Tribunal: TJSP
Processo: 1515513-31.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Receptação
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000001891
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1515513-31.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WILSON
RODRIGUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
parcial provimento ao apelo, para reduzir a reprimenda aplicada a Wilson
Rodrigues da Silva, por sua incursão no artigo 180, caput, do Código Penal,
para um ano e dois meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de
onze dias-multa substituindo-se a sanção reclusiva por duas penas restritivas de
direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária. V.U", de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE
FERRAZ.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
MÁRCIO BARTOLI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
2
Apelação
criminal
no
1515513-31.2020.8.26.0228
São Paulo
Apelante: Wilson Rodrigues da Silva
42.891
1.
Wilson
Rodrigues
da
Silva
foi
condenado, como incurso no artigo 180, parágrafo 1o, do
Código Penal, às penas de quatro anos e oito meses de
reclusão em regime de cumprimento inicial fechado, bem como
ao pagamento de quinze diárias de multa, fixadas as diárias no
mínimo legal (fls. 394/400). Inconformado com essa decisão,
apela Wilson. Preliminarmente, pleiteia seja deferido o direito de
aguardar o trânsito em julgado da condenação exarada em
liberdade, ou, alternativamente, em prisão domiciliar. No mérito,
aduz a insuficiência da prova, a ausência de ofensividade da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
3
conduta apurada e a ausência de dolo, pleiteando sua
absolvição. Subsidiariamente, requer seja afastada a figura
qualificada e seja fixada no mínimo legal a sanção imposta, com
sua substituição por pena restritiva de direitos (cf. razões de fls.
403/414).
O recurso foi processado regularmente, com
apresentação de resposta pelo Representante do Ministério
Público (fls. 421/431). Manifestou-se a Procuradoria-Geral de
Justiça pelo desprovimento do apelo (cf. parecer de fls. 441/454).
2. Extrai-se da denúncia (fls. 204/206) que,
nas condições de tempo e local mencionadas, Wilson Rodrigues
da Silva recebeu, em proveito próprio, o automóvel Volkswagen
Saveiro, cor branca, placas ELC-4709, coisa que sabia ser
produto de crime, em prejuízo de Sandoval Pedro Quirino
Gomes.
Segundo apurado, na data dos fatos,
indivíduo não identificado subtraiu o veículo objeto dos presentes
autos, pertencente a Sandoval Pedro Quirino Gomes.
Após a consumação do furto, no mesmo dia,
o denunciado recebeu o referido automóvel no estabelecimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
4
comercial clandestino.
Na data dos fatos, policiais civis receberam
denúncia sobre um desmanche clandestino e se dirigiram até o
local dos fatos, uma loja de autopeças sem qualquer identificação
visual na fachada.
Nos fundos do imóvel há um galpão, com
entrada também pela rua de trás.
Durante a inspeção no interior do galpão,
acompanhada pelo denunciado, foram encontradas partes
desmontadas de uma Saveiro branca, posteriormente identificada
como sendo o veículo subtraído da vítima, a qual reconheceu a
tampa traseira, que possui um adesivo com as letras "AGV", e um
paralama, com um adesivo "Apple”.
As peças do veículo foram devidamente
apreendidas e reconhecidas pela vítima.
As circunstâncias da prisão revelam que
WILSON tinha plena ciência da origem ilícita do bem, seja pela
proximidade temporal entre a subtração e o recebimento do
automóvel, seja por manter um comércio clandestino de
autopeças.
Relata-se, por fim, que o crime foi cometido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
5
durante a pandemia da Covid-19, de modo que incide a
circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, “j”, do
Código Penal.
3. É caso de provimento parcial do apelo.
A existência material do fato penal é
comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 06/09; auto de
apreensão dos bens receptados, juntado a fls. 10/11, bem como
autos de reconhecimento e entrega dos referidos itens, fls. 12 e
13; e pelo laudo pericial de fls. 310/319, relativo ao local dos
fatos.
4. A autoria do delito foi devidamente
comprovada.
Ouvida, a vítima do delito antecedente,
Sandoval, confirmou o furto de seu veículo Saveiro, relatando
que, após, foram encontradas pelas polícias algumas peças do
veículo e um molho de chaves que lhe pertencia, único item
efetivamente devolvido. Foi ressarcido pelo seguro do veículo,
todavia. As peças foram localizadas na mesma data do furto e as
reconheceu por foto, por dois adesivos que tinham (AGV e
Apple), bem como pela chave de sua residência, encontrada
junto às partes do veículo (cf. mídia seguinte à certidão de fls.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
6
458).
A testemunha Fábio, investigador de polícia,
relatou que recebeu uma denúncia acerca da existência de um
desmanche e foi até o local. Seu parceiro ficou responsável por
assegurar os fundos do local, enquanto ele se dirigiu à frente do
estabelecimento. Encontrou ali uma pessoa, Wilson, que,
indagada a respeito do salão dos fundos, negou que fizesse parte
de seu estabelecimento, mas disse que tinha uma chave de
acesso ao local. Wilson lhes franqueou entrada ao local e ali
encontraram peças de veículos desmontadas. A loja da frente,
onde encontraram Wilson, era uma auto peças de partes
mecânicas de automóveis. O acusado relatou que havia adquirido
recentemente o estabelecimento de peças, e disse possuir a
chave do galpão lateral apenas para medição de água. Disse não
saber quem era o responsável pelo local. Embora não houvesse
passagem direta da loja para o galpão, existia ali uma janela que
dava para o referido recinto. Sobre as peças encontradas,
Wilson alegou desconhecê-las. Reconheceu o réu (cf. mídia
seguinte à certidão de fls. 458).
A testemunha Júlio, policial civil, afirmou que
recebeu a denúncia de existência de um desmanche clandestino

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
7
e se dirigiu ao local com seu colega. Sua participação na
diligência foi impedir a fuga pelo fundo do galpão, enquanto outra
equipe adentrou o recinto. A partir do momento que o acusado
estava rendido dentro do galpão, adentrou o local, viu as peças e
entrou em contato com o proprietário do veículo furtado naquela
data para conferir se as características das peças ali encontradas
corresponderiam às de seu veículo. A vítima reconheceu as
peças. O estabelecimento comercial consistia em uma loja de
auto peças, e uma entrada de corredor dava acesso ao galpão do
desmanche. No local, foram recebidos por um funcionário da loja
da frente, que possuía a chave desse corredor de entrada lateral.
Na ocasião, esse funcionário disse que desconhecia o
responsável pelo estabelecimento e pelo galpão lateral do
desmanche. Reconheceu Wilson como essa pessoa que
recebeu a equipe no local, e que disse que apenas tinha as
chaves do local para fazer a leitura de água e energia. O acesso
ao galpão do desmanche era lateral à loja de peças (cf. mídia
seguinte à certidão de fls. 458).
Interrogado, Wilson disse que não tinha
acesso ao local. Disse que tinha apenas as chaves do local para
medição de água e luz do depósito onde foram encontradas as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
8
peças. Inquirido sobre quem teria lhe fornecido essas chaves,
disse que sempre estiveram lá. Confirmou ter sido preso pelo
mesmo motivo em data anterior, um mês antes, tendo
permanecido com as chaves do local onde foram novamente
apreendidas peças receptadas. Disse que trabalhava com retífica
de motores, mas sem relação com o depósito aos fundos, onde
foram encontradas as peças. Disse que as chaves do local
pertenciam ao dono do comércio, de prenome João, que não
sabia dizer onde poderia ser encontrado (cf. mídia seguinte à
certidão de fls. 458).
5. Embora em seu interrogatório o apelante
tenha negado qualquer relação com o galpão que existe nos
fundos de sua loja, claramente usado como desmanche de
veículos receptados, exercia atividade análoga em sua loja, de
venda de peças automotivas, e possuía a chave do local em que
foram apreendidos os bens receptados. Diante de sua negativa
em relação ao local, ademais, foi inquirido sobre quem seria o
responsável e não apontou ninguém, o que evidencia que a
negativa restou pueril e dissociada de qualquer elemento capaz
de infirmar as provas trazidas pela acusação.
Constata-se, assim, que a condenação foi

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
9
corretamente imposta, não podendo ser acolhido o pedido
absolutório constante do apelo. Estão presentes todos os
elementos do tipo penal do artigo 180 do Código Penal, inclusive
o subjetivo, e a responsabilidade criminal do agente pelo
cometimento do delito está amplamente comprovada.
6. Dá-se, todavia, provimento parcial ao
recurso defensivo para reduzir a pena privativa de liberdade
aplicada ao réu, reconhecendo que o delito descrito no § 1o do
artigo 180 do CP, por ser punido exclusivamente por dolo
eventual não pode sancionado mais severamente do que a
conduta descrita no caput do artigo 180, que exige a presença do
dolo direto.
7. Vale dizer que a configuração do crime
descrito no artigo 180, caput, do Código Penal depende sempre
da demonstração da presença do dolo direto, consistente na
representação intelectiva do conhecimento da ilicitude do fato
criminoso e na vontade do agente dirigida à sua consumação,
como escreve Heleno Fragoso: “o tipo subjetivo consiste na
vontade conscientemente dirigida à prática da ação (adquirir,
receber, ocultar ou influir para que outrem adquira, receba ou
oculte), com o fim de obter vantagem ou proveito para si ou para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
10
terceiro. Deve o agente saber que a coisa é produto de crime”1.
8. A preocupação com o aumento dos
índices de receptação de veículos automotores, de equipamentos
e maquinarias, etc. determinou o combate à atuação dos falsos
comerciantes que agem no ramo denominado “desmanche”,
decorrendo disso a promulgação da Lei no 9426/96, que
acrescentou dois parágrafos ao artigo 180 do CP. Uma foi
nomeada como circunstância qualificadora, mas é, na verdade,
uma nova figura criminosa, que deve ser compreendida
como um crime autônomo, porque não se ajusta ao conceito
de qualificadora.
9. Trata-se de crime próprio porque só
pode ser praticado por comerciante ou industrial, em razão
da menção no tipo legal ao “exercício de atividades de
comércio ou de indústria”, exigindo do sujeito ativo uma
qualidade ou condição. Confira-se a respeito, o artigo de
Damásio Evangelista de Jesus “O sabe e o deve saber no
crime de receptação”, publicado no Boletim do IBCCrim, no 52, p.
5: “O §1o do art. 180 Código Penal, com redação da lei nova,
descrevendo crime próprio, pune o comerciante ou industrial que
1 Lições de Direito Penal, Parte Especial, 2, Rio de Janeiro: José Bushatzky 1977, p. 164

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
11
comete receptação, empregando a expressão“ que deve saber
ser produto de crime”.
10. Qualificadoras e causas especiais de
aumento de pena são em gramática adjuntos adverbiais ou
orações, que vêm a ser circunstâncias ou atributos relativos à
ilicitude ou à culpabilidade do fato, que gravitam em torno do tipo
básico, com o efeito de agravar, ou diminuir (forma privilegiada)
a reprovação penal. Dizem respeito, em regra, a predicados do
objeto do crime, aos motivos determinantes da ação, a condição
especial dos sujeitos do delito, aos meios e modos de execução,
ao resultado, etc. São os chamados accidentalia delicti. Quanto à
previsão de pena, as qualificadoras são graduadas sempre em
quantidades punitivas próprias e diversas das previstas no
preceito sancionatório do tipo básico. São os crimes derivados
do tipo fundamental. O homicídio é simples, por exemplo, e
punido com sanção variável entre seis e vinte anos; é
qualificado e a sanção varia de doze a trinta anos. O furto
simples tem pena entre o mínimo de um e o máximo de quatro
anos; se for qualificado há variação de dois a oito anos de
reclusão. O dano tem previsão sancionatória de um a seis meses
de detenção; se qualificado, de seis meses a três anos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
12
11. Leciona Heleno Fragoso no clássico
artigo “Aspectos da Teoria do Tipo”: ”As derivações são
formuladas, tendo-se em vista que apresentam, em relação ao
tipo básico, diverso merecimento de pena, pela ocorrência de
circunstâncias que agravam ou atenuam, particularmente, a
antijuridicidade do fato ou a culpabilidade do agente, na
perspectiva de determinada figura de delito. Em alguns casos,
limita-se o legislador a introduzir, no mesmo dispositivo de lei,
hipóteses agravadas ou atenuadas dos tipos básicos, formando,
assim, crimes qualificados ou privilegiados...”2.
12. Causas especiais de aumento de pena,
como o próprio nome indica, têm o significado de elevação de
penas. Diferem das qualificadoras, primeiro, por terem quantum
de aumento determinado em frações (um terço, dois terços, etc.)
ou em quantidades fixas (dobro ou metade); segundo, porque
esse acréscimo deve ser aplicado no procedimento de cálculo
da pena, incidindo sempre sobre a quantidade punitiva
prevista no tipo fundamental, de acordo com a regra do caput
do artigo 68 do CP, que dispõe:”...por último, as causas de
diminuição e de aumento”; a terceira diferença reside no fato de
2 Revista de Direito Penal, 5:59

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
13
causas de aumento serem previstas também na Parte Geral do
Código Penal (ex. artigos 29, § 2o, última parte, 70 e 71). Diz
Fragoso no artigo antes mencionado: “As causas especiais de
aumento ou diminuição caracterizam-se por pressuporem a
fixação prévia da pena-base aplicável (art. 50, parágrafo único,
Cód. Penal). Funcionam como circunstâncias legais, agravantes
ou atenuantes, com efeito sobre determinadas figuras de delito” 3.
13.
Outras
vezes,
tais
circunstâncias
qualificativas podem integrar o tipo legal de crime, figurando
como elementos constitutivos (essentialia delicti). O peculato,
por exemplo, exige do sujeito ativo a condição de funcionário
público. Nessas hipóteses: “Estamos diante de elementos que
alteram o tipo fundamental, agravando ou atenuando, de forma
característica a pena cominada” (Fragoso) 4.
14. Examinada perante esses conceitos
doutrinários a composição da estrutura do tipo do art. 180, §1o, do
CP, não se ajusta aos conceitos acima expostos de
qualificadora ou de causa especial de aumento, adequando-se
muito mais ao de crime autônomo e independente, por conter
descrição
de
conduta,
objeto
e
sanção,
ou
seja,
3 ob. cit. p. 60
4 ob.cit. p. 60

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
14
características e peculiaridades próprias de tipo legal de
crime distinto do básico ou fundamental do artigo 180.
15. É da tradição legislativa penal iniciar a
composição de um tipo pela descrição da ação ou omissão
proibidas, expressando-as por um verbo na forma transitiva,
chamado de núcleo do tipo. Acompanha-o, sempre, o objeto,
representado pela coisa ou pessoa sobre quem incide a atuação
ilícita, vindo em seguida a sanção.
16. Por isso, o legislador penal construiu no
parágrafo 1o, do art. 180 do CP, quem sabe por defeito técnico,
verdadeiro crime autônomo e independente, punindo, com pena
variável entre três a oito anos de reclusão, a conduta ali descrita
17. Escreve Alberto Silva Franco: “O §1o do
art. 180 do CP não especifica dados de caráter acidental, que,
aderidos ao tipo fundamental, permitem formular um tipo
derivado, de conotação qualificada. O novo §1o do art. 180 é um
tipo penal independente, soberano, sem atrelagem à figura típica
da receptação dolosa... Antes de mais nada, não se compreende
que se denomine 'receptação qualificada', não uma figura
criminosa derivada de um tipo básico, mas sim, um tipo com
plena autonomia conceitual...e é lamentável que nossos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
15
legisladores penais tenham esquecido essa lição -- que, 'as
derivações são formuladas tendo-se em vista que apresentam,
em relação ao tipo básico, diverso merecimento de pena, pela
ocorrência de circunstâncias que agravam ou atenuam,
particularmente, a antijuridicidade do fato ou a culpabilidade do
agente, na perspectiva de determinada figura de delito'. Assim no
caso de tipo qualificado, não há cuidar de novo tipo, mas, sim, de
referência a elementos acidentais que modificam o tipo
fundamental para efeito de exasperar a pena nele cominada”5.
18. Quanto ao dolo, observa-se que o texto
legal utiliza a expressão deve saber, optando, então, o legislador
pelo dolo eventual como suficiente à configuração dessa
infração, fato que ocasiona alguma perplexidade ao intérprete
pois, em princípio, diante dessa situação subjetiva, não
poderia conter margem penal mais severa --, propiciando uma
situação de desequilíbrio entre os respectivos preceitos
sancionatórios dos tipos legais de crimes, diferença de
tratamento
no
mínimo
contraditória
e
tachada
de
inconstitucional por alguns comentadores -- e com razão --
porque se instalou o seguinte absurdo: se o sujeito ativo, seja ou
5 Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo: RT, 1997, p. 2814

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
16
não comerciante ou industrial, sabe que a coisa é produto de
crime, agindo, portanto, com dolo direto, com plena consciência
da ilicitude da sua ação e vontade de praticá-la, receberá, se
condenado, pena de um e quatro anos de reclusão, muito inferior
à possivelmente imposta à conduta daquele que devia saber e
atuou com um mero juízo de probabilidade, portanto, com dolo
eventual, fronteiriço à culpa consciente, ilícito punido com
sanção reclusiva de três e oito anos.
19. A expressão deve saber não é
desconhecida do Código Penal. Foi usada, por exemplo, na
composição do tipo de perigo de contágio venéreo descrito no
artigo 130 do CP, e definida pela doutrina como configuradora de
dolo eventual ou culpa, “o agente sabe ou deve saber que
está contaminado”. Integra, ainda, o tipo do artigo 245 do CP, sob
a rubrica “Entrega de filho menor a pessoa inidônea”: Entregar
filho menor de dezoito anos a pessoa em cuja companhia saiba
ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em
perigo. Celso Delmanto e outros afirmam, sobre os crimes dos
artigos 130 e 245 do CP, que a expressão deve saber configura
dolo eventual ou culpa: ”Na figura da segunda parte ('deve
saber'), a locução verbal empregada parece indicar tratar-se de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
17
culpa. É essa a opinião da doutrina majoritária e era a que
indicávamos. Todavia, como os casos de culpa devem ser
expressos (CP, art. 18, II, parágrafo único) e o princípio da
reserva legal (CF/88, art. 5o, XXXIX; CADH, art. 9o; PIDCP, art.
15, § 1o; CP, art. 1o) não pode ser desrespeitado, parece-nos
mais seguro apontar o dolo eventual e não a culpa”6. Euclides
Custódio da Silveira leciona sobre o primeiro crime: “quanto à
segunda modalidade, em que ele não sabe, mas devia saber que
se achava contaminado, dadas as circunstâncias, trata-se, no
dizer de Nélson Hungria, de uma forma culposa de crime de
perigo, embora equiparada à primeira para o efeito de punição”7.
Aníbal Bruno pronuncia-se pela punibilidade daquele fato penal
exclusivamente a título de culpa, acentuando: ”A essa posição de
dolo, o dispositivo legal equipara a de culpa pura e simples, que
se constitui no fato de o agente dever saber que está em
condições de provocar o contágio. Culpa sem previsão. O agente
não conhece o seu estado mórbido, embora possa e deva
conhecê-lo, e, assim, não está em condições de prever o risco
que o seu ato comporta, mas com isso falta ao seu dever de
6 ob. cit. p. 260
7 Direito Penal, São Paulo: R.T. 1973, p. 165

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
18
diligência para evitar o dano alheio” 8.
20. Segundo o artigo 18, I, do Código Penal,
o dolo direto e o eventual são equivalentes. O único efeito
prático
dessa
divisão
diz
respeito
exclusivamente
à
determinação da quantidade punitiva, porque se pressupõe a
necessidade de maior reprovação quando o estado anímico do
agente dirige-se diretamente à atuação criminosa. Confira-se, a
respeito, o artigo “Espécies de dolo e outros elementos subjetivos
do tipo”, de Juarez Tavares, publicado na Revista de Direito
Penal, no 6, p. 21, abril/junho de 1972: “O Código Penal Brasileiro
equiparou, para efeito de igual tratamento, as duas espécies de
dolo: o dolo direto e o dolo eventual. Há ocasiões, entretanto, que
a lei exige um conhecimento mais certo por parte do autor das
circunstâncias típicas, descartando, destarte, o dolo eventual e
acolhendo, unicamente, o dolo direto. Tal ocorre, principalmente,
quando o texto legal se refere a certas expressões como 'com
consciência', 'conscientemente' ou 'de que sabe', etc. Além disso,
embora o dolo eventual se equipare ao dolo direto, deve-se
atender à diferenciação para a medida da pena”.
21. Heleno Fragoso diz: “Nossa lei equipara
8 Direito Penal, IV, Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 227/8

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
19
o dolo direto ao dolo eventual. Certos crimes, no entanto, não
podem ser praticados com dolo eventual, porque a conduta típica
o exclui (exemplo: receptação, art. 180, CP. denunciação
caluniosa, art. 339, CP, etc.). Na aplicação da pena a lei manda
que o juiz atenda à culpabilidade do agente (art. 59, CP), ou seja,
à maior ou menor reprovabilidade da conduta delituosa. O
elemento essencial do juízo de reprovação é o conteúdo
psicológico da ação ou da omissão. O dolo direto revela maior
determinação e perversidade e é, pois, modalidade mais grave da
conduta típica que o dolo eventual”9.
22. Em seguida à promulgação da lei que
alterou o artigo 180 do CP (no 9.426/96), manifestou-se Alberto
Silva Franco, apontando a discrepância quanto ao elemento
subjetivo: “Enquanto na hipótese de receptação constante do
caput do art. 180 o legislador requer que o agente, ao realizá-la,
saiba da origem criminosa da coisa, no caso da receptação
qualificada a exigência legal não é a de que saiba, mas, sim a
que deva saber que a coisa tem proveniência delituosa. O
contraste
entre
os
dois
tipos
de
receptação
está
fundamentalmente vinculado à área de significado que deve ser
9 Lições, Parte Geral, Rio de Janeiro:Forense, 1991, p. 174

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
20
emprestado aos conceitos de 'saber' e de 'dever saber'. É
evidente que os dois conceitos não se sobrepõem, embora
possam ter pontos de contato, pois expressam graus diversos do
juízo de conhecimento. 'Saber' significa, no tipo de receptação, o
conhecimento direto que tem o autor da realidade de um
determinado estado de coisas. O agente tem ciência plena e
absoluta de que a coisa, por ele, por exemplo, adquirida ou
recebida, tinha procedência criminosa. Isto significa que o agente
atua por dolo direto. 'Dever saber' representa, na receptação
qualificada, não o conhecimento integral, não a certeza sobre a
realidade de um determinado estado de coisas, mas, sim, o
reconhecimento de um juízo de dúvida a respeito dessa
realidade, diante do qual o agente não fica inerte, antes põe em
marcha a conduta possibilitadora da produção do resultado e
entre o renunciar à conduta e o risco de com ela concretizar o
tipo, prefere essa atitude em detrimento daquela. Isto quer dizer
que o agente opera com dolo eventual”10.
23. A única solução cabível para equilibrar
esse tratamento diferenciado é adotar o princípio da
proporcionalidade penal, como sugere o autor acima citado,
10 Ob. cit. p. 2815

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
21
aplicando-se ao delito descrito no § 1o do artigo 180 do CP (a
quem agiu com dolo eventual, portanto com reprovabilidade
menos intensa), a sanção prevista no caput, de um a quatro
anos de reclusão e multa.
24. O princípio da proporcionalidade deve
ser invocado para quantificar a pena justa e fixar seu exato e
necessário nível de correlação com o crime praticado; uma estrita
correspondência entre o mal do crime e o mal da reprovação
desequilibrado, no caso, em razão da quantidade punitiva mais
severa
prevista.
“Tendo-se
por
diretriz
o
princípio
da
proporcionalidade não há admitir, sob o enfoque constitucional,
que o legislador ordinário estabeleça um preceito sancionatório
mais gravoso para a receptação qualificada quando o agente
atua com dolo eventual e mantenha, para a receptação do caput
do art. 180, um comando sancionador sensivelmente mais brando
quando, no caso, o autor pratica um fato criminoso com dolo
direto”. As duas dimensões de subjetividade' dolo direto' e 'dolo
eventual' podem acarretar reações penais iguais, ou até mesmo,
reações penais menos rigorosas em relação ao 'dolo eventual'. O
que não se pode reconhecer é que a ação praticada com 'dolo
eventual' seja três vezes mais grave
é o mínimo legal que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
22
detecta o entendimento do legislador sobre a gravidade do fato
criminoso
do que quase a mesma atividade delituosa,
executada com dolo direto. Aí o legislador penal afrontou, com
uma clareza solar, o princípio da proporcionalidade”11.
25. O Supremo Tribunal Federal em
decisão monocrática proferida pelo Min. Celso de Mello, no HC
92525 MC/RJ, publicado no DJ de 04.4.2008, decidiu pela
aplicabilidade da pena do caput do art. 180 do CP ao fato
criminoso descrito no seu §1o: “Receptação simples (dolo direto)
e receptação qualificada (dolo indireto eventual). Cominação de
pena mais leve para o crime mais grave (CP, art. 180 'caput') e de
pena mais severa para o crime menos grave (CP, art. 180, §1o).
Transgressão, pelo legislador, dos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da individualização 'in abstracto' da pena.
Limitações materiais que se impõe à observância do Estado
quando da elaboração das leis. A posição de Alberto Silva
Franco, Damásio E. de Jesus e de Celso, Roberto Júnior e Fábio
Delmanto. A proporcionalidade como postulado básico de
contenção dos excessos do poder público. O 'Due Process of
Law' em sua dimensão substantiva (CF, art. 5o, inciso LIV).
11 ob.cit. p. 2816

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
23
Doutrina. Precedentes. A questão das antinomias (aparentes e
reais).
Critérios
de
Superação.
Interpretação
ab-rogante.
Excepcionalidade. Utilização sempre que possível, pelo Poder
Judiciário, da interpretação corretiva, ainda que desta resulte
pequena modificação no texto da lei. Precedente do Supremo
Tribunal Federal. Medida Cautelar deferida”.
26. A Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, Relator Min. Nilson Naves, ainda que por votação
majoritária,
decidiu
nesse
mesmo
sentido:
“Receptação/receptação qualificada (punibilidade menor/maior).
Lei
9.426/96
(imperfeições).
Norma/preceito
secundário
(desconsideração). 1. É nossa a tradição da menor punibilidade
da receptação, 'em confronto com o crime de que deriva' (por
exemplo, Hungria em seus comentários). 2. Fruto da Lei
9.426/96, o §1o do art. 180 do Cód. Penal
receptação
qualificada reveste-se das imperfeições formal e material. É
que não é lícita a sanção jurídica maior (mais grave) contra quem
atue com dolo eventual (§1o), enquanto menor (menos grave) a
sanção jurídica destinada a quem atue com dolo direto (art. 180,
caput). 3. Há quem sustente, por isso, a inconstitucionalidade da
norma secundária (violação dos princípios da proporcionalidade e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
24
da individualização); há quem sustente a desconsideração de tal
norma (do §1o, é claro). 4. Adoção da hipótese da
desconsideração, porque a declaração, se admissível, de
inconstitucionalidade conduziria quando feita, a semelhante sorte,
ou seja, à desconsideração da norma secundária (segundo os
kelsenianos, da norma primária, porque, para eles, a primária é a
norma que estabelece a sanção negativa, também a positiva).5.
Ordem concedida a fim de substituir-se a reclusão de três a oito
anos do §1o pela de um a quatro anos do caput (Cód. Penal, art.
180)”12.
Recente decisão da mesma Corte e da
mesma Sexta Turma reconheceu a desproporcionalidade da
pena prevista para a receptação qualificada, determinando
punição para o fato de acordo com a sanção prevista no caput do
art. 180 do CP (cf. Resp. 1.110.971, 6a T., j. 26.05.2009, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 03.08.2009).
27. Estabelecida a desproporcionalidade da
sanção reclusiva originalmente cominada, verifica-se que inexiste
razão concreta para que se altere a sanção mínima cominada ao
caput do artigo 180, nos termos do artigo 59 do Código Penal.
12 HC 101.531-MG, j. 22/4/2008

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
25
A sentença majorou a pena na primeira fase
do cálculo com fundamento na gravidade abstrata do delito,
aduzindo que fomenta a prática de outros crimes, fundamentação
essa, por sua abstração, inidônea. Mantém-se, assim, no mínimo
legal, a sanção imposta, na primeira fase da dosimetria.
Na segunda fase do cálculo, houve devida
majoração por ter sido o crime cometido durante calamidade
pública. Pelo aumento de um sexto, a sanção atinge o patamar
de um ano e dois meses de reclusão, e pagamento de onze
diárias de multa, patamar que se torna definitivo pela ausência de
causas de aumento ou diminuição na hipótese em julgamento.
28. O regime fechado adotado pela sentença
foi fixado em razão “da gravidade do delito e da ousadia do réu”,
elementos que demonstrariam sua “periculosidade” e justificariam
a imposição de regime mais gravoso para o cumprimento da
sanção.
Referidos fundamentos, por serem abstratos
e genéricos, são inidôneos à imposição de regime mais gravoso
do que o previsto em lei.
Assim, não tendo a decisão reconhecido
reincidência do apelante, e restando Wilson condenado apena

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto no
26
inferior a quatro anos, o caso é de fixação de regime aberto para
cumprimento da reprimenda.
29. Presentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, é caso de substituição de penas, restando
substituída a pena corpórea aplicada por duas penas restritivas
de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade
por igual prazo ao da sanção corpórea e por prestação
pecuniária, de dez salários mínimos, eis que compatível esse
valor com o desempenho da atividade comercial noticiada.
30. Ante o exposto, deram parcial provimento
ao apelo, para reduzir a reprimenda aplicada a Wilson
Rodrigues da Silva, por sua incursão no artigo 180, caput, do
Código Penal, para um ano e dois meses de reclusão, em regime
inicial aberto, e pagamento de onze dias-multa substituindo-se
a sanção reclusiva por duas penas restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado