Tribunal: TJSP
Processo: 1500252-09.2019.8.26.0633
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso defensivo. 1. Quadro probatório suficiente a demonstrar a responsabilidade penal do acusado. 2. Sanção que não comporta alteração. 3. Circunstâncias concretas do caso (quantidade e natureza das drogas) a justificar o regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade, obstando sua substituição por penas restritivas de

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso defensivo. 1. Quadro probatório suficiente a demonstrar a responsabilidade penal do acusado. 2. Sanção que não comporta alteração. 3. Circunstâncias concretas do caso (quantidade e natureza das drogas) a justificar o regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade, obstando sua substituição por penas restritivas de direito. 4. Deferimento do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017897
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500252-09.2019.8.26.0633, da Comarca de Mongaguá, em que é apelante
LUCIMAR CARDOSO SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 15.609.
Apelante: Lucimar Cardoso Santos.
Apelado: Ministério Público.
Apelação.
Crime
de
tráfico
de
drogas.
Sentença
condenatória. Recurso defensivo. 1. Quadro probatório
suficiente a demonstrar a responsabilidade penal do
acusado. 2. Sanção que não comporta alteração. 3.
Circunstâncias concretas do caso (quantidade e natureza das
drogas) a justificar o regime inicial semiaberto para a pena
privativa de liberdade, obstando sua substituição por penas
restritivas de direito. 4. Deferimento do pedido de
concessão dos benefícios da justiça gratuita. Recurso
parcialmente provido.
1. A sentença, cujo relatório se adota
(123/127), julgou procedente a ação para condenar LUCIMAR
CARDOSO SANTOS às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto, mais o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06.
A defesa apelou (fls. 146/151), buscando: (a) a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, par. 4o, pontuando que houve
“bis in idem”, em razão da quantidade das drogas ter sido utilizada
também para fixar a pena-base acima do mínimo legal; (b) o
estabelecimento do regime inicial aberto para o cumprimento da pena
privativa de liberdade; (c) a substituição da pena privativa de liberdade

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por restritiva de direitos; (d) a gratuidade processual.
Processado o recurso, a d. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, com a aplicação
do redutor previsto no par. 4o, do artigo 33, da no Lei 11.343/06 e a
fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa
de liberdade (fls. 166/169).
É o relatório.
2. Vinga, em parte, o reclamo. Na linha do que
se segue.
3. Assente-se, inicialmente, que evidenciada a
responsabilidade penal do réu.
A materialidade do delito acha-se positivada
pelo boletim de ocorrência (fls. 9/10), auto de exibição e apreensão (fls.
11/12) e laudo pericial (fls. 58/50), o qual revelou que as substâncias
apreendidas eram maconha e cocaína (também na forma de “crack”).
E certa a autoria, na esteira do que verte dos
relatos dos policiais militares (fls. 5/6; mídia digital de fls. 161), bem
como pelas confissões do réu, no curso da persecução penal (fls. 8 e
mídia digital de fls. 161).
É dizer, bem definido que o acusado Lucimar
trazia consig, para fornecimento a terceiros, as drogas apreendidas, mais
especificamente, 124 porção de “crack”, com peso líquido de 19,1
gramas, 142 porções de maconha, com peso líquido de 216,2 gramas, e
106 porções de cocaína, com peso líquido de 25,2 gramas.
Vale dizer, a condenação pelo crime de tráfico
de drogas era mesmo inexorável.
Tanto que a apelo sequer busca a absolvição.

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4. Por sua vez, não é o caso de aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no
11.343/06.
Com efeito, (i) a quantidade e a diversidade das
drogas indicam um acentuado envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas. Não se cuida de um cenário típico de iniciante.
Além disso, (ii) não comprovou, a contento, o
exercício de atividade lícita. São fatores que, ajuntados, indicam
tratar-se de pessoa dedicada às atividades criminosas.
Cabe salientar que “a conduta social do
agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos
relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de
maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de
atividades criminosas”, para os fins a que alude o citado artigo de lei
(STF, RHC no 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia).
Na realidade, a qualificação do agente como
pessoa dedicada às atividades criminosas
situação que afasta a
incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4o,
da Lei n° 11.343/06 pode vir assentada na prova indiciária, tal como
esta se acha definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em
atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155, do
Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta
circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipo
de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC
no 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado pelo Ministro
Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os criminosos
não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa dedicada

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a atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33,
da Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na
dicção do artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil
(FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a
edição, pp. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito,
Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a edição, pp. 430/431), vale dizer,
no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível
redução da pena
aquele agente que pela primeira vez se lança no
mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a
coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a
gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a
ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é,
decididamente, a situação do réu.
Certo que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal assentou que a quantidade, a diversidade e a natureza das
drogas constituem circunstâncias que, no procedimento de dosimetria da
pena, devem ser ponderadas tão somente em uma de suas fases, sob pena
de “bis in idem” (Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel.
Min. Gilmar Mendes).
Neste passo, a mesma circunstância não pode
ser usada para estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal e,
na sequência, na terceira fase, para repelir a incidência da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06
(STF, HC no 123.168, rel. Min. Rosa Weber; STJ, HC no 313.930,
rel. Min. Jorge Mussi; HC no 319.343, rel. Min. Ribeiro Dantas;
AgRg no Hc no 319.133, rel. Min. Sebastião Reis Júnior; HC no

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337.341, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura)
No entanto, no caso em tela, a quantidade e a
diversidade das drogas serão utilizadas para arredar o redutor,
enquanto a natureza será considerada na primeira fase da dosimetria
da pena, de sorte a evitar o “bis in idem”.
Impende considerar que o Tribunal não está
vinculado aos critérios de fixação da pena estabelecidos em primeiro
grau, desde que não haja “reformatio in pejus”.
Em outras palavras, mesmo no caso de recurso
exclusivo da defesa, afigura-se lícito, nesta oportunidade, dado o efeito
devolutivo do apelo, proceder-se a uma dosimetria da pena com critérios
diversos, desde que não elevada a sanção estabelecida na sentença de
primeiro grau, de molde a incidir na proibição da “reformatio in pejus”
(artigo 617, do Código de Processo Penal). Remarque-se que a apelação
devolve ao órgão “ad quem” o amplo conhecimento da matéria
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, RT, 12a edição, pág. 1.040)
Deveras, conforme já proclamou o Supremo
Tribunal Federal, o efeito devolutivo da apelação, ainda que haja
recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever critérios de
individualização da pena definidos na sentença penal para manter ou
reduzir a pena, ficando limitado apenas pelo teor da acusação e pela
prova produzida. Ou seja, é possível ao órgão jurisdicional de segundo
grau levar em conta circunstâncias não tomadas em consideração na
sentença, desde que não agrave a pena imposta em primeiro grau e fique
adstrito à imputação e ao quadro probatório (HC no 106.113, rel. Min.
Cármen Lúcia; HC no 76.156-1, rel. Min. Sepúlveda Pertence).

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Nesta mesma esteira, o Superior Tribunal de
Justiça anotou que: “O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte
estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria e do
regime inicial de cumprimento de pena, a examinar as
circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para
manter ou reduzir a sanção imposta em primeira instância ou para
manter ou abrandar o regime inicial. É possível nova ponderação
dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa,
mesmo tratando-se de recurso exclusivamente defensivo, sem que se
incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a
situação do réu” (HC no 322.650, rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura). No mesmo sentido: AgRg no AREsp no 733.688, rel. Min.
Leopoldo de Arruda Raposo; AgRg no AREsp no 548.467, rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca. Seguindo a mesma trilha, “ainda que
tenha sido agregada fundamentação pelo Tribunal a quo, em
apelação da defesa, não há que se falar em reformatio in pejus
quando a situação do réu não foi agravada em relação à pena que
lhe foi aplicada em primeiro grau” (HC no 314.876, rel. Min. Ericson
Maranho).
Conforme escólio de JOSÉ FREDERICO
MARQUES, em grau de apelação, a causa não precisa ser decidida “nos
limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau
focalizou na sentença recorrida. Desde que não se extravasem as
balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal,
irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à
decisão que deva proferir” (Elementos de Direito Processual Penal,
vol. IV, Bookseller, 1.997, pág. 257).

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De toda sorte, observe-se que a sentença usou a
quantidade das drogas para a não aplicação do redutor e a
diversidade na fixação da pena-base, pelo que mesmo o procedimento
usado em primeiro grau não traduziu “bis in idem”.
5. A sanção não comporta reparo.
Na primeira fase, mantém a pena de partida em
5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 562 dias-multa,
tendo em conta a naureza da droga (considere-se o elevado potencial
lesivo da cocaína e do “crack” para a saúde púlbica), dado que
incrementa a censurabilidade da conduta, a ensejar uma pena mais
severa, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06.
Na segunda fase, a reprimenda retorna ao
mínimo legal em razão das circunstâncias atenuantes da menoridade e da
confissão, de sorte que se tem uma reprimenda definitiva (não há causas
de aumento ou diminuição de pena) de 5 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa.
A quantidade, a diversidade e a natureza das
drogas, além da quantidade da pena, justificam o regime inical
semaiberto para a pena privativa de liberdade. Cuida-se de um cenáro
totalmente incompatível com o regime aberto.
Panorama que obsta a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, benefício sequer
compatível com a quantidade da pena (artigo 44, I e III, do Código
Penal).
6. Fica deferido o pedido de concessão dos
benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 99, par. 3, do Código
de Processo Civil (aplicado analogicamente, como o permite o artigo 3o,

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do Código de Processo Penal), na falta de dados em concreto a indicar
que o apelante, nos dias atuais, tenha condições de suportar
economicamente o pagamento das custas.
Registre-se,
todavia,
que,
mesmo
que
beneficiário da justiça gratuita, o réu que teve sua responsabilidade penal
reconhecida deve ser condenado no pagamento das custas, ficando,
todavia, a obrigação sujeita a condição suspensiva, na esteira do aduzido
no artigo 98, par. 3o, do Código Civil.
7. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, apenas para conceder os benefícios da justiça gratuita.
Mantida, no mais, a r. sentença.
LAERTE MARRONE
Relator