Tribunal: TJSP
Processo: 2265697-52.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018189
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2265697-52.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente WALLACE
FREITAS BRITO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram em parte da ordem e, na parte conhecida, denegaram a mesma.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2265697-52.2020.8.26.0000 -Voto no 44.215
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Habeas Corpus no 2265697-52.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo
MM.a Juíza: Doutora Luciana Menezes Scorza
Impetrante: Dra. Amanda Ruiz Babadopulos (Defensora Pública)
Impetrada: MM.a Juíza de Direito do Departamento de Inquéritos
Policiais e Polícia Judiciária
Paciente: Wallace Freitas Brito
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto no 44.215
HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE QUE O
PACIENTE
SOFRE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL, POSTO QUE É PRIMÁRIO. SEGUNDO
ARGUMENTO
DE
QUE
A
R.
DECISÃO
JUDICIAL FOI PROLATADA COM CARÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO. TERCEIRO QUANTO
A DEVER SER OBSERVADO O PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL
DA
PRESUNÇÃO
DE
INOCÊNCIA. QUARTO DE QUE A LEI NÃO
EXIGE COMPROVANTES DE RESIDÊNCIA
FIXA OU DE OCUPAÇÃO LÍCITA PARA
USUFRUTO DA BENESSE. QUINTO DE QUE
DEVE SER SOLTO, DIANTE DA PANDEMIA
DA COVID-19. SEXTO DE QUE, EM CASO DE
EVENTUAL CONDENAÇÃO, PODERÁ LHE
SER ESTABELECIDO REGIME PRISIONAL
INICIAL DIVERSO DO FECHADO.
AÇÃO
PENAL
INSTAURADA
PARA
APURAÇÃO
DA
PRÁTICA
DO
CRIME
PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI No
11.343/06.
CASO EM QUE, CONFORME A LEGISLAÇÃO
CONSTITUCIONAL
E
A
INFRACONSTITUCIONAL
VIGENTES,
BEM
COMO REMANSOSA JURISPRUDÊNCIA, A
IMPUTAÇÃO
FEITA
INVIABILIZA
A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO REQUERIDO.
DESPACHO
QUE,
DEMAIS,
SE
MOSTRA
DEVIDAMENTE EMBASADO EM REQUISITOS
DO ART. 312, DO CPP.
PRISÃO QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO

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SUPRARREFERIDO, DADA A SUA NATUREZA
PROCESSUAL CAUTELAR.
EXIGÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO
DE
DOMICÍLIO
CERTO
QUE
ENCONTRA
AMPARO NO ART. 328, DO CPP.
SITUAÇÃO A DEMONSTRAR QUE O ATUAL
CENÁRIO, DECORRENTE DA PANDEMIA DO
NOVO CORONAVÍRUS, NÃO SE TRADUZ POR
PASSAPORTE
AUTOMÁTICO
PARA
A
LIBERDADE, DEVENDO SER ANALISADO O
CASO CONCRETO.
ÚLTIMO
ARGUMENTO
INVOCADO
QUE
CONSTITUI QUESTÃO INCERTA E FUTURA,
QUE ENSEJA ABORDAGEM MERITÓRIA E
QUE, PORTANTO, REFOGE AO ESTREITO
CAMPO DE ATUAÇÃO DO WRIT.
Ordem conhecida apenas em parte e, nessa parte,
denegada.
1 Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de
Wallace Freitas Brito, apontando a MM.a Juíza de Direito do
Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária (DIPO) da
Comarca de São Paulo como autoridade coatora.
Aduz
a
impetrante
que
o
paciente
sofre
constrangimento ilegal, posto que se encontra preso em flagrante delito
pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 33, caput da Lei
11.343/06 (fl. 01), alegando que ele é primário e tem vinte anos de idade
(fl. 01). Argumenta que a gravidade abstrata da imputação não serve

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para sustentar o decreto prisional cautelar (fl. 02), mencionando, demais,
que a r. decisão judicial carece de fundamentação concreta (fls. 02/04).
Frisa, ainda, que a comprovação de residência fixa e de ocupação lícita
para usufruto da benesse não é prevista em lei (fl. 04), asseverando que o
país se vê assolado pela pandemia do novo coronavírus (fls. 06/07).
Salienta que se eventualmente condenado, poderá lhe ser estabelecido
regime prisional inicial diverso do fechado (fl. 09), invocando,
finalmente, o princípio constitucional da presunção de inocência (fl. 09).
Conclui pleiteando a concessão da liberdade provisória, expedindo-se
alvará de soltura clausulado em seu favor (fls. 01/09).
Pedido liminar foi indeferido as fls. 82/83.
Prestadas informações pela digna autoridade, dita
coatora (fls. 88/90), pronunciou-se a douta Procuradoria de Justiça, em r.
parecer da lavra da doutora Maria Júlia Kaial Cury, pela denegação da
ordem (fls. 95/103).
Este, em síntese, é o relatório.
2 - No caso vertente, a ordem é de ser conhecida
apenas em parte e, nessa parte, denegada.
Das informações prestadas pela digna autoridade, dita
coatora, e das peças reprográficas que instruem os autos, se constata que
o paciente está processado nos termos do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (fl. 88), qual seja, por prática, em tese, de crime doloso,

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gravíssimo e inafiançável, equiparado aos hediondos, somando-se a isso
que o próprio artigo 323, inciso II, no Código de Processo Penal,
conforme modificação nele efetivada por força da Lei no 12.403/2011,
expressamente veda a concessão da fiança para o “tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins”, entre outros crimes gravíssimos.
E tudo se dá no sentido de reafirmar o espírito da
Constituição Federal, no seu artigo 5o, XLIII, ao tratar com maior rigor,
entre outros delitos, “o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”,
que considera inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, o que vai
bem ao encontro do reflexo extremamente danoso que gera na
sociedade, lesando profundamente a saúde pública, atingindo em
especial a juventude, em tese se constituindo um fator gerador de outros
crimes dolosos, também graves, notadamente contra a pessoa e o
patrimônio.
A Lei Maior frisa, inclusive, no inciso LI, do mesmo
artigo 5o, que o único caso passível de extradição do nacional se dá por
seu “comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins”, o que reforça a convicção, portanto, do tratamento
especial,
motivadamente
mais
rígido
que,
quer
a
legislação
constitucional, quer a infraconstitucional, reservam para aquele que é
acusado do exercício do narcotráfico, daí porque, por óbvio, não há que
se conceder liberdade provisória no caso.
Nesse diapasão, inclusive, se pronunciou o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: - “RECURSO ESPECIAL. PENAL E

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PROCESSUAL
PENAL.
CRIMES
HEDIONDOS
E
EQUIPARADOS. LIBERDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 2o,
INCISO II, DA LEI No 8.072/90. INCABIMENTO. PROVIMENTO.
1. "(...) 2. O réu denunciado por crime hediondo, de tortura,
terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, preso
cautelarmente, em razão de flagrante delito, não tem, por força do
inciso II do artigo 2o da Lei 8.072/90, que deu cumprimento à
Constituição da República (artigo 5o, XLIII), direito à liberdade
provisória, com ou sem fiança. 2. Em casos tais, a prisão do réu
decorre de imperativa determinação legal e constitucional, fazendo-
se despicienda toda e qualquer motivação a respeito da necessidade
da custódia, presumida de forma absoluta pela lei. (HC 26.365/MG,
da minha Relatoria, in DJ 30/6/2003). 3. Recurso especial
prejudicado.” (RESP 515142/ES 2003/0019676-1, Relator Ministro
HAMILTON CARVALHIDO 6a Turma V.U. data do julgamento:
14/09/2004 data da publicação/fonte: DJU 01.02.2005, pg. 630).
Da mesma forma já assentou o Colendo Supremo
Tribunal
Federal:
―
"HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
ALEGAÇÃO
DE
INEXISTÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO PARA A PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO
EM FLAGRANTE. INAFIANÇABILIDADE DO CRIME E
INVIABILIDADE
DA
CONCESSÃO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA, NOS TERMOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
Não se admite liberdade provisória nos processos por crimes de
tráfico de entorpecentes (inciso XLIII do art. 5o da Constituição
Federal e art. 2o da Lei no 8.072/90). Habeas Corpus conhecido em

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parte e, nessa parte, indeferido." (STF - Habeas Corpus n° 89068-RN
- 1a T. - Rel. Min. Carlos Brito - DJU 23.02.2007).
A respeito: ― “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE.
RELAXAMENTO.
CRIME
HEDIONDO.
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
INADMISSIBILIDADE.
VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. 5o,
XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESSUPOSTOS DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I
A vedação à
liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da
própria Constituição, a qual prevê inafiançabilidade (art. 5o, XLIII).
II
Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar
previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da
garantia da ordem pública, existindo sólidas evidências da
periculosidade do paciente, supostamente envolvido em gravíssimo
delito de tráfico de drogas. III As condições subjetivas favoráveis
do paciente não obstam a segregação cautelar, desde que presentes
nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como
se verifica no caso presente. IV Ordem denegada.” (HC 98143/MG
Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI
julg. 02/02/2010

Primeira Turma publ. DJe 04-03-2010).
E no tocante à invocada primariedade em prol do
paciente, tal, por si só, não elide a manutenção da medida extrema,
consoante preleciona Guilherme de Souza Nucci: ― "a primariedade,

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bons antecedentes e residência fixa não são obstáculos para a
decretação da prisão preventiva: as causas enumeradas no artigo
312 são suficientes para a decretação da custódia cautelar de
indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário, não ostentar
antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir um alvará
permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto que
essa tem outros fundamentos" (in Código de Processo Penal
Comentado, 8a edição, Ed. RT, p. 627, 2008, São Paulo).
Igualmente o entendimento, de há muito, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema: ― “PENAL. PRISÃO
PREVENTIVA. DECRETO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
CAUSAS QUE NÃO IMPEDEM A PROVIDÊNCIA. ESTANDO
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO O DECRETO DE
PRISÃO PREVENTIVA, DESCABE O PEDIDO DE SUA
DESCONSTITUIÇÃO.
A
PRIMARIEDADE,
OS
BONS
ANTECEDENTES E A RESIDÊNCIA E O DOMICÍLIO NO
DISTRITO DA CULPA SÃO CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO
OBSTAM
A
CUSTÓDIA
PROVISÓRIA,
QUANDO
OCORRENTES MOTIVOS QUE LEGITIMAM A CONSTRIÇÃO
DO ACUSADO. RECURSO DESPROVIDO.” (STJ - RECURSO
ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 20 MG 1989/0007879-8,
julgamento de 27.6.89, 6a Turma, Relator: Ministro William Patterson,
DJU 14.8.89, pg. 13.061).
Já da leitura do r. despacho de fls. 50/55, se constata
que bem dá conta de justificar a manutenção da medida extrema, vez

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que embasado no caderno investigatório formado até aquele momento,
tendo a Magistrada consignado que “ (...) Em que pese a primariedade, o
indiciado
ostenta
antecedente
infracional
e
cumpriu
medida
socioeducativa (fls. 34/35). Já se decidiu que a prática de atos
infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção
da prisão preventiva como garantia da ordem pública. Isso porque ela
indica que a personalidade do agente é voltada à criminalidade,
fundamentando receio de reiteração, considerando-se notadamente a
gravidade específica do ato infracional cometido e o tempo decorrido
entre o ato infracional e o crime (STJ, 3a Seção, RHC no 63.855/MG,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/05/2016)” (fl. 53).
De se acrescentar que a gravidade dessa imputação, e a
natural periculosidade atribuída a quem é acusado de ser seu agente
ativo, já recomendam a segregação cautelar, daí porque não há razão
plausível a ensejar a concessão da liberdade provisória em prol do
paciente, tampouco o relaxamento da medida constritiva.
Por derradeiro, é certo que o atual quadro decorrente
da pandemia da COVID-19 não se traduz por passaporte automático
para a liberdade, devendo, pois, ser analisado cada caso concreto, a
despeito da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça,
que por sua própria natureza não vincula a decisão fundamentada da
Magistrada, como no caso em apreço.
Demais, no caso não há nos autos comprovação de que
a saúde do paciente esteja comprometida, tampouco prova documental

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de que a unidade prisional não possui condições de oferecer tratamento
adequado em caso de eventual necessidade, ou de implementar medidas
de prevenção ao Covid-19.
A respeito, já se pronunciou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62,
de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e
magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da
infecção pelo novo coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática
substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim
parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do
COVID19; b) a impossibilidade de receber tratamento no
estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de
que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do
convívio social, causa menos risco do que o ambiente em que a
sociedade está inserida. No caso em exame, ao que parece, ao menos
nesse exame perfunctório próprio deste momento processual, não
houve a demonstração de tais pressupostos” (STJ Habeas Corpus no
570082 - PR (2020/0078108-3) Relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca Publicação no DJe/STJ de 02/04/2020).
No mesmo sentido, também decidiu recentemente, esta
Câmara, conforme lapidar voto do Desembargador Sérgio Ribas, no
Habeas Corpus 2055047-27.2020.8.26.0000, que: “Habeas corpus -
Art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/06 - Impetração visando

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assegurar ao paciente o deferimento da prisão domiciliar, sob a
alegação de risco a sua saúde, em razão da pandemia 'Covid-19' -
Não é automática a concessão de prisão domiciliar, em razão da
disseminação do vírus, nada indicando a imprescindibilidade da
medida diante de paciente que não integra grupo de risco - Não se
vislumbra o alegado constrangimento ilegal - Ordem denegada. (...).
Em que pesem às alegações lançadas pelo combativo impetrante,
não se vislumbra a ocorrência do propalado constrangimento ilegal
que possa estar sofrendo o paciente, vez que a Pandemia provocada
pelo coronavírus não implica em concessão automática de prisão
domiciliar, a despeito da Recomendação 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça, que apresenta um norte, mas não vincula à
decisão discricionária e fundamentada do magistrado, como no caso
em apreço. Ademais, não se comprovou que o paciente sofra de
qualquer doença, ou ainda, que se enquadre no grupo de risco, além
de não demonstrada a ausência de equipe médica no local”.
Já acerca do princípio constitucional da presunção de
inocência, é de se observar que antes da edição da Lei 12.403/11, que
revogou os artigos 393 e 595, do Código de Processo Penal, o Superior
Tribunal de Justiça, em v. Aresto da lavra do Ministro Félix Ficher, já
havia decidido que: - “O princípio da inocência (art. 5o, inciso LVII
da Lex Máxima) não é incompatível com a exigência da prisão
provisória para apelar (Súmula no 09 STJ).
A premissa continua a mesma, desde que demonstrada
a necessidade e a adequabilidade da medida extrema, o que se constata

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no caso em tela, a ensejar a manutenção da custódia antecipada.
Dessa forma, ainda que a ordem constitucional
consagre, no capítulo das garantias individuais, o princípio da presunção
de inocência, e que a faculdade de aguardar o julgamento em liberdade
seja regra, não tem aplicação na espécie, vez que a prisão antes do
trânsito em julgado do édito condenatório pode ser admitida a título de
cautela.
Saliente-se que o princípio constitucional da presunção
de inocência, disposto no artigo 5o, LVII, da Lei maior, não impede a
segregação cautelar do autor de crime, por interesse da própria
sociedade, quando presente motivo que a justifique, como no caso.
Nesse posicionamento: - "a presunção de inocência,
princípio constitucional (artigo 5o, LVIII), significa que a sanção
penal somente pode ser executada após o trânsito em julgado da
sentença condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que
antecede àquela. Assim, se explica por sua natureza processual."
(STJ RTJ 141/371).
E ainda: - “O princípio constitucional da presunção
de inocência, consagrado no art. 5o, LVII, da Constituição Federal,
não revogou a prisão processual. Esta, como cediço, tem natureza
cautelar, que não leva em conta a culpabilidade do réu, mas sim
atende à finalidade do processo, como medida necessária para a
garantia da ordem pública, para facilitar a colheita de prova e

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assegurar a aplicação da lei penal” (RT 665/282).
E ao contrário do alegado, quanto a não existir
previsão legal para que se comprove residência fixa e/ou ocupação lícita,
para se usufruir da benesse pleiteada, tal também não vinga, consoante
se denota do artigo 328, do Código de Processo Penal, que demonstra a
existência de expressa previsão de comprovação de domicílio certo em
casos de concessão de fiança, espécie da qual a liberdade provisória é
gênero.
Finalmente, no que tange a argumentação de que, em
caso de eventual condenação, poderá lhe ser estabelecido regime
prisional inicial diverso do fechado (fl. 09), tal constitui tema incerto e
futuro, atinente ao mérito, sendo a sua apreciação inviável por esta via.
Isto posto, conhece-se em parte da ordem e, na parte
conhecida, denega-se a mesma.
MARCO ANTÔNIO PINHEIRO MACHADO COGAN
RELATOR