Tribunal: TJSP
Processo: 1034362-57.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Cheque
Órgão julgador: Correia Lima
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
EMBARGOS À PENHORA – Ação monitória em fase de cumprimento de sentença – Inadequação da via eleita – Extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, CPC – Pretensão que deveria ser veiculada por impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade nos próprios autos – Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade – Erro grosseiro – Sentença

Ementa:
EMBARGOS À PENHORA – Ação monitória em fase de cumprimento de sentença – Inadequação da via eleita – Extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, CPC – Pretensão que deveria ser veiculada por impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade nos próprios autos – Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade – Erro grosseiro – Sentença mantida - Recurso improvido – Julgamento expandido – Maioria de votos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000000116
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1034362-57.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante OSNI
MARSILI, é apelada NEUZA DE OLIVEIRA BRITO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido negaram provimento ao recurso, vencidos o 2o e o 3o
Julgadores. Declara o 2o Julgador, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente), LUIS CARLOS DE BARROS, REBELLO PINHO E ÁLVARO TORRES
JÚNIOR.
São Paulo, 5 de janeiro de 2021.
CORREIA LIMA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 42404
APEL. No: 1034362-57.2019.8.26.0224
COMARCA: Guarulhos (9a V. Cív.)
APTE.: Osni Marsili (Embgte.-Exctdo.)
APDA.: Neusa de Oliveira Brito (Embgda.-Exqte.)
EMBARGOS À PENHORA
Ação monitória em fase de
cumprimento de sentença
Inadequação da via eleita

Extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do
artigo 485, VI, CPC Pretensão que deveria ser veiculada por
impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-
executividade nos próprios autos
Inaplicabilidade do
princípio da fungibilidade
Erro grosseiro
Sentença
mantida - Recurso improvido – Julgamento expandido –
Maioria de votos.
1. Trata-se de embargos à penhora (constrição de
valores e veículo, fls. 1/4) opostos por Osni Marsili em face de Neuza de
Oliveira Brito, cujo processo foi extinto sem julgamento do mérito, nos
termos do artigo 485, VI, do CPC pela r. sentença de fls. 262/265, de
relatório a este integrado, restando o embargante condenado ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados em R$1.500,00, nos termos do artigo 85, § 8o, do CPC.
Inconformado, pelas razões expostas a fls. 267/269,
o embargante postula o provimento a fim de que seja concedida a
gratuidade
judiciária
postulada
bem
como
reconhecida
a
impenhorabilidade dos bens constritados.
A insurgência é tempestiva, foi respondida e recolheu-
se o preparo (fls. 270/271).
É o relatório.
2. O recurso não comporta provimento.
3. A r. sentença analisou corretamente as condições
da ação, chegando à bem delineada conclusão de extinção do feito por

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ausência de interesse de agir, na modalidade adequação, a teor do
artigo 485, VI, do CPC.
Transcreve-se, a seguir, trecho da r. sentença que,
dirimindo a pendência suscitada, traduz o entendimento adequado ao
caso em tela, tornando superadas as alegações envidadas nas razões
recursais.
“In casu, trata-se de embargos à penhora opostos de
forma autônoma contra contrições realizadas na fase de cumprimento
de sentença do processo n. 0050899-15.2000.8.26.0224.
Assim, consoante inteligência do art. 525 e 914,
ambos do CPC, não é hipótese de oposição de embargos do devedor,
reservados para a defesa contra execução de título extrajudicial, mas
sim apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença ou
mesmo exceção de pré-executividade no bojo da demanda de n.
0050899-15.2000.8.26.0224.
Portanto, patente a ausência de interesse de agir na
modalidade adequação, sendo certo que se trata de erro grosseiro, o que
impede a utilização do princípio da instrumentalidade das formas para
receber a presente demanda como impugnação ao cumprimento de
sentença.
Nesse sentido, eis a jurisprudência do E. TJSP:
'Cumprimento
de
sentença
-
Título
judicial
constituído nos autos de ação de cobrança - Oposição de embargos à
penhora, na vigência da Lei n. 11.232/05, reformista do CPC de 1973,
em vigor à época - Inadmissibilidade - Erro grosseiro - Inépcia da
petição inicial reconhecida - Extinção do processo mantida, mas por
outro fundamento - Assincronia entre o procedimento eleito e a
natureza da causa (art. 295, inciso V, do CPC de 1973) - Extinção do
processo mantida - Alteração 'ex officio' do fundamento legal -

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Impenhorabilidade da pequena propriedade rural - Matéria de ordem
pública, que pode ser arguida a qualquer tempo, enquanto o bem não
for expropriado - Precedentes do Col. STJ - Recurso desprovido, com
observação.' (TJSP; Apelação Cível 0001672-93.2013.8.26.0129;
Relator (a): Des. Cerqueira Leite; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Privado; Foro de Casa Branca - 1a Vara Judicial; Data do Julgamento:
24/05/2017; Data de Registro: 01/06/2017).
Por derradeiro, quanto ao pleito de concessão de
justiça gratuita ao embargante, esse não vinga.
O
próprio
demandante
informa
que
realizou
financiamento de veículo com parcela mensal de R$884,62, inexistindo
qualquer notícia de atraso ou inadimplemento das referidas parcelas.
Dessarte, de rigor o indeferimento da benesse.” (fls.
262/265).
Neste
sentido colhem-se v. arestos deste E.
Sodalício:
“APELAÇÃO.
LOCAÇÃO
DE
IMÓVEL.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OPOSIÇÃO POR MEIO DE AÇÃO DE
EMBARGOS À PENHORA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CARÊNCIA
DA AÇÃO. SENTENÇA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO
DO
MÉRITO.
CORREÇÃO.
RECURSO
IMPROVIDO,
COM
OBSERVAÇÃO. Em se tratando de fase de cumprimento de sentença, a
forma legalmente prevista para oposição à penhora era o incidente de
impugnação ao cumprimento de sentença, consoante o art. 525, §1o, IV,
do CPC/2015, ou, no caso examinado, até mesmo por simples petição,
a teor da exceção prevista no § 11 do indigitado dispositivo legal. Assim,
constitui erro grosseiro o ajuizamento de ação de embargos à execução
(reservada à execução de título extrajudicial), não se aplicando o
princípio
da
fungibilidade.
Observa-se
que
o
tema
suscitado

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(impenhorabilidade do bem de família), por ser matéria de ordem
pública, não se tornou precluso e merecerá conhecimento e julgamento
se vier a ser suscitado oportunamente por meio de simples petição nos
autos em que ser realizou a penhora do imóvel.” (TJSP-31a Câmara de
Direito Privado, Apelação no 1015034-52.2016.8.26.0320, J. 20.6.2017,
np, vu, Rel. Des. ADILSON DE ARAÚJO).
“Embargos à penhora - monitória convertida em
execução por se tratar de cumprimento de sentença as matérias aqui
arguidas devem ser opostas por meio de incidente de impugnação ou
por simples petição (CPC/15, art. 525, § 1o, IV ou § 11) - erro grosseiro
configurado a oposição de embargos à penhora contraria todo o sistema
trazido pela Lei n. 11.232/2005, que introduziu o processo sintético
princípio da fungibilidade afastado - extinção da demanda com fulcro
no art. 918, II c.c. art. 485, IV, ambos do CPC/15 - recurso improvido.”
(TJSP-16a
Câmara
de
Direito
Privado,
Apelação
no
1000503-40.2018.8.26.0368, J. 17.08.2018, np, vu, Rel. Des. JOVINO
DE SYLOS).
“PENHORA
-
FASE
DE
CUMPRIMENTO
DE
SENTENÇA
-
AJUIZAMENTO
DE
EMBARGOS
AO
INVÉS
DE
IMPUGNAÇÃO - INDEFERIMENTO DA INICIAL - INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA PARA DEFESA - DISPOSIÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO
ART. 475, J, § 1o, DO CPC ERRO INESCUSÁVEL - SENTENÇA
MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.” (TJSP-31a Câmara de Direito
Privado, Apelação no 0024975-96.2012.8.26.0477, J. 11.11.2014, np,
vu, Rel. Des. FRANCISCO CASCONI).
4. Por fim, como o apelante afirmou ab initio que
não têm condições de arcar com o pagamento das despesas
processuais, sem deixar de acarretar prejuízo para o sustento próprio e
da família, cabia-lhe desde logo, ao pleitear o benefício da assistência
judiciária, ter produzido a prova concernente à sua condição, o que não

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fez, deixando de informar outras eventuais fontes de renda e de
especificar os encargos que suporta, assumindo o risco por sua incúria
ou desídia, não sendo exigível nem pertinente que o MM. Juízo a quo
tivesse substituído a atividade instrutória de iniciativa exclusiva das
partes para determinar a produção da prova necessária, na hipótese,
até porque tal assistencialismo extremado não é admitido pelo direito
pátrio, ainda mais quando o pleito versa, exclusivamente, sobre direitos
absolutamente disponíveis.
O insurgente não juntou, como deveria ter feito,
documentação idônea que pudesse fornecer dados concretos acerca de
suas fontes de renda, advinda do seu trabalho ou de eventual cônjuge,
além da juntada de extratos de movimentação bancária bem como de
DIRPF de anos anteriores e, ainda, a demonstração das despesas com o
sustento próprio ou da família, impossibilitando, assim, a conclusão de
que o apelante não tem condições de arcar com as custas e despesas
processuais mais honorários advocatícios.
Ademais, a contratação de profissional de advocacia
para o patrocínio da causa, não obstante isso não impeça o deferimento
do pleito (CPC, art. 99, § 4o) corrobora o quadro de inviabilidade de
concessão do benefício, que é reservado às pessoas cuja situação de
miserabilidade esteja devidamente estampada nos autos.
Efetivamente, como previsto no atual Código de
Processo Civil e no parâmetro constitucional estatuído (art. 5o, LXXIV),
o benefício não se destina a agraciamento incondicionado a toda pessoa
física ou espólio.
Esse o entendimento que se revela consentâneo com
o ordenamento positivo, contemplando a figura do necessitado.
O artigo 98 do atual Código de Processo Civil
estabelece:

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“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou
estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as
despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à
gratuidade da justiça, na forma da lei”.
A
disposição
de
regência
não
estabeleceu
a
presunção de pobreza como absoluta, mas apenas relativa (art. 99, § 3o)
e facultou, em muitas situações, o indeferimento de pretensão da
espécie (art. 99, § 2o), a indicar que a relatividade da presunção de
necessitado opera tanto em relação à parte adversa como em face do
Julgador, que não é nem pode se comportar como um mero espectador
inerte e sempre crédulo no processo civil moderno.
Na verdade, a hipótese é daquelas em que a
presunção de pobreza restou elidida a partir da prova de remuneração
(proventos) e de capacidade patrimonial superior ao limite para
enquadramento no status de miserabilidade que a Lei contempla.
Consignem-se os comentários de NELSON NERY
JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, em que observam:
“Dúvida fundada quanto à pobreza. O juiz da causa,
valendo-se de critérios objetivos, pode entender que a natureza da ação
movida pelo interessado demonstra que ele possui porte econômico
para suportar as despesas do processo. A declaração pura e simples do
interessado, conquanto seja o único entrave burocrático que se exige
para liberar o magistrado para decidir em favor do peticionário, não é
prova inequívoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar
aos seus dizeres se de outras provas e circunstâncias ficar evidenciado
que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica
a concessão do privilégio. Cabe ao magistrado, livremente, fazer juízo de
valor acerca do termo pobreza, deferindo ou não o benefício.” (CPC
Comentado. 11a ed. revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Ed. RT,
2010. Comentário no 2 ao artigo 4o da Lei no 1.060/50, pág. 1.562).

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Consentâneo com essa postura o próprio texto da
Carta Magna de 1988 dispôs que “o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art.
5o, LXXIV).
Nesse sentido colhem-se, de casos análogos, v.
arestos desta C. 20a Câmara de Direito Privado sintetizados nas
ementas a seguir transcritas.
“JUSTIÇA GRATUITA - Ação de nulidade de contrato
bancário - Gratuidade pretendida pelo autor - Indeferimento -
Admissibilidade - Agravante qualifica-se como organizador de eventos e
emitiu cheque de montante significativo - Quadro incompatível com a
situação de quem pretende o reconhecimento de miserabilidade
jurídica - Agravo desprovido.” (TJSP-20a Câmara de Direito Privado,
Agravo de Instrumento no 0187500-98.2012.8.26.0000-Diadema, J.
04.02.2013, vu, Rel. Des. ÁLVARO TORRES JÚNIOR, voto 24.201).
“JUSTIÇA
GRATUITA

Indeferimento

Admissibilidade - Benefício da gratuidade não é amplo e absoluto

Pode o juiz indeferir a gratuidade quando se demonstra que o
pretendente do benefício não é pessoa pobre O agravante é químico e
contratou mútuo com a financeira para aquisição de veículo em
parcelas de R$ 596,27 - Além disso, o recorrente não esclareceu a sua
renda mensal, nem instruiu este recurso com as declarações de renda
apresentadas ao juízo de primeiro grau e que embasaram o
indeferimento do benefício - Recurso desprovido.” (TJSP-20a Câmara de
Direito Privado, Agravo de Instrumento no 0065636-59.2013.8.26.0000-
Sorocaba, J. 06.05.2013, vu, Rel. Des. ÁLVARO TORRES JÚNIOR, voto
no 25.052).
“JUSTIÇA
GRATUITA
-
Indeferimento

Admissibilidade Autor-agravante é operador de máquina e obteve do
réu financiamento bancário de R$ 26.500,00
Contratou advogado

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particular e não exibiu declaração de pobreza, nem algum documento
comprobatório de seu estado de miserabilidade (holerite, declaração de
imposto de renda etc)
Manutenção da decisão que indeferiu a
gratuidade processual ao recorrente Recurso desprovido.” (TJSP-20a
Câmara
de
Direito
Privado,
Agravo
de
Instrumento
no
0163814-43.2013.8.26.0000-Osasco, J. 02.12.2013, vu Rel. Des.
ÁLVARO TORRES JÚNIOR, voto 26.654).
“JUSTIÇA
GRATUITA

Indeferimento

Admissibilidade Autor-agravante é eletricitário e celebrou contrato de
financiamento para aquisição de veículo no valor total de quase R$
17.000,00, contratou advogado particular para representa-lo em Juízo,
além de ter apresentado laudo contábil particular (cuja elaboração não
foi gratuita), sem acostar aos autos documento comprobatório de seu
estado de miserabilidade, como a declaração de imposto de renda, por
exemplo
Manutenção da decisão que indeferiu a gratuidade
processual ao recorrente Recurso desprovido.” (TJSP-20a Câmara de
Direito Privado, Agravo de Instrumento no 2014525-02.2013.8.26.0000-
Reibeirão Preto, J. 02.12.2013, vu Rel. Des. ÁLVARO TORRES JÚNIOR,
voto 26.634).
Em suma, os autos se ressentem da falta de prova
inequívoca da alegação de hipossuficiência, existindo, ao contrário,
elementos consistentes que desautorizam a concessão do privilégio
reservado a litigante carente.
5. Isto posto nega-se provimento ao recurso e,
considerando o trabalho adicional realizado pelo patrono da embargada,
majora-se a verba honorária para R$2.500,00, a teor do artigo 85, § 11,
do CPC.
CORREIA LIMA
RELATOR
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Voto no 45780
Apelação Cível no 1034362-57.2019.8.26.0224
Comarca: Guarulhos
Apelante: Osni Marsili
Apelado: Neuza de Oliveira Brito
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Data máxima vênia, no caso deve aplicado o
principio processual da instrumentalidade das formas.
Ora, em última análise, o que o recorrente
impugna é a legitimidade da penhora, realizada em autos de
cumprimento de sentença (fls. 243-244).
Esta pretensão poderia ser deduzida por, simples
petição, nos autos do cumprimento de sentença.
Vê-se que o recorrente não ingressou com
embargos à execução, mas com peça intitulada embargos à
penhora".
Destarte, não há prejuízo que o mérito de sua
pretensão seja examinado, ou seja, a ocorrência, ou não, da
impenhorabilidade do automóvel e do valor bloqueado em
dinheiro, pois, se mantida a extinção do pedido feito, não haveria

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impedimento para que o mesmo, fosse reiterado, por simples
petição, nos autos do cumprimento de sentença.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dava
provimento ao recurso, para afastar a extinção dos denominados
embargos à penhora, para que o mérito da pretensão do apelante
seja devidamente apreciado, ficando ainda, concedida a Justiça
Gratuita, pois, a presunção legal de necessidade, não foi ilidida
nos autos, por elementos concretos.
LUIS CARLOS DE BARROS
2o Juiz

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LUIZ CORREIA LIMA
13B1F7BA
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11
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Votos
LUIS CARLOS DE BARROS
13EE9369
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1034362-57.2019.8.26.0224 e o código de confirmação da tabela acima.