Tribunal: TJSP
Processo: 1500670-42.2019.8.26.0472
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Fixação da pena-base no mínimo legal – Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 – Quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos não justificam a majoração da

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Fixação da pena-base no mínimo legal – Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 – Quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos não justificam a majoração da reprimenda – Recurso provido.

Segunda fase da dosimetria – Reincidência específica não possui maior desvalor a ensejar maior incremento da pena – Majoração da reprimenda em um sexto – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019410
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500670-42.2019.8.26.0472, da Comarca de Porto Ferreira, em que é apelante
ALAN BATISTA MARIANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o
exposto, deram parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação,
redimensionar a reprimenda para cinco anos e dez meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias
mínimas. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500670-42.2019.8.26.0472 -Voto no 2225
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500670-42.2019.8.26.0472 1a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO FERREIRA
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: ALAN BATISTA MARIANO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição

Inadmissibilidade

Materialidade
e
autoria
suficientemente demonstradas
Condenação mantida

Recurso não provido.
Fixação da pena-base no mínimo legal
Circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei
11.343/06
Quantidade e diversidade dos entorpecentes
apreendidos não justificam a majoração da reprimenda

Recurso provido.
Segunda fase da dosimetria Reincidência específica não
possui maior desvalor a ensejar maior incremento da pena
Majoração da reprimenda em um sexto Recurso provido.
VOTO No 2225
ALAN BATISTA MARIANO foi
condenado como incurso no artigo 33 “caput” da Lei 11.343/2006, ao
cumprimento de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e

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pagamento de seiscentas e noventa e nove diárias mínimas, nos termos
da r. sentença de fls. 210/218, cujo relatório adota-se.
Inconformada, recorreu a Defesa
para pleitear a absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório (fls.
220/224).

Contrarrazões de fls. 237/239.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 260/264).
É o relatório.
As
razões
recursais
não
convencem do desacerto do julgado, quanto ao mérito, eis que os
elementos constantes dos autos autorizam a condenação do apelante.
Segundo consta, no dia 11 de
agosto de 2019, por volta de 10h30min, na Rua Domingos Russi, no 240,
Bairro Cristo Redentor, na cidade e Comarca de Porto Ferreira, o
apelante trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, 41
porções de cocaína com massa líquida de 17,09g, 60 porções de “crack”
com massa líquida de 10.86g e 06 porções de maconha com massa
líquida de 7,22g, sem autorização e em desacordo com determinação

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legal ou regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 31/32, laudo de constatação de fls. 33/34 e
laudo químico-toxicológico de fls. 66/70.
A autoria também é incontroversa.
Calado no flagrante (fls. 04), em
Juízo, às fls. 177, o apelante afirmou que havia comprado duas pedras de
“crack”, eis que usuário, e as deixou cair próximas ao cano, momento
em que foi abordado.
Nega a propriedade dos demais
entorpecentes encontrados, bem como ter confessado o vil comércio
durante a abordagem.
A condenação do apelante pelo
crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada
não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral
produzida sob o crivo do contraditório, depoimentos dos milicianos (fls.
180 e 209), que em um ponto comum de tráfico, visualizaram o apelante
em atitude suspeita, com a mão em um cano de água.
Feita a abordagem localizaram
parte da droga em posse do acusado e o resto no interior do cano.
Indagado, Alan confessou, informalmente, a narcotraficância.

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As testemunhas de Defesa Joselito
e Idelaine, ouvidas às fls. 178/179, são meramente referenciais e não
trouxeram esclarecimentos acerca da dinâmica dos fatos. Afirmaram que
o acusado era usuário de drogas.
Nesse contexto, não há que falar
em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por
essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). Na
jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa
o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso.”
(HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer,

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Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga
e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os
demais elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que a
quantidade e diversidade das substâncias, 41 porções de cocaína com
massa líquida de 17,09g, 60 porções de “crack” com massa líquida de
10.86g e 06 porções de maconha com massa líquida de 7,22g, bem como
a forma como estas porções estavam embaladas, revelam que o apelante
tinha a disposição substâncias em diversidades para o atendimento dos
compradores/usuários.
Passa-se à análise da dosimetria.
Em
atenção
às
circunstâncias

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judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06,
verifica-se que, apesar de considerável quantidade de entorpecentes, esta
não justifica a majoração da pena-base, pelo que resta fixada no mínimo
legal, ou seja, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-
multa, no patamar mínimo.
Na segunda fase da dosimetria,
ante a ausência de parâmetro legal quanto à fração de majoração ou
redução da reprimenda e observando-se a razoável e proporcional
individualização da pena, majora-se a reprimenda em um sexto, ante a
recidiva (fls. 42
proc. 3000305-21.2013.8.26.0472), ou seja, cinco
anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentas e oitenta e três
diárias mínimas.
Vide nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PLEITO
DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO
DA
PENA
PELA
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
VIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO
ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A
USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE
JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA
CORTE NO HC N. 365.963/SP. WRIT NÃO

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CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
Alinhado à jurisprudência que se firmou no
âmbito da Terceira Seção, extrai-se que a
reincidência específica, justamente por não
possuir maior desvalor no confronto com a
atenuante da confissão espontânea, também
não pode ensejar maior incremento da pena
quando incidir, de forma isolada, na segunda
fase da dosimetria.
(HC 578.638/SC, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
26/05/2020, DJe 03/06/2020).
Dada a reincidência, como bem
lançado na r. sentença, descabe a diminuição da pena do artigo 33,
parágrafo quarto da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício se destina
ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às
atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Com efeito, além de reincidente, o
apelante demonstrou comportamento voltado ao delito e envolvimento
habitual com o narcotráfico, eis que guardava quantidade e variedade
considerável de drogas, capaz de disseminar o vício em larga escala, não
reunindo mérito para o benefício.
Não há o que se falar em “bis in

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idem” por conta da majoração da reprimenda pelo reconhecimento da
agravante da reincidência e o afastamento do tráfico privilegiado.
No crime de tráfico a reincidência
faz óbice à causa de diminuição de pena prevista ao tráfico privilegiado,
eis que para este se pressupõe bons antecedentes, primariedade e não
envolvimento com organizações criminosas ou dedicação a atividades
delituosas.
Nesse sentido o entendimento do
E. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.
CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E
COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA
MINORANTE DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o
11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A
jurisprudência da Suprema Corte, seguida por
este Superior Tribunal de Justiça, é no sentido
de que a agravante genérica da reincidência
foi
recepcionada
pela
Constituição
da
República, afastando-se a alegada violação
aos princípios da isonomia, da culpabilidade e
do non bis in idem. 2. A reincidência,

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específica ou não, não se compatibiliza com a
causa especial de diminuição de pena prevista
§ 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado
que necessário, dentre outros requisitos, seja o
agente primário. Tal óbice e a exasperação da
pena, na segunda fase, não importam em bis in
idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto. Precedentes.
3.
Agravo
regimental
desprovido.
(HC
468.578/MG, Rel. Laurita Vaz, Sexta Turma,
julg. em 11/03/2019, DJe 08/03/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico
de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33

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DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.

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33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
No caso em tela, não só a
diversidade e quantidade de droga, como a gravidade concreta das
circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes
praticados, exigem maior rigor Estatal.
Destarte, mantido o desconto da
reprimenda corporal em regime fechado, posto que os demais
desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das
sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da
pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com
o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.

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Apesar
de
reconhecida
a
inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo
quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do
artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.
Não só por conta da quantidade de
pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em
cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela
total descaso do apelante para com as instituições públicas,
principalmente à saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no
artigo 44 do Código Penal.
Ante o exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a
reprimenda para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias mínimas.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR