Tribunal: TJSP
Processo: 0002411-46.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – livramento condicional – não comprovação do requisito subjetivo – conduta carcerária desregrada – caso em que as peculiaridades indicam a necessidade de se realizar o exame criminológico para melhor se aferir o mérito do condenado - dado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055561
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002411-46.2020.8.26.0509, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado DANILO
CRISTIAN OLIVEIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial para cassar o livramento condicional e
determinar a realização de exame criminológico, devendo o sentenciado
aguardar em regime semiaberto a nova decisão sobre a benesse pleiteada. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FARTO SALLES
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E ZORZI ROCHA.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0002411-46.2020.8.26.0509 -Voto no 24900
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Agravante: Ministério Público
Agravado: Danilo Cristian Oliveira da Silva
AGRAVO EM EXECUÇÃO
livramento condicional

não comprovação do requisito subjetivo
conduta
carcerária desregrada
caso em que as peculiaridades
indicam a necessidade de se realizar o exame criminológico
para melhor se aferir o mérito do condenado - dado
provimento ao recurso.

Da decisão1 que deferiu o pedido de
livramento condicional a Danilo Cristian Oliveira da Silva, o
Ministério Público recorreu2, pleiteando a revogação da benesse
por não estarem preenchidos os requisitos legais, especialmente
os de ordem subjetiva, bem como pleiteou a realização de exame
criminológico.
Apresentadas contrarrazões3. Mantida
a decisão agravada4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Para a concessão de livramento
condicional deve-se atender aos requisitos obrigatórios, previstos
no artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal,
conforme artigo 131 da Lei das Execuções Penais.
As
condições,
obrigatórias
e
1 Folhas 33.
2 Folhas 01.
3 Folhas 39.
4 Folhas 44.
5 Folhas 54.

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facultativas, estão presentes no artigo 132 e artigo 133, ambos da
LEP.
Portanto, a gravidade do delito, por si
só, não se mostra argumento idôneo para obstar a concessão do
benefício.
Tampouco
é
fundamento
para
indeferimento do livramento o fato de ser recente sua progressão
ao regime semiaberto, que também não é requisito legal para a
concessão do livramento. A progressão para o regime
intermediário não é requisito legal, sendo que tal exigência
usurpa a função do legislador e fere direito subjetivo do
sentenciado.
Neste
sentido
é
a
orientação
pretoriana do Superior Tribunal de Justiça.
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. 1. LIVRAMENTO
CONDICIONAL. CUMPRIMENTO PRÉVIO DE PENA NO
REGIME INTERMEDIÁRIO. DESNECESSIDADE. 2. FALTA
DISCIPLINAR GRAVE. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO NO
PRAZO
PARA
OBTENÇÃO
DO
LIVRAMENTO
CONDICIONAL
(SÚMULA
No
441/STJ).
3.
ORDEM
CONCEDIDA EM PARTE.
1. Inexiste na legislação penal qualquer dispositivo que exija o
cumprimento de pena no regime intermediário antes de se
conceder ao apenado o livramento condicional, razão pela qual
não poderia o Magistrado negar o benefício com base nesse
fundamento.
(...)
3. Paciente submetido a evidente constrangimento ilegal em
virtude da decisão do Juiz das Execuções que criou novas
hipóteses, não previstas em lei, para concessão de livramento
condicional, com violação a separação dos poderes e invasão
na área de atuação do legislador.
4. Nesta Corte Superior não há como acolher o pedido
alternativo de concessão do livramento condicional, pois a
verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos
necessários ao deferimento do benefício depende do exame
aprofundado dos fatos e provas constantes dos autos da
execução, providência incompatível com os estreitos limites do
habeas corpus, remédio constitucional caracterizado pelo rito
célere e por não comportar dilação probatória.
5. Habeas corpus concedido em parte para determinar ao Juízo

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das execuções que reaprecie, no mérito, o pedido de livramento
condicional deduzido em favor do paciente”6.
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CONCESSÃO
SUPERVENIENTE DE REGIME ABERTO. NECESSIDADE DE
PASSAGEM POR REGIME INTERMEDIÁRIO ANTES DA
CONCESSÃO. REQUISITO NÃO PREVISTO EM LEI.
VIOLAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
LEGALIDADE.
PRECEDENTES.
1. Prejudica a impetração cujo objeto é a progressão de regime
a concessão posterior de livramento condicional. Por via
transversa, o alcance de regime mais brando não impede a
análise da formulação relativa ao livramento condicional, por
ser este mais benéfico que quaisquer dos regimes prisionais
admitidos pela legislação.
2.
As instâncias
ordinárias indeferiram o livramento
condicional sustentando a necessidade de submissão a regime
intermediário de cumprimento da pena, situação não prevista
na legislação de regência do instituto.
3. Ao estabelecer requisito não previsto em lei, o julgador
assume papel de legislador, evidenciando constrangimento
ilegal sanável, de ofício, em sede de habeas corpus.
4. Ordem concedida de ofício para determinar que, afastado o
óbice apontado pelas instâncias inferiores, o Juízo das
Execuções reaprecie o mérito do pedido de livramento
condicional, observados os requisitos exigidos pelo art. 83, do
Código Penal”7.
O requisito temporal para gozo do
livramento não foi alvo de inconformismo das partes8. Assim,
apenas tem por objeto o referido recurso o atendimento ou não
do requisito subjetivo.
Nota-se que o sentenciado, embora
não tenha sido submetido ao exame criminológico, ao contrário
da conclusão do magistrado a quo, tem contra si delito que
envolvem emprego de violência e grave ameaça contra as
vítimas, além de ter sido preso em flagrante por porte ilegal de
arma de fogo com numeração suprimida9.
Alias, cabe ressaltar que o condenado
6 STJ HC 182496/SP rel. Marco Aurélio Bellizze DJe 17.05.2012.
7 STJ HC 260780/SP rel. Moura Ribeiro j. 25.03.2014.
8 Folhas 33.
9 Folhas 26 ação penal no 0001239-93.2017.8.26.0535

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fora preso em flagrante pelo porte ilegal de arma de fogo, sendo
beneficiado com a liberdade provisória, mas descumpriu as
condições impostas
voltando a delinquir, praticando o roubo
majorado, poucos meses após a concessão do beneficio -, ou
seja, revela conduta antissocial e violenta.
Ademais, encontra-se enclausurado
desde 15.03.2018 e não participou de qualquer atividade
educacional ou laborativa10, ou seja, permaneceu por diversos
meses em completa ociosidade e inércia.
Tal
análise
se
faz
necessária,
porquanto o atestado de “bom comportamento”11 carcerário”
retrata apenas uma avaliação pontual, pois resulta da contagem
do número de faltas disciplinares cometidas “desde o ingresso do
preso na prisão até o momento do requerimento do benefício em
Juízo”, nos termos do artigo 85 da Resolução SAP no 144/10
que institui o Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais
do Estado de São Paulo, ou seja, severamente limitadora e sem
qualquer consideração sobre o cotidiano do condenado.
Embora não se possa afirmar com
segurança que o réu vá voltar a delinquir, é certo que não tem
respondido bem à terapêutica penal de modo aceitável
nas
duas oportunidades em que foi beneficiado com a liberdade,
voltou a delinquir12 - sendo possível uma prognose de
inadequação à vida social que não recomenda seu reingresso na
sociedade, ao menos no presente momento.
Neste
sentido
a
orientação
do
Superior Tribunal de Justiça.
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
EXECUÇÃO
PENAL.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO
SUBJETIVO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. VIA
IMPRÓPRIA. WRIT NÃO CONHECIDO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir
habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém,
a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de
10 Folhas 404 do processo de execução criminal.
11 Folhas 23.
12 Folhas 403 do PEC.

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flagrante constrangimento ilegal. - O paciente demonstrou
irresponsabilidade e falta de preparo pessoal durante a execução
da pena, pois praticou falta grave consistente em fuga do
estabelecimento prisional, que, embora não tenha a função de
interromper o lapso temporal para a concessão do livramento
condicional, constitui óbice para o deferimento da benesse diante
da ausência do requisito subjetivo, isso porque é a boa conduta
carcerária que sustenta o livre acesso do paciente à sociedade”13
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA.
FALTAS GRAVES. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. WRIT NÃO
CONHECIDO.(...)III - Para a concessão do livramento
condicional,
o
magistrado
deve
examinar
o
efetivo
cumprimento do requisito subjetivo, não estando adstrito ao
que estiver veiculado no atestado de bom comportamento
carcerário, sob pena de se tornar mero homologador da
manifestação do diretor do estabelecimento prisional
(precedentes do STF e do STJ).
IV - In casu, a fuga empreendida pelo paciente e o
cometimento de novo delito são motivos aptos a justificar o
indeferimento da benesse, em razão do descumprimento do
requisito subjetivo. Habeas corpus não conhecido”14.
Por outro lado, a realização de
exame criminológico após a entrada em vigor da Lei no 10.792/03
passou a ser ato discricionário do juiz, podendo ele deferir ou não
o benefício, ainda que não realize o mencionado exame.
Ora, é perfeitamente cabível que o juiz
da execução antes de conceder o benefício reconheça a
necessidade de realização de exame criminológico para verificar
a personalidade do sentenciado.
Assim,
apesar
de
o
exame
criminológico não ser mais obrigatório, ele pode ser realizado,
desde que as peculiaridades do caso indiquem a sua
necessidade e a decisão seja fundamentada.
Destaca-se
que
nos
termos
da
Súmula 439 do E. Superior Tribunal de Justiça “Admite-se o exame
criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.”.
13 HC 242452/SP, Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma , DJe 28/10/2013.
14 HC 306422/MS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 24/11/2014.

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Aliás,
realizado
o
exame
criminológico, este pode ser utilizado pelo magistrado para
formação de sua convicção, onde avaliará os riscos de colocar o
sentenciado em contato com a sociedade.
Nesse sentido é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.
“Não é vedado ao juiz determinar a realização dos exames
periciais, desde que o faça de maneira fundamentada, atendendo
não só à garantia constitucional de motivação das decisões
judiciais, expressa no artigo 93, inciso, IX, como à própria
previsão do artigo 112, §1o, da Lei de Execução Penal. Enunciado
sumular n.o 439 desta Corte. 3. Caso em que o tribunal de origem
entendeu incabível a progressão de regime e assentou a
necessidade de realização de exame criminológico. Amparou-se,
para justificar o decisum, na ocorrência de falta disciplinar de
natureza grave durante a execução da pena e no laudo psiquiátrico
inconclusivo. Habeas corpus não conhecido”15.
No caso em tela as circunstâncias
envolvendo a execução da pena, seu histórico delitivo, o fato de
já ter sido beneficiado com liberdade provisória e ter voltado a
delinquir, inclusive por crime mais grave do que o primeiro,
também indicam a necessidade de realização do exame
criminológico no presente caso para se apurar com mais cautela
o preenchimento do requisito subjetivo.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial para cassar o livramento condicional e
determinar a realização de exame criminológico, devendo o
sentenciado aguardar em regime semiaberto a nova decisão
sobre a benesse pleiteada.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
15 STJ HC n. 282.255/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 03/02/2014.