Tribunal: TJSP
Processo: 1506199-95.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018204
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1506199-
95.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EVANDRO
SOUZA DE CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo ajuizado em favor de Evandro Souza de Carvalho,
mantendo-se, por seus fundamentos, a sentença condenatória, como prolatada,
com a observação de que cada dia-multa deve ser valorado no piso mínimo
previsto na data do crime, e corrigido monetariamente, até a da execução da
pena pecuniária, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1506199-95.2019.8.26.0228 -Voto no 41.002
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Apelação Criminal no 1506199-95.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo 5a Vara Criminal Central
MM. Juiz dr. Eduardo Pereira Santos Junior
Apelante: Evandro Souza de Carvalho
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 41.002
1
Trata-se de apelação interposta em favor de
Evandro Souza de Carvalho, que foi condenado ao cumprimento de
pena corporal de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, mais o pagamento de quinhentos e oitenta e
três dias-multa, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (fls. 107/112).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ele seja absolvido, por insuficiência de
provas a incriminá-lo, nos termos do artigo 386, VII, do Código de
Processo Penal. Supletivamente requer a redução das reprimendas, com
a aplicação da atenuante da confissão espontânea (fls. 136/139).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a manutenção da r.
sentença, reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 143/146).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra

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do doutor José Roberto Jauhar Julião, se pronunciou, igualmente, pelo
desprovimento do apelo, com a mantença da r. sentença, como prolatada
(fls. 156/219).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se desprover o recurso.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico
de drogas, sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, ele admitiu que estava
praticando o comércio espúrio no local onde foi abordado pelos policiais
militares, frisando que vendia cada porção de maconha pelo valor de R$
5,00, e a de cocaína por R$ 10,00. Disse que não sabe informar o nome
do fornecedor dos tóxicos, aduzindo que ao final de cada dia deixava o
dinheiro adquirido com as vendas no mesmo buraco no qual pegava as
drogas pela manhã, salientando, ainda, que ganhava R$ 150,00 por dia.
Declarou que estava desempregado há muito tempo, o que denota sua
dedicação exclusiva ao delito em questão (fl. 04).
Em Pretório mudou o tom do seu discurso, passando a
negar a narcotraficância, aduzindo que trabalhava vendendo mercadorias
no semáforo, e que na data do ocorrido estava apenas na posse de R$

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50,00. Alegou que foi acusado falsamente, asseverando que não estava
com os tóxicos, e que os milicianos jogaram suas mercadorias em um rio
e o prenderam, embora não seja traficante, nem usuário de drogas.
Negou ter confessado a prática da mercancia ilícita para a autoridade
policial, afirmando que se manteve em silêncio na Delegacia, visto que
não o deixaram falar nada. Finalizou dizendo desconhecer os policiais
anteriormente (mídia).
Todavia, essa versão exculpatória, sintomaticamente
apresentada tão somente em Juízo, não vinga, já que completamente
isolada do restante do conjunto probatório, além de não ter sido
comprovada, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo.
Nesse diapasão, o policial militar João Paulo dos
Santos relatou que estava em patrulhamento de rotina, quando visualizou
o réu sozinho em local bem conhecido como ponto de narcotráfico,
tendo ele demonstrado nervosismo ao perceber a aproximação da sua
viatura, razão pela qual resolveu abordá-lo, oportunidade em que
localizou em seu poder diversas porções de maconha, crack e cocaína,
espalhadas pelos quatro bolsos de sua calça, além da quantia de R$
51,00, sintomaticamente em dinheiro trocado (mídia).
No mesmo sentido foi a narrativa do também policial
militar Washington César Pereira, que acrescentou que o acusado
confessou informalmente a prática do comércio espúrio, dizendo que a
cada R$1.000,00 angariados com a venda das drogas, recebia R$150,00
(mídia).

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Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório as palavras dos policiais militares, que forneceram relatos
harmônicos, objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram
a prisão do acusado, sem demonstração de que tivessem interesse em
incriminá-lo falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código de
Processo Penal, mormente porque sequer o conheciam antes desses
fatos, como por ele próprio confirmado em Juízo, daí, por óbvio, tais
oitivas, amparadas pelo termo de apreensão e pelo exame toxicológico
se sobrepõem à sua isolada versão exculpatória, sintomaticamente
apresentada, repita-se, tão somente em Pretório.
Aliás, fosse o caso de incidência de suspeição quanto
aos seus depoimentos, deveria a Defensoria, que inclusive os arrolou em
comum com a Acusação (fl. 102), a demonstrar a importância que deu a
seus relatos, e seu interesse em ouvi-los, tê-los contraditado, o que não
fez, razão pela qual motivo não há para que suas narrativas sejam
recebidas com a parcialidade pretendida no recurso, além do que
nenhuma razão concreta foi apontada pelo apelante que se mostrasse
apta a invalidar suas palavras, não se prestando, por si só, a profissão dos
mesmos para tanto, principalmente quando tal não foi fator impeditivo
para que a Defesa os arrolasse como depoentes de seu interesse.
E não parece crível que os policiais fossem forjar
crime tão grave a um inocente, inclusive escolhendo o acusado, que
sequer conheciam, de forma aleatória, como ele quis fazer crer em seu
interrogatório judicial, e ainda se valendo de dinheiro e de nada menos
que 119 porções de três tóxicos distintos apreendidos, todas

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regularmente apresentadas na Delegacia, quando apenas algumas já
seriam suficientes para incriminá-lo, caso quisessem agir de má fé, não
se mostrando crível, também, que a delegada de Polícia, responsável
pela tomada de suas declarações na fase inquisitiva, tivesse alterado a
sua narrativa desmotivadamente, em verdadeiro complô com os
milicianos.
Quanto ao crédito que deve ser dispensado, como na
espécie, aos relatos de policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
[...] UTILIZAÇÃO DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS QUE
EFETUARAM
O
FLAGRANTE.
POSSIBILIDADE. [...] 2. "O
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
fato que não ocorreu no presente caso." (HC 165.561/AM, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3.
O condutor do Auto de Prisão em Flagrante teve seu depoimento
colhido em juízo, sob o crivo do contraditório, atestando a
comercialização de ilícitos flagrada na localidade, em conhecido
ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a condenação tivesse sido
amparado apenas no depoimento de policiais - o que não ocorreu na
espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação da sentença,
porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor
sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha
participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais

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depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória,
principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório" (HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, DJ 8/3/2004, p. 304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016).
Como
também:
-
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO
ACERVO
FÁTICO
E
PROBATÓRIO.
PALAVRA
DOS
POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE
DE
IMERSÃO
VERTICAL
NA
MOLDURA
FÁTICA
E
PROBATÓRIA DELINEADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM
NA VIA PROCESSUAL ELEITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE
PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
INVIABILIDADE.
CONDENAÇÃO
ANTERIOR
NÃO
DEFINITIVA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO.
MATÉRIA
PACIFICADA
NO
ERESP
1.431.091/SP.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
PENA
SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSA
VEDAÇÃO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] -
A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação
no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo

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que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
o que não ocorreu no presente caso. [...]”. (STJ - HC 477.171/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).
Demais, outras testemunhas de acusação não foram
arroladas, pela própria natureza do local da detenção, onde dificilmente
existiriam, no momento, terceiros que não estivessem a delinquir, e
ainda dispostos a narrar, com precisão, sobre o ocorrido, aliás nem
provou o recorrente a existência, quando da sua prisão, de testemunhas
outras, nessas condições.
Acrescente-se a isso que, a par dos depoimentos dos
milicianos, que relataram terem apreendido as drogas em poder do
acusado, e que esse teria confessado informalmente a prática da
narcotraficância, inclusive em total conformidade com as iniciais
declarações por ele prestadas perante a autoridade policial, tem-se que a
apreensão de nada menos que 41 eppendorfs de cocaína, 18 invólucros
plásticos contendo mais 13,6g desse mesmo tóxico, 44 pedras de crack e
16 porções de maconha, além da quantia de R$51,00 em dinheiro
trocado, embaladas tais drogas de maneira fracionada, habitual no
submundo da traficância, para fim de venda, aliada à falta de
comprovação concreta, por parte do apelante, quanto ao exercício de
atividade laborativa lícita na época dos fatos, a teor do que dispõe o

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artigo 156, do CPP, tendo ele inclusive se declarado desempregado
quando de sua qualificação no inquérito (fl. 11), bem denotam que não
teria a mínima condição de estar na posse dos aludidos tóxicos, em
situação outra que não para o comércio espúrio.
Ressalte-se, ainda, que para a configuração do
narcotráfico não se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida,
sendo desnecessária a traditio para consumação do delito (RJTJSP- vol.
97, pág. 512).
Dessa
forma,
a
sua
condenação
pelo
crime
recepcionado era mesmo de rigor.
As penas não comportam reparos, tendo sido inclusive
fixadas de forma até branda, vez que exasperadas em apenas 1/6, em
razão da sua reincidência, que é específica (certidão de fls. 100/101), e
assim tornadas definitivas, à míngua de recurso ministerial, e de causas
de aumento, ou de diminuição.
Frise-se, a propósito, que se mostra incabível a redução
das reprimendas pela confissão espontânea, não apenas porque o réu se
retratou daquela ocorrida na fase inquisitiva, quando submetido em
Juízo ao crivo do contraditório e da ampla defesa, mas principalmente
porque a supracitada agravante da reincidência prepondera sobre tal
atenuante, nos expressos termos do artigo 67, do Código Penal.

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De se salientar, ainda, que embora o Superior Tribunal
de Justiça tenha passado a adotar a tese da compensação entre as
referidas circunstâncias, contrariando seus próprios precedentes
anteriores (HC 126702/DF, julgado em 02/02/2012, e HC 192538/SP,
julgado em 07/04/2011), bem como os ditames do dispositivo legal
supramencionado, no Pretório Excelso tem sido mantido acolhido o
entendimento originário quanto ao tema.
Tal posicionamento está inclusive em sintonia com a
orientação dominante do Supremo Tribunal Federal: - “Habeas Corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário.
Roubo
circunstanciado.
Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está
em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do
Código Penal, “a agravante da reincidência prepondera sobre a
atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a
compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2.
Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da
via processual”. (STF - HC 105543, Relator(a): Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014).
Do
mesmo
modo:
-
“CONFISSÃO

REINCIDÊNCIA
COMPENSAÇÃO
IMPROPRIEDADE

PRECEDENTES. Prepondera sobre a confissão a reincidência, no
que esta última revela a necessidade de observar-se apenação
substancial, não se colocando no mesmo nível o reincidente e o

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primário”. (STF - RHC 135819, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 29/05/2018, Public. 13/06/2018).
E mais: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO
AUTORAL.
RECONHECIMENTO
DA
OCORRÊNCIA
DE
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA
CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO
PROVIDO. I
No caso concreto, para se chegar à conclusão pela
existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no
acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II
Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e
agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da
reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III
Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (STF - RHC
120677, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 18/03/2014).
Aliás, mister destacar precedente do Excelso Pretório
advindo de revisão de posicionamento contrário expressado pelo
Superior
Tribunal
de
Justiça:
-
“DECISÃO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
PENAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE

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12
COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM
A
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
PRECEDENTES
[...].
4.
A
decisão
recorrida
diverge da
jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no sentido de
que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação:
'Ementa: Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo
circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão
impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as
Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do
art. 67 do Código Penal, 'a agravante da reincidência prepondera
sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é
inviável a compensação pleiteada' (RHC 110.727, Rel. Min. Dias
Toffoli)” (STF, RE 942066/GO, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA,
julgado 18/02/2016).
Por fim, o regime prisional inicial fechado foi também
acertadamente estabelecido, sendo o único adequado ao apelante, diante
do quantum de penas e da reincidência específica já mencionada,
demonstrativa de que se trata de traficante habitual, em consonância com
os ditames do quanto determinado nos § 2o e § 3o, do artigo 33, e no
artigo 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no
11.343/2006, levando-se em conta, ainda, a natureza do ilícito,
equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5o,
incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto
de se tratar do único crime que autoriza a extradição do naturalizado.

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Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em
favor de Evandro Souza de Carvalho, mantendo-se, por seus
fundamentos, a sentença condenatória, como prolatada, com a
observação de que cada dia-multa deve ser valorado no piso mínimo
previsto na data do crime, e corrigido monetariamente, até a da execução
da pena pecuniária. Persistem as razões de fls. 35/37 para a mantença
do condenado preso, como determinado na r. sentença.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator