Tribunal: TJSP
Processo: 1020836-65.2017.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO
Agente de Segurança Penitenciária – Visão monocular – Aprovação – Perícia médica – Inabilitação – Impossibilidade – Incompatibilidade – Estágio probatório – Possibilidade:
– Ao candidato aprovado em vaga destinada aos deficientes físicos garante-se que o exame da compatibilidade entre a deficiência e as funções do cargo ocorra durante o estágio probatório.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019069
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1020836-65.2017.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado SERGIO ROBERTO ALVES DA SILVA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO
CARLOS VILLEN (Presidente) E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1020836-65.2017.8.26.0071 -Voto no 26615
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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1020836-65.2017.8.26.0071
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SERGIO ROBERTO ALVES DA SILVA
JUÍZ(A) RELATOR(A): JOSÉ RENATO DA SILVA RIBEIRO
COMARCA: BAURU
VOTO No 26615
EMENTA
CONCURSO PÚBLICO
Agente de Segurança Penitenciária – Visão monocular –
Aprovação
–
Perícia
médica
–
Inabilitação
–
Impossibilidade – Incompatibilidade – Estágio probatório –
Possibilidade:
– Ao candidato aprovado em vaga destinada aos deficientes
físicos garante-se que o exame da compatibilidade entre a
deficiência e as funções do cargo ocorra durante o estágio
probatório.
RELATÓRIO
Sentença de procedência, confirmada a liminar, para anular o ato
administrativo que excluiu o autor do concurso público, declarando-o, assim, apto ao
desempenho das funções, devendo a Fazenda praticar os atos necessários para a sua
posse e regular exercício no cargo público. Custas e honorários pela ré, fixados em
10% do valor da causa.
Apela a Fazenda (fls. 380/398), alegando que o pedido é improcedente, pois a
Junta Médica considerou o autor inapto ao cargo de Agente de Segurança
Penitenciária Classe I. A atuação da Administração observou o princípio da
legalidade. A deficiência do autor o impedirá de exercer as funções dentro da
carreira. Não houve discriminação nem afronta à isonomia. A atividade de segurança
penitenciária é incompatível com a deficiência auditiva (sic). A inaptidão ora
indicada não impede o autor de buscar a aprovação em outros cargos públicos.
Houve contrarrazões (fls. 399/410).
FUNDAMENTOS
Fica a sentença mantida por seus próprios fundamentos:
“Relatório do necessário.
Fundamento e decido.
Trata-se de pedido de declaração de nulidade do ato administrativo que considerou

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o autor inapto para o exercício do cargo de Agente de Segurança Penitenciária
Classe I, com a consequente nomeação e posse no cargo almejado.
Primeiramente, anoto que os pedidos de indenização por danos morais e
recebimento dos salários retroativos a 17 de abril de 2017, formulados pelo autor
em fls. 327/330, não serão apreciados, posto que é vedado à parte autora aditar ou
alterar o pedido ou a causa de pedir após o saneamento do processo,
independentemente do consentimento do réu, nos termos do Artigo 329, inciso II, do
CPC.
O pedido procede. Vejamos.
(...)
O acesso, dentro dos termos constitucionais, é irrestrito. A capacidade física está
relacionada, exclusivamente, à atividade pública, e não como pressuposto do
cidadão ao cargo.
Neste ponto, certo pensar que a falta de função ou certa deficiência da pessoa não
pode ser caráter de exclusão do cidadão, como se vislumbra no inciso VIII do artigo
37.
(...)
A Banca Examinadora não pode afastar-se da realidade fática quando avalia o
motivo para considerar o candidato como não apto, isto é, como portador de certo
mal que não lhe permita o exercício da função pública (aqui, o cargo de Agente de
Segurança Penitenciária).
Não pode considerar qualquer fato como aquele previsto na lei e no edital para
qualificar como doença incapacitante. Vale lembrar que a norma constitucional está
em favor do cidadão, isto é, o direito subjetivo é seu, e não do Ente Público para
evitar o acesso. Este há de fiscalizar a correção ao critério constitucional moldado
em lei, para permitir o justo acesso ao cargo.
Há sempre de existir compatibilidade entre as atribuições do cargo e a aptidão
física, para o exercício do cargo a ser admitido, a qual é requisito legítimo por parte
dos Entes Públicos. Este critério deve ser objetivo e funcionalizado pela
razoabilidade, princípio que deve informar todo o acesso a cargo público.
(...)
Esta análise da existência ou não do fato limitação ao exercício do cargo – está
jungida ao requisito do ato administrativo de admissão, sendo a revisão judicial
verificação de legalidade, e não de mérito administrativo.
Entendo que o ato administrativo que considerou o autor inapto em virtude de
deficiência física não compatível com o cargo (visão monocular do olho direito - fls.
82 e 90/95) está eivado de nulidade, análise, portanto, de seus requisitos legais, e
não adentra no exercício da atividade da Administração, em seu âmago de
convencimento e oportunidade.
Consoante a documentação coligida aos autos, o autor foi considerado inapto para
exercício no cargo pleiteado por ter sido constatado em perícia que, em razão da
visão monocular do olho direito, com prótese no olho esquerdo, não possui campo
visual compatível com algumas das atribuições inerentes ao cargo.
Entretanto, consoante os relatórios médicos em fls. 84/85 e 86, o autor está
completamente adaptado à sua deficiência, decorrente de acidente sofrido aos oito
anos de idade, e apresenta capacidade laborativa compatível com as atribuições
descritas para o cargo de Agente de Segurança Penitenciária Classe I. No mesmo
sentido, a conclusão do d. perito responsável pela elaboração do laudo em fls.

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313/321:
(...)
Entendo, portanto, não ter sido comprovada a existência de limitação física que
impeça o exercício das atividades correlatas ao cargo. A aptidão física para
exercício das atividades de Agente de Segurança Penitenciária Classe I deve ser
aferida no momento da posse, e nada há nos autos que indique limitação ou
impossibilidade física do autor para o cargo, considerando, ainda, a previsão de
vagas para pessoas com deficiência, como é o caso. Sua disposição,
comprometimento e desempenho deverão ser verificados em momento oportuno, por
meio das avaliações periódicas de desempenho.
Assim, provado nestes autos que a deficiência do autor não impede o exercício de
qualquer das atribuições do cargo a que concorreu, e atingiu classificação, sendo
inexistente o fato utilizado para motivar a negação do seu acesso ao cargo,
portanto, nulo, cabendo seu afastamento para determinar posse e demais atos ao
cargo público de Agente de Segurança Penitenciária Classe I”.
Embora tenha a Administração considerado inapto o autor, o laudo pericial
judicial concluiu de forma diversa (fls. 313/321, especificamente, fl. 320) (realces no
original):
“CONCLUSÕES
Diante do exposto conclui-se que o periciando é portador de cegueira em olho
esquerdo devido ao descolamento de retina ocorrendo todo o suporte clínico e
cirúrgico sem sucesso para o restabelecimento da visão realizando a cirurgia de
enucleação.
Estou convencido que o periciando está APTO para a função de agente
penitenciário com deficiência já prevista no edital de concurso”.
Já a Fazenda limitou-se a invocar a perícia realizada no âmbito do próprio
concurso prestado pelo autor, silenciando sobre o laudo judicial.
Se foi permitido ao impetrante participar do certame na condição de
deficiente, não poderia ter sido eliminado na perícia médica por causa dessa mesma
deficiência, cuja alegada incompatibilidade, reitere-se, não foi demonstrada pela
Fazenda.
Não bastasse, entende o STJ que, não havendo incompatibilidade evidente
entre a deficiência e as funções do cargo, ou seja, tendo sido concedida ao candidato
a inscrição no certame, somente no estágio probatório é que se poderá verificar
eventual incompatibilidade:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
AGENTE
PENITENCIÁRIO
FEDERAL.
CANDIDATO
PORTADOR
DE
DEFICIÊNCIA FÍSICA. DESCLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE DECLARAÇÃO
DE INAPTIDÃO EM PERÍCIA MÉDICA. LEI 7.853/1989 E DECRETO 3.298/1999.
OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE ASSEGURAR ÀS PESSOAS

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PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA O PLENO EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS.
EXAME DE COMPATIBILIDADE QUE DEVE OCORRER DURANTE O ESTÁGIO
PROBATÓRIO POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL.
1. Preliminarmente, constata-se que não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022
do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou
integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, em julgamento de processos análogos que
procederam ao exame do disposto na Lei 7.853/1989 e no Decreto 3.298/1999, deve-
se observar a obrigatoriedade do Poder Público de assegurar às pessoas portadoras
de deficiência o pleno exercício de seus direitos. Inclui-se a adoção de ações que
propiciem sua inserção no serviço público, assegurando-se ao candidato aprovado
em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o exame da
compatibilidade ocorra no desempenho das atribuições do cargo, durante o estágio
probatório, e seja realizada por equipe multiprofissional. A proteção legal conferida
a essa categoria de vulneráveis não é apenas retórica, o que faz com que, sobretudo
na hipótese dos autos em que a vaga destina-se a apoio administrativo, a exclusão
prévia do candidato mostre-se descabida.
3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual
entendimento do STJ, razão pela qual, no mérito, merece prosperar a irresignação.
4. Recurso Especial provido”.
(REsp 1.777.802/PE, 2a Turma, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em
21.3.2019)
“EMENTA: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE
EDUCAÇÃO BÁSICA. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA VISUAL.
DESCLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO EM
EXAME MÉDICO POSTERIOR À NOMEAÇÃO. LEI 7.853/1989 E DECRETO
3.298/1999. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE ASSEGURAR ÀS
PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA O PLENO EXERCÍCIO DE SEUS
DIREITOS. EXAME DE COMPATIBILIDADE QUE DEVE OCORRER DURANTE
O ESTÁGIO PROBATÓRIO POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL. AGRAVO
INTERNO DO MUNICÍPIO DE UBATUBA/SP A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Cuida-se na origem de Ação de Obrigação de Fazer na qual se pleiteia a
condenação da recorrida a empossar a parte autora no cargo para o qual foi
aprovada em concurso público, como portadora de deficiência, para o cargo de
professor PEB I. Se insurge contra o resultado da perícia médica que, após sua
nomeação, a considerou inapta para o exercício do cargo justamente por conta de
sua deficiência visual.
2. Deu-se provimento ao Recurso Especial da Candidata para reformar o acórdão
recorrido, que firmou entendimento de que não houve ilegalidade no ato da
administração e que há evidente incompatibilidade da deficiência da autora com o
desempenho de muitas atribuições cargo.
3. Sobre o tema, no julgamento de processos análogos que procederam o exame do
disposto na Lei 7.853/1989 e no Decreto 3.298/1999, a jurisprudência desta Corte
entendeu que deve ser observada a obrigatoriedade do Poder Público de assegurar
às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos, incluindo a
adoção de ações que propiciem sua inserção no serviço público, assegurando-se ao

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candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o
exame da compatibilidade ocorra no desempenho das atribuições do cargo, durante
o estágio probatório, e seja realizada por equipe multiprofissional. Precedentes:
AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 27.11.2017; REsp.
1.179.987/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 26.9.2011.
4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE UBATUBA/SP a que se nega provimento”.
(AgInt no AREsp 1.213.386/SP, 1a Turma, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, julgado em 13.12.2018)
Acrescente-se que os julgados citados pela Administração – nos quais
transcrita somente a ementa – envolvem “deficiência física motora congênita, no
cotovelo do braço direito, denominada sequela de paralisia braquial obstétrica” e
deficiência visual para o cargo de papiloscopista; quanto aos demais não foi possível
saber ao certo qual a deficiência ou o cargo em questão.
Apenas um julgado citado envolve visão monocular de candidato a agente de
segurança penitenciária.
Entretanto, não só a Fazenda apenas transcreveu a ementa, sem que se saiba
ao certo qual o fundamento da decisão, como se trata de julgado não vinculante.
Ademais, há julgado deste Tribunal de Justiça, também em caso envolvendo
deficiente visual, no qual se concluiu no mesmo sentido que na presente hipótese:
“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO PORTADOR
DE
DEFICIÊNCIA
VISUAL
CARGO
DE
AGENTE
DE
SEGURANÇA
PENITENCIÁRIA VAGAS RESERVADAS NOMEAÇÃO NÃO APTO PELO D.P.M.E.
SEGURANÇA CONCEDIDA SENTENÇA MANTIDA - Deve-se privilegiar a
situação do portador de necessidade especial, se a Administração Pública não
conseguir demonstrar que a deficiência impede que ele exerça o cargo público ao
qual concorreu Precedentes do TJSP e do STJ - Recurso necessário e apelo da
Fazenda Pública não providos para manter a segurança concedida”.
(Apelação no 0043711-47.2010.8.26.0053, 9a Câmara de Direito Público, rel. Des.
PONTE NETO, julgada em 19.9.2012)
Não bastasse, na presente hipótese há opinião técnica concluindo pela aptidão
do autor ao desempenho do cargo, não tendo o Estado traçado qualquer linha que
desabonasse o trabalho pericial realizado, conforme explicado acima.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários para 15% do valor atualizado da causa.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA