José de Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3a
ed., Saraiva, 1994, pág. 99). E assim também é a jurisprudência
majoritária (RTJ, 91/413; RT, 625/338 e 744/573; RJDTACrim, 3/155,
4/134, 11/140, 12/112, 15/47, 30/263, 44/79 e 46/254).
Realmente, interpretando a norma do art. 197 do
Código de Processo Penal, o Col. Supremo Tribunal Federal já
deixou assentado que “As confissões judiciais ou extrajudiciais valem
pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que
corroboradas por outros elementos de prova, inclusive circunstanciais”
(STF, 2a T., Rec. Crim. 1.312/RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ,
88/371).
A confissão do acusado foi corroborada pelos

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relatos dos policiais Adilson e Emerson, que narraram que o réu foi
detido, comercializando 578 mídias (cd's e dvd's) “piratas”.
Indagado, Adriano confessou o crime, justificando necessidades
financeiras.
O laudo pericial (fls. 48/52) atestou que as mídias
não são autênticas, ficando caracterizada a violação do direito de
autor e a exposição dos produtos à venda.
O dolo, por fim, é evidente na conduta daquele
que expõe à venda CD's e DVD's comprovadamente contrafeitos, o
que ocorreu nos autos, sobretudo diante confissão do acusado e do
testemunho dos policiais, os quais afirmaram que as mercadorias se
destinavam à venda.
Não prospera o pedido de reconhecimento do
estado de necessidade, uma vez ausentes os requisitos necessários
para sua configuração, tais como: salvar a si ou terceiro de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, cujo sacrifício não era razoável exigir-se.
O
estado
de
necessidade
possui
caráter
subsidiário e, portanto, existindo qualquer outro modo de evitar a
lesão, não restará configurado.
Ainda que verdadeira a alegação do réu, de que
não consegue trabalhar, por problemas de saúde, deveria ter
procurado outros meios lícitos para sobreviver, e não se envolver na

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prática de crime. Há, ademais, incontáveis atividades laborativas
lícitas colocadas à disposição para seu sustento. Poderia agir como
tantos outros vendedores, comercializando doces, salgados, água,
refrigerante, panos de prato, enfim, qualquer produto lícito.
O delito previsto no artigo 184, § 2o, do Código
Penal é formal e, como tal, para sua configuração basta a simples
violação dos direitos do autor, que pode ser dar com a violação total
ou parcial, com o intuito de lucro direto ou indireto ou por qualquer
meio ou processo.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, sopesadas as diretrizes do
artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no patamar
mínimo legal, ou seja, em 02 anos de reclusão e pagamento de 10
dias-multa,
no
valor
unitário
mínimo,
vez
que
ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, embora presente a atenuante da
confissão espontânea, inviável sua aplicação para reduzir a
reprimenda para patamar aquém do mínimo legal, a teor da Súmula
no 231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no

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1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo
estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para
evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado
da ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, as reprimendas foram tornadas definitivas.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Mantenho a fixação do regime aberto para o
início do cumprimento da pena, em atenção ao disposto no artigo
33, §2o, alínea “c”, do Código Penal.
Por fim, preenchidos os requisitos previstos no
artigo 44 do Código Penal, mantenho a substituição da pena
privativa de liberdade, por duas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ

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Relator

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Apelação Criminal no 0001333-66.2017.8.26.0462.
Apelante: Adriano Rodrigues Mendes.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Voto n° 26.350 – Relator.
Voto no 43.640 - Revisor.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Peço vênia à douta maioria para divergir e dar provimento ao recurso para
absolver o Apelante.
Não há dúvida sobre a materialidade e a autoria da imputação.
Conforme esclarecido no voto do relator, o exame pericial constatou a
falsificação e a confissão judicial do Apelante encontrou respaldo nos relatos dos polícias civis Adilson e
Emerson, os quais confirmaram no decorrer da instrução que surpreenderam o réu expondo à venda CDs e
DVDs pirateados.
Quando interrogado em juízo ele alegou que estava desempregado,
enfrentava dificuldades financeiros e para obter o sustento da família se dispôs a comercializar CDs e DVDs
pirateados.
Dessa forma, em que pese estejam comprovadas nos autos a materialidade e
a autoria da imputação creio que a condenação não pode subsistir, porque a Apelante deve ser alcançado por
excludente da ilicitude, pois agiu em estado de necessidade.
Sobre o tema, peço vênia para transcrever o brilhante parecer da Procuradoria
Geral de Justiça, da lavra da douta Alessandra Andrez C. J. Borowski, exarado na Apelação Criminal no
0003022-03.2012:
“Constata-se, ante o contido nos autos, que o averiguado era, à época do fato,
vendedor ambulante, conhecido por “camelô”, razão pela qual a atividade econômica por ele desenvolvida deve ser
compreendida como de subsistência, mormente ante as suas declarações de difícil situação financeira prestada às fls.
27, quando asseverou que “precisa fazer alguma coisa para sustentar sua mulher e quatro filhos”.
Tal é a situação de milhões de brasileiros, os quais se veem compelidos a
engrossar a informalidade por meio de práticas comerciais despidas das licenças e autorizações oriundas dos Órgãos
governamentais competentes e, eventualmente, contrárias à Lei Penal, como na hipótese vertente.
A conduta da ré, embora típica, não se deu por opção livre e consciente da
parte dele, mas premida pelas contingências sociais e pela necessidade de prover a subsistência própria e de sua
família.
Garantir alimentos, moradia e condições mínimas de subsistência a familiares
é algo que transcende, em termos de importância, a espera em se obter emprego formal com certeira registrada.
Daí porque a conduta da ré encontra-se acobertada pelo manto da excludente
de antijuridicidade atinente ao estado de necessidade, pois o perigo de perecimento de direitos fundamentais da
pessoa humana, relacionados à subsistência digna própria e de familiares, lhes era atual e iminente, não sendo
razoável tolerar-se maior elastério temporal para a obtenção de fonte de renda totalmente compatível com as
exigências legais e burocráticas.
De mais a mais, diante dos fatos em testilha, não é crível acatarmos que um
indivíduo que adquire essa mercadoria com o intuito de vendê-la, atuando como “camelô”, perceba lucros

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imensuráveis. Logo, oferecer uma ação penal em face deste indivíduo, cuja conduta aqui analisada deu-se por conta
da ausência de políticas públicas efetivas por parte do Estado, acaba por transformar o Direito Penal como recurso de
punição em face daqueles que, na tentativa insólita de arcar com sua subsistência, obrigam-se a se expor no mercado
informal de um labor que lhe custa a dignidade, mas que se apresenta como o único recurso de sobrevivência no
cenário atual da ausência de executoriedade dos direitos sociais consignados em nossa Lei Maior.
Nesse sentido, já é entendimento em nossos Tribunais:

“A lesão a bem alheio (patrimônio) para salvar direito próprio ou alheio
(sobrevivência dos filhos doentes e famintos), cujo sacrifício não podia
razoavelmente ser exigido, caracteriza a situação de perigo atual, não
provocado voluntariamente pelo agente, que define a excludente do estado
de necessidade”. (TACRIM – SP – AC – Rel. Nélson Schiesari –
JUTACRIM 77/248).
De outra banda sabe-se, à saciedade, que o Direito penal moderno não atua
sobre todas as condutas moralmente reprováveis, mas seleciona aquelas que efetivamente ameaçam a convivência
harmônica da sociedade para puni-las com a sanção mais grave do ordenamento jurídico que é – por enquanto – a
sanção penal.
O ‘princípio da intervenção mínima’, basilar do Direito Penal Brasileiro,
aponta no sentido de que o poder incriminador do Estado deve restringir a sua atuação quando outros ramos do
Direito não forem suficientes para coibir a conduta considerada socialmente inadequada.
É que a sanção penal não repara a situação fática anterior, não iguala o valor
dos bens jurídicos postos em confronto e impõe um sacrifício social considerável. Destarte, o Direito Penal deve ser
a ultima ratio, ou seja, a intervenção do Direito Penal só se faz aceitável em casos de ataques relevantes a bens
jurídicos tutelados pelo Estado, a fim de que possa encontrar respaldo à atuação do seu poder punitivo.
In casu, não se pode deixar de considerar que eventual punição imposta ao
averiguado não atinge os verdadeiros responsáveis pela “pirataria”, ou seja, aqueles que se dedicam à reprodução de
CD’s e DVD’s sem autorização dos detentores dos direitos autorais, com intuito de grande lucro direto e imediato,
até porque estes se encontram acobertados por verdadeiras máfias nacionais e até internacionais.
Assim, a violação aos direitos autorais é um problema generalizado que deve
ser encarado sob o ponto de vista social.
Nesse sentido:
“Não é qualquer lesão patrimonial mínimo, oriunda de direito autoral que
deve resvalar na Justiça Criminal, onde se tutelam infrações de maior
gravidade ou comprometedoras do mínimo ético”. (TACrimSP, RT
604/365).
“Violação de direitos autorais – art. 184, do Código Penal – Apreensão de
CDs e DVDs ‘piratas’ em poder de vendedor ambulante de pouca instrução –
Absolvição – Princípio da intervenção mínima – Subsidiariedade do Direito
Penal – Culpabilidade – Ausência da consciência da ilicitude do fato –
manutenção da sentença que se impõe – improvimento do apelo.
Diante dos Princípios da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade, não
deve ser responsabilizado criminalmente pelo delito do art. 184, § 2o, do
Código Penal, vendedor ambulante, de pouca instrução, que, para prover à
sua subsistência, expõe à venda, em local público, CDs e DVDs ‘piratas’, não
agindo com consciência da ilicitude do fato, pois tal conduta, apesar de
formalmente típica, vem se tornando cada dia mais frequente em nosso
país”.
(TJRN – Câm. Criminal; ACr no 2006.007498-6-Natal-RN; Rel. Des. Caio

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Alencar; j. 15/5/2007; m.v.).
Em outro diapasão, consigne-se que o princípio da adequação social assevera
que as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abraçar aquelas socialmente aceitas e
consideradas adequadas pela sociedade.
Histórico em nosso território tal conduta, afinal, quem não se lembra, em sua
infância, de viagens feitas com parentes, quando parávamos nos postos de estradas e víamos fitas cassetes de
cantores cujas capas eram feitas por mimeógrafos, cópias dos originais, expostas à venda?
Destarte, até mesmo o Estado, na atualidade, se mostra condescendente, ainda
que sem intenção, com tal conduta, criando e implementando os chamados ‘camelódromos’, onde se comercializa
todo tipo de mercadoria sem procedência comprovada ou comprovável.
Nesse sentido, o Eminente Juiz de Direito Narciso Alvarenga Monteiro, nos
autos do processo crime no 0024.04.327596-5, cujo trâmite se deu perante a 8a Vara Criminal da Comarca de Belo
Horizonte/MG, ao afirmar que “o Estado se encontra fora de uma atuação mais coerente”, deixou assente
que “deixando a hipocrisia de lado, é fácil constatar que o próprio atua numa posição que lhe permite ser apelidado
de um dos maiores fomentadores da atividade tida como ilícita. Não é difícil encontrar diversos lugares onde artigos
pirateados e contrabandeados são comercializados sem o menor pudor. Tal fato se tornou aceitável pela esmagadora
parcela da população, consumidora assídua dos produtos, o que é pior, deixou de ser coibido pelo próprio Estado.
Diversos são os shoppings populares, autorizados pelo Estado, para comercialização de artigos ditos ‘populares’,
mas que, na verdade, são uma grande feira de pirataria. Tudo o que se vende são materiais falsificados, sem notas
fiscais...”.
Portanto, não se vislumbra a adequação em se punir penalmente aqueles que
pretendem atuar como vendedores ambulantes de obras intelectuais e fonogramas reproduzidos de forma
desautorizada, ao menos por enquanto, diante do atual quadro de aceitação estatal e social de tal conduta.
Frise-se que o princípio da adequação social vem ganhando aceitação entre os
doutrinadores penais, entre eles, Cezar Roberto Bitencourt, que leciona sobre o verdadeiro objetivo da norma penal:
“O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo,
uma valoração (típico já e penalmente relevante). Contudo, também é
verdade, certos comportamentos, em si mesmo típicos, carecem de relevância
por serem correntes no meio social, pois, muitas vezes, há um descompasso
entre as normas incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado”.
(Tratado de Direito Penal, 8a ed., SARAIVA, 2003, pg. 222).
É precisamente o que ocorre no caso em exame, vez que o Apelante alegou
que se dispôs a comercializar o material contrafeito porque estava desempregado, passava por necessidades
financeiras e precisava obter dinheiro para o sustento da prole.
Ante o exposto, o meu voto dava provimento ao recurso para absolver o
Apelante, com fundamento no artigo 386, inciso VI, c.c. o art. 24, “caput”, ambos do Código de Processo Penal.

FRANCISCO ORLANDO
Revisor.

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AMARO JOSE THOME FILHO
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Votos
FRANCISCO ORLANDO DE SOUZA
13D6E9A9
Para conferir o original acesse o site:
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0001333-66.2017.8.26.0462 e o código de confirmação da tabela acima.