Tribunal: TJSP
Processo: 3006526-34.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Execução fiscal. ICMS. Multa punitiva. Caráter confiscatório. – 1. Exceção de pré-executividade. Cabimento. Admite-se a exceção de pré-executividade para a arguição de matérias que o juiz possa conhecer de ofício, que não dependam de dilação probatória e apresentadas antes da penhora, pois a partir dela a defesa deve ser apresentada em embargos à execução. A CDA

Ementa:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Execução fiscal. ICMS. Multa punitiva. Caráter confiscatório. – 1. Exceção de pré-executividade. Cabimento. Admite-se a exceção de pré-executividade para a arguição de matérias que o juiz possa conhecer de ofício, que não dependam de dilação probatória e apresentadas antes da penhora, pois a partir dela a defesa deve ser apresentada em embargos à execução. A CDA indica a origem e o valor do tributo, os enquadramentos legais e acréscimos incidentes; e a forma de cálculo e data da incidência dos acréscimos constam da lei. É possível a apreciação da controvérsia envolvendo a multa punitiva em exceção de pré-executividade. – 2. Multa administrativa. O STF pacificou o entendimento de que a vedação inserida no art. 150, IV da CF alcança a multa moratória e administrativa, mas sem definir o parâmetro admissível da sanção. Tem-se por certo que a incidência sobre o valor da operação, em especial quando a multa ultrapassa o valor do tributo, destoa da limitação ao poder de tributar. Assim, a multa não poderá ultrapassar o valor do tributo não recolhido, objeto de específica reprovação do Supremo Tribunal Federal. – Exceção de pré-executividade acolhida em parte. Agravo do Estado desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018577
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3006526-34.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada R L L COMERCIO DE CALCADOS E
ACESSORIOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E ANTONIO CARLOS
VILLEN.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TORRES DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3006526-34.2020.8.26.0000 -Voto no
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Voto no AI-7.141/20
Agravo no 3006526-34.2020 10a Câmara de Direito Público
Agte: Fazenda Estadual
Agdo: R L L Comércio de Calçados e Acessórios Ltda.
Origem: Anexo Fiscal (Ribeirão Preto) Proc. no 1500054-04.2015
Juiz: Lucilene Aparecida Canella de Melo
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Execução fiscal.
ICMS. Multa punitiva. Caráter confiscatório. 1. Exceção
de pré-executividade. Cabimento. Admite-se a exceção de
pré-executividade para a arguição de matérias que o juiz
possa conhecer de ofício, que não dependam de dilação
probatória e apresentadas antes da penhora, pois a partir
dela a defesa deve ser apresentada em embargos à execução.
A CDA indica a origem e o valor do tributo, os
enquadramentos legais e acréscimos incidentes; e a forma
de cálculo e data da incidência dos acréscimos constam da
lei. É possível a apreciação da controvérsia envolvendo a
multa punitiva em exceção de pré-executividade. 2. Multa
administrativa. O STF pacificou o entendimento de que a
vedação inserida no art. 150, IV da CF alcança a multa
moratória e administrativa, mas sem definir o parâmetro
admissível da sanção. Tem-se por certo que a incidência
sobre o valor da operação, em especial quando a multa
ultrapassa o valor do tributo, destoa da limitação ao poder
de tributar. Assim, a multa não poderá ultrapassar o valor do
tributo não recolhido, objeto de específica reprovação do
Supremo Tribunal Federal. Exceção de pré-executividade
acolhida em parte. Agravo do Estado desprovido.
1.
Trata-se de agravo interposto contra a decisão de
fls. 173/177 dos autos originários que acolheu em parte a exceção de pré-
executividade para reconhecer o excesso de execução e limitar a multa
punitiva a 100% do valor do tributo devido; não houve condenação nos
ônus sucumbenciais, por se tratar de incidente que não extinguiu o
processo. O Estado alega, preliminarmente, que a exceção de pré-
executividade não é cabível na hipótese dos autos; a executada objetiva
discutir temas que devem ser abordados em embargos à execução; o caso
exige dilação probatória, sendo premente a necessidade de verificação de

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documentos e análise do processo administrativo fiscal. No mérito, diz que
a multa foi aplicada com base no art. 85, II, 'c' c.c. §§ 1o, 9o e 10 da LE no
6.375/89; o percentual aplicado está correto e atende à legislação do ICMS
em vigor; não é adequado desconsiderar as múltiplas infrações e fazer
comparação rasa entre o valor da multa e o valor do imposto devido; a
multa é do tipo punitiva, sendo essencial o caráter repressivo; o inciso IV
do art. 150 da Constituição Federal veda a utilização de tributo com efeito
de confisco, mas a multa não é espécie de tributo; a dosimetria da pena foi
estabelecida pelo legislador, a impedir seu questionamento; a multa não
possui caráter confiscatório; cita jurisprudência. Pede o provimento do
recurso.
É o relatório.
2.
Fatos. Cuidam os autos originários de execução
fiscal de débitos de ICMS declarados e não pagos ajuizada para cobrança de
R$-128.009,80 (fevereiro/2015) (fls. 1/2 dos autos originários). O tributo é
exigido nos termos dos art. 59, § 1o, item '3', e 61 do RICMS/00; e a multa
foi fixada com base no art. 85, II, 'c' c.c. §§ 1o, 9o e 10 da LE no 6.374/89
(fls. 3/4 dos autos originários).
A agravada sustenta em sua defesa que as
multas aplicadas pelo Estado possuem caráter confiscatório, na medida em
que os valores superam aos das obrigações principais (fls. 129/136).
3.
Exceção de pré-executividade. Cabimento. A
exceção de pré-executividade é fruto de construção jurisprudencial em
evolução, com contornos assim definidos:
PROCESSO CIVIL. SISTEMÁTICA ANTERIOR ÀS LEIS N. 11.232/05 E
11.382/06.
EXECUÇÃO.
MEMÓRIA
DE
CÁLCULO.
IMPUGNAÇÃO.

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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. INTERESSE DE AGIR.
PERDA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. REEXAME
EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A
sistemática processual em vigor antes das alterações levadas a efeito pelas
Leis n. 11.232/05 e 11.382/06 não aceitava, como regra, a insurgência do
devedor contra o débito exequendo antes de garantido o juízo pela penhora.
2. Em algumas hipóteses, no entanto, utiliza-se a exceção de pré-
executividade, fruto de construção doutrinária, amplamente aceita pela
jurisprudência, inclusive desta Corte, como meio de defesa prévia do
executado, independentemente de garantia do juízo. 3. A exceção de pré-
executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos,
um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável
que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e
(b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de
dilação probatória. Precedentes. 4. A alegação de excesso de execução não é
cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso
for evidente. Precedentes. 5. A exceção de pré-executividade somente se
justifica na medida em que puder evitar a constrição indevida de bens do
indigitado devedor. Realizada a penhora, com a consequente oposição dos
embargos à execução, a exceção de pré-executividade restará prejudicada.
Não tendo sido possível evitar a constrição de bens, caberá ao devedor opor
os respectivos embargos, nos quais deduzirá toda a matéria de defesa,
esvaziando por completo o interesse na exceção de pré-executividade, que
perde o seu objeto. 6. Na hipótese de haver decisão transitada em julgado
no âmbito dos embargos à execução, não é possível o reexame de tema neles
contidos em sede de impugnação aos cálculos, ainda que este incidente
tenha se iniciado antes. 7. Recurso especial provido (Clinirim Clínica de
Doenças Renais Ltda v. Rudder Segurança Ltda., REsp 1.061.759-RS, STJ,
3a Turma, 21-6-2011, Rel. Nancy Andrighi, v.u.).
A CDA que aparelha a execução indica a origem e
o valor do tributo, os enquadramentos legais e acréscimos incidentes; e a
forma de cálculo e data da incidência dos acréscimos constam da lei.
Inexistindo necessidade da dilação probatória sustentada pelo Estado, é
possível a apreciação da controvérsia envolvendo a multa punitiva em
exceção de pré-executividade. Rejeito a preliminar e passo à análise do
mérito.

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4.
Multa administrativa. Caráter confiscatório. A
CDA indica a origem e os valores exigidos, os enquadramentos legais e
acréscimos incidentes; a forma de cálculo e a data da incidência dos
acréscimos constam da lei, indicada com detalhes no título executivo. As
multas aplicadas possuem previsão legal (art. 85, II, 'c' c.c. §§ 1o, 9o e 10 da
LE no 6.374/1989) e equivalem a 35% do valor indicado no documento
como o da operação ou prestação.
O Supremo Tribunal Federal vem entendendo
que o art. 150, VI da CF, que veda a utilização do tributo com efeito
confiscatório, limita as multas moratórias e punitivas e que são
inconstitucionais as multas fixadas em índice superior a 200% do valor do
tributo devido (HSBC Bank Brasil S/A v. Município de Tubarão, 2o AgRg no
AI no 830.300-SC, STF, 1a Turma, 6-12-2011, Rel. Luiz Fux), superior a
100% ou mais do valor do tributo (Estado do Rio Grande do Sul v. Staff
Veículos e Autopeças Ltda., AgRg no RE no 657.372-RS, STF, 2a Turma,
28-5-2013, Rel. Ricardo Lewandowski), ou que superem o valor do próprio
tributo (Estado de Goiás v. Comercial de Alimentos Malagoni Ltda., AgRg no
RE no 754.554-GO, STF, 2a Turma, 22-10-2013, Rel. Celso de Melo, multa
de 25% do valor da operação). Aqui, a multa imposta implica exação
superior àquela permitida pela norma constitucional, nos termos em que
interpretada pelo Supremo Tribunal Federal: os tributos originalmente
exigidos são de históricos R$-26.368,20, ao passo que as multas remontam
a R$-65.520,03 (fls. 4 dos autos originários).
A redução da multa é medida necessária. O
excesso não está no percentual, anotado que a espécie cuida de multa
punitiva a merecer uma resposta rigorosa do legislador, mas no excesso
que decorre da base de cálculo utilizada; é o caso de esclarecer que a multa
não poderá ultrapassar o valor do tributo devido, assim reduzindo as
sanções ao que o STF permite. A decisão agravada está correta.

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Agravo de Instrumento no 3006526-34.2020.8.26.0000 -Voto no
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O voto é pelo desprovimento do agravo do
Estado.
TORRES DE CARVALHO
Relator