Tribunal: TJSP
Processo: 2284408-42.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Vargem. LM no 401/05, arts. 46, 47 e 48. Gratificações de função e por merecimento. Ausência de especificação dos critérios que autorizam o pagamento da verba. Gratificações genéricas. Falta abonada no dia do aniversário. Afronta aos princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade, interesse público. Vício de iniciativa e afronta à reserva legal. Violação

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Vargem. LM no 401/05, arts. 46, 47 e 48. Gratificações de função e por merecimento. Ausência de especificação dos critérios que autorizam o pagamento da verba. Gratificações genéricas. Falta abonada no dia do aniversário. Afronta aos princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade, interesse público. Vício de iniciativa e afronta à reserva legal. Violação aos art. 5°, 24, § 2o, 1 e 4, 111, e 128, todos da CE.
1. Preliminar. Legitimidade passiva. Embora na ação direta de inconstitucionalidade não exista conflito intersubjetivo de interesses propriamente dito, o Presidente da Câmara Municipal é solicitado a prestar informações como Chefe e Representante do Poder Legislativo local, uma vez que a norma impugnada emanou do Poder Legislativo, cujo representante é o seu Presidente, que poderá defender a regularidade da norma impugnada, se for o caso. Preliminar afastada. –
2. Preliminar. Inépcia da inicial. Os artigos de lei impugnados foram reproduzidos na petição inicial e a lei de que foram tirados foi juntada posteriormente. Trata-se de formalidade que, uma vez cumprida, não induz à inépcia da inicial, tampouco conduz à extinção do feito. Preliminar afastada. –
3. LM no 401/05. Vício de iniciativa. Reserva legal. A LM no 401/05 de 03-10-2005 do Município de Vargem foi de iniciativa do Poder Executivo; embora a única emenda aditiva seja de relatoria de um vereador e tenha incluído na proposta inicial o denominado "abono aniversário", não se entrevê na hipótese vício de iniciativa ou afronta à reserva legal. Não há, portanto, inconstitucionalidade por afronta aos art. 5° e 24, § 2o, 1 e 4, da CE. –
4. LM no 401/05. Gratificações. A LM no 401/05 do Município de Vargem, ao criar as gratificações previstas nos art. 46 e 47, atribui vantagens pecuniárias de caráter precário e sem possibilidade de incorporação, ao exercício do que chama de "(...) atividade diferenciada prestada pelo empregado público no interesse da administração, até o limite de 80% do vencimento, calculado sobre o vencimento e fixado em portaria (...)" [gratificação de função] e em razão de "(...) merecimento pela atividade prestada pelo empregado público no interesse da administração, até o limite de 50% do vencimento, calculado sobre o vencimento e fixado em portaria (...)" [gratificação de merecimento]. A lei não indica qualquer característica especial do trabalho ou da função exercida que justifique o pagamento das vantagens; não especifica o que seria a "atividade diferenciada" prestada pelo empregado púbico, tampouco qual seria o parâmetro para aferição do merecimento que dá ensejo ao pagamento de gratificação. A lei não aponta qual o critério que o administrador deve seguir ao estabelecer qual percentual será pago a cada empregado público que faça jus à vantagem, uma vez que os dispositivos indicam apenas o limite percentual a ser pago (80% e 50%). Jurisprudência do Órgão Especial. –
5. LM no 401/05. Abono aniversário. A LM no 401/05 do Município de Vargem, ao prever o denominado "abono aniversário" em seu art. 48, instituiu para seus servidores e empregados do município o direito ao abono de falta no dia do aniversário. A jurisprudência do Órgão Especial é pacífica quanto à inconstitucionalidade de vantagens do tipo, uma vez que a ausência no dia do aniversário atende exclusivamente aos interesses particulares dos funcionários, em nada agregando à Administração Pública ou ao bom desempenho das funções. –
6. LM no 401/05. Inconstitucionalidade. A intelecção dos art. 11 e 128 da CE indica a vedação à criação de vantagens dissociadas do interesse público e das exigências do serviço. O administrador pode propor alterações legislativas voltadas à adequação do plano de carreiras e remuneração dos funcionários públicos, mas não se admite a criação de gratificações genéricas e vantagens que não remunerem o exercício de atividades especiais, sendo certo que o tempo decorrido desde a promulgação e vigência da lei não afasta a inconstitucionalidade de seus dispositivos. Por tais razões, as gratificações previstas nos art. 46 e 47, assim como o abono criado pelo art. 48, todos da LM no 401/04, são inconstitucionais. –
7. Modulação dos efeitos. A hipótese não comporta modulação, pois desnecessária a adequação do serviço público e por quê da ilegalidade não deflui direito. A decisão produz efeitos 'ex tunc' e as vantagens pagas indevidamente devem ter o pagamento suspenso, assegurada a manutenção dos valores recebidos de boa fé pelos servidores. – Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade dos art. 46, 47 e 48 da LM no 401/05 do Município de Vargem, com observação.

Inteiro teor:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Vargem. LM no 401/05, arts. 46, 47 e 48. Gratificações de função e por merecimento. Ausência de especificação dos critérios que autorizam o pagamento da verba. Gratificações genéricas. Falta abonada no dia do aniversário. Afronta aos princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade, interesse público. Vício de iniciativa e afronta à reserva legal. Violação

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Vargem. LM no 401/05, arts. 46, 47 e 48. Gratificações de função e por merecimento. Ausência de especificação dos critérios que autorizam o pagamento da verba. Gratificações genéricas. Falta abonada no dia do aniversário. Afronta aos princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade, interesse público. Vício de iniciativa e afronta à reserva legal. Violação aos art. 5°, 24, § 2o, 1 e 4, 111, e 128, todos da CE.
1. Preliminar. Legitimidade passiva. Embora na ação direta de inconstitucionalidade não exista conflito intersubjetivo de interesses propriamente dito, o Presidente da Câmara Municipal é solicitado a prestar informações como Chefe e Representante do Poder Legislativo local, uma vez que a norma impugnada emanou do Poder Legislativo, cujo representante é o seu Presidente, que poderá defender a regularidade da norma impugnada, se for o caso. Preliminar afastada. –
2. Preliminar. Inépcia da inicial. Os artigos de lei impugnados foram reproduzidos na petição inicial e a lei de que foram tirados foi juntada posteriormente. Trata-se de formalidade que, uma vez cumprida, não induz à inépcia da inicial, tampouco conduz à extinção do feito. Preliminar afastada. –
3. LM no 401/05. Vício de iniciativa. Reserva legal. A LM no 401/05 de 03-10-2005 do Município de Vargem foi de iniciativa do Poder Executivo; embora a única emenda aditiva seja de relatoria de um vereador e tenha incluído na proposta inicial o denominado "abono aniversário", não se entrevê na hipótese vício de iniciativa ou afronta à reserva legal. Não há, portanto, inconstitucionalidade por afronta aos art. 5° e 24, § 2o, 1 e 4, da CE. –
4. LM no 401/05. Gratificações. A LM no 401/05 do Município de Vargem, ao criar as gratificações previstas nos art. 46 e 47, atribui vantagens pecuniárias de caráter precário e sem possibilidade de incorporação, ao exercício do que chama de "(...) atividade diferenciada prestada pelo empregado público no interesse da administração, até o limite de 80% do vencimento, calculado sobre o vencimento e fixado em portaria (...)" [gratificação de função] e em razão de "(...) merecimento pela atividade prestada pelo empregado público no interesse da administração, até o limite de 50% do vencimento, calculado sobre o vencimento e fixado em portaria (...)" [gratificação de merecimento]. A lei não indica qualquer característica especial do trabalho ou da função exercida que justifique o pagamento das vantagens; não especifica o que seria a "atividade diferenciada" prestada pelo empregado púbico, tampouco qual seria o parâmetro para aferição do merecimento que dá ensejo ao pagamento de gratificação. A lei não aponta qual o critério que o administrador deve seguir ao estabelecer qual percentual será pago a cada empregado público que faça jus à vantagem, uma vez que os dispositivos indicam apenas o limite percentual a ser pago (80% e 50%). Jurisprudência do Órgão Especial. –
5. LM no 401/05. Abono aniversário. A LM no 401/05 do Município de Vargem, ao prever o denominado "abono aniversário" em seu art. 48, instituiu para seus servidores e empregados do município o direito ao abono de falta no dia do aniversário. A jurisprudência do Órgão Especial é pacífica quanto à inconstitucionalidade de vantagens do tipo, uma vez que a ausência no dia do aniversário atende exclusivamente aos interesses particulares dos funcionários, em nada agregando à Administração Pública ou ao bom desempenho das funções. –
6. LM no 401/05. Inconstitucionalidade. A intelecção dos art. 11 e 128 da CE indica a vedação à criação de vantagens dissociadas do interesse público e das exigências do serviço. O administrador pode propor alterações legislativas voltadas à adequação do plano de carreiras e remuneração dos funcionários públicos, mas não se admite a criação de gratificações genéricas e vantagens que não remunerem o exercício de atividades especiais, sendo certo que o tempo decorrido desde a promulgação e vigência da lei não afasta a inconstitucionalidade de seus dispositivos. Por tais razões, as gratificações previstas nos art. 46 e 47, assim como o abono criado pelo art. 48, todos da LM no 401/04, são inconstitucionais. –
7. Modulação dos efeitos. A hipótese não comporta modulação, pois desnecessária a adequação do serviço público e por quê da ilegalidade não deflui direito. A decisão produz efeitos 'ex tunc' e as vantagens pagas indevidamente devem ter o pagamento suspenso, assegurada a manutenção dos valores recebidos de boa fé pelos servidores. – Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade dos art. 46, 47 e 48 da LM no 401/05 do Município de Vargem, com observação.