Tribunal: TJSP
Processo: 1501538-53.2019.8.26.0073
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020235
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501538-53.2019.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante/apelado
BRUNO DA SILVA RIBEIRO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM dos recursos, NEGARAM PROVIMENTO ao apelo defensivo
e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial a fim de reformar
a r. sentença, em parte, para ajustar a pena e o regime aplicados, bem como
para afastar a substituição do art. 44 do Código Penal, ficando o réu
definitivamente condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à
pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
500 (quinhentos) idas-multa, no piso legal, mantendo-se a r. sentença, no mais,
por seus próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se o
mandado de prisão em nome do réu. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501538-53.2019.8.26.0073 -Voto no 28.779
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VOTO no 28.779
APELAÇÃO no 1501538-53.2019.8.26.0073
COMARCA: Avaré 2a Vara Criminal
Aptes/Apdos: MINISTÉRIO PÚBLICO
BRUNO DA SILVA RIBEIRO
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público pleiteando
a exasperação da pena base, o afastamento do redutor legal e
da resposta penal substitutiva, bem como a fixação de regime
inicial
fechado

Apelo
defensivo
pretendendo
a
desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei
11.343/06 Provas francamente incriminadoras Palavras
dos policiais merecedoras de credibilidade Crime de perigo
abstrato, não se exigindo que os infratores sejam flagrados no
próprio ato de venda da mercadoria proibida Pena ajustada
Pena base corretamente estabelecida no piso Crime que
não extrapolou a esfera da normalidade do tipo penal,
mostrando-se desnecessária a exasperação pretendia pelo
órgão acusatório Afastamento do redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 Réu que fazia do comércio
ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não se tratando de
traficante ocasional
Impossibilidade de substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, pelo que fica cassada
nesta oportunidade
Necessidade de imposição de
tratamento mais rigoroso ao traficante
Regime prisional
alterado para o fechado
Crime equiparado a hediondo,
ensejando a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo
de delito Personalidade deturpada, causadoras de risco à
ordem pública, de quem envereda para a prática desse tipo de

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Apelação Criminal no 1501538-53.2019.8.26.0073 -Voto no 28.779
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criminalidade
Negado provimento ao apelo defensivo e
dado parcial provimento ao ministerial.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 217/223,
acrescenta-se que o réu BRUNO DA SILVA RIBEIRO foi condenado,
como incurso no art. 33, caput c.c. § 4o, da Lei n. 11.343/06, à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal,
substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade, por igual período, e prestação
pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo, regulamentando-se na
fase de execução.
Inconformados, apelam o Ministério Público e o réu,
buscando, respectivamente: (i) o recrudescimento da pena base, o
afastamento do redutor legal e da substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, além da fixação do regime inicial fechado para
resgate da reprimenda (fls. 227/235); e a desclassificação do delito para
o art. 28 da Lei 11.343/06 (fls. 239/245).
Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo desprovimento dos
apelos (fls. 289/293).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos

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autos, à luz do melhor direito, pelo que era mesmo de rigor a
condenação do réu, nos termos da peça incoativa.
A materialidade está comprovada pelo auto de exibição
e apreensão de fls. 12, pelo laudo de constatação de fls. 22/24 e pelo
laudo de exame químico-toxicológico de fls. 66/69.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo 31 porções de maconha,
existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, os policiais militares relataram que foram
acionados, via COPOM, para atender ocorrência de atitude suspeita e
inconveniente por uma pessoa, com descrição de suas vestes. Feitas as
diligências, avistaram o réu, cujas características eram compatíveis com
as passadas, e, quando tentaram abordá-lo, ele empreendeu fuga.
Alcançado, reagiu de forma violenta, pelo que foi necessário o uso da
força para sua contenção. Em revista pessoal, encontraram 31 porções de
maconha e R$ 10,00 em dinheiro. Na ocasião, ele não apresentou
qualquer versão sobre as drogas, dizendo que se manifestaria apenas em
juízo.
Sobre o depoimento dos policiais, importante frisar que

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eles exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei.
Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque
coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram na fase
inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, o réu não demonstrou interesse em
apresentar a sua versão sobre os fatos. Ciente da ação criminal e da data
da audiência de instrução, debates e julgamento (fls. 197/199), o réu não
atendeu ao chamamento judicial, tornando-se revel (fls. 213).
E o fato de o réu ser eventualmente usuário de drogas
não elide a concomitante atividade de traficância, muitas vezes praticada
para manter o próprio vício.

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Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).

Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico de drogas é
de perigo abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa
para a saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática
de ato de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo
consigo, guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente
com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT
584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente Prova segura
da posse da substância e da materialidade Condenação mantida

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Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3

Araçatuba 1a Câmara Criminal
Relator: David Haddad
11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a forma de acondicionamento das drogas, embaladas
individualmente, prontas para o consumo, a apreensão de quantia em
dinheiro, cuja origem lícita não restou comprovada, a não apreensão de
qualquer apetrecho indicando o uso das drogas, bem como as
circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante foi feita denúncia
contra o réu, com descrição de suas características, em que se reclamava
de sua conduta suspeita e inconveniente; e, ao ser avistado pelos
policiais, tentou empreender fuga e investiu contra os agentes,
certamente para que não fosse encontrada a droga em seu poder. O
crime de tráfico de drogas restou bem tipificado e comprovado, não
havendo se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da
Lei n. 11.343/06.
Passa-se à análise da pena.
Na primeira fase, a pena base foi estabelecida no piso
mínimo legal, porque consideradas favoráveis as circunstâncias do art.
59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06.
E, diferente do pretendido pelo i. membro do
Ministério Público, não há razões para exasperar a pena nesta etapa, vez
que o crime não ultrapassou a esfera da normalidade, mostrando-se

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suficiente a reprimenda no piso.
Não havia circunstâncias agravantes e atenuantes a
serem reconhecidas.
Na terceira fase da dosimetria, tal qual sustentado pelo
Ministério Público, não é caso de incidência do redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, pelo que ele deve ser afastado.
O redutor não pode incidir como regra, mas sim
excepcionalmente ao traficante eventual, como por exemplo: Viciado
que fornece parte da sua droga para outro usuário, porque em falta o
entorpecente nos pontos de venda ilícita.
E essa não é a situação dos autos, porquanto o réu foi
surpreendido na posse de nada menos do que 31 porções de maconha,
todas embaladas e prontas para a comercialização, tinha dinheiro em seu
poder e não comprovou ocupação lícita, tudo a demonstrar que ele fazia
do tráfico seu meio de vida, de modo que a redução da pena representa
um prêmio para quem efetivamente não o merece.
Importante registrar, ainda, que o Juiz não pode ficar
adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59
do Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das
circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub
examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de droga
apreendida com o acusado e sua destinação.

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Aliás, neste mesmo sentido entende o C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA.
INAPLICABILIDADE.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder
do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese
concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1302590/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014,
DJe 28/03/2014)
Assim, estabelecida a pena base no mínimo legal e
afastado o redutor, resulta definitiva a pena de 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo
legal.

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Ainda, deve ser afastada a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Além da sanção
ultrapassar o teto legal, é cediço que o crime de tráfico de drogas é
nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso
maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal
conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão
do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
Por fim, também merece prosperar o recurso
ministerial para ser modificado o regime prisional estabelecido na r.
sentença. A gravidade do crime recomenda a fixação do regime inicial
fechado para o cumprimento da pena, por se tratar de crime equiparado
a hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.

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A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida
em regime fechado” (STF
H.C. no 72.567-8/RS
Rel. Min.
Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel. Des.
Paulo Rossi).
Destarte, a r. sentença merece reparo quanto à pena e o
regime fixados, bem como para afastar a resposta penal substitutiva.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO dos
recursos, NEGO PROVIMENTO ao apelo defensivo e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial a fim de reformar a
r. sentença, em parte, para ajustar a pena e o regime aplicados, bem
como para afastar a substituição do art. 44 do Código Penal, ficando o
réu definitivamente condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial

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fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) idas-multa, no piso legal,
mantendo-se a r. sentença, no mais, por seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado, expeça-se o mandado de prisão em nome do
réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator