Tribunal: TJSP
Processo: 1500305-43.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000004094
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500305-43.2019.8.26.0583, da Comarca de Martinópolis, em que são apelantes
GILBERTO CARLOS DE LIRA e RODOLFO OLIVEIRA RAMOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial aos recursos para desclassificar o crime de tráfico de drogas
para o delito tipificado no artigo 28, “caput”, da Lei no 11.343/06 em relação ao
réu Rodolfo Oliveira Ramos e sujeita-lo à pena de advertência sobre os efeitos
das drogas, determinando-se a expedição de alvará de soltura clausulado em
favor dele; e para reduzir a pena de Gilberto Carlos de Lira para 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias/multa, no mínimo legal; substituí-la por duas restritivas de direitos, na
forma supramencionada; fixar o regime prisional aberto para o resgate da
sanção; e restituir o automóvel e o valor monetário apreendidos. Oficie-se para
com urgência para os devidos fins.V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 9 de janeiro de 2021.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500305-43.2019.8.26.0583 -Voto no 19440
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7a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500305-43.2019
Apelantes: Gilberto Carlos de Lira e Rodolfo Oliveira Ramos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juízo: 1a Vara da Comarca de Martinópolis
Voto no 19440
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de
entorpecentes Autoria e materialidade
comprovadas

Prova
robusta
da
traficância em relação ao réu Gilberto
Dosimetria readequada
Redução pela
causa especial prevista no § 4o, do artigo
33, no patamar máximo Substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos
Abrandamento do regime
prisional Bens apreendidos restituídos -
Desclassificação da conduta para o delito
previsto no artigo 28, da Lei Antidrogas
para
o
réu
Rodolfo

Pena
de
advertência
Recursos parcialmente
providos.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto

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contra a r. sentença de fls. 306/318, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal para condenar Gilberto Carlos de Lira e
Rodolfo Oliveira Ramos, qualificados nos autos, a cumprirem pena
de quatro (04) anos e dois (02) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e ao pagamento de quatrocentos e dezesseis (416)
dias/multa, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Irresignados, os réus recorrem da decisão.
Gilberto Carlos pretende a desclassificação da
imputação para o delito previsto no artigo 28, “caput”, da Lei no
11.343/06 e a restituição dos valores apreendidos e do automóvel.
Rodolfo busca a absolvição, invocando a
insuficiência probatória. Em caráter subsidiário, pretende a aplicação
da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
no patamar máximo e a fixação do regime inicial aberto (fls. 361/366).
Regularmente processados os recursos, o
Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento (fls.
369/370).
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
improvimento dos recursos (fls. 389/393).
Relatado, passo a votar.
FUNDAMENTAÇÃO
A denúncia afirmou que no dia 13 de abril de

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2019, Gilberto Carlos de Lira, vulgo “Patinho” e Rodolfo Oliveira
Ramos, agindo em concurso e com unidade de desígnios, traziam
consigo, para a entrega, ainda que gratuita, ao consumo de terceiros,
02 invólucros de cocaína na forma de pó, bem como, tinham em
depósito, no interior da residência situada na Rua G. no 13, Jardim
Paulista, nesta cidade, para a entrega, ainda que gratuita, ao consumo
de terceiros, 18 invólucros de cocaína na forma de pó, droga sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ainda segundo a denúncia, policiais militares
em patrulhamento avistaram GILBERTO a conduzir o veículo VW/Gol,
e RODOLFO no passageiro. Em razão da conduta dos réus, os
policiais militares realizaram a abordagem e em revista pessoal, foi
encontrado em poder de RODOLFO um invólucro contendo 0,82g
cocaína e, com GILBERTO a quantia de R$ 319,00 em dinheiro. Na
sequência, os policiais militares dirigiram-se à residência de
GILBERTO e durante o procedimento de revista ao imóvel, lograram
apreender sobre o guarda roupas de um dos cômodos, 18 invólucros
de cocaína. Na Delegacia de Polícia, Gilberto foi submetido a nova
revista pessoal, ocasião em que logrou-se apreender em poder dele 01
invólucro de cocaína, oculto entre suas nádegas.
A materialidade do delito está comprovada
pelo Boletim de Ocorrência (fls. 05/08), pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 20/21), pelo laudo de constatação provisória (fls.
18/19), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 80/83) e pela
prova oral.
Presos em flagrante delito, Rodolfo admitiu
que é usuário de cocaína e que na noite dos fatos estava num na

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companhia de "Gilberto", quando chegou um desconhecido e lhe
ofereceu uma porção de cocaína. Aceitou tal porção e a colocou no
bolso. Após saírem do Bar, na companhia de “Patinho”, iriam seguir
até a casa da avó de “Patinho”, quando foram abordados por policiais,
confessando que trazia consigo uma porção de cocaína que se
destinava ao seu consumo. Disse que não pretendia dividir a droga
com mais ninguém. Não acompanhou as buscas realizadas na
residência de “Patinho”, enquanto Gilberto optou por permanecer em
silencio (fls. 12 e fls. 13).
Em juízo, Rodolfo negou a prática delitiva,
dizendo que o papelote de cocaína encontrado com ele era para seu
consumo próprio. Negou que tivesse comprado a droga de Gilberto,
sem saber explicar a semelhança da droga de ambos. Afirmou que
adquiriu a droga de um rapaz desconhecido, mas não pagou por ela,
sendo-lhe fornecida apenas para experimentar. Por fim, disse que as
únicas vezes que pegou o veículo de Gilberto foi para buscar os filhos
em Presidente Prudente, às vezes com Gilberto, às vezes não.
Gilberto também negou os fatos em juízo,
declarando que estava conduzindo seu veículo quando recebeu ordem
de parada da polícia, que nada de ilícito localizaram em seu poder,
somente com Rodolfo. O dinheiro, cerca de R$ 400,00, havia sido
sacado para pagar o ajudante de pedreiro que trabalha com ele. Na
sua residência, os policiais localizaram 18 porções de cocaína, as
quais eram destinadas ao seu consumo e que a droga que estava com
Rodolfo lhe pertencia, pois era para os dois usarem juntos. Disse que a
droga duraria de três a quatro dias e que nada vendeu para Rodolfo.
Paulo Januário, policial militar que efetuou a

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prisão, disse em juízo que tinha conhecimento de que Gilberto
praticava o tráfico na cidade, em frente à escola “Santos Dumont”
acompanhado de “Marcos Tarado”. Narrou que Gilberto praticava o
tráfico na residência dele também. No dia dos fatos, estava em
patrulhamento de rotina quando avistou Gilberto e Rodolfo juntos em
um veículo e deu ordem de parada. Abordados, com Rodolfo foi
localizada uma porção de droga aparentando ser cocaína. Indagado,
ele afirmou que havia comprado a droga de um indivíduo no bar. Em
seguida, foram até a casa de Gilberto, que permitiu o ingresso, e lá
localizaram vários invólucros idênticos ao que Rodolfo portava. Na
delegacia de polícia, em revista pessoal em Gilberto, ainda localizaram
em suas nádegas um involucro contendo cocaína. Por fim, disse que
não conhecia Rodolfo dos meios policiais.
Rodrigo Molina, outro policial que participou
da ocorrência, narrou em juízo que estava em patrulhamento de rotina
quando avistou o veículo conduzido por Gilberto e ordenou a parada.
Gilberto e Rodolfo foram revistados e somente com Rodolfo
encontraram uma porção de cocaína, o qual afirmou que não se
recordava de quem havia comprado. Disse que em razão de receber
diversas denúncias dando conta de que Gilberto praticava o tráfico
ilícito em frente ao “Colégio Santos Dumont” e que ele guardava
entorpecentes em casa, se deslocaram até a residência de Gilberto e
sobre o guarda roupas localizaram 17 porções de cocaína. Na
delegacia de polícia, submetido a nova revista, localizaram um
papelote de cocaína escondido nas nádegas de Gilberto. Afirmou que
o invólucro encontrado com Rodolfo era idêntico aos apreendidos na
casa de Gilberto. Disse que quem conduzia o veículo de Gilberto era
Rodolfo, visto que Gilberto não era habilitado, contudo, no momento da
abordagem o automóvel era conduzido por Gilberto.

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Pelo conjunto probatório amealhado, inviável
acolher a pretensão defensiva e desclassificar a conduta de Gilberto
para crime de menor potencial ofensivo.
Além da informação de que ele vinha se
dedicando à traficância, os policiais lograram localizar 17 porções de
cocaína na residência dele.
A quantidade de porções é considerável para
um mero usuário que, como se sabe, costuma trazer consigo pequena
quantidade de substância entorpecente justamente para não ser
confundido com traficante.
Ademais, fosse ele mero usuário não teria
motivo para esconder entorpecente em suas nádegas.
O fato de no momento da abordagem ter sido
localizada apenas uma porção de droga em poder de Gilberto não
permite desclassificar a conduta, visto que o tráfico ilícito se trata de
delito de ação múltipla, não havendo necessidade de que se
surpreenda o agente em plena prática de venda de entorpecente, de
modo que praticado qualquer dos núcleos verbais relacionados no tipo
estará o agente incidindo na prática do tráfico ilícito de entorpecentes.
E Gilberto guardava e mantinha em depósito, na sua residência,
quantidade de porção de cocaína que certamente configura o delito em
tela.
Não é o caso de Rodolfo.

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Em relação a ele não havia denúncia de que
praticasse o tráfico ilícito e com ele apenas uma porção de droga foi
encontrada.
Nos autos não foi produzida prova alguma que
autorize a condenação de Rodolfo por tráfico, visto que os policiais não
o viram vendendo, cedendo ou fornecendo droga à terceira pessoa,
bem como não presenciaram qualquer ato típico de traficância.
Rodolfo estava no banco de carona do carro
guiado por Gilberto portando uma porção de droga idêntica a
encontrada na residência de Gilberto. E isso é só.
Concluíram que Rodolfo praticava o tráfico
junto com Gilberto, mas prova robusta e segura contra ele não há e ele
afirmou que a pequena porção era para uso pessoal.
O tráfico ilícito possui pena elevadíssima e
não se presume, não devendo, aqui, ser prestigiada a condenação
sem a presença de prova escorreita.
Embora haja controvérsia nos depoimentos
prestados pelos Apelantes
Gilberto diz que a droga que Rodolfo
portava era sua para ambos usarem juntos num bar, enquanto Rodolfo
disse que comprou a droga de indivíduo que desconhece para usa-la
o que se tem é que não ficou comprovada cabalmente qual era a
destinação da droga que Rodolfo portava.
Aconselhável e o que melhor se amolda à
conduta de Rodolfo é a desclassificação da imputação para o delito

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tipificado no artigo 28, da Lei Antidrogas.
Isso porque o § 2o, do artigo 28, da Lei
Antidrogas dá os parâmetros para que se determine se a droga era
destinada a uso próprio ou para o tráfico ilícito, atentando-se à
natureza e à quantidade de substância apreendida, ao local e às
condições em que se deu a ação delituosa, à conduta e antecedentes
do agente, e todos esses quesitos são favoráveis a Rodolfo.
Assim, em razão da primariedade de Rodolfo,
deve ele ser responsabilizado por crime de porte de droga para uso
próprio sujeitando-se à pena de advertência.
Quanto a Gilberto, a pena comporta pequeno
reparo.
A sentença reconheceu que se trata de réu
primário e que a quantidade de droga apreendida é pequena,
aplicando a causa especial de redução de pena prevista no patamar de
1/6. Todavia, entendo que o dolo permaneceu dentro da normalidade,
a quantidade de droga não é expressiva e não há prova de que ele se
dedicasse às atividades criminosas ou que integrasse organização
criminosa, não se vendo óbice em estipular redução da pena no grau
máximo, concretizando-se a sanção em um (01) ano e oito (08) meses
de reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias/multa,
no piso.
Consequentemente, o regime intermediário
também deve ser abrandado seguindo-se os mesmos critérios.

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A pena privativa de liberdade de Gilberto deve
ser substituída por restritivas de direitos, vez que o Colendo Supremo
Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei
Antidrogas, bem como reconheceu repercussão geral da matéria
tratada no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 663.261),
reafirmando a inconstitucionalidade das expressões “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” e “vedada a conversão
de suas penas em restritivas de direitos” constantes dos artigos 33,
parágrafo 4o, e 44, respectivamente, ambos da Lei Antidrogas.
Desse modo, a pena privativa de liberdade
fica substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária,
consistente na entrega de cestas básicas à entidade assistencial no
valor de um salário mínimo.
Quanto ao pedido de restituição do veículo e
do dinheiro apreendidos, a pretensão deve ser acolhida.
Gilberto foi surpreendido na condução de seu
veículo e na ocasião somente foi localizado em poder dele a quantia
de R$319,00. A traficância ficou demonstrada, na realidade, com a
apreensão das drogas ocorrida na residência dele.
Não há prova segura que vincule os bens
apreendidos à pratica do delito em apreço.
Ele
não
foi
visto
vendendo,
cedendo,
fornecendo, etc. droga a nenhum usuário; não se demonstrou,
portanto, que ele utilizasse o veículo para praticar o comércio espúrio,

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bem como que o dinheiro apreendido fosse proveniente da traficância.
Restando dúvida razoável no direito penal,
deve ela ser resolvida a favor do réu.
DISPOSITIVO
Sendo assim, dá-se provimento parcial aos
recursos para desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito
tipificado no artigo 28, “caput”, da Lei no 11.343/06 em relação ao réu
Rodolfo Oliveira Ramos e sujeita-lo à pena de advertência sobre os
efeitos das drogas, determinando-se a expedição de alvará de soltura
clausulado em favor dele; e para reduzir a pena de Gilberto Carlos de
Lira para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, no mínimo legal; substituí-la
por duas restritivas de direitos, na forma supramencionada; fixar o
regime prisional aberto para o resgate da sanção; e restituir o
automóvel e o valor monetário apreendidos. Oficie-se para com
urgência para os devidos fins.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR