Tribunal: TJSP
Processo: 2290745-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Jose Eduardo Marcondes Machado
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Agravo de instrumento. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Decisão que deferiu tutela provisória para compelir a operadora ré a fornecer o medicamento Pertuzumabe (Perjeta), prescrito no contexto de tratamento quimioterápico. Alegação de utilização off- label ou experimental que não justifica a recusa de cobertura. Medicamento registrado na ANVISA e regularmente empregado como terapêutica

Ementa:
Agravo de instrumento. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Decisão que deferiu tutela provisória para compelir a operadora ré a fornecer o medicamento Pertuzumabe (Perjeta), prescrito no contexto de tratamento quimioterápico. Alegação de utilização off- label ou experimental que não justifica a recusa de cobertura. Medicamento registrado na ANVISA e regularmente empregado como terapêutica para combater neoplasias malignas. Diretrizes de utilização previstas no rol de procedimentos da ANS que não se sobrepõem à prescrição do especialista. Inteligência da Súmula n.o 95 deste Egrégio Tribunal. Astreintes – R$ 1.000,00 por dia de descumprimento injustificado da obrigação – cuja fixação não se revela abusiva, considerada sua função de apoio ao comando judicial, bem assim o já informado cumprimento da tutela de urgência. Decisão mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020013
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2290745-13.2020.8.26.0000, da Comarca de Mongaguá, em que é agravante
UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A, é agravada JAQUELINE GOMES MEDEIROS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FRANCISCO
LOUREIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO DE GODOY E RUI
CASCALDI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2290745-13.2020.8.26.0000 -Voto no 1545 – JEMM - RRVT
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Agravo de Instrumento Processo no. 2290745-13.2020.8.26.0000
Relator: José Eduardo Marcondes Machado
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado
Processo de Origem n.o 1002169-14.2020.8.26.0366
Agravante: Unimed Seguro Saúde S/A
Agravada: Jaqueline Gomes Medeiros
Comarca: Mongaguá
Juiz: Dr. Bruno Nascimento Troccoli
Voto n.o 1545
Agravo de instrumento. Plano de saúde. Ação de
obrigação de fazer. Decisão que deferiu tutela provisória
para compelir a operadora ré a fornecer o medicamento
Pertuzumabe (Perjeta), prescrito no contexto de
tratamento quimioterápico. Alegação de utilização off-
label ou experimental que não justifica a recusa de
cobertura. Medicamento registrado na ANVISA e
regularmente
empregado
como
terapêutica
para
combater neoplasias malignas. Diretrizes de utilização
previstas no rol de procedimentos da ANS que não se
sobrepõem à prescrição do especialista. Inteligência da
Súmula n.o 95 deste Egrégio Tribunal. Astreintes R$
1.000,00 por dia de descumprimento injustificado da
obrigação
cuja fixação não se revela abusiva,
considerada sua função de apoio ao comando judicial,
bem assim o já informado cumprimento da tutela de
urgência. Decisão mantida. Recurso não provido.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Unimed
Seguro Saúde S/A contra decisão (fls. 82 na origem) que deferiu tutela provisória de
urgência
requerida
nos
autos
da
ação
de
obrigação
de
fazer
n.o 1002169-14.2020.8.26.0366 para determinar que a ré, ora agravante, custeie,
forneça e disponibilize à autora o medicamento Perjeta (Pertuzumabe 840mg), ''no
prazo de 48 (quarenta e oito) horas, em quantidade suficiente para ser ministrado na
próxima sessão do dia 24.11.20, dias 15.12.20 e 05.01.2021, sem prejuízo da
obrigação de disponibilizar para outras sessões que vierem a ser solicitadas, sob
pena de R$1.000,00 (mil reais) por dia de atraso no cumprimento da
ordem'', necessário ao procedimento quimioterápico da paciente.
Irresignada, sustenta a recorrente, em síntese, que i) a

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negativa do fornecimento do fármaco ocorreu em razão da utilização experimental
(off-label), cuja autorização para exclusão consta da Lei n.o 9.656/1998; ii) ausentes
os requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil, para deferimento
da tutela provisória; e iii) há necessidade de minoração da multa diária imposta para
caso de descumprimento da obrigação.
Propugna, assim, seja concedido efeito suspensivo ao recurso
a fim de obstar o cumprimento da tutela de urgência; ao final, requer lhe seja dado
provimento, com sequente reforma da decisão impugnada.
É o relatório.
O agravo não comporta provimento.
Em exame perfunctório dos autos, não prospera a
irresignação da agravante.
O perigo de dano e a probabilidade do direito da autora estão
devidamente demonstrados pela prova documental anexada aos autos principais
(inúmeros relatórios e laudos médicos), que retratam a gravidade do quadro clínico
da recorrida, diagnosticada com ''câncer na mama esquerda, tendo sido submetida a
quimioterapia neoadjuvante seguida de mastectomia, com recidiva da doença em
julho/2020 em região supraclavicular'' e ''HER2 positivo metastático para linfonodos
cervicais''.
Segundo o médico que a acompanha, foi proposto
''tratamento paliativo com esquema de docetaxel, pertuzumabe e trastuzumabe,
conforme estudo CLEOPATRA, que evidencia ganho de sobrevida global, além de
sobrevida livre de progressão'' da doença, sendo ''negado o pertuzumabe pelo plano
de saúde'', apesar de a terapêutica com ''pertuzumabe, trastuzumabe e docetaxel estar
no rol da ANS para o cenário metastático'' e ser ''o tratamento padrão''.
Impende registrar, ademais, que cabe ao médico especialista,
e não ao plano de saúde, prescrever o tratamento mais adequado ao paciente, a
despeito de não ser o mais conveniente à operadora, a atrair, na espécie, a incidência
da Súmula n.o 95 deste Tribunal, que vaticina que ''Havendo expressa indicação
médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico''.
Convém elucidar, outrossim, que assente nesta 1a Câmara de

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Direito Privado que é abusiva a negativa de cobertura de tratamento com base em
não enquadramento nas diretrizes de utilização da ANS, quer em razão de o rol de
procedimentos da agência reguladora ser meramente exemplificativo, seja porque os
regramentos administrativos não se sobrepõem à prescrição médica. Neste sentido:
Apel. 1056455-74.2014.8.26.0002, rel. Enéas Costa Garcia, j. em 3.7.2018; Apel.
1048694-81.2017.8.26.0100, rel. Augusto Rezende, j. em 22.5.2018; Apel.
1001548-75.2016.8.26.0101, rel. Christine Santini, j. em 16.5.2018.
Dessume-se
disso,
portanto,
que
os
medicamentos
recomendados por especialista não podem ser negados ao argumento de que não
estão incluídos no rol de cobertura obrigatória da ANS afinal, de nada adiantaria o
plano cobrir a moléstia, e não ser obrigado a cobrir o meio curativo. Em outras
palavras, inexistindo exclusão de cobertura da doença, não cabe à seguradora limitar
o tratamento, a técnica terapêutica utilizada ou os tipos de medicamentos prescritos.
Com efeito, aplicável ao caso vertente o entendimento
firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ''é abusiva a negativa de
cobertura, pelo plano de saúde, a algum tipo de procedimento, medicamento ou
material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato''
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1028079/MG, 4a Turma do Superior Tribunal de
Justiça, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, em 22/8/17, DJe 31/8/17).
Não se descura, ademais, que o fármaco em questão é
aprovado pela ANVISA e a jurisprudência dominante deste Tribunal tem
reconhecido, iterativamente, a abusividade da negativa dos planos ao custeio, como
se observa das ementas abaixo colacionadas, uma delas de voto proferido por esta
mesma relatoria. Confira-se:
''AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. I. Tutela de
urgência. Concessão para determinar à operadora a
autorização a tratamento quimioterápico prescrito à autora,
com fornecimento dos medicamentos Trastuzumabe e
Pertuzumabe.
Irresignação
da
ré.
Afastamento.
II.
Probabilidade do direito. Configuração. Abusividade da
negativa de cobertura. Demonstrada prescrição médica.
Admissão da paciente sem o prévio exame. Infundada a ora
suscitada pré-existência da enfermidade a justificar a
cobertura parcial temporária. Aplicação da Súmula 105
desta Corte e do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa

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do Consumidor. III. Caracterização de dano irreparável ou
de difícil reparação que se mostra relevante diante da
natureza da providência e das circunstâncias do caso. IV.
Probabilidade do direito e perigo de dano ou risco
configurados. Presença dos requisitos do artigo 300 do
Código de Processo Civil. DECISÃO PRESERVADA.
AGRAVO DESPROVIDO'' (Agravo de Instrumento
2165518-13.2020.8.26.0000; Relator: Donegá Morandini;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 20/8/2020).
''Agravo de instrumento. Plano de saúde. Ação de obrigação
de fazer. Decisão que deferiu tutela provisória de urgência
para compelir a operadora ré a fornecer os medicamentos
Pertuzumabe
(Perjeta)
e
Trastuzumabe
(Herceptin),
prescritos no contexto de tratamento quimioterápico.
Alegação de utilização off- label que não prospera no caso
concreto. Medicamento regularmente empregado como
terapêutica para combater neoplasias malignas. Incumbe tão
somente ao médico e à paciente estabelecerem o tratamento
mais apropriado à enfermidade. Inteligência das Súmulas n.o
95 e n.o 102 deste Egrégio Tribunal. Inviabilidade de
estabelecimento diretamente em segunda instância de multa
diária para caso de descumprimento da obrigação. Decisão
mantida. Recurso não provido'' (Agravo de Instrumento
2206948-76.2019.8.26.0000;
Relator: José
Eduardo
Marcondes Machado; Órgão Julgador: 1a Câmara de
Direito Privado; Data do Julgamento: 3/12/2019).
''AGRAVO DE INSTRUMENTO. Plano de saúde. Ação de
obrigação de fazer promovida por consumidora, acometida
de carcinoma mamário, já em metástase. Decisão agravada
que bem deferiu a tutela de urgência para fornecer o
medicamento Perjeta (Pertuzumab 420mg). Manutenção da
multa,
necessária
para
cumprir
a
ordem
judicial.
Entendimento das Súmulas 95 e 102 deste E. Tribunal.
Decisão agravada mantida. Recurso desprovido'' (Agravo
de
Instrumento
2211415-35.2018.8.26.0000;
Relator: Nilton Santos Oliveira; Órgão Julgador: 3a
Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
6/12/2018).
Acresça-se que não prevalece a negativa da ré de custear o
medicamento recomendado por especialista, ainda que, consoante alegação incisiva,
trate-se de busca por cobertura de tratamento off label ou de natureza experimental.
No ponto, como asseverado pelo Des. Ênio Zuliani (Apelação
n.o 990.10.184190-8): ''Há uma importante distinção entre tratamento experimental,
que é aquele que não é utilizado normalmente e, por não ser ético ou por ser

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potencialmente desastroso ao paciente, não é aceito pela comunidade médica, e
tratamento 'off label', que é aquele prescrito para uma determinada finalidade para
a qual não há expressa indicação na bula do medicamento, mas cujos efeitos são
reconhecidamente positivos pela comunidade médica para determinado quadro
clínico. O uso reiterado 'off label' não significa que o medicamento seja
experimental ou seu uso seja incorreto, mas apenas que ele não conta, ainda, com a
indicação específica para determinado tratamento junto a ANVISA''.
A natureza experimental deve ser tomada como concernente a
tratamento ou fármacos ainda em fase de testes, desconhecidos do atendimento
comum aos pacientes o que, segundo se entende, não guarda nenhuma relação com
a hipótese vertente. Corroborando-se o alcance da expressão tratamento
experimental, colhe-se elucidativo precedente deste Tribunal, no qual se destaca que
“pelo termo 'tratamento experimental', cuja cobertura está de fato excluída do
contrato, se deve entender apenas aquele sem qualquer base científica, não
aprovado pela comunidade e literatura médicas, muito menos ministrado a pacientes
em situação similar. Seriam os casos, por exemplo, de tratamentos à base de florais,
cromoterapia, ou outros, ainda sem comprovação científica séria” (TJSP, Apelação
Cível. n. 550.495.4/9-00).
À evidência que diante da recomendação médica de
profissional especializado que vem cuidando da autora, tal é indicativo do uso
normal e globalmente difundido do tratamento, a afastar o alegado caráter
experimental e o aventado dever de não fornecimento por ter sido prescrito fora da
bula (off-label).
Em arremate, no que tange às astreintes, como assentado pelo
Eminente
Desembargador
Claudio
Godoy
nos
autos
do
agravo
no
2072240-89.2019.8.26.0000, ''não há dúvida de que a multa cominatória seja
medida de apoio a um comando judicial. Serve a torná-lo efetivo, forçando mesmo o
seu cumprimento. Por isso, não se estabelece em função do valor da obrigação, ao
contrário da cláusula penal, de que se diferencia justamente pela sua função. Seu
arbitramento obedece a critério diverso, na essência a situação econômica do réu,
assim dimensionando-se sua força intimidatória''.
No caso vertente, levando-se em conta as premissas acima

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mencionadas e a gravidade dos fatos aduzidos na petição inicial da ação originária,
não se entende que as astreintes tenham sido estipuladas em patamar desarrazoado
e, como se observa daquela demanda, a Unimed até mesmo informou o regular
cumprimento da medida antecipatória (fls. 84/87).
Logo, nada há que se alterar na decisão combatida.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO
ao recurso.
JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO
Relator