Tribunal: TJSP
Processo: 1027915-09.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
r Municipal no 21/1991, com finalidade de instituir o regime jurídico único para os servidores – O Colendo Órgão Especial desta Egrégia Corte, por ocasião da apreciação da ADIN no 16.498/0-3, declarou inconstitucionais os artigos 5o e 7o da Lei Complementar Santista no 21/1991 – Retorno dos empregados públicos, optantes pelo regime estatutário celetista – Artigo 1o da Lei Complementar Municipal no 21/1991, todavia, que permanece inalterado – O pleito do autor deve ser analisado à luz do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos – Recontagem do tempo de serviço desde a data de admissão do autor – Possibilidade – Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.
Referência "R", vantagem pessoal e adicional de titularidade que não devem compor a base de cálculo dos adicionais temporais.
Reexame necessário não acolhido. Recursos dos réus e da parte autora não providos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1027915-09.2019.8.26.0562; Relator (a): Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/01/2021; Data de Registro: 14/01/2021)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço

Relator(a):

Antonio Celso Faria

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

14/01/2021

Data de publicação:

14/01/2021

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. Servidor público inativo do Município de Santos – Pretensão da procedência da ação, com a contagem de todo o tempo de serviço prestado à Municipalidade, anterior à lei orgânica, para todos os efeitos legais, inclusive, com o cômputo integral do adicional por tempo de serviço, nos tempos da Lei no 4.623/84, e do tempo de serviço público municipal prestado sob a

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. Servidor público inativo do Município de Santos – Pretensão da procedência da ação, com a contagem de todo o tempo de serviço prestado à Municipalidade, anterior à lei orgânica, para todos os efeitos legais, inclusive, com o cômputo integral do adicional por tempo de serviço, nos tempos da Lei no 4.623/84, e do tempo de serviço público municipal prestado sob a égide da Lei no 2.180/59, considerando como marco inicial a data de admissão em 21/08/1984 – Cabimento – Prescrição do fundo de direito afastada – Inteligência da Súmula 85 do E. STJ – Relação de trato sucessivo – Servidor que foi inicialmente contratado no regime celetista, nos termos da Lei Municipal no 2.180/1959 – Edição da Lei Complementar Municipal no 21/1991, com finalidade de instituir o regime jurídico único para os servidores – O Colendo Órgão Especial desta Egrégia Corte, por ocasião da apreciação da ADIN no 16.498/0-3, declarou inconstitucionais os artigos 5o e 7o da Lei Complementar Santista no 21/1991 – Retorno dos empregados públicos, optantes pelo regime estatutário celetista – Artigo 1o da Lei Complementar Municipal no 21/1991, todavia, que permanece inalterado – O pleito do autor deve ser analisado à luz do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos – Recontagem do tempo de serviço desde a data de admissão do autor – Possibilidade – Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.
Referência "R", vantagem pessoal e adicional de titularidade que não devem compor a base de cálculo dos adicionais temporais.
Reexame necessário não acolhido. Recursos dos réus e da parte autora não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014448
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no
1027915-09.2019.8.26.0562,
da
Comarca
de
Santos,
em
que
são
apelantes/apelados IPREVSANTOS - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS - IPREVSANTOS e
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado/apelante WALDEMAR FENTANES JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
acolheram o reexame necessário e negaram provimento ao recurso dos réus e
ao apelo da autora. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente) E PONTE NETO.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1027915-09.2019.8.26.0562 -Voto no 12191-mcv
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ACF no 12.191/2020
Apelação/Reexame Necessário no 1027915-09.2019.8.26.0562
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelante/Apelado: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos
Municipais de Santos Iprevsantos
Apelante/Apelado: Município de Santos
Apelante/Apelado: Waldemar Fentanes Junior
Comarca de Santos

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. Servidor
público inativo do Município de Santos
Pretensão da
procedência da ação, com a contagem de todo o tempo de
serviço prestado à Municipalidade, anterior à lei orgânica,
para todos os efeitos legais, inclusive, com o cômputo
integral do adicional por tempo de serviço, nos tempos da
Lei no 4.623/84, e do tempo de serviço público municipal
prestado sob a égide da Lei no 2.180/59, considerando como
marco inicial a data de admissão em 21/08/1984

Cabimento
Prescrição do fundo de direito afastada

Inteligência da Súmula 85 do E. STJ Relação de trato
sucessivo
Servidor que foi inicialmente contratado no
regime celetista, nos termos da Lei Municipal no 2.180/1959
Edição da Lei Complementar Municipal no 21/1991, com
finalidade de instituir o regime jurídico único para os
servidores
O Colendo Órgão Especial desta Egrégia
Corte, por ocasião da apreciação da ADIN no 16.498/0-3,
declarou inconstitucionais os artigos 5o e 7o da Lei
Complementar Santista no 21/1991
Retorno dos
empregados públicos, optantes pelo regime estatutário
celetista
Artigo 1o da Lei Complementar Municipal no
21/1991, todavia, que permanece inalterado O pleito do
autor deve ser analisado à luz do Estatuto dos Funcionários
Públicos Municipais de Santos Recontagem do tempo de
serviço desde a data de admissão do autor Possibilidade
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.
Referência
“R”,
vantagem pessoal e adicional de
titularidade que não devem compor a base de cálculo dos
adicionais temporais.
Reexame necessário não acolhido. Recursos dos réus e da
parte autora não providos.

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Trata-se de ação ajuizada por Waldemar Fentanes
Junior em face do Instituto de Previdência Social dos Servidores
Públicos Municipais de Santos
Iprevsantos e do Município de
Santos, alegando, em resumo, que foi admitido pela Prefeitura
Municipal de Santos em 21/08/1984, como extranumerário, para exercer
o cargo de cirurgião dentista, permanecendo até sua integralização em
01 de fevereiro de 1991. Nessa época vigia a Lei Municipal 2180/59.
Com a Constituição Federal de 1988 foi criada a figura do Regime
Jurídico Único e a Municipalidade de Santos instituiu o Regime
Estatutário como o Regime Jurídico Único dos servidores da
administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Por ocasião da edição da Lei Orgânica do Município já se encontrava em
vigor a Lei 4623/84, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários
Públicos Municipais de Santos, e é este estatuto que até os dias de hoje
rege o Regime Jurídico dos Funcionários Públicos de Santos. Assim, o
autor deveria ter todo o tempo de municipalidade contado para todos os
efeitos legais, pois pela lei maior do Município passou a ser servidor
extranumerário estável, o que lhe assegurou todos os direitos e deveres
dos servidores estatutários. A contagem de tempo do autor para os réus
decorre da norma complementar 21/91, colidindo com a Lei Orgânica do
Município, o que não pode prevalecer. Objetiva a procedência da ação
para que seja pago o adicional por tempo de serviço, computando-se o
período como extranumerário (1984/1991), com reflexos nas verbas
(licença-prêmio, décimo terceiro e férias); a inclusão na base de cálculo
do adicional por tempo de serviço da somatória do vencimento do cargo,
acrescida da Referência “R”, da Vantagem Pessoal e do Adicional de
Titularidade, por serem verbas permanentes e de caráter geral; o

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pagamento das diferenças vencidas não atingidas pela prescrição
quinquenal e das vincendas, incluindo os demais reflexos.
A r. sentença de fls. 156/160, cujo relatório se adota,
julgou parcialmente procedente o pedido, para: “a) declarar o direito do
autor ao cômputo - para fins de percepção do adicional por tempo de
serviço e licença prêmio - do tempo de serviço público municipal
prestado sob a égide da Lei 2180/59, e condenar o Município de Santos
à recontagem do tempo de serviço, tendo como marco inicial a data da
admissão, a saber, 21/08/1984; b) após a recontagem do tempo de
serviço, comandar o IPREV a proceder à efetiva implantação em folha
de pagamento do adicional por tempo de serviço no percentual
correspondente (art. 154 do Estatuto dos Funcionários Públicos); c)
condenar a Prefeitura Municipal de Santos ao pagamento das
diferenças vencidas e não prescritas até sua aposentadoria, e o IPREV
ao pagamento das diferenças vencidas e vincendas após sua
aposentadoria, com reflexos em seu 13o salário e outras verbas
salariais, tudo acrescido de correção monetária e juros de mora a
contar da citação, nos moldes do Tema 810 da repercussão geral”. Ante
a sucumbência recíproca, determinou que cada parte arcará com o
pagamento de 50% das custas e despesas processuais, além de
honorários advocatícios fixados no percentual mínimo do valor da
condenação a ser apurado quando liquidado o julgado (art. 85, § 4o, II,
do CPC).
Sentença sujeita a reexame necessário.
Recorre a Municipalidade, requerendo, em preliminar, o
reconhecimento da prescrição do fundo de direito. No mérito, pugna
pala inversão do julgado, sob o argumento de que, existindo norma

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municipal determinando a utilizando, apenas e tão-somente, do tempo de
serviço prestado a partir de 01/02/1991 para fins de cálculo para
pagamento dos benefícios pleiteados, a r. sentença recorrida, ao deferir o
cômputo de período diverso para tal fim, termina por afrontar o princípio
constitucional da legalidade, negando vigência aos arts. 5o, inciso II e
37, “caput”, da CF/1988. Requer, ademais, a retenção do imposto de
renda por ocasião do cumprimento da decisão judicial (fls. 184/188).
Apela também o Iprevsantos, pela reforma da r.
sentença, aduzindo, em preliminar, a prescrição do fundo de direito. No
mérito, requer a improcedência dos pedidos (fls. 189/207).
Apela ainda a parte autora, pugnando pela inclusão da
“Referência 'R'”, “Vantagem Pessoal” e “Adicional de Titularidade” na
base de cálculo dos adicionais temporais (fls. 255/263).
Recursos
processados
regularmente,
com
contrarrazões às fls. 266/274, 275/279 e 286/302.
É o relatório.
Primeiramente, rejeita-se a prejudicial de prescrição do
fundo de direito, pois, cuida-se de relação de trato sucessivo, renovando-
se mensalmente o prazo prescricional, enquanto perdurar a omissão do
ente público no pagamento do benefício.
Aplica-se à hipótese o disposto na Súmula no 85 do colendo
STJ: “Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como
devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição
atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura
da ação”.
Dessa forma, não há que se falar em prescrição do fundo de
direito, mas somente de eventual prescrição parcelar (prescrição

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quinquenal), já que a cada mês subsequente se abre a possibilidade de
postular as diferenças devidas.
No mérito, tem-se que a Lei Municipal no 2.180 de
12/09/1959 dispunha sobre o Estatuto dos Extranumerários Municipais
de Santos; o art. 1o, caput previa que “o pessoal extranumerário da
Prefeitura Municipal de Santos compreende todos os servidores
admitidos para a prestação de serviços de qualquer natureza nas várias
repartições e unidades, não sendo ocupantes, a qualquer título, de
cargo público criado por lei”. O art. 3o, por sua vez, dispunha que
“contratado é o extranumerário admitido mediante contrato bilateral,
para o desempenho de função reconhecidamente especializada ou
técnica, por prazo determinado”; foi essa a condição do autor no
período de 21/08/1984 até sua opção pelo regime estatutário:
extranumerário contratado pelo município. No que importa à lide, a Lei
Municipal no 2.180/59 concedia ao extranumerário o adicional por
tempo de serviço (art. 61) e a licença-prêmio (art. 83).
Em 05/04/1990 sobreveio a Lei Orgânica do
Município de Santos, que em seu art. 73 estabeleceu o regime jurídico
único estatutário para os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas, vedada qualquer outra vinculação
de trabalho. O art. 1o das Disposições Transitórias previu que “os
servidores municipais da administração direta, sociedade de economia
mista e autarquias, que não tenham sido admitidos na forma regulada
pelo artigo 37 da Constituição Federal, são considerados estáveis no
serviço público, desde que contem cinco anos continuados e estejam em
exercício na data da promulgação desta Lei Orgânica”.
Diante disso, em 08/03/1990 o autor teve declarada,

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pela então prefeita municipal, estabilidade nos termos do art. 19 das
Disposições Transitórias, que assegura aos servidores extranumerários
estáveis do município direitos e deveres exatamente iguais aos dos
servidores municipais estatutários.
Em cumprimento ao disposto no art. 24 do ADCT, o
Município editou a LCM no 21 de 17/05/1991, que tratou da instituição
do regime jurídico único para os servidores públicos do município de
Santos, estabelecendo critérios para compatibilização dos regimes de
trabalho. O texto legal estabeleceu a submissão ao regime estatutário,
previsto na Lei Municipal no 4.623/84 (Estatuto dos Funcionários
Públicos Municipais de Santos), dos servidores pertencentes ao quadro
extranumerário (art. 3o, I), tendo como critério para a obtenção de
benefícios e vantagens previstos naquele regime, a data de admissão no
regime de origem (art. 4o, § 2o, I), investindo tais servidores em cargos
de provimento efetivo desde que aceitassem a investidura (art. 5o). No
julgamento da ADI no 16.498-0/3, foram declarados inconstitucionais os
art. 5o, §§ 1o a 4o e art. 7o da LCM no 21/91, tendo em vista que
investiriam em cargo público, sem prévio concurso público, servidores
que compunham o quadro de extranumerários, de celetistas e de
eventuais. Diante disso, não haveria como se admitir válida a opção do
autor pelo regime jurídico estatutário, efetivada com base na lei
complementar, contudo nada nos autos indica que a situação tenha sido
efetivamente revertida pelo Município.
Já o art. 154 da Lei Municipal no 4.623/84 prevê o
direito do funcionário, após cada período de cinco anos, contínuos ou
não, à percepção de adicional por tempo de serviço público municipal,
calculado sobre o vencimento do cargo, em percentuais que variam de

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acordo com o tempo (incisos I a VII).
O art. 156, caput, por sua vez, assegura para efeito de
percepção do adicional a contagem do tempo de serviço prestado antes
da efetivação, a qualquer título, em outro cargo público municipal ou
como extranumerário municipal.
No mesmo sentido é o art. 199, § 1o do Estatuto, que
prevê: “Art. 199. Após cada quinquênio de efetivo e ininterrupto
exercício no serviço público municipal, ao funcionário que a requerer
conceder-se-á licença prêmio, de 3 (três) meses, com todos os direitos e
vantagens do cargo que estiver ocupando. §1o - Será contado para
efeito desta licença, o tempo de serviço anteriormente prestado como
extranumerário do Município, desde que não tenha havido solução de
continuidade”.
Como se observa, os art. 73 da Lei Orgânica do
Município, art. 1o e 19 das Disposições Transitórias, art. 4o, § 2o, I, da
Lei Complementar Municipal no 21/91 e art. 156, caput e 199, § 1o, da
Lei Municipal no 4.623/84 suportam o acolhimento do pedido formulado
na inicial, sendo medida de rigor o cômputo do período de serviços
prestados ao município como funcionário extranumerário para todos os
fins legais, inclusive pagamento do adicional por tempo de serviço.
Não há que se falar, ad argumentandum tantum, em
descumprimento à Súmula no 339, do C. STF, eis que não está o
Judiciário a implementar aumento salarial algum, mas apenas
determinando o cumprimento de Lei regularmente editada pelo
Legislativo mas descumprida pelo Município.
Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial deste
E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

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APELAÇÃO.
REEXAME
OBRIGATÓRIO.
SERVIDORA
PÚBLICA MUNICIPAL DE SANTOS. PRETENSÃO AO
CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO COMO
EXTRANUMERÁRIA, PARA FINS DE CÁLCULO DO
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E LICENÇA
PRÊMIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO.
PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO NÃO CONHECIDA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE
DIREITO INOCORRENTE. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. PRETENSÃO QUE ENCONTRA RESPALDO
NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO, NO ESTATUTO DO
SERVIDOR PÚBLICO E, AINDA, NA LEI COMPLEMENTAR
No 21/91, ARTIGO 4o, PARÁGRAFO 2o, INCISO I. VERBA
HONORÁRIA. ADEQUAÇÃO AOS DITAMES DO ARTIGO
20, PARÁGRAFOS 3o E 4o DO CPC. REDUÇÃO PARA 10%
SOBRE
O
VALOR
DA
CONDENAÇÃO.
RECURSO
ACOLHIDO COM ESTA ÚNICA FINALIDADE. RECURSOS
PARCIALMENTE PROVIDOS (AC no 1027677-63.2014,
24-11-2015, 3a Câmara de Direito Público, Rel. Amorim
Cantuária, deram provimento em parte aos recursos oficial e
do município, v.u.).
Além disso, esse foi, também, o entendimento
adotado por esta C. 8a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO deste E.
Tribunal de Justiça de São Paulo:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL Pretensão voltada a
contagem do tempo de serviço prestado ao Município de
Santos como extranumerária, anteriormente a edição da LCM
21/91
Sentença
de
parcial
procedência
do
pedido
corretamente pronunciada em primeiro grau Cabimento do
cômputo, para todos os fins, do tempo de serviço prestado

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antes da efetivação, a qualquer título, em outro cargo
municipal ou mesmo extranumerário Incidência, na espécie,
do disposto nos artigos 79, 154 e 156 da LM no 4.623/1984, 38
da LC no 758/12 e 4o, § 2o, I, da LCM no 21/1991 Hipótese em
que realmente não tem lugar a aplicação da TR como índice
de atualização monetária, uma vez que não reflete a perda do
poder aquisitivo da moeda Verba honorária advocatícia
arbitrada em primeiro grau que, de resto, comporta
majoração Reexame necessário e recursos voluntários dos
réus não providos Recurso adesivo da autora provido (AC no
1012581-08.2014, 11-11-2015, 8a Câmara de Direito Público,
Rel. Paulo Dimas Mascaretti, v.u.).
O recurso do autor não prospera, sendo irretocável a r.
sentença, no que diz respeito à incidência das verbas na base de cálculo
dos adicionais temporais:
Apenas no que toca ao apostilamento do percentual do
adicional por tempo de serviço, este não deverá incidir sobre a
referência funcional "R", vantagem pessoal e adicional de titularidade
como pleiteado pelo autor na alínea 'd' dos pedidos da inicial (fl. 15),
posto que a pretensão apresenta-se em desconformidade com a
legislação em vigor (LC 758/12).
A nova referência funcional em que enquadrado o
servidor, após o advento do novo Plano de Cargos, Carreiras e
Vencimentos, constitui uma variável que leva em conta o tempo de
efetivo exercício no cargo daqueles já integrantes do quadro de
servidores (art. 38, Lei 758/12).
Logo, trata-se de acréscimo pecuniário variável que
não está atrelado aos vencimentos, na medida em que a Lei 758/12 já

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determinou quais parcelas remuneratórias foram incorporadas para
compor o novo vencimento do cargo (art. 39) e é sobre ele que deve
incidir o adicional por tempo de serviço, nos moldes do art. 154, par. 1o,
do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Santos. Desta
feita, qualquer tentativa de aumentar a base de cálculo contraria
frontalmente a norma legal, porquanto apenas as vantagens criadas por
lei, com previsão expressa de incorporação, é que devem ser
consideradas no cálculo do adicional, sendo defeso à Administração
valer-se de base de cálculo diversa da estatuída na nova lei.
Os mesmos fundamentos aproveitam ao adicional de
titularidade, instituído pela Lei Complementar Municipal no 754/2012.
O referido adicional, segundo o art. 1o da Lei Complementar 754/12, é
devido mensalmente ao servidor municipal do quadro efetivo, de acordo
com o nível de titulação comprovado. Os valores são escalonados
conforme a apresentação de certificados de conclusão de cursos de
graduação ou pós-graduação, e sua percepção está condicionada à
apresentação do título de graduação ou pós-graduação enquanto o
servidor ainda estiver em atividade. Não se constitui como vantagem
genérica concedida a todos os servidores, mas como vantagem
pecuniária de caráter condicional, inexistindo, ainda, qualquer
imposição em sua lei instituidora à inclusão de tal adicional na base de
cálculo do adicional por tempo de serviço.
Aliás, o art. 154, par. 1o, do Estatuto dos Funcionários
Públicos do Município de Santos dispõe que o adicional por tempo de
serviço "será calculado sobre o vencimento do nível ou do símbolo do
cargo que estiver exercendo o funcionário, não se computando
percentagens, gratificações ou outras vantagens" (fls. 158).

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Ademais, tem-se que o d. Magistrado decidiu de forma
correta pela não-incidência de imposto de renda, tendo em vista que “o
pagamento acumulado, após determinação judicial, não pode gerar
tributação se os valores pagos mensalmente, oportunamente, fossem
isentos” (Resp. 762920/SP, rel. Min. José Delgado, j. 2.5.2006).
Bem apontou o d. Juízo: “Se a remuneração mensal
percebida pelo servidor não sobrepuja o limite de isenção, a retenção
do imposto sobre a renda ao tempo do atendimento à requisição judicial
do pagamento comandado nesta sentença também não caberá. De outro
turno, os descontos relativos à contribuição previdenciária devem
observar o percentual correspondente à época em que devida cada
parcela” (fls. 159/160).
Dessa forma, correta a sentença prolatada em primeiro
grau, ora ratificada nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste
egrégio Tribunal de Justiça.
Por fim, restando improvido o recurso de apelação das
rés, de rigor aplicar-se o disposto no artigo 85, § 11, do CPC/2015,
acrescendo-se 1% aos honorários advocatícios já fixados devidos à parte
autora, em valores a serem apurados quando da liquidação do julgado.
Ante o exposto, não se acolhe o reexame necessário
e nega-se provimento aos recursos, nos termos acima.
ANTONIO CELSO FARIA

Relator