Tribunal: TJSP
Processo: 1500385-05.2020.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas e Associação para o Tráfico – Sentença condenatória no tocante ao tráfico de drogas e absolutória com relação a associação criminosa – Recurso da Defensa pleiteando a absolvição ou a desclassificação da conduta para consumo próprio – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que os recorrentes traziam consigo e guardavam as

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas e Associação para o Tráfico – Sentença condenatória no tocante ao tráfico de drogas e absolutória com relação a associação criminosa – Recurso da Defensa pleiteando a absolvição ou a desclassificação da conduta para consumo próprio – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que os recorrentes traziam consigo e guardavam as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI configurada – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Regime fechado adequado e compatível com a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, bem como com o quantum da reprimenda imposta - RECURSOS DEFENSIVOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033289
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500385-05.2020.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que são apelantes GABRIEL
DE SOUSA FERREIRA e JOSE FERNANDO DE OLIVEIRA RIBEIRO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500385-05.2020.8.26.0540 -Voto no 4124
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VOTO no 4124
APELAÇÃO no 1500385-05.2020.8.26.0540
COMARCA: Mauá - 1a Vara Criminal
APELANTES: Gabriel de Souza Ferreira e José Fernando de Oliveira
Ribeiro
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Paulo Antônio Canali Campanella
APELAÇÃO
Tráfico de drogas e Associação para o
Tráfico Sentença condenatória no tocante ao tráfico de
drogas e absolutória com relação a associação criminosa
Recurso da Defensa pleiteando a absolvição ou a
desclassificação da conduta para consumo próprio –
Descabimento
Materialidade e autoria comprovadas

Prova cabal a demonstrar que os recorrentes traziam consigo
e guardavam as drogas apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o
condão de embasar o decreto condenatório
Causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, VI configurada
Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e
respeitado o critério trifásico
Impossibilidade de
aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/06 Regime fechado adequado e compatível
com a quantidade e natureza do entorpecente apreendido,
bem como com o quantum da reprimenda imposta -
RECURSOS DEFENSIVOS NÃO PROVIDOS.
Vistos.
Tratam-se de apelações criminais interpostas
pelas Defesas Gabriel de Souza Ferreira e José Fernando de Oliveira
Ribeiro contra a r. sentença de fls. 421/432, que declarou os réus
incursos nos crimes previstos no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso
VI, todos da Lei 11.343/06, condenando-os às penas de 05 (cinco) anos

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e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no patamar
mínimo, absolvendo-os da conduta descrita no artigo 35 da Lei
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de
Processo Penal.
A defesa de José Fernando de Oliveira Ribeiro
em suas razões recursais (fls. 464/478), requereu, em síntese: a) a
absolvição do acusado, ante a fragilidade probatória, nos termos do
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; b) a
desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei
11.343/06; c) o reconhecimento da redutora prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/06; d) a fixação de regime inicial de
cumprimento de pena diverso do fechado; e) a substituição da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; f) o afastamento
da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06.
Nas razões de seu recurso (fls. 438/455), a
defesa de Gabriel de Souza Ferreira pleiteou, sucintamente: a) a e
absolvição do acusado, ante a fragilidade probatória, nos termos do
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; b) reconhecimento
da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06;
c) o redimensionamento da pena com a fixação de regime inicial aberto
e a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de
direitos.

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Os
recursos
foram
devidamente
contra-
arrazoados (fls. 490/494).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento dos recursos (fls. 511/520).
É o relatório.
Consta da denúncia que, entre data incerta e o
dia 01 de março de 2020, por volta de 00h20, cidade e comarca de
Mauá, GABRIEL DE SOUSA FERREIRA e JOSÉ FERNANDO DE
OLIVEIRA RIBEIRO, envolvendo os adolescentes D.M.M.S. e
J.V.S.A., associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente ou não,
o crime de tráfico de drogas. Consta, ainda que, no dia 01 de março de
2020, por volta de 00h20, na Rua Campina Grande, 45 - Jardim Oratório
e na Rua Zoaldo Ferreira da Silva, n. 13m casa A, cidade e comarca de
Mauá, os apelantes GABRIEL DE SOUSA FERREIRA e JOSÉ
FERNANDO DE OLIVEIRA RIBEIRO, previamente ajustados, com
unidade de desígnio, divisão de tarefas e envolvendo os adolescentes
D.M.M.S. e J.V.S.A., traziam consigo, tinham em depósito e guardavam
583 porções de cocaína na forma de “crack”, com massa líquida de
273g, 788 porções de cocaína, com massa líquida de 1.142g, 459
porções de “Cannabis Sativa L.”, droga popularmente conhecida por
maconha, com massa líquida de 1.449 g, e 75 frascos contendo 3.053

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mililitros de Lança-Perfume, drogas ilícitas que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
Os recursos não comportam provimento.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 01/07), pelo boletim de ocorrência (fls.
08/12), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), pelo laudo de
constatação provisória (fls. 16/17), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 108/110) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
Os réus, na fase inquisitorial, permaneceram
calados (fls. 06/07).
Em Juízo, negaram a prática delitiva.
Com efeito, o réu Gabriel afirmou que, no
momento dos fatos, José Fernando o chamou para buscar o dinheiro do

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trabalho dele em um lava-rápido, sendo que, na volta, iriam passar em
uma pizzaria mas, no caminho, encontraram o adolescente, já conhecido
da vila, que os chamou para fumarem, momento em que foram
abordados. Relatou que não estavam com drogas. Esclareceu que o
adolescente D.M.M.S. informou para os policiais a casa onde havia mais
drogas, desconhecendo o motivo pelo qual o adolescente os acusou
indevidamente (mídia digital).
Por sua vez, o apelante José Fernando disse que
tinha trabalhado a semana em um lava-rápido e, no momento dos fatos,
chamou Gabriel para ir na pizzaria. No caminho, os adolescentes
estavam sendo abordados. Esclareceu que, após cumprimentarem os
menores, foram abordados pelos policiais, sendo que o adolescente
D.M.M.S. falou que tinha drogas na casa e os policiais "jogaram" para
eles a titularidade dos entorpecentes. Afirmou que conhece os menores
da região e não tem o costume de sair com eles. Relatou que, o valor em
dinheiro encontrado em seu bolso, era do seu trabalho (mídia digital).
Ocorre que as versões dos réus, além de não
amparadas por qualquer elemento probatório, foram desmentidas pela
prova colhida na fase judicial, produzida sob o manto do contraditório e
da ampla defesa.

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Com efeito, os policiais militares DANIEL DE
JESUS ALMEIDA e TIAGO FERNANDO QUELHAS MEIRELLES,
nas duas oportunidades em que foram ouvidos, informaram que, na data
dos fatos, estavam em patrulhamento de rotina pelo Jd. Oratório, quando
avistamos três rapazes subindo a rua Campina Grande, em atitude
suspeita. Ato continuo efetuaram a abordagem do trio, identificados
como sendo os apelantes e o adolescente João. Submetidos à revista
pessoal, foi encontrado no bolso de José Fernando a quantia de R$
200,00 (duzentos reais) em notas trocadas, nos bolsos de Gabriel 21
(vinte e uma) porções contendo maconha, 48 (quarenta e oito) porções
de cocaína e 48 (quarenta e oito) porções de crack e, no interior da
mochila que estava com o adolescente J.V.S.A. foram localizadas 224
(duzentas e vinte e quatro) porções de maconha, 89 (oitenta e nove)
porções de cocaína e 135 (cento e trinta e cinco) porções de crack.
Indagados sobre os fatos, eles confessaram voluntariamente que J.V.S.A.
abastecia de drogas a 'biqueira' local, que Gabriel era o responsável pela
venda do entorpecente e José Fernando pela sua contabilidade,
informando, ainda que, em uma casa localizada na rua Zoaldo Ferreira
da Silva, n. 13m casa A, havia mais drogas guardadas. Esclareceram que
chegando ao local declinado, visualizaram um rapaz saindo do imóvel,
de modo que foi abordado e identificado como sendo o adolescente
D.M.M.S.. Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado em sua
vestimenta. D.M.M.S. estava com as chaves da casa disse ser o
responsável pelo imóvel, de modo que franqueou a entrada. Relataram
que, em revista ao local, foram encontradas outras 214 (duzentas e
catorze) porções de maconha, 651 (seiscentas e cinquenta e uma)
porções de cocaína e 400 (quatrocentas) porções de crack, além de 75

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(setenta e cinco) frascos do denominado “cheirinho da loló". Por fim,
relataram que desconhecem a quanto tempo os acusados praticavam a
conduta (fls. 02/03 e mídia digital).
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que a ré trazia consigo as drogas apreendidas
pelos policiais, bem como que o réu guardava o restante do entorpecente
em sua residência. O modo de acondicionamento das drogas, parte em
porções individuais, prontas para consumo, parte guardada em sua
residência, em uma porção maior, bem como a dinâmica em que se
deram os fatos que culminaram com a prisão dos réus evidenciam com
segurança que a droga se destinava à traficância ilícita, afastando-se
derradeiramente as teses de absolvição por insuficiência probatória e
desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não
estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como
quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,
especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus
depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente

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policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).

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Outrossim, o adolescente D.M.M.S., ouvido
perante a autoridade policial (fls. 04), declarou que, no dia dos fatos, por
volta da meia noite, comprou uma porção de maconha na "biqueira" do
28 por R$ 5,00 (cinco reais) com um traficante que desconhece o nome.
Na sequência, encontrou os apelantes que pediram para ficar com a
chave de uma casa existente nas proximidades, desconhecendo o motivo
da entrega das chaves, apesar de suspeitar que havia droga guardada
dentro dela. Ato continuo, foi abordado por policiais, sendo que tentou
correu porque estava com a maconha no bolso, sendo detido uns dez
minutos depois, sendo que Gabriel já estava com eles, dizendo a
localização da casa (fls. 04).
A par disso, o adolescente J.V.S.A., na fase
inquisitorial afirmou que, no dia dos fatos, por volta das 23:00 horas foi
sozinho comprar maconha na "biqueira" do 28 que fica no Jd. Oratório,
comprando uma porção da droga pelo valor de R$5,00 (cinco reais) de
um traficante desconhecido. Ato continuo, quando estava saindo,
encontrou os apelantes, os quais abastecem o local com entorpecente e,
nesse momento, foram abordados, porém nenhuma droga foi apreendida,
mas apenas dinheiro que um dos réus trazia consigo. Esclareceu que os
policiais o colocaram juntamente com Gabriel na viatura, indo até uma
casa nas proximidades. Em determinado momento, os policiais tiraram
Gabriel da viatura, sendo colocado outro adolescente no "corró" da
viatura, não conhecendo esse adolescente e não sabendo o que foi
localizado no interior do imóvel (fls. 05).

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Este o contexto probatório.
Impunha-se, portanto, a condenação dos réus,
não havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que
suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista
no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo, ter em depósito ou guardar entorpecentes em tais condições já
estão mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).

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Outrossim,
ainda
restou
configurada
a
circunstância agravante relativa ao envolvimento de adolescentes no
delito, prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, consignando-
se que o dispositivo mencionado não faz menção, nem ao mesmo por
algum esforço interpretativo, à vida pregressa da criança ou adolescente
envolvida na traficância, com ou através de adulto plenamente capaz,
mas tão somente a sua posição ativa ou passiva em tal prática delitiva.
Portanto, deve ser mantida a condenação dos
réus pelo crime previsto no aludido artigo 33, caput c.c artigo 40, inciso
VI, todos da Lei no 11.343/06, passando-se a análise das penas impostas.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz
sentenciante fixou as penas-base do delito de tráfico de drogas acima do
mínimo legal para cada réu, na fração de 1/5 (um quinto),
fundamentando a majoração nos seguintes termos: “Atendendo aos
ditames do art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, fixa-
se a pena-base em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, em razão da
grande quantidade de substância entorpecente apreendida, fator que
justifica a majoração da reprimenda penal, na medida em que
incrementa o potencial ofensivo à saúde pública (bem jurídico tutelado
pela norma penal), revelando uma maior reprovabilidade da conduta
do agente (STF, HC 73.097, rel. Min. Maurício Corrêa, HC no
76.543-5, rel. Min. Sydney Sanches; STJ, HC no35.539, rel. Min.
Paulo Medina, HC no 35.795, rel. Min. Nilson Naves, HC no 35.159,

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rel. Min.Hamilton Carvalhido)” .
Com razão a majoração da pena base. De fato,
vale ponderar, que não houve qualquer irregularidade por parte do Juízo
de origem ao majorar a pena-base na primeira etapa da dosimetria, uma
vez que, a quantidade de drogas apreendidas era muito expressiva, quais
sejam: 583 porções de cocaína na forma de “crack”, com massa líquida
de 273g, 788 porções de cocaína, com massa líquida de 1.142g, 459
porções de “Cannabis Sativa L.”, droga popularmente conhecida por
maconha, com massa líquida de 1.449 g, e 75 frascos contendo 3.053
mililitros de Lança-Perfume.
Destaque-se que diversamente do alegado pelos
apelantes, verifica-se que a pena-base foi fixada de acordo com o
sistema trifásico que deve nortear o Magistrado quando de sua dosagem,
estando, ao que se vê devidamente fundamentada. Como é cediço, a
pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como
exige o próprio princípio do livre convencimento (artigo 156, 381 e 387
do CPP c/c artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal
vigente). No caso em cotejo, verifica-se que a fixação da pena-base
acima do mínimo legal encontra-se devidamente fundamentada nos
autos, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecente
apreendida.
Neste sentido:

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“(...) FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO
LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO
BASEADA
NA
QUANTIDADE
E
NA
NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. 1.
Nos termos da jurisprudência firmada neste
Tribunal Superior, a natureza e a quantidade
da droga aprendida constituem fundamentos
idôneas para justificar a exasperação da pena-
base.
Precedente.
(...)”
(STJAGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL: AgRg no AREsp
1043111 RS 2017/0009345-3, T6
Sexta
Turma, p. 22/03/2017, j. 14 de março 2017,
Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro) Grifei.
Portanto, não se mostra desproporcional ou
desarrazoada a exasperação da basal nos termos da sentença de primeiro
grau, mantendo-se a majoração levada a efeito.
Na segunda fase da dosimetria da pena,
presente a circunstância atenuante da menoridade relativa para os dois
réus, sendo a pena diminuída ao seu patamar mínimo, diante da
inexistência de circunstâncias agravantes.
Na terceira fase da dosimetria da pena, à luz da
incidência da causa de aumento de pena relativa ao envolvimento de
adolescente, previstas no artigo 40, incisos VI, procedeu-se à
exasperação das reprimendas do delito de tráfico em mais 1/6 (um

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sexto). Com razão a aplicação de referida causa de aumento, diante do
comprovado atingimento de adolescentes no crime. Conforme já
afirmado, o dispositivo mencionado não faz menção, nem ao mesmo por
algum esforço interpretativo, à vida pregressa da criança ou adolescente
envolvida na traficância, com ou através de adulto plenamente capaz,
mas tão somente a sua posição ativa ou passiva em tal prática delitiva.
Outrossim, o juízo monocrático afastou a causa
de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06.
Realmente, não era mesmo o caso de se aplicar o referido benefício, uma
vez que restou patenteada a efetiva dedicação dos réus às atividades
delitivas correspondentes ao tráfico de drogas pela soma de relevantes
fatores: a participação de adolescentes na empreitada criminosa, a forma
como as drogas se apresentavam, já divididas em porções individuais,
prontas para a venda em forma padronizada. Além disto, os réus não
comprovaram ocupação lícita. Afigura-se claro que apenas pessoa
dedicada ao tráfico e às atividades criminosas, com convicção, tem sua
conduta matizada pela conjugação de tantos elementos reveladores. E o
fato de operar, além com drogas pesadas, de alto poder, como é a
“cocaína” e o crack, também indica sua profunda imersão no mundo do
tráfico. Patente, pois, a dedicação às atividades criminosas por parte dos
acusados, o que figura como impedimento legal à incidência do redutor
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, nos termos do artigo 43 da Lei
11.343/06.

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Frise-se que artigo em comento trata da figura
do traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou
“traficância eventual”, na qual se estabelece a redução de pena de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem
integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos.
Nesse sentido, o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL
PENAL.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
NO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS
CUMULATIVOS.
DEDICAÇÃO
ATIVIDADE
CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES
PENAIS.
POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO
DO
RECURSO. I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33
da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de
todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i)
primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em
atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.
II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre
com
observância
ao
mandamento
constitucional
de
criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição
Federal, uma vez que se trata de determinação do
constituinte originário para maior reprimenda ao delito,
atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção
deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos
policiais e/ou ações penais em curso para formação da

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convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de
modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a
causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o
Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não
transitada em julgado, considerando que ele se dedica à
atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita,
bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a
praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos
para prevalecer o entendimento firmado no acórdão
paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça." (EREsp 1431091 / SP EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL
2014/0015576-0, Relator Ministro, FELIX FISCHER, j.
14/12/2016) (Informativo 596, STJ, 1o de março de 2017)
grifei.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as
diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
E isso foi devidamente observado pela douta
magistrada a quo, no caso em apreço, pois a dosimetria da pena se
mostrou adequada e fundamentada a contento, valendo mencionar
alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça, em

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casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado

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adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.

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Neste contexto, a sanção final fica estabelecida
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados no valor unitário
mínimo.
Diante do delito praticado pelos apelantes, não
é caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão,
sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. E nem se alegue,
igualmente, ofensa aos entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e
719 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias
aferidas, ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável
a adoção de regime prisional mais brando no caso dos autos.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.

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Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Por derradeiro, o pedido para que a revogação
da prisão preventiva e, consequentemente para que os apelantes
aguardem em liberdade o julgamento do recurso não prospera, não
sendo este o momento processual mais adequado para a formulação de
tal pedido, tampouco o meio mais apropriado, uma vez que os réus
permaneceram presos durante toda a instrução criminal e não há sentido
que sejam soltos quando da prolação de sentença condenatória, na qual
se materializam, ainda mais, a ilicitude, a culpabilidade e a punibilidade
do acusado, mesmo que provisoriamente. Na hipótese dos autos,

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permaneceram inalterados os requisitos da prisão cautelar.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO.
PRESENÇA
DOS
PRESSUPOSTOS
DA
PRISÃO
PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. A
manutenção
da
custódia
cautelar
encontra-se
suficientemente fundamentada, em face das circunstâncias
do caso que, pelas características delineadas, retratam, in
concreto, a periculosidade do agente - preso quando portava
aproximadamente 252g (duzentos e cinquenta e dois gramas)
de maconha e 1,66 (um grama e sessenta e seis decigramas)
de cocaína - a indicar a necessidade de sua segregação para
a garantia da ordem pública, considerando-se, sobretudo, a
existência de indicativos nos autos no sentido de que a
atividade delituosa era reiterada, o que evidencia a
perniciosidade da ação ao meio social. Precedentes. 2.
Superveniência de sentença que condenou o Recorrente,
pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de
entorpecentes, às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-
multa, negado o direito de apelar em liberdade. 3. O Superior

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Tribunal de Justiça sufragou o entendimento 'de que não há
lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante
toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito
em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação
cautelar' (STF - HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. Carlos
Britto, DJ de 28/08/08). 4. Recurso em habeas corpus
desprovido” (RHC 31.279/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, 5a
Turma, j. em 28/05/2013).
Ademais, o pedido para que possam recorrer
em liberdade está prejudicado, em virtude do presente julgamento dos
recursos interpostos.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO aos recursos defensivos, mantendo-se a r. sentença
recorrida.
FÁTIMA GOMES
Relatora

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