Tribunal: TJSP
Processo: 0007985-06.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017812
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007985-06.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que são apelantes
RODRIGO FUZETTI DA SILVA e ROBSON LEITE DE BRITO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"REJEITARAM a preliminar arguida e, no mérito, DERAM PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos, para fixar o regime prisional semiaberto para o
cumprimento da pena privativa de liberdade imposta aos apelantes,
substituindo-a por duas restritivas de direitos, uma consistente em prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena corporal, e outra,
pecuniária, consistente no pagamento de um salário mínimo a favor de entidade
de fins sociais, ambas a ser especificadas pelo Juízo das Execuções Criminais,
mantendo, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau. V.U.", de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) E CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
2
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320
Apelantes: RODRIGO FUZETTI DA SILVA
ROBSON LEITE DE BRITO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Segunda Vara Criminal da Comarca da Limeira SP
Voto no 37.332
Vistos.
Trata-se de apelações criminais interpostas
contra sentença prolatada pelo Meritíssimo Juiz de Direito Edson José de
Araújo Júnior, que condenou Rodrigo Fuzetti da Silva e Robson Leite
de Brito às penas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três)
dias-multa, calculados no valor unitário mínimo, como incursos no
artigo 33, “caput”, c/c o artigo 40, incisos III e VI ambos da Lei no
11.343/06, por, para fins de tráfico, agindo em concurso e com unidade
de desígnios com os adolescentes M.M.S e V.S.S.O, terem em depósito,
84 (oitenta quatro) porções de cocaína, na forma de “crack”, substância
entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em razões recursais, preliminarmente, os
apelantes apontam a ilegalidade da apreensão dos ilícitos que fora
realizada por guardas municipais, os quais, possuindo funções e poderes
constitucionalmente limitados, invadiram competência estadual. No
mérito, pleiteiam absolvição por negativa de autoria do delito que lhe foi
imputado, alegando que as provas produzidas nos autos, por serem
frágeis, não podem sustentar uma decisão condenatória. Invocou o
princípio “in dubio pro reo”. Pugnam também pela desclassificação do
crime de tráfico de entorpecentes para o delito previsto no artigo 28 da
Lei de Drogas, pelo afastamento das causas de aumento previstas no
artigo 40, inciso III e VI, da Lei de Drogas, e a aplicação do redutor
legal previsto no artigo 33, § 4o, do mesmo Diploma Legal, em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços). Por fim, almejam a fixação do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
3
regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta, além da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Em
contrarrazões,
o
Ministério
Público
requereu o desprovimento dos apelos defensivos.
Igualmente, a Procuradoria de Justiça opinou
pelo não provimento dos recursos interpostos.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida
pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição
a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
Primeiramente,
não
merece
acolhida
a
preliminar arguida pela Defesa, que, resumidamente, alegou a nulidade
das provas amealhadas pela Guarda Municipal em razão de não competir
a tal corporação a preservação da ordem e da segurança públicas, nos
termos do artigo 144 da Constituição Federal.
Desde o advento da Lei no 13.022, datada de
08 de agosto de 2014, as Guardas Municipais foram dotadas de poder de
polícia, e, especialmente, de competência para “atuar conjuntamente
com os órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do
Distrito Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos”, nos termos
dispostos pelo artigo 5o, parágrafo único, deste Diploma Legal.
Significa dizer que os guardas municipais
tinham, sim, competência para realizar patrulhamento preventivo, deter
o apelante e o submeter à revista pessoal, apreendendo os entorpecentes
que ele trazia consigo, sobretudo se considerado o fato de ter sido aquela
uma situação de flagrante delito.
Neste sentido, o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
4
“É assente nesta Corte Superior de Justiça a
orientação de que os integrantes da guarda municipal não
desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações
de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos
agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do
Código de Processo Penal.”. (HC 471229 SP 2018/0251964-0, Relator:
Ministro Joel Ilan Paciornik, Data de Julgamento: 19/02/2019, T5

Quinta Turma, DJe 01/03/2019).
Nesses termos, incabível a alegação da
nulidade de provas, seja em atenção à Lei no 13.022/14, seja em razão da
disposição do artigo 301 do Código de Processo Penal.
Rejeitada a preliminar, passa-se à análise do
mérito.
A materialidade do crime está comprovada
pelo auto de prisão em flagrante delito de fls. 02/61, pelo Boletim de
Ocorrência de fls. 35/39, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 40/41,
pelo laudo de constatação de fls. 43/44, pelo laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 224/225, e, ainda, pela prova oral.
Quando interrogados pela D. Autoridade
Policial, tanto o apelante Robson, quanto Rodrigo (fls. 09 e 10,
respectivamente) negaram o delito que lhes foi imputado, alegando que
são usuários de crack.
Posteriormente, em Juízo (fls. 226/227 - mídia
audiovisual), os apelantes voltaram a afirmar que são usuários de
substância entorpecente e, quando dos fatos, estavam apenas usando
drogas juntos. Robson negou ter escondido o ilícito, admitindo ter
jogado apenas seu cachimbo quando viu os guardas municipais.
Todavia, a negativa de ambos os apelantes não
se coaduna com os demais elementos probatórios.
Os guardas municipais Emerson Herculano da
Silva e Osvaldo Moreira Júnior (fls. 03/06 e 226/227 - mídia
audiovisual) relataram que receberam informações de que, no local dos
fatos, estaria ocorrendo traficância. Decidiram, com isso, averiguar e
observar o movimento antes da abordagem. Notaram que o adolescente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
5
Miguel fazia a venda e recebia dinheiro, mas antes buscava a droga em
um barraco azul. Lá, o apelante Rodrigo recebia dinheiro do
adolescente, o qual finalizava a venda. Havia também outro menor de
idade que, por sua vez, vigiava tudo a bordo de uma bicicleta. Ao
realizarem a abordagem, o adolescente da bicicleta gritou “molhou”.
Com Miguel localizaram dinheiro. Visualizaram o apelante Robson
escondendo pedras de crack em uma árvore, que foram apreendidas.
Asseveraram que Rodrigo era quem ficava com o dinheiro e com alguns
celulares. Frisaram que os quatros estavam vendendo os ilícitos juntos,
isto é, os adolescentes e os apelantes, tendo, inclusive, acompanhado
cerca de três vendas.
A análise do conjunto probatório leva à
conclusão de que restou suficientemente comprovado que os apelantes,
de fato, praticaram o delito que lhes está sendo imputados, não havendo
falar-se em fragilidade probatória, o que impede a aplicação do princípio
“in dubio pro reo”.
Com efeito, os guardas municipais relataram
terem recebido informações anônimas que davam conta da prática de
tráfico de entorpecentes no local dos acontecimentos e, em averiguação
no lugar apontado, localizaram os apelantes e os adolescentes. Assim,
passaram a observar o local antes da abordagem, momento em que
avistaram o adolescente Miguel vendendo os entorpecentes, enquanto o
adolescente Victor fazia a vigilância. Esclareceram, ainda, que o
adolescente Miguel buscava a droga em um barraco azul, onde o
apelante Rodrigo recebia o dinheiro da venda feita pelo menor de idade.
Diante disso, optaram pela abordagem. O adolescente responsável pela
vigilância gritou “molhou” ao notar a presença dos guardas, o que
motivou o apelante Robson a esconder as drogas em uma árvore, sendo
que com Miguel foi localizado dinheiro.
Não há que se falar, com isso, em ausência de
credibilidade dos depoimentos prestados por guardas municipais, uma
vez que a função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter.
Deveriam os apelantes ter trazido ao processo prova concreta da
intenção dos profissionais em incriminá-los injustamente, o que não
ocorreu no caso dos autos.
“O depoimento de policial obedece aos
mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
6
se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua
condição funcional” (RT 752/589).
“Prova
Testemunha
Depoimentos de
policiais que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e
reafirmados em juízo com plena observância do contraditório

Idoneidade. (...) É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão
em flagrante e reafirmada em juízo, com plena observância do
contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
Ora, a existência de pequenas divergências em
pontos secundários nos depoimentos das testemunhas de acusação é fato
compreensível e decorre da própria percepção humana do ocorrido,
sendo que cada uma delas narrou o fato de acordo com sua possibilidade
de memória, ainda mais tendo em vista o lapso temporal entre o dia dos
fatos e o dia dos depoimentos em Juízo. O importante é que a essência
da diligência não sofreu abalo probatório algum.
Oportuno também frisar que a condenação dos
apelantes não se baseou apenas nos depoimentos prestados pelos
guardas municipais. O remate da ação penal foi alicerçado em todo o
conjunto probatório trazido aos autos, sem a consideração de prova
pontual.
Não se justifica a insurgência defensiva quanto
às informações anônimas recebidas pelos agentes municipais, pois,
relevante ressaltar que os elementos colhidos durante as averiguações
desencadearam os subsídios mínimos acerca do crime objeto deste feito,
permitindo, assim, a instauração de ação penal, apuração do ilícito e
responsabilização criminal.
Destaque-se que, para a caracterização e
consumação do crime do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, de ação
múltipla (dentre todas as figuras verbais constantes no tipo penal,
notadamente, as de manter em depósito substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar), não se faz
necessário que o indivíduo seja surpreendido em atos de mercancia.
As testemunhas Rosicleide Nunes de Andrade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
7
e Judite do Nascimento Leite Brito (fls. 03/06 e 226/227 - mídia
audiovisual), mulher e mãe do apelante Robson, não presenciaram os
fatos, apenas atestaram sua condição de usuário e que ele pegou dinheiro
emprestado para comprar os entorpecentes no dia do flagrante.
A testemunha de defesa Fabiana Cristina
Xavier (fls. 03/06 e 226/227 - mídia audiovisual) afirmou ser namorada
do apelante Rodrigo e tê-lo encontrado naquela data consumindo drogas.
Embora tivesse visto a abordagem não presenciou a localização da
substância.
Logo,
tais
testemunhas
arroladas
nada
trouxeram aos autos no sentido de afastar dos apelantes a
responsabilidade criminal pelo delito que lhes foi irrogado. Se isso não
bastasse, é inconteste o intuito da namorada de Rodrigo e da mãe e
mulher de Robson em tentar ajudá-los a qualquer custo.
Sob os mesmos fundamentos, não prospera a
tese de porte de entorpecentes para consumo próprio, ventilada pelos
apelantes, pois prova alguma eles trouxeram aos autos para demonstrar
que as drogas apreendidas se destinassem ao próprio consumo. Evidente
que se declararam usuários tão somente com o objetivo de verem
desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes a eles imputado para o
delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
“A alegação de viciado não obsta o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente,
em que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última,
de maior gravidade” (RJTJ 101/498).
“Ementa: Lei de Tóxicos (no 11.343/2006).
Crime caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável e ação
surpreendida. Quantidade e acondicionamento da droga que revelam
comércio. Palavras dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias.
Responsabilização inevitável. Necessidade condenatória imperiosa.
Desclassificação para uso impossibilitada. Circunstâncias que apontam
para o tráfico. Regime acertado. Apelo improvido.” (TJSP ApCrim no
990.08.070232-7
v.u.
Rel. Luís Soares de Mello
j. em
17.02.2009).
O fato de terem eles afirmado que as drogas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
8
eram destinadas ao consumo próprio não impede que também sejam
traficantes, mesmo porque é de ser ressaltado que meros usuários não
teriam, pelas condições pessoais apresentadas por eles, notadamente suas
condições financeiras, a expressiva quantidade de entorpecentes em seu
poder, aliás, totalmente incompatível com seu padrão de vida, uma vez
que ambos, conforme documentos de fls. 13 e 25, estão desempregados.
“A alegação de viciado não obsta o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente,
em que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última,
de maior gravidade” (RJTJ 101/498).
“Ementa: Lei de Tóxicos (no 11.343/2006).
Crime caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável e ação
surpreendida. Quantidade e acondicionamento da droga que revelam
comércio. Palavras dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias.
Responsabilização inevitável. Necessidade condenatória imperiosa.
Desclassificação para uso impossibilitada. Circunstâncias que apontam
para o tráfico. Regime acertado. Apelo improvido.” (TJSP ApCrim no
990.08.070232-7
v.u.
Rel. Luís Soares de Mello
j. em
17.02.2009).
De
rigor,
portanto,
a
manutenção
da
condenação dos apelantes pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
não havendo que se falar, desse modo, em absolvição por insuficiência
de provas.
Passo à análise da pena aplicada.
A pena-base dos apelantes foi fixada no
mínimo legal, sendo que, na segunda etapa, não foram vislumbradas
agravantes ou atenuantes. Na terceira fase da dosimetria, mantenho a
causa de aumento previstas no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas,
pois, conforme consta dos autos, os apelantes realizavam tráfico no
Parque Ecológico do Jardim, por volta das 08h30, podendo, portanto,
aproveitar-se da aglomeração do local sem despertar suspeita. Assim,
nessa circunstância, é dispensável a comprovação efetiva do tráfico
visava a atingir os frequentadores do parque.
“Para a incidência da causa de aumento
prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
9
comprovação de que o tráfico se dava naquelas entidades ou que a
mercancia se destinava a seus frequentadores, bastando apenas que o
crime seja cometido em suas imediações, conforme comprovado pelo
laudo pericial. Precedentes.” (STJ - AgRg no HC 488.403/SP, Ministro
Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJ:19/03/2019, DJe:
08/04/2019).
“O Superior Tribunal de Justiça já se
manifestou que 'o objetivo da lei, ao prever a causa de aumento de pena
prevista no inc. III do art. 40, é proteger espaços que promovam a
aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa.
Com vistas a atender o escopo da norma, o rol previsto no referido
inciso não deve ser encarado como se taxativo fosse, a fim de afastar a
aplicação da causa de aumento de pena' (REsp 1.255.249/MG, Rel.
Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ: 17/04/2012, DJe:
23/04/2012).” (ST - AgRg no AREsp 868.826/MG, Rel. Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ: 13/12/2018, DJe 19/12/2018).
Ora, como parques possuem grande número de
pessoas em circulação pelo horário da manhã, acaba por facilitar o êxito
da prática delitiva em análise.
Também mantenho a causa de aumento de
pena relativa à participação de menor de idade no crime de tráfico, pois
inequívoco, pela prova oral produzida, que os apelantes agiam em
concurso com dois adolescentes.
No mais, foi aplicada a causa de diminuição do
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, no percentual da 1/2 (metade).
Isto porque os apelantes tinham em depósito
considerável quantidade de cocaína, na forma de crack. Além disso,
destaca-se a natureza e grau de lesividade desse entorpecente.
Frise-se que é perfeitamente possível dosar o
percentual de redução da pena com base na quantidade e na alta
lesividade de entorpecentes apreendidos, utilizando-se, para tanto, o
artigo 42 da Lei de Drogas.
De fato, considerando que, no caso dos autos,
tais fundamentos não foram utilizados para aumento da pena-base,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
10
perfeitamente possível que sirva para sopesar o percentual de redução de
pena, não havendo, em tal hipótese, bis in idem.
“PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
REPRIMENDA BÁSICA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 4o,
DA
LEI
11.343/06.
DIMINUIÇÃO
DA
PENA
EM
1/3.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
COM NUMERAÇÃO RASPADA. CONCURSO MATERIAL. REGIME
INICIALMENTE FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. O legislador ordinário definiu, para a causa
de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, a
possibilidade de redução da reprimenda no intervalo de 1/6 a 2/3, desde
que 'o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique à
atividade criminosa nem integre organização criminosa'.
2. Cabe ao julgador, dentro de seu livre
convencimento motivado, atendendo-se ao disposto no art. 93, IX, da
CF-88, sopesar o percentual a ser reduzido, podendo utilizar-se, para
tanto, das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
tendo como preponderantes a natureza da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente, nos termos do art. 42 da
Lei 11.343/06.
3. O juiz pode livremente escolher a
quantidade da redução a ser aplicada (de 1/6 a 2/3), não estando
obrigado a vincular esse percentual à quantidade da pena-base fixada
na sentença, desde que apresente adequada motivação.
4. Não há falar em inversa proporcionalidade
entre a fixação da reprimenda básica e o percentual utilizado para a
aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/06.
5. Havendo concurso material entre os crimes
de tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo, as
penas deverão ser somadas, aplicando-se o regime necessário para a
reprovação e prevenção dos delitos.
6. Ordem denegado” (HC 123.742/SP, 5aT.,
rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 29.06.2009).
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA NOVA LEI DE
TÓXICOS. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
11
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA.
NATUREZA
DA
DROGA.
NECESSIDADE PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME.
REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. BENEFÍCIO
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA
RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL.
ORDEM DENEGADA.
1. O art. 42 da Lei 11.343/06 impõe ao juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-
base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
§4o do art. 33 da nova Lei de Drogas.
2. Correta a aplicação da minorante no
patamar intermediário, com fundamento na natureza da droga que,
embora não tenha sido apreendida em quantidade significativa, possui
elevado poder viciante, sobretudo quando demonstrado, de forma justa
e fundamentada, que a reprimenda é necessária e suficiente para
reprovação do crime, apesar da pena-base ter sido fixada no mínimo
legal. Precedentes.
3. (...). 5. Habeas Corpus denegado” (STJ -
HC 136.618/MG, 5aT., rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 28/06/2010).
Com relação ao regime prisional, os recursos
comportam parcial provimento.
Modificando entendimento anterior, acolhe-se
orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, conforme se
depreende do recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, que assim
decidiu.
“(...). 11 - A individualização da sanção penal
(alçada a direito fundamental, inscrito no art. 5o XLVI da Constituição
da República) não se limita à quantidade da pena; o seu regime e a
modalidade da reprimenda imposta também compõem essa ideia, que
carrega em si a proporcionalidade da reprimenda. Se o Código Penal
determina que, fixada a sanção em patamar inferior a 4 anos de
reclusão o regime inicial de pena há de ser o aberto quando as
circunstâncias forem todas favoráveis ao agente (art. 33, § 2o, c/c 59, do
CPB), permitindo também substituir a privativa de liberdade por
restritiva de direitos (art. 44 do CPB), não há razão para impor-se a
condenados pela modalidade mais tênue do crime de tráfico de
entorpecentes o mesmo regime de pena que, ex vi lege, se costuma

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007985-06.2018.8.26.0320 -Voto no 37.332
12
impingir somente a quem é condenado por outros crimes, ou mesmo por
tráfico, a mais de 8 anos de pena, ou a reincidentes ou portadores de
circunstâncias desfavoráveis. (...)” (STJ
HABEAS CORPUS no
596.603-SP 2020/0170612-1 rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, j. e
p. em 08/09/2020).
Todavia, embora o regime prisional aberto seja
o legalmente previsto para o montante da pena corporal imposta aos
apelantes, é de serem consideradas as circunstâncias em que foi o delito
de tráfico de drogas por eles cometido, ou seja, nas dependências de
parque público e envolvendo dois menores adolescentes, impondo, desta
forma, regime prisional mais rigoroso, o semiaberto.
Estando presentes os pressupostos do art. 44 , o
Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade imposta aos
apelantes por duas restritivas de direitos, uma consistente em prestação
de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena corporal, e
outra, pecuniária, consistente no pagamento de um salário mínimo aa
favor de entidade de fins sociais, ambas a ser especificadas pelo Juízo
das Execuções Criminais.
Desta forma, REJEITO a preliminar arguida
e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, para fixar
o regime prisional semiaberto para o cumprimento da pena privativa de
liberdade imposta aos apelantes, substituindo-a por duas restritivas de
direitos, uma consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo
mesmo período da pena corporal, e outra, pecuniária, consistente no
pagamento de um salário mínimo a favor de entidade de fins sociais,
ambas a ser especificadas pelo Juízo das Execuções Criminais,
mantendo, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica