Tribunal: TJSP
Processo: 1000931-20.2016.8.26.0650
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
RECURSO VOLUNTÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa, c.c. ressarcimento ao erário público municipal - Alegação do "Parquet" de que: SIDMAR, na qualidade de vereador e Presidente da Câmara Municipal de Valinhos, manteve no exercício do cargo de provimento em comissão de Assessor de Gabinete o ex-Vereador EGIVAN LOBO CORREIA,

Ementa:
RECURSO VOLUNTÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa, c.c. ressarcimento ao erário público municipal - Alegação do "Parquet" de que: SIDMAR, na qualidade de vereador e Presidente da Câmara Municipal de Valinhos, manteve no exercício do cargo de provimento em comissão de Assessor de Gabinete o ex-Vereador EGIVAN LOBO CORREIA, após este ter seus direitos políticos suspensos por condenação criminal definitiva; o ex-vereador EGIVAN LOBO CORREIA foi condenado pela prática do crime previsto no art. 289 do Código Eleitoral, às penas de um ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo, e cinco dias-multa, tendo a condenação transitado em julgado em 09/02/2015; aproximadamente um mês antes da publicação do aludido acordão, na 32a Sessão Ordinária da Câmara Municipal de Valinhos, o suplente do condenado, Gilberto Aparecido Borges, tomou posse no cargo de vereador anteriormente ocupado por Egivan, em cumprimento à determinação do Presidente do TRE/SP, confirmada pelo TSE, de afasta-lo de seu cargo eletivo; dessa sessão do Poder Legislativo Municipal, SIDMAR participou como 3a Secretário, a evidenciar seu conhecimento de que EGIVAN estava inapto para ocupar qualquer cargo público; a despeito da inequívoca ciência da inaptidão de EGIVAN para ocupar o cargo público, em 13/01/2015, o vereador SIDMAR, na condição de Presidente da Câmara Municipal de Valinhos, nomeou-o, por meio da Portaria no 757/15, para exercer o cargo de provimento em comissão de Assessor de Gabinete de Vereador, lotado junto ao gabinete de referido vereador, retroativamente a 02/01/2015; desde então, o ex-vereador EGIVAN, mesmo após ser afastado do exercício de seu mandato e de ser publicada a decisão que confirmou a sua condenação criminal, passou a exercer as funções relativas ao referido cargo em comissão e continuou, inclusive depois do trânsito em julgado do acórdão, até 21/05/2015, quando foi exonerado a pedido; ao manter EGIVAN, que teve seu mandato de vereador cassado por ter sido condenado criminalmente e seus direitos políticos suspensos, em cargo de provimento em comissão, SIDMAR violou os princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e do concurso público; SIDMAR ainda atentou contra os deveres de honestidade e lealdade às instituições, praticando ato com vistas à fim proibido na Constituição e em lei; pode-se inferir que houve uma associação ilícita entre os requeridos para a prática do ato ímprobo; por ter concorrido para a prática da conduta de SIDMAR RODRIGO, na condição de beneficiário, EGIVAN LOBO CORREIA também deve responder por ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da Administração Pública; no caso em exame, houve prejuízo material à Administração Pública, consistente na remuneração percebida indevidamente por EGIVAN LOBO CORREIA – Pretensão: a) liminarmente, a indisponibilidade dos bens dos requeridos; b) a declaração de nulidade da nomeação de EGIVAN LOBO CORREIA e dos pagamentos a ele realizados no exercício de 2015, no valor total de R$ 33.671,79; c) a imposição aos requeridos à obrigação solidária de ressarcir integralmente o dano causado aos cofres municipais no valor de R$ 33.671,79 e; d) por fim, sejam aplicadas as penalidades previstas no art. 12, III e/ou II, da Lei no 8.429/92 (ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil no valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios incentivos fiscais ou creditícios) - Sentença de improcedência - Inconformismo do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Improbidade administrativa que exige para a sua caracterização o elemento subjetivo - Ausência de dolo, culpa, má-fé ou desonestidade do agente público - Inexistência de prova de enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário público - Ato ímprobo não configurado.

A mera ilegalidade por si só não caracteriza ato de improbidade – O que se busca é a persecução do administrador ímprobo não o inábil.

O Ministério Público do Estado de São Paulo não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo do direito buscado (artigo 373, inciso I, do CPC), razão pela qual a improcedência da ação era mesmo de rigor.

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, do E. STJ e do C. STF - Sentença que julgou improcedente a ação, mantida – Recurso voluntário do Ministério Público do Estado de São Paulo, improvido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018268
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000931-20.2016.8.26.0650, da Comarca de Valinhos, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados EGIVAN LOBO CORREA e
SIDMAR RODRIGO TOLOI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1000931-20.2016.8.26.0650 VALINHOS VOTO No 19054 - ARG
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11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1000931-20.2016.8.26.0650
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Egivan Lobo Correa e Sidmar Rodrigo Toloi
Interessado: Prefeitura Municipal de Valinhos
Comarca: Valinhos
Voto no 19054
RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO
RECURSO VOLUNTÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO - Ação civil pública por ato de
improbidade administrativa, c.c. ressarcimento ao erário público
municipal - Alegação do "Parquet" de que: SIDMAR, na qualidade
de vereador e Presidente da Câmara Municipal de Valinhos,
manteve no exercício do cargo de provimento em comissão de
Assessor de Gabinete o ex-Vereador EGIVAN LOBO CORREIA,
após este ter seus direitos políticos suspensos por condenação
criminal definitiva; o ex-vereador EGIVAN LOBO CORREIA foi
condenado pela prática do crime previsto no art. 289 do Código
Eleitoral, às penas de um ano de reclusão, em regime inicial
aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade pelo
mesmo prazo, e cinco dias-multa, tendo a condenação transitado
em julgado em 09/02/2015; aproximadamente um mês antes da
publicação do aludido acordão, na 32a Sessão Ordinária da Câmara
Municipal de Valinhos, o suplente do condenado, Gilberto
Aparecido Borges, tomou posse no cargo de vereador
anteriormente
ocupado
por
Egivan,
em
cumprimento
à
determinação do Presidente do TRE/SP, confirmada pelo TSE, de
afasta-lo de seu cargo eletivo; dessa sessão do Poder Legislativo
Municipal, SIDMAR participou como 3a Secretário, a evidenciar
seu conhecimento de que EGIVAN estava inapto para ocupar
qualquer cargo público; a despeito da inequívoca ciência da
inaptidão de EGIVAN para ocupar o cargo público, em
13/01/2015, o vereador SIDMAR, na condição de Presidente da
Câmara Municipal de Valinhos, nomeou-o, por meio da Portaria no
757/15, para exercer o cargo de provimento em comissão de
Assessor de Gabinete de Vereador, lotado junto ao gabinete de
referido vereador, retroativamente a 02/01/2015; desde então, o ex-
vereador EGIVAN, mesmo após ser afastado do exercício de seu
mandato e de ser publicada a decisão que confirmou a sua
condenação criminal, passou a exercer as funções relativas ao
referido cargo em comissão e continuou, inclusive depois do
trânsito em julgado do acórdão, até 21/05/2015, quando foi
exonerado a pedido; ao manter EGIVAN, que teve seu mandato de
vereador cassado por ter sido condenado criminalmente e seus

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APELAÇÃO CÍVEL No 1000931-20.2016.8.26.0650 VALINHOS VOTO No 19054 - ARG
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direitos políticos suspensos, em cargo de provimento em
comissão, SIDMAR violou os princípios constitucionais da
legalidade, da moralidade e do concurso público; SIDMAR ainda
atentou contra os deveres de honestidade e lealdade às instituições,
praticando ato com vistas à fim proibido na Constituição e em lei;
pode-se inferir que houve uma associação ilícita entre os
requeridos para a prática do ato ímprobo; por ter concorrido para a
prática da conduta de SIDMAR RODRIGO, na condição de
beneficiário, EGIVAN LOBO CORREIA também deve responder
por ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da
Administração Pública; no caso em exame, houve prejuízo
material à Administração Pública, consistente na remuneração
percebida indevidamente por EGIVAN LOBO CORREIA –
Pretensão: a) liminarmente, a indisponibilidade dos bens dos
requeridos; b) a declaração de nulidade da nomeação de EGIVAN
LOBO CORREIA e dos pagamentos a ele realizados no exercício
de 2015, no valor total de R$ 33.671,79; c) a imposição aos
requeridos à obrigação solidária de ressarcir integralmente o dano
causado aos cofres municipais no valor de R$ 33.671,79 e; d) por
fim, sejam aplicadas as penalidades previstas no art. 12, III e/ou II,
da Lei no 8.429/92 (ressarcimento integral do dano, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de
multa civil no valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
incentivos fiscais ou creditícios) - Sentença de improcedência -
Inconformismo do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Improbidade administrativa que exige para a sua caracterização o
elemento subjetivo - Ausência de dolo, culpa, má-fé ou
desonestidade do agente público - Inexistência de prova de
enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário público - Ato ímprobo
não configurado.
A mera ilegalidade por si só não caracteriza ato de improbidade
O que se busca é a persecução do administrador ímprobo não o
inábil.
O Ministério Público do Estado de São Paulo não se desincumbiu
do ônus de provar fato constitutivo do direito buscado (artigo 373,
inciso I, do CPC), razão pela qual a improcedência da ação era
mesmo de rigor.
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo,
do E. STJ e do C. STF - Sentença que julgou improcedente a
ação, mantida – Recurso voluntário do Ministério Público do
Estado de São Paulo, improvido.

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Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade
administrativa, c.c. ressarcimento ao erário público municipal proposta pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de SIDMAR RODRIGO TOLOI,
brasileiro, casado, Vereador, Presidente da Câmara Municipal de Valinhos e de EGIVAN
LOBO CORREIA, brasileiro, divorciado, sustentando, em síntese, que: SIDMAR, na
qualidade de vereador e Presidente da Câmara Municipal de Valinhos, manteve no
exercício do cargo de provimento em comissão de Assessor de Gabinete o ex-Vereador
EGIVAN LOBO CORREIA, após este ter seus direitos políticos suspensos por
condenação criminal definitiva; o ex-vereador EGIVAN LOBO CORREIA foi condenado
pela prática do crime previsto no art. 289 do Código Eleitoral, às penas de um ano de
reclusão, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade
pelo mesmo prazo, e cinco dias-multa, tendo a condenação transitado em julgado em
09/02/2015; aproximadamente um mês antes da publicação do aludido acordão, na 32a
Sessão Ordinária da Câmara Municipal de Valinhos, o suplente do condenado, Gilberto
Aparecido Borges, tomou posse no cargo de vereador anteriormente ocupado por
Egivan, em cumprimento à determinação do Presidente do TRE/SP, confirmada pelo
TSE, de afasta-lo de seu cargo eletivo; dessa sessão do Poder Legislativo Municipal,
SIDMAR participou como 3a Secretário, a evidenciar seu conhecimento de que EGIVAN
estava inapto para ocupar qualquer cargo público; a despeito da inequívoca ciência da
inaptidão de EGIVAN para ocupar o cargo público, em 13/01/2015, o vereador SIDMAR,
na condição de Presidente da Câmara Municipal de Valinhos, nomeou-o, por meio da
Portaria no 757/15, para exercer o cargo de provimento em comissão de Assessor de
Gabinete de Vereador, lotado junto ao gabinete de referido vereador, retroativamente a
02/01/2015; desde então, o ex-vereador EGIVAN, mesmo após ser afastado do exercício
de seu mandato e de ser publicada a decisão que confirmou a sua condenação criminal,
passou a exercer as funções relativas ao referido cargo em comissão e continuou,
inclusive depois do trânsito em julgado do acórdão, até 21/05/2015, quando foi
exonerado a pedido; ao manter EGIVAN, que teve seu mandato de vereador cassado por
ter sido condenado criminalmente e seus direitos políticos suspensos, em cargo de
provimento em comissão, SIDMAR violou os princípios constitucionais da legalidade, da
moralidade e do concurso público; SIDMAR ainda atentou contra os deveres de
honestidade e lealdade às instituições, praticando ato com vistas à fim proibido na
Constituição e em lei; pode-se inferir que houve uma associação ilícita entre os
requeridos para a prática do ato ímprobo; por ter concorrido para a prática da conduta de
SIDMAR RODRIGO, na condição de beneficiário, EGIVAN LOBO CORREIA também

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deve responder por ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da
Administração Pública; no caso em exame, houve prejuízo material à Administração
Pública, consistente na remuneração percebida indevidamente por EGIVAN LOBO
CORREIA. Posto isso, requer: a) liminarmente, a indisponibilidade dos bens dos
requeridos; b) a declaração de nulidade da nomeação de EGIVAN LOBO CORREIA e
dos pagamentos a ele realizados no exercício de 2015, no valor total de R$ 33.671,79; c)
a imposição aos requeridos à obrigação solidária de ressarcir integralmente o dano
causado aos cofres municipais no valor de R$ 33.671,79 e; d) por fim, sejam aplicadas
as penalidades previstas no art. 12, III e/ou II, da Lei no 8.429/92 (ressarcimento integral
do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa
civil no valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios incentivos fiscais ou creditícios). Foram juntados
documentos.
Por meio da r. decisão de fls. 185/187, foi decretada a
indisponibilidade de bens dos requeridos, até o valor de R$ 33.671,79.
O réu EGIVAN LOBO CORREIA ofereceu defesa de fls.
198/241, em que alega, preliminarmente, incompetência da Justiça Estadual. No mérito,
aduz, em suma que: A sentença condenatória objeto de revisão criminal, foi totalmente
descumprida pela Câmara Municipal; não houve citação pessoal do contestante quanto à
decisão da justiça eleitoral, tratando-se de nulidade absoluta; a legislação aplicável ao
caso afirma que o requerido deveria ser julgado pela mesa ou pelo plenário da Câmara; o
requerido não foi citado e muito menos teve o devido processo legal obedecido ao ser
destituído do cargo de vereador; o valor bloqueado se trata de verba alimentar; como
assessor, cumpriu seu papel de funcionário público, não podendo devolver verba
alimentar por configurar enriquecimento ilícito da Administração Pública; na nomeação do
requerido ao cargo de assessor parlamentar não é ilegal; a lei de improbidade não se
aplica aos agente públicos; para a existência da chamada improbidade administrativa,
deve-se provar a existência de dolo na ação ou omissão do agente. Ao final, pleiteia a
revogação da liminar, o acolhimento da preliminar e, no mérito, seja a ação julgada
improcedente. Pleiteia justiça gratuita, que foi deferida.
Às fls. 260, o Município requer seu ingresso no feito, que foi
deferido (fls. 331).

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Foi interposto agravo de instrumento contra a decisão que
determinou a indisponibilidade de bens (fls. 263/264), o qual foi recebido com efeito
suspensivo, determinando-se a suspensão da decisão de indisponibilidade (fls. 329 e
389).
O réu SIDMAR RODRIGO TOLOY ofereceu defesa prévia
às fls. 376/385.
Por meio da r. decisão de fls. 411/412, foi rejeitada a
preliminar de incompetência arguida, e foi recebida a petição inicial.
Os réus contestaram a ação, a fls. 429/436 e 445/455. O
requerido EGIVAN reiterou os argumentos expostos em sua defesa prévia, no sentido de
que a perda do mandato de vereador não seguiu o devido processo legal e, que,
portanto, não seria ilegal sua nomeação para o cargo de assessor do corréu, tratando-se
de “vítima” de todo o relatado.
O requerido SIDMAR, por sua vez, afirma, em apertada
síntese, que o corréu, embora tivesse perdido o cargo eletivo por força da decisão do
TSE, tal decisão não havia ainda transitado em julgado, e, portanto, poderia ser
nomeado para cargo público, apenas não poderia ocupar cargo eletivo naquele
momento, em razão da Lei da Ficha Limpa. Afirma que tinha sim ciência de que que
Egivan estava inelegível, mas isso não o impedia de nomeá-lo para um cargo público,
considerando que a decisão não havia transitado em julgado. Dessa forma, afirma que
Egivan estava em pleno gozo dos direitos políticos quando foi nomeado ao cargo em
comissão, conforme se constata da certidão de quitação emitida pela Justiça Eleitoral.
Alega que, quando teve ciência da inaptidão de Egivan para o cargo público, determinou
sua demissão, que antecipadamente pediu a mesma. Afirma que em certidão da justiça
eleitoral de 18/03/2015 não constava ainda qualquer impedimento, não podendo se
presumir que SIDMAR soubesse da suspensão dos direitos políticos de Egivan. Por fim,
alega que não foi violado qualquer princípio, pleiteando a improcedência da ação.
Manifestação do Ministério Público de fls. 463/467.

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Em audiência, foi ouvida uma testemunha arrolada por
SIDMAR (fls. 575/576).
Alegações finais às fls. 584/590; 591/598 e 602.
A r. sentença às fls. 677/684, julgou improcedente o
pedido e declarou extinto o processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo
487, inciso I, do Código de Processo Civil. Indevida a condenação em honorários, nos
termos do que dispõem os artigos 128, § 5o, inciso II, letra "a" e 129, inciso III, da
Constituição Federal, bem como o artigo 18, da Lei no 7.347/85.
Inconformado, o Ministério Público do Estado de São Paulo
interpôs recurso de apelação às fls. 698/706, requerendo, em suma, seja dado
provimento ao recurso, para julgar procedente a ação.
Contrarrazões (fls. 714/719 e 720/726).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça em seu r. parecer
às fls. 753/759, manifestou-se pelo provimento do recurso voluntário do Ministério
Público do Estado de São Paulo.
É O RELATÓRIO.
O recurso voluntário do Ministério Público do Estado de
São Paulo não comporta provimento.
No presente caso, o Ministério Público do Estado de São
Paulo, ora apelante, sustentou, em síntese, que: SIDMAR, na qualidade de vereador e
Presidente da Câmara Municipal de Valinhos, manteve no exercício do cargo de
provimento em comissão de Assessor de Gabinete o ex-Vereador EGIVAN LOBO
CORREIA, após este ter seus direitos políticos suspensos por condenação criminal
definitiva; o ex-vereador EGIVAN LOBO CORREIA foi condenado pela prática do crime
previsto no art. 289 do Código Eleitoral, às penas de um ano de reclusão, em regime

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inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo, e
cinco dias-multa, tendo a condenação transitado em julgado em 09/02/2015;
aproximadamente um mês antes da publicação do aludido acordão, na 32a Sessão
Ordinária da Câmara Municipal de Valinhos, o suplente do condenado, Gilberto
Aparecido Borges, tomou posse no cargo de vereador anteriormente ocupado por
Egivan, em cumprimento à determinação do Presidente do TRE/SP, confirmada pelo
TSE, de afasta-lo de seu cargo eletivo; dessa sessão do Poder Legislativo Municipal,
SIDMAR participou como 3a Secretário, a evidenciar seu conhecimento de que EGIVAN
estava inapto para ocupar qualquer cargo público; a despeito da inequívoca ciência da
inaptidão de EGIVAN para ocupar o cargo público, em 13/01/2015, o vereador SIDMAR,
na condição de Presidente da Câmara Municipal de Valinhos, nomeou-o, por meio da
Portaria no 757/15, para exercer o cargo de provimento em comissão de Assessor de
Gabinete de Vereador, lotado junto ao gabinete de referido vereador, retroativamente a
02/01/2015; desde então, o ex-vereador EGIVAN, mesmo após ser afastado do exercício
de seu mandato e de ser publicada a decisão que confirmou a sua condenação criminal,
passou a exercer as funções relativas ao referido cargo em comissão e continuou,
inclusive depois do trânsito em julgado do acórdão, até 21/05/2015, quando foi
exonerado a pedido; ao manter EGIVAN, que teve seu mandato de vereador cassado por
ter sido condenado criminalmente e seus direitos políticos suspensos, em cargo de
provimento em comissão, SIDMAR violou os princípios constitucionais da legalidade, da
moralidade e do concurso público; SIDMAR ainda atentou contra os deveres de
honestidade e lealdade às instituições, praticando ato com vistas à fim proibido na
Constituição e em lei; pode-se inferir que houve uma associação ilícita entre os
requeridos para a prática do ato ímprobo; por ter concorrido para a prática da conduta de
SIDMAR RODRIGO, na condição de beneficiário, EGIVAN LOBO CORREIA também
deve responder por ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da
Administração Pública; no caso em exame, houve prejuízo material à Administração
Pública, consistente na remuneração percebida indevidamente por EGIVAN LOBO
CORREIA. Posto isso, requereu: a) liminarmente, a indisponibilidade dos bens dos
requeridos; b) a declaração de nulidade da nomeação de EGIVAN LOBO CORREIA e
dos pagamentos a ele realizados no exercício de 2015, no valor total de R$ 33.671,79; c)
a imposição aos requeridos à obrigação solidária de ressarcir integralmente o dano
causado aos cofres municipais no valor de R$ 33.671,79 e; d) por fim, sejam aplicadas
as penalidades previstas no art. 12, III e/ou II, da Lei no 8.429/92 (ressarcimento integral
do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa

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civil no valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios incentivos fiscais ou creditícios).

A improcedência da ação era mesmo de rigor.
A r. sentença do juízo a quo às fls. 677/684, por sua vez,
bem fundamentada, assim decidiu:
"[...].
A ação deve ser julgada improcedente.
Inicialmente, importante o esclarecimento sobre alguns
pontos acerca dos atos de improbidade administrativa e da
Lei no 8.429/92, que embasa a presente ação.
[...].
Maria Silvia Zanella Di Pietro, ao discorrer acerca dos
elementos
caracterizadores
do
ato
de
improbidade
administrativa, leciona que:
“O ato de improbidade administrativa, para acarretar a
aplicação das medidas sancionatórias previstas no artigo
37, §4o, da Constituição, exige a presença de determinados
elementos:
a) - sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no
artigo 1o da Lei8.429;
b) - sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou
concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1o e
3o);
c) - ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de
enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o
erário ou atentado contra os princípios da Administração
Pública; o enquadramento do ato pode dar-se isoladamente,
em uma das três hipóteses, ou, cumulativamente, em duas
ou nas três;
d)
-
elemento
subjetivo:
dolo
ou
culpa.
(Direito
Administrativo, 19aEdição, Atlas, 2006, p.776)."

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Com relação ao elemento subjetivo, é firme a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a
improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo
elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo,
a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a
caracterização de improbidade, que a conduta do agente
seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos
artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de
culpa grave, nas do artigo 10" (AgRg no REsp 1397590/CE,
Rel.
Ministra
ASSUSETE
MAGALHÃES,
SEGUNDA
TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 05/03/2015).
Por outro lado, como bem se sabe, o agente público está
obrigado a observar o conjunto de normas que norteia a
Administração Pública, sobretudo os princípios gerais de
direito, que constituem a base de todo ordenamento jurídico.
A Lei no 8.429 concentra, em seu artigo 4o, os princípios que
devem reger a conduta do agente, in verbis:
“Art. 4o - Os agentes públicos, de qualquer nível ou
hierarquia, são obrigados a velar pela estrita observância
dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade no trato de assuntos que lhe são afetos.”
E o mesmo diploma legal, em complemento ao § 4o, do
artigo 37, da Carta Magna, disciplina os mecanismos de
combate à improbidade administrativa, classificando os atos
de improbidade em três modalidades distintas: atos que
importam em enriquecimento ilícito (art. 9o); atos que
causem dano ao erário (art. 10), e atos que violam os
princípios gerais da Administração Pública (art. 11),
cominando-lhes sanções políticas, civis e administrativas
(art. 12).
Em razão de todo o relatado, observa-se que tanto a
Constituição Federal, quanto à legislação federal que lhe
complementa, exigem do agente público conduta proba,
transparente e sempre visando atingir o interesse público,
condenando qualquer conduta tendente à fim diverso do

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previsto constitucionalmente, ou para favorecimento pessoal
e de terceiros.
Pois bem.
Tornando os olhos para o caso concreto, observa-se que de
fato houve condenação definitiva do requerido EGIVAN por
crime eleitoral (fls. 137), o que não foi contestado pela parte
ré, tratando-se de fato incontroverso.
Por seu turno, a Lei Municipal 2.018/86 (Regime Jurídico
dos Funcionários Públicos de Valinhos), em seu art. 14, III,
dispõe que:
"São requisitos mínimos obrigatórios para o provimento de
cargo público:
[...] III- estar no gozo dos direitos políticos; [...l"
Assim, a exigência da plenitude de direitos políticos impõe
que o nacional não esteja submetido às restrições
decorrentes da suspensão ou da perda de direitos políticos
(C.F., artigo 15). Por força do artigo 15, inciso III, da Carta
Magna, constitui hipótese de suspensão dos direitos
políticos a condenação criminal transitada em julgado,
enquanto durarem seus efeitos.
Nesses termos, extrai-se que a legislação de regência prevê
expressamente o requisito de pleno gozo dos direitos
políticos para que seja possível o exercício de cargo público.
A exigência desse requisito pode ser entendida como meio
de se atender ao princípio da moralidade, esculpido no art.
37 da Constituição Federal.
Entretanto, importante frisar que nem todo ato de
imoralidade restará configurado como ímprobo. Nesse
ponto, no que tange aos atos de improbidade que atentam
contra os princípios da Administração Pública, essencial é a
existência do elemento subjetivo (dolo), para a sua
configuração.
Conforme ensina Emerson Garcia: “Ressalva-se que nem
todo ato de imoralidade enseja a improbidade (disposta no
art. 37, § 4o, da CF/88). Para que esta se verifique,

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necessária se faz a figura do dolo, ou ao menos de culpa
inescusável, enquanto elemento subjetivo norteador da
conduta do agente em detrimento do erário ou dos
princípios norteadores da Administração Pública. Sem
imoralidade qualificada pelo enriquecimento ilícito, prejuízo
ao erário, ou prática de ato atentatório aos princípios da
Administração Pública, não há que se falar em improbidade
administrativa de repercussão na esfera civil e criminal, mas
tão somente em ilícito administrativo, sujeito exclusivamente
às regras deste microssistema.”
(Improbidade administrativa / Emerson Garcia, Rogério
Pacheco Alves. 9a ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 144).
In casu, observa-se que quando da nomeação de Egivan
para o cargo comissionado, não havia impedimento para
tanto, pois não havia condenação criminal transitada em
julgado contra ele (a nomeação ocorreu em 13/01/2015 e o
trânsito em julgado em 09/02/2015), conforme se verifica
inclusive da certidão de quitação eleitoral expedida à época,
pela qual constou que o réu estava em pleno gozo de seus
direitos políticos (fls. 46).
Nesse mesmo sentido, foi o testemunho de Pedro Inacio
Medeiros (fls. 579/583), que à época era diretor jurídico da
Câmara de Vereadores de Valinhos, e, em síntese, informou
que foi consultado por Sidmar sobre a possibilidade de
nomeação do corréu Egivan para o cargo de assessor,
sendo então constatado que o mesmo estava em gozo de
seus direitos políticos e que, portanto, não haveria qualquer
impedimento na nomeação.
Ainda que o Ministério Público alegue que Egivan foi
mantido no cargo, mesmo após Sidmar ter tido ciência do
trânsito em julgado da condenação criminal, não fez prova
de tanto, ônus que lhe cabia. Pelo contrário, ao que consta,
assim que Sidmar soube da condenação definitiva,
procedeu a exoneração de Egivan, em 21/05/2015 (fls. 144),
fatos confirmados pela testemunha ouvido em juízo.

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Ademais, o que se constata é que apenas foi determinada a
intimação de Egivan para tomar ciência do trânsito em
julgado da condenação em 15/04/2015 (fls. 138), após o
que houve a comunicação do impedimento pelo próprio
Egivan, sendo então promovida a sua exoneração do cargo.
No mais, cumpre destacar que a presunção de boa-fé é
princípio geral de direito universalmente aceito, não sendo
demais afirmar que a boa-fé se presume; a má-fé se prova.
[...].
Por todo o exposto, entendo que o parquet não se
desincumbiu do ônus de carrear ao feito prova apta a
denotar a má-fé do requerido Sidmar ao nomear Egivan
para cargo comissionado, e tampouco a existência do
elemento subjetivo dolo. Não se pode nem mesmo cogitar
que a conduta foi culposa, pois no momento em que
nomeado, a própria Justiça Eleitoral informou que Egivan
estava em pleno gozo de seus direitos políticos, inexistindo
condenação transitada em julgado.
Assim, constatado que Sidmar não praticou ato de
improbidade, uma vez que não agiu com dolo, tampouco
culpa, ao nomear o corréu ao cargo de assessor, de rigor
seja afastada também qualquer imputação de ato de
improbidade à Egivan, por decorrência lógica, já que se
inexistente ato de improbidade, inexistente também terceiro
beneficiário.
No mais, não há que se falar em prejuízo ao erário, pois,
considerando que não há qualquer indício de prova de que
Egivan não exerceu as funções do cargo em que foi
empossado, deve mesmo receber os valores inerentes ao
mesmo, pelo período em que se manteve na função, pena
de enriquecimento sem causa do Município.
[...].".
Assim, o conjunto probatório carreado aos autos,
corroborou para que o juízo a quo proferisse com exatidão a r. sentença, que por

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sua vez bem fundamentada, analisou in casu todos os elementos fático-jurídicos
alegados pelas partes.
Ao comentar artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa,
Marino Pazzaglini Filho tece as seguintes considerações:
“...o preceito do art. 11 é residual e só é aplicável
quando não configuradas as demais modalidades de
improbidade administrativa.
Indaga-se, agora, toda a violação da legalidade
configura improbidade administrativa?
Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática
do ato funcional ilegal, por si só, não configura ato de
improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é
necessário que ele tenha origem em comportamento
desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade
do agente público.
Com efeito, as três categorias de improbidade têm a
mesma natureza intrínseca, que fica nítida com o exame
do étimo remoto da palavra improbidade.
O vocábulo latino improbitate, como já salientado, tem o
significado de “desonestidade” e a expressão improbus
administrator que dizer “administrador desonesto ou de
má-fé”.
E essa desonestidade, no trato da coisa pública, nos
atos de improbidade administrativa que atentam contra
os princípios da Administração Pública, pressupõe a
consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada
pelo administrador e sua prática ou abstenção, mesmo
assim, por má-fé.”

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(Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Ed. Atlas, 3a
Ed., pág. 77 e 113).
É dentro destes parâmetros que a questão deve ser
analisada.
Pode-se cogitar da ilegalidade do ato, mas sem a
demonstração do caráter volitivo do agente público em ferir os princípios basilares da
administração, não há como se fixar a responsabilidade pretendida.
Nessa quadra, as circunstâncias descritas não demonstram
o caráter ímprobo dos atos comissivos imputados aos réus/apelados, máxime, diante do
entendimento atual do E. STJ de que “o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei
n. 8.429/92 requer a constatação do elemento subjetivo doloso do agente, em sua
modalidade genérica.” (REsp 914530/MG).
Isso porque “as condutas típicas que configuram
improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9o, 10 e 11 da Lei 8.429/92,
sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando
que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva,
não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa,
a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei
tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos
nos arts. 9.° e 11” (REsp 751.634/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.06.2007).
Aliás, cabe trazer à baila o que decidiu o E. Superior
Tribunal de Justiça em fundamentado voto do Ministro Luiz Fux, nos autos do REsp
480.387/SP, julgado em 16.03.2004:
"É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e
ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o
status de improbidade quando a conduta antijurídica
fere os princípios constitucionais da Administração
Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A

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improbidade administrativa, mais que um ato ilegal,
deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a
desonestidade, o que não restou comprovado nos autos
pelas informações disponíveis no acórdão recorrido.
Por isso que os atos de improbidade devem ensejar, via
de regra, nulidades absolutas e enriquecimento ilícito.".
Em apoio a esse entendimento, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, in "Direito Administrativo", 20a ed., SP: Atlas, p. 762, ensina que “mesmo quando
algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um
mínimo da má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A
quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna
praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei.
Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por
servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de
improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente". Nesse passo, ressalta
Fábio Medina Osório1:
"Será
que
qualquer
ilegalidade
poderá
ensejar
configuração de improbidade administrativa? Com
efeito, aqui cabe registrar, fundamentalmente, que a
mera ilegalidade, pura e simples, não revela a
improbidade administrativa, na exata medida em que
esta
é
uma
categoria
do
ilícito
mais
grave,
acentuadamente reprovável, seja por dolo ou culpa do
agente, merecedor de especiais sanções. A ilegalidade,
por si só, não acarreta incidência da lei de improbidade,
porque tal hipótese traduziria o caos na Administração
Pública.".
Em resumo, “a lei alcança o administrador desonesto,
não o inábil” (REsp 213.994, 1a Turma, rel. Ministro GARCIA VIEIRA). “Deve afastar-se
o versarismo que vê configurada improbidade administrativa já e só com as notas
da ilegalidade objetiva e negligência da conduta. Ora, a normativa referente aos
1 Improbidade Administrativa, 2a ed., P. Alegre: Síntese, p. 129.

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atos ímprobos não estatui punição para a mera quebra da legalidade, qual se
tratara de uma responsabilização objetiva” (AC no 0002038-94.2005.8.26.0588, rel.
Des. Ricardo Dip, voto RHMD no 24.956).
No que tange a lesão ao erário público, MARÇAL JUSTEN
FILHO, ensina:
"O resultado danoso integra a materialidade da infração:
Lembre-se de que a infração do art. 10 envolve elemento
material de resultado, sem o qual não há ilicitude. Trata-se
da lesão ao erário. Sem prejuízo, não há infração do art. 10.
Assim, suponha-se o exemplo mais fácil de ser indicado,
que é o da contratação direta. A mera constatação de que
houve
contratação
direta
em
hipótese
incabível
é
insuficiente para configurar, mesmo em tese, a existência da
infração. É indispensável demonstrar que, além da omissão
indevida da licitação, a contratação resultou em prejuízo
para os cofres públicos.". (Curso de Direito Administrativo,
10a edição, Ed. Revista dos Tribunais, página 1.096).
Nos ensinamentos do mestre ALEXANDRE DE MORAES:
"O ato de improbidade administrativa exige para sua
consumação um desvio de conduta do agente público, que,
no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos
padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter
vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao
patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em
suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art.
11 da Lei n° 8.429/92. A Lei n° 8.429/92 consagrou a
responsabilidade subjetiva do servidor público, exigindo o
dolo nas três espécies de atos de improbidade (arts. 9°, 10
e 11) e permitindo, em uma única espécie art. 10, também
a responsabilidade a título de culpa. Nesse exato sentido,
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO afirma que, “o

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enquadramento da lei de improbidade exige culpa ou dolo
por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal
seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se
houve um mínimo de má-fé que revele realmente a
presença de um comportamento desonesto”. Afastou-se,
portanto, a responsabilidade objetiva do servidor público".
(ALEXANDRE DE MORAES. Direito Constitucional. 24a
edição. Ed. Atlas. 2009. São Paulo. Pág. 366/374).
Aliás, neste tópico, a Jurisprudência é majoritária no sentido
da obrigatoriedade da prova da conduta dolosa ou culposa e do dano ao erário público,
consoante a seguir destacado:
"ADMINISTRATIVO.
LEI
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92, ART. 11. AUSÊNCIA
DE DOLO OU CULPA CONSIGNADA NO ACÓRDÃO
RECORRIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE
IMPROBIDADE.
1. É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte
Especial, no sentido de que "não se pode confundir
improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é
ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo
da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do
STJ considera indispensável, para a caracterização de
improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a
tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei
8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do
artigo 10." (AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27/09/2011).
2. A Corte de origem, ao consignar que o enquadramento
do agente público no art. 11 "não exigiria a comprovação de
dolo ou culpa por parte do gestor público, ou mesmo a
existência de prejuízo ao erário", contrariou o entendimento
desta Corte.
3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de
infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser

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mantida em seus próprios fundamentos. Agravo regimental
improvido". (AgRg no REsp 1253667/MG, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
24/04/2012, DJe 11/05/2012);
"1. "O objetivo da Lei de Improbidade é punir o
administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em
outras palavras, para que se enquadre o agente público
na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a
culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela
ação ou omissão do administrador público." (Mauro Roberto
Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade
Administrativa", Edit. América Jurídica, 2a ed. pp. 7 e 8).
2. "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir
o administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in
"Constituição
do
Brasil
interpretada
e
legislação
constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611).
3. "De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o
inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp
213.994- 0/MG, 1a Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de
27.9.1999).
4.
"A
Lei
n°
8.429/92
da
Ação
de
Improbidade
Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4o, da
Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos
agentes públicos incursos em atos de improbidade nos
casos em que:
a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9o);
b) em que causem prejuízo ao erário público (art. 10);
c) que atentem contra os princípios da Administração
Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à
moralidade pública" (REsp n° 480.387/SP, Rel. Min. Luiz
Fux, 1a T, DJU de 24.5.2004, p. 162).
5. (...)
6. Inexistência de qualquer acusação de que o recorrente
tenha enriquecido ilicitamente em decorrência do ato

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administrativo que lhe é apontado como praticado.
7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio
público.
8. Não configuração do tipo definido no art. 11, I, da Lei n°
8.429 de 1992.
9. Pena de suspensão de direitos políticos por quatro anos,
sem nenhuma fundamentação.
10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de
improbidade administrativa.
11. Recurso especial provido". (RESP 758.639/PB, REL.
MIN. JOSÉ DELGADO, j. 28.03.2006, DJ 15.05.2006, P.
171).”;
"ADMINISTRATIVO.
SIMULAÇÃO
DE
LICITAÇÃO.
TIPIFICAÇÃO COMO ATO DE IMPROBIDADE QUE
CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO (ARTIGO 10 DA LEI
9.429/92).
AUSÊNCIA
DE
PROVA
DO
DANO.
PRECEDENTES DO STJ. ATO DE IMPROBIDADE QUE
ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO. SANÇÕES PREVISTAS
NO ARTIGO 12, INCISO III, DA LEI 8.429/92. ANÁLISE DA
GRAVIDADE DO FATO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.
1. O enquadramento do ato de "frustrar a licitude de
processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente" na
categoria de improbidade administrativa ensejadora de
prejuízo ao erário (inciso VIII do artigo 10 da Lei
8.429/92) reclama a comprovação do efetivo dano ao
patrimônio público, cuja preservação configura o objeto
da tutela normativa (Precedentes do STJ).
(...)
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
desprovido." (REsp 1169153/SP, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/08/2011, DJe 24/08/2011).

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Nos termos dos artigos 9o, 10 e 11 da Lei de Improbidade
Administrativa, é imprescindível a prova da culpa ou dolo (nos casos do artigo 10) ou do
dolo do administrador e terceiros beneficiados (nos casos dos artigos 9o e 11).
No presente caso, a conduta dos requeridos/apelados, para
configurar ato de improbidade, devem vir acompanhadas da presença de dolo,
enriquecimento sem causa e lesão ao erário público.
Pelo conjunto probatório juntado aos autos, não se observou
de forma clara e inequívoca a presença do elemento subjetivo caracterizador do ato
ímprobo.
Dessa forma, não há se falar em simples conjectura de ato
de improbidade administrativa praticado pelo réu/recorrente, vez que diante do conjunto
probatório produzido nos autos, restou incontroverso: ausência de provas que importe
em enriquecimento ilícito ou ainda, dano ao erário público.
Assim, para que se caracterize o ato ímprobo, exige-se a
presença do dolo como qualificador da conduta ilegal, o que não ocorreu no caso em
tela.
Quanto a ausência de dolo, má-fé ou desonestidade, esta
Egrégia 11a Câmara de Direito Público já se pronunciou quanto ao tema em voga, para
tanto, destaca-se, pois, a ementa do eminente Desembargador Relator ALIENDE
RIBEIRO:
"Ação por Improbidade Administrativa
Manutenção na
função de Secretário Municipal, por curto período de tempo,
de pessoa cuja tia foi eleita para o cargo de vereadora
municipal Ausência de dolo, má-fé ou desonestidade
Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça

Improbidade não configurada
Sentença confirmada por
seus próprios fundamentos, nos termos do permissivo do
art. 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça
Recurso
não
provido."
(TJSP,
Apelação
no

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0002109-31.2009.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que
é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, 11a Câmara de Direito Público, Rel. Des. ALIENDE
RIBEIRO, j. em 28/5/2012). g.n.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, já decidiu:
“A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92,
considerada a gravidade das sanções e restrições impostas
ao agente público, deve se realizada cum granu salis,
máxime porque uma interpretação ampliativa poderá
acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares,
suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-
fé do administrador público, preservada a moralidade
administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador
pretende” (STJ, Rel. Min. LUIZ FUX. Recurso Especial no
807.551, de Minas Gerais).
Em outro tópico do acórdão, assim considerou o Ministro:
“A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e
ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade
quando
a
conduta
antijurídica
fere
os
princípios
constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela
má-intenção do administrador”.
Em relação à má-fé, cumpre consignar que a orientação
anterior que a dispensava, na hipótese do art. 11 da Lei no 8.429/92 (STJ, REsp
880662/MG, rel. Min. Castro Meira, j.15/02/2007, DJ 01/03/2007, p 255) está superada,
conforme se colhe no arresto do E. STJ, referente ao EREsp. no 479.812/SP, rel. Min.
Teori Albino Zavascki, j. em 25.8.2010, assim ementado:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO

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SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9o
E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS
HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS
TURMAS DA 1a SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.”
Ademais, a “improbidade administrativa pressupõe um ato
ímprobo, desonesto, eivado de má-fé. Corrupção, em última análise” (Ap. no
0018692-23.2008.8.26.0566, rel. Des. Franklin Nogueira, j. 22/02/2001).
Verifica-se, assim, que o ato de improbidade administrativa,
necessariamente, deve conter a falta de boa-fé e desonestidade do agente público.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, já decidiu:
"PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CONTRATAÇÃO
IRREGULAR. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO
SUBJETIVO
DOLOSO.
NECESSIDADE.
NÃO-
CONFIGURAÇÃO.
1. Pacificou-se nesta Corte Superior entendimento segundo o
qual o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n.
8.429/92 requer a constatação do elemento subjetivo doloso
do agente, em sua modalidade genérica. Precedente.
2. Hipótese em que o acórdão de origem entende que
houve violação a princípios administrativos, porém sem o
intuito de frustrar a licitude do concurso público, atribuindo
uma menor gravidade ao ato, classificando-o como mera
irregularidade.
3. Com base no conjunto fático-probatório carreado aos
autos inexiste dolo ou má-fé na contratação efetuada, tendo
sido prestada, inclusive, o serviço para o qual foi realizada a
contratação impugnada.

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4. Registre-se que esta Corte Superior possui entendimento
pacífico no sentido de que, nos casos de contratação de
servidores públicos sem concurso público, em razão da
efetiva contraprestação em serviços pelos vencimentos
recebidos, mesmo configurada em tese a improbidade
administrativa, é indevida a devolução dos valores havidos
pelos beneficiários, a fim de evitar o enriquecimento sem
causa do Poder Público.
5. Recurso especial não provido."
(REsp 914530/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010,
DJe 04/10/2010);
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
LEI
8.429/92. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DAS
PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO
CONFIGURADA.
1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos
agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os
deveres
de
honestidade,
imparcialidade,
legalidade,
lealdade às instituições e notadamente: a) importem em
enriquecimento ilícito (art. 9o); b) causem prejuízo ao erário
público (art. 10); c) atentem contra os princípios da
Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico
a lesão à moralidade administrativa.
2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92,
considerada a gravidade das sanções e restrições impostas
ao agente público, deve se realizada cum granu salis,
máxime porque uma interpretação ampliativa poderá

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acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares,
suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-
fé do administrador público, preservada a moralidade
administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador
pretendeu.
3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e
ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade
quando
a
conduta
antijurídica
fere
os
princípios
constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela
má-intenção do administrador.
4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é
uma forma de moralidade administrativa que mereceu
consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo
com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4o). A
probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário
servir a Administração com honestidade, procedendo no
exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou
facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de
outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse
dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-
se de uma imoralidade administrativa qualificada. A
improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada
pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo
ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional Positivo, 24a ed., São Paulo, Malheiros
Editores, 2005, p-669.
5. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público
Estadual em face de ex-prefeito que dispensou licitação
supostamente necessária, objetivando a condenação dos
réus nas sanções previstas no art. 12 da Lei 8429/92 pela
prática de irregularidades em procedimento licitatório, qual
seja, contratação de empresa à míngua de procedimento

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licitatório.
6. O Tribunal local, revisitando os fatos que nortearam o ato
acoimado de improbidade, desproveu o recurso interposto,
rejeitando o ressarcimento ao erário, mantendo incólume o
entendimento da sentença outrora proferida, consoante se
infere do voto-condutor do acórdão às fls. 154/158.
7. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da
improbidade, afastado pelo juízo singular e Tribunal a quo
na sua fundamentação: A meu sentir, para que o ato
administrativo hostilizado pudesse dar ensejo à reparação
pretendida pelo autor, deveria restar provado que os réus o
teriam praticado de má-fé, como o propósito deliberado de
enriquecerem de forma desonesta, às custas do erário, ou
seja, com o dolo de lesar os cofres públicos. (...) Contudo,
na hipótese dos autos, prova alguma foi produzida neste
sentido. Prova, aliás, cujo ônus era do autor (art. 333, I, do
Código de Processo Civil) que dele não se desincumbiu a
contento, já que a prova documental que instruiu a inicial é
de uma pobreza cristalina, sem dúvida, inábil ao fim a que
se destina. (fls. 105/108) Anote-se, mais, assim como
observado na decisão a quo, de tudo nem se extrai a má fé
do administrador na execução de suas funções. (fls. 157).
8. A lei de improbidade administrativa prescreve no capítulo
das penas que na sua fixação o “juiz levará em conta a
extensão do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente.” (Parágrafo único do artigo
12 da lei no 8.429/92).
9. In casu, a ausência de dano ao patrimônio público e de
enriquecimento ilícito, afirmados pelo juízo singular e
mantido pelo Tribunal local, à luz do contexto fático
delineado nos autos, revelam a desproporcionalidade das

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sanções requeridas pelo ora recorrente, senão vejamos:
Pelo exposto, não vislumbrando nos autos elementos
suficientes
que
comprovem
a
prática
de
atos
de
improbidade administrativa por parte dos réus e de dano ao
erário, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos do autor. (fls.
108).
10. Precedentes do STJ: REsp 626.204/RS, DJ 06.09.2007;
MS 10.826/DF, DJ 04.06.2007; REsp 717375/PR, DJ
08.05.2006 e REsp 514820/SP, DJ 06.06.2005.
11. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o
Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente
sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se
devidamente fundamentado.
Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a
um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para
embasar a decisão.
12. Recurso especial desprovido."
(REsp 1101594/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 16/06/2009, DJe 13/08/2009).
Não provou o Ministério Público do Estado de São Paulo
autor da ação civil pública "sub judice" os atos de improbidade que importassem em
enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário público, dolo ou má-fé.
Ressalta-se, por oportuno, que fica rechaçada, pois, a
tese do "dano presumido ou hipotético" ao erário público a despeito de honrosas
posições doutrinárias e jurisprudenciais, ainda que minoritárias, a contrário senso,
bem como, do dolo genérico.

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Diante disso, não comprovada efetivamente pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo a ilegalidade, a lesividade, a falta de
honestidade e a afronta a moralidade nos atos praticados pelos réus/apelados,
bem como prejuízo ao erário público, destarte, impõe-se que a improcedência do
pedido era mesmo de rigor.
Ademais, “o objetivo da Lei de Improbidade é punir o
administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se
enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e
o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público”
(cf. REsp 734.984/SP, Relator p/acórdão o Ministro Luiz Fux, DJ 16.06.2008).
In casu consimili, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
-
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
-
LICITAÇÃO - VÍCIO - SIMULAÇÃO - PREJUÍZO AO
ERÁRIO - AUSÊNCIA - IRRELEVÂNCIA - OFENSA AOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
1. O dever de licitar está intimamente ligado ao dever de
probidade.
A
licitação
substancialmente
viciada
por
simulação, ainda que não cause prejuízo patrimonial ao
erário, constitui ato de improbidade administrativa porque
atenta contra os princípios constitucionais da administração
pública (art. 37, caput, CF).
2. Aquisição de serviços mediante licitação viciada por
simulação. Ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da Administração Pública caracterizado.
3. A caracterização do ato de improbidade do art. 10 da
Lei no 8.429/92 depende de demonstração de efetivo
prejuízo material ao erário, pois inadmissível a
condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou
presumido. Prejuízo ao erário não demonstrado.

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Recursos providos, em parte." (TJSP, Apelação n°
0136501-20.2007.8.26.0000, 9a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. DÉCIO NOTARANGELI, j. em 6/2/2013).
Destaca-se, pois, trecho do referido v. Acórdão:
"[...].
Nessas circunstâncias, à falta de lesão patrimonial ao erário,
afigura-se insubsistente a condenação dos réus por infração
ao art. 10, VIII, da Lei n° 8.429/92, devendo ser afastadas
as penas aplicadas pela r. sentença apelada com base no
art. 12, II, da referida lei.
[...].".
O inciso I, do artigo 373, do Código de Processo Civil,
estabelece:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.".
Assim, o Ministério Público do Estado de São Paulo
não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo do direito buscado (artigo
373, inciso I, do CPC), razão pela qual a improcedência do pedido era mesmo de
rigor.
Por fim, a r. sentença às fls. 677/684 proferida pelo
eminente magistrado doutor Claudio Juliano Filho, merece prevalecer in totum por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Egrégio Superior
Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E
mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são

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admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam
a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 8/5/2006, p. 240).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário
do Ministério Público do Estado de São Paulo, destarte, mantendo-se a r. sentença
tal como lançada.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator