Tribunal: TJSP
Processo: 1000510-59.2017.8.26.0144
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONCHAL.
HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. Documentos dos autos que comprovam o usufruto regular e integral do intervalo intrajornadas, bem como o pagamento das horas extras registradas em folha de ponto. Requerente que não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Impossibilidade de cumulação

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONCHAL.
HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. Documentos dos autos que comprovam o usufruto regular e integral do intervalo intrajornadas, bem como o pagamento das horas extras registradas em folha de ponto. Requerente que não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Impossibilidade de cumulação com Adicional de Insalubridade, que é pago regularmente ao servidor, em grau médio.
MAJORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA O GRAU MÁXIMO. CERCEAMENTO DE DEFESA. Ocorrência. Indispensabilidade de prova pericial para apuração do grau de insalubridade ao qual está sujeito o servidor em seu labor habitual. Sentença anulada no ponto, para que seja propiciada a dilação probatória. Necessidade de apreciação do pedido de revisão da base de cálculo, incorporação e reflexos salariais da verba.
Necessidade de se afastar a condenação no pagamento de multa de litigância de má-fé.
Sentença de improcedência reformada em parte.
Recurso do autor provido em parte, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055548
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000510-59.2017.8.26.0144, da Comarca de Conchal, em que é apelante JOSE
MARIA DE ARAUJO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE CONCHAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso, com determinação. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000510-59.2017.8.26.0144 -Voto no 13967
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Voto no 13967
Apelação no 1000510-59.2017.8.26.0144
Apelante: Jose Maria de Araujo
Apelado: Município de Conchal
Origem: Vara Única da Comarca de Conchal
MM. Juiz: Felipe Guinsani
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.
CONCHAL.
HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA.
Documentos dos autos que comprovam o usufruto
regular e integral do intervalo intrajornadas, bem como
o pagamento das horas extras registradas em folha de
ponto. Requerente que não se desincumbiu do ônus de
comprovar o fato constitutivo do seu direito.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Impossibilidade
de cumulação com Adicional de Insalubridade, que é
pago regularmente ao servidor, em grau médio.
MAJORAÇÃO
DO
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE
PARA
O
GRAU
MÁXIMO.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
Ocorrência.
Indispensabilidade de prova pericial para apuração do
grau de insalubridade ao qual está sujeito o servidor em
seu labor habitual. Sentença anulada no ponto, para que
seja propiciada a dilação probatória. Necessidade de
apreciação do pedido de revisão da base de cálculo,
incorporação e reflexos salariais da verba.
Necessidade de se afastar a condenação no pagamento de
multa de litigância de má-fé.
Sentença de improcedência reformada em parte.
Recurso do autor provido em parte, com determinação.
Trata-se de recurso de apelação interposto por José
Maria de Araújo em face da r. sentença de fls. 304/308, que julgou
improcedente a demanda ajuizada em face do Município de Conchal, via
da qual requereu o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada,
adicional de periculosidade e majoração do adicional de insalubridade
para o grau máximo, com o pagamento dos valores pretéritos e
respectivos reflexos. Honorários fixados em 10% do valor da causa, com
fixação de multa por litigância de má-fé em 5% calculados sobre a

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mesma base.
Em suas razões recursais de fls. 310/327, o apelante
alega, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, em razão do
indeferimento de produção de prova pericial, que seria indispensável
para comprovar o exercício de atividade em grau máximo de
insalubridade. No mérito, sustenta, em síntese, que: (i) realizou horas
extras para além daquelas adimplidas pela municipalidade no
quinquênio imprescrito, tendo deixado, inclusive, de usufruir de
intervalo intrajornada diariamente, afirmando que os registros em folhas
de ponto estão incorretos, e que não foram exibidas nos autos as folhas
de ponto referentes ao ano de 2014; (ii) que lhe é devido o pagamento
de Adicional de Periculosidade como compensação ao valor pago a
menor a título de Adicional de Insalubridade. Requer seja afastada a
multa por litigância de má-fé, e que a demanda seja julgada procedente.
Contrarrazões às fls. 332/339.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso de apelação.
Registre-se,
inicialmente,
que
não
houve
impugnação da r. sentença no capítulo em que afastou o pedido de
indenização por dano moral, que está, pois, acobertado pela preclusão.
O autor é Servidor Público do Município de
Conchal e ocupa o cargo de Oficial de Manutenção e Reparos desde sua
nomeação, ocorrida em 03.09.2012 (fls. 215). Ajuizou a presente
demanda visando o pagamento de horas extras que alega ter realizado

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para além daquelas registradas em folha de ponto, alegando ainda que
não usufruiu dos intervalos intrajornadas, requerendo o pagamento das
horas correspondentes. Requer ainda o pagamento de Adicional de
Periculosidade, bem como a majoração do Adicional de Insalubridade
para o grau máximo.
Pois bem.
Quanto ao pagamento de horas extraordinárias
realizadas e não pagas, inclusive com a supressão de intervalo
intrajornada, é de se destacar que a alegação carece de um mínimo de
comprovação, não havendo nem mesmo início de prova nesse sentido,
não tendo o requerente trazido aos autos qualquer documento hábil à
demonstração da ausência de gozo do intervalo e da realização de horas
extraordinárias para além daquelas registradas em folha de ponto.
Pelo contrário.
Dos cartões de ponto trazidos pelo Município de
Conchal consta anotação de intervalo de 1 hora por dia até o ano de
2016, das 11h às 12h (fls. 263/281), quando passou a ser de 1 hora e 30
minutos, das 11h às 12h30 (fls. 282/186). Ainda, é verdade que, em
alguns dias, o requerente gozou de minutos a menos durante o intervalo
intrajornada; mas, como bem observado pelo MM. Juízo a quo, isso se
deu nas ocasiões em que ele chegou atrasado ao serviço, sendo
necessária a compensação do lapso de atraso. Ressalte-se que todos os
cartões representam extratos do sistema de registro de ponto digital
utilizado no local de trabalho do servidor, que são gerados
automaticamente a partir dos dados inseridos pelo próprio servidor no
momento de início do expediente de trabalho, início e término do
intervalo intrajornadas e no final do expediente de trabalho, atestando a

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exatidão das informações constantes dos referidos documentos.
Da mesma forma, consta dos holerites trazidos pelo
Município de Conchal às fls. 236/262, que todas as horas extraordinárias
trabalhadas pelo autor, inclusive aos finais de semana, realizadas na
média mensal de 40h, foram devidamente pagas. Registre-se que os
documentos juntados aos autos compreendem todo o período laborado
pelo autor até o momento do ajuizamento da demanda, exceto aquele em
que esteve encarcerado, quando teve seus vencimentos suprimidos,
conforme documento de fls. 235/235.
Nessa medida, de se considerar que a produção de
prova testemunhal para comprovar a realização de labor extraordinário
para além daquele registrado em folha de ponto seria absolutamente
inócua in casu. Ora, é evidente que eventuais testemunhas arroladas
apenas evidenciariam uma situação de fato (a efetiva prestação de horas
extraordinárias), não produzindo efeito apto à constituição ou
reconhecimento do direito pleiteado, vez que, considerando o extenso
lapso temporal tratado nos autos, nenhuma testemunha seria capaz de
dizer com precisão por quantas horas e em quais dias o servidor realizou
trabalho extraordinário, redundando, pois, nas informações já prestadas
nas folhas de ponto trazidas aos autos pelo Município. Veja-se que nem
o próprio autor foi capaz de prestar tal informação com a necessária
precisão, vez que este se limitou a afirmar na inicial, de forma genérica,
que prestava de 80 a 160 horas extraordinárias mensais.
Assim, sendo certo que o art. 370 do Código de
Processo Civil faculta ao magistrado, destinatário final da prova, a
dispensa de diligências inúteis ou meramente protelatórias, era mesmo
de rigor a dispensa da prova testemunhal.

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Saliente-se, ainda, que é pouco crível que um
trabalhador seja mantido em serviço por tantas horas sem qualquer tipo
pausa para alimentação e descanso, prestando serviços ininterruptamente
por mais de cinco anos seguidos, sobretudo sem a devida
contraprestação pecuniária.
À míngua de prova segura a demonstrar a
veracidade das alegações, prevalece a presunção de veracidade e
legitimidade dos atos administrativos. Era de rigor, pois, a
improcedência do pedido de pagamento de horas extras.
Passa-se à análise do pedido relacionado ao
Adicional de Periculosidade.
Pelo que se depreende da inicial, o autor formulou
pedidos alternativos: requereu o pagamento do Adicional de
Periculosidade e/ou do Adicional de Insalubridade, conforme se
depreende do pedido deduzido às fls. 27:
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Trabalho em Condições Periculosas e Insalubres

Pretende o(a) Requerente, após a realização de prova
pericial (art. 195, § 2o da CLT), seja reconhecido e
declarado em capítulo próprio da r. sentença, o trabalho
realizado pelo(a) mesmo(a) em condições periculosas e / ou
insalubres, e no caso desta última em “grau” máximo, ou
outro “grau” a critério de Vossa Excelência, durante todo o
pacto laboral, ou outro período a critério de Vossa
Excelência, para condenar o Requerido ao pagamento do
adicional de periculosidade e / ou insalubridade e seus
reflexos no período Requerido, além dos meses que
decorrerem no curso do processo e seus SUBSEQÜENTES
até final decisão da lide, ou outro período a critério de Vossa
Excelência;
Como bem fundamentado pelo MM. Juízo a quo, o
autor já recebe o pagamento de Adicional de Insalubridade em grau
médio, e, nos termos dos arts. 192 e 193, § 2o da Consolidação das Leis
do Trabalho, cuja aplicação aos servidores de Conchal é prevista na Lei

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Municipal de Regência1, é vedada sua cumulação com o pagamento de
Adicional de Periculosidade, sendo necessário que o servidor opte pelo
pagamento de uma das verbas, caso suas condições de trabalho
propiciem o pagamento de ambas:
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres,
acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério
do
Trabalho,
assegura
a
percepção
de
adicional
respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte
por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da
região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e
mínimo.
Art. 193. São consideradas atividades ou operações
perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua
natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado
em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
(...)
§ 1o - O trabalho em condições de periculosidade assegura
ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre
o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações,
prêmios ou participações nos lucros da empresa.
§ 2o - O empregado poderá optar pelo adicional de
insalubridade que porventura lhe seja devido.
Como visto anteriormente, o pedido inicial não se
referiu ao reconhecimento do direito à opção por um dos adicionais, de
modo que, se o autor já recebe o Adicional de Insalubridade, não há que
se falar no pagamento de Adicional de Periculosidade.
No mesmo sentido, confiram-se:
APELAÇÃO

MUNICÍPIO
DE
CAMPINAS

SERVIDORES PÚBLICOS (TÉCNICOS EM RADIOLOGIA)
PEDIDO DE CUMULAÇÃO DE ADICIONAL DE
1 Lei Orgânica do Município de Conchal
Art. 104
O Município adotará o REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO para seus
servidores, inclusive aos servidores do Legislativo, atendendo às disposições, aos princípios e aos
direitos que lhe são aplicáveis pela Constituição Federal, dentre os quais:
(...)
XII adicional de remuneração para as atividades consideradas insalubres e perigosas, conforme a
Consolidação das Leis do Trabalho, e do laudo pericial emitido por órgão competente;

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INSALUBRIDADE
COM
ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE IMPOSSIBILIDADE Lei Municipal
no 14.752/2013 que, em seu art. 16, prevê opção por um dos
dois adicionais. Ausência de margem legal para o
pagamento de ambos. Improcedência do pedido reconhecida.
Inicial que não postulou o reconhecimento de direito à opção
por um dos dois auxílios. Sucumbência recíproca afastada.
Sentença parcialmente reformada, em reexame necessário,
para reconhecer a improcedência do pedido. Apelo dos
autores
desprovido.
(Apelação
Cível
1027580-15.2015.8.26.0114; Relator (a): Bandeira Lins; Data
do Julgamento: 08/05/2019)
APELAÇÃO. Município de Jacareí. Agente Municipal
Fiscalizador de Trânsito. Pretensão de restabelecimento de
adicional de insalubridade. Inadmissibilidade. Servidor que
já percebe adicional de risco, com o mesmo fato gerador.
Impossibilidade de cumulação. Precedentes. Ação julgada
improcedente.
Recurso
desprovido. (Apelação
Cível
1011334-21.2017.8.26.0292; Relator (a): Ferreira Rodrigues;
Data do Julgamento: 12/08/2019)
Saliente-se, ainda, que não há qualquer prova nos
autos de que o autor faça jus a tal verba. Ainda, incabível o pedido de
pagamento do Adicional de Periculosidade como compensação ao
pagamento do Adicional de Insalubridade em grau médio, dada a total
ausência de fundamentação legal nesse sentido.
Por fim, quanto ao pedido relacionado ao Adicional
de Insalubridade, a r. sentença merece reforma.
Constou da r. sentença (fls. 305/306):
Em relação ao adicional de insalubridade, conforme
holerites acostados aos autos (fls. 236/262), ele foi pago
regularmente ao postulante. Ademais, o requerente também
não específica qual seria o período devido - que
supostamente teria ocorrido supressão indevida - o que
dificulta, inclusive, a própria defesa da municipalidade.
Ocorre que, de fato, embora o autor realmente
afirme na inicial que o pagamento do Adicional de Insalubridade é feito
de forma intermitente (o que, como constou da r. sentença,

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comprovadamente não é verdade), o pedido relacionado a esta verba é
de revisão do percentual, para que seja majorado do atual grau médio
(20%) para o grau máximo (40%), bem como de revisão de sua base de
cálculo e reflexos sobre as demais verbas salariais, questões não
apreciadas na r. sentença.
Vejamos (fls. 28/29):
AD ARGUMENTANDUM TANTUM, caso o entendimento
acima não seja o de Vossa Excelência, o que não se espera,
requer conforme fundamentação eventual contida na inicial,
seja o Requerido condenado ao pagamento de adicional de
insalubridade em “grau” máximo, ou outro “grau” a
critério de Vossa Excelência, após a realização de perícia,
sobre
o
SALÁRIO-MÍNIMO
NACIONAL
vigente
do
respectivo período trabalhado em condições insalubres,
durante todo o pacto laboral, além dos meses que
decorrerem no curso do processo e seus SUBSEQÜENTES
até final decisão da lide, ou outro período a critério de Vossa
Excelência, bem como seja condenado ao pagamento de seus
reflexos (Horas extras, férias + 1/3, salários trezenos, FGTS,
adicional noturno, DSR ́s e Feriados, pausa intervalar e
gratificações etc), deduzindo-se os valores eventualmente
pagos à menor;
Assim, respeitado o entendimento do MM. Juízo a
quo, entendo que era mesmo o caso de produção da prova pericial, de
modo que a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa suscitada
nesta via recursal merece ser acolhida.
Isto porque, o laudo elaborado pela Administração
não goza de presunção absoluta de veracidade, sendo passível de revisão
judicial.
Ademais, o fato de eventual insalubridade em grau
máximo ser constatada por perito judicial e não pelo Laudo produzido
administrativamente não impede a majoração pretendida, na medida em
que o laudo será produzido sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa, e elaborado por profissional competente.

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Nas palavras do I. Desembargador Marcos Pimentel
Tamassia, da C. 1a Câmara de Direito Público, na Apelação n.
1032003-07.2015.8.26.0053, j. em 06/12/2016: A alegação da apelante
de que cabe ao DPME a realização do exame na servidora, sendo deste
órgão a avaliação final, não procede. Nos termos do Decreto Estadual
no 29.180/88, as perícias médicas seriam de competência exclusiva do
Departamento de Perícias Médicas do Estado de São Paulo DPME.
Posto que compita a esse órgão administrativo proceder aos exames
para aferição do estado de saúde dos funcionários que pretendam a
concessão da licença médica, daí não se extrai a conclusão de que sua
decisão é impassível de ulterior exame judicial.
Segue-se, por aí, que sendo franqueada às partes a
possibilidade de produção de provas frise-se, revestida de todas as
garantias inerentes ao contraditório, é possível o afastamento das
conclusões colhidas pelo órgão estatal, prevalecendo aquelas hauridas
em procedimento jurisdicional. Avultam-se, neste particular, as
garantias de pleno acesso à justiça e do due process of law artigo 5o,
incisos XXXV e LV da Constituição Federal.
Outrossim, a própria natureza do pedido pressupõe a
produção de prova técnica, para que sejam aferidas com cuidado as
condições do trabalho exercido.
É certo, ainda, que houve pedidos expressos de
realização de perícia técnica na peça inicial e na petição de indicação de
provas de fls. 296/298. A negativa, consequentemente, implicou
cerceamento de defesa, impondo-se a anulação da r. sentença, para que a
eiva possa ser corrigida.
Logo, de rigor a anulação da r. sentença

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exclusivamente no capítulo concernente ao adicional de insalubridade,
para que seja determinada a realização de prova pericial a fim de apurar
o grau de insalubridade em que labora o servidor, bem como para que se
apure a base de cálculo do Adicional de Insalubridade e demais questões
relacionadas, devendo a distribuição dos ônus ser feita ulteriormente,
quando se tiver o panorama completo do resultado.
Por todo o exposto, necessário afastar a condenação
no pagamento de multa por litigância de má-fé, considerando que não
está inequivocamente demonstrada a existência de conduta processual
dolosa, imprescindível para caracterização do ato imputado ao autor.
À
vista
do
analisado,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, para afastar a condenação no pagamento
de multa de litigância de má-fé, e para anular a r. sentença no capítulo
referente ao adicional de insalubridade, COM DETERMINAÇÃO, nos
termos da fundamentação.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária
e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional
e constitucional, observado o pacífico entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente
Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos

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recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora