Tribunal: TJSP
Processo: 1500255-61.2019.8.26.0633
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos

Ementa:

APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Compensação parcial entre as circunstâncias agravante da reincidência e atenuante da confissão - Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, diante da evidência de que o réu se dedicava à atividade criminosa, haja vista que possui apontamentos em sua folha de antecedentes, inclusive com condenação anterior por tráfico de drogas já transitada em julgado, sendo reincidente – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito, bem como com os maus antecedentes e reincidência do apelante – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o montante da pena imposta – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033284
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500255-61.2019.8.26.0633, da Comarca de Peruíbe, em que é apelante YUSSEF
FARAH, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso defensivo. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500255-61.2019.8.26.0633 -Voto no 4126
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VOTO no 4126
APELAÇÃO no 1500255-61.2019.8.26.0633
COMARCA: Peruíbe (2a Vara Judicial)
APELANTE: Yussef Farah
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição Desclassificação para a conduta prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06
Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas
Conduta que se
amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Prova cabal
a demonstrar que o recorrente trazia consigo guardava as
drogas apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos
policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de
embasar o decreto condenatório
Compensação parcial
entre as circunstâncias agravante da reincidência e atenuante
da confissão - Impossibilidade de aplicação da redutora
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06,
diante da evidência de que o réu se dedicava à atividade
criminosa, haja vista que possui apontamentos em sua folha
de antecedentes, inclusive com condenação anterior por
tráfico de drogas já transitada em julgado, sendo reincidente
Regime fechado adequado e compatível com a gravidade
do delito, bem como com os maus antecedentes e
reincidência do apelante Impossibilidade de substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
ante o montante da pena imposta
RECURSO
DEFENSIVO NÃO PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Yussef Farah contra a r. sentença de fls. 148/153, que o
declarou incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, condenando-
o à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, bem como ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta)
dias-multa, no mínimo legal.

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Nas razões de seu recurso (fls. 157/162),
pleiteia a defesa, em síntese, a) a absolvição por insuficiência probatória;
b) o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão judicial.
O
representante
do
Ministério
Público
apresentou contrarrazões (fls. 169/171).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 184/194).
É o relatório.
Consta dos autos que, no dia 30 de agosto de
2019, por volta das 21h23min, na Avenida São Domingos, 99 Arpoador
II, Cidade Nova, cidade e comarca de Peruíbe, o ora apelante Yussef
Farah trazia consigo, para o consumo de terceiros, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar, droga consistente
em 68 (sessenta e oito) pinos de cocaína.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 04/05), pelo auto de exibição e
apreensão (fl. 13), pelo laudo preliminar de constatação provisória (fls.

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14), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 80/82) o qual
apontou o caráter entorpecente das substâncias apreendidas, bem como
pela prova ora oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, na fase inquisitorial, permaneceu calado
(fls. 08). Em juízo, confessou a prática delitiva, asseverando que estava
passando por dificuldades financeiras, aceitando o convite de entregar as
drogas no local pela quantia de cem reais. Ato continuo, quando estava
próximo do intento foi abordado e detido pelos policiais militares.
Por óbvio, a confissão apresentada pelo réu,
incólume de quaisquer máculas ou imperfeições, tem valor probante
incontrastável, eis que encontra amparo nas demais provas amealhadas
aos autos. Nesse sentido, são aplicáveis à espécie os seguintes julgados,
in verbis: “A confissão judicial livre, espontânea e não posta em dúvida
por qualquer elemento dos autos autoriza a condenação do acusado,
mormente se amparada no conjunto probatório.” (TACRIM-SP AP Rel.
Penteado Navarro RJD 15/47). Ainda: “A confissão judicial constitui
elemento seguríssimo de convicção. Apenas especialíssima e incomum
circunstância que lhe evidencia a insinceridade justifica sua recusa.”
(TACRIM-SP AP Rel. Walter Tintori RJD 12/112).

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Por outro lado, os policiais miliares Idelvan
Santos Dias e Cidimar Jefferson da Cunha, nas duas oportunidades em
que foram ouvidos, esclareceram que, na data dos fatos, estavam em
“operação para o combate ao tráfico de drogas”. Afirmaram que, no
local, conhecido ponto de venda de drogas, se colocaram em lugar
estratégico em que comumente é trajeto de fuga, visualizaram quatro
rapazes em atitude suspeita. Ato continuo acionaram a viatura para
adentrarem a viela, ocasião em que os quatro rapazes, conseguindo
somente deterem o apelante e, em revista pessoal, localizaram o
entorpecente e dinheiro, tendo o réu confessado informalmente a
narcotraficância.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto
no sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas. O modo de acondicionamento dos entorpecentes, em
porções individuais e prontas para o consumo, sua quantidade, bem
como a dinâmica dos fatos que envolveram sua prisão evidenciam com
segurança que se destinavam à traficância ilícita, afastando-se as teses
defensivas
de
absolvição
por
insuficiência
probatória
e
de
desclassificação do delito para a conduta de porte de entorpecentes para
consumo próprio.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até
porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do

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contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque
não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive,
é entendimento da jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Colendo Superior Tribunal de
Justiça:

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“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge
Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
05/06/2014,
DJe
12/06/2014);
Impunha-se, portanto, a condenação, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo
a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já
que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva
prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do artigo 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.

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É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do réu
pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, c da Lei no 11.343/06,
passando-se à análise da reprimenda imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz
sentenciante fixou a pena-base acima de seu patamar mínimo, na razão
de 1/5 (um quinto), fundamentando da seguinte forma: “Atendendo aos
ditames do artigo 59 do Código Penal, tendo em vista as circunstâncias
do crime de tráfico de drogas e as nefastas consequências,
considerando a personalidade do acusado, o qual respondeu processos
pela prática de outros delitos, inclusive com trânsito em julgado, não
podendo receber, deste modo, a mesma pena que receberia uma pessoa
que nunca se envolveu em qualquer prática delitiva, seja porque
estariam sendo igualadas situações distintas, em nítida ofensa ao
princípio da igualdade, seja em obediência ao princípio da
individualização da pena, inserido expressamente na Constituição
Federal. Assim, fixo a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 6
(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa” (fls. 151).

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Anote-se que, a valoração dos antecedentes
como circunstância judicial negativa está expressamente prevista no art.
59 do Código Penal e é fundamento suficiente para majoração da pena-
base.
Além disso, não há que se cogitar de bis in
idem quando uma ou algumas das condenações são consideradas como
maus antecedentes e outras para fins de reincidência. O que não se pode
fazer é considerar a mesma condenação por duas vezes. Ou seja, aplicar
aumentos em fases diferentes por conta da mesma condenação. No caso
dos autos, evidentemente, não foi o que ocorreu.
Realmente, há prova de maus antecedentes,
pois os documentos de fls. 42/45, revelam condenações definitivas por
fatos anteriores aos descritos na presente denúncia. Em face disto, o
órgão julgador agiu corretamente ao estabelecer a pena-base no patamar
adotado (e tais condenações foram consideradas apenas na primeira
etapa da dosimetria).
Note-se que a passagem de mais de cinco anos
não elimina os maus antecedentes, ao contrário do que ocorre quanto à
reincidência. Aliás, o período depurador do art. 64, inciso I, do Código
Penal serve, exatamente, para distinguir as condenações não atingidas
por ele, que caracterizam a agravante da reincidência, daquelas por ele

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atingidas, que passam a configurar apenas maus antecedentes (como no
caso em tela), os quais podem e devem ser utilizados como
circunstâncias desfavoráveis na fixação da pena-base, afastando-se,
assim, a tese da defesa de bis in idem e de desconsideração dos maus
antecedentes.
No entanto, diferentemente do quanto pretende
fazer crer, o entendimento que prevalece tanto em sede doutrinária
quanto na seara jurisprudencial é de que o Código Penal, quanto aos
maus antecedentes, filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou seja, o
decurso do prazo de cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena
não elide a circunstância desfavorável em comento.
Vale dizer, ao contrário do que ocorre com a
reincidência, os maus antecedentes acompanham o agente por toda a
vida, pois atestam sua vida pregressa e sua personalidade orientada ao
ilícito.
Nesse sentido, é o entendimento pacífico do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ROUBO
SIMPLES.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRAZO

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DEPURADOR
DE
CINCO
ANOS.
PENA-BASE
EXASPERAÇÃO.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
PRECEDENTES.
REGIME
INICIAL.
RÉU
REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS.
MODO FECHADO. 2. Este Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de que para configuração
dos maus antecentes, a análise das condenações anteriores
não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto
no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código
Penal do Sistema da Perpetuidade (HC 389.141/SP, Rel.
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.80.2017, DJE.
18.08.2017) . 4. Agravo Desprovido.” (AgRg no REsp
1697968/RJ. Ministro Jorge Mussi. Quinta turma. j.
08.02.2018) Grifei
“Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante
considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda
que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos
entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior;
pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos
termos do artigo 64, I, do CP, são passíveis de serem
consideradas como maus antecedentes no sopesamento
negativo
das
circunstâncias
judiciais”

(Julgamento
198.557/MG, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5a
Turma, aos 13.03.2012 Informativo 493 STJ) Grifei
Assim, mantém-se a fração de 1/5 (um quinto) para
majoração da pena base, perfazendo a reprimenda de 06 (seis) anos de

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reclusão, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias multa.

Na segunda fase, destaco que foi reconhecida
a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, todavia,
não pode ser compensada integralmente, pois a circunstância agravante
da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão e outras
atenuantes previstas, com exceção daquelas que resultam dos motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso da confissão espontânea. Esta é ato posterior ao cometimento do
delito e, portanto, não guarda relação alguma com ele, mas somente com
o interesse pessoal e a conveniência do agente durante o curso da ação
penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos
determinantes da infração penal ou na personalidade de seu autor.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONCURSO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES
E
ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA
DA
REINCIDÊNCIA
SOBRE
A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Não se
vislumbra a existência de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espécie. É que, ao contrário do alegado pelo
Impetrante, o Juízo sentenciante expressamente levou em
consideração a atenuante da confissão espontânea na fixação
da pena, só não a tendo diminuído ou mesmo efetuado a
compensação, em virtude, conforme entendimento pacificado
nesta Corte, da preponderância da reincidência sobre a
referida atenuante. Precedentes. 2. Ordem denegada” (Habeas

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Corpus no 37.765/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma,
DJ de 13/12/2004).
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C
ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA.
CONFISSÃO. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA.
ART. 67 CP. A circunstância agravante da reincidência, como
preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão
espontânea, a teor do art. 67, do Código Penal. (Precedentes).
Recurso provido” (REsp no 662.626/RS, Rel. Min. Felix
Fischer, Quinta Turma, DJ de 14/2/2005).
Dessa forma, realizada compensação parcial
entre ambas as circunstâncias, foi majorada a pena em 1/12 (um doze
avos), totalizando a reprimenda de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, bem como ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias
multa.
Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena,
não incidiram causas de aumento ou de diminuição da reprimenda. De
fato, não era o caso de se aplicar a causa de diminuição do artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, porque é evidente que o réu se
dedicava à atividade criminosa, sendo reincidente.
Frise-se que artigo em comento trata da figura
do traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou
“traficância eventual”, na qual se estabelece a redução de pena de 1/6

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(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem
integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos.
Nesse sentido, o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL
PENAL.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
NO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS
CUMULATIVOS.
DEDICAÇÃO
ATIVIDADE
CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES
PENAIS.
POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO
DO
RECURSO. I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33
da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de
todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i)
primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em
atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.
II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre
com
observância
ao
mandamento
constitucional
de
criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição
Federal, uma vez que se trata de determinação do
constituinte originário para maior reprimenda ao delito,
atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção
deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos
policiais e/ou ações penais em curso para formação da
convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de
modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da

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Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a
causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o
Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não
transitada em julgado, considerando que ele se dedica à
atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita,
bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a
praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos
para prevalecer o entendimento firmado no acórdão
paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça." (EREsp 1431091 / SP EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL
2014/0015576-0, Relator Ministro, FELIX FISCHER, j.
14/12/2016) (Informativo 596, STJ, 1o de março de 2017)
grifei.
Assim, diante da reincidência do apelante, não
há que se falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
§ 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, totalizando a reprimenda de 06 (seis)
anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 650
(seiscentos e cinquenta) dias multa.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as
diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. E isso
foi devidamente observado no caso em apreço, pois a dosimetria da pena
se mostrou adequada e fundamentada a contento, valendo mencionar
alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça, em
casos análogos:

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“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500255-61.2019.8.26.0633 -Voto no 4126
17
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.

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Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão,
sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Deveras, o regime inicial fixado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime
de tráfico ilícito de entorpecentes e é reincidente. E nem se alegue,
igualmente, ofensa aos entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e
719 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias
aferidas, ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável
a adoção de regime prisional mais brando no caso dos autos.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.

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Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora