Tribunal: TJSP
Processo: 2283293-49.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Habeas Corpus. Furto simples. Impetração que objetiva a concessão da liberdade provisória. Inadmissibilidade. Decisão devidamente fundamentada. Indícios de autoria e prova da existência do crime. Paciente que possui 'ficha' criminal, sendo, inclusive, reincidente, fato que revela seu desajuste na vida em liberdade e dá a exata medida do grau de periculosidade de que é possuidor. Ausência de

Ementa:
Habeas Corpus. Furto simples. Impetração que objetiva a concessão da liberdade provisória. Inadmissibilidade. Decisão devidamente fundamentada. Indícios de autoria e prova da existência do crime. Paciente que possui 'ficha' criminal, sendo, inclusive, reincidente, fato que revela seu desajuste na vida em liberdade e dá a exata medida do grau de periculosidade de que é possuidor. Ausência de constrangimento ilegal. Insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, sendo o encarceramento absolutamente necessário para resguardar a ordem pública, acautelar o meio social e prevenir a reprodução de fatos criminosos, encontrando-se presente o 'periculum libertatis'. Ausência de demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do paciente. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019349
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2283293-49.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente
RODRIGO AMBRÓSIO DOS SANTOS e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MM. JUIZ (A) DE DIREITO DO
PLANTÃO JUDICIÁRIO DE 1a INSTÂNCIA DA CAPITAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 47688
HABEAS CORPUS No 2283293-49.8.26.0000 - PD
COMARCA: SÃO PAULO 2a VARA CRIMINAL
PACIENTE: RODRIGO AMBRÓSIO DOS SANTOS
Habeas Corpus. Furto simples. Impetração que objetiva a
concessão da liberdade provisória. Inadmissibilidade.
Decisão devidamente fundamentada. Indícios de autoria e
prova da existência do crime. Paciente que possui 'ficha'
criminal, sendo, inclusive, reincidente, fato que revela seu
desajuste na vida em liberdade e dá a exata medida do grau
de periculosidade de que é possuidor. Ausência de
constrangimento ilegal. Insuficiência das medidas cautelares
diversas da prisão, sendo o encarceramento absolutamente
necessário para resguardar a ordem pública, acautelar o
meio social e prevenir a reprodução de fatos criminosos,
encontrando-se presente o 'periculum libertatis'. Ausência
de demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do
paciente. A concessão de benefícios excepcionais, tais como
os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige
demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade.
Ordem denegada.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, representada
pela Dra. Renata Moura Gonçalves, impetra a presente ordem de
habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de RODRIGO
AMBRÓSIO DOS SANTOS, apontando como autoridade coatora o
MM. Juízo do Plantão Judiciário da Comarca da Capital, que
converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente (fls.
83/86).
Sustenta, em resumo, que a decisão a quo carece de
fundamentação idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto
a presença dos requisitos legais autorizadores da prisão cautelar.
Argumenta que a reincidência, por si só, não justifica a custódia do
paciente,
cuja
manutenção
alega
ser
desnecessária
e
desproporcional. Afirma, ainda, que o delito não envolveu violência o
grave ameaça contra a vítima, de modo que as medidas cautelares

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alternativas ao cárcere se afiguram suficientes e adequadas ao caso
dos autos, além de constituírem forma de prevenção à pandemia da
Covid-19.
Pleiteia, assim, a concessão da liberdade provisória ao
paciente, sem fiança, com expedição de alvará de soltura.
O pedido veio instruído com cópias (fls. 20/109).
Indeferida a liminar (fl. 113), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 120/127).
É o relatório, em síntese.
Não vislumbro o insinuado constrangimento ilegal.
Ora, ao que é dado inferir do exame dos autos, o paciente foi
preso em flagrante e denunciado pela suposta prática do delito
descrito no artigo 155, caput, c.c. artigo 61, inciso II, alínea 'j', ambos
do Código Penal, porque, no dia 17 de novembro de 2020, em período
de calamidade pública, por volta das 6 horas e 40 minutos, na Rua
Padre Vieira, altura do no 86, Pari, nesta Capital, subtraiu, para si, o
celular Motorola Unifusion, de IMEI no 356.909.110.672.617,
avaliado em R$ 1.400,00 (um mil e quatrocentos reais), da vítima
Núbia Aparecida De Barros Pereira (fls. 102/104). Como destacado
pela autoridade a quo, o paciente é reincidente (cf. FA de fls. 53/54 e
certidão de fls. 55/56).
Atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, ora em vacatio legis, em
especial ao disposto no art. 9o e respectivos incisos de seu parágrafo
único, ressalto, desde logo, que a privação da liberdade não se
encontra, no caso em comento, em evidente desconformidade com as

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hipóteses legais, não se tratando, portanto, de situação na qual a
concessão da ordem seria “manifestamente cabível”. Ressalvado, é
claro, nos termos do art. 1o, § 2o, do mesmo diploma legal, eventual
entendimento divergente que possa ser efetuado por Tribunal
Superior na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas.
Embora o exame aprofundado de provas não possa ser feito
nos limites estritos do habeas corpus, é possível vislumbrar no caso
em tela a existência de prova da materialidade e de indícios de
autoria
razoavelmente
sérios,
encontrando-se
suficientemente
fundamentada a decisão que converteu a prisão em flagrante em
preventiva (fls. 83/86), para a garantia da ordem pública.
A propósito, merece atenção, a esse respeito, o dilema
vivenciado pelo Juiz de primeiro grau nessa ocasião: se, por um lado,
não pode simplesmente repetir os requisitos previstos no art. 312 da
lei processual penal, não pode, também, por outro, avançar
demasiadamente na análise de tais pressupostos, para não correr o
risco de prejulgar a causa.
Seja como for, presentes se encontram os requisitos para a
prisão cautelar (art. 312 do CPP), pois, embora se trate de delito que
não se reveste de violência ou grave ameaça, a garantia da ordem
pública recomenda a permanência do paciente no cárcere, uma vez
que sua conduta provoca intranquilidade no meio social.
Realmente, o paciente, além de ser reincidente, ostentando
condenação definitiva anterior por roubo majorado, praticou o
suposto crime em comento enquanto cumpria pena em regime aberto
(fls. 55/56), o que revela seu desajuste na vida em liberdade e dá a
exata medida do grau de periculosidade de que é possuidor.

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Dessa forma, é evidente que a custódia cautelar não se reveste
das características próprias do constrangimento ilegal, posto que se
trata de pessoa com forte inclinação ao crime, especialmente contra o
patrimônio, que não reúne condições pessoais que façam presumir
que, em liberdade, não voltará a delinquir, sendo a prisão, como já
acentuado, absolutamente necessária para resguardar a ordem
pública, acautelar o meio social e prevenir a reprodução de fatos
criminosos, encontrando-se presente o periculum libertatis.
Ora, se o paciente coloca em risco a segurança pública, não
há espaço para a substituição da prisão por medidas cautelares
alternativas, que, como se sabe, são muito menos abrangentes e
eficazes. Observo, neste ponto, que a r. decisão atacada apontou,
satisfatoriamente, a insuficiência de medidas cautelares diversas da
prisão, dada a propensão do paciente às atividades criminosas,
condição incompatível com a confiança necessária à efetividade de
qualquer medida cautelar alternativa.
Anoto, ainda, que a reiteração de práticas ilícitas, por si só,
justifica a decretação da prisão preventiva. Nesse sentido a lição do
sempre lembrado Basileu Garcia: “Para garantia da ordem pública,
visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar
que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em
liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (Comentários ao Código de Processo Penal,
Forense, vol. 3o, págs. 169/170).
Outro não é o entendimento da jurisprudência:
“CRIMINAL - HC - HOMICÍDIO - PRISÃO EM FLAGRANTE -
PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO - PRISÃO PREVENTIVA
- REITERAÇÃO DE PRÁTICAS ILÍCITAS - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

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- MOTIVAÇÃO IDÔNEA CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO -
EXCESSO DE PRAZO - DEMORA JUSTIFICADA
PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE - TRÂMITE REGULAR CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADO - ORDEM DENEGADA - I. Não se vislumbra ilegalidade
na custódia cautelar do réu, tendo em vista que procedida em
conformidade com as exigências legais, atendendo aos termos do
art. 312 do Código de Processo Penal e da jurisprudência
dominante. II. A reiteração de condutas ilícitas, o que denota
ser a personalidade do réu voltada para a prática delitiva,
obsta a revogação da medida constritiva. Precedentes. III.
Hipótese em que o feito tramita regularmente. IV. Por
aplicação do princípio da razoabilidade, justifica-se eventual
dilação de prazo para a conclusão da instrução processual,
quando a demora não é provocada pelo juízo ou pelo ministério
público. V. O constrangimento ilegal por excesso de prazo só
pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. VI.
Ordem denegada”. (STJ - HC 200600651295 - (59646 RS) - 5a T. -
Rel. Min. Gilson Dipp - DJU 16.10.2006 - p. 407).
“PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO
QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA
52/STJ.
INSTRUÇÃO
PROBATÓRIA
ENCERRADA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Havendo
prova da existência do crime e indícios suficientes de
autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do
Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia
da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
2. No caso dos autos, a prisão preventiva foi
devidamente fundamentada na necessidade de se resguardar a
ordem pública, em face da periculosidade do recorrente,
pois inserido na senda criminosa, evidência que se denota
pela reincidência, além de estar em curso execução de pena,
de modo que a medida se destina a evitar a reiteração

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delitiva. 3. "Conforme pacífica jurisprudência desta Corte,
a preservação da ordem pública justifica a imposição da
prisão preventiva quando o agente ostentar maus
antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos,
inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais
circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de
consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel.
Ministro
ANTONIO
SALDANHA
PALHEIRO,
SEXTA
TURMA,
DJe
12/03/2019). 4. "Encerrada a instrução criminal, fica superada
a alegação de constrangimento por excesso de prazo" (Súmula
52/STJ). 5. Recurso não provido.” (STJ, HC RHC 111090 / BA,
Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 25/06/2019).
Em suma, ainda que a prisão provisória seja uma medida
extrema, certo é que em casos excepcionais, como o dos autos, em
que o paciente é criminoso contumaz, a ordem pública prevalece
sobre liberdade individual, o que, por si, só descaracteriza o alegado
constrangimento ilegal.
Para que não fique sem registro, cumpre enfatizar que o
princípio do estado de inocência (CF, art. 5o, LVII) apenas proíbe que
aos acusados sejam aplicados os efeitos penais decorrentes da
sentença condenatória transitada em julgado, mas não proíbe
qualquer tipo de prisão provisória, desde que emanada de órgão
competente e devidamente fundamentada, como no presente caso.
É importante consignar, ademais, que estando o processo em
sua fase inicial, não é possível estimar os limites mínimos e máximos
da futura reprimenda a ser imposta, para saber se o paciente terá
direito a benefícios ou a regime diverso do fechado, pois, para tanto, é
necessária uma análise minuciosa do conjunto probatório, com a
verificação de requisitos e critérios objetivos e subjetivos previstos na
legislação penal, impossível de ser feita nos limites estreitos do

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“habeas corpus”.
De outro lado, tendo em vista o quanto exposto acima e não
obstante o apelo humanitário da Recomendação 62/2020 do C. CNJ,
impossível a aplicação, in casu, das medidas ali explicitadas, uma vez
que não restou minimamente comprovado que o paciente, pessoa
jovem, faça parte do grupo de risco de contaminação pela covid-19,
assim como não há prova quanto à impossibilidade de recebimento
de tratamento médico adequado no estabelecimento prisional em que
se encontra. Igualmente, ausente demonstração de que no interior da
unidade prisional o risco de contaminação seja maior em relação à
permanência da paciente em liberdade.
Ora, a mera retórica acerca da necessidade de soltura da
paciente, em face da pandemia do coronavírus, desacompanhada de
prova efetiva e atual acerca de sua imprescindibilidade, não autoriza
a concessão de benefícios excepcionais, tanto mais porque as
medidas elencadas na Recomendação no 62/2020 do CNJ não
configuram direitos subjetivos garantidos indiscriminadamente a
todos os sentenciados.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação,
reputo oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente
Ministro Luiz Fux, atual Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de
São Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:
“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade
física e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma
catástrofe num cenário de aglomeração carcerária e de alta
transmissibilidade viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ
não pode ser interpretada como uma concessão automática e

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geral de habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma
determinação do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a
ponderação, caso a caso, entre os valores saúde e segurança
pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação
n.o 62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios
dos custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem
se conjugados com critérios rigorosos para a liberação
excepcional do preso.
Destaco pelo menos três critérios: 1) obediência à
legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual
liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo
violar as recomendações de isolamento social ou, ainda,
cometer
novos
crimes;
3)
análise
da
possibilidade
de
isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada
do próprio sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede
de saúde pública ou particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há
casos de contaminação nos presídios, fator que decerto
demandaria providências excepcionais, mas localizadas, dos
poderes públicos. Preventivamente, outras medidas também devem
ser adotadas, como a testagem dos presos, especialmente
aqueles que ingressarem no ambiente carcerário durante a
pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das
Nações Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a
“examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente
vulneráveis à covid-19, entre os detidos mais velhos e
doentes, assim como os infratores de baixo risco”. Reforçando
esse
critério
mais
restritivo,
merece
destaque
estudo
conduzido por Keith Ditcham, pesquisador especializado na
análise da polícia e da criminalidade organizada do Britain's

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Royal United Services Institute, segundo o qual cenários como
os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais
difíceis
de
administrar
se
um
número
considerável
de
prisioneiros
for
libertado,
especialmente
quanto
às
dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar
que o Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que
até dia 3 deste mês de abril foram liberados mais de 31.640
presos, muitos deles com ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte
percepção
consequencialista:
a
liberação
de
presos
de
periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar
a dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a
sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a
segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.” (in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-
corpus,70003266658 - grifei).
Forçoso mencionar, ademais, que, após a notícia do
surgimento de pessoas contaminadas dentro do sistema carcerário,
através de ofício encaminhado pela Secretaria da Administração
Penitenciária à Corregedoria Geral de Justiça no dia 13 de julho de
2020, assinado pelo Secretário da Administração Penitenciaria, Sr.
Nivaldo César Restivo, foi esclarecido que a situação dentro do
ambiente carcerário é monitorada e está sob controle, eis que "o
Governo do Estado de São Paulo iniciou um programa de testagem em
massa das populações vulneráveis, incluindo-se aí, os custodiados do
sistema penitenciário." e que “TODOS que testaram positivo (em
quaisquer exames) são assintomáticos e não despertam maiores
cuidados, exceto pelo distanciamento e observação exigidos, ao passo
que aumentam a população imunizada”. Com base nos números
levantados pelo Governo do Estado, relatou que “... a taxa de

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mortalidade aferida no mundo é de 4,55%, em São Paulo é de 4,8%,
ente presos, está na casa de 0,96% e entre os servidores 2,71%,
índices muito abaixo da população em geral. Do mesmo modo, a
recuperação de enfermos beira os 55% no índice mundial, 60% no
brasileiro e no sistema penitenciário paulista 80,67% para os
servidores e 89,35% para os presos, numa clara indicação de
acerto nas medidas até então adotadas”.
À luz do exposto, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)