Tribunal: TJSP
Processo: 0000699-98.2018.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020151
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000699-
98.2018.8.26.0603, da Comarca de Penápolis, em que é apelante ANDRÉ
SEBASTIÃO CARLOS DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso de apelação,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu
preso no curso do processo e inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312
do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000699-98.2018.8.26.0603 -Voto no 28.684
2
VOTO no 28.684
APELAÇÃO no 0000699-98.2018.8.26.0603
COMARCA: Penápolis 3a Vara
Apelante: ANDRÉ SEBASTIÃO CARLOS DE SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas
Recurso defensivo pleiteando a
absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação para
o delito do art. 28 da Lei 11.343/06, bem como
abrandamento de pena e regime Provas francamente
incriminadoras
Crime de perigo abstrato, não se
exigindo que o infrator seja flagrado no próprio ato de
venda da mercadoria proibida Pena que não comporta
reparo
Pena base exasperada pela quantidade das
drogas apreendidas
Réu beneficiado com a
compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea Inteligência do art.
67 do Código Penal
Silêncio ministerial

Descabimento do redutor legal por expressa vedação
legal
Ainda, circunstâncias do caso concreto
reveladoras da habitualidade na traficância Regime
prisional fixado com critério
Crime equiparado a
hediondo, o que ensejaria a aplicação, inicialmente, do
regime mais gravoso
Pelas mesmas razões, assim
como pela reincidência, inaplicável a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 477/484,
acrescenta-se que o réu ANDRÉ SEBASTIÃO CARLOS DE SOUZA
foi condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000699-98.2018.8.26.0603 -Voto no 28.684
3
pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição e,
subsidiariamente, a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei
11.343/2006. Arremata com pleito de abrandamento da pena e regime,
bem como a aplicação do redutor legal e da resposta penal substitutiva
(fls. 503/507).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do apelo
(fls. 538/545).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da
ação penal.
A materialidade está comprovada pelo auto de exibição
e apreensão de fls. 09/10, pelo laudo de constatação de fls. 12/14 e pelo
laudo de exame químico-toxicológico de fls. 151/153.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo e transportava cerca de 47kg

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000699-98.2018.8.26.0603 -Voto no 28.684
4
de maconha, fracionados em 66 porções, existindo a certeza visual do
crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, os policiais militares, em juízo, narraram
que estavam em patrulhamento na Rodoviária Marechal Rondon,
quando deram ordem de parada ao veículo conduzido pelo réu, que
empreendeu fuga. Por essa razão, iniciaram o acompanhamento e
fizeram a abordagem alguns quilômetros à frente. Em busca veicular,
lograram êxito em encontrar 66 porções de maconha, pesando 47.7 kg,
no porta-malas. Na ocasião, o réu confessou ter sido contratado para
fazer o transporte dos entorpecentes de Araçatuba a Ribeirão Preto, pelo
valor de R$ 300,00.
Sobre os policiais, importante frisar que eles exercem
função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe
razão para desmerecer seus depoimentos, considerando que não tinham
eles qualquer motivo para incriminar pessoa inocente.
A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000699-98.2018.8.26.0603 -Voto no 28.684
5
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.
(H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Em juízo, o réu manteve-se silente. Contudo, na fase
inquisitiva, ainda no calor dos acontecimentos, confessou ter sido
contratado, mediante paga, para o transporte da maconha encontrada no
veículo que conduzia.
Sabe-se que a confissão, ainda que extrajudicial, pode
interferir na prova produzida sob o crivo do contraditório, quando em
consonância com ela.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “[...] é por demais razoável que ao magistrado
caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com as demais provas
produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo de certeza. A
jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou extrajudiciais
valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os
quais não poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante, e desde que
corroborados com outros elementos de prova, ainda que circunstanciais
(nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).” (Curso de Processo Penal,
17.ed., São Paulo: Saraiva, p.414).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000699-98.2018.8.26.0603 -Voto no 28.684
6
Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a saúde
pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de
comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio
ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei
Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente. (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347).
TÓXICO
Tráfico
Caracterização
Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda Flagrante verificado enquanto
tentava desvencilhar-se do entorpecente Prova segura da posse da
substância e da materialidade Condenação mantida Recurso
não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3 Araçatuba 1a
Câmara Criminal Relator: David Haddad 11.08.97 V.U.)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das
drogas, bem como as circunstâncias que levaram à sua prisão em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000699-98.2018.8.26.0603 -Voto no 28.684
7
flagrante. O crime de tráfico de drogas restou bem tipificado e
comprovado, não havendo se falar em absolvição ou mesmo em
desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.
A pena não comporta qualquer ajuste.
Na primeira fase, a pena distanciou-se do mínimo
legal, na sexta parte, em razão da quantidade dos entorpecentes
apreendidos nada menos do que 47kg de maconha , fundamento
devidamente respaldado pelo art. 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do
Código Penal, ante a maior reprovabilidade da conduta.
Nesse sentido, reza o art. 42 da Lei n. 11.343/06: “O
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de
circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n.
11.343/06.” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T.,
rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008)
Na segunda fase, bem reconhecida a agravante da
reincidência, conforme demonstrado a fls. 124 e 129/131 (processo-
crime n. 0002138-18.2001.8.26.0094), assim como a atenuante da
confissão espontânea.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000699-98.2018.8.26.0603 -Voto no 28.684
8
Contudo, o réu foi beneficiado com a compensação
entre as duas circunstâncias, já que o art. 67 do Código Penal prevê a
preponderância da reincidência. Silente o órgão ministerial, nada a ser
modificado nesta oportunidade.
Ao final, ante a reincidência, não era realmente caso de
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por
expressa vedação legal.
E não é só. As circunstâncias do delito e da prisão em
flagrante do réu demonstram a habitualidade no exercício do comércio
ilícito pelo apelante.
Note-se que o redutor de pena se aplica ao traficante
eventual, nunca ao contumaz. Traficante eventual, exemplificando, é
aquele viciado que fica sem droga para seu consumo, recorrendo, então,
a outro amigo viciado que, ocasionalmente lhe fornece, a qualquer título,
parte de seu entorpecente.
Veja-se que pela prova oral, o réu foi contratado para
transportar, entre cidades, carga de 47 kg de maconha, sendo que, pela
quantidade e pelo valor de mercado que as substâncias apreendidas
representam, é inegável que o réu tinha, no mínimo, a confiança daquele
que o contratou para tal serviço, tudo a indicar a habitualidade na
traficância.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000699-98.2018.8.26.0603 -Voto no 28.684
9
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda,
sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito.
Ademais, é dos autos que o réu é reincidente e trazia
consigo vultosa quantia de entorpecentes. Isso demonstra a insistência
na criminalidade e na traficância como meio de subsistência, apontando
a personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida
em regime fechado” (STF
H.C. no 72.567-8/RS
Rel: Min.
Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000699-98.2018.8.26.0603 -Voto no 28.684
10
Ainda, o apelante não preenche os requisitos previstos
no art. 44 do Código Penal, seja pela reincidência, seja pelo quantum de
pena aplicada, de modo que não faz jus à substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.
Ademais, o crime de tráfico de drogas é nefasto,
causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta
ilícita.
Assim, inviável a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, ou qualquer outro benefício, sob
pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado
para a melhoria da segurança pública.
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator