Tribunal: TJSP
Processo: 1012834-29.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-03-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AIIM. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA BOA-FÉ E DA EFETIVIDADE DA TRANSAÇÃO.
1. REEXAME NECESSÁRIO. Interposição obrigatória. Proveito econômico superior ao limite previsto no art. 496, § 3o, II do CPC.
2. Responsabilidade tributária da

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AIIM. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA BOA-FÉ E DA EFETIVIDADE DA TRANSAÇÃO.
1. REEXAME NECESSÁRIO. Interposição obrigatória. Proveito econômico superior ao limite previsto no art. 496, § 3o, II do CPC.
2. Responsabilidade tributária da vendedora ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS pela não comprovação de que a mercadoria alcançou o Estado de destino informado na nota fiscal. O tema está pacificado pelo C. STJ, no sentido de que não pode ser atribuída à empresa vendedora de boa-fé a responsabilidade pela não chegada da mercadoria ao seu destino, se houver demonstração de que a vendedora tomou as cautelas de praxe, bem como a efetiva realização da operação. Além disso, não pode o contribuinte ser responsabilizado pela inidoneidade declarada a posteriori da empresa com a qual realizou a transação comercial. Laudo pericial que constatou a efetividade da operação, com regular escrituração das notas fiscais e efetivação dos pagamentos, bem como a demonstração de que as mercadorias foram retiradas pelos transportadores, com declarações dos motoristas e canhotos assinados nas notas fiscais. Também foi comprovada a regularidade fiscal da empresa adquirente no período apurado (outubro/2011 a junho/2012). Conduta ilícita que não pode ser presumida. Insubsistência da autuação. Sentença de procedência da ação mantida.
3. Honorários fixados por equidade (art. 85, §§ 2o, 3o e 8o, do CPC). Possibilidade. O juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva. Precedentes do STJ.
4. Reexame necessário e recurso da FESP providos em parte e recurso da autora não provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2021.0000070657
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1012834-29.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante VINÍCOLA SALTON S/A.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, vencidos o 2o juiz, que declara,
e o Des. Souza Nery, deram parcial provimento ao recurso da FESP e ao reexame
necessário e negaram provimento ao recurso da autora. Sustentou oralmente o Dr.
Eduardo Ferrari Lucena.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente), J. M. RIBEIRO DE PAULA, SOUZA MEIRELLES E SOUZA NERY.
São Paulo, 3 de fevereiro de 2021
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 33.187
COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1012834-29.2018.8.26.0053
APELANTE/APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA/APELANTE: VINÍCOLA SALTON S/A
Juíza de 1a instância: Liliane Keyko Hioki
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AIIM. ICMS.
OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA. RESPONSABILIZAÇÃO DO
VENDEDOR. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA BOA-FÉ E
DA EFETIVIDADE DA TRANSAÇÃO.
1. REEXAME NECESSÁRIO. Interposição obrigatória. Proveito
econômico superior ao limite previsto no art. 496, § 3o, II do
CPC.
2. Responsabilidade tributária da vendedora ao pagamento do
diferencial de alíquota de ICMS pela não comprovação de que
a mercadoria alcançou o Estado de destino informado na nota
fiscal. O tema está pacificado pelo C. STJ, no sentido de que
não pode ser atribuída à empresa vendedora de boa-fé a
responsabilidade pela não chegada da mercadoria ao seu
destino, se houver demonstração de que a vendedora tomou
as cautelas de praxe, bem como a efetiva realização da
operação. Além disso, não pode o contribuinte ser
responsabilizado pela inidoneidade declarada a posteriori da
empresa com a qual realizou a transação comercial. Laudo
pericial que constatou a efetividade da operação, com regular
escrituração das notas fiscais e efetivação dos pagamentos,
bem como a demonstração de que as mercadorias foram
retiradas pelos transportadores, com declarações dos
motoristas e canhotos assinados nas notas fiscais. Também foi
comprovada a regularidade fiscal da empresa adquirente no
período apurado (outubro/2011 a junho/2012). Conduta ilícita
que não pode ser presumida. Insubsistência da autuação.
Sentença de procedência da ação mantida.
3. Honorários fixados por equidade (art. 85, §§ 2o, 3o e 8o, do
CPC). Possibilidade. O juízo equitativo é aplicável tanto na
hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como
excessiva. Precedentes do STJ.

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4. Reexame necessário e recurso da FESP providos em parte e
recurso da autora não provido.
Trata-se de ação anulatória de lançamento tributário ajuizada
por Vínicola Salton S/A. em face da Fazenda do Estado de São Paulo,
visando a anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.074.821-2, no valor total de R$ 3.177.764,71 (três milhões, cento e
setenta e sete mil, setecentos e sessenta e quatro reais e setenta e um
centavos), bem como a sustação do protesto da CDA no 1.242.531.224 ou,
subsidiariamente, o afastamento dos juros de mora aplicados com base na
Lei no 13.918/09.
A r. sentença (fls. 3.033/3.038) julgou procedente o pedido,
para anular o AIIM 4.074.821-2 e, por consequência, a CDA no
1.242.531.224. Pela sucumbência, condenou a Fazenda do Estado ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios,
arbitrados no percentual mínimo previsto no § 3o do artigo 85 do Código
de Processo Civil, observando-se para o cálculo dos honorários o valor da
causa (R$ R$ 3.992.149,19).
A autora interpôs embargos declaratórios (fls. 3.041/3.044),
os quais foram rejeitados (fls. 3.045).
Inconformadas, ambas as partes apelaram.
A Fazenda do Estado sustenta, em síntese, que é evidente o
descumprimento da obrigação tributária. Restou apurado que o destino

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das mercadorias não foi aquele declarado nos documentos fiscais. Não
houve comprovação da retenção do imposto referente às mercadorias
sujeitas ao regime de substituição tributária. A cláusula FOB não tem
efeitos perante o Fisco. No Direito Tributário, o ânimo do agente não é
relevante para a caracterização das infrações fiscais. A autora não logrou
êxito em provar que efetivamente fez operações de venda à empresa
“Realimentos Distribuidora de Alimentos Ltda ME”. Sem a comprovação
da saída da mercadoria do Estado de São Paulo, correta a autuação, eis
que se presume interna a operação. Apesar de o perito informar que
houve a retirada das mercadorias pelas transportadoras, não há prova de
vinculação ou contratação dos serviços de transporte pelo próprio
adquirente e tampouco consta autorização válida desta última para retirar
a mercadoria junta à autora. Alega inconsistência na afirmação que há
prova do pagamento, pois alguns depósitos foram realizados sem
identificação, de agências localizadas no interior de São Paulo e em datas
anteriores ao pedido. A aplicação da multa decorre de lei. Afronta ao
princípio da separação dos poderes. Incidência da Lei no 9.492/1997. Os
honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, nos termos dos
§§ 2o e 8o, do artigo 85, do Código de Processo Civil (fls. 3.048/3.086).
A autora, por sua vez, alega que os honorários advocatícios
devem ser arbitrados sobre o proveito econômico obtido, correspondente
ao valor do débito cobrado na execução fiscal devidamente atualizado (e
não sobre o valor da causa), e fixados de forma escalonada, com a
observação de cada faixa de proveito econômico do § 3o, do artigo 85, do
Código de Processo Civil (fls. 3.092/3.107).

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Foram apresentadas contrarrazões (fls. 3.131/3.152 e
3.157/3.161).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 3.167).
É o relatório.
Inicialmente, considera-se interposto o reexame necessário,
tendo em vista que o proveito econômico obtido - R$ 3.177.764,71 (três
milhões, cento e setenta e sete mil, setecentos e sessenta e quatro reais e
setenta e um centavos) - é superior ao limite previsto no artigo 496, § 3o,
inciso II, do Código de Processo Civil.
Trata-se de ação visando a declaração de nulidade de débito
fiscal representado pelo Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.074.821-2, lavrado pelo Fisco Estadual por descumprimento de
obrigações tributárias principais e acessórias. Versa a acusação do item 1
sobre a falta de pagamento de ICMS no período de outubro/2011 a
junho/2012, eis que o destino das mercadorias não teria sido aquele
indicado nas notas fiscais emitidas. A infração do item 2 refere-se à falta
de pagamento do ICMS-ST, na qualidade de substituto tributário.
Afirma o Agente Fiscal que as mercadorias não foram
entregues à empresa destinatária (“Realimentos Distribuidora de
Alimentos Ltda ME”) e teriam permanecido no território paulista,
baseando-se em informações prestadas pelo fisco do Distrito Federal, que
apresentou situação cadastral da empresa compradora como “cancelada”
desde 24.12.2013 e encerramento de suas atividades (fls. 63/65)

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Dessa forma, foi lavrado o AIIM no 4.074.821-2 para cobrança
da diferença entre as alíquotas internas e as efetivamente recolhidas
(interestaduais), com aplicação de multa de 50% sobre o valor da
operação (item 1), bem como a cobrança do ICMS- Substituição Tributária,
com multa de 150% sobre o valor do tributo (fls. 58/61), nos seguintes
termos:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ICMS devido no valor de R$ 323.929,11 (trezentos e
vinte e três mil, novecentos e vinte e nove reais e onze centavos) no
período de Outubro/2011 a Junho/2012, em decorrência de ter emitido
as notas fiscais de saídas mod.55, arroladas no demonstrativo no 01
anexo, indicando por destinatário a 'Realimentos Distribuidora de
Alimentos Ltda ME' - CNPJ 26.432.260/0001-20, com endereço em
Brasília-DF, tendo sido apurado que o destino das mercadorias não foi
aquele declarado nos documentos fiscais, pelos motivos constantes no
Relatório Circunstanciado, parte integrante do presente. De acordo com
o instituído no § 4o do artigo 36 do RICMS/00, as operações foram
presumidas como internas, exigindo-se a diferença entre a alíquota
interna aplicável às operações (25%) e a alíquota interestadual indicada
nas
notas
fiscais
(7%).
Infração
comprovada
por
Relatório
Circunstanciado, Demonstrativo no 01 e demais documentos juntados.
INFRINGÊNCIA: Art. 55, inc. II, art. 58, art. 87 e art. 215, do RICMS
(Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea 'g' c/c §§ 1o, 9o e 10o,
da Lei 6.374/89.
2. Deixou de pagar o ICMS-ST, na qualidade de substituto tributário, no
valor de R$ 626.877,25 (seiscentos e vinte e seis mil, oitocentos e
setenta e sete reais e vinte e cinco centavos), no período de

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Outubro/2011 a Junho/2012, devido pelas operações subsequentes,
tendo em vista que as operações objeto do item 1 deste AIIM,
discriminadas no Demonstrativo no 01 anexo, são sujeitas, no Estado de
São Paulo, ao regime de Substituição Tributária, de acordo com o art.
313-C do RICMS/00. Infração comprovada por Relatório Circunstanciado,
Demonstrativo no 01 e demais documentos juntados.
INFRINGÊNCIA: Art. 275, inc. II, art. 281 c/c art. 313, letra 'C' e art.
313, letra 'D', do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea 'l' c/c §§ 1o, 9o e 10o,
da Lei 6.374,89.”
Sustenta a autora a legalidade das operações realizadas e que
tomou todas as cautelas comerciais necessárias para a verificação da
situação fiscal da empresa adquirente, localizada no Distrito Federal, que
ficou responsável pelo transporte da mercadoria. Além disso, o
cancelamento da inscrição estadual da empresa compradora (12/2013) é
posterior à celebração do negócio jurídico (10/2011 a 06/2012), o que
comprova a boa-fé na relação comercial. Consequentemente, a aplicação
da multa é equivocada, devendo ser declarado insubsistente o AIIM
objeto da ação.
E razão lhe assiste.
Discute-se, na presente demanda, a responsabilidade
tributária da vendedora ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS
pela não comprovação de que a mercadoria alcançou o estado de destino
informado na nota fiscal.
O tema está pacificado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no

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sentido de que não pode ser atribuída à empresa vendedora de boa-fé a
responsabilidade pela não chegada da mercadoria ao seu destino, se
demonstrado que tomou todas as cautelas devidas, bem como a efetiva
realização da operação interestadual.
A propósito:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE
ALÍQUOTA. TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA. RESPONSABILIZAÇÃO DO
VENDEDOR. BOA-FÉ. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE.
1. A empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da
documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as
cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual
realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de
conduta culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo
pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a
mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não
sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário.
2. A despeito da regularidade da documentação, se o fisco comprovar
que a empresa vendedora intencionalmente participou de eventual ato
infracional (fraude) para burlar a fiscalização, concorrendo para a
tredestinação da mercadoria (mediante simulação da operação, por
exemplo), poderá ela, naturalmente, ser responsabilizada pelo
pagamento dos tributos que deixaram de ser oportunamente recolhidos.
3. Hipótese em que o acórdão estadual, por entender que a
responsabilização da empresa vendedora independeria de sua boa-fé,
deve ser cassado, para que, em novo julgamento da apelação, decida a
questão à luz da existência ou não desse elemento subjetivo.
4. Embargos de divergência providos.”
(EREsp 1657359/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO,

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julgado em 14/03/2018, DJe 19/03/2018).
O referido julgado ainda destacou que “Muito embora seja
certo que as convenções particulares não vinculam o fisco quanto à
identificação da responsabilidade tributária (art. 123 do CTN), saliento que
a cláusula relativa à responsabilidade do frete pelo comprador
denominada de Free on Board (FOB) não infirma a realização do negócio
praticado pelo vendedor de boa-fé, nem o obriga a perseguir o itinerário
da mercadoria, porquanto essa tarefa é privativa do exercício do poder de
polícia pela autoridade fiscal e, por isso, indelegável”.
De outro lado, não pode o contribuinte, cuja boa-fé se
presume, ser responsabilizado pela inidoneidade declarada a posteriori
da empresa com a qual realizou a transação comercial. Inadmissível,
também, atribuir efeitos retroativos à declaração de inidoneidade da
empresa destinatária da mercadoria, em atenção ao que reza o artigo 103,
inciso I, do Código Tributário Nacional, sob pena de ofensa ao princípio
constitucional da publicidade que legitima os atos da administração.
Em situação análoga, o Superior Tribunal de Justiça já
pacificou entendimento no sentido de que o adquirente de boa-fé não
pode ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas por
pessoa jurídica inscrita no cadastro de contribuintes à época das
transações comerciais, bastando a demonstração de que a operação de
compra e venda efetivamente se realizou (REsp 1.148.444/MG, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27.04.2010, submetido ao
regime dos recursos repetitivos).

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No caso dos autos, a perícia realizada por determinação do
Juízo (fls. 2821/2862 e 2972/2995) constatou que as transações
comerciais reputadas ilegais pelo Fisco Estadual foram realizadas, com
regular escrituração das notas nos livros fiscais e efetivação dos
pagamentos, bem como a demonstração de que as mercadorias foram
retiradas pelos transportadores, havendo declarações dos motoristas e
canhotos assinados na notas fiscais. Também foi comprovada a
regularidade fiscal da empresa compradora no período apurado
(outubro/2011 a junho/2012).
O perito judicial chegou à seguinte conclusão:
“- as mercadorias foram retiradas pelos transportadores conforme
demonstrado e comprovado pelas declarações e canhotos de Notas
Fiscais assinados;
- o destino das mercadorias nos documentos foi o declarado nos
documentos fiscais; - nas datas em que ocorreram aquisições de
mercadorias, a situação cadastral da empresa compradora Realimentos
Distribuidora de Alimentos Ltda. ME no Sistema Sintegra constava como
'Habilitada';
- foram verificados através dos Extratos Bancários e dos Comprovantes
de Depósitos que os valores dos pedidos/notas fiscais foram creditados
na conta corrente da Requerente, através de depósito em dinheiro e
cheque.
- ficou demonstrada a regularidade das operações de vendas efetuadas
pela Requerente, razão pela qual entende este signatário que não
procedem as fundamentações lançadas pelo Agente Fiscal no Auto de

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Infração relativos ao pagamento das alíquotas correspondentes as
diferenças do ICMS através da Substituição Tributária.
- Em face a localização dos registros nos Livros de Saídas de mercadorias
da requerente da totalidade das Notas Fiscais Autuadas, não há
diferença de imposto devido pela Requerente (...).
Obs. 1 - Este signatário verificou que alguns valores ingressaram na
conta corrente da Requerente em datas anteriores à data em que foi
efetuado o Pedido de Venda. Segundo informações prestadas pelo
Assistente Técnico da Requerente: 'tratou-se de política de precaução de
risco financeiro pela Administração'.
Obs. 2 - Não foram disponibilizados elementos para comprovar o
recebimento das mercadorias por parte da empresa compradora, razão
pela qual esta perícia ficou impossibilitada de checar se as mercadorias
retiradas foram efetivamente entregues ao seu destino. (...)” 1
A venda ocorreu na modalidade FOB, na qual a empresa
adquirente é a responsável pela retirada da mercadoria, contratação do
transporte até o destino e pagamento do frete. Nesse caso, inadmissível
responsabilizar objetivamente o vendedor de boa-fé por eventual
tredestinação levada a efeito pelo adquirente, desde que comprovada a
efetiva transação comercial, como no caso dos autos.
Portanto, tendo a empresa vendedora agido de boa-fé,
entregando a mercadoria, emitindo a correspondente nota fiscal, não
pode ser responsabilizada pela eventual destinação diversa da carga. Além
disso, o Fisco estadual não alega e nem comprova qualquer conduta ilícita
cometida pela autora, de modo que a operação deve ser tributada pela
1 Destaques no original

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alíquota interestadual.
Nesse contexto, era mesmo de rigor o acolhimento do pedido
de anulação da autuação e, por consequência da CDA, como bem decidiu
a ilustre Magistrada de primeiro grau.
No que tange à fixação da verba honorária, importante tecer
algumas considerações.
Como é cediço, o atual Código de Processo Civil trouxe, como
regra geral, a fixação da verba honorária com base no valor da
condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §§ 2o e 3o),
limitando o arbitramento por equidade apenas quando a causa for de
valor inestimável, muito baixo ou quando for irrisório o proveito
econômico (art. 85, § 8o). Todavia, o legislador não fez menção expressa à
fixação de honorários por equidade em casos em que o valor da causa for
elevado, como na hipótese, o que pode ocasionar distorções.
Pois bem, se há previsão de arbitramento por equidade nos
casos em que o proveito econômico for inestimável, irrisório ou o valor da
causa muito baixo, para evitar o aviltamento da verba honorária, entende-
se ser possível, nas ações de valor da causa elevado, a apreciação
equitativa, observando-se os critérios do artigo 85, § 2o, do atual Código
de Processo Civil, em respeito aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, bem como para obstar o enriquecimento sem causa do
advogado do vencedor e encargo excessivo ao vencido. Entendimento
diverso levaria ao desvirtuamento da verba honorária, com fixação de

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valores que não se legitimam diante do trabalho efetivamente realizado.
Sobre a apreciação equitativa da verba honorária na vigência
do atual diploma processual civil, o C. Superior Tribunal de Justiça já se
manifestou no sentido de que “A nova regulamentação dos honorários
advocatícios
comporta
interpretação
teleológica
e
sistemática,
notadamente
para
atingir
os
postulados
constitucionais
da
proporcionalidade e da razoabilidade, hoje expressamente positivados no
âmbito do direito instrumental, consoante o que dispõe o art. 8o do CPC”
(AgInt nos EDcl no REsp 1870490/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.12.2020, DJe 11.12.2020).
No mesmo sentido:
“A apreciação equitativa (art. 85, § 8°), até mesmo por isonomia, deve
aplicada não só quando irrisório o proveito econômico, mas também nas
causas de elevado valor, quando o caso o exigir, para que se evite o
enriquecimento desproporcional com o caso concreto.”
(AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.807.495/DF, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 19.09.2019);
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ARBITRAMENTO
DOS
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3o E 8o DO
CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU
DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. (...) 5. A regra do art. 85, § 3o, do
atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta
interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que
possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica

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hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em
situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. 6.
Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8o, do CPC/2015) deve ser
interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia
consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto
na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à
luz dos parâmetros do art. 20, § 3o, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2o, do
CPC/2015). 7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado,
justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor
inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia
exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé
processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das
normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio
processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se,
assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade,
deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se
consolidou a respeito de determinado tema. 8. A linha de raciocínio
acima, diga-se de passagem, é a única que confere efetividade aos
princípios constitucionais da independência dos poderes e da isonomia
entre as partes - com efeito, é totalmente absurdo conceber que
somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos
honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não
existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a
verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento
injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria
controvertida, bem como do trabalho realizado pelo advogado. 9. A
prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o
juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou
seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo 'equitativo' será
em si mesmo contraditório. 10. Recurso Especial não provido.”

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(REsp 1789913/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 12.02.2019, DJe 11.03.2019).
Nesse contexto, tomando-se por base o valor atribuído à
causa, em março/2018
R$ 3.992.149,19 (três milhões, novecentos e
noventa e dois mil, cento e quarenta e nove reais e dezenove centavos) ,
a fixação da verba honorária com aplicação pura e simples dos
percentuais definidos no § 3o do artigo 85 do diploma processual vigente
importaria em enriquecimento sem causa do patrono da parte vencedora.
Por conseguinte, recomendável a aplicação de forma
conjugada do disposto no artigo 85, parágrafos 2o, 3o e 8o do Código de
Processo Civil, para condenar a Fazenda do Estado a pagar, além das
custas e despesas processuais, os honorários advocatícios da parte
adversa, arbitrados por apreciação equitativa em R$ 70.000,00 (setenta
mil reais), levando em consideração inclusive o trabalho desenvolvido em
grau de recurso (CPC, art. 85, § 11), com incidência de correção monetária
desde a data do julgamento da apelação e juros de mora a partir do
trânsito em julgado (CPC, art. 85, § 16).
À vista do exposto, dá-se parcial provimento ao reexame
necessário e ao recurso da Fazenda do Estado e nega-se provimento ao
recurso da autora.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
.

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APELAÇÃO CÍVEL No 1012834-29.2018.8.26.0053.
Comarca de SÃO PAULO 1a VFP. Juíza Liliane Keyko Hioki.
Apelantes e reciprocamente apelados:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO x VINÍCOLA SALTON S/A.
Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO.
DECLARAÇÃO DE VOTO (vencido) No 31.413.9
Pesem os fundamentos do voto do eminente Relator, meu voto
é parcialmente divergente apenas quanto ao critério de fixação dos honorários de
sucumbência.
O voto vencedor do eminente Relator sorteado deu parcial provimento
ao recurso da FESP e ao reexame necessário e negou provimento ao recurso da autora e
fixou os honorários advocatícios por equidade no montante de R$ 70.000,00 (setenta mil
reais).
Para as causas de alto valor, em que a Fazenda Pública for parte, o
legislador processual de 2015 instituiu escalonamento de percentuais nos §§ 3o e 5o do
art. 85. Se assim não fosse, peço licença para dizer, será de todo inútil essa previsão
legal.
Por isso, respeitando as orientações contrárias, meu voto é pela
impossibilidade de utilização do critério da equidade para fixação de honorários de
sucumbência. No mais, quanto aos pontos principais dos recursos, acompanho o
eminente Relator.
Diante do exposto, meu voto é divergente, em parte, com o do relator
sobre a fixação dos honorários advocatícios. Prevaleceram, em julgamento estendido, os
votos dos demais julgadores.

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Desembargador RIBEIRO DE PAULA, Segundo Juiz (vencido)

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Acórdãos EletrônicosOSVALDO JOSE DE OLIVEIRA
1404216F
17
18
Declarações de Votos
JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA
14830544
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