Tribunal: TJSP
Processo: 1056312-70.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel. Ação de resolução contratual cumulada com devolução de valores pagos. Parcial procedência para declarar a resolução contratual por inadimplemento culposo do promitente comprador e determinar a restituição de 80% dos valores pagos. Irresignação da promitente vendedora.

Pretensa aplicação da cláusula penal. Descabimento. Pleito de retenção de 25% da

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel. Ação de resolução contratual cumulada com devolução de valores pagos. Parcial procedência para declarar a resolução contratual por inadimplemento culposo do promitente comprador e determinar a restituição de 80% dos valores pagos. Irresignação da promitente vendedora.

Pretensa aplicação da cláusula penal. Descabimento. Pleito de retenção de 25% da quantia adimplida e 4% do valor do imóvel. Montante que importaria em desvantagem excessiva ao consumidor e acarretaria enriquecimento ilícito da vendedora. Fixação em 20% dos valores pagos que se mostra mais compatível com o caso e se coaduna ao parâmetro do A. STJ. Percentual mantido.

Retenção da comissão de corretagem. Descabimento. Não consta dos autos que teria o recorrido pago valores a tal título. Transferência ao consumidor da obrigação de pagar condicionada à informação prévia e explícita. Posicionamento firmado pelo STJ em sede de recurso especial julgado sob o rito de repetitivos (Tema 938). Informação que não precisa constar necessariamente do instrumento de venda e compra, bastando que se verifique, no caso concreto, o prévio conhecimento do adquirente e do valor destinado à intermediação, o que não se verificou no caso em análise. Atendimento à tese firmada no Recurso Especial Repetitivo de no 1.551.951, pelo A. STJ.

DESPROVIDO o recurso de apelação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017853
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1056312-70.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante SPE BADY 2 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, são apelados
MARCOS ALBERTO GUBOLIN e GISLAINE CRISTINA RODRIGUES
GUBOLIN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON
GAVAZZA MARQUES.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1056312-70.2018.8.26.0576 -Voto no 00384G
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Apelação Cível – Digital
Processo no 1056312-70.2018.8.26.0576
Comarca: 2a Vara Cível do Foro de São José do Rio Preto
Magistrado prolator: Dr. Paulo Marcos Vieira
Apelante: SPE Bady 2 Empreendimento Imobiliário Ltda.
Apelados: Marcos Alberto Gubolin e Gislaine Cristina Rodrigues
Gubolin
Voto no 00384G
APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel. Ação de
resolução contratual cumulada com devolução de valores
pagos. Parcial procedência para declarar a resolução
contratual por inadimplemento culposo do promitente
comprador e determinar a restituição de 80% dos valores
pagos. Irresignação da promitente vendedora.
Pretensa aplicação da cláusula penal. Descabimento. Pleito
de retenção de 25% da quantia adimplida e 4% do valor do
imóvel. Montante que importaria em desvantagem excessiva
ao consumidor e acarretaria enriquecimento ilícito da
vendedora. Fixação em 20% dos valores pagos que se
mostra mais compatível com o caso e se coaduna ao
parâmetro do A. STJ. Percentual mantido.
Retenção da comissão de corretagem. Descabimento. Não
consta dos autos que teria o recorrido pago valores a tal
título. Transferência ao consumidor da obrigação de pagar
condicionada
à
informação
prévia
e
explícita.
Posicionamento firmado pelo STJ em sede de recurso
especial julgado sob o rito de repetitivos (Tema 938).
Informação que não precisa constar necessariamente do
instrumento de venda e compra, bastando que se verifique,
no caso concreto, o prévio conhecimento do adquirente e do
valor destinado à intermediação, o que não se verificou no
caso em análise. Atendimento à tese firmada no Recurso
Especial Repetitivo de no 1.551.951, pelo A. STJ.
DESPROVIDO o recurso de apelação.

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Trata-se de apelação interposta por SPE Bady 2
Empreendimento Imobiliário Ltda. em face de Marcos Alberto
Gubolin e Gislaine Cristina Rodrigues Gubolin, nos autos da
ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores,
JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE para: (1) tornar
definitiva a tutela de urgência concedida às fls. 36; (2) declarar
resolvido o contrato denominado de “Promessa Particular de
Venda e Compra de Lote Urbano e Outras Avenças” de fls. 24/32;
(3) consolidar a posse do imóvel objeto da lide à parte requerida;
(4) condenar a parte requerida a restituir, aos autores, 80%
(oitenta por cento) das quantias que foram pagas no decorrer do
contrato, com incidência de correção monetária pela Tabela
Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a contar
do desembolso (Súmula no 43 do STJ) e juros de mora de 1%
(um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado, vez que
ausente mora ex personae da ré (Apelação TJSP no
1005067-37.2016.8.26.0011; Agravo no REsp 842.654/SP; AgRg
no REsp 1013249/PE).
Pretende a ré SPE Bady 2 Empreendimento Imobiliário
Ltda. (fls. 96/104), a reforma da r. sentença recorrida. Aduz que a
rescisão contratual se deu por culpa da promitente compradora,
cabendo a majoração do percentual de retenção para 25% dos
valores pagos, bem como de 4% do valor do contrato, a título de
corretagem, conforme disposto na cláusula penal. Reitera caber o
ressarcimento da comissão de corretagem.
Recurso tempestivo, bem processado e contrariado (fls.
109/122).

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É o relatório
Recebo a apelação em seus regulares efeitos.
Inexistindo oposição ao julgamento virtual, passo à análise
dos recursos (Resolução TJSP no 772/2017).
Ab initio, observo que, tratando-se de relação tipicamente
consumerista, com consumidores (artigo 2o, caput, do CDC) e
fornecedores (artigo 3o, caput, do CDC) bem delineados, nítida se faz
ao caso a aplicação protetiva do Código de Defesa do
Consumidor, motivo pelo qual a estrita observância ao princípio
da pacta sunt servanda pode ser mitigada.
Pois bem.
Constitui entendimento sedimentado neste Tribunal o direito
de
o
promitente
comprador
rescindir
imotivadamente
o
compromisso particular de venda e compra de imóvel,
Nesse caso, fica assegurada à promitente vendedora a
retenção de percentual de forma a fazer frente aos prejuízos
sofridos com gastos de administração, publicidade e pelo tempo
de ocupação do bem, nos termos da Súmula no. 1 e 3 deste E.
Tribunal de Justiça:
“Súmula
1,
TJSP:
O
compromissário
comprador de imóvel, mesmo inadimplente,
pode pedir a rescisão do contrato e reaver as

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quantias pagas, admitida a compensação
com gastos próprios de administração e
propaganda
feitos
pelo
compromissário
vendedor, assim como com o valor que se
arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.”
“Súmula 3, TJSP: Reconhecido que o
compromissário comprador tem direito à
devolução das parcelas pagas por conta do
preço, as partes deverão ser repostas ao
estado
anterior,
independentemente
de
reconvenção.”
Assim, admitida a resolução contratual, a qual não enseja a
comprovação, pelo comprador, de onerosidade excessiva, a
questão se restringe ao percentual a ser retido, o qual deve ser
analisado de acordo com o caso concreto.
Quanto ao valor a ser descontado, o A. Superior Tribunal
de Justiça tem adotado como parâmetro a porcentagem de
retenção entre 10% e 25% sobre o valor pago, conforme se
depreende do seguinte excerto de julgado:
1. A rescisão de um contrato exige que se
promova o retorno das partes ao status
quo ante, sendo certo que, no âmbito dos
contratos de promessa de compra e
venda de imóvel, em caso de rescisão
motivada
por
inadimplência
do
comprador, a jurisprudência do STJ se
consolidou no sentido de admitir a
retenção, pelo vendedor, de parte das
prestações
pagas,
como
forma
de
indenizá-lo pelos prejuízos suportados,
notadamente
as
despesas

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administrativas
havidas
com
a
divulgação,
comercialização
e
corretagem, o pagamento de tributos e
taxas incidentes sobre o imóvel e a
eventual
utilização
do
bem
pelo
comprador. 2. O percentual de retenção -
fixado por esta Corte entre 10% e 25% -
deve
ser
arbitrado
conforme
as
circunstâncias de cada caso. (STJ, REsp
1.224.921/PR, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
26/04/2011) - grifo nosso.
No caso em tela, a apelante pretende a devolução aos
compradores da importância paga após as retenções previstas
na cláusula penal (cláusula quinta, fls. 28), a saber, 25% do
valor das parcelas pagas e 4% do valor total do contrato.
Todavia, como visto, tal pretensão é claramente abusiva e
não se coaduna aos parâmetros adotados pelo A. STJ e por esta
Colenda Câmara, vez que ultrapassa o percentual máximo
permitido.
Assim, o acolhimento do pedido de majoração da quantia a
ser retida importaria em evidente desequilíbrio entre as partes
contratantes, com gritante detrimento do consumidor, parte
hipossuficiente
da
demanda.
Noutro
giro,
acarretaria
locupletamento ilícito da vendedora.
Anote-se que não se desconhece o teor da Lei no 13.786,

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de 27 de dezembro de 2018, que prevê a possibilidade de
retenção de até 50% dos valores pagos quando a incorporação
estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, bem
como a possibilidade de restituição parcelada dos valores pagos.
Ocorre que, por conta do princípio da irretroatividade da lei, a
nova lei só se aplica a contratos firmados posteriormente à sua
vigência.
A aplicação, ao caso, da lei nova importaria clara afronta ao
referido princípio, além de criar uma evidente insegurança jurídica
ao jurisdicionado, vez que, como dito, a jurisprudência se
consolidou no sentido de permitir retenção de, no máximo, 25%
dos valores pagos, com restituição em parcela única, conforme
Súmula editada neste sentido, não merecendo qualquer retoque
na sentença:
Súmula 2, TJSP: A devolução das quantias
pagas em contrato de compromisso de compra e
venda de imóvel deve ser feita de uma só vez,
não se sujeitando à forma de parcelamento
prevista para a aquisição.
Nesse enfoque, levando em conta as peculiaridades do
caso concreto, tenho que o percentual de retenção fixado em
20% dos valores pagos encontra-se mesmo adequada, posto ser
a quantia recorrentemente fixada por este Colegiado em casos
análogos, conforme se depreende dos seguintes julgados
recentes:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA -

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RESCISÃO CONTRATUAL - DESISTÊNCIA DO
ADQUIRENTE

RESTITUIÇÃO
DOS
VALORES PAGOS, COM DESCONTO DO
PREJUÍZO
CAUSADO
À
VENDEDORA
-
RETENÇÃO DE 20% DAS QUANTIAS PAGAS
QUE SE MOSTRA ADEQUADA, DIANTE DAS
PECULIARIDADES DO CASO EM QUESTÃO -
FUNDAMENTOS DA SENTENÇA QUE DÃO
SUSTENTAÇÃO ÀS RAZÕES DE DECIDIR

APLICAÇÃO
DO
ARTIGO
252
DO
REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE SÃO PAULO - JUROS, NO
ENTANTO,
QUE
DEVEM
INCIDIR
DO
TRÂNSITO EM JULGADO PRECEDENTES -
AÇÃO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE
-
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP;
Apelação
Cível
1070512-89.2017.8.26.0100;
Relator (a): Erickson Gavazza Marques; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro
Central Cível - 37a Vara Cível; Data do
Julgamento: 07/10/2020; Data de Registro:
07/10/2020)
Sentença Extinção do feito, sem resolução
do mérito, por inépcia na inicial Vestibular
que, apesar de não primar pela boa técnica,
permite a compreensão do pedido e das
razões que levaram a demandante a buscar a
tutela
jurisdicional

Elementos
que
permitem o julgamento do mérito Sentença
cassada. Compra e venda de imóvel

Resolução Pacto de alienação fiduciária em
garantia não registrado
Rescisão do
compromisso
de
compra
e
venda

Possibilidade
Inadimplemento confessado
pelo réu
Retenção de 20% das quantias
pagas

Razoabilidade

Pretendida
condenação do adquirente ao pagamento de
multa moratória
Descabimento - Recurso
parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível
1003528-58.2017.8.26.0445;
Relator
(a): A.C.Mathias Coltro; Órgão Julgador: 5a
Câmara
de
Direito
Privado;
Foro
de
Pindamonhangaba - 1a Vara Cível; Data do

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Julgamento: 24/09/2020; Data de Registro:
24/09/2020)
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.
IMÓVEL.
Rescisão
por
culpa
dos
compradores. Devolução dos valores por ela
adimplidos, com direito de um percentual de
retenção pela vendedora. Súmulas no 1, 2 e 3,
TJSP. Percentual de retenção fixado em 20%
dos valores pagos. Montante fixado em
consonância
com
precedente
STJ.
Impossível
a
cumulação
com
multa
contratual. Correção monetária desde os
desembolsos e juros de mora a partir do
trânsito
em
julgado.
Comissão
de
corretagem. Devolução indevida se houve
cláusula que prevê a responsabilidade do
comprador. REsp 1.599.511-SP. No entanto,
não houve valor discriminado no contrato.
Retenção
indevida.
Sentença
mantida.
Sucumbência mantida. Honorários em favor
da parte autora majorados. Recurso não
provido, com observação. (TJSP; Apelação
Cível
1001260-94.2019.8.26.0369;
Relator
(a): Fernanda
Gomes
Camacho;
Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro de
Monte Aprazível - 1a Vara; Data do Julgamento:
16/09/2020; Data de Registro: 16/09/2020)
Compra e Venda
Preliminares afastadas

Inadimplemento
dos
adquirentes,
incontroverso

Rescisão
mantida

Percentual de retenção fixado em 20% dos
valores pagos, adequado ao caso
Lucros
cessantes devidos à razão de 0,5% sobre o
valor atualizado do contrato, a partir do
inadimplemento até a efetiva reintegração da
autora na posse do imóvel
Precedente do
STJ
Sucumbência mínima da parte autora
Aplicação do parágrafo único do artigo 86
c.c. §11 do artigo 85, ambos do CPC

Sucumbência dos réus
Verba majorada,
observada a gratuidade de justiça Recurso

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da autora provido e improvidos, os dos réus.
(TJSP;
Apelação
Cível
1008584-88.2019.8.26.0320;
Relator
(a): A.C.Mathias Coltro; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 5o
Vara Cível; Data do Julgamento: 25/08/2020;
Data de Registro: 25/08/2020)
Ante o exposto, não merece prosperar pleito majoração do
percentual de devolução de valores fixado por Juízo A Quo.
Concernente ao pleito de retenção de valor que teria sido
pago a título de comissão de corretagem, em verdade, não
consta dos autos que teriam o recorrido pago valores a tal título.
Conforme se verifica do item D1, do Quadro Resumo (fls. 25),
houve o pagamento de R$ 2.587,50 como entrada e princípio de
pagamento.
Com
efeito,
a
informação
do
valor
destinado
à
intermediação
não
precisa
constar
necessariamente
do
instrumento de venda e compra, bastando que se verifique, no
caso concreto, o prévio conhecimento do adquirente e do valor
destinado a este título. Neste sentido, leia-se a decisão de
relatoria do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA
DE
UNIDADES
AUTÔNOMAS
EM
ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM.
CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA
OBRIGAÇÃO

AO
CONSUMIDOR.

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VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE
INFORMAÇÃO.
SERVIÇO
DE
ASSESSORIA
TÉCNICO-IMOBILIÁRIA
(SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.
I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040
DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula
contratual que transfere ao promitente-
comprador a obrigação de pagar a
comissão de corretagem nos contratos
de promessa de compra e venda de
unidade autônoma em regime de
incorporação imobiliária, desde que
previamente informado o preço total da
aquisição da unidade autônoma, com o
destaque do valor da comissão de
corretagem.
(...)
II

-

CASO
CONCRETO:
2.1.
Improcedência do pedido de restituição
da comissão de corretagem, tendo em
vista a validade da cláusula prevista no
contrato acerca da transferência desse
encargo ao consumidor.
Aplicação da tese 1.1.
2.2. Abusividade da cobrança por serviço
de assessoria imobiliária, mantendo-se a
procedência do pedido de restituição.
Aplicação da tese 1.2.
III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO.
(REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA
SEÇÃO,
julgado
em
24/08/2016,
DJe
06/09/2016)

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Todavia, a análise do caso concreto não demonstra que os
autores tinham plena ciência de que, para a concretização do
negócio jurídico, houve a necessidade de pagamento da
comissão
de
corretagem.
Não
foi
apresentado
nenhum
documento em que consignada, de forma expressa e clara, a
remuneração e honorários pela prestação de serviços de corretor
de imóveis.
Ante
o
exposto,
descabida
a
retenção
de
valor
supostamente pago a título de comissão de corretagem.
Anoto que já reconhecida a abusividade da cláusula quinta
(fls. 28), não havendo que se falar em retenção de 4% do valor
do contrato como comissão, uma vez que o percentual de
retenção de 20% dos valores pagos mostra-se suficiente para
reparar os prejuízos experimentados pela recorrente.
Postas tais premissas, por meu voto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação da ré.
Nos termos do artigo 85, § 11 do CPC, majoro os
honorários sucumbenciais fixados em face da parte ré para o
importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da
condenação.
Para que não se alegue cerceamento do direito de recorrer,
dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na

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fase recursal, bastando que as questões tenham sido enfrentadas
e solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006).
RODOLFO PELLIZARI
Relator