Tribunal: TJSP
Processo: 2273352-75.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUST/TUSD. Decisão que indeferiu pedido liminar voltado à abstenção de cobrança de ICMS incidente sobre os valores relativos às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Evidenciado o risco de dano de difícil reparação, já que o prejuízo sofrido somente pode ser ressarcido mediante repetição de indébito. Argumentação da

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUST/TUSD. Decisão que indeferiu pedido liminar voltado à abstenção de cobrança de ICMS incidente sobre os valores relativos às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Evidenciado o risco de dano de difícil reparação, já que o prejuízo sofrido somente pode ser ressarcido mediante repetição de indébito. Argumentação da parte agravante fundada em jurisprudência pacífica do A. STJ. Inaplicabilidade do entendimento firmado no Resp no 1.163.020/RS, julgado em 21.03.2017, no caso concreto, pois a hipótese da mencionada decisão versa sobre os "consumidores livres", enquanto esta demanda discute a relação de "consumidor cativo". Portanto, a princípio, não restou configurado o fato gerador do tributo. Precedentes do mesmo Tribunal da Cidadania. Decisão reformada.
RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019270
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2273352-75.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
CASA SUIÇA INDUSTRIA ALIMENTICIA LTDA e CASA SUÍÇA INDÚSTRIA
ALIMENTÍCIA LTDA., é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, vencido o Relator sorteado, que declara, deram provimento,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY, vencedor, SOUZA MEIRELLES,
vencido E OSVALDO DE OLIVEIRA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de instrumento n° 2273352-75.2020.8.26.0000
Agravante: Casa Suiça Industria Alimentícia Ltda.
Agravada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Voto no 52.275
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
TUST/TUSD. Decisão que indeferiu pedido liminar voltado à
abstenção de cobrança de ICMS incidente sobre os valores
relativos às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição (TUSD). Evidenciado o risco de dano de difícil
reparação, já que o prejuízo sofrido somente pode ser
ressarcido mediante repetição de indébito. Argumentação da
parte agravante fundada em jurisprudência pacífica do A. STJ.
Inaplicabilidade do entendimento firmado no Resp no
1.163.020/RS, julgado em 21.03.2017, no caso concreto, pois a
hipótese da mencionada decisão versa sobre os “consumidores
livres”, enquanto esta demanda discute a relação de
“consumidor
cativo”.
Portanto,
a
princípio,
não restou
configurado o fato gerador do tributo. Precedentes do mesmo
Tribunal da Cidadania. Decisão reformada.
RECURSO PROVIDO.
Adoto o relatório lançado nos autos pelo Relator sorteado, que a
seguir transcrevo:
Agravo de instrumento manejado por Casa Suiça Industria
Alimentícia Ltda., nos autos de ação de repetição de indébito
ajuizada em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, em
trâmite perante a 9a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São
Paulo, cujo pedido de concessão de tutela de urgência restou
indeferido.
Vindica a agravante a desconstituição da r. interlocutória combatida, a
fim de que, concedida a tutela antecipada, seja-lhe concedido o
recolhimento de ICMS sem a incidência de valores devidos a título de
TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso

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do Sistema de Distribuição) da unidade consumidora descrita na
petição inicial.
Recurso tempestivo, processado sem efeito suspensivo (fls. 539/540) e
contrariado (fls. 543/553).
Tal, em abreviado, o relatório.
Em
sessão permanente de julgamento virtual apresentei
divergência à proposta do Relator. A maioria formou-se em torno de minha
dissensão, por isso que aqui funciono como Relator designado.
Adiante, os motivos de minha discordância.
O recurso comporta provimento.
A discussão gira em torno da inclusão das tarifas de uso do
sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS
que vem sendo cobrado nas faturas de cobrança de energia elétrica.
De início, cumpre observar que não se desconhece o precedente
oriundo da 1a Turma do A. Superior Tribunal de Justiça (REsp no 1.163.020-RS,
julgado em 21.03.2017, sob a relatoria do eminente Ministro GURGEL DE FARIA),
em que, por maioria de votos, decidiu-se pela legitimidade da cobrança do
ICMS incidente exclusivamente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD).1
Entretanto, com supedâneo no disposto no artigo 489, § 1o, inciso
VI, do Código de Processo Civil, estabelece-se a necessária distinção, de modo a
demonstrar que o precedente apontado pela apelante não tem o condão de
1 Fls. 66/107.

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vincular este julgado, isso porque ao aplicar a “teoria do distinguishing
dos
precedentes judiciais”, revela-se que:
(i) o caso analisado versava sobre a exigibilidade do ICMS
incidentes sobre a tarifa de uso dos sistemas de distribuição em relação aos
chamados “consumidores livres”2 e não aos “cativos”,3 como no caso em tela;
(ii) a decisão não foi proferida em recurso afetado ao rito dos
recursos repetitivos; e
(iii) houve manifestação de apenas uma das turmas da Seção de
direito público e por apertada maioria de votos.
Afastada, portanto, a correlação do precedente judicial no caso
concreto.
Em sendo assim, em uma análise prévia, entendo que as aludidas
tarifas não configuram fato gerador do ICMS, que se restringe à circulação da
energia elétrica, equiparada ao conceito de mercadoria para fins de cobrança
do tributo.
Colaciona-se precedente sobre o caso concreto do mesmo
Tribunal da Cidadania:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO
INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
CIRCULAÇÃO
JURÍDICA
DA
MERCADORIA. PRECEDENTES.
2 Consumidor livre: modalidade em que a oferta da energia é livremente negociada,
cabendo ao consumidor a obrigação de comprovar 100% da contratação, sendo que o valor de
sua energia é resultante de sua opção individual de compra.
3 Consumidor cativo: o distribuidor é compulsório, com tarifa regulada, isonômica para
uma mesma classe, tratando-se da modalidade mais comum quanto à contratação da prestação
de serviço de energia elétrica.

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1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação
jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme
se depreende da análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos
(REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de
energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação
declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por
escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e
não utilizada de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece
que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de
cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013,
DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe
14/02/2013. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp
1408485 / SC, rel. Min. HUMBERTO MARTINS).
Evidenciado, destarte, o risco de dano de difícil reparação, uma vez
que o potencial prejuízo sofrido pelos (pequenos e médios) consumidores
“cativos” somente poderá ser ressarcido mediante repetição de indébito, sendo
de rigor a reforma da decisão.
Pelos motivos expendidos, por meu voto, proponho seja DADO
PROVIMENTO
ao agravo.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Agravo
de
instrumento
n°
2273352-75.2020.8.26.0000
Agravante: Casa Suiça Industria Alimentícia
Ltda.
Agravada: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Comarca: São Paulo
Vara: 9a Vara da Fazenda Pública
TJSP (voto no 17593)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Com sobejo respeito aos fundamentos gizados
no voto vencedor pelo Excelentíssimo Relator e sob o beneplácito da
doutíssima maioria, roga-se vênia para deles dissentir, propondo solução
diversa.
Agravo de instrumento manejado por Casa
Suiça Industria Alimentícia Ltda., nos autos de ação de repetição de
indébito ajuizada em face da Fazenda Pública do Estado de São
Paulo, em trâmite perante a 9a Vara de Fazenda Pública da Comarca de
São Paulo, cujo pedido de concessão de tutela de urgência restou
indeferido.
Vindica a agravante a desconstituição da r.
interlocutória combatida, a fim de que, concedida a tutela antecipada,

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seja-lhe concedido o recolhimento de ICMS sem a incidência de valores
devidos a título de TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD
(Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) da unidade consumidora descrita na
petição inicial.

Recurso tempestivo, processado sem efeito
suspensivo (fls. 539/540) e contrariado (fls. 543/553).
Tal, em abreviado, o relatório.
Com vistas à modificação da interlocutória que
não facultou ao contribuinte o recolhimento de ICMS sem a incidência de
valores devidos a título de TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e
TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), volta-se o recurso, interposto
nos moldes relatados.
Em que pese aos argumentos da agravante, o
recurso não comportava provimento.
Consabido, a tutela antecipada foi introduzida no
ordenamento jurídico-processual com o objetivo de garantir à parte, de
forma imediata, a satisfação de determinado direito almejado, quando
este for capaz de gerar prejuízos irreversíveis.
Entrementes, traduzindo-se em mecanismo pelo

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qual o julgador, desde logo, confere a satisfação de determinada
pretensão, mediante análise sumária do caso concreto
isto é, sem
maior aprofundamento
há, sempre e sempre, de ser concedida em
observância a rígidos requisitos legais, disciplinados no Estatuto
Processual.
Considerando que o agravo de instrumento em
apreço versa exclusivamente sobre a pertinência da tutela provisória de
urgência, cabe limitar a cognição a este ponto, verificando a presença ou
ausência dos requisitos preconizados no art. 300, do CPC, quais sejam:
(i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo, sendo forçoso consignar que não poderá ser
concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão (§3o do art. 300).
Pois bem, sem pretensão de esmiuçar o mérito
causa, o qual será oportunamente analisado em sede de cognição
exauriente pelo Juízo a quo, não se vislumbram presentes os requisitos
autorizadores da medida.
Deveras, o direito discutido na origem é
questionável, não se justificando a concessão de tutela provisória para
determinar à Fazenda Estadual que se abstenha de cobrar o ICMS sobre
os valores devidos a título de TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão)
e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

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Consabido, a temática de fundo relativa à
legalidade da inclusão das mencionadas tarifas na base de cálculo do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é objeto de
afetação sob a sistemática dos recursos repetitivos no A. STJ (Tema 986),
com determinação de suspensão nacional de todos os processos
pendentes.
Em paralelo, pende de julgamento definitivo
neste E. Tribunal de Justiça o IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000, no
qual determinado “a suspensão do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas até decisão da matéria pelo C. Superior Tribunal de Justiça
(tema 986), mantida a suspensão dos processos já não mais por força da
decisão desta C. Turma Especial mas sim da posterior decisão do C.
Superior Tribunal de Justiça, afetando processos sobre a matéria ao rito
dos repetitivos” (decisão proferida em 08/02/2019).
Logo, compreende-se que, havendo afetação da
temática no A. STJ, bem como instauração de incidente de resolução de
demandas repetitivas neste E. Tribunal, o direito invocado ressente, ao
menos neste momento, do fumus boni juris, e nesta perspectiva não se
pode suspender a cobrança do encargo.
Ademais, não se vislumbra perigo de dano,
sendo certo que, acaso ao final do julgamento entenda-se pela
procedência do direito vindicado, a parte autora ora agravante poderá
obter ressarcimento de eventual tributo pago a maior.

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Entrementes, diante da questionável legalidade
da cobrança, ao menos por ora, merece ser prestigiado o interesse
público, sob pena de lesão ao erário.
Postas tais premissas, ante a ausência dos
requisitos legais, era de rigor a mantença da decisão agravada que
indeferiu a concessão da tutela de urgência.
Postas tais premissas, por meu voto, negava
provimento ao recurso.
SOUZA MEIRELLES
Desembargador
Relator

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Eletrônicos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
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JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
13D12B6A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2273352-75.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.