Tribunal: TJSP
Processo: 1049046-94.2017.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica, anulatória de débito fiscal e indenização por danos morais – Município de Campinas - ISSQN dos exercícios de 1997 a 2017 – O termo a quo do prazo prescricional é a notificação do contribuinte – Não ocorrência de prescrição da pretensão da autora para impugnar os lançamentos - Aplicação do art. 1o do Decreto no 20.910/32

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica, anulatória de débito fiscal e indenização por danos morais – Município de Campinas - ISSQN dos exercícios de 1997 a 2017 – O termo a quo do prazo prescricional é a notificação do contribuinte – Não ocorrência de prescrição da pretensão da autora para impugnar os lançamentos - Aplicação do art. 1o do Decreto no 20.910/32 – Precedentes do STJ – Ausência de indícios da prestação de serviços de medicina física de forma autônoma no Município de Campinas – Impossibilidade de tributação com base em inscrição aberta no Cadastro Municipal – Obrigação acessória que não autoriza o lançamento - O fato gerador do tributo é a efetiva prestação do serviço – Protesto de tributo indevido – Dano moral in re ipsa configurado – Indenização fixada em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade - Ônus sucumbenciais devidos por aplicação do princípio da causalidade - Majoração da verba honorária para 11% sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do §11 do art. 85 do CPC/2015 – Recurso da autora provido e da Prefeitura Municipal de Campinas não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029463
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1049046-94.2017.8.26.0114, da Comarca de Campinas,
em
que
é
apelante/apelado
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
CAMPINAS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada/apelante
NURUARA MARA OSTI (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso da autora e negaram
provimento ao recurso do município. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ERBETTA FILHO (Presidente) E SILVA RUSSO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1049046-94.2017.8.26.0114 -Voto no 13530
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Apelação cível no: 1049046-94.2017.8.26.0114
Apelantes/apeladas: Prefeitura Municipal de Campinas e Nuruara Mara
Osti
Comarca: Campinas

VOTO No 13530
APELAÇÕES CÍVEIS Ação declaratória de
inexistência de relação jurídica, anulatória de
débito fiscal e indenização por danos morais
Município
de
Campinas
-
ISSQN
dos
exercícios de 1997 a 2017 O termo a quo do
prazo
prescricional
é
a
notificação
do
contribuinte Não ocorrência de prescrição da
pretensão
da
autora
para
impugnar
os
lançamentos - Aplicação do art. 1o do Decreto
no 20.910/32 Precedentes do STJ Ausência
de indícios da prestação de serviços de
medicina física de forma autônoma no
Município de Campinas Impossibilidade de
tributação com base em inscrição aberta no
Cadastro Municipal Obrigação acessória que
não autoriza o lançamento - O fato gerador do
tributo é a efetiva prestação do serviço

Protesto de tributo indevido Dano moral in re
ipsa configurado Indenização fixada em R$
1.500,00 (mil e quinhentos reais) de acordo
com os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade - Ônus sucumbenciais devidos
por aplicação do princípio da causalidade -
Majoração da verba honorária para 11% sobre
o valor do proveito econômico obtido, nos
termos do §11 do art. 85 do CPC/2015

Recurso da autora provido e da Prefeitura
Municipal de Campinas não provido.

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Vistos
Trata-se de recurso ação ajuizada por NURUARA MARA
OSTI em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS
visando declaração de inexistência de relação jurídica e anulação de
lançamentos de ISS, bem como indenização por danos morais, julgada
parcialmente procedente pela sentença de fls.111/120, declarada às
fls.150/151, que reconheceu a inexigibilidade dos créditos impugnados
pela falta de comprovação da ocorrência dos fatos geradores por parte da
municipalidade, não se podendo exigir da contribuinte prova de fato
negativo, afastando a pretendida indenização por danos morais
considerando que a autora não deu baixa em seu cadastro perante a
Prefeitura Municipal de Campinas, de modo que a parte lesada concorreu
para a ocorrência do dano. A municipalidade ré foi condenada a arcar com
a totalidade das custas e despesas processuais, bem como honorários
advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor do proveito econômico
obtido pela autora, nos termos do art.85, §3o, do CPC.
Apela a Prefeitura Municipal de Campinas requerendo a
reforma da sentença, impugnando a concessão dos benefícios da
gratuidade de justiça à autora, alegando que o cadastro foi efetuado pela
autora, que não deu baixa na inscrição embora soubesse da
obrigatoriedade do recolhimento do imposto, enquanto ré possui
autonomia e competência para instituir tributos próprios, dentre eles o
ISS, nos termos dos arts.30, inciso III, e 156, inciso III, ambos da CF.
Ademais, argui que a análise do pedido da autora deve se limitar ao
prazo prescricional do Decreto-lei no 20.910/32 e que, por analogia, o
município não pode ser condenado ao pagamento de custas e honorários
advocatícios, na medida em que a autora não providenciou a baixa no

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cadastro municipal de profissionais autônomos. Requer o provimento do
recurso para que a ação seja julgada improcedente, com a inversão dos
ônus sucumbenciais (fls.125/131).
A autora apelou às fls.165/173 sustentando que a
obrigação acessória e a obrigação principal são desvinculadas, de modo
que o descumprimento no caso é capaz de ensejar, no máximo, a
aplicação de penalidade pecuniária, não autorizando o lançamento ou a
cobrança de tributos o que demonstra o dever de o Fisco indenizar a
autora pelos excessos cometido nos termos do art.37, §6o, da CF,
havendo cristalina relação de causa e efeito entre a cobrança indevida e
o dano moral. Requer o provimento do recurso para que a ação seja
julgada totalmente procedente com a condenação da municipalidade ao
pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados
em 20% sobre o valor da causa.
Contrarrazões da autora às fls.137/143.
É O RELATÓRIO.
Cuida-se de ação apresentada por Nuruara Mara Osti em
face da Prefeitura Municipal de Campinas, em que a autora alega não ter
havido relação jurídica entre as partes a justificar os lançamentos de ISS
relativos aos exercícios de 1997 a 2017, uma vez que deixou de prestar
serviços no município desde 1998, não obstante não tenha procedido à
baixa de seu cadastro como prestadora autônoma de serviços à época.
O Douto juízo a quo entendeu por bem julgar o pedido
parcialmente procedente, afastando a pretendida indenização por danos
morais, gerando a interposição dos presentes recursos, que passo a
analisar.
No tocante à alegada prescrição do direito da autora,

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aplica-se à ação anulatória a regra contida no art. 1o do Decreto no
20.910/32, segundo o qual, “as dívidas passivas da União, dos Estados
e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a
Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem.”
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já
reconheceu a aplicação de sobredito Decreto a “todo e qualquer direito
ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou
municipal, independentemente da natureza da relação jurídica
estabelecida entre a Administração Pública e o particular” (AgRg no
agravo em REsp no 11.996/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
Primeira Turma, julgamento em 19/4/2012).
A respeito do prazo prescricional da ação anulatória, em
sede de recurso especial repetitivo (art. 543-C do CPC/1973,
consolidado no art. 1.036 do CPC/2015), assim decidiu a C. Corte:
“PROCESSO
CIVIL
E TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ART. 543-C, DO CPC. IPTU, TCLLP E TIP.
INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO
IPTU PROGRESSIVO, DA TCLLP E DA TIP. AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
LANÇAMENTO
FISCAL.
CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. ILEGITIMIDADE DO
NOVO ADQUIRENTE QUE NÃO SUPORTOU O ÔNUS
FINANCEIRO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC.
INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS

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ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 07 DO STJ.
1. O prazo prescricional adotado em sede de ação
declaratória de nulidade de lançamentos tributários é
qüinqüenal, nos moldes do art. 1o do Decreto 20.910/32.
(Precedentes: AgRg no REsp 814.220/RJ, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/11/2009, DJe 02/12/2009; AgRg nos EDcl no REsp
975.651/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
28/04/2009, DJe 15/05/2009; REsp 925.677/RJ, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
21/08/2008, DJe 22/09/2008; AgRg no Ag 711.383/RJ,
Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 24.04.2006; REsp
755.882/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ
18.12.2006)
2. Isto porque o escopo da demanda é a anulação total
ou parcial de um crédito tributário constituído pela
autoridade fiscal, mediante lançamento de ofício, em que
o direito de ação contra a Fazenda Pública decorre da
notificação desse lançamento.” (REsp 947.206/RJ, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
13/10/2010, DJe 26/10/2010).
Assim, em se tratando de créditos tributários, a contagem
do qüinqüênio prescricional se dá a partir da notificação do lançamento,
pois é nesse momento que o contribuinte toma ciência da existência da
obrigação tributária, nascendo o direito de contestá-la e, no caso dos
autos, a municipalidade ré não logrou êxito em demonstrar que a

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notificação dos lançamentos ocorreu em momento anterior à consulta
que apontou os protestos em 27/09/2016 (fls.28/29).
Quanto ao mérito, de acordo com o que estabelece o art.
156, inciso III, da Constituição Federal, compete aos Municípios instituir
impostos sobre os serviços de qualquer natureza não compreendidos na
competência tributária estadual, definidos em Lei Complementar da
União, qual seja, a LC no 116/2003, que estabelece, exaustivamente, as
hipóteses de incidência do imposto.
No caso dos autos, embora não tenha sido providenciada
a baixa no Cadastro Municipal do ISS no período em análise, a autora
demonstrou que nos últimos anos residiu e trabalhou nos Municípios de
São Paulo, Patos de Minas, Rio de Janeiro, São Paulo e Santa Rosa
(fls.33/62).
Desincumbiu-se, assim, a autora, com elementos
suficientes, em se tratando de negação de fato, do seu ônus de provar a
não ocorrência do exercício da profissão autônoma no Município de
Campinas, enquanto a apelante não logrou êxito em ministrar indícios da
ocorrência do fato gerador no período de vinte anos.
Assim, em que pese a alegação da Municipalidade de que
a autora não comunicou o encerramento de suas atividades, tal omissão
não presume a ocorrência do fato gerador, qual seja, a efetiva prestação
de serviço previsto em lei, a ensejar a cobrança do tributo no período
tributado.
Neste sentido, já decidiu esta C. 15a Câmara e Direito
Público:
“APELAÇÃO
Ação Anulatória de débito fiscal

Médico ISS referente aos exercícios de 1988 a 1992

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Autor cadastrado como profissional liberal junto ao
Fisco Municipal Alegado contrato empregatício sem
prestação de serviços como profissional autônomo - O
fato gerador do ISSQN é a prestação do serviço e não a
inscrição do contribuinte no cadastro municipal, sendo
esta atividade administrativa e acessória que, por si só
não tem o condão de impor a obrigação tributária.
Sentença mantida
Recursos improvidos.” (Apelação
cível no 597.108-5/1-00, Relator: Des. Eutálio Porto, Data
de julgamento: 09/11/2006) - Grifei.
Saliente-se que a Municipalidade não logrou êxito em
comprovar a efetiva prestação de serviços, enquanto caberia a ela
realizar diligências de fiscalização para apurar a ocorrência do fato
gerador que precede o lançamento tributário. Desse modo, não favorece
a apelante a alegação de que a responsabilidade sobre os ônus
sucumbenciais deve recair sobre a autora em razão da ausência de
encerramento do cadastro perante a Administração, já que tal fato não
presume a ocorrência da prestação dos serviços que enseja a cobrança do
ISS no período tributado, de modo que a presunção de legalidade dos
atos administrativos, bem como da certeza, liquidez e exigibilidade dos
títulos protestados foi elidida.
Por fim, o inconformismo da autora merece prosperar,
considerando-se que a conduta da municipalidade de lançar tributos sem
a ocorrência de fatos geradores culminou com um protesto indevido em
nome da autora.
Não se cuidou de mero incômodo ou perturbação usual

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decorrente de negócios rotineiros ou de uma incorreção eventual ou
passageira do serviço público. A falha administrativa foi grave. A
inscrição em dívida ativa de crédito tributário inexistente e protesto de
título indevido, todos de acesso público, extravasam em muito simples
perturbação ou fato corriqueiro da vida hodierna. E nada, a não ser o
ajuizamento desta ação, fez cessar a conduta lesiva da municipalidade
perante a autora junto ao Cartório de Protesto, restando, portanto, a
análise de ocorrência de atos lesivos a ela, cuja resposta é afirmativa.
A Constituição Federal adota em seu art. 37, § 6o, a teoria
do risco administrativo, que implica em responsabilidade objetiva do
ente público, não havendo que se falar em dolo ou culpa para que a
indenização seja devida. Houve aqui ilícito administrativo, consistente
nos lançamentos, protestos e negativação contra quem nada devia ao
Município.
O STJ, no julgamento do Resp. no 608.918/RS,
reconheceu que os danos morais provocados por equívocos em atos
administrativos podem ser presumidos. Assim relatou o Ministro José
Delgado: “O cidadão não pode ser compelido a suportar as
consequências da má organização, abuso e falta de eficiência daqueles
que devem, com toda boa vontade, solicitude e cortesia atender ao
público”.
No mesmo sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA
AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO
FISCAL INDEVIDA. PRESUNÇÃO DE DANO MORAL
(DANO MORAL IN RE IPSA). POSSIBILIDADE.

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DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ABALO
PSICOLÓGICO RELEVANTE. 1. Ausente a violação ao
artigo 535, inciso II, do CPC, quando a Corte de origem
aprecia a demanda com fundamentação suficiente. 2. O
ajuizamento de execução fiscal para a cobrança de valor
já quitado ou débito cuja inexistência deveria ser de
conhecimento da Fazenda Pública por si só faz presumir
a ocorrência de dano moral (dano moral in re ipsa). A
caracterização do dano moral em casos que tais
prescinde da prova da ocorrência de abalo psicológico
relevante. Precedentes: AgRg no Ag 1.163.571/RJ, 2a
Turma, Rel. Min.Eliana Calmon, DJe 3.5.2010; REsp
773.470/PR, 2a Turma, Rel. Min.Eliana Calmon, DJ
2.3.2007. 3. No caso dos autos, a Corte de origem
expressamente se manifestou no sentido de reconhecer o
dano moral independentemente da comprovação do
abalo psicológico sofrido, o que acompanha a
jurisprudência deste STJ. 4. Recurso especial não
provido.” (REsp 1139492/PB, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 08/02/2011, DJe 16/02/2011).
Esse também é o entendimento desta 15a Câmara de
Direito Público:
“APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA IPTU, exercício
de 2013 Município de Campinas Protesto de CDA -
Realização de protesto de crédito em face de parte

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ilegítima
Dano Moral caracterizado - Valor de
indenização que deve ser fixado com ponderação -
Precedentes do C. STJ e do TJSP Recurso Provido.”
(Apelação Cível no 1038160-70.2016.8.26.0114, de
relatoria do Des. Rodrigues Aguiar, julgado em
4/9/2019).
“APELAÇÃO
AÇÃO DECLARATÓRIA NEGATIVA
DE
DÉBITO
C.C
ANULAÇÃO
DE
PROTESTO
INDEVIDO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Município de Campinas
Débito de Limpeza e
Fiscalização
INFRA
Cobrança indevida
Dano
moral caracterizado Valor da indenização de acordo
com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade,
servindo para desestimular situações semelhantes

Sentença reformada
Recurso provido.”- (Apelação
Cível no 1039972-50.2016.2016.8.26.0114, de relatoria
do Des. Rezende Silveira, julgado em 10/7/2019).
DANO MORAL Protesto de CDAs referentes a imóveis
que nunca foram de propriedade do autor - Cobrança
indevida Responsabilidade objetiva do ente público
Dano moral configurado in re ipsa Indenização devida

Valor
arbitrado
segundo
os
princípios
da
razoabilidade e da proporcionalidade - RECURSO
PROVIDO.”
(Apelação
Cível
no
1013429-78.2014.8.26.0114, de relatoria do Des. Fortes

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Muniz, julgado em 14/8/2016).
Portanto, no caso dos autos, restou configurada a
ocorrência do dano moral, sendo desnecessária a comprovação do abalo
psicológico, por já estar caracterizado fato injusto ou gravoso que feriu a
esfera de direito subjetivo da autora, cujo critério de fixação recomenda
a observância do princípio da razoabilidade, de maneira que compense
condignamente os desgastes emocionais suportados pela ofendida, sem
onerar em demasia os cofres públicos.
A fixação da verba indenizatória em R$ 1.500,00 (mil e
quinhentos reais) se coaduna com a extensão dos danos sofridos e com
os princípios acima mencionados, bem como não ocasiona o
enriquecimento ilícito da autora.
Sendo assim, é de rigor a reforma parcial da sentença
atacada.
Considerando-se o não provimento do recurso do
município e o trabalho em grau recursal, a verba honorária fica majorada
em um ponto percentual de acordo com o disposto no inciso I e § 11, do
artigo 85, do CPC, equivalendo o valor final a 11% sobre o valor do
proveito econômico da autora.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso do
Município de Campinas e dá-se provimento ao recurso da autora,
nos termos do acórdão.

Raul De Felice

Relator