Tribunal: TJSP
Processo: 1501781-29.2020.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-30
Data de publicação: 2021-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000051139
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501781-29.2020.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RAFAEL
CERQUEIRA DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Votaram
pelo Provimento do recurso para condenar RAFAEL CERQUEIRA DE
SOUZA por infração ao art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006, às penas de 7
anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 dias-multa,
no patamar unitário mínimo legal.
Demonstrado que o apelado se dedica às atividades criminosas e é
reincidente específico, verifica-se que o estado de liberdade é prejudicial à
ordem pública, motivo pelo qual deve ser restabelecido o decreto de prisão
preventiva, não podendo recorrer desta decisão em liberdade.
Expeça-se mandado de prisão preventiva.V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente) E FREITAS FILHO.
São Paulo, 30 de janeiro de 2021.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501781-29.2020.8.26.0536 -Voto no 19581
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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL N.o 1501781-29.2020.8.26.0536
APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO : RAFAEL CERQUEIRA DE SOUZA
VOTO N.o 19581
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO PROVA ILÍCITA
BUSCA
PESSOAL
E
PRISÃO
EM
FLAGRANTE
REALIZADOS POR GUARDAS CIVIS METROPOLITANOS
RECURSO
MINISTERIAL
PROCEDÊNCIA

HAVENDO FUNDADA SUSPEITA DA OCORRÊNCIA DE
FLAGRANTE DELITO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM
ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA POR
GUARDAS
CIVIS
METROPOLITANOS
LICITUDE
RECONHECIDA

MATERIALIDADE
E
AUTORIA
COMPROVADAS

CONDENAÇÃO

RECURSO
PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público,
em face de RAFAEL CERQUEIRA DE SOUZA, contra a sentença de fls. 187/192,
cujo relatório é adotado e acrescenta-se que o absolveu da imputação de infração ao
art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006, com fundamento no art. 386, VI, do Código de
Processo Penal.
Razões às fls. 202/208. Sustenta que não há
impedimento à prisão em flagrante efetuada pela guarda civil metropolitana,
pugnando pela condenação do apelado nos termos da denúncia e alegações finais.
RAFAEL apresentou contrarrazões às fls. 217/226.
Manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls.
237/239, opinou pelo provimento do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO

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1. DENÚNCIA.
“Noticiam os inclusos autos do inquérito policial que,
no dia 04 de junho de 2020, por volta da 21h31, na Rua Afrânio Peixoto,
no 1289, Trevo, nesta cidade e comarca de Praia Grande, RAFAEL
CERQUEIRA DE SOUZA, qualificado a fls. 06, trazia consigo, para
fins de tráfico, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, 15 (quinze) pedras de 'crack', pesando
aproximadamente 1.8g, 18 (dezoito) porções de cocaína, pesando
aproximadamente 7.7g, conforme descrito no auto de exibição e
apreensão de fls. 11 e no auto de constatação preliminar de fls. 12.
Segundo restou apurado, nas condições objetivas de
tempo e lugar já mencionadas, Guardas Civis Municipais realizavam
patrulhamento de rotina, quando visualizaram o denunciado trocando
algo com um indivíduo. Notaram, ainda, que ao perceber a aproximação
da viatura RAFAEL correu para o interior de um bar.
Diante da atitude suspeita, os agentes da lei
resolveram abordá-lo. Em revista pessoal, a princípio, nada de ilícito foi
localizado, mas tão somente a quantia de R$ 373,00 (trezentos e setenta
e três reais). Todavia, perceberam os Guardas que RAFAEL falava de
maneira estranha e ao solicitarem que ele abrisse a boca encontraram as
drogas apreendidas.
Com o segundo indivíduo localizaram quatro porções
de cocaína, tendo ele confessado que é usuário de drogas e estava no
local para adquirir substância entorpecente do denunciado.
Indagado sobre os fatos, RAFAEL confessou,
informalmente, a traficância.
As circunstâncias da prisão do denunciado evidenciam
que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam a ele e que se
destinavam ao tráfico.
Ante o exposto, o Ministério Público do Estado de São
Paulo denuncia RAFAEL CERQUEIRA DE SOUZA como incurso no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. Requeiro seja ele notificado para
responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias e, em seguida,
seja recebida a denúncia, prosseguindo-se nos demais atos do processo,
de acordo com o rito definido no artigo 56 e seguintes da Lei 11.343/06,
ouvindo-se as testemunhas do rol abaixo, até final condenação.”
2. ABSOLVIÇÃO. PROVA ILÍCITA.
O Juízo de primeira instância absolveu RAFAEL em
decorrência do reconhecimento da ilicitude da apreensão dos entorpecentes e da
prisão em flagrante, in verbis:
“Verifica-se
dos
autos
que
guardas
civis

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metropolitanos, em patrulhamento de rotina, visualizaram o réu em
atitude suspeita e este, ao avistar a equipe da GCM, teria evadido-se do
local, razão pela qual resolveram abordá-lo, ocasião em que, em revista
pessoal, foi apreendida quantia em dinheiro em sua posse, além de
porções de droga em sua boca, sendo, então, detido em flagrante pela
prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11343/06.
Diante da mecânica dos fatos, patente a ilicitude da
prova da materialidade do delito e, consequentemente, da autoria dos
eventuais atos penalmente ilícitos.
Como se sabe, a Constituição Federal de 1988, em seu
art. 144, § 8o, atribuiu às guardas municipais a tarefa de proteção aos
bens, serviços e instalações do Município, não as fazendo, pois,
auxiliares da Polícia Militar e nem lhes conferiu função repressiva dos
crimes, e, dessa forma, as guardas municipais só podem existir se
destinadas à proteção dos bens, serviços e instalações do Município, não
lhes cabendo, portanto, os serviços de polícia ostensiva, de preservação
da ordem pública, de polícia judiciária e de apuração das infrações
penais (TJ/SP - Apelação Criminal n. 288.556-3 - Indaiatuba - 7a
Câmara Criminal Rel. Des.: Celso Limongi j. 22.02.00; TJ/SP); aliás,
essas competências foram essencialmente atribuídas pela Constituição
Federal às polícias militar e civil.
Dessa forma, 'guardas civis municipais não têm,
portanto, competência legal para desenvolver ação pertinente à
segurança pública, como policiamento preventivo, atividade, repita-se à
exaustão, por expressão previsão constitucional, exclusiva das forças
policiais. Nos termos da redação do § 8° do artigo 144 da Constituição
da República, incumbe aos guardas municipais somente a proteção dos
bens, serviços e instalações municipais, conforme dispuser a lei,
enquanto que, segundo disposto no caput do artigo 144, a segurança
pública deve ser exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo atribuição exclusiva
das polícias federal, rodoviária federal, ferroviária federal, polícias
civis, militares e dos corpos de bombeiros militares. A auxiliar na
compreensão e interpretação desse texto legal, insta realçar o
ensinamento do Professor José Afonso da Silva no sentido de que a
segurança pública constitui atividade de competência e responsabilidade
exclusiva de cada unidade da Federação, de acordo com o disposto no
artigo 144, §§ 4°, 5° e 6°. Acerca da competência das guardas
municipais, esclarece o autor: 'Os constituintes recusaram várias
propostas no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal.
Com isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica
responsabilidade
pela
segurança
pública.
Ficaram
com
a
responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal não
pode eximir-se de ajudar os estados no cumprimento dessa função.
Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de
segurança e menos ainda de polícia judiciária. A Constituição apenas
lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas
à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

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Aí certamente esta uma área que é de segurança pública: assegurar a
incolumidade do patrimônio municipal que envolve bens de uso comum
do povo, bem de uso especial e bens patrimoniais' (TJ-SP Apelação
Criminal no 0000022-23.2014.8.26.0631, 1a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Márcio Bartoli, j. 09/05/16).
Nem se alegue a edição da Lei no 13.022/14 para
justificar e legitimar os atos supra mencionados, pois tal ato legislativo
foi editado para regulamentar o art. 144, § 8o, da CF e, assim, como se
sabe, por se tratar de regra hermenêutica constitucional elementar, as
normas infraconstitucionais regulamentares não podem alargar o
âmbito de competências estipuladas pela norma constitucional, que não
concedeu à guarda municipal qualquer atuação em matéria de
segurança pública, razão pela qual, enquanto agentes administrativos,
regidos pelo princípio da legalidade, só podem atuar aonde a lei
autoriza.
Daí que a falta de previsão constitucional implica
verdadeira vedação de agir na esfera de serviços de polícia ostensiva, de
preservação da ordem pública, de polícia judiciária e de apuração das
infrações
penais
(TJ/SP
-
Apelação
Criminal
no
0007989-
92.2015.8.26.0564, 1a Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Márcio
Bártoli, j. 29.02.16); portanto, 'de fato, a busca e apreensão de
entorpecentes não está entre as funções delegadas à guarda municipal
pela Carta Magna (artigo 144, § 8o, da Constituição Federal)'. (TJSP.
16a Câmara Criminal. HC no 2016545-19.2020.8,26.0000. Rel. Otávio de
Almeida Toledo. j. 04/08/20).
Inegável, pois, que os guardas civis metropolitanos não
tinham e não têm ! competência legal e não estavam investidos de
autoridade para efetuar abordagem e fazer a revista pessoal no réu e,
consequentemente, fazer a apreensão das drogas (TJ/SP - Apelação
Criminal n. 290.558-3 - Piracicaba - 7a Câmara Criminal - Relator:
Gomes de Amorim - 12.01.00 - V.U.), inclusive porque sequer
testemunharam atos criminosos sendo praticados, mas, apenas, faziam
patrulhamento de rotina, quando, então, visualizaram indivíduos em
suposta atitude suspeita e realizaram sua abordagem, exercendo, pois,
verdadeira atividade de polícia judiciária ao realizarem busca pessoal
decorrente de atitude suspeita do acusado.
Por outro lado, nem se alegue que em decorrência do
poder de prender qualquer um em estado de flagrância, nos termos do
art. 301 do CPP, estaria a guarda municipal ou qualquer cidadão
autorizado a efetuar buscas pessoais e apreensões, por se tratarem de
coisas absolutamente diversas.
Uma coisa é a prisão em flagrante - disciplinada pelos
arts. 301 a 310 do CPP que pode ser realizada por qualquer do povo.
Outra a diligência de investigação para apuração de infração penal,
bem como a busca (pessoal) e apreensão disciplinada pelos arts. 240 a
250 do CPP que somente pode ser realizada por autoridade pública
devidamente competente para o ato (v. PITOMBO, Cleunice Bastos, Da
Busca e Apreensão no Processo Penal, 2a ed., São Paulo: Ed. RT, p. 183

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e sgts.).
Na verdade, a questão foi invertida, pois não houve a
prisão em flagrante e depois a busca pessoal com a apreensão das
drogas; ao contrário, primeiro houve a diligência de busca pessoal e
apreensão das drogas e, posteriormente, a prisão em flagrante, inclusive
porque nenhum dos guardas municipais testemunharam a prática de
crime ou perseguiam o réu em razão de prática de ilícito, mas apenas
'desconfiaram' dele e, em razão de tal desconfiança, houve a busca
pessoal com apreensão das drogas, o que, então, gerou a prisão em
flagrante do réu.
Nesse sentido:
[...]
Dessa forma, patente que a própria prisão em flagrante
estava nula, já que decorrente de diligência ilegal, qual seja, a busca
pessoal no acusado por autoridade incompetente, inclusive porque a
prova obtida por meio de revista pessoal realizada por guarda municipal
é ilegítima, por ausência de autorização legal, contaminando tudo que
dela derivou (TACRIM/SP Apelação Criminal no 1.270.983-9 Santos - 4a
Turma rel. Marco Nahum j. 18.09.2001; TJ/SP - Apelação Criminal no
938.307.3/7; TJ/SP Apelação Criminal no 1.070.364.3/0).
Ademais, não custa ressaltar que o 'excesso de função'
praticado pela guarda municipal não se justifica mesmo com a
apreensão das drogas, pois 'a ilegalidade do ato praticado, além de
eticamente inadmissível, não se transmuda em ato lícito, ainda que em
detrimento da apuração da verdade, porque ofende um direito
fundamental da pessoa humana, valor que, proporcionalmente, se
sobrepõe ao interesse da sociedade no combate ao crime. 'É um pequeno
preço que se paga pó viver-se em Estado Democrático de Direito'
(ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, 4a edição, revista e
ampliada, São Paulo: Editora Atlas S.A., 1998, p. 110)' (TACRIM/SP
Apelação Criminal no 1.270.983-9 Santos - 4a Turma rel. Marco Nahum
j. 18.09.2001).
Dessa forma, ante o reconhecimento da ilicitude da
busca pessoal realizada no acusado e da apreensão das drogas, com a
consequente contaminação da própria prisão em flagrante, alternativa
não resta senão absolver o réu ante a ausência de comprovação do
crime, nos termos do art. 386, VI, do CPP.”
Pois bem.
Respeitado o entendimento esposado pelo magistrado
de primeira instância, verifica-se que a conduta adotada pelos guardas municipais
encontra respaldo na legislação infraconstitucional e, portanto, não há que se falar em
ilicitude da prisão em flagrante e da prova produzida por ocasião desta.
O art. 301 do Código de Processo Penal dispõe que
“Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão

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prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”, de modo que, “se
qualquer pessoa do povo pode prender quem quer que esteja em situação de
flagrância, não se pode proibir o guarda municipal de efetuar tal prisão.” (Superior
Tribunal de Justiça, Sexta Turma, HC n.o 286.546/SP, rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 15/10/2015)
A busca pessoal, nos termos do § 2o do art. 240 do
Código de Processo Penal, dar-se-á “quando houver fundada suspeita de que alguém
oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do
parágrafo anterior”.
Existindo fundada suspeita de que qualquer do povo
oculte consigo objetos caracterizadores de crime permanente, há permissivo legal
para que haja a prisão em flagrante, ou seja, a restrição à liberdade do indivíduo,
quiçá, então, haver mera busca pessoal.
Ora, a prisão em flagrante, rigorosamente falando,
sempre se dá somente após a efetiva busca pessoal, quando se está a tratar de tráfico
de drogas e quando os entorpecentes se encontram em poder do indivíduo.
Há fundada suspeita da ocorrência de flagrante delito e
procede-se à busca pessoal para reforçá-la, não comprová-la. Afinal, somente o laudo
de exame químico-toxicológico possui o condão de comprovar o tráfico de drogas,
pois somente ele pode determinar que a substância apreendida é, efetivamente,
proibida.
Significa dizer, havendo fundada suspeita da prática de
flagrante delito, pode este ser realizado e acompanhado de busca pessoal, sem que se
conclua que qualquer do povo, aí incluída a guarda civil metropolitana, esteja a
usurpar as atribuições destinadas à polícia judiciária. Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO
EM FLAGRANTE. NULIDADE. ALEGAÇÃO
DE
ILICITUDE
DA
PROVA.
PRISÃO
REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS.
SITUAÇÃO
DE
FLAGRÂNCIA.
OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. USO
DE
DROGA
NO
MOMENTO
DA
ABORDAGEM. BUSCA NA RESIDÊNCIA DO
ACUSADO FRANQUEADA. ILEGALIDADE.

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NÃO
OCORRÊNCIA.
MINORANTE
DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. REITERAÇÃO DE
OUTRO
HC.
INADMISSIBILIDADE.
AGRAVO IMPROVIDO.
1. CONSIDERA-SE LÍCITA A REVISTA PESSOAL
EXECUTADA POR GUARDAS MUNICIPAIS, COM A
EXISTÊNCIA DA NECESSÁRIA JUSTA CAUSA
PARA A EFETIVAÇÃO DA MEDIDA INVASIVA,
NOS TERMOS DO ART. § 2o DO ART. 240 DO CPP,
BEM COMO A PROVA DERIVADA DA BUSCA
PESSOAL.
2.
CONFIGURADA
A
SITUAÇÃO
DE
FLAGRÂNCIA, COM A DEMONSTRAÇÃO DE
FUNDADA
SUSPEITA,
NÃO
SE
VERIFICA
ILEGALIDADE
NA
REALIZAÇÃO
DE
ABORDAGEM
PESSOAL
POR
GUARDAS
MUNICIPAIS
QUE
ESTAVAM
EM
PATRULHAMENTO COM CÃES FAREJADORES,
ENCONTRANDO DROGAS COM O PACIENTE E
NAS
PROXIMIDADES
DO
LOCAL
DO
FLAGRANTE, POIS O ACUSADO INFORMOU
QUE ESTAVA USANDO DROGAS NO MOMENTO
EM QUE FOI ABORDADO.
3. A QUESTÃO REFERENTE À APLICAÇÃO DA
MINORANTE, A MATÉRIA JÁ FOI ANALISADA NO
HC
563.700/SP,
TRATANDO-SE
DE
MERA
REITERAÇÃO
DE
PEDIDO.
4.
AGRAVO
REGIMENTAL
IMPROVIDO.
(SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIÇA, SEXTA TURMA,
AGRG NO HC N.o 597.923/SP, REL. MINISTRO
NEFI CORDEIRO, DJE DE 26/10/2020

GRIFEI)
Reconhecida a licitude da apreensão realizada, pois,
passa-se à análise da acusação.
3. MATERIALIDADE.
A materialidade restou devidamente comprovada pelo
auto de exibição e apreensão de fl. 11, auto de constatação preliminar de fl. 12 e
laudo de exame químico-toxicológico de fls. 166/168.

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4. AUTORIA.
Da autoria não há dúvidas.
Interrogado em Juízo, RAFAEL disse que foi ao bar
utilizar o banheiro e foi abordado pelos guardas municipais. Negou os fatos narrados
na denúncia, tendo sido conduzido à delegacia após informar que possuía
antecedente criminal. O dinheiro que trazia consigo era referente ao auxílio.
Não apresentou qualquer justificativa para, na fase
policial, ter confessado o crime (fl. 06):
“Com relação aos fatos em desate, afirma que estava
em um bar quando um desconhecido pediu para que o interrogado
buscasse a droga e o dinheiro ora apreendidos em 'uma boca'. Afirma
que ganharia cem reais portal conduta e que retornava com a droga e o
dinheiro quando foi abordado por uma equipe da GCM. Registra que
praticou tal conduta em razão de passar por dificuldades financeiras.
Por fim, afirma que não conhece o outro conduzido, sabendo apenas
informar que ele estava no mesmo bar em que o interrogado foi
abordado.”
Os guardas municipais, por sua vez, mantiveram a
versão dada no auto de prisão em flagrante. Narraram que avistaram RAFAEL e
outro indivíduo trocarem algo, oportunidade em que aquele correu a um bar. Em
revista pessoal, localizaram R$ 373,00 em espécie. RAFAEL falava de forma
estranha e, solicitado, abriu a boca, onde guardava os entorpecentes apreendidos.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de
Justiça atribui validade ao depoimento policial prestado em Juízo, o qual constitui
meio de prova idôneo a resultar embasar condenação, notadamente quando inexistir
dúvida sobre a imparcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
OFENSA
AO
PRINCÍPIO
DE
INVIOLABILIDADE
DO
DOMICÍLIO. TEMA NÃO DEBATIDO NA
CORTE
DE
ORIGEM.
SUPRESSÃO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME

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DO
CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
NULIDADE.
CONDENAÇÃO
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTO
POLICIAL. PROVA IDÔNEA. COMÉRCIO
EFETIVO. PRESCINDIBILIDADE. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. REDUÇÃO EM 1/3. NATUREZA
DA DROGA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA.
RÉU
PRIMÁRIO
E
DE
BONS
ANTECEDENTES.
NECESSIDADE
DE
READEQUAÇÃO DA PENA. MANIFESTA
ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. ESTA CORTE E O SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
PACIFICARAM
ORIENTAÇÃO
NO
SENTIDO DE QUE NÃO CABE HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DO
RECURSO
LEGALMENTE
PREVISTO PARA A HIPÓTESE, IMPONDO-SE O
NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO, SALVO
QUANDO
CONSTATADA
A
EXISTÊNCIA
DE
FLAGRANTE ILEGALIDADE NO ATO JUDICIAL
IMPUGNADO A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA
ORDEM, DE OFÍCIO.
2. O
PLEITO
REFERENTE
À
OFENSA
AO
PRINCÍPIO DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
NÃO FOI OBJETO DE EXAME NO ACÓRDÃO
IMPUGNADO,
O
QUE
IMPEDE
SEU
CONHECIMENTO,
DIRETAMENTE,
POR
ESTA
CORTE, SOB PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA.
3. A PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO
DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NÃO PODE SER
APRECIADA POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR, NA
VIA
ESTREITA
DO
HABEAS
CORPUS,
POR
DEMANDAR
O
EXAME
APROFUNDADO
DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS
(PRECEDENTE).
4. SEGUNDO ENTENDIMENTO REITERADO DO
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA,
OS
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS
PELA PRISÃO EM FLAGRANTE SÃO MEIO
IDÔNEO E SUFICIENTE PARA A FORMAÇÃO DO
ÉDITO
CONDENATÓRIO,
QUANDO
EM
HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS
AUTOS, E COLHIDOS SOB O CRIVO DO

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CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, COMO
OCORREU NA HIPÓTESE, CABENDO A DEFESA
DEMONSTRAR SUA IMPRESTABILIDADE.
5. É FIRME O ENTENDIMENTO DESTA CORTE
SUPERIOR DE QUE "O CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS
É
TIPO
MISTO
ALTERNATIVO
RESTANDO CONSUMADO QUANDO O AGENTE
PRATICA UM DOS VÁRIOS VERBOS NUCLEARES
INSERIDO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.
11.343/2006, SENDO A VENDA PRESCINDÍVEL
AO SEU RECONHECIMENTO" (HC 382.306/RS,
REL. MINISTRO REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, JULGADO EM
7/2/2017, DJE 10/2/2017). [...]
9. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA FAZER INCIDIR A
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §
4o, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO,
REDIMENSIONANDO A PENA DO PACIENTE PARA
1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO MAIS 166 DIAS-
MULTA. (QUINTA TURMA, HC N.o 404.514/PE,
REL. MINISTRO RIBEIRO DANTAS, DJE DE
12/03/2018, GRIFEI)
No mesmo sentido:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA
PROVA.
ACESSO
DA
POLÍCIA
ÀS
MENSAGENS DE TEXTO TRANSMITIDAS
POR TELEFONE CELULAR. AUTORIZAÇÃO
DOS RÉUS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O ACESSO DA POLÍCIA ÀS MENSAGENS DE
TEXTO
TRANSMITIDAS
PELO
TELEFONE
CELULAR, COM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO DOS
RÉUS, AFASTA A ILICITUDE DA PROVA OBTIDA.
2. O DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADO
EM
JUÍZO
CONSTITUI
MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO
A
RESPALDAR
A
CONDENAÇÃO,
CABENDO À DEFESA O ÔNUS DE DEMONSTRAR
A IMPRESTABILIDADE DA PROVA, FATO QUE
NÃO OCORREU NA HIPÓTESE.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501781-29.2020.8.26.0536 -Voto no 19581
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3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (SEXTA
TURMA, AGRG NO HC N.o 391.080/SC, REL.
MINISTRO
NEFI
CORDEIRO,
DJE
DE
09/06/2017, GRIFEI).
Devidamente comprovados os fatos narrados na
denúncia, rigorosa a sua procedência.
5. PENA.
Na primeira fase da dosimetria da pena, tem-se duas
circunstâncias judiciais negativas, consistentes na natureza extremamente prejudicial
dos entorpecentes apreendidos, “crack”e cocaína”, bem como na existência de mau
antecedente, nos termos, respectivamente, do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 e do art.
59, caput, do Código Penal.
O mau antecedente é oriundo da condenação transitada
em julgado nos autos da ação penal n.o 0002935-28.2009.8.26.0477 (fl. 82), cuja
pena privativa de liberdade foi extinta aos 2 de setembro de 2014, transcorrendo o
período depurador da reincidência.
Ressalte-se que o período depurador da reincidência
não possui o condão de afastar a valoração da condenação por mau antecedente, nos
termos da tese fixada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos do
RE n.o 593.818/SC, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, tema n.o 150 da
repercussão geral:
"Não se aplica para o reconhecimento dos maus
antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da
reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal."
Fixa-se a pena-base, pois, em 1/3 acima do patamar
mínimo legal, resultando em 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, tem-se a
concorrência da agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea (na
fase policial e que deve ser valorada).
Considerando que a reincidência é específica (autos n.o

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0015407-85.2014.8.26.0477; fls. 82/83), o que reclama maior reprovabilidade,
compenso a agravante e a atenuante apenas parcialmente, agravando a pena em 1/6,
tornando esta definitiva em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa.
Não há causas de aumento ou de diminuição de pena,
não havendo que se falar em aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, ante
a existência de mau antecedente e da reincidência.
O regime inicial deve ser fixado na modalidade
fechada, pois, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal, o regime inicial
semiaberto para a pena privativa de liberdade superior a quatro anos, mas inferior a
oito anos, reserva-se aos condenados primários, o que não é o caso do apelado.
Ademais, reconhecidas duas circunstâncias judiciais
negativas na primeira fase da dosimetria da pena, trata-se de mais um motivo para
que inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade na modalidade mais
gravosa, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal.
O valor de cada dia-multa é fixado no patamar mínimo
legal por ausência de dados acerca da capacidade financeira do apelado.
Quanto ao valor apreendido de R$ 373,00, inexiste
comprovação de que tenha origem ilícita e, portanto, não deve ser decretado o
perdimento.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso para
condenar RAFAEL CERQUEIRA DE SOUZA por infração ao art. 33, caput, da
Lei n.o 11.343/2006, às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e 777 dias-multa, no patamar unitário mínimo legal.
Demonstrado que o apelado se dedica às atividades
criminosas e é reincidente específico, verifica-se que o estado de liberdade é
prejudicial à ordem pública, motivo pelo qual deve ser restabelecido o decreto de
prisão preventiva, não podendo recorrer desta decisão em liberdade.
Expeça-se mandado de prisão preventiva.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR