Tribunal: TJSP
Processo: 2276939-08.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018200
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2276939-08.2020.8.26.0000, da Comarca de Franca, em que é paciente EDUARDO
HENRIQUE GUIRALDELLI SILVA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MMJD DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DE
FORO PLANTÃO - 38a CJ - FRANCA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram em parte da ordem e, na parte conhecida, denegaram a mesma.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
2
Habeas Corpus no 2276939-08.2020.8.26.0000
Comarca de Franca
MM. Juiz: Doutor Humberto Rocha
Impetrante: Dra. Camila Ueno (Defensora Pública)
Impetrado: MM. Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal
Paciente: Eduardo Henrique Guiraldelli Silva
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto no 44.304
HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE QUE O
PACIENTE
SOFRE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL,
POSTO
QUE
PODERÁ
SER
DESCLASSIFICADA A IMPUTAÇÃO INICIAL
FEITA PARA A MODALIDADE TIPIFICADA NO
ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. SEGUNDO
ARGUMENTO
DE
QUE
POSSUI
OS
REQUISITOS
NECESSÁRIOS
PARA
A
RECEPÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA.
TERCEIRO QUANTO A SER SOLTO, DIANTE
DA PANDEMIA DA COVID-19. QUARTO DE
QUE,
EM
CASO
DE
EVENTUAL
CONDENAÇÃO, PODERÁ LHE SER FIXADO
REGIME PRISIONAL INICIAL DIVERSO DO
FECHADO.
AÇÃO
PENAL
INSTAURADA
PARA
APURAÇÃO
DA
PRÁTICA
DO
CRIME
PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI No
11.343/06.
CASO EM QUE, CONFORME A LEGISLAÇÃO
CONSTITUCIONAL
E
A
INFRACONSTITUCIONAL
VIGENTES,
BEM
COMO REMANSOSA JURISPRUDÊNCIA, A
IMPUTAÇÃO
FEITA
INVIABILIZA
A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO REQUERIDO.
SITUAÇÃO A DEMONSTRAR QUE O ATUAL
CENÁRIO, DECORRENTE DA PANDEMIA DO
NOVO CORONAVÍRUS, NÃO SE TRADUZ POR
PASSAPORTE
AUTOMÁTICO
PARA
A
LIBERDADE, DEVENDO SER ANALISADO O
CASO CONCRETO.
PARTE DA ARGUMENTAÇÃO QUE ENSEJA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
3
ABORDAGEM
MERITÓRIA
E
QUE,
PORTANTO, REFOGE AO ESTREITO CAMPO
DE ATUAÇÃO DO WRIT.
Ordem conhecida apenas em parte e, nessa parte,
denegada.
1 Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de
Eduardo Henrique Guiraldelli Silva, apontando o MM. Juiz de Direito
da Primeira Vara Criminal da Comarca de Franca como autoridade
coatora.
Aduz
o
impetrante
que
o
paciente
sofre
constrangimento ilegal, posto que se encontra preso em flagrante delito
pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, alegando que ele é primário e declinou possuir residência
fixa (fl. 02), bem como que “quantidade não vultosa de entorpecentes
apreendidos (...) não afasta de plano uma possível desclassificação
delitiva para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas” (fl. 02). Frisa que se
eventualmente condenado, poderá “ter a pena privativa de liberdade
substituída por restritivas de direitos, com fixação de regime bem
diverso do fechado” (fl. 02), acrescentando, demais, que “ele declarou
ser portador de bronquite asmática, e, deste modo, faz parte do grupo de
risco da Covid-19 (fls. 13)” (fl. 02). Menciona, finalmente, que a r.
decisão judicial carece de fundamentação concreta (fl. 03). Conclui
pleiteando a concessão da liberdade provisória, com expedição de alvará

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
4
de soltura clausulado em seu favor (fls. 01/05).
Pedido liminar foi indeferido as fls. 60/61.
Prestadas informações pela digna autoridade, dita
coatora (fls. 65/66), pronunciou-se a douta Procuradoria de Justiça, em r.
parecer da lavra do doutor Antônio Calil Filho, pela denegação da ordem
(fls. 70/81).
Este, em síntese, é o relatório.
2 - No caso vertente, a ordem é de ser conhecida
apenas em parte e, nessa parte, denegada.
Por primeiro, no tocante a assertiva, no sentido de que
a “quantidade não vultosa de entorpecentes apreendidos (...) não afasta
de plano uma possível desclassificação delitiva para a figura do artigo 28
da Lei de Drogas” (fl. 02), é de se observar que a matéria é de natureza
meritória, e que portanto, escapa ao estreito campo de atuação deste writ,
devendo, pois, ser apreciada dentro do processo de conhecimento,
respeitado o duplo grau de jurisdição, sob pena, inclusive, de ocorrência
de supressão de Instâncias.
A respeito, inclusive, já se pronunciou o Pretório
Excelso: - “O habeas corpus constitui remédio processual
inadequado para análise da prova, para o reexame do material
probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
5
também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos
no processo penal de conhecimento” (HC Rel. Min. Celso de Mello
RT 701/401).
E ainda: ― “O processo de habeas corpus não
comporta exame interpretativo da prova, notadamente prova
testemunhal” (RTJ 58/523).
Assim, quanto a tais, não há de ser conhecida a
matéria.
E quanto ao mais, a ordem é de ser denegada, pois das
informações prestadas pela digna autoridade, dita coatora, e das peças
reprográficas que instruem os autos, se constata que o paciente está
custodiado nos termos do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fl. 65),
qual seja, por prática, em tese, de crime doloso, gravíssimo e
inafiançável, equiparado aos hediondos, somando-se a isso que o próprio
artigo 323, inciso II, no Código de Processo Penal, conforme
modificação nele efetivada por força da Lei no 12.403/2011,
expressamente veda a concessão da fiança para o “tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins”, entre outros crimes gravíssimos.
E tudo se dá no sentido de reafirmar o espírito da
Constituição Federal, no seu artigo 5o, XLIII, ao tratar com maior rigor,
entre outros delitos, “o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”,
que considera inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, o que vai
bem ao encontro do reflexo extremamente danoso que gera na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
6
sociedade, lesando profundamente a saúde pública, atingindo em
especial a juventude, em tese se constituindo um fator gerador de outros
crimes dolosos, também graves, notadamente contra a pessoa e o
patrimônio.
A Lei Maior frisa, inclusive, no inciso LI, do mesmo
artigo 5o, que o único caso passível de extradição do nacional se dá por
seu “comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins”, o que reforça a convicção, portanto, do tratamento
especial,
motivadamente
mais
rígido
que,
quer
a
legislação
constitucional, quer a infraconstitucional, reservam para aquele que é
acusado do exercício do narcotráfico, daí porque, por óbvio, não há que
se conceder liberdade provisória no caso.
Nesse diapasão, inclusive, se pronunciou o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: - “RECURSO ESPECIAL. PENAL E
PROCESSUAL
PENAL.
CRIMES
HEDIONDOS
E
EQUIPARADOS. LIBERDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 2o,
INCISO II, DA LEI No 8.072/90. INCABIMENTO. PROVIMENTO.
1. "(...) 2. O réu denunciado por crime hediondo, de tortura,
terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, preso
cautelarmente, em razão de flagrante delito, não tem, por força do
inciso II do artigo 2o da Lei 8.072/90, que deu cumprimento à
Constituição da República (artigo 5o, XLIII), direito à liberdade
provisória, com ou sem fiança. 2. Em casos tais, a prisão do réu
decorre de imperativa determinação legal e constitucional, fazendo-
se despicienda toda e qualquer motivação a respeito da necessidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
7
da custódia, presumida de forma absoluta pela lei. (HC 26.365/MG,
da minha Relatoria, in DJ 30/6/2003). 3. Recurso especial
prejudicado.” (RESP 515142/ES 2003/0019676-1, Relator Ministro
HAMILTON CARVALHIDO 6a Turma V.U. data do julgamento:
14/09/2004 data da publicação/fonte: DJU 01.02.2005, pg. 630).
Da mesma forma já assentou o Colendo Supremo
Tribunal
Federal:
―
"HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
ALEGAÇÃO
DE
INEXISTÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO PARA A PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO
EM FLAGRANTE. INAFIANÇABILIDADE DO CRIME E
INVIABILIDADE
DA
CONCESSÃO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA, NOS TERMOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
Não se admite liberdade provisória nos processos por crimes de
tráfico de entorpecentes (inciso XLIII do art. 5o da Constituição
Federal e art. 2o da Lei no 8.072/90). Habeas Corpus conhecido em
parte e, nessa parte, indeferido." (STF - Habeas Corpus n° 89068-RN
- 1a T. - Rel. Min. Carlos Brito - DJU 23.02.2007).
A respeito: ― “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE.
RELAXAMENTO.
CRIME
HEDIONDO.
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
INADMISSIBILIDADE.
VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. 5o,
XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESSUPOSTOS DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I
A vedação à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
8
liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da
própria Constituição, a qual prevê inafiançabilidade (art. 5o, XLIII).
II
Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar
previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da
garantia da ordem pública, existindo sólidas evidências da
periculosidade do paciente, supostamente envolvido em gravíssimo
delito de tráfico de drogas. III As condições subjetivas favoráveis
do paciente não obstam a segregação cautelar, desde que presentes
nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como
se verifica no caso presente. IV Ordem denegada.” (HC 98143/MG
Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI
julg. 02/02/2010

Primeira Turma publ. DJe 04-03-2010).
E acerca das condições favoráveis destacadas em prol
do suplicante, por si só, não têm o condão de elidir a manutenção da
medida extrema, consoante preleciona Guilherme de Souza Nucci: ― "a
primariedade, bons antecedentes e residência fixa não são
obstáculos para a decretação da prisão preventiva: as causas
enumeradas no artigo 312 são suficientes para a decretação da
custódia cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser
primário, não ostentar antecedentes e ter residência fixa não o
levam a conseguir um alvará permanente de impunidade, livrando-
se da prisão cautelar, visto que essa tem outros fundamentos" (in
Código de Processo Penal Comentado, 8a edição, Ed. RT, p. 627, 2008,
São Paulo).
Igualmente o entendimento, de há muito, do Colendo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
9
Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema: ― “PENAL. PRISÃO
PREVENTIVA. DECRETO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
CAUSAS QUE NÃO IMPEDEM A PROVIDÊNCIA. ESTANDO
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO O DECRETO DE
PRISÃO PREVENTIVA, DESCABE O PEDIDO DE SUA
DESCONSTITUIÇÃO.
A
PRIMARIEDADE,
OS
BONS
ANTECEDENTES E A RESIDÊNCIA E O DOMICÍLIO NO
DISTRITO DA CULPA SÃO CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO
OBSTAM
A
CUSTÓDIA
PROVISÓRIA,
QUANDO
OCORRENTES MOTIVOS QUE LEGITIMAM A CONSTRIÇÃO
DO ACUSADO. RECURSO DESPROVIDO.” (STJ - RECURSO
ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 20 MG 1989/0007879-8,
julgamento de 27.6.89, 6a Turma, Relator: Ministro William Patterson,
DJU 14.8.89, pg. 13.061).
Já da leitura do r. despacho de fls. 53/56, se constata
que bem dá conta de justificar a manutenção da medida extrema, tendo o
julgador se embasado no caderno investigatório formado até aquele
momento.
De se acrescentar que a gravidade dessa imputação,
atinente a crime equiparado aos hediondos, e a natural periculosidade
atribuída a quem é acusado de ser agente ativo da mesma, já
recomendam a segregação cautelar, daí porque não há razão plausível a
ensejar a concessão da liberdade provisória em prol do paciente,
tampouco o relaxamento da medida constritiva.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
10
Por derradeiro, é certo que o atual quadro decorrente
da pandemia da COVID-19 não se traduz por passaporte automático
para a liberdade, devendo, pois, ser analisado cada caso concreto, a
despeito da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça,
que por sua própria natureza não vincula a decisão fundamentada do
Magistrado, como no caso em apreço.
Demais, muito embora o paciente tenha afirmado
possuir bronquite asmática (fl. 18), não há nos autos comprovação de
que a sua saúde esteja comprometida, tampouco prova documental de
que a unidade prisional não possui condições de oferecer tratamento
adequado em caso de eventual necessidade, ou de implementar medidas
de prevenção ao Covid-19.
A respeito, já se pronunciou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62,
de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e
magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da
infecção pelo novo coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática
substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim
parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do
COVID19; b) a impossibilidade de receber tratamento no
estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de
que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do
convívio social, causa menos risco do que o ambiente em que a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
11
sociedade está inserida. No caso em exame, ao que parece, ao menos
nesse exame perfunctório próprio deste momento processual, não
houve a demonstração de tais pressupostos” (STJ Habeas Corpus no
570082 - PR (2020/0078108-3) Relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca Publicação no DJe/STJ de 02/04/2020).
No mesmo sentido, também decidiu recentemente, esta
Câmara, conforme lapidar voto do Desembargador Sérgio Ribas, no
Habeas Corpus 2055047-27.2020.8.26.0000, que: “Habeas corpus -
Art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/06 - Impetração visando
assegurar ao paciente o deferimento da prisão domiciliar, sob a
alegação de risco a sua saúde, em razão da pandemia 'Covid-19' -
Não é automática a concessão de prisão domiciliar, em razão da
disseminação do vírus, nada indicando a imprescindibilidade da
medida diante de paciente que não integra grupo de risco - Não se
vislumbra o alegado constrangimento ilegal - Ordem denegada. (...).
Em que pesem às alegações lançadas pelo combativo impetrante,
não se vislumbra a ocorrência do propalado constrangimento ilegal
que possa estar sofrendo o paciente, vez que a Pandemia provocada
pelo coronavírus não implica em concessão automática de prisão
domiciliar, a despeito da Recomendação 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça, que apresenta um norte, mas não vincula à
decisão discricionária e fundamentada do magistrado, como no caso
em apreço. Ademais, não se comprovou que o paciente sofra de
qualquer doença, ou ainda, que se enquadre no grupo de risco, além
de não demonstrada a ausência de equipe médica no local”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2276939-08.2020.8.26.0000 -Voto no 44.304
12
Finalmente, no que tange a argumentação de que, em
caso de eventual condenação, o paciente poderá “ter a pena privativa de
liberdade substituída por restritivas de direitos, com fixação de regime
bem diverso do fechado” (fl. 02), se constitui em tema incerto e futuro,
atinente ao mérito, sendo a sua apreciação inviável por esta via.
Isto posto, conhece-se em parte da ordem e, na parte
conhecida, denega-se a mesma.
MARCO ANTÔNIO PINHEIRO MACHADO COGAN
RELATOR