Tribunal: TJSP
Processo: 1500703-05.2020.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000001883
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500703-05.2020.8.26.0599, da Comarca de Tietê, em que é apelante ANTHONY
RYAN SANTANA LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto
para reformar em parte a r. sentença, e fixar a pena-base no mínimo legal, sem
reflexo na pena, ficando condenado definitivamente o réu Antony Ryan Santana
Lopes, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no
piso mínimo legal, dando-o como incurso no art. 33, “caput”, c.c. art. 40, inciso
VI, ambos da Lei 11.343/06. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença
recorrida. O réu permaneceu preso no curso do processo, e inalterada a
situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar,
presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o
mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), FREITAS FILHO E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500703-05.2020.8.26.0599 -Voto no 28685
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VOTO No 28685
APELAÇÃO No 1500703-05.2020.8.26.0599
COMARCA: TIETÊ 2a Vara Judicial
APELANTE: ANTONY RYAN SANTANA LOPES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Tráfico de drogas, com envolvimento de adolescente

Recurso da defesa requerendo absolvição por insuficiência
de provas, e subsidiariamente, a aplicação do redutor de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, a fixação de regime aberto e o direito de apelar
em liberdade - Comprovação da traficância - Provas
isentas e incriminadoras consubstanciadas nos seguros e
coerentes depoimentos dos policias militares e na
confissão do adolescente Negativa do réu isolada nos
autos
Pena
Pena-base fixada no mínimo legal

Natureza das drogas não possibilita a exasperação da pena-
base em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal -
Circunstância atenuante da menoridade relativa do réu
mantida, sem reflexo na pena Inteligência da Súmula
231, do STJ Exasperação em 1/6 (um sexto) da pena
pelo
envolvimento
do
adolescente
mantido
-
Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no
art. 33 § 4o, da Lei 11.343/06 afastado, pois comprovado
que o réu se dedicava a atividades criminosas -
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, diante da quantidade de pena
aplicada e pelo crime de tráfico de drogas ser tratado com

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mais rigor - Regime inicial fechado mantido -
Réu segregado preventivamente no decorrer da instrução
criminal, devendo assim permanecer, ante a ausência de
modificação dos requisitos legais - Parcial provimento.
Ao relatório da r. sentença de fls. 305/309, o qual se
adota, acrescenta-se que condenado ANTONY RYAN SANTANA
LOPES, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias multa, no piso mínimo legal dando-o como incurso no art. 33,
“caput”, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, e absolvido
JONES LUIZ MENDES BIANO, da prática do crime de tráfico de
drogas, previsto no art. 33, “caput”, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da
Lei 11.343/06, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal.
O réu apelou, (fls. 350), e sua defesa técnica interpôs
recurso de apelação, (fls. 330 e 336), apresentando suas razões recursais,
(fls. 337/345), requerendo, em síntese, absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do redutor de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fixação de regime
aberto e o direito de apelar em liberdade.
Devidamente contrarrazoado o recurso pelo Órgão
Ministerial, (fls. 355/358), a Douta Procuradoria de Justiça,
(fls. 374/384), manifestou-se pelo seu não provimento, mantendo-se
inalterada a r. sentença recorrida.

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É o relatório.
A r. decisão merece prosperar por seus próprios e
jurídicos fundamentos. O réu foi preso em flagrante delito na posse das
substâncias entorpecentes descritas na denúncia, o que denota a certeza
visual do crime, sendo de rigor a sua condenação.
Destarte, consta da peça incoativa que o apelante, na
companhia do adolescente Emerson dos Santos, trazia consigo e tinha em
depósito, para fins de comércio ou entrega a terceiros, 176 (cento e
setenta e seis) porções, com peso aproximado de 207,99 (duzentos e sete
gramas e noventa e nove centigramas), de cocaína, em pó, e 161 (cento e
sessenta e uma) porções, com peso de 52,76 (cinquenta e dois gramas e
setenta e seis centigramas), de cocaína, na forma de “crack”,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Verifica-se pelos elementos de provas colhidos durante
a instrução criminal, aliado a prisão em flagrante do réu, que restou
incontroversa a autoria delitiva, tipificada no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes.
Os depoimentos dos policiais militares que efetuaram
sua prisão em flagrante, ouvidos em juízo, sob o crivo de contraditório,
confirmam os fatos, não podendo ficar qualquer dúvida de que o apelante
se dedicava ao comércio ilícito de drogas.

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Assim, o policial militar Cláudio José Pereira da Silva,
ouvido em juízo, afirmou que tinham informações da prática do crime de
tráfico de drogas no local dos fatos, e tinham 05 (cinco) pessoas
sentadas, que tentaram empreender fuga, mas foram abordadas pela outra
equipe, que viu um deles dispensando algumas porções de cocaína. Na
abordagem, localizaram com o réu Antony dinheiro, uma pedra de
“crack” e um pino de cocaína, idêntico ao que estava no interior do kit
que foi anteriormente dispensado.
O policial militar André Bispo da Silva, ouvido em
juízo, afirmou que abordaram as 05 (cinco) pessoas no mesmo local,
localizando um kit com drogas que foi dispensado no momento da
tentativa de empreenderem fuga. Com o réu localizaram dinheiro, um
pino de cocaína e uma pedra de “crack”, a qual era idêntica àquela
encontrada no kit anteriormente dispensado. Acrescentou que as drogas
foram localizadas próxima das pessoas.
O policial militar Luís Carlos Sanches Júnior, ouvido
em juízo, afirmou que tinham 05 (cinco) pessoas e conseguiram impedir
a fuga delas. No momento em que empreenderam fuga, eles dispensaram
uma sacola, contendo drogas.
Importante frisar que os policiais militares exercem
função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe
razão para desmerecer seus depoimentos, pois coesos e harmônicos, não
havendo motivos injustificados para incriminar pessoas inocentes.
Nesse sentido, temos que: “Em suma a jurisprudência

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tem admitido o depoimento de policiais sem qualquer limitação. Assim:
STF: “ O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido
de que não há irregularidade no fato de o policial que participou das
diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só o fato de a
testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” ( HC
76.557-2 RJ, 2a T., rel. Carlos Velloso, 04.08.1998. v.u.); (...) TJDF: “
Os depoimentos dos policiais que prenderam em flagrante o réu, por
tráfico ilícito de entorpecentes, gozam, em princípio, da mesma
credibilidade que, em geral, gozam as provas testemunhais. Apenas
porque são policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem
tais depoimentos menor valor, sobretudo se os mesmos estão em
harmonia, com as demais provas dos autos, inclusive com a delação dos
usuários na fase inquisitorial” ( Ap. 20030110632367 APR, 1a T., rel.
Edson Alfredo Smaniotto, 09.03.2006, v.u., DJ 31.05.2006, p.180);
(...)”(Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado,
editora RT, 9a edição, pp.457/458).
Dessa maneira, o Tribunal de Justiça de São Paulo, já
decidiu:
TRÁFICO - Quadro probatório que se mostra seguro e coeso
para evidenciar materialidade e autoria - Prova extremamente
bem examinada pelo D. Magistrado, não havendo dúvida quanto
à autoria e materialidade. - Depoimento dos policiais coesos e
com validade legal - Quantidade expressiva de droga e réu
detentor de maus antecedentes - Redução de pena prevista pelo
§ 4o, artigo 33 da nova Lei Aplicação incabível - Precedente do
STJ - Recurso defensório improvido. (Apelação Criminal no
0016558-90.2007.8.26.0361606 Rel. Des. Edison brandão, 4a
Câmara
de
Direito
Criminal.
Data
julgamento:

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09/11/2010).(grifo do relator).
Apelação Criminal Tráfico de entorpecente. Recurso defensivo
postulando a absolvição do réu ou a desclassificação do crime.
Materialidade demonstrada por auto de apreensão do
entorpecente e laudo de exame químico-toxicológico. Autoria
comprovada pela palavra dos policiais que prenderam o réu
em flagrante. Tipificação demonstrada pelas circunstâncias
em que o réu foi preso (parado em local conhecido como
ponto de tráfico, na posse de maconha, cocaína e lança-
perfume, além de portar rádio comunicador) e da ausência de
explicação da defesa para esse fato. Recurso desprovido.
(Apelação Criminal no 0037562-97.2010.8.26.0000, Rel. Des.
José Raul Gavião de Almeida 6a Câmara de Direito Criminal.
Data julgamento: 16/12/2010). (grifo do relator).
Desse modo, não resta dúvida de que o réu, na
companhia do adolescente Emerson dos Santos, trazia consigo e tinha
em depósito a quantidade de droga descrita na denúncia. Por conclusão
lógica, pela prova produzida, é certo que realizava a sua mercancia, até
mesmo porque preso em flagrante delito, após informações de que no
local era realizado o tráfico de drogas, dando a certeza visual do crime.
O réu Anthony Ryan Santana Lopes ao ser interrogado
em juízo, negou a traficância, afirmando que encontrou com o corréu
Jones que pediu indicação para comprar maconha para juntos a
consumirem. Acrescentou que comprou cocaína e “crack” e Jones
maconha do adolescente Emerson e que não viu sacola ser dispensada.
A versão judicial do apelante não prospera, pois restou
isolada de todo o caderno probatório amplamente incriminador, devendo

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prevalecer a outra ala da prova, pois isenta e incriminadora, frisando que
os policiais militares não teriam motivos para acusá-lo caso inocente.
Aliás, os depoimentos dos policiais militares foram
corroborados pelo interrogatório do adolescente Emerson dos Santos,
como bem observado na r. sentença recorrida: “Melhor sorte não assiste
a Anthony. Além de ter sido encontrado com droga e dinheiro, é certo
que o interrogatório do adolescente Emerson na ação socioeducativa
deixa claro seu envolvimento. Emerson, que isentou todos os demais,
disse que naquele momento apenas ele e Antony traficavam (fls. 218).”.
(cf. fls. 308) dos autos.
Verifica-se, portanto, ser de todo inviável a absolvição,
pois a tese defensiva é absolutamente isolada, não havendo motivo
justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto que
devidamente comprovada a autoria do delito, assim como o dolo com
que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de ilicitude, era
mesmo de rigor a sua condenação.
Demonstrada a autoria delitiva, a materialidade está
confirmada através do boletim de ocorrência, (fls. 08/12), auto de
exibição e apreensão, (fls. 25/27), laudo de constatação preliminar,
(fls. 37/38), laudo pericial, (fls. 227/231), e pela prova oral produzida no
decorrer da persecução penal.
Noutro giro, presente a causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas. As circunstâncias

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demonstram o envolvimento da adolescente Emerson dos Santos, de
modo que incide a causa de aumento de pena.
A propósito do artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas o
autor Renato Marcão ensina: “Envolver criança ou adolescente tem o
sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É
hipótese em que o agente atua em concurso eventual com criança ou
adolescente, aliás, prática recorrente no ambiente do tráfico,
notadamente em razão da menor capacidade de discernimento e
resistência moral daqueles, a proporcionar maiores facilidades na
cooptação, e da condição de inimputabilidade a que os mesmos
personagens-alvo estão submetidos.
O agente pode visar atingir criança ou adolescente,
destinando a droga para consumo ou para que eles pratiquem o comércio
espúrio em próprio nome, por conta e risco (fora dos limites do concurso
de agentes) (...).” (Renato Marcão, Tóxico, Lei no11.343, de 23 de
agosto de 2006 anotada e interpretada, editora Saraiva, 7a edição,
p.278/279)
O tipo penal determina o aumento da pena pela simples
conduta de praticar o delito com um adolescente, qualquer que seja,
bastando para tanto ser menor de 18 anos. Não existe qualquer estado de
moral intocável do menor, mas, tão-somente, que ostente idade biológica
esperada.
Contudo, a pena merece reparo.

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A pena-base foi fixada em 1/5 (um quinto) acima do
mínimo legal, em razão da natureza das drogas apreendidas cocaína,
em pó, e na forma de “crack” o que deve ser reformada, por entender
que a natureza das drogas não possibilita por si só exasperar a pena-base
do réu.
Assim, fixo a pena-base no mínimo legal

05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias
multa, no piso mínimo legal.
Na segunda fase, embora presente a circunstância
atenuante da menoridade relativa, deixo de aplicá-la, em razão da
vedação da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, permanecendo
inalterada na segunda fase da dosimetria.
Súmula 231, STJ: “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”.
Na terceira fase, em face do reconhecimento da causa
de aumento
envolvimento do adolescente Emerson dos Santos -,
a reprimenda foi exasperada em 1/6 (um sexto), totalizando 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias multa, no piso mínimo legal.

Outrossim, bem afastada a aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, porquanto diante da quantidade e
variedade das drogas apreendidas, conclui-se que o réu não se trata de
traficante eventual, e não comprovou atividade lícita, pelo que

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comprovado que se dedicava com habitualidade a atividades criminosas.
Ademais, a quantidade de pena aplicada impede a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Afora isso, não há se falar em substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pois o crime de
tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo
que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a
prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da
suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, ou qualquer outro benefício, sob pena de indisfarçável
impunidade, na contramão do anseio social voltado para a melhoria da
segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos.
E, é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor
ao traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o
fechado, considerando a gravidade do crime de tráfico de drogas, pois
comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de
um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse
tipo de delito.

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Frise-se que trazia consigo e tinha em depósito, na
companhia do adolescente Emerson dos Santos, cocaína, em pó, e na
forma de "crack”, após denúncias de que comercializava drogas no local
dos fatos, o que reforça ainda mais a necessidade da fixação do regime
inicial fechado.
Diante disso, a jurisprudência afirma que:
TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS - ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA INADMISSIBILIDADE - PALAVRA DOS
POLICIAIS
-
LEGALIDADE
E
VALIDADE,
CORROBORADO
PELOS
DEMAIS
ELEMENTOS
CARREADOS AOS AUTOS - CONDENAÇÃO MANTIDA -
RECURSO IMPROVIDO. TRÁFICO DE DROGAS - PEDIDO
SUBSIDIÁRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA ART. 28 DA
LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - PEQUENA
QUANTIDADE
NÃO
AFASTA
A
TRAFICÁNCIA
-
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICAM A MERCANCIA
- CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.
PENA - DOSIMETRIA - PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA
REPRIMENDA
E
ALTERAÇÃO
DE
REGIME
INADMISSIBILIDADE
-
PENA
BEM
APLICADA
-
REINCIDÊNCIA - ELEVAÇÃO DE 1/6 ADEQUADA

REGIME
FECHADO
-CRIME
EQUIPARADO
A
HEDIONDO -APLICAÇÃO DA LEI 11.464/2007 - PENA E
REGIME MANTIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO.
(Apelação Criminal no 0010535-82.2008.8.26.0268 Rel. Des.

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Marco Antonio Marques da Silva, 6a Câmara de Direito
Criminal. Data julgamento: 25/11/2010). (grifo do relator).
Acrescente-se ainda que o regime mais severo melhor
atende a finalidade da pena, ou seja, possibilitando de modo mais efetivo
alcançar o caráter especial negativo da pena, que justamente consiste na
intimidação do réu para que não volte a delinquir, evitando-se,
consequentemente, a prática de novos delitos, reafirmando assim a
existência e eficiência do Direito Penal o que, neste prisma, confirma o
seu caráter geral positivo, outra finalidade que a pena visa estabelecer.
Por fim, quanto à possibilidade do réu recorrer em
liberdade, tal requerimento não merece acolhida, mesmo porque
respondeu preso a todo o processo, devendo permanecer nessa condição.
Preso em flagrante, pela prática de crime contra o patrimônio, mostra-se
adequada sua manutenção no cárcere para preservação da ordem pública.
Assim, não houve violação ao Princípio do Estado de
Inocência, pois presentes os pressupostos autorizadores da prisão
preventiva prevista no art. 312 do Código de Processo Penal.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 09,
afirma que “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a
garantia constitucional da presunção de inocência”.
Nesse sentido, esta Corte já decidiu:
Habeas Corpus Roubo qualificado Condenação Imposição do
regime inicial fechado e vedação ao apelo em liberdade Decisão
bem fundamentada - Análise do acerto ou desacerto do regime

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prisional que deverá ser feita no recurso ordinário específico -
Paciente que permaneceu presa durante todo o processo -
Constrangimento
ilegal
não
caracterizado
Impetração
conhecida em parte com denegação da ordem na parte conhecida.
(Habeas Corpus no 990.10.435518-4. rel. Des. Sérgio Coelho, 9a
Câmara de Direito Criminal. Data julgamento: 02/12/2010).
(grifo do relator).
Diante dos argumentos acima elencados, a r. sentença
acertadamente condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes, merecendo reforma para fixar a pena-base no mínimo
legal, sem reflexo na pena, mantida, no mais, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto para reformar
em parte a r. sentença, e fixar a pena-base no mínimo legal, sem reflexo
na pena, ficando condenado definitivamente o réu Antony Ryan
Santana Lopes, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias multa, no piso mínimo legal, dando-o como incurso
no art. 33, “caput”, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06.
Ficam mantidos os demais termos da r. sentença recorrida. O réu
permaneceu preso no curso do processo, e inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar,
presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO

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Relator