Tribunal: TJSP
Processo: 2265658-55.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Transporte de Pessoas
Órgão julgador: Daniela Menegatti Milano
Órgão colegiado: 19a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de indenização por danos materiais e morais, em fase de cumprimento de sentença - Indeferimento do pedido de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica da executada - Diligências efetuadas no sentido da busca de bens a penhorar malsucedidas - Inexistência, entretanto, de prova da alegada fraude da devedora - Descabimento, por ora, diante do

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de indenização por danos materiais e morais, em fase de cumprimento de sentença - Indeferimento do pedido de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica da executada - Diligências efetuadas no sentido da busca de bens a penhorar malsucedidas - Inexistência, entretanto, de prova da alegada fraude da devedora - Descabimento, por ora, diante do quadro fático, da instauração do incidente - Inteligência dos artigos 133 e 134 do Código de Processo Civil - Decisão mantida - Agravo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000042777
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2265658-55.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante REBECA
RINALDI ARAUJO SILVA, é agravada OCEANAIR - LINHAS AÉREAS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 19a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, de conformidade com o voto da relatora, que integra este
acórdão. V. U. O 3o Juiz declarará voto convergente.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO PESSOA
DE MELLO BELLI (Presidente) E JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO
COSTA.
São Paulo, 28 de janeiro de 2021.
DANIELA MENEGATTI MILANO
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2265658-55.2020.8.26.0000
Agravante/Autora-exequente: Rebeca Rinaldi Araujo Silva
Agravada/Ré-executada: Oceanair Linhas Aéreas S.A. (Avianca)
Comarca: São Paulo 44a Vara Cível Central
Juíza de 1a Instância: Anna Paula Dias da Costa
Voto no 9666
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de indenização por
danos materiais e morais, em fase de cumprimento de sentença
- Indeferimento do pedido de instauração de incidente de
desconsideração da personalidade jurídica da executada -
Diligências efetuadas no sentido da busca de bens a penhorar
malsucedidas - Inexistência, entretanto, de prova da alegada
fraude da devedora - Descabimento, por ora, diante do quadro
fático, da instauração do incidente - Inteligência dos artigos
133 e 134 do Código de Processo Civil - Decisão mantida -
Agravo improvido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto
contra a decisão copiada a fls. 40/41 (fls. 47/48 dos autos originários), que,
em ação de indenização por danos materiais e morais, em fase de
cumprimento de sentença, indeferiu o processamento do incidente de
desconsideração da personalidade jurídica manejado pela exequente.
A exequente, ora agravante, pelas razões de fls.
1/11, sustenta, em síntese, que, após inúmeras tentativas sem êxito de
localizar qualquer valor, bem ou informação que pudessem satisfazer seu
crédito de forma integral, não se vê qualquer alternativa senão o referido
incidente; que é cristalina a conduta abusiva da executada no intuito de se
olvidar do adimplemento de sua obrigação judicial, restando configurado,
de modo incontroverso, o conteúdo capitulado no artigo 50 do Código
Civil; que essa referida conduta abusiva se caracteriza pela inocorrência de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pagamento e pela inércia da executada durante todo o processo judicial;
que o desvio de finalidade restou tão evidente que os maiores acionistas
que gerenciam o grupo econômico da executada tiveram decretadas suas
prisões domiciliares, conforme divulgado por diversos veículos de
comunicação nacionais; que é inadmissível a presunção de boa-fé da
pessoa jurídica e de seus sócios que, tendo contraído dívidas com inúmeros
credores, ao serem cobrados judicialmente, fornecem endereços diversos e
em sua totalidade errôneos, inclusive inserindo deliberadamente tais dados
em cadastros de governo, conscientes de sua nocividade; que é patente o
uso indevido da personalidade jurídica da executada pelos sócios para
blindarem seus bens pessoais e atenderem seus interesses pessoais em
detrimento de terceiros; que a confusão patrimonial é incontestável, diante
das muitas inclusões e retiradas dos sócios da estrutura da empresa.
Ao final, a exequente pede a reforma.
Processado o recurso somente em seu efeito
devolutivo próprio, a agravada não apresentou contraminuta.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
Efetivamente,
tratando-se
de
pedido
de
desconsideração da personalidade jurídica, sempre foi e continua sendo da
parte exequente o ônus de provar o preenchimento dos requisitos do artigo
50 do Código Civil, aliás, já no próprio requerimento para a instauração do
incidente, consoante disposto no artigo 134, § 4o, do aludido Código de
Processo Civil.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
É verdade que o atual Código de Processo Civil
estabelece expressamente a necessidade de instauração de incidente para os
casos de pedido de desconsideração da personalidade jurídica das empresas
partes no processo.
“Antes
da
edição
do
CPC,
a
doutrina
controvertia sobre a forma de requerimento da desconsideração da
personalidade jurídica: bastaria um pedido incidental, durante a
execução, ou seria necessário fazer um pedido à parte num processo
autônomo? (Bruschi. Aspectos processuais da desconsideração, p. 83). O
CPC adotou a opção mais econômica, temporal e financeiramente: o
pedido incidente. Essa era, aliás, a opção que já era adotada pela
jurisprudência do STJ.” (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de
Andrade. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2018, nota 2 ao artigo 133, p. 676).
No caso dos autos originários, a agravante
requereu a instauração do incidente de desconsideração da personalidade
jurídica da executada, havendo o MM Juízo singular por bem proferir a r.
decisão ora hostilizada, de rejeição liminar do incidente, sem determinar o
seu processamento.
Assim dispõem os artigos 133 e 134 do atual
Código de Processo Civil:
“Art.
133.
O
incidente
de
desconsideração
da
personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do
Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1° O pedido de desconsideração da personalidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2° Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de
desconsideração inversa da personalidade jurídica.”
“Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em
todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de
sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1° A instauração do incidente será imediatamente
comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2° Dispensa-se a instauração do incidente se a
desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição
inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3° A instauração do incidente suspenderá o processo,
salvo na hipótese do § 2°.
§ 4° O requerimento deve demonstrar o preenchimento
dos pressupostos legais específicos para desconsideração da
personalidade jurídica.”
Com efeito, segundo o disposto nos artigos
citados, observa-se que o incidente de desconsideração da personalidade
jurídica não pode ser instaurado de ofício, havendo sempre a necessidade
de pedido da parte interessada ou do Ministério Público, quando lhe couber
interferir no processo.
Observa-se ainda que os §§ 1o do artigo 133 e 4o
do artigo 134 preveem o preenchimento de pressupostos legais.
Diante da disposição desses referidos parágrafos,
conclui-se, portanto, que não teve o legislador processual civil a intenção

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de condicionar a instauração do referido incidente apenas à mera
provocação da parte interessada por meio de requerimento em que noticie
alguma das hipóteses de ocorrência de abuso da personalidade jurídica
previstas no Código Civil. Exigiu-se do postulante, efetivamente, a
observância de outros requisitos, até porque a desconsideração da
personalidade jurídica é medida excepcional, uma vez que possibilita que
bens dos sócios da sociedade ou até de outras empresas, no caso de
desconsideração inversa, sejam apreendidos.
Assim, não basta à parte interessada apenas
peticionar requerendo a instauração do incidente para que essa instauração
ocorra. Pode e deve o Magistrado efetuar, em sede de cognição sumária,
juízo prévio, positivo, de admissibilidade acerca da viabilidade da
instauração do procedimento, isto é, da probabilidade da ocorrência dos
fatos narrados na petição de instauração, de modo a evitar a promoção de
incidente manifestamente improcedente, com a grave consequência da
suspensão do processo principal (§ 3°).
Sobre o § 4° do artigo 134 do Código de Processo
Civil, ALEXANDRE FREITAS CÂMARA assim assevera:
“No ato de requerimento de desconsideração da
personalidade
jurídica,
incumbirá
ao
requerente
apresentar
elementos mínimos de prova de que estão presentes os requisitos para
a desconsideração (os quais, como visto no comentário ao art. 133, §
1°, serão os estabelecidos na lei substancial). É preciso, então, que
sejam fornecidos elementos de prova que permitam ao juiz a
formação de um juízo de probabilidade acerca da presença de tais
requisitos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incumbirá ao juiz, pois, exercer cognição sumária a fim
de afirmar se é ou não provável a existência dos requisitos da
desconsideração. Não estando presentes tais elementos, e não se
podendo sequer afirmar que é provável o preenchimento dos
requisitos da desconsideração, deverá o juiz indeferir liminarmente o
incidente, não chegando o mesmo a instaurar-se.” (Teresa Arruda
Alvim Wambier... et al, coordenadores. Breves Comentários ao Novo
Código de Processo Civil. 1a edição. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2015, pág. 431).
Na hipótese em tela, não se vislumbra essa
referida probabilidade.
Com efeito, ainda que não se tenha obtido sucesso
nas tentativas de localização de bens passíveis de penhora em nome da
devedora (sistemas Bacenjud, Renajud, Infojud), o que se tem por certo, na
linha do esposado na r. decisão recorrida, é que não se pode presumir pela
prática de fraude nem pela má administração, devendo estas restar, ao
menos por indícios efetivos, demonstradas.
Destarte, a manutenção da decisão combatida, de
rejeição liminar do processamento do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica da devedora, ausentes elementos que a pudessem
infirmar, é a medida acertada que ao caso se impõe.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso.
DANIELA MENEGATTI MILANO
Relatora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2265658-55.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Rebeca Rinaldi Araujo Silva
Agravado: Oceanair - Linhas Aéreas Ltda.
Declaração de voto convergente
Voto no 36.817
1. O litígio tratado no processo em exame
decorre de inequívoca relação de consumo, na qual a ré, ora executada,
figurava como fornecedora de serviços.
Em assim sendo, o excepcional mecanismo da
desconsideração da personalidade jurídica não envolve a aplicação da
regra do art. 50 do CC, menos ampla, mas a do art. 28 do CDC, assim
redigido:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou
ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato
social. A desconsideração também será efetivada
quando houver falência, estado de insolvência,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração.
(...)
§5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa
jurídica sempre que sua personalidade for, de
alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados aos consumidores”.
Quanto à maior amplitude do mecanismo
consumerista de desconsideração, leciona ZELMO DENARI, na obra
“Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto”, Forense Universitária, 9a ed., p. 247, que o texto do art. 28
“introduz uma novidade, pois é a primeira vez que o Direito legislado
acolhe a teoria da desconsideração sem levar em conta a configuração da
fraude ou do abuso de direito. De fato, o dispositivo pode ser aplicado
pelo juiz se o fornecedor (em razão da má administração, pura e
simplesmente) encerrar suas atividades como pessoa jurídica.”
Trata-se
da
chamada
teoria
menor
da
desconsideração, vale dizer, a que encontra previsão em dispositivos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
legais específicos, de ordem pública, como o são o Código de Defesa do
Consumidor e as leis relacionadas à proteção do meio ambiente.
Sobre a aplicação da teoria menor e a respectiva
“ratio”, veja-se, entre outros, o Aresto proferido pelo Egrégio Superior
Tribunal de Justiça a propósito de ações indenizatórias referentes à
notória explosão do sistema de gás encanado do Shopping Center de
Osasco, assim ementado:
“Responsabilidade
civil
e
Direito
do
consumidor. Recurso especial. Shopping Center
de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos
materiais
e
morais.
Ministério
Público.
Legitimidade
ativa.
Pessoa
jurídica.
Desconsideração. Teoria maior e teoria menor.
Limite de responsabilização dos sócios. Código
de
Defesa
do
Consumidor.
Requisitos.
Obstáculo
ao
ressarcimento
de
prejuízos
causados aos consumidores. Art. 28, § 5o.
- Considerada a proteção do consumidor um dos
pilares da ordem econômica, e incumbindo ao
Ministério Público a defesa da ordem jurídica,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis, possui o Órgão
Ministerial legitimidade para atuar em defesa de
interesses
individuais
homogêneos
de
consumidores, decorrentes de origem comum.
- A teoria maior da desconsideração, regra geral
no sistema jurídico brasileiro, não pode ser
aplicada com a mera demonstração de estar a
pessoa jurídica insolvente para o cumprimento
de suas obrigações.
Exige-se,
aqui,
para
além
da
prova
de
insolvência, ou a demonstração de desvio de
finalidade (teoria subjetiva da desconsideração),
ou a demonstração de confusão patrimonial
(teoria objetiva da desconsideração).
- A teoria menor da desconsideração, acolhida
em
nosso
ordenamento
jurídico
excepcionalmente no Direito do Consumidor e
no Direito Ambiental, incide com a mera prova
de insolvência da pessoa jurídica para o
pagamento
de
suas
obrigações,
independentemente da existência de desvio de
finalidade ou de confusão patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial
normal às atividades econômicas não pode ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
suportado pelo terceiro que contratou com a
pessoa
jurídica,
mas
pelos
sócios
e/ou
administradores
desta,
ainda
que
estes
demonstrem conduta administrativa proba, isto
é, mesmo que não exista qualquer prova capaz
de identificar conduta culposa ou dolosa por
parte dos sócios e/ou administradores da
pessoa jurídica.
-
A
aplicação
da
teoria
menor
da
desconsideração às relações de consumo está
calcada na exegese autônoma do § 5o do art. 28,
do
CDC,
porquanto
a
incidência
desse
dispositivo não se subordina à demonstração
dos requisitos previstos no caput do artigo
indicado, mas apenas à prova de causar, a mera
existência da pessoa jurídica, obstáculo ao
ressarcimento
de
prejuízos
causados
aos
consumidores.
- Recursos especiais não conhecidos.” (REsp
279.273/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, Rel.
p/ Acórdão Min. NANCY ANDRIGHI, 3a T., j.
4.12.03, DJ 29.03.04, p. 230
são meus os
destaques).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Assim,
com
o
máximo
respeito
pelo
entendimento externado pela e. Relatora, o quadro dos autos justificaria
plenamente a instauração do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica, fundado, insisto, na chamada teoria menor.
2. Pese o exposto, em pesquisa por mim
realizada, verifiquei que a agravada teve a respectiva falência decretada
em 14.7.20, antes mesmo da prolação da r. decisão agravada.
Tal fato impede o prosseguimento da execução
em exame, impõe que a agravante habilite o respectivo crédito perante o
juízo concursal e, mais ainda, determina que o eventual pedido de
responsabilização pessoal dos sócios e administradores da falida se faça
perante o juízo falimentar, nos expressos termos do art. 82 da Lei
11.101/05.
Com esse fundamento, meu voto também nega

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
provimento ao agravo.
Des. RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI
3o Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
7
Acórdãos
Eletrônicos
DANIELA IDA MENEGATTI MILANO
13E9562F
8
14
Declarações de
Votos
RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI
13F1838A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2265658-55.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.