Tribunal: TJSP
Processo: 0050419-44.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Réu reincidente - Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e com a reincidência do apelante – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033273
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0050419-44.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CARLOS
HENRIQUE DE ALMEIDA BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0050419-44.2018.8.26.0050 -Voto no 4128
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VOTO no 4128
APELAÇÃO no 0050419-44.2018.8.26.0050
COMARCA: São Paulo - 6a Vara Criminal Central
APELANTE: Carlos Henrique de Almeida Barbosa
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição Desclassificação para a conduta prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06
Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas
Prova cabal a
demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as
drogas apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos
policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de
embasar o decreto condenatório
Pena corretamente
calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério
trifásico Impossibilidade de aplicação da redutora prevista
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06
Réu
reincidente - Regime fechado adequado e compatível com a
gravidade do delito e com a reincidência do apelante

RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de CARLOS HENRIQUE DE ALMEIDA BARBOSA contra a r.
sentença de fls. 257/261, que o declarou incurso no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006, condenando-a à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.

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Nas razões de seu recurso (fls. 280/288),
pleiteia a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória;
b) a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no
11.343806.
O
recurso
foi
recebido,
sendo
que
o
representante do Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
292/297).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso da defesa (fls. 305/308).
É o relatório.
O recurso defensivo não comporta provimento.
Consta da denúncia que, na data de 10 de junho
de 2018, por volta das 11hs00min., na Rua dos Estudantes, n.o 384, Sé,
cidade e comarca de São Paulo, o ora apelante Carlos Henrique de
Almeida Barbosa, guardava e trazia consigo, para fins de fornecimento
a terceiros, 120 invólucros plásticos contendo cocaína na forma de
"crack" (massa líquida 29,3g), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, bem como a quantia de R$860,50
(oitocentos e sessenta reais e cinquenta centavos) em espécie e um
caderno com a contabilidade do tráfico.

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A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 05), pelo boletim de ocorrência (fls.
10/12), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 13), pelo auto de
constatação preliminar (fls. 16/18), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 138/140) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, pelos laudos periciais de fls. 164/166, 189/199
e 208/213, bem como pela prova ora oral colhida sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, nas duas oportunidades em que foi
ouvido, negou a autoria delitiva, afirmando que estava no local, com
outras trinta pessoas, para adquirir e consumir drogas e, quando
avistaram os policiais começaram a correr, contudo, permaneceu no
local e foi detido, estando na posse de R$ 160,00 (cento e sessenta
reais), que conseguiu com seu trabalho na feira da liberdade e com
alguns furtos que realizou, sendo que outro policial perseguiu o
traficante. Aduziu que ficou no chão e, após alguns minutos, o policial
que tinha ido atrás do traficante retornou com a mochila, exigindo que
informasse o paradeiro do traficante ou, caso contrário, iria atribuir a
prática do crime à ele. Ato continuo, como desconhecia a informação
pedida foi preso e acusado pelo tráfico.

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Malgrado a aludida versão exculpatória,
desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,
nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não
incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi
que lhe aproveite, conforme se lhe competia, nos termos do disposto no
artigo 156, do Código de Processo Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras do réu devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.
Por seu turno, os policiais militares Conrad
Rodrigues e Willian Aprígio da Costa, tanto na fase inquisitorial como
em Juízo, asseveram que, na data dos fatos, estavam em patrulhamento
de rotina pelo local dos fatos, conhecido como ponto de tráfico,
consistente em um galpão com uma porta de aço em que os traficantes
fecham e fazem o comércio por baixo da porta e, por vezes, os
compradores entram no galpão para realizar a compra de entorpecentes.
Ato continuo, avistaram a porta aberta e decidiram adentrarem ao local
e, no interior do galpão, visualizaram o réu com uma mochila e, assim
que o acusado avistou os policiais, correu para dentro do galpão, porém,

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conseguiram abordá-lo, apreendendo a mochila e, em seu interior, foram
localizadas 100 (cem) porções de crack, um simulacro de arma de fogo e
a quantia aproximada de R$800,00 (oitocentos) reais, tendo o réu
confessado informalmente a narcotraficância.

Como se vê, o conjunto probatório é robusto
no sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento das drogas
em, aproximadamente cem porções individuais e prontas para o
consumo, bem como a alta quantia em dinheiro apreendida e o simulacro
de arma de fogo, evidenciam com segurança que as drogas se
destinavam à traficância ilícita, sendo o dinheiro fruto da venda de
drogas, afastando-se a tese defensiva de absolvição por insuficiência
probatória ou de desclassificação para porte de entorpecente para
consumo pessoal.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até
porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do
contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque
não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive,
é entendimento da jurisprudência que:

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“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge
Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
05/06/2014,
DJe
12/06/2014).

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Impunha-se, portanto, a condenação do réu,
não havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou
mesmo a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no
11.343/06, já que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a
figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim
dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).

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Portanto, deve ser mantida a condenação do
acusado pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, passando-se a análise da reprimenda imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, a Juíza
sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase da
dosimetria da pena, não incidiram circunstâncias atenuantes. Contudo,
incidiu a circunstância agravante da reincidência, conforme certidão de
objeto e é de fls. 136, razão pela qual a juíza monocrática, em novo
acerto, exasperou a reprimenda em 1/6 (um sexto), perfazendo a
reprimenda de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como
ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.
Por fim, na terceira fase da dosimetria, não
incidiram causas de aumento ou diminuição da pena, tornando-a
definitiva. De fato, não é caso de aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já que o recorrente é reincidente e não faz
jus ao benefício. É imposição expressa da lei a não concessão do
benefício diante da presença de tal agravante.
Nesse sentido, o entendimento firmado perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem

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reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
6. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. [...] 8.
Habeas corpus não conhecido” (STJ HC 427.620/SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe
20.03.2018) Grifei.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as
diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. E isso
foi devidamente observado pela douta Magistrada a quo, no caso em
apreço, pois as frações de exasperação utilizadas se mostraram
adequadas e fundamentadas a contento
Importante ressaltar ser totalmente descabido
cogitar de bis in idem pelo fato da reincidência ser considerada, em um
momento, como circunstância agravante para elevar a pena e, em outro,
como causa impeditiva do benefício do referido parágrafo 4o do art. 33
da Lei 11.343/06. Mesmo porque tais, ambos os ensejos, decorrem de
previsões legais expressas e específicas, endereçadas a finalidades

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claramente diferentes.
Nesse ritmo, cabe trazer à baila a glosa de
Guilherme de Souza Nucci:
“Reincidência para elevar a pena e impedir o
benefício: não há bis in idem, pois são campos diversos, usando-se a
mesma circunstância pessoal. [...] Quando se menciona a reincidência
como agravante, levando à elevação da pena, pode-se voltar a tratar do
mesmo tema em matéria de benefícios penais, tais como a concessão de
sursis ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos. Na individualização da pena, há três estágios. No primeiro,
quando se fixa o quantum da pena, há três fases. Portanto, a mesma
circunstância não pode incidir duas ou mais vezes para elevar o
montante da pena; nada impede que se possa utilizá-la para impedir
algum benefício, de que espécie for. Não fosse assim, seria bis in idem
levar em conta, por exemplo, a personalidade do acusado para fixar a
pena-base e, depois, analisá-la para efeito da escolha do regime de
cumprimento da pena. Mas não há dupla incidência, pois são campos
diversos de aplicação da circunstância, que pode, inclusive, ser
interpretada de variadas formas. Por isso, a reincidência é elemento
para o aumento da pena, mas também serve de fator para ponderar
a não concessão do tráfico privilegiado” (Leis penais e processuais
penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7a edição, 2013,
p. 328). Grifei.

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Neste contexto, a pena final do réu fica
estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como
ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, calculados
no valor unitário mínimo.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão
e o apelante é reincidente, sendo incabível a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação

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extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora