Tribunal: TJSP
Processo: 0003771-14.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000921061
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003771-14.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
JOAO GABRIEL MARQUEZINI, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso V.U., divergindo da fundamentação o 3o Juiz, Des. Luiz
Antonio Cardoso, que declara, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no. 0003771-14.2020.8.26.0154
Comarca: São José do Rio Preto
Agravante: João Gabriel Marquezini
Agravado: Ministério Público
VOTO no 15.693
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS
Fixação de penas de modalidades diversas
Possibilidade de reconversão da pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade, pela impossibilidade do cumprimento
simultâneo, nos termos do art. 111 da LEP que determina a
unificação das penas, não sendo aplicável o art. 76 do Código
Penal Precedente do STJ Decisão mantida.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls. 16/17,
proferida pelo MM. Juiz Antonio Carlos Pinheiro de Freitas, que reconverteu pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade, agrava João Gabriel Marquezini,
requerendo a manutenção da pena restritiva de direitos, alegando a possibilidade de
cumprimento, diante da lógica de serem cumpridas sucessivamente (fls. 2/5).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo Ministério Público (fls. 91/96).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo de primeiro grau (fls. 97), a
douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls.
105/107).
É o relatório.
2. Conforme informações acostadas aos autos (v. documentos de
fls. 10/11, 18/19, 32/33, 43/45 e 80/83), o agravante cumpria pena em regime fechado
por crimes de roubo circunstanciado e tráfico ilícito de drogas (processos no
0018327-24.2012.8.26.0664 e no 1504303-67.2019.8.26.0664). Ocorre que na última
condenação, referente ao processo no 0003976-54.2013.403.6106, transitada em julgado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
em 09/05/2018, em que o agravante foi condenado à pena de 3 anos de reclusão em
regime aberto, o castigo corporal foi substituído por duas penas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Diante de tal situação, o MM. Juízo das execuções converteu a
pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, somando-a ao restante da
pena.
3. Tal solução não merece reparo.
O agravante foi condenado a duas modalidades de penas
diversas (restritiva de direitos e privativa de liberdade).
Determina o artigo 44, § 5o do Código Penal: “Sobrevindo
condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução decidirá
sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a
pena substitutiva anterior”.
A norma em destaque leva à conclusão de que a conversão é
obrigatória quando advier condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime,
incompatível com a pena alternativa imposta.
Por outro lado, ainda que não haja superveniência de
condenação à pena privativa de liberdade, torna-se impossível o cumprimento
simultâneo das penas de modalidades diferentes, nos termos do art. 111 da LEP, que
determina que deve haver a unificação das penas, afastando-se, portanto, a aplicação do
art. 76 do Código Penal.
4. Neste sentido, veja-se o atual entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS.
IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DE PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS E PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME
SEMIABERTO.
RECONVERSÃO.
POSSIBILIDADE.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite
habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção
do paciente. 2. A superveniência de nova condenação que impossibilite o
cumprimento simultâneo das reprimendas, independentemente de a
condenação à pena restritiva de direitos ser anterior ou posterior à privativa
de liberdade, justifica a reconversão daquela e a consequente unificação, nos
termos do art. 111 da Lei n. 7.210/84. 3. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 533965 / SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, j. 05.11.2019);
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO AGRAVADA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RÉU
QUE CUMPRIA PENA EM REGIME FECHADO. SUPERVENIÊNCIA DE
NOVA CONDENAÇÃO A PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. UNIFICAÇÃO. SANÇÃO RESTRITIVA DE
DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
POSSIBILIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1.

A

orientação
jurisprudencial desta Corte é de que a conversão poderá ocorrer quando
houver incompatibilidade na execução da pena restritiva de direitos com a
privativa de liberdade (art. 181, § 1o, alínea "e"', da LEP e art. 44, § 5o, do
Código Penal). Assim, nos termos do art. 111 da LEP, deve-se proceder à
unificação das penas, não sendo aplicável o art. 76 do Código Penal. 2. É
irrelevante se a condenação à pena restritiva de direitos foi anterior ou
posterior à privativa de liberdade, pois deve ser auferida tão-somente a
compatibilidade do cumprimento simultâneo das reprimendas, quando da
unificação, para que verificar a possibilidade de manutenção da pena
substitutiva. Precedentes. 3. Agravo desprovido.” (AgRg no REsp 1794030 /
MG, rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, j. 06.06.2019).
Aliás, no mesmo sentido, o parecer da culta Procuradora de
Justiça, Dra. Ana Lúcia Menezes Vieira, aqui também adotado como razão de decidir:
“O agravante, inicialmente, teve sua pena privativa de liberdade substituída por
restritivas de direitos, sendo, posteriormente, novamente condenado à pena
privativa de liberdade.
O d. magistrado a quo, em razão da nova condenação, entendeu por bem
converter a pena alternativa anteriormente aplicada em privativa de liberdade,
unificando as reprimendas e fixando o regime fechado para o início do
cumprimento.
Como se observa, é mesmo o caso de reconversão da pena alternativa em
privativa de liberdade. É certo que o cumprimento da pena em regime fechado
ou semiaberto é incompatível com a execução concomitante das penas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
restritivas de direitos, razão pela qual devem ser mantidas unificadas as
reprimendas em execução, nos termos do art. 111 da Lei de Execuções Penais.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL.
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE.
CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME
FECHADO
OU
SEMIABERTO.
CUMPRIMENTO
SIMULTÂNEO.
INCOMPATIBILIDADE. CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
UNIFICAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que,
sobrevindo condenação que impossibilite o cumprimento simultâneo das penas,
o que ocorre nos casos de condenações em regime fechado ou semiaberto, deve-
se proceder à conversão da sanção restritiva de direitos em privativa de
liberdade, unificando-se as penas. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no
REsp 1724650/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 11/12/2018, DJe 17/12/2018)
Dessa forma, correta a conversão da pena alternativa em privativa de
liberdade.”
5. Nos termos expostos, pelo meu voto nega-se provimento ao
recurso.
CESAR MECCHI MORALES
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 43096
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0003771-14.2020.8.26.0154
AGRAVANTE: JOÃO GABRIEL MARQUEZINI
AGRAVADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.........: DEPARTAMENTO DE EXECUÇÕES CRIMINAIS
COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor ANTONIO CARLOS PINHEIRO DE FREITAS)
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Reitero o Relatório lançado nos autos pelo eminente
Desembargador
Relator,
doutor
CESAR
MECHI
MORALES,
acompanhando a conclusão do seu v. Voto no sentido do não provimento
ao Agravo em Execução interposto pelo sentenciado JOÃO GABRIEL
MARQUEZINI, pedindo vênia, no entanto, apenas para consignar a razão
diversa do meu convencimento.
Insurge-se o Agravante contra a r. decisão que determinou a
conversão da pena restritiva de direitos imposta no Processo Crime no
0003976-54.2013.4.03.6106 (PEC no 0003250-69.2020.8.26.0154), por
incompatibilidade com a privativa de liberdade aplicada em outra execução.
Ao que consta dos autos, o Agravante foi condenado nos autos
de Processo Crime no 0003976-54.2013.4.03.6106 1a Vara Federal de
São José do Rio Preto, às penas de 03 anos de reclusão, em regime inicial
aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, e, 10 dias-multa, como incurso no art. 289, § 1o, do Código

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Penal, por fato ocorrido aos 26.10.2012, cuja condenação transitou em
julgado aos 09.05.2018 (fls. 10/11).
Consta ainda que, aos 04.10.2012, o Agravante praticou crime
previsto no art. 157, § 2o, I e II do Código Penal, sendo condenado às
penas de 05 anos, 04 meses e 06 dias de reclusão, em regime fechado e, 14
dias-multa (Processo Crime no 0018327-24.2012. 8.26.0664 4a Vara da
Comarca de Votuporanga fls. 18/19), cujo trânsito em julgado se deu aos
23.05.2017.
Ademais, aos 07.05.2013, praticou crimes previstos nos
art. 12, caput, e art. 16, caput, ambos da Lei no 10.826/04, sendo
condenado às penas de 04 anos e 01 mês de reclusão, em
regime fechado e, 12 dias-multa (Processo Crime no 0007483-78.2013.
8.26.0664 3a Vara da Comarca de Votuporanga fls. 43/45), havendo o
trânsito em julgado da condenação aos 05.08.2014.
Por fim, aos 01.10.2019, praticou crime previsto no art. 33,
caput, c.c. art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/2006, sendo condenado às
penas de 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão, em regime fechado, e
793 dias-multa (Processo Crime no 1504303-67.2019.8.26. 0664 2a Vara
da Comarca de Votuporanga fls. 32/33), tendo havido a interposição de
Apelação Criminal que se encontra pendente de julgamento.
Em se tratando a conversão de pena restritiva de direitos em
pena privativa de liberdade de medida que implica em maior gravame ao
condenado, tanto que partindo de uma mera restrição se converte em
privação da liberdade, deve ela ser aplicada nos limites em que
expressamente autorizada por lei.
Nesse particular, o Código Penal, nos §§ 4o e 5o, do seu

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
art. 44, só autoriza a conversão em duas situações específicas, quando: - o
condenado descumprir, injustificadamente, a restrição imposta ou, - lhe
sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, não
for possível o cumprimento da pena substitutiva anterior.
As hipóteses são de, primeiro, - descumprimento injustificado
da pena restritiva de direitos; e, segundo, - de superveniência de
condenação à pena privativa de liberdade, que não permita o cumprimento
da pena substitutiva anteriormente aplicada.
Não havendo, no caso, descumprimento injustificado da pena
restritiva de direitos, fica afastada, por completo, a primeira hipótese.
Quanto à segunda, vale destacar, inicialmente, que o
Agravante, ao menos por ocasião da prolação da r. sentença, não estava
condenado por uma pena substitutiva anterior e, sobreveio condenação à
pena privativa de liberdade, mas sim o inverso, estando a cumprir pena
privativa de liberdade anterior lhe sobreveio condenação à pena
substitutiva.
A Lei de Execução Penal, também cuida do tema no seu
art. 181, § 1o, 'e', que se refere à nova condenação à pena privativa de
liberdade não suspensa, como autorizadora da conversão, hipótese também
estranha à tratada nestes autos.
Até que se poderia dizer então que, por falta de previsão
específica, a conversão da pena substitutiva noticiada na nova condenação,
seria possível diante da incompatibilidade com o cumprimento atual de pena
privativa de liberdade, no entanto, se previsão específica não existe, com a
devida vênia, uma vez transitada em julgado a r. sentença concessiva da
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
última condenação, a solução justa é compatibilizar, na impossibilidade de
cumprimento simultâneo, o cumprimento sucessivo, como inclusive
autorizado em termos de penas restritivas de direitos, pelo art. 69, § 2o, do
Código Penal.
Ademais, vale destacar ainda que, embora a lei seja omissa
quanto a necessidade de condenação superveniente definitiva ou não, em
atenção ao princípio da presunção de inocência, presume-se que a
condenação a que se trata o § 5o, do art. 44, do Código Penal, seja
definitiva.
Com isso, se não há o trânsito em julgado da condenação à
pena privativa de liberdade, conforme informado, não há que se falar em
conversão da pena restritiva de direito anteriormente imposta.
Contudo, no caso dos autos, como visto, o Agravante na
realidade praticou o último crime no dia 01.10.2019 - de tráfico de drogas -
quando em cumprimento de pena em regime aberto, pelo qual condenado a
pena de 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão, cujo trânsito em julgado
para
o
MP
se
deu
aos
08.05.2020
(Processo
Crime
no
1504303-67.2019.8.260002 - fls. 32/33), o que por si autoriza a conversão
da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.
Dessa forma, entendo seja mesmo o caso de se negar
provimento ao recurso, mantendo-se a r. decisão agravada.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
3o Juiz
(Assinatura eletrônica)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
5
Acórdãos
Eletrônicos
CESAR MECCHI MORALES
132D260A
6
9
Declarações de
Votos
LUIZ ANTONIO CARDOSO
13CE0CC3
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0003771-14.2020.8.26.0154 e o código de confirmação da tabela acima.