Tribunal: TJSP
Processo: 1037391-29.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA – RESCISÃO CONTRATUAL – CONTRATO DE FRANQUIA "SEGURALTA" e "SEGCREDI". 1. DEFESA DO CONSUMIDOR – Inaplicabilidade – Franqueado e franqueador que são empresários, presumindo-se tenham conhecimento da ética empresarial que o consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não possui – Inexistência de hipossuficiência em contratos assinados entre empresários – 2. MÉRITO RECURSAL

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA – RESCISÃO CONTRATUAL – CONTRATO DE FRANQUIA "SEGURALTA" e "SEGCREDI". 1. DEFESA DO CONSUMIDOR – Inaplicabilidade – Franqueado e franqueador que são empresários, presumindo-se tenham conhecimento da ética empresarial que o consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não possui – Inexistência de hipossuficiência em contratos assinados entre empresários – 2. MÉRITO RECURSAL – NULIDADE – Entrega tardia da Circular de Oferta de Franquia – Contrato firmado sem vícios de consentimento, coação ou fraude – Declaração expressa de recebimento no prazo legal – Validade – Convalidação tácita – Precedentes jurisprudenciais – 3. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – Inocorrência – Falta de suporte operacional, ausência de informações essenciais na COF e não transferência de know how – Não comprovação (CPC, art. 373, I, II) – 4. MULTA CONTRATUAL – Decreto que rescindiu o contrato sem culpa da franqueadora – Multa afastada – Redução – Possibilidade (CC, art. 413) – Precedente do STJ – Sentença mantida. 5. HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (CPC, art. 85, §11) – Observação ao art. 98, § 3o do CPC – Recurso improvido.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000050568
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1037391-29.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante ERICA VANESSA DOS SANTOS, é apelado ZANON & ZANON
ADMINISTRADORA DE FRANCHISING LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARALDO TELLES
(Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1037391-29.2019.8.26.0576 -Voto no 40.720
2
VOTO No
: 40.720 (EMPDIGV)
APEL. No
: 1037391-29.2019.8.26.0576
COMARCA : SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APTE.
: ERICA VANESSA DOS SANTOS (JUST GRAT)
APDO.
: ZANON & ZANON ADM. DE FRANCHISING LTDA
APELAÇÃO

FRANQUIA

RESCISÃO
CONTRATUAL
CONTRATO DE FRANQUIA
“SEGURALTA” e “SEGCREDI”. 1. DEFESA DO
CONSUMIDOR
Inaplicabilidade
Franqueado e
franqueador
que
são
empresários,
presumindo-se
tenham conhecimento da ética empresarial que o
consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não possui
Inexistência de hipossuficiência em contratos assinados
entre empresários
2. MÉRITO RECURSAL

NULIDADE Entrega tardia da Circular de Oferta de
Franquia

Contrato
firmado
sem
vícios
de
consentimento, coação ou fraude Declaração expressa
de
recebimento
no
prazo legal
Validade

Convalidação tácita Precedentes jurisprudenciais 3.
DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL
Inocorrência
Falta de suporte operacional, ausência de informações
essenciais na COF e não transferência de know how

Não comprovação (CPC, art. 373, I, II)
4. MULTA
CONTRATUAL Decreto que rescindiu o contrato sem
culpa da franqueadora
Multa afastada
Redução

Possibilidade (CC, art. 413)
Precedente do STJ

Sentença mantida. 5. HONORÁRIOS RECURSAIS

MAJORAÇÃO (CPC, art. 85, §11) Observação ao art.
98, § 3o do CPC Recurso improvido.
Dispositivo: negaram provimento ao recurso.
Recurso de apelação interposto pela Sra. Érica
Vanessa dos Santos, dirigido à r. sentença proferida pela Exma. Dra.
Luciana Conti Puia Todorov, MMa. Juíza de Direito da E. 6a Vara Cível
da Comarca de São José do Rio Preto (fl. 315-319), que julgou
parcialmente procedente a denominada “ação de rescisão contratual c/c
restituição de valores pagos c/c tutela de urgência” ajuizada em face de
Zanon & Zanon Administradora de Franchising Ltda. (fl. 1-16).
Rejeitados os embargos de declaração opostos pela
autora (fl. 322-324), pela r. decisão e fl. 330.
Recorre a autora, discorrendo com os mesmos
fundamentos da exordial, alegando em síntese: (a) descumprimento da
legislação de franquia pela franqueadora, em razão da entrega tardia da
COF; (b) ausência de informações relevantes (existência de processos

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judiciais contra a franqueadora); (c) justa causa para a rescisão do
contrato de iniciativa da autora por descumprimento de obrigações pela
franqueadora por falta de suporte técnico; (d) redução da penalidade
manifestamente excessiva e vedação ao enriquecimento ilícito.
Ao final, postula pelo provimento do recurso, para a
reforma integral da r. sentença, rescindindo-se o contrato por culpa
exclusiva da franqueadora apelada ou subsidiariamente, que os cheques
sustados sejam devolvidos sem a devida compensação, considerando-se
que os valores já quitados são suficientes para a quitação integral dos
contratos já cancelados pela má prestação de serviços. Pede a concessão
dos benefícios da justiça gratuita nos termos do art. 98 do Código de
Processo Civil (fl. 333-344).
Dispensada do preparo recursal em razão da
gratuidade de justiça concedida (fl. 154).
Contrarrazões da franqueadora pelo improvimento (fl.
348-360).
Autos distribuídos livremente a esta 2a Câmara
Reservada de Direito Empresarial e a este Relator, vindo conclusos em 9
de dezembro de 2020 (fl. 362).
Não há oposição ao julgamento virtual.
Recurso tempestivo. A r. sentença foi disponibilizada
no Diário de Justiça Eletrônico no dia 21 de julho de 2020 (fl. 321),
sobrevindo embargos de declaração em 128 de julho de 2020 (fl. 322),
rejeitados pela r. decisão disponibilizada no DJE no dia 16 de setembro de
2020 (fl. 332). O recurso de apelação foi interposto no dia 5 de outubro de
2020 (fl. 333) no prazo legal.
É o relatório do essencial.
I. DOS CONTORNOS DA LIDE
Extraem-se do relatório da r. sentença, ora adotado, os
contornos de fundo da lide, a saber (fl. 315-316):
[..]
ÉRICA VANESSA DOS SANTOS ajuizou a presente ação
de rescisão contratual c/c restituição
de valores pagos e
tutela de urgência em face de ZANON & ZANON
ADMINISTRADORA
DE FRANCHISING LTDA alegando,

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em suma, que conquanto as partes celebraram dois
contratos de franquia referentes à marca Seguralta e
Segcredi, a autora afirmou que a circular de oferta não foi
entregue com a antecedência legalmente prevista, assim
como, não constava no documento as ações em andamento
ajuizada em desfavor da ré. Aduziu, ainda, que a requerida
não lhe prestou o necessário suporte, bem como não
transferiu o know-how, descumprindo o contrato e levando
a parte autora a sustar alguns pagamentos (fls. 11).
Requer, liminarmente, seja deferida tutela a fim de evitar
o bloqueio de acesso da autora á plataforma de vendas
controlado pela ré e, ao final, requer a procedência da ação
para rescindir os contratos e condenar a requerida a
restituição de R$36.000,00, equivalente ao montante
desembolsado pela requerente para o pagamento da taxa
de franquia, sem prejuízo do pagamento do valor
estipulado
na
cláusula
31a
dos
contratos.
Juntou
documentos.
Deferida a gratuidade e indeferido o pedido de tutela (fls.
154/155). Citada às fls. 159, até contestou a ação e arguiu
preliminar de inépcia da inicial e ausência de interesse de
agir. No mérito , rechaçou os fatos narrados na inicial e
discorreu sobre a validade do negócio. Aduziu que se trata
de negócio de risco e a franqueadora não garante
lucratividade ao franqueado. Defendeu que a autora deu
causa ao pedido de rescisão e não há previsão contratual
para restituição dos valores pagos. Por fim, concluiu que se
operada a rescisão, a autora deve ficar impedida de atuar
no mesmo ramo de atividade da ré, pelo prazo mínimo de
dois anos, além do pagamento de multa contratual de 02
taxas
de
franquia
(31a
cláusula).
Requereu
a
improcedência.
Réplica (fls. 305/314).
Submetido o feito a julgamento a i. Magistrada
proferiu a seguinte decisão (fl. 318-319):
[..]
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE
a pretensão da autora em face da requerida, com resolução
de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de
Processo Civil, para: (i) rescindir os contratos de franquia
de fls. 31/79 por vontade da autora, servindo como
indenização à parte requerida pela rescisão contratual
prematura os valores já pagos pela requerente em relação

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aos contratos objeto dos autos, dos quais não haverá
restituição; (ii) determinar à autora o cumprimento do
disposto na cláusula vigésima sexta, item 11 dos contratos
firmados entre as partes, no período previsto em referida
disposição contratual, qual seja, dois anos contados da data
da rescisão contratual (data da publicação desta sentença).
Ante a sucumbência recíproca, as partes arcarão em
proporções iguais com o pagamento das custas e despesa
processuais,
fixando-se
honorários
advocatícios
aos
patronos
das
partes
em
R$2.000,00,
vedada
a
compensação. Após o trânsito em julgado, e nada mais
havendo a ser providenciado, arquivem-se os autos com as
cautelas e anotações necessárias.
P.I.C.
II. DA ADESIVIDADE CONTRATUAL
Consigne-se inicialmente, que embora se reconheça
que o contrato de franquia tenha natureza de contrato de adesão, no caso
concreto não se aplica, ainda que por analogia, o Código de Defesa do
Consumidor.
O franqueado e o franqueador são empresários,
presumindo-se
tenham
conhecimento
da
ética
empresarial,
conhecimentos que o consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não
possui.
O mesmo se diga em relação a qualquer outro contrato
entre empresários.
Não se amoldando as partes aos ditames do Código de
Defesa do Consumidor, é certo que entre eles não há situações objetiva e
originária de desigualdade, o que implica na não flexibilização do pacta
sunt servanda.
Assim ao caso concreto, se aplicam as disposições
cíveis que pressupõem a igualdade material presumida das partes.
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a
responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Neste sentido:

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(STJ, REsp. 632958/AL, 4a Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL. CONTRATO DE FRANQUIA. CONTRATO DE
ADESÃO. ARBITRAGEM. REQUISITO DE VALIDADE
DO ART. 4o, §2o, DA LEI 9.307/96. DESCUMPRIMENTO.
RECONHECIMENTO PRIMA FACIE DE CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA “PATOLÓGICA”. ATUAÇÃO DO
PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. NULIDADE
RECONHECIDA.
RECURSO
PROVIDO.
1.
Recurso
especial interposto em 07/04/2015 e redistribuído a este
gabinete em 25/08/2016. 2. O contrato de franquia, por sua
natureza, não está sujeito às regras protetivas previstas no
CDC, pois não há relação de consumo, mas de fomento
econômico. 3. Todos os contratos de adesão, mesmo aqueles
que não consubstanciam relações de consumo, como os
contratos de franquia, devem observar o disposto no art. 4o,
§2o, da Lei 9.307/96. 4. O Poder Judiciário pode, nos casos
em que prima facie é identificado um compromisso arbitral
“patológico”, i.e., claramente ilegal, declarar a nulidade
dessa cláusula, independentemente do estado em que se
encontre o procedimento arbitral. 5. Recurso especial
conhecido e provido. (Negritamos)
(STJ, REsp. 1.602.076/SP (2016/0134010-1), 3a Turma, Rel.
Min. NANCY ANDRIGHI, J. 15/09/2016, DJE 29/03/2010)
CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA.
AÇÃO DE RESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO
INDNEIZATÓRIO.
ELEIÇÃO.
COMPETENCIA.
VALIDADE DA CLÁSULA. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
INAPLICABILIDADE
À
ESPÉCIA.
HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO RECONHECIDA. MATÉRIA
DE FATO E REEXAME CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5
E 7 STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283-
STF.
I. O contrato de franquia, por sua natureza, não está
sujeito ao âmbito de incidência da Lei n. 8.078/1990, eis
que o franqueado não é consumidor de produtos ou serviços
da franqueadora, mas aquele que os comercializa junto a
terceiros, estes sim, os destinatários finais.
II. Situação, ademais, em que não restou comprovada a
hipossuficiência das autoras, que buscavam que a ação em
que pretendem a rescisão do contrato e indenização
tramitasse na comarca da sede de algumas delas, em
detrimento do foro contratual, situado em outro Estado.
III. Incidência à espécie das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

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IV. Inaplicabilidade dos arts. 94, parágrafo 4o, e 100, IV,
letra “d”, do CPC, seja por se situar o caso inteiramente
fora dos seus contextos, seja por aplicável a regra do art.
111 da mesma lei adjetiva civil.
V.
Ausência
de
impugnação
concreta
a
um
dos
fundamentos do acórdão, a atrair a vedação da Súmula n.
283 do Pretório Excelso.
VI. Recurso especial conhecido pela divergência, mas
desprovido.
(STJ, REsp. 632958/AL, 4a Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)
Não fosse isso suficiente, a nova Lei de Franquia
empresarial no 13.966 de 26/12/2019 que revogou a Lei no 8.955/94 (Lei
de franquia) e, que passou a vigorar em 27 de março de 2020, dispõe
mais claramente o entendimento jurisprudencial já existente:
Art. 1o Esta Lei disciplina o sistema de franquia
empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio
de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos
de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de
produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de
produtos ou serviços e também ao direito de uso de
métodos e sistemas de implantação e administração de
negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta,
sem
caracterizar
relação
de
consumo
ou
vínculo
empregatício em relação ao franqueado ou a seus
empregados, ainda que durante o período de treinamento.
(Destacamos)
Destarte, não há na espécie que se cogitar da
incidência do Código de Defesa do Consumidor, em razão da natureza de
contrato de adesão, nem que se falar em interpretação mais favorável das
cláusulas contratuais em favor da aderente.
III. DO MÉRITO RECURSAL
O contrato de franquia é regido pela Lei no 8.955/94,
que prevê algumas hipóteses para a sua anulação.

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O artigo 2o define a natureza jurídica do que é a
franquia, assim enunciado:
Art. 2o - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca
ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva
ou
semi-exclusiva
de
produtos
ou
serviços
e,
eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de
implantação e administração de negócio ou sistema
operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador,
mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no
entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
O contrato de franquia caracteriza-se por ser contrato
de risco, na medida em que está condicionado a fatores, tais como, a boa
ou má gestão da franqueada, concorrência e pelas oscilações comuns do
mercado. Assim, o empreendimento na modalidade de franquia, ainda
que cumpra com todas as suas finalidades contratuais e de gestão, não se
exime dos riscos inerentes ao negócio jurídico, não existindo, também,
garantias de rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem ser
frustradas pelas circunstâncias do mercado.
O artigo 4o, parágrafo único, da Lei de Franquia
dispõe:
Art. 4o - A circular de oferta de Franquia deverá ser
entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez)
dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de
franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa
pelo franqueado ao franqueador ou à empresa ou pessoa
liga a este.
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do
disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir
a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as
quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros
por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties
devidamente corrigidos, pela variação da remuneração
básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos.
O legislador ao prescrever a possibilidade de
anulabilidade do contrato, já estava prevendo a possibilidade de possível
ilegalidade ou descumprimento do contrato por parte do franqueador, o
que neste caso também permite a rescisão ou resilição contratual.

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O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes
motivos:
a) Em razão do decurso do prazo convencionado ,
quando se tratar de contrato com cláusula de prazo
determinado.
b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade
entre as partes contratantes estabelecendo sua
extinção.
c) Por justa causa, alegada por uma das partes
contratantes.
d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o
contrato assim o permitir.
e) Em
virtude
de
declaração
judicial
de
anulabilidade , como ocorre no caso de não
demonstração de entrega da COF e de constatação
de
falsidade
nas
declarações
nela
contidas,
conforme dispõe o parágrafo único do art. 4o e o art.
7o da LFE.
Do cotejo dos documentos nos autos e das provas
produzidas, não é possível concluir que houve nulidade na entrega da
Circular de Oferta de Franquia ou de vícios capazes de anular o contrato
de franquia, como se passa a fundamentar.
Os
contratos
firmados
pela
autora
ocorreram
livremente, sem impedimentos e sem vícios de consentimento, sendo,
portanto, plenamente válidos, não se cogitando de anulabilidade com
relação a alegação de entrega da COF fora do prazo legal, porque, ainda
que na hipótese esse fato possa ter ocorrido, é certo que operou-se a
convalidação tácita, porque a autora firmou o contrato com declaração
expressa de recebimento da COF no prazo legal, como se pode verificar da
cláusula primeira, item 6 (fl. 32):
[..]
CLÁUSULA PRIMEIRA :
(...)
6. O FRANQUEADO declara, neste ato, já ter recebido com
a antecedência exigida pela Lei No. 8.955/94 (Lei de

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10
Franquia) há mais de 10 (dez) dias, bem como ter
analisado a Circular de Oferta de Franquia e que aceita
seus
termos
e
condições
e
por
outro
lado,
a
FRANQUEADORA declara não ter recebido nenhuma
remuneração até a presente data, por haver entregue a
Circular de Oferta de Franquia;
A mesma declaração é repetida na cláusula primeira,
item 7, do segundo contrato (fl. 54).
Nesse compasso, não há que se falar em nulidade em
relação à Circular de Oferta de Franquia ou mesmo de ausência de
informações essenciais, mesmo porque, diante da contratação regular e do
exercício da atividade na condição de franqueado, ocorreu a aceitação
tácita.
Também não é crível que a franqueada não tenha
recebido a Circular de Oferta de Franquia sem as informações
necessárias e mesmo assim, tenha livremente firmado o contrato de
franquia, e se aventurado no exercício da atividade empresarial por mais
de um ano sem que externasse qualquer reclamação formal a esse
respeito.
Nesse sentido:
Apelação.
AÇÃO
DE
RESCISÃO
CONTRATUAL
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. Franquia. Pretensão
fundada em suposto inadimplemento contratual e violação
à Lei n. 8.955/64. Improcedência. Ausência de comprovação
da falta de assessoria adequada pela franqueadora. Falta
de entrega da Circular de Oferta de Franquia (COF) e
manuais. Hipótese de anulação do negócio jurídico.
Manutenção da exploração da franquia durante anos e
ausência de demonstração de prejuízos advindos da
omissão de informações constantes de tais documentos.
Convalidação tácita (CC, art. 174). Boa-fé objetiva.
Ausência
de
registro
da
marca
junto
ao
INPI.
Irregularidade formal que, sem outros elementos, não
autoriza a rescisão do contrato por culpa da franqueadora.
Precedentes.
Violação
da
CLÁUSUA
DE
EXCLUSIVIDADE de operação. Ausência de infração
contratual, por ser posterior à ruptura dos contratos pela
franqueadora.
Inadimplemento
que
partiu
dos
franqueados. Reconhecimento pela sentença. Ausência de
impugnação
específica.
ESCOLHA
DO
PONTO.
Responsabilidade dos franqueados. Franqueadora que
apenas analisa a viabilidade para o exercício da atividade

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fim. ROYALTIES. Cobrança que não configura venda
casada, mas remuneração pela exploração da franquia.
Previsão
contratual.
Sentença
mantida.
Recurso
improvido. (Apelação 0023048-54.2011.8.26.0405; Rel.:
Hamid
Bdine;
1a
Câmara
Reservada
de
Direito
Empresarial - TJSP; j. 09/05/2018)
(Negritamos)
Assim, a exemplo do quanto fundamentado pela r.
sentença singular, as alegações da apelante não procedem.
Consigne-se observar, ainda, que o contrato de
franquia, “atende tanto aos interesses do franqueador, que consegue
expandir seus negócios e divulgar sua marca sem necessitar investir na
construção de novos pontos de negócios, quanto aos interesses do
franqueado, o qual se aproveita da 'fama' do franqueador e de sua
experiência administrativa e empresarial” (RAMOS, André Luiz Santa
Cruz; Direito Empresarial
Esquematizado
, Rio de Janeiro, Forense; São
Paulo: Método, 2010, p. 461).
Do descumprimento contratual.
No
tocante
ao
descumprimento
contratual,
a
controvérsia se restringe a quem deu culpa ao inadimplemento contratual
e rescisão do contrato.
Os argumentos utilizados pela autora, tais como falta
de suporte operacional, COF com informações essenciais faltantes ou
mesmo a não transferência de know how , restaram todas afastadas pela
r. sentença, ante a ausência de comprovação dos fatos alegados e de
prejuízos à franqueada.
Recai sobre a autora o ônus da prova sobre os fatos
constitutivos do seu direito, e sobre a requerida o ônus dos fatos
impeditivos, modificativos e extintintou do direito da autora, nos termos
do artigo 373, inciso I e II, do Código de Processo Civil.
Sobre o tema esclarece Cassio Scarpinela Bueno em
relação à dispositivos idêntico contido no CPC/73:
“O exame de ambos os incisos do art. 333, quando feito no
seu devido contexto, acaba por revelar o que lhe é mais
importante e fundamental: ônus de cada alegação das

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12
partes compete a elas próprias: quem alega, tem o ônus de
provar o que alegou. Desincumbir-se do ônus da prova
significa a produção adequada das provas em juízo, sempre
com observância dos ditames legais e judiciais, com vista à
formação do convencimento do magistrado a favor da
pretensão daquele que as produz” (Curso Sistematizado de
Direito Processual Civil. Procedimento Comum: ordinário e
sumário. Volume 2. Tomo I. Editora Saraiva. 2007. Pg.
247).
Nesse caminho, conveniente transcrever comentários
de Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero,
(Novo Código de Processo Civil Comentado, Edt. Revista dos Tribunais,
Edç. 1a, 2015, p. 395)
“Como regra de julgamento, o ônus da prova destina-se a
iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se
convencer sobre as alegações de fato da causa. Nessa
acepção, o artigo 373, CPC, é um indicativo para o juiz
livrar-se do estado de dúvida e decidir o mérito da causa.
Tal dúvida deve ser suportada pela parte que tem o ônus
da prova. Se a dúvida paira sobre a alegação de fato
constitutivo, essa deve ser paga pelo demandante, tendo o
juiz de julgar improcedente o seu pedido, ocorrendo o
contrário em relação às demais alegações de fato.”
No presente caso, era da autora o ônus de provar os
fatos constitutivos do seu direito por ela afirmados, conforme determina o
dispositivo processual em comento, mas desse ônus não se desvencilhou.
Da multa contratual.
A autora busca a reforma integral da r. sentença,
todavia, essa pretensão não encontra guarida nos fatos, fundamentos e
provas dos autos.
Por outro lado, o pedido alternativo (subsidiário) de
devolução dos cheques emitidos à franqueadora e sustados pela alínea 21,
sem sua compensação, não prospera.
Nos contratos firmados há previsão de incidência de
cláusula penal (31a) para a hipótese de rescisão por inadimplemento ou
atraso no cumprimento das obrigações previstas no instrumento

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contratual, assim redigida (fl. 48 e fl. 73):
[..]
CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMEIRA :
A rescisão do presente contrato em decorrência do
inadimplemento ou atraso no cumprimento das demais
obrigações prevista neste instrumento, inclusive no pedido
de rescisão antecipada do contrato de franquia, implicará
para aparte culpada na obrigação de pagar uma multa,
equivalente a 02 (duas) vezes a taxa inicial de franquia,
vigente à época de seu pagamento, sem prejuízo da
indenização cabível por todos os danos e/ou prejuízos
causados, bem como das demais cominações previstas
neste instrumento, sejam de caráter genérico ou especifico
e do disposto na legislação vigente.
No caso em análise, o valor da taxa inicial de franquia
corresponde a R$15.000,00. Levando em consideração e a multa
corresponde a duas (2) vezes esse valor, e, que se trata de dois contratos, o
valor da multa para os dois contratos somados corresponde ao total de R$
60.000,00.
Os valores dos cheques emitidos e sustados pela
autora corresponde ao total de R$ 30.004,00 (fl. 96-97).
Como se verifica, a ilustre Julgadora singular, ao
analisar essa questão sob o crivo do artigo 413 do Código Civil, optou pelo
seu afastamento total, porque considerou que os valores pagos eram
suficientes para indenizar a franqueadora, pela metade
redução das
multas contratuais em 50%
, o que está em conformidade com
entendimento jurisprudencial desse Egrégia Tribunal Bandeirante e do
C. STJ.
Neste sentido:
APELAÇÃO
FRANQUIA "CUORDICREMA"
1.
JUSTIÇA GRATUITA
Pedido em sede recursal

Concessão
Deferimento com efeito "ex nunc", não
abrangendo as condenações impostas pela sentença de
primeiro grau
2. NULIDADE DA SENTENÇA

Alegação de má fundamentação e omissão e violação ao
devido processo legal
Inocorrência
Matéria que se
alega omissa devolvida nas razões recursais e se
confundem com o mérito
Nulidade inocorrente
3.
MÉRITO

INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL

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Inadimplemento
contratual
pelos
franqueados
incontroverso
Ausência de comunicação formal das
condições
pretendidas

Descumprimento
de cláusula contratual incontroverso 4. COBRANÇA DE
MULTA

POSSIBILDIADE

Descumprimento
contratual
comprovado

Inaplicabilidade
da cláusula 24.1.2. do contrato de franquia que afasta a
multa no caso de acumular prejuízos por três meses

Notificação de pretensão de encerramento da unidade há
mais de um ano antes do encerramento das atividades 5.
MITIGAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO POSSIBILDIADE
Valor previsto em contrato excessivo
Incidência do
art. 413 , CC Precedente do STJ
Valor reduzido para
duas vezes o valor da taxa inicial
Recurso provido em
parte. Dispositivo: deram provimento em parte ao recurso.
(TJSP, Apelação n° 1001300-73.2020.8.26.0100, 2a Câmara
Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Ricardo
Negrão, J. 20/11/2020, DJE 20/11/2020).
Apelação Locação de bem móvel "Ação declaratória de
nulidade de cláusula e sua revisão" Redução da cláusula
penal
Possibilidade
Obrigação cumprida em parte

Expressa previsão legal de que a multa será paga
proporcionalmente (CC, art. 571). Ao dispor que o juiz deve
reduzir equitativamente a penalidade (CC, art. 413 ), o
Legislador explicitou que a norma é de natureza cogente e
que os contratantes não podem afastá-la por ato
consensual. As penalidades desta natureza devem, sempre,
ser aplicadas segundo parâmetros equitativos, de acordo
com a natureza e a finalidade do negócio jurídico
entabulado. Não é razoável que uma penalidade fixada no
início do contrato seja aplicada integralmente depois de
passado tempo considerável de existência da relação
jurídica. Assim, ainda que faltassem seis meses para o fim
de um prazo determinado da relação locatícia, a multa
contratual poderia ser reduzida, pois cumprida em parte a
obrigação, não sendo razoável que, passado considerável
lapso temporal desde o início da relação locatícia, a multa
fosse
aplicada
integralmente,
em
ofensa
à
proporcionalidade determinada pela regra disposta no
artigo 571 do Código de Processo Civil. Perfeitamente
possível, até mesmo impositiva, a redução da cláusula
penal proporcionalmente ao tempo de cumprimento do
contrato. Apelação desprovida.
(TJSP, Apelação n° 1021906-20.2018.8.26.0577, 1a Câmara
Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Lino
Machado, J. 18/12/2020, DJE 18/12/2020).

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RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER
CUMULADA
COM
COBRANÇA
E
INDENIZAÇÃO. LOCAÇÃO DE BANCO DE DADOS.
CONTRATO
DE
ADESÃO.
CARACTERÍSTICAS.
INEXISTÊNCIA.
EXCEÇÃO
DO
CONTRATO
NÃO
CUMPRIDO.
INTERPRETAÇÃO
DE
CLÁUSULAS
CONTRATUAIS.
REEXAME
DE
PROVAS.
NÃO
CABIMENTO. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. CLÁUSULA
PENAL. EXCESSO. REDUÇÃO.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
cobrança e indenização, na qual se discute inadimplência
em contrato de locação de banco de dados baseado na
adoção do processo de filtragem denominado "merge and
purge " (fusão e expurgo), que consiste no cruzamento de
dados, de modo a eliminar duplicidade de registros,
priorizando aqueles que devem ser utilizados em banco de
dados do contratante.
2. O contrato de adesão tem como principal característica o
fato de ser desprovido de fase pré-negocial, porquanto é
elaborado
unilateralmente,
cabendo
à
outra
parte
contratante, que figura na condição de aderente, apenas
aceitar as cláusulas padronizadas ali contidas, de modo
que não lhe é assegurada interferência no conteúdo do
ajuste.
3. O negócio jurídico em exame é dotado de singularidade,
principalmente se observado seu objeto, qual seja, a
locação de banco de dados. A inexistência de cláusulas
padronizadas, a adoção do método de filtragem "merge and
purge ", o valor estipulado e outras peculiaridades afastam
o caráter impositivo e unilateral da avença, de modo que a
eventual existência de ambiguidade ou contradição na
interpretação do contrato em tela não atrai a incidência do
disposto no art. 423 do Código Civil.
4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido no tocante à
exceção de contrato não cumprido demandaria, na
hipótese, interpretação de cláusulas contratuais e o
revolvimento
conjunto
fático-probatório,
providências
vedadas em recurso especial pelas Súmulas nos 5 e 7/STJ.
5. Constatado o excesso do montante estabelecido em
cláusula penal, deve o magistrado reduzi-la a patamar
razoável, de acordo com as obrigações cumpridas,
observadas a natureza e a finalidade do contrato.
6. Recurso especial de American Express do Brasil Tempo
Ltda.
não
provido.
Recurso
especial
de
Seta

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Empreendimentos e Participações S/C Ltda. provido para
fixar a multa contratual em 20% do valor da condenação,
que corresponde à extensão das obrigações não cumpridas.
(STJ, REsp. no1.424.074 - SP (2013/0392230-3, Terceira
Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, J.
10/11/2015, DJe. 16/11/2015). (Negritamos)
Nesse ponto a r. sentença consignou (fl. 317-318):
[..]
Com relação ao pedido de aplicação da multa em desfavor
da autora, pedido formulado pela ré em contestação,
importa destacar que o princípio do pacta sunt servanda ,
invocado pela ré em sua defesa, pode se flexibilizado de
oficio,
quando
constatado
pelo
Poder
Judiciário
abusividade na relação negocial, buscando-se adequar as
cláusulas contratuais ao ordenamento jurídico.
Aliás, reza o art. 413, do Código Civil:
“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz
se a obrigação principal tiver cumprida em parte, ou se o
montante da penalidade for manifestamente excessivo em
vista a natureza e a finalidade do negócio.”
Nesse aspecto, a parte ré não demonstrou nos autos que
tenha sofrido prejuízos decorrentes da desistência do
negócio pela parte autora que superem o valor por ela já
pago à requerida quando do início da contratação, ficando
afastada a imposição da multa em desfavor da autora (art.
419 do CC).
Destarte, a redução estipulada pela r. sentença de
primeiro grau encontra-se em sintonia com a melhor jurisprudência
aplicável ao caso, nada havendo que se alterar.
Finalmente, atento à regra prevista no artigo 85, § 11
do Código de Processo Civil, e, considerando-se o improvimento integral
do recurso, majora-se os honorários à cargo da autora apelante de R$
2.000,00 para R$ 3.000,00, observando-se o disposto no artigo 98, § 3o do
Código de Processo Civil.

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IV. DISPOSITIVO
Pelo
exposto,
nega-se
provimento
ao
recurso;
majorando-se a verba honorária nos termos do artigo 85, § 11 do Código
de Processo Civil, com observação do artigo 98, §3o do mesmo Diploma
legal.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR