Tribunal: TJSP
Processo: 0007036-20.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Pleito de aplicação de lei penal mais benéfica e, via de consequência, retificação do cálculo das penas para constar a exigência do cumprimento de 40% da sanção para progressão de regime – Sentenciado reincidente. Cumprimento da fração de 3/5 da pena (ou 60%, nos termos da Lei no 13.964/2019) – Desnecessidade de reincidência específica. Precedentes deste E. Tribunal

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Pleito de aplicação de lei penal mais benéfica e, via de consequência, retificação do cálculo das penas para constar a exigência do cumprimento de 40% da sanção para progressão de regime – Sentenciado reincidente. Cumprimento da fração de 3/5 da pena (ou 60%, nos termos da Lei no 13.964/2019) – Desnecessidade de reincidência específica. Precedentes deste E. Tribunal – Agravo desprovido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001025141
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007036-20.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante RAFAEL
MANOEL DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
negaram provimento ao recurso, vencido o revisor Des. Ricardo Sale Júnior que
declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) E CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 16 de dezembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em execução penal no 0007036-20.2020.8.26.0026 - Digital
Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal

DEECRIM da Comarca de Bauru (3a RAJ)
Execução no 0014523-39.2018.8.26.0502
Agravante: Rafael Manoel da Silva
Agravado: Ministério Público
Magistrado: Dr. Leandro Eburneo Laposta
Voto no 13447
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Pleito de aplicação de
lei penal mais benéfica e, via de consequência, retificação do
cálculo das penas para constar a exigência do cumprimento de
40% da sanção para progressão de regime
Sentenciado
reincidente. Cumprimento da fração de 3/5 da pena (ou 60%,
nos termos da Lei no 13.964/2019)
Desnecessidade de
reincidência específica. Precedentes deste E. Tribunal

Agravo desprovido.
Trata-se de agravo em execução interposto contra a
decisão de fls. 22/24, que indeferiu o pleito de aplicação de lei penal mais
benéfica e a retificação do cálculo de penas formulado por Rafael Manoel da
Silva, mantendo a exigência de cumprimento de 3/5 (três quintos) ou 60%
(sessenta por cento) da sanção para a progressão de regime.
Inconformado, recorre o sentenciado pugnando a reforma
da decisão ao argumento de que a Lei no 13.964/2019 impôs a necessidade de
cumprimento de somente 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos)
da pena privativa de liberdade para sentenciados primários ou não reincidentes
específicos em crimes hediondos o que caracteriza novatio legis in mellius e,
portanto, deve retroagir em seu benefício (fls. 01/05).
Contrariado o recurso (fls. 27/32), a decisão recorrida foi
mantida (fl. 33).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 48/51).

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É o relatório.
A insurgência não merece acolhida.
Com efeito, Rafael Manoel da Silva cumpre pena privativa
de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, em decorrência de condenação pelo crime do artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06 (equiparado a hediondo
cf. guia de recolhimento
provisória, às fls. 06/07). Há, ainda, notícia de condenação pretérita pela
prática do delito de furto qualificado (crime comum) cf. boletim informativo, às
fls. 12/16).
Portanto, é reincidente e, assim, obrigatório o cumprimento
da fração de 3/5 (três quintos) da pena ou 60% (sessenta por cento), nos
termos da Lei no 13.964/2019 que alterou a redação do artigo 112 da LEP
para que seja alcançado o requisito de ordem objetiva necessário à progressão
de regime.
Isso porque, à exemplo do que ocorria durante a vigência
do artigo 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/90, o legislador não distinguiu reincidência
específica da comum, bastando a existência de condenação pretérita.
Veja-se, nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta
Corte Bandeirante:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE
REGIME
PRISIONAL
-
CÁLCULO
DE
PENAS

EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DO LAPSO DE 3/5

ALEGAÇÃO DEFENSIVA NO SENTIDO DE QUE O
SENTENCIADO NÃO É REINCIDENTE ESPECÍFICO NA
PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO IRRELEVÂNCIA A
LEI No 13.964/2019 NÃO FAZ DISTINÇÃO ENTRE A
REINCIDÊNCIA COMUM OU ESPECÍFICA
RECURSO
NÃO PROVIDO. (TJSP
Agravo de Execução Penal no

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0002060-37.2020.8.26.0521, Rel. Willian Campos, 15a
Câmara de Direito Criminal, J. 09.05.2020. Com idêntico
raciocínio: TJSP
Agravo de Execução Penal no
0004313-55.2020.8.26.0502, Silmar Fernandes, 9a Câmara
de Direito Criminal, J. 08.06.2020; TJSP
Agravo de
Execução Penal no 0001771-07.2020.8.26.0521, Rel.
Paulo Rossi, 12a Câmara de Direito Criminal, J.
04.06.2020; e TJSP
Agravo de Execução Penal no
0001104-55.2020.8.26.0154,
Rel.a
Claudia
Fonseca
Fanucchi, 5a Câmara de Direito Criminal, J. 03/06/2020).
O escólio de Renato Brasileiro de Lima pontua:
"[...] quando a lei deseja se referir à reincidência
específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta
ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por
força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção
aos condenados reincidentes específicos em crime de
natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao
tratar da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, o art. 44, § 3o, in fine, do CP, faz
menção expressa à reincidência operada em virtude da
prática do mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei
o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à
reincidência não é dado ao intérprete incluir requisitos
diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado,
depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro
crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá
progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da
pena no regime anterior" (LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação Criminal Especial comentada: volume único. 7a

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edição, revista, atualizada e ampliada. Salvador: Jus
Podivm, 2019. p. 256)
No caso dos autos, o Juízo das execuções acertou ao
indeferir a aplicação de menor fração, pois como visto o lapso de 40%
previsto no artigo 112, V, da Lei no 7.210/84, é restrito a sentenciados
primários.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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15a Câmara de Direito Criminal
Agravo em Execução Penal no 0007036-20.2020.8.26.0026 Bauru
Agravante: Rafael Manoel da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO No 24.441
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando provimento ao recurso defensivo, conforme
entendimento abaixo esposado.
Trata-se de agravo em execução, contra a r.
decisão de fls. 22/24 que, nos autos da execução penal, que
indeferiu o pleito de aplicação de lei penal mais benéfica e a
retificação do cálculo de penas formulado por RAFAEL MANOEL
DA SILVA, mantendo a exigência de cumprimento de 3/5 (três
quintos) ou 60% (sessenta por cento) da sanção para a progressão
de regime.
Pretende-se, com o presente recurso (fls.
01/05) a reforma da r. sentença de primeiro grau, a fim de que seja
determinada a retificação dos cálculos, para que seja computado o

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lapso para fins de progressão de regime o equivalente a 40%
(quarenta por cento), previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal, sob o fundamento de que a alteração legislativa
promovida pela Lei no 13.964/2019 deixou de contemplar a hipótese
do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em
crime comum.
Conforme se depreende dos autos, o
sentenciado cumpre pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos
e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em
decorrência de condenação pelo crime do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (equiparado a hediondo
cf. guia de recolhimento
provisória, às fls. 06/07).
Há, ainda, notícia de condenação pretérita
pela prática do delito de furto qualificado (crime comum)
cf.
boletim informativo, às fls. 12/16).
Considerando que o crime de tráfico de
drogas é equiparado a hediondo, e levando-se em conta o fato de
que o reeducando ostenta reincidência, o cálculo de penas
formulado adotou como lapso para a progressão de regime a fração
de 3/5 (três quintos), conforme se observa às fls. 22/24.
Não obstante a defesa tenha se manifestado
contrariamente ao cálculo efetuado, o MM. Juiz a quo acabou por

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homologá-lo.
Em que pese o posicionamento do Juízo de
primeiro grau, entendo que a r. sentença merece reparo, eis que o
caso concreto não permite outra solução que não a adoção do
percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de
regime.
Com efeito, sabe-se que a progressão de
regime na hipótese de condenado por crime hediondo ou
equiparado era regida pela Lei dos Crimes Hediondos, o qual
previa, em seu artigo 2o, § 2o, que o lapso para a progressão
correspondia a 2/5 (dois quintos), em se tratando de réu primário, e
3/5
(três
quintos)
na
hipótese
do
réu
reincidente,
independentemente da natureza da infração anterior.
Todavia, tal preceito legal foi expressamente
revogado pela Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), nos termos
do artigo 19 da referida legislação, de modo que o instituto da
progressão de regime passou a ser inteiramente regulado pelo
artigo 112, da LEP, cuja nova redação assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça;

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II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o
apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para
a prática de crime hediondo ou equiparado;
c) condenado pela prática do crime de constituição
de milícia privada
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional
Pela leitura do artigo, verifica-se que o
referido preceito legal abrangeu quatro situações possíveis para o
condenado por crime hediondo ou equiparado: I) 1a situação:
condenado por crime hediondo ou equiparado primário lapso para
progressão de 40% (inciso V); II) 2o situação: condenado por crime

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hediondo ou equiparado com resultado morte (primário)
lapso
para progressão de 50% (inciso VI, “a”), III) 3a situação: condenado
por crime hediondo ou equiparado reincidente em crimes dessa
natureza
lapso para progressão de 60% (inciso VII); e IV) 4o
situação: condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente
em crimes dessa natureza com resultado morte
lapso para
progressão de 70% (inciso VIII).
Dessa forma, percebe-se que a lei foi omissa
ao tratar do condenado por crime hediondo ou equiparado que seja
reincidente simples, isto é, não reincidente específico em crime
hediondo ou equiparado (condenação anterior por crime comum).
Diante disso, percebe-se que a aplicação do
percentual de 60% (equivalente à fração de 3/5), previsto no artigo
112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, importa em nítida
hipótese de analogia in malam partem, na medida em que tal
parâmetro somente se aplica ao condenado reincidente em crime
hediondo ou equiparado, não se admitindo sua imposição ao
reeducando que ostenta reincidência genérica, tal como ocorre no
caso concreto.
Não
se
pretende
aqui
minimizar
a
culpabilidade do agravante, afrouxar o título executivo criminal, nem
mesmo “aliviar“ a situação de agentes que praticaram graves
crimes, em verdade, a solução que se propõe aqui deriva da

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omissão legislativa, e à luz dos princípios do favor rei, da reserva
legal e da própria retroatividade da lei penal mais benéfica, de rigor
a adoção da solução mais benéfica ao sentenciado, de modo que
deve ser aplicada a regra inserta no artigo 112, inciso V, da lei de
Execução Penal, a qual exige o lapso de 40% (quarenta por cento)
do cumprimento da pena para fins de progressão.
No entender do E. Procurador de Justiça
Válter Kenji Ishida, “embora o art. 40% fale em pessoa primária, é
de se ressaltar que não se encaixando na hipótese de 60%, restaria
tão somente o inciso que fala sobre o 40%. Assim, existe uma
retroatividade benéfica, já que a Lei dos Crimes Hediondos apenas
falava em “reincidência”, portanto genérica. A norma da norma
posterior é penal e retroage para beneficiar o réu. Portanto, gera
efeito retroativo benéfico nos termos do art. 2o, parágrafo único, do
Código Penal: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado.” Dessa forma, o
percentual correto a se aplicar é de 40% e não de 60%”. (TJSP,
Agravo em Execução Penal no 0002777-19.2019.8.26.0509,
Agravante: Valdir Rafael Almeida dos Santos, Agravado: Ministério
Público do Estado de São Paulo)
Nesse
sentido,
leciona
o
renomado
doutrinador do Ministério Público estadual, Cléber Masson: “se o
agente cometeu um crime hediondo (ou equiparado) e é

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reincidente em crime diverso (ou comum), a progressão de regime
dependerá do cumprimento de 40% da pena. Como ele não é
'reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado', a brecha
na lei acarreta na incidência do percentual contido no inc. V”
(Direito Penal: parte geral. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020,
p. 487).
Corroborando tal posicionamento, assim
aduz Renato Brasileiro de Lima:
“(..) na hipótese de se tratar de apenado já
condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer
(v.g. furto qualificado) que vier a ser cometer novo
delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se
revela possível a aplicação do inciso VII do art.
112, devendo ser aplicado, à semelhança do
raciocínio anteriormente feito ao relação ao inciso
IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual
seja, 40% (quarenta por cento), desde qe do crime
hediondo (ou equiparado) em questão não tenha
resultado morte, hipótese esta que seria aplicável o
percentual de 50% (cinquenta por cento) constante
do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP” (in “Legislação
Criminal Especial Comentada”, 8a ed. São Paulo:
Juspodivm, 2020, p. 376).
Ainda acerca do tema, no artigo “O prazo
para progressão de regime de reincidente condenado por crime
hediondo”, publicado recentemente no portal Consultor Jurídico, os
articulistas César Dario Mariano da Silva e André César Mariano da
Silva defendem que:
É certo que há divergência de entendimentos na
doutrina e na jurisprudência sobre qual percentual
aplicar (40% ou 60%), existindo posicionamentos

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de ser necessária a reincidência específica ou
bastando a genérica, como ocorria no sistema
anterior. Nesse caso, ocorrendo conflito normativo,
que não pôde ser solucionado, mesmo após a
aplicação
dos
métodos
hermenêuticos,
deve
prevalecer o posicionamento que mais favoreça o
condenado em obediência ao princípio do favor rei.
A jurisprudência desta Corte também já se
posicionou neste sentido:
Agravo de execução penal Cálculo de penas
Progressão de regime prisional
Pretensão de
elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de
que, ausente reincidência específica, não se aplica
o lapso temporal de 3/5 para a progressão

Admissibilidade Artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90,
revogado pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de
2.019
Inaplicabilidade do inciso VII, do art. 112,
da Lei de Execução Penal, com a nova redação dada
pela novel Lei, nas hipóteses em que, embora o
apenado seja reincidente, esteja ausente reiteração
criminosa
específica
em
crime
hediondo

Ausência de previsão legal específica que deve ser
interpretada in bonan partem
Prevalência da
aplicação do percentual de 40% previsto no inciso
V, do referido artigo Decisão cassada Recurso
provido” (TJSP
Agravo em Execução Penal no
0005687-09.2020.8.26.0502,
Rel.
Des.
Amaro
Thomé, 2a Câmara Criminal, j. em 24.07.2020)
“Agravo em Execução. Recurso defensivo visando
a reforma da decisão que homologou o cálculo de
penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5
(três quintos) para progressão de regime prisional.
Requerimento para constar o lapso de 40% para
fins de progressão, nos termos da nova redação do
artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal,
dada pela Lei 13.964/2019, pelo fato de o
agravante não ser reincidente específico, como
exige a lei. Possibilidade. O inciso VII do artigo 112
da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019,
não utiliza o termo "reincidente específico", mas, ao
exigir que o condenado seja reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado, cria como

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requisito uma nova espécie de reincidência, nem a
específica, nem a genérica, mas sim a genérica
limitada à categoria ou qualificada. Ou seja, não
será preciso que o condenado tenha cometido
crimes
da
mesma
espécie
em
ambas
oportunidades, bastando que tenha cometido
crimes que se enquadrem na categoria dos
hediondos e equiparados. E à falta de norma
específica
para
o
reincidente
simplesmente
genérico, como é o caso, aplica-se a mais
favorável do inciso V (40 por cento), destinada aos
primários. Recurso provido” (TJSP, Agravo em
Execução no 0002260-78.2020.8.26.0154, Rel.
Des. Xisto Albarelli Rangel Neto, 13a Câmara de
Direito Criminal, j. em 27.07.2020)
Por fim, observa-se que o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça também acolheu o posicionamento aqui
exarado, conforme se observa de trecho retirado de decisão
recente proferida por aquela Corte:
“(...) não deve incidir o percentual de 60%, previsto
no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser
reincidente
específico
(reincidência
em
crime
hediondo): Lei de Execuções Penais: Art. 112. A
pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando
o preso tiver cumprido ao menos: [...] VII - 60%
(sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado; Também não deve incidir a fração de
3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes
Hediondos, sobre a pena para fins de lapso
temporal para progressão de regime, uma vez que
foi revogado pela nova lei acima citada, cuja
revogação
foi
mais
benéfica
ao
executado,
porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência
de
qualquer
crime,
comum
ou
hediondo. Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos

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condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-
se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da
pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três
quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho
de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação dada
pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no
13.964, de 2019) Para a progressão de regime,
então, em razão do crime de tráfico de drogas
praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico
de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a
pena, acima mencionada, porque embora revogada
pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo
percentual (40%), previsto na Lei de Execuções
Penais, introduzido pela nova lei citada” (STJ, HC no
533.016/MG,
Rel.
Min.
Reynaldo
Soares
da
Fonseca, j. em 13.02.2020).
Por tais razões, não há como subsistir a
decisão que homologou o cálculo de penas de fls. 22/24, uma vez
que não se trata de condenado reincidente específico em crime
hediondo ou equiparado, de modo que deve ser adotado o
percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de
regime, e não a fração de 3/5 (três quintos), equivalente a 60%
(sessenta por cento), como erroneamente homologado pelo MM.
Juiz a quo.
Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava integral provimento ao agravo
em execução interposto.
Ricardo Sale Júnior
2o Juiz

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