Tribunal: TJSP
Processo: 3005725-21.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-11
Data de publicação: 2021-01-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fornecimento de medicamento não padronizado. Vedolizumabe. Tutela de urgência concedida na origem, com fixação de prazo. Insurgência do Estado de São Paulo e do Município de Batatais. Descabimento. Documentos médicos acostados aos autos que satisfazem os requisitos fixados pelo E. STJ no julgamento do Tema 106 dos Recursos Repetitivos. Hipossuficiência financeira

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fornecimento de medicamento não padronizado. Vedolizumabe. Tutela de urgência concedida na origem, com fixação de prazo. Insurgência do Estado de São Paulo e do Município de Batatais. Descabimento. Documentos médicos acostados aos autos que satisfazem os requisitos fixados pelo E. STJ no julgamento do Tema 106 dos Recursos Repetitivos. Hipossuficiência financeira comprovada. Medicamento registrado na ANVISA. Manutenção da Municipalidade no polo passivo da demanda, observando-se, no entanto, as regras de repartição de competências para direcionamento do cumprimento da obrigação (Tema 793 do STF). Obrigação a ser cumprida preferencialmente pelo Estado de São Paulo, ressalvada a possibilidade de ressarcimento ao Município, em caso de omissão daquele.
Presentes os requisitos para a manutenção da tutela de urgência concedida na origem. Inteligência do art. 300 do CPC.
Decisão mantida.
Negado provimento aos recursos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000006615
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3005725-21.2020.8.26.0000, da Comarca de Batatais, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravada SANDRA KUSMA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos, com observação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 11 de janeiro de 2021.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3005725-21.2020.8.26.0000 -Voto no 13917
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Voto no 13917
Agravos
de
Instrumento
no
3005725-21.2020.8.26.0000
(13917)
e
2251658-50.2020.8.26.0000 (13889)
Agravantes: Estado de São Paulo e Município de Batatais
Agravado: Sandra Kusma
Origem: 2a Vara da Comarca de Mococa
MM Juiz: Ayanny Justino Costa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fornecimento de
medicamento não padronizado. Vedolizumabe. Tutela de
urgência concedida na origem, com fixação de prazo.
Insurgência do Estado de São Paulo e do Município de
Batatais. Descabimento. Documentos médicos acostados
aos autos que satisfazem os requisitos fixados pelo E.
STJ no julgamento do Tema 106 dos Recursos
Repetitivos. Hipossuficiência financeira comprovada.
Medicamento registrado na ANVISA. Manutenção da
Municipalidade
no
polo
passivo
da
demanda,
observando-se, no entanto, as regras de repartição de
competências para direcionamento do cumprimento da
obrigação (Tema 793 do STF). Obrigação a ser
cumprida preferencialmente pelo Estado de São Paulo,
ressalvada
a
possibilidade
de
ressarcimento
ao
Município, em caso de omissão daquele.
Presentes os requisitos para a manutenção da tutela de
urgência concedida na origem. Inteligência do art. 300
do CPC.
Decisão mantida.
Negado provimento aos recursos, com observação.
Trata-se de recursos de agravo de instrumento
interpostos pelos réus Estado de São Paulo e Município de Batatais
contra a r. decisão de fls. 43/45 dos autos de origem, movida por Sandra
Kusma, que deferiu a antecipação de tutela de urgência, determinando ao
agravado o fornecimento do medicamento Vedolizumabe 300mg, no
prazo de 20 dias.
Em suas razões recursais (Agravo de Instrumento no

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3005725-21.2020.8.26.0000), o Estado de São Paulo argumenta, em
síntese, que a decisão agravada afronta a tese vinculante fixada no
julgamento do Tema 106 dos Recursos Repetitivos, pois não há
comprovação nos autos de que houve o esgotamento das opções
terapêuticas oferecidas pelo SUS para tratamento da doença que acomete
a autora. Requer a concessão do efeito suspensivo ao recurso.
O Município de Batatais, por seu turno (Agravo de
Instrumento no 2251658-50.2020.8.26.0000), alega, em síntese, que o
Estado de São Paulo detém a responsabilidade administrativa para
fornecer o medicamento pleiteado, que é de alto custo; que a decisão
agravada afronta a tese vinculante fixada no julgamento do Tema 106
dos Recursos Repetitivos, pois não há comprovação nos autos de que
houve o esgotamento das opções terapêuticas oferecidas pelo SUS para
tratamento da doença que acomete a autora; que o prazo fixado é exíguo;
que a multa fixada seja revertida para um conselho de gestão municipal,
a fim de disponibilizar à própria população mais recursos para a
aplicação nesta área.
Recursos processados sem a outorga do efeito
suspensivo.
Decorrido o prazo legal sem apresentação de
contraminuta.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Incialmente, de se ressaltar que o mérito deste
recurso consiste na análise da presença ou não dos requisitos previstos
no art. 300 do CPC para a manutenção ou revogação da antecipação da
tutela de urgência concedida na origem à agravada, vedado o exame da

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matéria de fundo da ação originária.
Dito isto, conheço dos agravos de instrumento, eis
que tempestivos e livres de preparo, para, no mérito, negar-lhes
provimento.
É dever comum dos entes federados, de forma
solidária, cuidar da saúde e da assistência pública, conforme deflui da
análise do art. 196 em consonância com o art. 198 da Constituição
Federal, que atribuíram papel relevante aos Estados nessa tarefa,
outorgando-lhes competência comum para, juntamente com a União e o
Município, preservarem a saúde pública e proteger os portadores de
enfermidades graves, por meio da descentralização do sistema de saúde.
A Constituição Estadual, por sua vez, afirma que
“os Poderes Públicos estadual e municipal garantirão o direito à saúde
mediante (...) o atendimento integral do indivíduo, abrangendo a
promoção, preservação e recuperação de sua saúde” (art. 219,
parágrafo único, “4”).
A Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, ao instituir
o Sistema Único de Saúde (SUS) não o fez para impor rigidez às
atribuições de cada ente incumbido de promover e recuperar a saúde,
mas sim para determinar a coparticipação e atuação articulada destes
órgãos públicos, no intuito de ampliar e melhorar o atendimento à saúde
pública em todo território nacional. Esta é a interpretação decorrente do
art. 4o de citada Lei, que assim dispõe:
O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por
órgãos e instituições públicas federais, estaduais e
municipais, da Administração direta e indireta e das
fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema
Único de Saúde (SUS).
Os dispositivos acima citados foram criados para

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preservar o maior de todos os bens, a vida, pois sem ela não haveria
razão para a existência de quaisquer direitos. Assim, o legislador, ao
elaborar as diversas leis especiais que se referem à saúde, o faz com base
no direito fundamental à vida, do qual é consectário o direito público
subjetivo à saúde. Daí ser inoportuna a invocação de divisão de
competências, em face do cidadão necessitado de assistência à saúde.
O direito à saúde ostenta a condição de direito
fundamental, daí ser, consoante a moderna diretriz da interpretação
constitucional, gravado pela eficácia imediata. Desse modo, portador de
direito subjetivo de tal natureza, está o cidadão amparado juridicamente
a obter sua efetividade, e frente a qualquer dos entes federados.
Inclusive, tal orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça, com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito
Público Interno”.
No caso, concreto, a parte autora optou por
demandar tanto o Estado, quanto o Município.
Do que acima se analisou, conclui-se pela
legitimidade de um e outro para compor o polo passivo, o que não
afasta, entretanto, a preferência no direcionamento da demanda, de
acordo com a divisão de atribuições disciplinada nas normas de
organização e funcionamento dos serviços de saúde.
Com efeito, não se pode ignorar que o Supremo
Tribunal, ao julgar, em 23/05/2019, os embargos de declaração opostos
contra o v. acórdão proferido sob o regime de repercussão geral no
Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema no 793), a par de reafirmar

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a tese de solidariedade entre os entes federativos, ressalvou, entretanto, a
possibilidade de direcionamento do cumprimento da obrigação,
conforme as regras de repartição de competências:
Ementa:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
AUSÊNCIA
DE
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
DESENVOLVIMENTO
DO
PROCEDENTE.
POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA
NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE.
DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o
tratamento médico adequado aos necessitados se insere no
rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade
solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser
composto por qualquer um deles, isoladamente, ou
conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os
entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos
critérios
constitucionais
de
descentralização
e
hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e
determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de
medicamentos
sem
registro
na
ANVISA
deverão
necessariamente ser propostas em face da União. Precedente
específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4.
Embargos de declaração desprovidos.
(RE 855178 ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a)p/
Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno,julgado em
23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICODJe-090 DIVULG
15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020).
Assim, impõe-se a manutenção do Município no
polo passivo da demanda, sem prejuízo de que, no mérito, a
responsabilização deste se faça nos termos preconizados no citado Tema
793, isto é, impondo-se preferencialmente ao Estado o cumprimento a
obrigação, ressalvando-se a possibilidade de ressarcimento ao
Município, em caso de omissão daquele. Nesse sentido, desta Corte:
Apelação no 1003819-82.2018.8.26.0070, Relatora Desembargadora

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Luciana
Bresciani,
j.
19/09/2020;
Apelação
Cível
no
1001235-05.2019.8.26.0653, Relator Desembargador Marcelo Semer, j.
14/09/2020.
Também
pelos
motivos
acima
expostos,
relativamente ao orçamento, é de se ter em conta que é permitido o
contingenciamento de verbas para atendimento de necessidades
supervenientes e de atendimento inadiável, daí não haver falar em
violação aos princípios insculpidos nos arts. 165 e 167 da Constituição
Federal. A magnitude do direito protegido repele a oposição de
argumentos meramente técnicos ou burocráticos, devendo prevalecer o
disposto no art. 196 da Constituição Federal.
É de se consignar, mesmo, que “a cogitação de
óbices orçamentários revela-se impertinente, pois se trata de política
pública implantada e em funcionamento, pressupondo-se que esteja
contemplada
nas
leis
orçamentárias”
(TJSP,
Apelação
no
0005646-53.2011, Relator Desembargador Cláudio Augusto Pedrassi, j.
15/01/2013).
Não há de se falar, ainda, em violação ao princípio
da isonomia. A garantia do direito à saúde pressupõe atendimento
integral, no qual se compreende a análise individualizada da
necessidade. Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
(...) em relação aos direitos sociais, é preciso levar em
consideração que a prestação devida pelo Estado varia de
acordo com a necessidade específica de cada cidadão.
Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um determinado
valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um
direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de
valores variáveis em função das necessidades individuais de

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cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com
outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos
para esses recursos.
Pois bem.
Tendo a ação sido ajuizada após o julgamento do
Tema 106 dos Recursos Repetitivos pelo E. STJ, de fato, deve-se
verificar a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i)
comprovação, por meio de laudo fundamentado e circunstanciado
expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro do medicamento na ANVISA.
Há nos autos de origem relatório médico que detalha
a condição clínica da autora, que foi diagnosticada com quadro grave de
Retocolite Ulcerativa (CID K 51.8), ressaltando o insucesso dos
tratamentos convencionais, relatando, inclusive, que o tratamento atual
com o medicamento anti-inflamatório Remicarde causou reação adversa
grave, e além disso houve reincidência da atividade inflamatória,
justificando a necessidade do uso do medicamento pleiteado com o risco
de agravamento e necessidade de cirurgia mutilante com colectomia
total e ileostomia (fls. 13 da origem). Assim, há nos autos documento
hábil a comprovar a necessidade do tratamento pleiteado.
Oportuno anotar o quanto decidido pelo E. STJ no
julgamento dos EDecl opostos no REsp no 1.657.156, que integra o
acórdão proferido na ocasião do julgamento do Tema 106 dos recursos
repetitivos:
2. Não cabe ao STJ definir os elementos constantes
do laudo médico a ser apresentado pela parte

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autora. Incumbe ao julgador nas instâncias
ordinárias, no caso concreto, verificar se as
informações constantes do laudo médico são
suficientes à formação de seu convencimento.
3. Da mesma forma, cabe ao julgador avaliar, a
partir dos elementos de prova juntados pelas partes,
a alegada ineficácia do medicamento fornecido pelo
SUS decidindo se, com a utilização do medicamento
pedido, poderá haver ou não uma melhoria na
resposta terapêutica que justifique a concessão do
medicamento.
(...)
No entanto, não cabe ao Superior Tribunal de
Justiça, na fixação da tese repetitiva, "dirigir" a
prova a ser recebida pelos julgadores das instâncias
ordinárias. O juiz ao apreciar a exordial deverá
analisar, caso a caso, se as informações constantes
do laudo apresentado pela pessoa que requer o
fornecimento do medicamento são suficientes para a
formação
do
seu
convencimento
quanto
à
imprescindibilidade do medicamento. Na hipótese
de entender que o laudo apresentado junto com a
exordial é insatisfatório, poderá solicitar, nos
termos do caput do art. 370 do CPC/2015, a
produção de provas necessárias ao julgamento do
pedido.
Quanto à questão da ineficácia de medicamento já
fornecido pelo SUS, é despropositada a pretensão
de querer que se fixe que esta ineficácia deve ser
absoluta, ou seja, que o medicamento do SUS não
traz qualquer efeito terapêutico no paciente. Isso
porque algum efeito deve ele produzir, senão
inexplicável seria a permissão que tal medicamento
fosse
comercializado
ou
mesmo
produzido.
Novamente,
a
alegação
de
ineficácia
do
medicamento fornecido pelo SUS deverá ser
apreciada pelo julgador, que, a partir dos elementos
de prova apresentados pelas partes, decidirá se,
com a utilização do medicamento pedido, poderá
haver ou não uma melhoria na resposta terapêutica
que justifique a concessão do medicamento.

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Ainda, é incontroverso o registro do medicamento
na ANVISA, conforme consignado na r. decisão agravada.
Desta
forma,
considera-se
comprovado
o
preenchimento dos requisitos fixados pelo E. STJ no julgamento do
Tema 106 dos Recursos Repetitivos para o fornecimento de
medicamentos não padronizados pelo Sistema Único de Saúde. Presente,
pois, a probabilidade do direito invocado.
A urgência está implícita na condição clínica da
agravada, que apresenta enfermidade em estágio avançado, de modo que
o fornecimento do medicamento se faz necessário de imediato,
justificando o prazo fixado na r. decisão agravada.
Por fim, de se consignar que não houve o
arbitramento de multa diária na r. decisão agravada, sendo inviável a
discussão em abstrato do valor e da destinação em caso de eventual
fixação, no caso de descumprimento do valor fixado.
À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO
aos recursos, com observação quanto ao atendimento da Tese fixada no
Tema 793 do STF.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária
e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional
e constitucional, observado o pacífico entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente
Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos

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previstos no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora