Tribunal: TJSP
Processo: 1110866-88.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-12
Data de publicação: 2021-01-25

Ementa:
Plano de Saúde - Obrigação de fazer e indenização - Autora diagnosticada com adenocarcinoma de pulmão - Negativa de cobertura ao medicamento Tagrisso - Alegação de que o medicamento não consta no rol da ANS – Abusividade - Expressa prescrição médica. Súmulas no 95 e 102, TJSP. Cláusula limitativa de cobertura nula de pleno direito - Art. 51, IV, CDC. Inexistência de desequilíbrio contratual -

Ementa:
Plano de Saúde - Obrigação de fazer e indenização - Autora diagnosticada com adenocarcinoma de pulmão - Negativa de cobertura ao medicamento Tagrisso - Alegação de que o medicamento não consta no rol da ANS – Abusividade - Expressa prescrição médica. Súmulas no 95 e 102, TJSP. Cláusula limitativa de cobertura nula de pleno direito - Art. 51, IV, CDC. Inexistência de desequilíbrio contratual - Precedentes desta Corte - Danos morais configurados - Sentença mantida - Verba honorária majorada em 17% do valor atualizado da causa - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000007386
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1110866-88.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, é apelada ROSANGELA ALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de
votos, negaram provimento ao recurso, vencidos a relatora sorteada, que declara e
o 3o Juiz", de conformidade com o voto do relator designado, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO, vencedor, FERNANDA GOMES
CAMACHO, vencida, ERICKSON GAVAZZA MARQUES, J.L. MÔNACO DA
SILVA E JAMES SIANO.
São Paulo, 12 de janeiro de 2021.
A. C. MATHIAS COLTRO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação Cível no 1110866-88.2019.8.26.0100 Voto no 44455.
Comarca: São Paulo F. Central 15a Vara Cível.
Apelante: Amil Assistência Médica Internacional S/A.
Apelada: Rosângela Alves.
Natureza da Ação: Planos de Saúde.
Ementa: Plano de Saúde - Obrigação de fazer e indenização
- Autora diagnosticada com adenocarcinoma de pulmão -
Negativa de cobertura ao medicamento Tagrisso - Alegação
de que o medicamento não consta no rol da ANS

Abusividade - Expressa prescrição médica. Súmulas no 95 e
102, TJSP. Cláusula limitativa de cobertura nula de pleno
direito - Art. 51, IV, CDC. Inexistência de desequilíbrio
contratual - Precedentes desta Corte - Danos morais
configurados - Sentença mantida - Verba honorária
majorada em 17% do valor atualizado da causa - Recurso
não provido.
Nos termos do relatório da d. relatora sorteada:
“Trata-se de ação relativa a plano de saúde julgada procedente pela r. sentença de
fls. 235/240, cujo relatório fica adotado, para condenar a ré a fornecer à autora o
medicamento Tagrisso (osimertinibe) 80 mg/dia até o final do tratamento e condenar
a ré ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00, corrigido
monetariamente pelo índice da Tabela Prática do TJSP desde a data da sentença e
acrescido de juros legais de 1% ao mês desde a citação. Diante da sucumbência da
requerida, condenou-a ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios que
fixou em 15% do valor da causa.
Inconformada, a ré alega, em síntese (fls. 244/270), que o medicamento preenche as
diretrizes de utilização do DUT 64 do rol da ANS e não possui cobertura contratual.
Para que o plano assegure a cobertura da medicação é necessário que exista o
registrado na ANVISA e esteja contemplado nos procedimentos da RN no 428 da
ANS. O CDC permite, em contratos de adesão, a existência de cláusulas limitativas,
desde que expressas e de fácil compreensão. Se for obrigada a custear todos os
medicamentos expressamente excluídos do contrato, este ficará desequilibrado,
tornando inviável sua manutenção, em prejuízo de toda a massa de usuários. Agiu em
exercício regular de um direito previsto em lei. Não há que se falar em dano moral. A
sentença deve ser reformada também quanto as custas e honorários advocatícios.
Requer a reforma da sentença, para que a demanda seja julgada improcedente.

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A autora apresentou contrarrazões, refutando os argumentos da apelante (276/287).
Regularmente processado o recurso, com preparo (fls.272).”
É o relatório, ao qual se acresce o da sentença.
O recurso comporta provimento, pois configurados os alegados
danos morais.
Embora a tutela tenha sido deferida rapidamente, é certo que, para
tanto, houve a negativa e a necessidade de ajuizamento da demanda, o que já
traz o sofrimento passível de indenização, ainda mais se considerarmos o estado
de saúde delicado da autora, portadora de “adenocarcinoma primário de
pulmão”.
É óbvio que a condição em que colocada a autora não pode ser tida
como simples melindre, mero incômodo ou descumprimento contratual,
insuscetível de reparação, erigindo-se, diversamente e em função do quanto
antes mencionado e a que submetida, em situação justificadora de conclusão
favorável a ela, por conta do desassossego sofrido pela conduta da ré. Anote-se,
com Clayton Reis, que,
“(...) todo mal causado ao estado ideal das pessoas, resultando mal-estar,
desgostos, aflições, interrompendo-lhes o equilíbrio psíquico, constitui causa
eficiente para a obrigação de reparar o dano moral” 1 .
Segundo a Profa Maria Celina Bodin de Moraes2:
“A importância de conceituar o dano moral como lesão à dignidade humana
pode ser medida pelas consequências que gera, a seguir enunciadas. Assim, em
primeiro lugar, toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua
condição humana, que (mesmo longinquamente) pretenda tê-lo como objeto,
que negue sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada
1 Dano moral, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 4a. ed., 1998, p. 86
2 - Op. cit. p. 188/189.

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violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral a
ser reparado. Acentue-se que o dano moral, para ser identificado, não precisa
estar vinculado à lesão de algum “direito subjetivo” da pessoa da vítima, ou
causar algum prejuízo a ela. A simples violação de uma situação jurídica
subjetiva extrapatrimonial (ou de um “interesse extrapatrimonial”) em que
esteja envolvida a vítima, desde que merecedora da tutela, será suficiente para
garantir a reparação.
(...). De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza,
transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas
situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos
substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade
psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano
extrapatrimonial em sentido estrito”.
Ademais e conforme Humberto Theodoro Júnior
“Viver em sociedade e sob o impacto constante de direitos e deveres, tanto
jurídicos como éticos e sociais, provoca, sem dúvida, freqüentes e inevitáveis
conflitos e aborrecimentos, com evidentes reflexos psicológicos, que, em muitos
casos, chegam mesmo a provocar abalos e danos de monta.
Para, no entanto, chegar-se à configuração do dever de indenizar, não será
suficiente ao ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade
civil se se reunirem todos os elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo
causal”3.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no
sentido de que a recusa injustificada de cobertura rende ensejo à reparação,
máxime se levado em conta o estado de ansiedade e incerteza em que permaneceu a
autora.
Nesse sentido os julgados a seguir transcritos do Colendo Superior
3 Dano Moral 3a edição editora Juarez de Oliveira p. 6

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Tribunal de Justiça, bem como deste Tribunal:
“Civil e processo civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos
materiais e compensação por danos morais. Recusa do plano de saúde em arcar
com custos de cirurgia e implante de 'Stent Cypher', ao argumento de que tal
aparelho seria, ainda, experimental.
Alegação negada pelas provas dos autos e pela própria conduta posterior da
seguradora, que nenhuma objeção impôs a idêntico pedido, em data posterior.
Danos morais configurados, de acordo com pacífica jurisprudência do STJ.
Perdas e danos. Possibilidade de pedido específico já na inicial, não realizado
pelo autor.
Impossibilidade de delegação da questão à liquidação da sentença em tal
circunstância.
- Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa indevida à
cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, já que
agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele.
- Na presente hipótese, acrescente-se ainda que a conduta do plano de saúde
assumiu contornos bastante abusivos que vão muito além do mero
descumprimento contratual, na medida em que houve uma negativa inicial e, a
seguir, uma autorização para um segundo procedimento idêntico alguns meses
depois, sem que qualquer alteração nas bases fáticas ou contratuais tivesse se
operado. Evidente, portanto conforme reconheceu o acórdão que a primeira
negativa da seguradora se resumiu a um verdadeiro ato de discricionariedade,
praticado em desfavor do segurado e completamente desconectado do mínimo de
razoabilidade.
- O acórdão entendeu que o autor, por conveniência, deixou de precisar o valor
material de um de seus pedidos relativos a perdas e danos, quando tal
providência era perfeitamente possível. Nessa perspectiva, é irrelevante que, em
alguns casos específicos, seja possível relegar a fixação do 'quantum' à
liquidação de sentença, porque tal só se dá em face de dificuldades inerentes ao
próprio julgamento e não como decorrência de mera escolha do autor em assim
descrever o pedido.
- Não se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra

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deficientemente fundamentado.
Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 993876/DF Rel. Min. NANCY ANDRIGHI 3a Turma j. 06/12/2007
pub. DJ 18/12/2007 p. 279) (não há grifo no original)
AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA CARDÍACA.
IMPLANTE DE STENT. RECUSA INDEVIDA DA COBERTURA. DANO
MORAL CONFIGURADO.
Em consonância com a jurisprudência pacificada deste Tribunal, a recusa
indevida à cobertura médica enseja reparação a título de dano moral, uma vez
que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do
segurado, já combalido pela própria doença. Precedentes.
Agravo improvido.
(AgRg no REsp 944410/RN
Rel. Min. SIDNEI BENETI
3a Turma
j.
21/10/2008 pub. DJe 17/12/2008)”.
0031974-58.2010.8.26.0114 Apelação
Relator(a): Luiz Antonio Costa
Comarca: Campinas
Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 15/02/2012
Data de registro: 23/02/2012
Outros números: 00319745820108260114
Ementa: Direito Civil e do Consumidor - Responsabilidade contratual - Plano
de saúde - Negativa ilegal de cobertura - Dano moral - Caracterização -
Jurisprudência dominante do STJ - Compensação adequada fixada pela
sentença em R$ 10.000,00 - Média de julgados análogos - Recurso improvido
0056476-88.2005.8.26.0000 Apelação
Relator(a): J.L. Mônaco da Silva

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Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 01/02/2012
Data de registro: 01/02/2012
Outros números: 3988744100
Ementa: NULIDADE DA SENTENÇA - Desacolhimento - Juiz que não é
obrigado a apreciar todos os argumentos invocados - Falta de fundamentação
inexistente - Preliminar afastada. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS
E MORAIS - Plano de assistência médica - Gravidade no diagnóstico do
paciente - Negativa de assistência caracterizada - Urgência no tratamento -
Procedência da demanda - Inconformismo - Admissibilidade parcial - Danos
materiais - Necessidade do paciente-autor buscar assistência em hospital
capacitado - Indenização devida - Dano moral configurado - Quantum
indenizatório fixado em R$ 24.000,00 que comporta redução para R$ 10.900,00
- Aplicação da Súmula 362 do Colendo Superior Tribunal de Justiça - Sentença
reformada em parte - Recurso parcialmente provido. Preliminar afastada e
recurso parcialmente provido.
Ademais, repita-se, que a concessão da tutela não serve para minimizar
o desassossego da autora, uma vez que para obtê-la necessitou socorrer-se do
Poder Judiciário e viver a incerteza de seu deferimento, de modo que não resta
dúvida de que cabível a indenização por danos morais.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, majorando-se a verba
honorária para 17% do valor atualizado da causa, por aplicação do artigo 85, §11,
do CPC.
A. C. Mathias Coltro
Relator Designado

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Apelação Cível no 1110866-88.2019.8.26.0100
Relatora Sorteada: FERNANDA GOMES CAMACHO
Órgão Julgador: 5a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Apelante: Amil Assistência Médica Internacional S/A
Apelado: Rosangela Alves
Comarca: São Paulo - 15a Vara Cível
Processo de Origem: 1110866-88.2019.8.26.0100
Juiz(a) Prolator(a): Cinara Palhares
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto no 14801
Vistos.
Trata-se de ação relativa a plano de saúde julgada
procedente pela r. sentença de fls. 235/240, cujo relatório fica adotado, para
condenar a ré a fornecer à autora o medicamento Tagrisso (osimertinibe) 80
mg/dia até o final do tratamento e condenar a ré ao pagamento de indenização
por dano moral no valor de R$ 5.000,00, corrigido monetariamente pelo índice
da Tabela Prática do TJSP desde a data da sentença e acrescido de juros
legais de 1% ao mês desde a citação. Diante da sucumbência da requerida,
condenou-a ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios que fixou
em 15% do valor da causa.
Inconformada, a ré alega, em síntese (fls. 244/270),
que o medicamento preenche as diretrizes de utilização do DUT 64 do rol da
ANS e não possui cobertura contratual. Para que o plano assegure a cobertura
da medicação é necessário que exista o registrado na ANVISA e esteja
contemplado nos procedimentos da RN no 428 da ANS. O CDC permite, em
contratos de adesão, a existência de cláusulas limitativas, desde que
expressas e de fácil compreensão. Se for obrigada a custear todos os
medicamentos
expressamente
excluídos
do
contrato,
este
ficará
desequilibrado, tornando inviável sua manutenção, em prejuízo de toda a
massa de usuários. Agiu em exercício regular de um direito previsto em lei.
Não há que se falar em dano moral. A sentença deve ser reformada também
quanto as custas e honorários advocatícios. Requer a reforma da sentença,

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para que a demanda seja julgada improcedente.
A autora apresentou contrarrazões, refutando os
argumentos da apelante (276/287).
Regularmente processado o recurso, com preparo
(fls.272).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Depreende-se dos autos que a autora é beneficiária
de plano de saúde operado pela ré (fls. 17) e foi diagnosticada com
adenocarcinoma de pulmão (fls.23 e 29), sendo-lhe prescrito tratamento com o
medicamento Tagrisso (fls.29).
A ré, no entanto, negou cobertura ao referido
tratamento, sob alegação de que se trata de medicamento oral e não previsto
no rol da ANS.
Trata-se de relação jurídica regida pelas normas do
Código de Defesa do Consumidor, de acordo com a Súmula no 608 do
Superior Tribunal de Justiça:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos
contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de
autogestão”.
Desta forma, as cláusulas contratuais devem ser
interpretadas em favor da parte vulnerável, qual seja, o beneficiário, visando
estabelecer o equilíbrio do contrato.
A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça
tem se posicionado no sentido de que, sob determinadas condições, pode o
plano definir quais doenças serão cobertas, porém não a forma de diagnóstico
ou tratamento, prevalecendo a prescrição médica.
Aplicáveis ao caso as Súmulas 95 e 102 deste E.
Tribunal de Justiça, que dispõem:
“Havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos
associados a tratamento quimioterápico”.
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a

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negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar no rol de procedimentos da ANS”.
Assim, considerando que houve expressa indicação
médica para o tratamento realizado, a recusa da ré é inadmissível.
Além disso, em observância aos princípios do
Código de Defesa do Consumidor, não há mesmo que se falar em exclusão ou
limitação de cobertura, pois negar cobertura ao tratamento em discussão
equivaleria a negar cobertura à própria patologia, que possui cobertura pelo
contrato firmado.
Em casos semelhantes, já decidiu este E. Tribunal
de Justiça:
“PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE
MEDICAMENTO
QUIMIOTERÁPICO
(STIVARGA/REGORAFENIB).
Sentença de procedência. Apelo da corré UNIMED FESP. 1. Recusa de
cobertura do medicamento que não encontra respaldo. Ato ilícito. A
operadora não pode negar-se à cobertura de medicamento prescrito pelo
médico do autor para tratamento de doença abrangida pelo contrato.
Irrelevância da alegação que se trata tratamento não constante do rol da
ANS. Inteligência das Súmulas n. 95 e 102 do TJSP. Precedentes.
Cobertura
devida
[...]”
(Apelação
no
1000969-72.2018.8.26.0323,
Desembargadora Relatora: Mary Grün, data de julgamento: 18/10/2019, 7a
Câmara de Direito Privado TJSP).
“APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Preliminar de
cerceamento
de
defesa
afastada.
Recusa
no
fornecimento
do
medicamento REGORAFENIVE (STIVARGA) por ser off-label, sem
registro na ANVISA. Medicação que foi recentemente aprovada pela
ANVISA. Precedentes deste Tribunal no mesmo sentido. Havendo
expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do
custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento
quimioterápico. Inteligência da Súmula 95 do TJSP. R. sentença mantida.
Recurso
improvido”
(Apelação
no
1037241-72.2016.8.26.0602,
Desembargador Relator: José Joaquim dos Santos, data de julgamento:
19/08/2019, 2a Câmara de Direito Privado TJSP).
“Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Negativa
de cobertura ao custeio do medicamento Regorafenibe (Stivarga). Autor
que é portador de Carcinoma de Células Hepáticas (câncer no fígado CID
10: C22). Cláusula de exclusão genérica de caráter abusivo. Aplicação do
Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 95 e 102 do Tribunal de
Justiça. Sentença de procedência mantida. Honorários majorados para
15% do valor da causa. Recurso não provido” (Apelação no
1038735-52.2018.8.26.0100, Desembargador Relator: João Pazine Neto,
data de julgamento: 11/06/2019, 3a Câmara de Direito Privado TJSP).
Ressalte-se, ainda, que não se trata de garantir

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cobertura irrestrita ao usuário, ou mesmo de conferir direitos além dos
avençados, mas promover o tratamento necessitado, sobretudo em
observância ao direito constitucionalmente garantido a uma vida digna, além
de assegurar o acesso aos avanços da medicina.
Além disso, a medicina é empírica, portanto, a
alegação de que o medicamento não possui cobertura obrigatória por não se
encontrar no rol da ANS é insuficiente para obstar a pretensão do polo ativo.
Confira-se o julgado deste Egrégio Tribunal:
“(...) é sabido que a edição do rol de procedimentos pela
ANS é periódica, naturalmente não acompanhando o desenvolvimento da
ciência e da tecnologia de medicamentos, como neste caso. Nem poderia
o rol expedido pelo órgão administrativo limitar a cobertura do tratamento
da moléstia contratual e legalmente assegurado. Não se pode limitar
tratamento indispensável à integridade da saúde do paciente, excluindo
medicamentos necessários e adequados ao caso (segundo o médico
responsável), sob a singela alegação de que não constantes do rol da
ANS.” (Apelação no 0002082-18.2007.8.26.0306. Relator Desembargador
João Carlos Saletti. Décima Câmara de Direito Privado. J. 8-4-2014).
Por outro lado, a negativa da ré não foi apta a
causar abalo psíquico ou ofensa a direitos de personalidade, pois se tratou de
inadimplemento contratual, minorado com a antecipação de tutela.
Ao que consta, a demanda foi ajuizada em
04/11/2019 e a tutela antecipada foi deferida em 05/11/2019 (fls. 43).
Nesse sentido:
“PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA.
Medicamento Nivolumab e Difenidrin. Tratamento de câncer de bexiga.
[...] 2. Recurso do autor. Curto período de tempo entre
negativa de cobertura e deferimento da liminar. Não caracterização de
prejuízos, sequelas ou sofrimento prolongado desnecessário. Mero
importuno do requerente. Danos morais não configurados. Recurso não
provido” (1004475-56.2017.8.26.0011, Des. Relatora: Mary Grün, data de
julgamento: 11/12/2017, 7a Câmara de Direito Privado TJSP).
“Apelação - Obrigação de fazer cc dano moral e material
- Plano de saúde - Validade em geral de prazos de carência previstos
contratualmente, mas também da negociação abreviando estes prazos -
Negativa na cobertura do atendimento que se iniciou no período de
carência, mas se estendeu indevidamente - Tratamento quimioterápico
promovido por força de tutela judicial - Dano moral não configurado porque
embora a primeira negativa tenha sido indevida, foi curto o espaço de
tempo para início do tratamento, sem demonstração de prejuízo ou dano -
Sentença parcialmente reformada - Recurso a que se dá parcial
provimento” (Apelação no 1023597-38.2015.8.26.0007, Des. Relator: Luis

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Mario Galbetti, data de julgamento: 30/08/2017, 7a Câmara de Direito
Privado TJSP).
Assim, a r. sentença deve ser parcialmente
reformada, apenas para afastar a condenação por danos morais.
Para fins de prequestionamento, consideram-se
incluídas no acórdão todas as matérias suscitadas pelas partes, objeto do
presente recurso.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial
provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.
FERNANDA GOMES CAMACHO
Relatora Sorteada Vencida

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13BF09C5
8
1
2
Declaraç
ões de Votos
FERNANDA GOMES CAMACHO
13C02563
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1110866-88.2019.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.