Tribunal: TJSP
Processo: 1510882-21.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Rachid Vaz de Almeida
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-28
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000066106
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510882-21.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante MARCOS
BALBINO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente), CARLOS BUENO E FÁBIO
GOUVÊA.
São Paulo, 28 de janeiro de 2021.
RACHID VAZ DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1510882-21.2019.8.26.0344
Apelante: Marcos Balbino dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Marília
Voto no 39776
Apelação – TRÁFICO DE DROGAS – Preliminares.
Nulidade. Afastamento. Relação processual hígida. Mérito.
Conjunto
probatório
suficiente
para
manter
a
responsabilização penal – Penas – Sem alteração. Negado
provimento apelo.
MARCOS BALBINO DOS SANTOS foi condenado a
cumprir pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do
crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06),
conforme r. sentença de fls. 269/282.
Não conformado, o acusado apela à Instância Superior
buscando, inicialmente, o reconhecimento do cerceamento de defesa em
virtude do indeferimento para realizar exame toxicológico. No mérito,
busca a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente,
aguarda a desclassificação para o crime de uso, o redimensionamento da
pena, a alteração do regime prisional e a restituição dos bens
apreendidos, porque de origem lícita (fls. 299/313).
Recurso contrariado (fls. 364/373), manifestou-se a

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Douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo não provimento do apelo
(fls.415/419).
É O RELATÓRIO.
Inicialmente, afasta-se o vício de nulidade apontado pela
combativa contra o indeferimento, na origem, para que fosse instaurado
o incidente de dependência toxicológico.
Assim como já decido às fls. 93/96, a documentação
médica que instrui os autos (fls. 82/84 e 99/101), em relação as quais a
defesa faz expressa referência, não apresenta indícios claros de que a
enfermidade (sequelas de transtorno de estresse) que acomete o acusado
tenha-lhe retirado ou comprometido, em alguma medida, a plena
consciência para entender o caráter ilícito da conduta que lhe é
imputada ou determinar-se de acordo com este entendimento.
Mesmo a documentação acrescida tardiamente pela
defesa não altera o panorama probatório, porquanto sinaliza simples
acompanhamento médico, posterior ao fato crime, diga-se de passagem,
sem episódios de internação.
Nesta perspectiva, não se afigurava necessário instaurar-
se o respectivo incidente, o que também afasta qualquer prejuízo
concreto à ampla defesa, gerando algum vício à relação processual.

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Conquanto não haja expresso pedido nas razões recursais,
tratando-se de argumento novo trazido pelo nobre defensor durante
manifestação oral, em homenagem à ampla defesa, afasta-se também o
pleito relativo à ilicitude da prova obtida por meio das mensagens de
textos existentes no aparelho celular do acusado legitimamente
apreendido nos autos.
Não há nenhum vício de envergadura suficiente para
contaminar e tornar ineficaz a prova produzida para fins de
convencimento da autoridade julgadora sobre a realidade fática e
posterior aplicação da pena uma vez que a apreensão do aparelho
celular se realizou no contexto de busca domiciliar autorizada
judicialmente, pressupondo-se, assim, o acesso ao seu conteúdo. Nesse
mesmo sentido, posiciona-se o C. Superior Tribunal de Justiça1.
Além do mais, o referido aparelho eletrônico foi
submetido a perícia oficial realizada de maneira legítima e que
constatou a existência de mensagens cujo teor apenas reforçou o
envolvimento do acusado com práticas ilícitas ligadas ao comércio de
drogas.
1 Esta Corte Superior entende que "na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou
smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão
resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta
virtualidade de ser utilizado como prova criminal" (RHC 75.800/PR, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 26/9/2016). AgRg no HC 567637 / RS,
julgado em 03/11/2020)

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Argumente-se ainda que, mesmo que a assinala prova
fosse extirpada dos autos, tendo em vista o princípio da causalidade, a
realidade probatória em nada se alteraria porquanto amparada em outros
elementos de convicções que respaldaram a narrativa acusatória, em
especial os idôneos discursos das testemunhas ouvidas em juízo, a
prévia investigação que delimitou a autoria e a vultosa apreensão das
drogas em poder do acusado.
Quanto ao mérito, o apelante foi condenado porque, nas
condições descritas na denúncia, guardava e ocultava para fins para o
consumo alheio porções retangulares de cocaína, totalizando, em peso
líquido, 513,31g (quinhentos e treze gramas e trinta e um decigramas),
sem autorização legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, policiais civis deram cumprimento
de ordem judicial de busca cujo alvo era a residência do acusado, o qual
já era anteriormente investigado, inclusive com trabalho de campo,
como o responsável por distribuir drogas, em grandes quantidades,
naquela região para outros traficantes.
Durante o legítimo e proporcional cumprimento da ordem
de busca, os policiais civis, Samanta e Álvaro, responsáveis pela
diligência preliminar, identificaram o acusado MARCOS, bem como

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localizaram na residência que ele ocupava, no interior de um dos
cômodos, as porções de cocaínas que se encontravam separadas em
quatro partes. Na mesma oportunidade, reforçando a convicção
acusatória descrita na denúncia, os policiais ainda apreenderam
aparelho celular cujas mensagens vieram à tona após regular perícia
constatando2, com mais firmeza, os laços negociais que mantinha com
outros traficantes, objetivando o comércio ilícito de drogas.
O próprio acusado, seguindo o mesmo raciocínio dos
agentes públicos, confirmou a existência das drogas na sua residência,
apenas negando a intenção mercantil, porque usuário.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo boletim
de ocorrência (fls. 16/18), auto de exibição e apreensão (fls. 21) e
exames periciais (fls. 29/31 e 105/107).
Com relação à autoria, a prova produzida nos autos é
amplamente desfavorável ao apelante.
Não obstante os sinceros e insofismáveis relatos dos
agentes públicos que, em uníssono, corroboraram a apreensão das
drogas e a prática da mercancia, o acusado, de seu lado, confirmou a
propriedade dos entorpecentes e negou a intenção mercantil, contudo,
2 Laudo Pericial (degravação de conversas) fls. 179/214.

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sem colacionar aos autos qualquer elemento de convicção para
obstaculizar a pretensão punitiva.
A intenção mercantil se reforçou tendo em vista a vultosa
quantidade de drogas, muito superior para um simples uso individual,
não obstante, há informações precisas nos autos de que o acusado era
conhecido pela venda sistemática de entorpecentes, precipitando,
inclusive, a autorizada diligência de busca e apreensão em sua
residência, cujo resultado final, após a apreensão das drogas, confirmou
as suspeitas iniciais quanto ao envolvimento do acusado com o
comércio ilícito de drogas.
De outro lado, como já destacado na origem, as
mensagens que existiam no aparelho celular do acusado com diversos
diálogos, ainda que em termos cifrados, mas claramente sugestivo para
o comércio ilícito de drogas, dissipou qualquer dúvida a respeito do
inarredável elemento subjetivo articulado na denúncia.
Ainda que o acusado colacione informações sobre a
origem lícita do dinheiro apreendido, asseverando ser provento de
aposentadoria (cf. fl. 102), tal circunstância apenas reforçou que o
dinheiro apreendido era mesmo o resultado financeiro da atividade
ilícita que se desenvolvia.

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Aliás, o crédito previdenciário que alegou perceber
percebia no valor líquido de R$ 2.966,37 (dois mil novecentos e
sessenta e seis reais e trinta e sete centavo) era insuficiente para ter à sua
disposição
expressiva
quantidade
de
drogas,
cujo
valor
é
reconhecidamente alto, e ainda conseguir sobra financeira de R$
3.396,00 (três mil trezentos e noventa e seis reais), não fosse sua
dedicação ao comércio ilícito de droga conforme relevaram, com
suficiência, as provas produzidas em contraditório, em especial os
esclarecedores discursos dos agentes públicos.
Por conseguinte, afasta-se o pleito absolutório e
desclassificatório.
Não era igualmente necessário que o acusado estivesse
realizando atos de venda, porque o delito no qual está incurso é de
natureza mista alternativa e a conduta que lhe é imputada é a de guardar
consigo para entregar ao consumo alheio e cuja prova apresentou-se
firme neste sentido.
Por fim, a condição de usuário não afasta a de traficante
necessariamente, ainda mais neste contexto probatório que delimitou,
com segurança, o envolvimento do acusado na distribuição de drogas
para terceiras pessoas, podendo-se concluir que, além de usuário,

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também era envolvido com o comércio ilícito de drogas.
Desta maneira, o quadro probatório produzido é robusto
autoriza a condenação.
A reprimenda aplicada, por sua vez, não comporta reparo.
O aumento realizado na base, tendo em vista a quantidade
de drogas, que elevou o grau de reprovabilidade, realizou-se com
critério e sem transbordar a discricionariedade do conferida ao órgão
julgador, motivo pelo qual nada há que ser alterado.
Na segunda fase, sem a concorrência de circunstâncias
atenuantes ou agravantes, a pena provisória permaneceu intacta.
Na etapa derradeira, não era o caso de aplicar-se o
benefício §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, porquanto não reunidos os
requisitos legais.
O dispositivo em referência possui alta carga valorativa.
Fruto de política criminal garantindo-se o princípio da isonomia
material entre os traficantes de maior e menor grau de reprovabilidade.
Para balizar a aplicação ou não do benefício neste ou
naquele caso, o legislador estabeleceu alguns critérios (objetivos e
subjetivos) outorgando-os à discricionariedade do órgão julgador
durante o processo de individualização da pena.

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No caso, verifica-se que o apelante trazia consigo vultosa
quantidade de entorpecente que seriam destinada ao consumo alheio.
Não
fosse
o
eficiente
trabalho
de
inteligência
desempenhado pela polícia civil que identificou o acusado e o prendeu
em flagrante na posse dos entorpecentes, esses, decerto, seriam
colocados em circulação atingindo número considerável de pessoas em
frontal e direta lesão ao bem jurídico penalmente tutela (Saúde Pública).
O regime prisional inicial fechado era o mais adequado
para fins de prevenção e repressão à conduta praticada haja vista a
vultosa quantidade de droga apreendida, associada à perniciosa
natureza, observando-se o disposto no artigo 33 e seguintes do Código
Penal.
Não era o caso de fazer incidir a detração prevista no
artigo 387, §2o do Código de Processo Penal como parâmetro para a
fixação do regime inicial de pena, porque este não decorre apenas de
mero cálculo aritmético, mas de avaliação conjugada das circunstâncias
judiciais desfavoráveis como, inclusive, estabelece o artigo 33, §3o do
Código Penal.
A substituição da pena privativa de liberdade e a
concessão do sursis (artigo 44, da Lei no 11.343/06) não eram cabíveis

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em virtude da ausência dos requisitos legais, em especial a quantidade
de pena aplicada.
Não será possível deferir o pleito de restituição, uma vez
que os argumentos não se revelaram idôneos elementos para afirmar
que o dinheiro apreendido não era dividendo da atividade ilícita, assim
como o aparelho celular. Este último, aliás, ainda que adquirido de
maneira lícita, conforme nota fiscal anexada pela defesa (fls. 307), as
assinaladas circunstâncias probatórias sinalizaram que ele o utilizava
para instrumentalizar e facilitar a prática da atividade ilícita.
Incensurável, portanto, a perda declarada na origem de
ambos os bens (dinheiro e celular) que observou, em todos os seus
termos, o disposto no artigo 63 da Lei 11.343/06.
Posto isto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo.
RACHID VAZ DE ALMEIDA
Relatora