Tribunal: TJSP
Processo: 2271117-38.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-23
Data de publicação: 2021-01-23

Ementa:
Habeas corpus – Furto qualificado – Paciente e outros dois corréus que após subtraírem um veículo automotor, foram presos em flagrante por policiais militares – Prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do Cód. de Proc. Penal relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da

Ementa:
Habeas corpus – Furto qualificado – Paciente e outros dois corréus que após subtraírem um veículo automotor, foram presos em flagrante por policiais militares – Prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do Cód. de Proc. Penal relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois estas seriam claramente insuficientes para impedir a reiteração de práticas delitivas – Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça que não estabelece a obrigatoriedade automática de concessão do benefício da prisão domiciliar, mas apenas recomenda o exame de seu cabimento segundo os critérios nela enumerados – Prisão domiciliar que tem como pressuposto a comprovação de debilidade extrema em função de doença grave (artigo 117 da Lei de Execução Penal), existindo na legislação sobre execução penal em vigor previsões voltadas ao atendimento da saúde dos indivíduos que se encontram presos em razão da prática de crimes – Risco (horizontal) de contágio da Covid-19, mesmo ante a possível existência de 'superlotação carcerária', que não autoriza a imediata soltura daqueles que estão presos pela prática de crime – Necessidade de demonstração da impossibilidade da tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos prisionais – Manutenção da prisão preventiva da paciente que não afronta a ordem concedida por decisão liminar proferida pelo i. Min. Edson Fachin, do C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus coletivo no 188.820 – Inexistência de coação ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2271117-38.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que
é
impetrante
NELIANNA
NERIS
MOTA
e
Paciente GUILHERME
NASCIMENTO BATISTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO
ROCHA (Presidente), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 23 de janeiro de 2021.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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2
Voto no 17127
Habeas Corpus no 2271117-38.2020.8.26.0000
Comarca
: São Paulo
Impetrante : Dra. Nelianna Neris Mota
Paciente
: GUILHERME NASCIMENTO BATISTA
Habeas corpus Furto qualificado Paciente e outros dois
corréus que após subtraírem um veículo automotor, foram
presos em flagrante por policiais militares
Prisão
preventiva decretada para garantia da ordem pública

Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do Cód.
de Proc. Penal relativos à prova da existência do fato e
indício suficiente de autoria Substituição da custódia por
medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie,
pois estas seriam claramente insuficientes para impedir a
reiteração de práticas delitivas Recomendação no 62/2020
do Conselho Nacional de Justiça que não estabelece a
obrigatoriedade automática de concessão do benefício da
prisão domiciliar, mas apenas recomenda o exame de seu
cabimento segundo os critérios nela enumerados Prisão
domiciliar que tem como pressuposto a comprovação de
debilidade extrema em função de doença grave (artigo 117
da Lei de Execução Penal), existindo na legislação sobre
execução penal em vigor previsões voltadas ao atendimento
da saúde dos indivíduos que se encontram presos em razão
da prática de crimes
Risco (horizontal) de contágio da
Covid-19,
mesmo
ante
a
possível
existência
de
'superlotação carcerária', que não autoriza a imediata soltura
daqueles que estão presos pela prática de crime

Necessidade de demonstração da impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio
pelas
autoridades
incumbidas
da
administração
dos
estabelecimentos prisionais
Manutenção da prisão
preventiva da paciente que não afronta a ordem concedida
por decisão liminar proferida pelo i. Min. Edson Fachin, do C.
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus
coletivo no 188.820 Inexistência de coação ilegal Ordem
denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pela i. Advogada Dra. Nelianna Neris Mota a favor de GUILHERME
NASCIMENTO BATISTA, sob a alegação de que ele estaria sofrendo
coação ilegal por ato do MM. Juiz de Direito em plantão na
Circunscrição Judiciária da Capital, consistente na conversão de sua

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prisão em flagrante em preventiva nos autos da Ação Penal no
1523984-36.2020.8.26.0228, ante a prática de crime de furto
qualificado.
Alega a i. Advogada que: (1) a decisão judicial que decretou a
ordem prisional do paciente não foi adequadamente fundamentada
pela d. Autoridade Judicial apontada como coatora; (2) não há provas
do delito patrimonial atribuído a GUILHERME, o qual é inocente; (3) ele
tem ocupação lícita, endereço certo no distrito da culpa e um filho de 5
anos de idade; (4) possui “enfermidades respiratórias”, de sorte que a
manutenção de sua prisão preventiva agrava os riscos de
contaminação
pelo
“coronavírus”,
devendo
ser
observada
a
Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça; (5) não
houve pedido de decretação da prisão preventiva pelo Ministério
Público, de modo que a “conversão de ofício, sem requerimento do
membro do MP é ilegal, devendo ser imediatamente relaxada”; e, ainda
(6), que não estão presentes os requisitos do art. 312 do Cód. de Proc.
Penal.
Com base nesses argumentos, o i. Impetrante postula
liminarmente a concessão da ordem a fim de que seja revogada a
prisão preventiva de GUILHERME ou, subsidiariamente, que seja ela
substituída por medidas cautelares previstas no artigo 319 do Cód. de
Proc. Penal.
A liminar foi indeferida às fls. 59/70.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 73/74).

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A Procuradoria de Justiça de Habeas Corpus e Mandados de
Segurança Criminais opinou pelo não conhecimento ou, se conhecido,
pela denegação (fls. 77/91).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
O paciente GUILHERME, André Luís Batista e Matheus da Cruz
Santos foram denunciados como incursos no artigo 155, § 4o, II e IV,
cc. art. 61, II, “j”, ambos do Código Penal.
Segundo consta, no dia 13.11.2020, por volta das 20h40min, ele
e os demais acusados subtraíram o veículo Fiat/Uno Mille Fire Flex,
cor azul, placas JQQ 1261, de propriedade de Robson de Souza Porto,
estacionado no pátio do “Mercado Car”, situado na Avenida
Aricanduva, no 6049, Capital/SP.
Descreve o Ministério Público que,
Segundo foi apurado, os denunciados ajustaram-se para subtrair o veículo
Fiat/Uno Mille Fire Flex, cor azul, placas JQQ-1261, de propriedade de Robson de Souza
Porto, que estava à venda mediante anúncios na rede social “Facebook”. Para tanto,
entraram em contato com a vítima e fingiram interesse na aquisição do automóvel,
marcando um encontro com ela para aquele mesmo dia, no estacionamento da loja
“Mercado Car”, situado na Avenida Aricanduva, no 6049, Cidade Líder, nesta Capital.
Assim, os denunciados, a bordo do veículo GM/Celta, placas MNF-4028, dirigiram-
se até a Rua Olga Fadel Abarca, n. 581, Parque do Carmo, que fica aos fundos da loja
“Mercado Car”, e decidiram que GUILHERME permaneceria no Celta, dando cobertura aos
seus comparsas e aguardando um deles para lhe dar fuga, enquanto ANDRÉ e MATHEUS
se encontrariam com a vítima e subtrairiam o carro dela. Como combinado, ANDRÉ e
MATHEUS se encontraram com a vítima e fingiram interesse na aquisição do automóvel
Fiat/Uno Mille. Em dado momento, a fim de diminuir a vigilância da vítima sobre o bem,
ANDRÉ pediu para testar o veículo, o que foi de pronto consentido pela vítima. Ocorre que,
logo depois de embarcar no automóvel, ANDRÉ evadiu-se com ele rapidamente, enquanto
MATHEUS fugiu a pé pelos fundos, em direção à Rua Olga Fadel Abarca, onde
GUILHERME o esperava. Ocorre que, naquele momento, GUILHERME estava sendo
abordado por policiais militares, com os quais MATHEUS, então, deparou-se, sendo
também abordado. Durante tal abordagem, a vítima passou a bordo de um veículo
VW/Kombi, dizendo que haviam furtado seu automóvel Fiat/UNO e que tentaria alcançar os
criminosos. Indagados pelos policiais, GUILHERME e MATHEUS admitiram a prática do
furto e indicaram o local para onde ANDRÉ havia levado o automóvel da vítima, no qual os

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policiais efetivamente o localizaram e detiveram ANDRÉ.
Na Delegacia de polícia, a vítima reconheceu ANDRÉ e MATHEUS como os
indivíduos que furtaram o seu veículo (fls. 25).
O paciente e os demais agentes foram presos em flagrante.
Ao contrário do que constou da petição inicial deste writ, o i.
Representante do Ministério Público requereu ao Juízo de Primeiro
Grau a conversão das prisões em flagrante em prisões preventivas,
com base nos seguintes argumentos (e-SAJ):
Em primeiro lugar, o auto de prisão em flagrante está formalmente em ordem.
Em segundo lugar, entendo que é de rigor a decretação da prisão preventiva dos
três averiguados.
Embora não se trate de crime perpetrado mediante violência ou grave ameaça, os
fatos se apresentam graves, porque os indiciados se organizaram e se uniram para aplicar
um golpe em terceiro, mostrando uma inclinação para afrontar a lei penal. Não se tratou de
ação impensada, até porque, na sequência, pretendiam praticar outro fato ilícito, isto é,
vender o bem subtraído a terceiros. Demais disso, o bem objeto da ação apresenta
importante valor econômico para a vítima, o que também agrava a conduta delitiva.
Portanto, a ação criminosa se revela particularmente grave, em razão do concurso
de agentes para sua realização, do emprego de fraude e do intento de enganar, num futuro
próximo, outra pessoa que se interessasse em adquirir o carro. De outra banda, nenhum
documento veio aos autos que vinculasse os averiguados ao distrito da culpa e ao exercício
de ocupações lícitas, o que poderia autorizar a conclusão de que não teriam motivos para
empreender fuga e escapar à persecução penal. Para completar, André e Guilherme já
ostentam condenações criminais, o que nada os favorece, sobretudo no atual momento da
persecução penal. Diante do exposto, requer o Ministério Público seja decretada a prisão
preventiva dos indiciados, para assegurar a regular instrução probatória, a aplicação da lei
penal e a ordem pública.
O pleito foi acolhido pelo d. Magistrado de Primeiro Grau, que
decretou a ordem prisional do paciente e demais corréus para a
garantia da ordem pública, sob os seguintes fundamentos (fls. 35/36):
No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria dos
crimes de furto qualificado e corrupção de menores (artigo 155, §4o, inciso II e artigo 288,
do Código Penal) encontram-se evidenciados pelas cópias juntadas no presente Auto de
Prisão em Flagrante, situação que ainda será melhor aprofundada durante o contraditório.
O fato é recente o que implica a conversão da prisão em flagrante em preventiva
para a garantia da ordem pública em relação aos averiguados Guilherme Nascimento e
André Luiz.
Ademais, os atuados Guilherme e André são reincidentes, possuindo,
condenações anteriores já transitadas em julgado pela prática do crime de roubo e tráfico
de drogas (fls. 109/111 e 112/114).
A prisão preventiva é, portanto, necessária para garantia da ordem pública, como
forma de acautelar o meio social e para evitar a reiteração delitiva.
Afasto o argumento da Defesa requerendo a prisão domiciliar ao atuado
Guilherme por ter um filho menor de 12 anos, uma vez que, ao menos por ora, não há prova
de seja o único cuidador da criança. No presente caso, observa-se que a criança está
sendo cuidada pela mãe. No entanto, nada impede que a situação de prisão possa ser

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reavaliada em momento oportuno.
Em relação ao acusado Matheus da Cruz Santos, deve ser concedida a liberdade
provisória na medida em que é primário (fls.115).
Cabível, portanto, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão em
relação ao atuado Matheus, as quais se revelam suficientes e adequadas ao caso concreto
para preservação da ordem pública.
Diante do exposto, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e
normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase
indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de
GUILHERME NASCIMENTO BATISTA e ANDRE LUIS BATISTA em preventiva, com fulcro
nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal (...).
Os aspectos destacados na decisão acima
que contém
fundamentação clara e suficiente, cumprindo a exigência do art. 93, IX,
da CF/88
, confrontados com a especial gravidade da conduta de
GUILHERME,
efetivamente
apontam
para
a
necessidade
do
encarceramento provisório, visando a garantia da ordem pública.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

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dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/201110).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há
fortíssimos indícios de prática pelo paciente de crime sobre o qual
pesa severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o
furto qualificado de veículos é crime normalmente vinculado

juntamente com o roubo e a receptação
às atividades das
organizações criminosas...), não merece acatamento a afirmação
trazida pelo i. Impetrante de que a prisão cautelar decretada contra o
paciente não está lastreada em razões fático-jurídicas válidas e
consistentes.
Considerando-se, pois, as circunstâncias dos fatos, bem assim a
presença de prova da materialidade e de indício suficiente de autoria, é
forçoso convir que a prisão preventiva era incontornável, não sendo
possível cogitar-se da concessão de liberdade provisória ou quaisquer
outras medidas diversas da prisão (art. 319 do CPP), alternativas
essas que são claramente insuficientes para evitar que o agente volte
a perpetrar crimes semelhantes àquele que lhe foi imputado com a
denúncia (furto qualificado).

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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Confira-se [não sublinhado no original]:
“Ao princípio constitucional que garante o direito à liberdade de locomoção (CR,
art. 5o, LXVIII) se contrapõe o princípio que assegura a todos o direito à segurança (art. 5o,
caput), do qual decorre, como corolário lógico, a obrigação do Estado com a "preservação
da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" (art. 144). Presentes os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva não viola o
princípio da presunção de inocência (CR, art. 5o, inc. LXVIIII). Poderá ser decretada, entre
outras hipóteses, para a garantia da ordem pública, conceito jurídico que "não se confunde
com incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem
pública se constitui em bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo
personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins) (HC 104.877/RJ, Rel. Ministro Ayres Britto, 2a Turma, j.
01/03/2011). Conforme José Frederico Marques, "desde que a permanência do réu, livre ou
solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e prejudicial ao meio
social, cabe ao juiz decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública". (...) A
substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319) não é
recomendável quando aquela estiver justificada na "periculosidade social do denunciado,
dada a probabilidade efetiva de continuidade no cometimento da grave infração
denunciada" (...). Recurso desprovido”. (STJ - RHC 58048/BA
Rel. Min. NEWTON
TRISOTTO (Desembargador do TJ/SC) 5a Turma - DJe 02/09/2015).
Por outro lado, é precipitada a alegação de que não há provas
do envolvimento de GUILHERME no fato delituoso, visto que ele teria
admitido o delito ao ser preso, conforme ressaltado pelo Ministério
Público na denúncia. De qualquer forma, tal matéria não pode ser
conhecida nos estreitos limites deste habeas corpus, devendo ser
analisada pelo Juízo da origem no momento processual oportuno, à luz
do contraditório e da ampla defesa.
Também constou da petição inicial que a manutenção da prisão
preventiva de GUILHERME agravaria o risco de contaminação pelo
coronavírus.
Ora, não se desconhece o teor da Recomendação no 62, de 17
de março de 2020, emitida pelo C. Conselho Nacional de Justiça, no
sentido da adoção, pelos Tribunais e magistrados do país, de “medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus

Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo”.

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Dita
“recomendação”,
que
faz
expressa
referência
à
competência do CNJ (estabelecida no artigo 103-B, § 4o I, II e III, da
CF/88) para “expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências”, “apreciar, de ofício ou
mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados
por membros ou órgãos do Poder Judiciário” e “receber e conhecer
das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário”,
evidentemente não se confunde com determinação ou controle de atos
jurisdicionais dos magistrados brasileiros, cuja legitimidade deriva da
independência e imparcialidade asseguradas pela própria Constituição
nos seus artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, bem como pelos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil11.
E tanto é assim que, ao emitir o documento, já no seu artigo 1o o
CNJ anuncia o propósito de,
[Art. 1o] Recomendar aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus Covid-19 no âmbito dos
estabelecimentos do sistema prisional e do sistema socioeducativo.
Pois bem.
O art. 117 da Lei de Execução Penal (no 7.210/84), que se
encontra em pleno vigor, estabelece como pressuposto para obtenção
de prisão domiciliar que o sentenciado esteja cumprindo pena em
regime prisional aberto ou, ao menos, que tenha obtido o direito de
progredir a esse regime de cumprimento de pena corporal.
11 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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12
Dispõe o art. 117 da Lei no 7.210/8412:
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em
residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
Sobre o que se deve entender por doença grave, para o fim de
concessão de prisão domiciliar ao condenado com base no inciso II do
artigo acima, GUILHERME DE SOUZA NUCCI13 ensina que “Não se
trata de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática ao demandar
debilidade extrema em função dessa doença. Por isso, cabe a
avaliação judicial para cada caso, sem que se possa automatizar a
concessão da prisão domiciliar. Ilustrando, o portador do vírus da
AIDS, mesmo com manifestações de enfermidades oportunistas, não
faz jus à prisão em domicílio, salvo se estiver em situação de limite,
debilitado a ponto de não representar qualquer perigo à sociedade”.
E, no mesmo sentido, v.g., o seguinte julgado [sem destaque no
original]:
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO CONTRA POLICIAIS
MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA
EM CUSTÓDIA PREVENTIVA. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO POR RECOLHIMENTO
DOMICILIAR. ART. 318, INCISO II, DO CPP. EXTREMA DEBILIDADE NO ESTADO DE
SAÚDE DO RÉU E IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER TRATAMENTO MÉDICO NO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] Não comprovada a extrema debilidade do
recluso ou a gravidade da doença e, asseguradas todas as garantias para que sejam
atendidas suas necessidades de saúde dentro do estabelecimento prisional, inviável o
deferimento da prisão domiciliar, especialmente em se considerando a gravidade dos
delitos pelos quais já foi, inclusive, pronunciado. [-] Habeas corpus não conhecido. (STJ -
HC 389.009/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017,
DJe 22/06/2017)
É dizer, se nem mesmo à pessoa que já está acometida de
doença grave cabe reconhecer direito automático ao cumprimento da
12 Por sua vez, o artigo 318 do Cód. de Processo estabelece que “Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando
o agente for: (...) II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;..”.
13 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. São Paulo: Forense, 2015, pág. 748.

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13
pena em domicílio, parece que, mesmo diante do conteúdo da
Recomendação no 62/2020, é dever dos magistrados brasileiros aferir
em cada situação a conveniência de concessão do direito à “prisão
domiciliar”14, segundo a verificação de tratar-se o interessado de
pessoa presa “em estabelecimentos penais com ocupação superior à
capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no
estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares
determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que
disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
coronavírus”, como, aliás, estabelece o seu artigo 5o, inciso I, letra b.
E é natural que seja assim.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o HC no 568.693/ES (no
qual figura como impetrante/requerente a Defensoria Pública do
Estado do Espírito Santo), em 14.10.2020, da Relatoria do i. Min.
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, observou que, “conforme asseverado pela
requerente, o quadro fático apresentado pelo Espírito Santo é idêntico
ao dos demais Estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia
do coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o
é o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios
brasileiros”.
E a horizontalidade do risco de contágio também foi mencionada
em decisão monocrática da lavra do i. Des. ALBERTO ANDERSON
FILHO, deste Tribunal de Justiça, exarada no mesmo 1o de abril no
Habeas Corpus no Processo no 2061058-72.2020.8.26.0000, na qual o
i. Magistrado observou que na pandemia que vivenciamos, muito
14 Prisão domiciliar, aliás, que “prisão não é” como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de
2013, quando se discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal 470. A fala do Ministro,
reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí se parte para prisão
domiciliar, que prisão não é".

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embora existam pessoas com maior propensão a contrair a
enfermidade causada por esse agente patogênico, em razão da idade
e/ou deficiência imunológica preexistente, todos os habitantes do
planeta estão em tese sujeitos a ter contato com ele e eventualmente
adoecer.
Assim se expressou o i. Desembargador:
Dos cerca de 7.780.000.000 de habitantes do Planeta Terra, apenas 3 (três):
ANDREW MORGAN, OLEG SKRIPOCKA e JESSICA MEIER, ocupantes da estação
espacial internacional, o primeiro há 256 dias e os outros dois há 189 dias, portanto há mais
de 6 meses, por ora não estão sujeitos à contaminação pelo famigerado CORONA VIRUS.
Importante lembrar que os que estão há menos tempo fora do planeta, dele
saíram em 25 de setembro de 2019, cerca de dois meses antes das notícias acerca da
pandemia que se iniciou nas China.
Portanto, à exceção de três pessoas, todas demais estão sujeitas a risco de
contaminação, inclusive os que estavam na Estação Espacial Internacional e retornaram à
terra no princípio de setembro de 2019.
Inúmeras pessoas que vivem em situação que pode ser considerada privilegiada,
tais como: o Príncipe Albert de Mônaco, o Príncipe Charles da Inglaterra, primeiro da ordem
de sucessão ao trono, o Presidente do Senado Federal Davi Alcolumbre etc. foram
contaminados e estão em tratamento.
Lembre-se também das pessoas que, para o bem de inúmeras outras, ficam
expostas a evidente e sério risco e mesmo com equipamentos de proteção (roupas, luvas,
máscaras etc.), rígidas regras de higiene e etc, são infectadas pelo COVID 19.
Os dados ressaltados na decisão acima obrigam a que se
destaque que a legislação sobre execução penal em vigor já contém
previsões voltadas ao atendimento da saúde dos indivíduos que se
encontram presos em razão da prática de crimes.
Com efeito, a Lei de Execução Penal estabelece o direito à
assistência à saúde, incluído, se necessário, atendimento médico (no
próprio estabelecimento e, se o caso, em local diverso), como se
verifica dos seguintes dispositivos:
Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e
curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
§ 1o (Vetado).
§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a
assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da
direção do estabelecimento.
§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-

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natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. (Incluído pela Lei no 11.942, de 2009)
(...)
Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral
dos condenados e dos presos provisórios.
(...)
Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do
internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes,
a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão
resolvidas pelo Juiz da execução.
(...)
Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e
os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente,
descendente ou irmão;
II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14).
Desse modo, apenas diante do risco
que, repita-se, é
horizontal
de que possam contrair a Covid-19, parece prematuro
concluir sobre se a soltura dos acusados pela prática de crime é
conveniente para eles próprios e para os demais membros da
coletividade, sem que se deva constatar, a priori, a impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas
autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos
prisionais.
E isso, levando-se em conta que a superlotação desses
estabelecimentos no país, embora constitua problema real e bem
conhecido, não afeta de modo uniforme todos os estabelecimentos, em
todos os Estados, em muitos deles havendo enfermaria para
atendimento de casos não graves e espaço suficiente a permitir o
convívio em níveis de distanciamento não muito diversos daqueles a
que estão sujeitos os habitantes das grandes cidades, hoje
segregados
por
recomendação
dos
governos
e
entidades
responsáveis pela saúde pública.
De fato, em que pese a superlotação em presídios, impende
considerar outro dado não menos relevante sobre a realidade

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socioeconômica do Brasil, que não pode ser simplesmente ignorado na
abordagem da questão das pessoas que se encontram presas.
Qualquer um que consulte os dados oficiais do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) resultantes do trabalho de
coleta do Censo de 2010, encontrará que naquele ano foi constatado
que cerca de 11,4 milhões de pessoas (6% da população do país)
viviam em aglomerados subnormais. Com o censo, o identificou a
existência de 6.329 favelas no Brasil, distribuídas em 323 dos
5.565 municípios brasileiros15.
O conceito de aglomerado subnormal (que o IBGE passou a
utilizar em 2010 em substituição a “Zonas Especiais de Interesse
Social”) compreende todo e qualquer conjunto constituído por no
mínimo 51 unidades habitacionais (barracos, casas etc.) em terrenos
de propriedade alheia (pública ou particular), disposto de forma densa
e desordenada (com média de ocupação individual maior que a das
habitações normais...), tendo como característica comum a carência
de serviços públicos essenciais.
Ora, todo brasileiro com conhecimento mínimo da realidade
nacional sabe como são diminutas e precárias as moradias das favelas
(ou “comunidades”). Sabe, também, que esse contingente de mais de
onze milhões de brasileiros (mais de dez vezes superior ao total de
indivíduos presos em estabelecimentos penitenciários em todo o país)
não se encontra em condições de observar com rigor as
recomendações das entidades de saúde pública sobre isolamento e
15 Vide a respeito: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/92/cd_2010_aglomerados_subnormais.pdf.

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17
restrição de contatos sociais.
Não é sem razão, aliás, que o governo federal editou,
igualmente em 1o de abril, a Portaria (conjunta16) no 54, visando
“Aprovar recomendações gerais aos gestores e trabalhadores do
Sistema Único de Assistência Social (SUAS) dos Estados, Municípios
e do Distrito Federal com o objetivo de garantir a continuidade da
oferta de serviços e atividades essenciais da Assistência Social” (art.
1o), considerando “a disseminação do novo coronavírus (COVID-19) e
sua classificação mundial como pandemia e... a importância de o
Estado brasileiro garantir a oferta regular de serviços e programas
socioassistenciais voltados à população mais vulnerável e em risco
social e promover a integração necessária entre o Sistema Único de
Assistência Social e o Sistema Único de Saúde”.
Daí que, mesmo desprezando-se todos os óbices legais já
mencionados, mas levando-se em conta que as autoridades públicas
têm recomendado aos cidadãos que se mantenham resguardados em
suas casas e procurem atendimento especializado somente quando
presentes alguns dos sintomas da enfermidade causada pela
Covid-1917, parece prematuro estimar como positivo o impacto na
disseminação da doença que decorreria da concessão sistemática a
presos condenados do benefício da “prisão domiciliar”.
Afinal, se os índices de reincidência criminal no país se
aproximam dos 70%, como alguns ii. Presidentes do Conselho
16 Ministério da Cidadania/Secretaria Especial do Desenvolvimento Social/Secretaria Nacional de Assistência Social.
17 Segundo o Ministério da Saúde, os sintomas mais comuns da doença são “Febre E tosse OU dificuldade para respirar, entre
outros sintomas gripais. Se aparecerem os sintomas ligue para 136 ou procure um posto de saúde” (cf.
https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso).

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18
Nacional de Justiça18 têm destacado nos últimos anos, é indispensável
obtemperar que a soltura indiscriminada de presos assintomáticos, que
se encontram em presídios onde há enfermarias e possibilidade de
isolamento daqueles que apresentem sintomas iniciais de gripe,
poderia implicar em agravamento do gravíssimo problema da
segurança pública no país, que há anos figura no grupo dos países
com os maiores índices de criminalidade do planeta19.
E ao argumento de que a questão da segurança pública não é
prioritária, senão exclusivamente a humanitária, haveria que responder-
se, então, que a recomendação adequada seria no sentido da soltura
de todos os presos, inclusive aqueles que cumprem penas longas por
crimes graves e gravíssimos, cujo risco de contágio obviamente não é
diverso do que afeta os demais.
O site da UOL/FOLHA publicou no dia 23 de abril de 2020, em
matéria intitulada “Contêiner para presos doentes vira risco de nova
derrota para Moro”20, que “ao menos dois presos já morreram de
coronavírus. E 30 mil foram liberados das cadeias. Há 59 casos de
Covid-19, além de outros 141 suspeitos de terem a doença”.
Assim, supondo-se que todas as pessoas mencionadas na
matéria efetivamente tenham contraído a enfermidade e, ainda, que é
18 Matéria intitulada “Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros (do CNJ destacam percentual há anos, mas
conselho ainda busca estimativa oficial)”, publicada em 21/01/2014 - 12h52 (Atualizado em 21/01/2014 - 14h28) em
https://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70-a-reincidencia-nos-presidios-brasileiros-21012014, continha a informação de
que “Números apurados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam para uma taxa de reincidência de 70% entre os
presidiários brasileiros, alertava, em 2009, o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ, ministro Gilmar Mendes.
Seu sucessor, o hoje ex-ministro do STF César Peluso, reforçou o alerta dois anos depois, ao dizer que sete em cada dez
presidiários brasileiros voltam à cadeia”. No mesmo sentido: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2011/09/05/indice-de-
reincidencia-criminal-no-pais-e-de-70-diz-peluso.ghtml.
19 Veja-se, por exemplo, a notícia publicada no dia 7.12.2017 pelo periódico ODIA, do Rio de Janeiro, com o título “Estudo
recentemente publicado revelou que o Brasil é o país com o maior número de mortes violentas no mundo - País registrou 70 mil
assassinatos, 12% do total em todo o planeta. Em números absolutos, supera a violência na Índia, Síria, Nigéria e Venezuela”.
Segundo o texto da reportagem, “O Brasil teve, no ano passado, o maior número de mortes violentas do mundo. Foram 70,2 mil
mortos, o que equivale a mais de 12% do total de registros em todo o planeta. O alerta faz parte de um novo informe, publicado nesta
quinta-feira, pela entidade Small Arms Survey, considerada como referência mundial para a questão de violência armada” (vide
https://odia.ig.com.br/_conteudo/brasil/2017-12-07/estudo-brasil-e-o-pais-com-o-maior-numero-de-mortes-violentas-no-mundo.html).
20 Eis o endereço da Internet: https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2020/04/23/conteiner-para-presos-doentes-vira-risco-
de-nova-derrota-para-moro.htm.

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correta a cifra amplamente divulgada pelos meios de comunicação
sobre ter o Brasil atualmente 770 mil pessoas encarceradas21, há que
concluir-se que a taxa de contaminação dos condenados pela prática
de crime no país é de 0,0262337662337662%, é dizer, vinte e seis
milésimos do número total.
Ocorre que o Ministério da Saúde do Brasil disponibilizou no
mesmo dia 23 de abril a notícia de que o “Brasil registra 45.757 casos
confirmados de coronavírus e 2.906 mortes. Dos 45.757 casos, 25.318
pessoas são consideradas recuperadas e outras 17.533 estão em
acompanhamento”22.
Então, se levado em conta que a população brasileira atual é de
210.147.125 pessoas (segundo estimativa do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística-IBGE, que pode ser consultada por qualquer
pessoa que se disponha a fazê-lo23), excluindo os cerca de 770 mil
presos, constata-se que a taxa de contaminação da população que se
encontra em liberdade é de 0,0218465639000774?, ou seja, vinte e um
milésimos sobre o número total, praticamente idêntica a da população
carcerária.
A partir daí, salvo melhor juízo, cai por terra toda a
argumentação de cunho humanitarista voltada a justificar a
necessidade de soltura das pessoas encarceradas em razão da prática
de crimes em face do risco a que estariam expostos no cárcere, uma
vez que a soltura delas, simplesmente, não significaria a redução
21 Vide, por exemplo, a matéria intitulada “Brasil tem mais de 773 mil encarcerados, maioria no regime fechado”, de autoria de
Luciano Nascimento, Repórter da Agência Brasil Brasília, publicada na Internet em 14/02/2020 - 12:47, no seguinte endereço:
https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2020-02/brasil-tem-mais-de-773-mil-encarcerados-maioria-no-regime-fechado.
22 Dados esses que, aqui e ali, vêm sendo questionados quanto à sua precisão. O próprio UOL/FOLHA, em matéria intitulada
“Número de casos do coronavírus no Brasil são subestimados, diz estudo”, publicada hoje (23.4.2020), informa que os dados oficiais
podem significar “apenas a ponta do Iceberg” (https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2020/03/27/casos-de-
coronavirus-no-brasil-sao-subestimados-diz-estudo.htm?cmpid=copiaecola).
23 O dado, relativo à “população residente estimada (2019)” está disponível na Internet no seguinte endereço:
https://www.ibge.gov.br/busca.html?searchword=ESTIMATIVA+POPULA%C3%87%C3%83O+ATUAL).

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20
desse risco, ao mesmo tempo que traria evidentes prejuízos à
segurança pública, além de abalo à credibilidade do sistema de
segurança pública do país, como resultado da inevitável queda da
eficácia de sua função de controle da observância das leis penais24.
E tudo isto sem levar em conta, ainda, que o Brasil, ao contrário
de outros países de nosso entorno geográfico e cultural (como, por
exemplo, o México25), não conta com um sistema minimamente eficaz
de atenção e reparação às vítimas pelos danos ou prejuízos sofridos
com a prática de crimes, as quais, além de haverem sofrido as
consequências da prática dos crimes que ensejaram o encarceramento
de brasileiros que tanto atraem a atenção da imprensa, mantêm-se
expostas aos mesmos riscos de contrair a Covid-19 e serem
novamente vitimadas.
Necessário anotar, ainda, que no âmbito do sistema prisional
deste Estado de São Paulo, a Secretaria de Administração
Penitenciária tem adotado diversas medidas para o combate da
“disseminação da Covid-19 junto à população carcerária, aos
servidores públicos, e aos demais usuários do sistema prisional, tais
como advogados, voluntários, visitantes e outros colaboradores”. De
acordo com o ofício encaminhado a Corregedoria Geral de Justiça pelo
Sr. Secretário da SAP, Dr. Nivaldo César Restivo, em 8.4.202026, ainda
não havia na ocasião registro de presos contaminados, sendo que “as
unidades prisionais estão orientadas a realizar a observação e
identificação de custodiados que apresentem sintomas de gripe,
inclusive com orientação à população carcerária quanto à necessidade
da informação voluntária sobre a ocorrência dos sinais e sintomas,
24 O significativo índice de reincidência (já aqui mencionada) dos indivíduos colocados em liberdade sugere, inclusive, que não
haveria recursos financeiros sequer para reprimir a onda de crimes que sucederia à soltura indiscriminada de centenas de milhares
de presos.
25 Este país dispõe, desde o ano de 2013, de uma lei nacional (a “Ley General de Víctimas... publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 9 de enero de 2013”) voltada à “proteção das vítimas, a proporcionar-lhes ajuda, assistência ou reparação integral”.
26 Ofício SAP no SAPOFI202027403A, datado de 8.4.2020.

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possibilitando assim, a identificação célere de enfermos”. E em
complementação a tais informações, em 13.5.202027, o Sr. Secretário
acrescentou que, visando a redução do “fluxo de pessoas nas
Unidades Prisionais, notadamente de defensores, estamos ultimando
detalhes para que os integrantes da Ordem dos Advogados do Brasil e
da Defensoria Pública do Estado de São Paulo utilizem a ferramenta
tecnológica que permita o atendimento virtual dos clientes. No que se
refere aos cuidados à saúde, tem-se que o atendimento aos
custodiados continua fazendo frente às necessidades. Em 154
Unidades temos, ao menos, um profissional de saúde pertencente aos
quadros da Secretaria da Administração Penitenciária, para o pronto
atendimento. Somam-se as equipes médicas resultantes de pactuação
com 38 (trinta e oito) municípios por meio da Deliberação CIB-62/2012,
as quais atendem 59 (cinquenta e nove) Unidades (podendo ser
concomitantes com o atendimento de profissionais da SAP). Ainda
assim, na ausência de equipe de saúde, o custodiado poderá ser
atendido na rede pública local”. De se anotar, ainda, que em
13.7.202028, o Sr. Secretário esclareceu ao Tribunal de Justiça que o
Governo Estadual está promovendo testagem em massa (aplicação de
Testes Rápidos) dos custodiados do sistema penitenciário, tendo sido
constatado que a “taxa de mortalidade aferida no mundo é de 4,55%,
em São Paulo é de 4,8%, entre os presos, está na casa de 0,96% e
entre os servidores 2,71%, índices muito abaixo da população em
geral.
Do mesmo modo, a recuperação de enfermos beira os 55%
no índice mundial, 60% no brasileiro e no sistema penitenciário
paulista 80,67% para os servidores e 89,35% para os presos, numa
clara indicação de acerto nas medidas até então adotadas”.
Assim as coisas, sem descuidar da Recomendação no 62/2020,
emitida pelo C. Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de
27 Oficio SAP no SAPOFI202033207A, datado de 13.5.2020.
28 Ofício SAP no SAPOFI202044934A, datado de 13.7.2020.

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demonstração pelo paciente de que padece de especial condição de
vulnerabilidade no presídio em que se encontra; de que apresenta
sintomas reais da enfermidade relativa à Covid-1929 ou necessita por
qualquer outra razão de cuidados médicos especiais, não cabe
reconhecer a seu favor a existência de cerceamento ilegal de seu
direito de locomoção passível de ser sanado via deste Habeas
Corpus.
Nesse sentido, aliás, as seguintes e recentíssimas decisões dos
Tribunais Superiores do país:
INADEQUAÇÃO HABEAS CORPUS LIMINAR INDEFERIMENTO. “A crise
sanitária ocasionada pela covid-19 é insuficiente a levar ao acolhimento da providência
pretendida. Embora o paciente seja idoso 69 anos de idade , não se tem notícia de
casos confirmados ou de suspeita de infecção no estabelecimento prisional, nem se verifica
estar acometido de qualquer doença preexistente que possa se agravar a partir do
contágio. O Juízo, ao deixar de acolher o pedido, ressaltou a viabilidade de receber, na
unidade prisional, atendimento médico necessário”. Liminar indeferida. (STF - Habeas
Corpus no 184522-SP; rel. Marco Aurélio; Despacho de liminar; j. 07/05/2020).
[Sumário e trechos da decisão (não há ementa)]: Pedido de urgência incidental.
Reiteração do pleito de concessão da prisão domiciliar em favor da paciente. Alegação da
“necessidade de imediata adoção da referida substituição do regime prisional por se tratar a
recorrente de pessoa maior de 75 anos, acometida de hipertensão arterial sistêmica e
diabetes mellitus tipo 2, em razão de ser ela pertencente ao grupo de risco do Coronavírus,
tanto pela idade, quanto pela doenças que a atingem”. “Conforme se verifica, todas as
medidas foram tomadas no sentido de prevenção contra o COVID-19 no âmbito da unidade
prisional onde se encontra a requerente, com indicativo de êxito, vez que até o momento
não há qualquer registro 5 de contaminação pelo coronavírus entre a população carcerária,
além dos cuidados adicionais a ela dirigidos, no tocante à sua particular fragilidade, de
modo a não estar justificada qualquer alteração quanto às providências já concretizadas.”
Pedido indeferido. (STF - AgReg no Recurso Ordinário em Habeas Corpus no 162.575-SC;
rel. Edson Fachin; Decisão Monocrática; j. 03/04/2020).
[Sumário e trechos da decisão (não há ementa)]: Ação Penal. “Trata-se de
reiteração do pleito de prisão domiciliar humanitária formulado em favor de N. M.”. “A
defesa técnica do requerente torna a destacar a sua idade avançada e o estado de saúde”.
Acresce, ainda, “o surgimento recente da pandemia de COVID-19, popularmente conhecido
como coronavírus” como fato a ensejar a colocação do requerente em prisão domiciliar,
destacando que “possui todas as características que o incluem no grupo de maior risco” de
mortalidade em caso de contágio”. “Verificada a adequação do ambiente prisional às
recomendações expedidas pelas autoridades sanitárias à diminuição da curva de
proliferação do coronavírus e do contágio que desencadeia a doença COVID-19, como
ocorre na hipótese, não se constata a necessidade da adoção de medidas excepcionais na
execução da reprimenda privativa de liberdade”. Pedido indeferido. (STF - Ação Penal no
996-DF; rel. Edson Fachin; Decisão Monocrática; j. 02/04/2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. AMEAÇA. SUPERAÇÃO DA
SÚMULA N. 691 DO STF. IMPOSSIBILIDADE. PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. ELEVADO RISCO À ORDEM PÚBLICA E À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
COVID-19. COMORBIDADES (DIABETES E HIPERTENSÃO). DISPONIBILIDADE DE
TRATAMENTO AMBULATORIAL. RÉU ISOLADO. INSTALAÇÕES EM BOAS CONDIÇÕES
FÍSICAS E HIGIÊNICAS. PRISÃO DOMICILIAR INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL
29 Vide. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso.

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NÃO PROVIDO. (...) 3. As prisões visaram interromper a atuação de organização criminosa
(policiais civis e militares) voltada à prática de corrupção, ativa e passiva, ameaça e
possível lavagem de dinheiro, sendo a participação do acusado (policial civil) fornecer
informações privilegiadas e sigilosas aos demais integrantes. Há referência de 9 ameaças a
outros integrantes das forças policiais que não compõem o grupo criminoso. 4. A
Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça estipula medidas preventivas à
propagação da infecção pelo novo coronavírus no âmbito dos sistemas de justiça penal e
recomenda a reavaliação das prisões provisórias. No entanto, essa recomendação não
reflete uma diretriz obrigatória no sentido de se ter de soltar, irrestritamente, todos aqueles
que se encontram presos provisoriamente, mas sim, um elemento interpretativo a ser
levado em consideração em cada caso concreto, tendo-se em conta o trazido aos autos
pela parte interessada. 5. A Magistrada de primeira instância, atenta à Resolução n.
62/2020 do CNJ, destacou que a unidade prisional não está superlotada, tem boas
condições físicas e de higiene. Foi determinado que o investigado permanecesse isolado e
que a Corregedoria informasse a existência de eventual contaminação por Covid-19. 6.
Segundo a avaliação do IML, as moléstias apresentadas pelo investigado diabetes e
hipertensão
são de tratamento ambulatorial com o uso contínuo de medicação, com
consultas regulares ao médico assistente. 7. O quadro de momento, bem como as
providências determinadas pelas autoridades competentes, permitem a manutenção da
custódia do investigado. 8. Nos limites da cognição sumaríssima própria do pedido de
superação da Súmula n. 691 do STF, não há como constatar flagrante ilegalidade que
justifique a intervenção prematura desta Corte Superior, sob pena de indevido salto de
instância. 9. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Habeas Corpus no 569.076-
MG; rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; 6aT; j. 12/05/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.
SÚMULA 691/STF. RESOLUÇÃO N. 62/CNJ E PANDEMIA DA COVID-19. NÃO
CONFIGURADA SITUAÇÃO DE RISCO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO
DELITIVA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Fundamentação com esteio na
reiteração delitiva do agravante, pois foi preso em flagrante por furto e revelam os seus
antecedentes, resumidas em quatorze (14) páginas, que possui inúmeras condenações
pelas práticas de crimes similares, contra o patrimônio, além de ser ressaltado o fato de que
está em livramento condicional, com comparecimento trimestral (o próximo para maio),
voltando a delinquir quando em cumprimento de livramento condicional. 2. Quanto à
Resolução 62 do CNJ, não se verifica a presença dos requisitos por ela disciplinados: a
prisão não perdura por mais de 90 dias e não há prova suficiente no sentido de que o
agravante está no grupo de risco, seja pela idade, seja por apresentar problemas de saúde
que podem ser potencializados pela Covid19. 3. Não havendo ilegalidade para justificar a
mitigação do enunciado da Súmula 691 do STF, o writ deve ser indeferido liminarmente. 4.
Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Habeas Corpus no 571.125-SP; rel. Nefi
Cordeiro; 6aT; j. 05/05/2020)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA
LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO.
EXPRESSIVA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. NECESSIDADE
DE ASSEGURAR A ORDEM PÚBLICA. COVID-19. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE
RISCO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 6. Não se desconhece o grave momento
que estamos vivendo, diante da declaração pública da situação de pandemia pelo novo
coronavírus, no dia 30 de janeiro de 2020, pela Organização Mundial de Saúde, que requer
a adoção de medidas preventivas de saúde pública para evitar a sua propagação. 7.
Todavia, essa relevante circunstância não tem o condão de permitir a revogação de todas
as prisões cautelares. No presente caso, os documentos carreados aos autos não
evidenciam que o agravante se encontra nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62
do CNJ para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar,
pois não demonstrou estar inserido no grupo de risco. 8. Agravo regimental improvido. (STJ
- AgRg no Habeas Corpus no 577.330-SP; rel. Reynaldo Soares da Fonseca; Acórdão; 5a T;
j. 19/05/2020; e, no mesmo sentido: HABEAS CORPUS nos 575315-SP, Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA, em 24.4.2020, publ. em 28.4.2020 e 567.408-RJ, Rel.
Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, em 20.3.2020, publ. em 23.3.2020).
Vale consignar que às fls. 46/51 constam relatórios médicos
datados de 2015, de sorte que tal documentação não demonstra o real
estado de saúde atual do paciente, o que recomenda seja a questão

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inicialmente tratada segundo o disposto nos art. 14, 40 e 43 da Lei de
Execução Penal, sem prejuízo de que o r. Juiz da Execução, com base
em novas informações precisas sobre as condições do preso, delibere
de forma diversa.
Por último, é necessário ainda ressaltar que, examinadas todas
as particularidades do caso, não aproveita a GUILHERME a decisão
monocrática proferida em 17.12.2020 pelo i. Ministro EDSON FACHIN,
do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no 188820,
deferindo liminar com excepcional efeito coletivo para beneficiar
acusados presos com a liberdade provisória ou sentenciados em
regime semiaberto com o aberto domiciliar (mediante “antecipação”
da progressão), nos seguintes termos [sem destaque no original]:
Ante o exposto, diante da persistência agravada do quadro pandêmico da emergência
sanitária decorrente da Covid-19, presentes a plausibilidade jurídica do pedido e o perigo de lesão
irreparável ou de difícil reparação a direitos fundamentais das pessoas levadas ao cárcere, para
fins da efetividade da Recomendação no 62/2020 do CNJ, observado o contido no art. 5o-A nela
incluído pela Recomendação n.o 78/2020, DEFIRO, em parte, a medida liminar, ad referendum da
Segunda Turma, nos termos seguintes termos:
Quanto à progressão antecipada da pena: DETERMINAR que os juízes de execução
penal do País, de ofício ou mediante requerimento das partes, desde que presentes os requisitos
subjetivos (art. 112, § 1o, da LEP), concedam progressão antecipada da pena aos condenados
que estejam no regime semiaberto para o regime aberto em prisão domiciliar e que,
cumulativamente, atendam aos seguintes requisitos: i) estejam em presídios com ocupação acima
da capacidade física; ii) comprovem, mediante documentação médica, pertencer a um grupo de
risco para a Covid-19 conforme contido no art. 2o, § 3o, da Portaria Interministerial n.o 7, de 18 de
março de 2020; iii) cumpram penas por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à
pessoa, exceto os delitos citados no art. 5o-A da Recomendação n. 62/2020 do CNJ (incluído pela
Recomendação n. 78/2020 do CNJ); iv) faltem 120 (cento e vinte) dias para completar o requisito
objetivo para a progressão do regime semiaberto para o aberto (art. 112 e parágrafos da LEP).
As condições do regime aberto em prisão domiciliar serão fixadas pelo juízo da
execução penal respectivo.
Na apreciação dos processos individuais, não obstante, o juízo competente, caso
entenda adequado, poderá deixar de conceder ao condenado em cumprimento de pena em
regime semiaberto a progressão antecipada para o aberto em prisão domiciliar, caso
objetivamente presentes as seguintes hipóteses cumulativas: 1) ausência de registro de caso de
Covid-19 no estabelecimento prisional respectivo; 2) adoção de medidas de preventivas ao novo
coronavírus pelo presídio; 3) existência de atendimento médico adequado no estabelecimento
prisional. Alternativamente, o juízo competente, na apreciação dos processos individuais, poderá
deixar de conceder a progressão ao regime aberto em prisão domiciliar, caso presentes situações
excepcionalíssimas que demonstrem objetivamente a ausência de risco concreto e objetivo à
saúde do detento na hipótese de sua manutenção no cárcere e que o regime aberto em prisão
domiciliar, ainda que com monitoração eletrônica, mostra-se manifestamente inadequado ao caso
concreto e causa demasiado risco à segurança pública.
Quanto à prisão domiciliar e à liberdade provisória: DETERMINAR que os juízes
singulares e os Tribunais do País quando emissores da ordem de prisão cautelar, de ofício ou
mediante requerimento das partes, concedam prisão domiciliar ou liberdade provisória, ainda que
cumuladas com medidas diversas da segregação (art. 319 do CPP), a presos que,
cumulativamente, atendam aos seguintes requisitos: i) estejam em presídios com ocupação acima
da capacidade física; ii) comprovem, mediante documentação médica, pertencer a um grupo de
risco para a Covid-19 conforme contido no art. 2o, § 3o, da Portaria Interministerial n.o 7, de 18 de
março de 2020; iii) não estejam presos por crimes praticados sem violência ou grave ameaça,
exceto os delitos citados no art. 5o-A da Recomendação n. 62/2020 do CNJ (incluído pela

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Recomendação n. 78/2020 do CNJ).
As condições da prisão domiciliar e da liberdade provisória, inclusive, a eventual
cumulação de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), serão definidas pelos
juízos de origem ou Tribunais quando emissores da ordem de prisão.
Na apreciação dos processos individuais, não obstante, o juízo competente, caso
entenda adequado, poderá deixar de conceder a prisão domiciliar ou a liberdade provisória, caso
objetivamente presentes as seguintes hipóteses cumulativas: 1) ausência de registro de caso de
Covid-19 no estabelecimento prisional respectivo; 2) adoção de medidas de preventivas ao novo
coronavírus pelo presídio; 3) existência de atendimento médico no estabelecimento prisional.
Alternativamente, o juízo competente, na apreciação dos processos individuais, poderá deixar de
conceder prisão domiciliar ou liberdade provisória, caso presentes situações excepcionalíssimas
que demonstrem objetivamente a ausência de risco concreto e objetivo à saúde do detento na
hipótese de sua manutenção no cárcere e que a soltura, mesmo com imposição de medidas
cautelares diversas à prisão (art. 319 do CPP), mostra-se manifestamente inadequada ao caso
concreto e causa demasiado risco à segurança pública.
Como
já
mencionado,
a
Secretaria
de
Administração
Penitenciária do Estado de São Paulo, e certamente no presídio onde
o paciente está recolhido, tem seguido rígidos protocolos de segurança
sanitária para controle e redução dos riscos de contaminação pelo
coronavírus.
À luz desses elementos de convicção, não se constata a coação
ilegal propalado na petição inicial.
Esta é a convicção deste Relator acerca do direito reclamado,
extraída com a independência e imparcialidade que decorrem da
ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e
dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil30.
Assim, por tais fundamentos, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator
30 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.