Tribunal: TJSP
Processo: 0009417-94.2017.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Apelo ministerial interposto com vistas à fixação do regime inicial fechado. Impossibilidade. Pacificação, no âmbito dos Tribunais Superiores, da tese no sentido da não hediondez do tráfico de drogas, se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Ante a primariedade, bons antecedentes e demais características do caso concreto, não há óbice

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Apelo ministerial interposto com vistas à fixação do regime inicial fechado. Impossibilidade. Pacificação, no âmbito dos Tribunais Superiores, da tese no sentido da não hediondez do tráfico de drogas, se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Ante a primariedade, bons antecedentes e demais características do caso concreto, não há óbice à manutenção do regime aberto. Apelo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017943
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0009417-
94.2017.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MICHAEL DA CUNHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso de apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO, mantida, na
íntegra, a r. sentença condenatória. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0009417-94.2017.8.26.0320 -Voto no 13.539
2 V
A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o
0 0 0 9 4 1 7 -
9 4 . 2 0 1 7 . 8 . 2 6 . 0 3 2 0
A p e l a n t e : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
A p e l a d o : M i c h a e l d a C u n h a
O r i g e m : L i m e i r a
VOTO No 13.539
Apelação
criminal.
Tráfico
de
drogas.
Apelo
ministerial interposto com vistas à fixação do
regime
inicial
fechado.
Impossibilidade.
Pacificação, no âmbito dos Tribunais Superiores,
da tese no sentido da não hediondez do tráfico de
drogas, se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06. Ante a primariedade, bons
antecedentes e demais características do caso
concreto, não há óbice à manutenção do regime
aberto. Apelo não provido.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 196/199 acrescenta-
se que MICHAEL DA CUNHA foi condenado, como incurso no art. 33,
caput, c.c. art. 33, § 4o, ambos da Lei no 11.343/06, às penas de 2
anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa,
no piso, permitido o apelo em liberdade.
Inconformado, o Ministério Público apela a este E.
Tribunal de Justiça. Conforme razões apresentadas, pede a fixação do
regime inicial fechado.
Após as contrarrazões, a d. Procuradoria Geral de
Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento do recurso.
É o relatório
2) O réu foi condenado por tráfico de drogas, fato
cometido em 25 de maio de 2017, em Limeira, tendo como objeto
cerca de 6 gramas de cocaína acondicionados em 18 flaconetes.

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Na ausência de recurso defensivo, não são necessárias
considerações aprofundadas sobre as provas colhidas, as quais já
foram analisadas com acerto na r. sentença condenatória.
Neste sentido, merece ênfase que os policiais militares
ouvidos em Juízo prestaram seus depoimentos firmes e uniformes a
respeito das circunstâncias da prisão em flagrante do réu. A
materialidade delitiva, por sua vez, foi evidenciada pelo laudo químico-
toxicológico.
A condenação do réu, portanto, era medida de rigor.
A básica foi fixada no mínimo legal, tendo a sanção
permanecido inalterada quando do segundo estágio da dosimetria.
Uma vez preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, incidiu redução de 1/2 nas reprimendas, que foram
finalizadas em 2 anos e 6 meses de reclusão e mais 250 dias-multa,
no piso.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são
necessários.
É necessário levar em consideração que, no âmbito dos
Tribunais Superiores, em relação ao tráfico privilegiado, a
Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo do tráfico em sua forma
fundamental, tratando-o como delito não assemelhado a hediondo,
sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar
o HC no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de
entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não se
harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e §
1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”.
Em vista deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a
sistemática dos recursos repetitivos, por unanimidade acolheu a tese
vitoriosa no STF, revisando o entendimento até então firmado com o
enunciado no 512 daquela Corte, atualmente cancelado (Pet no

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11.796/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira
Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF
que
em
caráter
incidental
declararam inconstitucionais, por
afrontarem a individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados (HC
no 111.840/ES, j. 27/06/2012), quanto a vedação à substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos da Lei de
Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010), com a consequente
promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado Federal,
suspendendo a execução da expressão "vedada a conversão em
penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06.
Sob essas premissas, compete ao Magistrado analisar a
realidade dos autos, tendo como objetivo o apenamento proporcional
às condições pessoais do infrator e das circunstâncias específicas do
comércio ilícito por ele desenvolvido, afastada a hediondez do delito
e suas consequências.
O presente caso versa sobre a apreensão de pequena
quantidade de droga, na posse de réu primário, jovem, com bons
antecedentes, sem provas de conexão com organizações criminosas
ou traficância habitual.
Consequentemente,
cedendo
à
orientação
jurisprudencial dos Tribunais Superiores, mantenho inalterada a
fixação do regime aberto para a execução da pena privativa de
liberdade, nos moldes do art. 33, § 2o, “b”, do CP.
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso de
apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO, mantida, na íntegra, a r.
sentença condenatória.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator