Tribunal: TJSP
Processo: 0004380-96.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Recurso Ministerial provido, para a realização de novo cálculo de cumprimento de pena do sentenciado, fazendo constar a fração de 2/3 (dois terços) de lapso temporal, no que tange ao delito de associação para o tráfico ilícito, para que possa ter direito ao benefício do livramento condicional.
2-) Necessidade de cumprimento de 2/3 da pena, do delito de associação

Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Recurso Ministerial provido, para a realização de novo cálculo de cumprimento de pena do sentenciado, fazendo constar a fração de 2/3 (dois terços) de lapso temporal, no que tange ao delito de associação para o tráfico ilícito, para que possa ter direito ao benefício do livramento condicional.
2-) Necessidade de cumprimento de 2/3 da pena, do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, por força do parágrafo único do artigo 44 da Lei no 11.343/06 e Precedentes dos Tribunais Superiores.
3-) Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019222
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004380-96.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado JOAO
RENATO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo Ministério
Público, para a realização de novo cálculo de cumprimento de pena do
sentenciado, fazendo constar a fração de 2/3 (dois terços) de lapso temporal, no
que tange ao delito de associação para o tráfico ilícito, para que possa ter
direito ao benefício do livramento condicional. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
ALMEIDA (Presidente sem voto), XAVIER DE SOUZA E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0004380-96.2020.8.26.0509 -Voto no 4475
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VOTO No 4475
Agravo em Execução Penal no 0004380-96.2020.8.26.0509
Comarca: Araçatuba - DEECRIM 2a RAJ
Juiz prolator da decisão: doutor Fernando Baldi Marchetti
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Joao Renato dos Santos
Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Recurso Ministerial provido, para a
realização de novo cálculo de cumprimento de pena do sentenciado, fazendo constar a
fração de 2/3 (dois terços) de lapso temporal, no que tange ao delito de associação
para o tráfico ilícito, para que possa ter direito ao benefício do livramento
condicional.
2-) Necessidade de cumprimento de 2/3 da pena, do delito de associação
para o tráfico de entorpecentes, por força do parágrafo único do artigo 44 da Lei no
11.343/06 e Precedentes dos Tribunais Superiores.
3-) Recurso provido.
I Relatório
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo Ministério
Público em face de decisão que homologou o calculo de pena do sentenciado,
considerando o cumprimento do lapso temporal de 1/2 (metade) da pena para fins
de livramento condicional, referente ao delito de associação para o tráfico de
drogas.
Busca-se a reforma da decisão, visto que no que tange ao delito de
associação para o tráfico, nos termos do artigo 44, parágrafo único, da Lei n°
11.343/06, c/c artigo 83, inciso V, do Código Penal, deve-se considerar o
cumprimento de 2/3 do total das penas para que o sentenciado possa ter direito ao
benefício do livramento condicional (fls. 1/5).

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Processado e contraminutado o agravo (fls. 59/63), a decisão ora
impugnada foi mantida (fls. 64).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do
recurso (fls. 77/80).
II - Fundamentação
O agravo comporta acolhimento, respeitando o entendimento trazido
pelo nobre Magistrado.
Verte-se dos autos que o agravado foi condenado à pena total de quinze
(15) anos, dez (10) meses e seis (6) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de dois mil cento e setenta e cinco (2175) dias-multa, no patamar
mínimo, como incurso nos art. 33 "caput" e Art. 35 "caput" ambos da Lei n°
11.343/06 e art. 129, § 9o e § 10o, ambos do Código Penal.
Infere-se do calculo de pena de fls. 54, que há previsão para o
livramento condicional em 21.9.2028 e esperado término de cumprimento de pena
em 19.2.2035.
O pleito foi apreciado pelo ilustre Magistrado, que homologou o cálculo
de pena, considerando que o sentenciado terá preenchido requisito objetivo para a
concessão de livramento condicional, referente ao crime de associação para o tráfico
ilícito, após cumprir o lapso temporal de 1/2 (metade) da pena (fls. 55).
Nesse cenário, é de rigor a modificação da decisum.
Destaca-se que o parágrafo único do artigo 44 da Lei de Drogas, dispõe
que "Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são

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inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo
único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento
condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao
reincidente específico" (grifei).
Com efeito, é questão pacificada nos Tribunais Superiores que o delito
de associação para o tráfico (art. 35, "caput", da Lei no 11.343/2006) não é
considerado ou equiparado a hediondo, por não constar do rol taxativo do art. 1o, da
Lei no 8.072/90, nem de seu art. 2o.
Nada obstante, como visto, a lei especial (Lei de Drogas) estabeleceu
fração específica (de 2/3) para a concessão de livramento condicional aos
sentenciados primários - em caso de condenação pelo delito em questão (associação
para o tráfico) - e vedou, ainda, o benefício aos reincidentes específicos. Em
consequência, a aplicação, na hipótese, da fração de 1/3, prevista no art. 83, do
Código Penal, viola o princípio da especialidade.
"1. O requisito objetivo do livramento condicional (2/3) para o caso de
condenação por associação para o tráfico decorre de previsão expressa do art. 44,
parágrafo único, da Lei no 11.343/2006. Orientação que também foi adotada pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 118.213, Rel. Min. Gilmar
Mendes. 2. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique o
provimento do recurso. 3. Agravo regimental não provido. (STF - Agravo
Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 133938/MS – Primeira
Turma - Rel. Min. Roberto Barroso - j. 30.6.2017 – p. 14.8.2017).
"a jurisprudência desta Superior Corte de Justiça firmou-se no sentido
de que, para a obtenção do livramento condicional, independentemente de o crime
de associação para o tráfico não se enquadrar no rol de delitos hediondos, a Lei n.
11.343/2006, em seu art. 44, parágrafo único, previu expressamente a necessidade

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do cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, devendo essa previsão legal
prevalecer em relação ao art. 83 do Código Penal, em atenção ao princípio da
especialidade. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido". (STJ - HC
530.314/RS – Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - j. 10.9.2019
- J. 18.9.2019).
A esse respeito, confira-se os seguintes julgados desta C. 11a Câmara de
Direito Criminal:
"Sedimentou-se o entendimento no sentido de que o crime previsto no
artigo 35 da Lei 11.343/06 não é hediondo ou a ele equiparado, porque não consta
do rol taxativo previsto na Lei 8.072/90. Todavia, para o livramento condicional,
revendo posicionamento anterior, o artigo 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06,
determina que somente seja concedido o benefício ao condenado após o
cumprimento de dois terços da pena. A exigência de desconto de parcela tão
significativa da pena não se deu em razão da natureza do crime, mas sim de opção
do legislador, que, em virtude da gravidade da conduta, entendeu dar tratamento
mais rigoroso para aqueles condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos
33 e seguintes da Lei de Drogas. E o Superior Tribunal de Justiça já firmou
entendimento no sentido de que não caracteriza ilegalidade a exigência de
cumprimento de dois terços da pena para a concessão de livramento condicional aos
condenados por associação para o tráfico, por haver expressa previsão legal."
(Agravo de Execução Penal no 0000966-27.2019.8.26.0509 - Rel. Des. Xavier de
Souza - j. 30.10.2019).
"Já decidiu esta Câmara ser “forçoso reconhecer que o rol dos crimes
previstos na supracitada lei é taxativo, tendo em vista tratar-se de norma restritiva
de direitos, o que impede interpretação extensiva, ou seja, o delito de associação
para o tráfico não consta do rol mencionado e, portanto, não pode ser considerado
hediondo ou equiparado” (Agravo em Execução no 0000408-36.2015.8.26.0496,
Rel. Guilherme G. Strenger). Contudo, não obstante referido entendimento, certo é

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que, quanto ao benefício do livramento condicional, prevalece a Lei no 11.343/06
que, em seu art. 44, parágrafo único, prevê expressamente a necessidade do
cumprimento de 2/3 da pena para obtenção do mencionado benefício, respeitando-
se, assim, o princípio da especialidade da Lei." (Agravo de Execução Penal no
0005445-97.2018.8.26.0509 - Rel. Des.a Maria Tereza do Amaral - j. 29.1.2020).
Portanto, o agravo comporta provimento. Não obstante o crime de
associação para o tráfico ilícito de entorpecentes não seja equiparado a hediondo,
exige-se o lapso temporal de 2/3 (dois terços) para que o sentenciado seja
beneficiado com o livramento condicional, nos termos do parágrafo único do art.
44 da Lei de Drogas.
III - Conclusão
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso de agravo em execução
penal interposto pelo Ministério Público, para a realização de novo cálculo de
cumprimento de pena do sentenciado, fazendo constar a fração de 2/3 (dois terços)
de lapso temporal, no que tange ao delito de associação para o tráfico ilícito, para
que possa ter direito ao benefício do livramento condicional.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.