Tribunal: TJSP
Processo: 2069108-34.2013.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-03-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS EM CUMPRIMENTO AO ART. 1.040, II, DO CPC/15, DE ACORDO COM O DECIDIDO NO RESP No 1.201.993/SP, TEMA No 444/STJ, ONDE SE FIXOU TESE A RESPEITO DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, NO PRAZO DE 5 ANOS, NOS CASOS EM QUE HÁ DISSOLUÇÃO

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS EM CUMPRIMENTO AO ART. 1.040, II, DO CPC/15, DE ACORDO COM O DECIDIDO NO RESP No 1.201.993/SP, TEMA No 444/STJ, ONDE SE FIXOU TESE A RESPEITO DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, NO PRAZO DE 5 ANOS, NOS CASOS EM QUE HÁ DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA OU OUTRO ATO DE INFRAÇÃO À LEI (ART. 135, III, CTN) – ACÓRDÃO ADEQUADO EM SUA FUNDAMENTAÇÃO – PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE DIRECIONAMENTO DO FEITO PARA OS SÓCIOS – O REQUERIMENTO PARA INCLUSÃO DOS SÓCIOS OCORREU ANTES MESMO DE HAVER QUALQUER INDÍCIO DE ENCERRAMENTO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA, DE MANEIRA QUE NÃO SE PODE REPUTAR TENHA OCORRIDO PRESCRIÇÃO DO REDIRECIONAMENTO DO FEITO PARA OS SÓCIOS - INEXISTÊNCIA DE INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA - DETERMINAÇÃO DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS – RECURSO DA FESP PROVIDO PARA ESTE FIM - ADEQUAÇÃO DO JULGADO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000197147
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2069108-34.2013.8.26.0000, da Comarca de Aguaí, em que é agravante FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são agravados JOSE PAZ VAZQUEZ e JUAN
JOSE CAMPOS ALONSO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Efetuaram a adequação do julgado. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERRAZ DE
ARRUDA, vencedor, ISABEL COGAN, vencida, FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
(Presidente).
São Paulo, 3 de fevereiro de 2021.
Ferraz de Arruda
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2069108-34.2013.8.26.0000 – RELATOR ISABEL COGAN
Agravo de Instrumento:
2069108-34.2013.8.26.0000
Comarca:
Aguaí Vara Única
Juiz:
Paulo Rogério Malvezzi
Agravante:
Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Agravado:
José Paz Vazquez e outro
VOTO No 39.732
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FISCAL

PRESCRIÇÃO DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO
CONTRA OS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA -
DEVOLUÇÃO DOS AUTOS EM CUMPRIMENTO AO ART.
1.040, II, DO CPC/15, DE ACORDO COM O DECIDIDO NO
RESP No 1.201.993/SP, TEMA No 444/STJ, ONDE SE FIXOU
TESE
A
RESPEITO
DA
PRESCRIÇÃO
PARA
O
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, NO PRAZO
DE 5 ANOS, NOS CASOS EM QUE HÁ DISSOLUÇÃO
IRREGULAR DA EMPRESA OU OUTRO ATO DE INFRAÇÃO
À LEI (ART. 135, III, CTN) ACÓRDÃO ADEQUADO EM SUA
FUNDAMENTAÇÃO
PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA
EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE DIRECIONAMENTO DO
FEITO PARA OS SÓCIOS
O REQUERIMENTO PARA
INCLUSÃO DOS SÓCIOS OCORREU ANTES MESMO DE
HAVER
QUALQUER
INDÍCIO
DE
ENCERRAMENTO
IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA, DE MANEIRA
QUE
NÃO
SE
PODE REPUTAR TENHA OCORRIDO
PRESCRIÇÃO DO REDIRECIONAMENTO DO FEITO PARA
OS SÓCIOS - INEXISTÊNCIA DE INÉRCIA DA FAZENDA
PÚBLICA - DETERMINAÇÃO DE PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS
RECURSO DA
FESP PROVIDO PARA ESTE FIM - ADEQUAÇÃO DO
JULGADO.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão
que, em sede de execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade oposta pelos

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2069108-34.2013.8.26.0000 – RELATOR ISABEL COGAN
sócios executados José Paz Vazquez e outro para reconhecer a prescrição
intercorrente (fls. 123/126).
Alega a FESP/agravante, que apenas em setembro/2004, quando
verificou que a agravada não havia feito mais nenhum recolhimento parcial, é que
nasceu o seu direito de ação contra os sócios responsáveis tributários. Argumenta
que não há que se falar em prescrição.
Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (fls. 128/129) e o
agravado ofertou contraminuta (fls. 132/137).
Por maioria, esta C. 13a Câmara negou provimento ao recurso, para
manter a decisão que extinguiu o feito com relação aos sócios pelo reconhecimento
da prescrição intercorrente (fls. 155/160).
Insurgindo-se contra este acórdão, a FESP interpôs Recurso Especial
(fls. 163/175), o qual restou sobrestado (fls. 210).
A C. Presidência da Seção de Direito Público encaminhou os
presentes autos a esta Turma Julgadora para, considerando o julgamento de mérito
do REsp no 1.201.993/SP, Tema no 444, STJ, DJE de 12.12.2019, reapreciação da
questão, nos termos do art. 1.040, II, do CPC (fls. 212/213).
Considerando-se eventual possibilidade de adequação do julgado, as
partes foram instadas a se manifestarem nos termos dos arts. 9o e 10 do CPC/15 (fls.
342), o que fizeram apenas os agravados (fls. 346/347 e 354), certificado decurso de
prazo sem manifestação da agravante (fls. 348).
Os agravados peticionaram manifestando que se opõem ao
julgamento virtual do presente recurso (fls. 215).
É O RELATÓRIO.
DECIDO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2069108-34.2013.8.26.0000 – RELATOR ISABEL COGAN
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela FESP em face de
decisão que, em sede de execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade
oposta pelos sócios executados José Paz Vazquez e outro para reconhecer a
ocorrência de prescrição em relação aos sócios executados, julgando extinta a
execução com relação a eles.
A questão trazida no presente caso se refere à ocorrência, ou não, da
prescrição para o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios da empresa
executada.
Esta 13a Câmara manteve a decisão que acolheu a exceção de pré-
executividade, reconhecendo a prescrição do redirecionamento da execução fiscal em
face dos sócios, ora agravados (fls. 155/160).
Esta Câmara entendia, em casos como o dos autos, que o termo a
quo da prescrição quanto aos sócios seria da citação da empresa, considerando
irrelevante a dissolução irregular da empresa ou ausência de inércia da exequente.
Entretanto, o julgamento do Recurso Especial no 1.201.993/SP, sob
o trâmite de recursos repetitivos, Tema no 444, pelo STJ, DJE de 12.12.2019, sob
Relatoria do Ministro Herman Benjamim, em que foi discutida a tese da “prescrição
para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da
citação da pessoa jurídica”, firmou orientação no seguinte sentido:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA
DO ART. 543-C DO CPC/1973 ART. 1.036 DO CPC/2015 E
RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO
IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O
REDIRECIONAMENTO.
DISTINGUISHING
RELACIONADO
À
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR
POSTERIOR
À
CITAÇÃO
DA
EMPRESA,
OU
A
OUTRO
MARCO
INTERRUPTIVO
DA
PRESCRIÇÃO.
ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART.
543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)
1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2069108-34.2013.8.26.0000 – RELATOR ISABEL COGAN
Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que,
ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a
concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e
os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que,
nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser
contado da data da citação da pessoa jurídica.
TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA
2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do
CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444):
"prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo
de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica".
DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL
3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o
eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da
prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em
que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão
do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se,
como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro
Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis
(art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo
administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da
execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por
débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte".
4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo,
que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso
repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e
sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram
nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista
em alguns casos, com apresentação de várias
teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão
recursal.
[...]
TERMO
INICIAL
DA
PRESCRIÇÃO
PARA
REDIRECIONAMENTO
EM
CASO
DE
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO
PESSOAL DA EMPRESA
9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início
ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto
em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da
empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da
prescrição
para
o
redirecionamento
nesse
cenário
peculiar
(distinguishing).
10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da
questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da
empresa
constitui
o termo a quo da prescrição para o
redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros
ilícitos que não a dissolução irregular da empresa com efeito, se a
citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento,
em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para
redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular).
11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao
encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a
empresa estabelecida no local informado como seu domicílio

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2069108-34.2013.8.26.0000 – RELATOR ISABEL COGAN
tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de
prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da
Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa
que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos
órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio-gerente").
12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para
o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à
citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da
diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação
original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do
despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela
redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei
Complementar 118/2005.
13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para
redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois
da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar
ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-
se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art.
792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do
CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina
Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda
do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio
pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo",
é
que
corresponde
ao
termo
inicial
da
prescrição
para
redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é
incumbência da Fazenda Pública.
TESE REPETITIVA
14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim
resolvida a controvérsia repetitiva:
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco
anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável
quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for
precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação
tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional
quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez
que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação),
pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp
1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero
inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos
de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo
prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes
infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco
indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário
já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa
contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do
CPC/1973 (art. 792 do novo CPC fraude à execução), combinado
com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda
Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o
redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda
Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2069108-34.2013.8.26.0000 – RELATOR ISABEL COGAN
devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no
item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular
precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às
instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à
demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do
crédito tributário no decurso do prazo prescricional.(...)”.
Assim, considerando a hipótese de dissolução irregular da empresa,
definiu-se que, (i) se a dissolução ocorrer antes da citação da pessoa jurídica, o prazo
para redirecionamento contra os sócios será de cinco anos contados da diligência de
citação da pessoa jurídica; todavia, (ii) se a dissolução se der no curso da execução
fiscal, o termo a quo da prescrição quanto aos sócios será a partir da “data da
prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito
tributário”. Somado a tais fundamentos, tornou-se imprescindível a (iii)
comprovação da inércia da Fazenda Púbica.
Em face da orientação supra, depreende-se que, nos presentes autos,
não se vislumbra nenhum ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a
satisfação do crédito tributário (fraude à lei fiscal ou violação, pelo sócio-gerente,
do estatuto social ou de prática de ato com excesso de poder, como a comprovação
da dissolução irregular da empresa executada, nos termos do art. 135, III, CTN), que
autorizaria o seu redirecionamento em face dos sócios.
Verifica-se dos autos que o requerimento para inclusão dos sócios
(fls. 42), ocorreu antes mesmo de haver qualquer indício ou notícia de encerramento
irregular da empresa executada, de maneira que não se pode reputar tenha ocorrido
prescrição do redirecionamento do feito para os sócios.
Isto é, a contagem do prazo prescricional para redirecionamento do
feito aos sócios começaria no momento em que a FESP/exequente obtivesse a
informação de que a empresa executada fora encerrada irregularmente, o que não

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2069108-34.2013.8.26.0000 – RELATOR ISABEL COGAN
havia ocorrido até o momento em que requerida a sua inclusão no polo passivo (fls.
42).
Por outro lado, conquanto não tenha ocorrido prescrição, conforme
explicitado, descabe a inclusão dos sócios porque o rito do art. 135, do CTN, não
autoriza o redirecionamento do feito imediatamente ao sócio, como se pode ver: “Art.
135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos”.
O redirecionamento do feito para os sócios somente seria possível
nesta fase processual diante da demonstração de que tivessem agido com excesso de
poderes ou infração à lei, o que não restou evidenciado no presente caso, impedindo
a aplicação do disposto no art. 135, III, do CTN.
Portanto, tenho que não há, neste momento, justificativa para
autorizar o redirecionamento, porquanto não houve demonstração de que os sócios-
gerentes teriam agido de maneira irregular. A esse respeito, o C. STJ já se
pronunciou (AgRg no Ag 1157069/SP, 1a T., Rel. Min. Luiz Fux, j. 18/02/2010, DJe
05/03/2010).
Some-se a isso a inequívoca circunstância de que a FESP não se
manteve inerte no lustro que se seguiu à citação da executada.
Portanto, no presente caso, vê-se que: a pessoa jurídica executada foi
citada em 3/2/2000 (fl. 15), realizada penhora (fl. 16); o pedido de
redirecionamento da execução em face dos sócios foi em 19/11/2004 (fls. 42) (o
que foi deferido pelo magistrado “a quo” em 30/11/2004 - fls. 43 e os sócios
citados em 15/12/2005 - fls. 51); inexistiu prova inequívoca de dissolução
irregular da empresa ou outro ato de infração à lei descrito no art. 135, III, do

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2069108-34.2013.8.26.0000 – RELATOR ISABEL COGAN
CTN, durante o deslinde da ação executória; bem como, não houve inércia da
Fazenda Pública na movimentação do feito.
Com isso, à luz do julgamento proferido pelo C. STJ em sede de
recurso repetitivo no Tema 444, verifica-se a inocorrência de prescrição intercorrente
relativamente ao pleito de redirecionamento da execução fiscal em detrimento dos
sócios da executada.
Conclui-se, pois, pela reforma do v. acórdão, em juízo de
retratação, para dar provimento ao recurso da FESP, ocasião em que determino
o prosseguimento da execução, também, com relação aos sócios.
Eventuais embargos declaratórios opostos em face deste acórdão
poderão ser julgados em sessão virtual, consoante o disposto na Resolução no
549/2011, do Órgão Especial desta Corte Bandeirante, com a redação dada pela
Resolução no 772/2017.
Juízo de retratação positivo.
Isso posto, promovo a readequação do julgado.
FERRAZ DE ARRUDA
Relator Designado