Tribunal: TJSP
Processo: 1528917-86.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Preliminar de ocorrência de crime impossível em razão do flagrante forjado ou preparado – Afastamento – Crime permanente - Absolvição – Desclassificação para consumo próprio – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico –

Ementa:

APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Preliminar de ocorrência de crime impossível em razão do flagrante forjado ou preparado – Afastamento – Crime permanente - Absolvição – Desclassificação para consumo próprio – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo – Regime semiaberto adequado e compatível com a gravidade do crime –– PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033277
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1528917-86.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUIZ
HENRIQUE BARBOSA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1528917-86.2019.8.26.0228 -Voto no 4140
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VOTO no 4140
APELAÇÃO no 1528917-86.2019.8.26.0228
COMARCA: São Paulo - 17a Vara Criminal Central
APELANTE: Luiz Henrique Barbosa de Oliveira
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Preliminar de ocorrência de crime impossível em razão do
flagrante forjado ou preparado
Afastamento
Crime
permanente - Absolvição Desclassificação para consumo
próprio
Descabimento
Materialidade e autoria
comprovadas Prova cabal a demonstrar que o recorrente
trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico

Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o
condão de embasar o decreto condenatório
Pena
corretamente
calculada,
de
forma
fundamentada
e
respeitado o critério trifásico Impossibilidade de aplicação
da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei
11.343/06 em seu patamar máximo Regime semiaberto
adequado e compatível com a gravidade do crime

PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DEFENSIVO
NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Luiz Henrique Barbosa de Oliveira contra a r. sentença de fls.
154/159, que o declarou incurso no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
11.343/2006, condenando-o ao cumprimento da pena privativa de
liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime
inicial semiaberto e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-
multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 186/190 e
219/229), pleiteia a defesa, em síntese: a) a nulidade do feito pela
ocorrência do denominado crime impossível face a existência de

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flagrante forjado ou preparado; b) a absolvição por insuficiência
probatória; c) a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da
Lei 11.343/06; d) a aplicação da redutora prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo; e) a fixação de
regime aberto para cumprimento inicial da pena; f) a conversão da pena
privativa de liberdade em pena restritiva de direitos; g) a aplicação do
instituto da detração.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
(fls. 200/205 e 253/254).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento do recurso da Defesa (fls. 311/318).
É o relatório.
Ab initio, inviável acolher-se a alegação de fls.
222/223 de que o apelante foi vítima de um flagrante forjado ou
preparado, no qual um agente policial disfarçado perguntou se ele tinha
drogas para vender e, ao responder que sim, foi preso em flagrante.
Saliente-se que evidentemente não se trata de
flagrante preparado ou forjado, pois, como se verá, anteriormente ao
policial se apresentar como suposto comprador, o acusado já tinha a
droga guardada consigo, em estado de inegável flagrância, dada a
natureza permanente da infração. Logo, o que se verificou foi a conduta
delitiva espontânea do acusado, sendo que o referido investigador

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apenas atuou de forma eficiente no sentido de detectá-la e coarctá-la.
Assim, toda a iniciativa, rumo à consumação
do crime, partiu do acusado, observando-se que ele oferecia a droga e,
na ocasião da prisão, efetuava a entrega da droga com o recebimento do
pagamento.
Note-se que, à luz do caput do art. 33 da Lei no
11.343/06, o ato de “trazer consigo” droga para venda, já tipifica e
consuma o crime de tráfico.
E não há dúvida de que o acusado, deveras,
estava com a droga, sendo que ao ser contatado pelos policiais, que
manifestaram interesse na aquisição, prontamente efetuou a venda.
Portanto, o trazer consigo a droga é ato precedente a qualquer suposta
indução por parte dos policiais, que apenas assumiram a aparência de
compradores para que o réu pudesse ser, efetivamente, surpreendido.
Bem nítido, destarte, que o delito em tela já
estava configurado antes da atuação dos policiais. Ou seja, o crime em
questão já estava consumado.
Neste sentido:
“Também não há que se reconhecer o alegado flagrante

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forjado, na medida em que o crime de tráfico de drogas se
consuma com a prática de quaisquer das dezoito ações
identificadas em seu núcleo típico, todas de natureza
permanente, de modo que, preexistentes à atuação policial,
legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa cogitar do
flagrante
forjado
ou
preparado”
(TJSP
0009256-26.2011.8.26.0278, Relator: Camargo Aranha Filho,
Data de Julgamento: 23/06/2016, 15a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 28/06/2016).
Por outro lado, o acusado não demonstrou que
os policiais pudessem ter qualquer interesse em prejudicá-lo. De
qualquer modo, ficou claro que as mencionadas testemunhas não teriam
nenhum motivo para incriminá-lo falsamente, imputando-lhe tão grave
acusação.
Assim, não há que se falar em flagrante
preparado ou forjado e, consequentemente, em ocorrência de crime
impossível, afastando-se a preliminar arguida, passando-se a análise do
mérito.
Consta da denúncia que, no dia 04 de
dezembro de 2019, por volta das 15hs45min., na rua Professor Horácio
Quaglio no 10, cidade e Comarca de São Paulo, o ora apelante Luiz

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Henrique Barbosa de Oliveira, foi surpreendido quando trazia consigo,
vendia e transportava, com o fim de entrega a consumo de terceiros, 08
(oito) porções de Cocaína e 30 (trinta) porções de crack, tudo sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls.
07/09), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 10), pelo auto de
constatação preliminar (fls. 11/14), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 122/124) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, na fase inquisitorial, negou qualquer
envolvimento com o tráfico de drogas, afirmando que estava no local
comendo um salgado e que não sabia que o local se tratava de um ponto
de venda de drogas, quando foi abordado por policiais (fls. 05). Em
juízo, manteve a negativa, mas com nova versão, relatando que estava
no local para adquirir drogas e, o traficante ao visualizar a polícia,
correu deixando as drogas, sendo indevidamente preso.

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Ocorre que a versão do réu, além de não
amparada por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova
colhida na fase judicial, produzida sob o manto do contraditório e da
ampla defesa.
Com efeito, os policiais civis Ricardo Tavares
de Lira e Jeferson Francisco da Silva, nas oportunidades em que foram
ouvidos, declararam que, na data dos fatos, encontravam-se realizando
diligências em local conhecido como ponto de intenso tráfico de drogas.
Ato continuo, ingressaram por uma das vielas utilizadas, sendo que
Ricardo, passando-se por comprador, avistou o acusado no local,
solicitando-lhe uma porção de cocaína e, no momento da entrega, se
identificou como policial, efetuando a prisão do réu. Em revista pessoal
ao apelante, localizaram um estojo do tipo escolar, contendo 7 (sete)
capsulas de cocaína, além daquela que seria vendida, bem como 30
(trinta) porções de crack e, nas vestes foi encontrada a quantia de
R$27,00 (vinte e sete) reais.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento das drogas,
em porções individuais e prontas para o consumo, bem como sua
quantidade e diversidade evidenciam com segurança que se destinavam
à traficância ilícita, afastando-se a tese defensiva de absolvição por
insuficiência probatória.

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Ressalta-se, por oportuno, que policiais não
estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como
quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,
especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus
depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:

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“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).
Impunha-se,
portanto,
a
condenação
do
apelante, não havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência
probatória, já que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a
figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim
dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou transportar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:

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"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Ademais, não há que se falar em desclassificação
da conduta do réu, para fins do delito configurado no artigo 28 da Lei de
Drogas, até mesmo porque foi preso ao efetuar a venda de uma porção
de cocaína à um policial.
Ressalte-se que, além de não existir nenhum
indicativo de que a droga não era destinada à traficância, o fato de ter
sido encontrada grande quantidade de entorpecentes (30 porções de
crack e 08 porções de cocaína) afasta a possibilidade de uso próprio,
pois não é crível que o réu mantivesse em sua posse tantos
entorpecentes, e em tal variedade, para o próprio consumo.
Assim, diante de elementos de convicção que tais,
não resta dúvida de que o proceder do acusado se amolda perfeitamente
ao tipo penal descrito como tráfico de entorpecentes, sendo sua
condenação quanto a esse delito medida criteriosa que se impõe, já que
ausentes circunstâncias que excluam o crime ou o isentem de pena.

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Portanto, deve ser mantida a condenação do
apelante pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, passando-se a análise da pena imposta.
A pena-base foi aplicada no mínimo legal. Na
segunda fase da dosimetria da pena, não incidiram circunstâncias
agravantes, incidindo a circunstância atenuante da menoridade, porém
sem reflexo na pena base, diante do exposto na Súmula 231 do C. S.T.J..
Na terceira fase da dosimetria da pena, não incidiram causas de aumento
de pena. Por outro lado, o Juiz sentenciante entendeu estar presente a
causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
11.343/06, aplicando-a no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista a
quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder do
apelante, não havendo que se falar em sua aplicação no patamar máximo
pelos mesmos fatores, mostrando-se razoável e adequado à espécie.
Nesse passo, registre-se que, segundo a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida,
assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,
podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até
mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando
evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de

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entorpecentes” (AgRg no HC 546893 / SP AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2019/0348816-5, T5
- QUINTA TURMA, 17/12/2019).
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as
diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. E isso
foi devidamente observado no caso em apreço, que justificou a contento
a imposição da reprimenda, em especial na terceira fase de sua
dosimetria.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do semiaberto, uma vez que referida
substituição e a fixação de regime menos gravoso, além de
incompatíveis com a gravidade do delito, seriam insuficientes para a
reprovação e prevenção do crime. Ademais, a pena imposta é superior a
quatro anos de reclusão, sendo incabível a substituição da pena corporal
por restritivas de direitos e a aplicação de regime diverso do semiaberto,
a teor do que dispõe o art. 33, § 2o do Código Penal.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de

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Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITA-SE
A PRELIMINAR ARGUIDA E NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora