Tribunal: TJSP
Processo: 0031693-07.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019730
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0031693-07.2020.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é impetrante
ANDERSON GOMES DOS SANTOS e Paciente KLEBER DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
concederam a ordem para reconhecer que Kleber dos Santos, matrícula no
326.425-6, reincidente não específico em crime de natureza hedionda, terá
direito à progressão com o resgate de 40% (2/5) da pena, devendo o magistrado
determinar a elaboração de novo cálculo de liquidação para?remodulação?de
frações, v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 0031693-07.2020.8.26.0000 -Voto no
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Habeas Corpus no?0031693-07.2020.8.26.0000.?
Paciente: Kleber dos Santos.
Impetrado: Juízo do DEECRIM 2a RAJ – Araçatuba.
@PEC no 0002462-28.2018.8.26.0509. ?
Voto no?43.567?– Relator.?
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?
Trata-se de “Habeas Corpus” impetrado em favor de Kleber dos
Santos, tendo por autoridade coatora o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal – DECRIM 2a RAJ – Araçatuba, ao argumento de que sofre constrangimento ilegal porque o
magistrado homologou cálculo de liquidação de penas que exige o resgate de 3/5 da pena, mas não é reincidente
específico, de modo que faz jus à progressão com o cumprimento de 2/5 da pena (40%), de acordo com a
alteração promovida pela Lei no 13.964/2019, pretendendo a correção do cálculo.

Indeferida a liminar pleiteada, a autoridade apontada como coatora
prestou informações.

A Procuradoria Geral de Justiça entende que o “writ” está prejudicado.

É o relatório.?
?
Inicialmente anoto que a autoridade apontada não determinou a
elaboração de novo cálculo de liquidação de penas adotando a fração de 2/5 para fins de progressão, de modo
que não se constata prejudicialidade da impetração.

Posto isso, constato que o Paciente cumpre pena de vinte e oito (28) anos
de reclusão por crimes de homicídio qualificado, e o magistrado homologou cálculo de liquidação de penas que
exige, para fins de progressão, o resgate de 3/5 da pena.

Acontece que o Paciente não é reincidente específico, pois a condenação
anterior transitada em julgado foi imposta pela prática do crime de lesão corporal, de modo que não se pode
exigir dele a fração mais gravosa.

O artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, previa que para fins de progressão o
condenado por crime hediondo e equiparado deveria resgatar 2/5 da pena se primário e 3/5 se reincidente. A
jurisprudência foi pacificada no sentido de que a recidiva aqui exigida não é a específica.?
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Sobreveio a Lei no 13.964/2019, que alterou uma série de dispositivos das
leis penais e processuais penais, dentre eles o artigo 112, da LEP, que passou a ter a seguinte redação:??
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“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:?????
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado?for primário e o crime tiver sido cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça;??
II - 20% (vinte por cento) da pena,?se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;???
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena,?se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça;??
IV - 30% (trinta por cento) da pena,?se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;???
V - 40% (quarenta por cento) da pena,?se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;???
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:??
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado
o livramento condicional;???
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou??
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;??
VII - 60% (sessenta por cento) da pena,?se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;???
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado
com resultado morte, vedado o livramento condicional?(...)”.?
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Embora o dispositivo seja claro no sentido de exigir maior tempo de
cumprimento de pena do reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, deixou de prever qual fração
o condenado por crime hediondo ou equiparado deve cumprir para fins de progressão quando?reincidente?não
específico.??
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Aplicar a fração de 3/5?(ou 60%)?para o reincidente não específico em
crime hediondo ou equiparado?ao argumento de que essa é a intenção do legislador (que estranhamente deixou de
prever a hipótese) resulta em interpretação extensiva aditiva, analógica,?o que é expressamente vedado em Direito
Penal, e que em última análise implicaria em violação aos?princípios?da estrita legalidade e da taxatividade.??
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Embora?o artigo 19, da Lei no 13.964/2019,?tenha revogado expressamente
o art. 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, a nova lei?não?reproduziu?a redação do dispositivo revogado.??
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E não convence o argumento de que fosse intenção do legislador restringir
apenas os reincidentes específicos com a fração de 60% teria se valido da expressão?“reincidente em crime
hediondo ou equiparado”?e não?“reincidente na prática de crime hediondo”, a denotar a irrelevância da natureza
da condenação anterior. A estratégia semântica procura apenas preencher lacuna legal e justificar a incidência da

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fração mais gravosa onde a lei não a prevê.??
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Seja por falta de técnica, seja por omissão, não se pode interpretar a lei
para preencher lacuna em prejuízo do réu.?Creio que?até que o legislador supra a falha o réu reincidente
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se reincidente?não?específico, deve progredir com o
resgate?de?40% da pena.??
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É claro?que se acaba por conferir tratamento mais brando ao reincidente
não específico, com certo grau de quebra do sistema e da própria “mens legis”, considerando que o
denominado?Pacote Anticrime?foi editado para recrudescer a legislação, mas é o que ocorre com instrumento
legais editados às pressas, como o foi a Lei no 13.964/2019.??
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Dessa forma, ainda que a conclusão de que o condenado por crime
hediondo ou a ele equiparado, quando reincidente não específico deve cumprir 40%?(ou 2/5) da pena para fins de
progressão,?acarrete?quebra parcial do sistema e?gere?certa incoerência sistêmica, tais?consequências devem ceder
diante da?necessidade de?se?observar?o princípio constitucional da legalidade e as garantias constitucionais do réu
na execução da pena, em especial a incidência da lei mais favorável, ainda que?essa consequência decorra
de?omissão?do legislador.??
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Instrumentos normativos feitos às pressas acabam mesmo contendo
imprecisões; aliás, a legislação pátria é repleta de exemplos. Mas não se pode permitir que o atabalhoamento do
legislador acabe por permitir que a aplicação da lei subverta os princípios constitucionais.??
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Para arrematar, em julgados recentes a Quinta e a Sexta Turmas do
Superior Tribunal de Justiça parecem se encaminhar para firmar entendimento no sentido de que a progressão,
para o reincidente não específico em crime de natureza hedionda ou equiparada, deve ocorrer com o resgate de
40% da pena (em AgRg no HC no 598.839/SP, 6a T., Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 04/12/2020 e
AgRg no HC no 613.268/SP, 5a T., Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/12/2020), justamente ao
fundamento de que não se pode aplicar analogicamente e “in malam partem” a fração prevista para o reincidente
específico, consignando que até que sobrevenha alteração da lei deve-se exigir do condenado o resgate da fração
estabelecida para o primário.

Ante o exposto, pelo meu voto?concede-se a ordem para reconhecer
que Kleber dos Santos, matrícula no 326.425-6, reincidente não específico em crime de natureza hedionda, terá
direito à progressão com o resgate de 40% (2/5) da pena, devendo o magistrado determinar a elaboração de novo
cálculo de liquidação para?remodulação?de frações.?
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?
FRANCISCO ORLANDO?
??????????????Relator?