Tribunal: TJSP
Processo: 1041011-37.2017.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2018-06-11

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Oficial Administrativo Penitenciário. Adicional por tempo de serviço (Quinquênio). Incidência do quinquênio sobre os vencimentos integrais, incluindo a Gratificação Executiva e Prêmio de Desempenho Individual, excluindo-se o Adicional de Insalubridade e Adicional Periculosidade por se tratar de benefícios de caráter eventual. Precedentes jurisprudenciais. Atualização

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Oficial Administrativo Penitenciário. Adicional por tempo de serviço (Quinquênio). Incidência do quinquênio sobre os vencimentos integrais, incluindo a Gratificação Executiva e Prêmio de Desempenho Individual, excluindo-se o Adicional de Insalubridade e Adicional Periculosidade por se tratar de benefícios de caráter eventual. Precedentes jurisprudenciais. Atualização monetária mantida, ante a observância do tema 810 do STF. Sentença parcialmente reformada. RECURSO da FESP DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO para excluir do recálculo do quinquênio o adicional de insalubridade e periculosidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2018.0000427680
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário
no 1041011-37.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUIZO EX OFFÍCIO, são apelados ANA
PAULA SILVA DE FARIA, FABIANA APARECIDA BOIAN, MÁRCIO JOSÉ
MARINHO DA SILVA, ROSANA CORRÊA NARDUCCI, SIMONE CRISTINA
UTRABO e CRISTIANE DIAS DA ROCHA SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da FESP. Deram provimento em parte ao reexame necessário.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SOUZA NERY
(Presidente) e OSVALDO DE OLIVEIRA.
São Paulo, 11 de junho de 2018.
Isabel Cogan
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Reexame Necessário no 1041011-37.2017.8.26.0053 - Voto no 14105
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VOTO No 14105 (12a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 1041011-37.2017.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADOS: ANA PAULA SILVA DE FARIA E OUTROS
Juiz de 1a Instância: Josué Vilela Pimentel
AJ
SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL.
Oficial
Administrativo Penitenciário. Adicional por tempo de
serviço (Quinquênio). Incidência do quinquênio sobre os
vencimentos integrais, incluindo a Gratificação Executiva e
Prêmio
de
Desempenho
Individual,
excluindo-se
o
Adicional de Insalubridade e Adicional Periculosidade por
se tratar de benefícios de caráter eventual. Precedentes
jurisprudenciais. Atualização monetária mantida, ante a
observância do tema 810 do STF. Sentença parcialmente
reformada.
RECURSO
da
FESP
DESPROVIDO.
REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO
para excluir do recálculo do quinquênio o adicional de
insalubridade e periculosidade.
Trata-se de recursos de apelação oficial e
voluntário interpostos em face da r. sentença de fls. 100/105 que julgou
procedente a ação para determinar o apostilamento do recálculo do
adicional por tempo de serviço sobre os vencimentos integrais, ou seja,
sobre todas as verbas mensalmente recebidas pelos requerentes, exceto
àquelas meramente eventuais, corrigidas de acordo com o Tema 810 do
E.STF e juros de mora nos termos da Lei Federal no 11.960/09,
condenando, ainda, a FESP nas custas despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

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Apelou a FESP pugnando pela aplicação
integral da Lei 11.960/09 (fls. 109/115).
Recurso tempestivo, isento de preparo e
contrariado (fls.119/138).
Feito, no mais sujeito ao reexame necessário.
É O RELATÓRIO.
O artigo 129 da Constituição Estadual dispõe
que é assegurado ao servidor público estadual o percebimento do
adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por quinquênio, e
vedada sua limitação.
Note-se que a expressão “vencimentos” está
empregada no plural, esclarecido, ainda, que são “integrais”.
A doutrina bem distingue o emprego dessa
expressão no singular e no plural.
Como leciona Hely Lopes Meirelles:
“Quando o legislador pretende restringir o
conceito ao padrão do funcionário emprega o vocábulo no singular -
vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao
servidor usa o termo no plural - vencimentos” (Direito Administrativo
Brasileiro, RT, 14a edição, pág. 396).
Ressalte-se que a pretensão dos recorrentes não
representa afronta o disposto no artigo 37, XIV, da Constituição Federal
e artigo 115, inciso XVI, da Constituição Estadual, pois não implica

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chamado “efeito cascata”, uma deve ser reconhecido o direito ao
recálculo do quinquênio para que o adicional seja calculado sobre as
gratificações percebidas em caráter geral, excluindo-se do cálculo as
verbas de natureza eventual e transitória.
Para melhor esclarecimento, dado o grande
número de autores, há de se divisar as verbas discutidas por categoria
profissional.
Como servidores da Penitenciária Ozias Lucio
dos Santos, na cidade de Pacaembu, exercendo a função de Oficial
Administrativo, os autores percebem além do salário base, percebem
Gratificação Executiva, Piso Salaria Reajuste Complementar, Prêmio
de Desempenho Individual
PDI, Adicional de Insalubridade e
Adicional de Insalubridade.
No tocante aos autores, funcionários das
Secretarias do Estado nos cargos indicados por lei, o Prêmio de
Desempenho Individual que trata a Lei no 1158/2011, embora seja
devido em razão do desempenho individual de cada servidor, deve
integrar a base de cálculo para o adicional por tempo de serviço, por
serem acréscimos gerais e permanentes.
Cuida-se, assim, de vantagem pro labore
faciendo, que depende da avaliação individualizada de cada servidor
para ser conquistada. Contudo, caso incorporada aos vencimentos para
efeito de aposentadoria para os que vierem a se aposentar nos termos do
artigo 9o, e para eles, deve ser considerada na base de cálculo dos
adicionais por tempo de serviço, à medida que forem sendo
incorporadas, tornando-se, assim, permanentes. Por tal razão, merece

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parcial procedência o pedido veiculado pela FESP em apelação.
Quanto à Gratificação Executiva (LCE no
797/95) deve compor a base de cálculo dos quinquênios, pois configura
aumento geral de vencimentos, consoante seu artigo 1o, que contempla
servidores de diversas Secretarias do Estado, bem assim por ser
considerada no cálculo de diversos benefícios (artigo 3o) e, mais ainda,
por estender-se a inativos e pensionistas (artigo 7o), devendo, assim, ser
incluída na base de cálculo do quinquênio.
No mais, esse é o posicionamento deste E.
Tribunal:
“Súmula 134 A gratificação executiva da Lei
Complementar no 797/1995 tem caráter genérico”.
Quanto
ao
Piso
Salarial
Reajuste
Complementar, esse benefício possui nítido caráter de aumento
disfarçado, uma vez que concedido a todos os servidores públicos,
indistintamente, devendo, por isso, integrar a base de cálculo do
quinquênio.
Nesse
sentido:
Apelação
no
0055466-
97.2012.8.26.0053, 8a Câmara de Direito Publico, Rel. Des. João Carlos
Garcia, j. 25/09/13; Apelação no 1009695-11.2014.8.26.0053, 9a Câmara
de Direito Público, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, j. 08/04/15.
No tocante ao Adicional de Insalubridade,
estabeleceu-se, em São Paulo, com a Lei complementar n° 432, de 18
de dezembro de 1985, destinando-se "aos funcionários públicos e
servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do
Estado", aos quais "será concedido um adicional de insalubridade pelo
exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades

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consideradas insalubres" (art. 1o).
O art. 2o da precitada lei dispõe: “Para efeito de
concessão do adicional de insalubridade de que trata esta lei
complementar, serão avaliadas e identificadas as unidades e as
atividades insalubres”.
No presente caso, os autores, exercendo a
função de oficial administrativo, ainda, pretendem o recálculo do
adicional por tempo de serviço com inclusão do adicional de
insalubridade e o adicional de periculosidade que já recebe em seus
vencimentos.
No entanto, considerando que a Secretaria
Estadual de Administração Penitenciária concede o adicional de
insalubridade e o adicional de periculosidade, é de rigor a sua
manutenção.
Contudo, cabe observar que as referidas verbas
somente são recebidas enquanto perdurar o exercício de suas atividades,
não podendo ser incorporados no cômputo na base de cálculo do
adicional por tempo de serviço.
A vedação constitucional (artigo 37, XIV, da
Lei Maior) inibe a cumulação entre benefícios.
Na prática, a ordem constitucional impede a
recíproca incidência entre as verbas de mesma natureza.
Nesse sentido esta Relatora já proferiu Acórdão
na AC no 1001421-89.2016.8.26.0311, julgada em 19/10/2017.
No mesmo sentido:
“Servidora
pública
estadual
Oficial

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administrativo de Penitenciária pedido de
recálculo do adicional por tempo de serviço
(quinquênio) sobre os vencimentos integrais
(reajuste
complementar;
gratificação
executiva; prêmio de desempenho individual;
adicional de insalubridade e adicional de
periculosidade - ação julgada improcedente -
recurso de apelação pedido de recálculo do
adicional por tempo de serviço (quinquênio)
sobre as verbas: reajuste complementar;
gratificação
executiva
e
prêmio
por
desempenho
individual
adicional
de
insalubridade e adicional de periculosidade -
base de cálculo constituída pela soma do
salário padrão com as demais verbas não
eventuais - artigos 129 da CE e 37, XIV, da CF
- Uniformização de Jurisprudência. Inclusão
nesse cômputo das gratificações com caráter
de reajuste salarial inibida apenas a recíproca
incidência de verbas de mesma natureza -
sentença reformada - incorporação de verbas
caracterizadas como benefício geral e não
vinculadas ao tempo - Caráter de vencimento
adicional de insalubridade e adicional de
periculosidade não podem ser apostilados
verbas
de
caráter
transitório
Recurso
parcialmente provido.” (AC no APELAÇÃO

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CÍVEL No 1000020-46.2016.8.26.0411. J. em
09/02/2017).
Sendo assim, de rigor a reforma parcial da r.
sentença para reconhecer o direito dos autores ao recálculo do adicional
temporal (quinquênio) com incidência apenas sobre as verbas de
Reajuste
Complementar,
Gratificação
Executiva
e
Prêmio
de
Desempenho Individual - PDI, entendendo-se como tal a soma do
padrão e das verbas efetivamente pagas, salvo as eventuais, esclarecendo
que “verbas eventuais” são aquelas pagas a título precário, temporário
ou condicional. Outrossim, são devidas as parcelas de diferenças
pretéritas não prejudicadas pela prescrição quinquenal.
Quanto aos juros e correção monetária, o juiz
sentenciante determinou a aplicação do Tema 810 do E. STF.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento
datado de 20/09/2017 (DJe 25/09/2017), apreciando o Tema 810 da
repercussão geral, decidiu pela correção monetária segundo o IPCA-E e
juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na
forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no
11.960/09.
Destarte, havendo razões para a modificação da
r. sentença, não há que se falar em majoração da verba honorária e
descabido o arbitramento de honorários recursais.
Considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-

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se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante
o
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO ao reexame necessário e NEGA-SE PROVIMENTO
ao recurso da FESP.
ISABEL COGAN
Relatora