Tribunal: TJSP
Processo: 0004569-55.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Descabimento.

1) Absolvição. Impossibilidade. Condenação legítima. Perfeita

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Descabimento.

1) Absolvição. Impossibilidade. Condenação legítima. Perfeita caracterização pela prova produzida, sem dúvida, sobre materialidade e autoria. O acusado trazia consigo, para entrega ao consumo de terceiros, 69 porções de maconha, 134 eppendorfs de cocaína e 63 porções de crack, além de anotações típicas de mercancia ilícita e de quantia em dinheiro, em notas trocadas. Depoimentos dos policiais militares coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação mantida.

2) Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/2006. Impossibilidade. Prova suficiente de que o acusado praticava traficância juntamente com adolescente.

3) Substituição por penas restritivas de direito. Descabimento. Evidência de insuficiência para reprovação e prevenção – artigo 44, III, do Código Penal.

Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019941
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004569-55.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CLAUDINEI DE PAULA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO ao apelo, porém, retificando de ofício, para
melhor capitulação, a condenação imposta, por incurso o acusado no artigo 33,
§4o, c.c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/2006. V.U.
Transitada em julgado, expeça-se Mandado de Prisão, com imediata e
consequente realização de admonitória, atentando-se ao regime aberto -
imposto., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004569-55.2018.8.26.0635 -Voto no 19753
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Apelação Criminal no 0004569-55.2018.8.26.0635.
Apelante: CLAUDINEI DE PAULA (Dra. Camila Ungar João,
Defensora Pública).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito, Dr. Fernando Oliveira Camargo.
Comarca: Capital.
VOTO No 19.753.
PENAL.
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS
“PRIVILEGIADO".
CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
Pretendida absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente, o afastamento
da causa de aumento prevista no artigo
40, inciso VI, da Lei de Drogas e a
substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos Descabimento.
1)
Absolvição.
Impossibilidade.
Condenação
legítima.
Perfeita
caracterização pela prova produzida, sem
dúvida, sobre materialidade e autoria. O
acusado trazia consigo, para entrega ao
consumo de terceiros, 69 porções de
maconha, 134 eppendorfs de cocaína e
63 porções de crack, além de anotações
típicas de mercancia ilícita e de quantia em
dinheiro, em notas trocadas. Depoimentos
dos policiais militares coesos e legítimos,
em
nada
desmerecidos
na
prova
produzida. Condenação mantida.
2) Afastamento da causa de aumento
prevista no artigo 40, VI, da Lei no

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11.343/2006.
Impossibilidade.
Prova
suficiente de que o acusado praticava
traficância juntamente com adolescente.
3) Substituição por penas restritivas de
direito.
Descabimento.
Evidência
de
insuficiência para reprovação e prevenção
artigo 44, III, do Código Penal.
Negado provimento.
VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO
interposto pelo acusado CLAUDINEI DE PAULA contra
sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da 26a
Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda, Comarca
da Capital (publicada em audiência realizada no dia 23 de maio de 2019,
fls. 212).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado por infração ao artigo 33, caput,
c.c artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/2006, porque em
30 de maio de 2018, nas circunstâncias de espaço ali
delineadas, agindo em concurso, previamente ajustado

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com o adolescente Gabriel Rodrigues de Araújo Lima,
trazia consigo, para entrega ao consumo de terceiros, 69
(sessenta e nove) porções de maconha, com peso total
159,5g (cento e cinquenta e nove gramas e cinco decigramas), 63
(sessenta e três) porções de cocaína, na forma de crack, e
134 (cento e trinta e quatro) porções de cocaína, ambas
totalizando 83,5g (oitenta e três gramas e cinco decigramas),
substâncias
entorpecentes
que
determinam
a
dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar (fls.
113/115 denúncia recebida em 23 de setembro de 2018, fls. 172/174).
De acordo com apurado, na data dos
fatos, policiais militares, durante patrulhamento de rotina,
avistaram o apelante e o adolescente, os quais, ao
notarem a presença da viatura, empreenderam fuga,
dispensando as drogas que CLAUDINEI carregava no
interior de uma pochete. Ocorre que os policiais foram ao
encalço de ambos e conseguiram detê-los. Indagados,
informalmente eles admitiram a traficância. No interior da
bolsa apreendida foram localizadas as porções de
entorpecentes acima descritas, além da quantia de R$

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72,00 (setenta e dois reais) em notas trocadas, um aparelho
celular e um papel com anotações relativas ao tráfico de
drogas.
Após
o
devido
processamento,
o
apelante foi condenado por incurso no artigo 33, caput,
c.c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei de Drogas, às
penas de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 dias de
reclusão, em regime aberto, e pagamento de 193 (cento
e noventa e três) dias-multa, no piso legal, Concedido o
apelo em liberdade.
Pretende o apelante a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, o afastamento
da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da
Lei de Drogas e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 228/234).
Contrarrazões às fls. 238/243 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls.

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251/255).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Em primeiro lugar, percebe-se que, na
verdade, a adequada capitulação dos fatos é a do artigo
33, §4o, da Lei no 11.343/06, razão pela qual, desde já,
se retifica, não ensejando qualquer prejuízo às partes.
Em segundo, as provas existentes.
Em relação à materialidade do delito,
existe auto de exibição e apreensão (fls. 11/13), laudos de
constatação e de exame químico toxicológico (fls. 28/32 e
201/205), laudo pericial do papel com anotações (fls. 195/199)

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destacando-se a prova oral realizada durante a instrução,
onde a autoria, destaca-se, é incontroversa, frisando-se,
porque importante, que o recorrente foi preso em
situação de flagrância (concedida a liberdade provisória mediante o
cumprimento de medidas cautelares, quando do recebimento da denúncia).
Na
fase
inquisitiva,
CLAUDINEI
permaneceu silente (fls. 06). Em juízo foi declarada sua
revelia (fls. 207).
Na delegacia, o adolescente Gabriel
também optou pelo silêncio (fls. 05).
No curso da instrução criminal foram
ouvidas duas testemunhas de acusação, os policiais
militares, Gesismar Martins de Souza e Mônica Teixeira
da Silva, os quais relataram a dinâmica dos fatos
conforme descrita na denúncia, confirmando a apreensão
de diversas porções de entorpecentes no interior da
pochete, que fora dispensada pelo acusado durante a
fuga, além da apreensão de quantia em dinheiro e

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anotações típicas de mercancia ilícita. Destacaram que,
informalmente, tanto o apelante quanto o adolescente
confessaram a prática da traficância (mídia armazenada no
servidor).
Observadas as provas colhidas, resta
avaliar e motivar sobre a sentença proferida, levando em
conta as considerações e requerimentos das partes
dentro do inconformismo apresentado.
Respeitados os argumentos defensivos,
forçoso reconhecer que o apelante cometeu o crime de
tráfico de drogas, conforme denunciado. Os policiais
militares, responsáveis pela diligência, uníssonos em
suas narrativas, comprovaram, cabalmente, o crime, nos
termos dos depoimentos.
Por oportuno, cumpre ressaltar que a
jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto

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à validade da prova testemunhal prestada por agentes
públicos que tenham participado das diligências que
culminaram com prisão em flagrante de suspeito. Isso
porque não se afigura razoável afastar a validade de
depoimentos prestados por policiais militares com
fundamento
tão
somente
na
respectiva
condição
funcional, já que estes também são submetidos ao crivo
do contraditório, como qualquer outra testemunha. Na
hipótese dos autos, a abordagem em local conhecido
como ponto de tráfico de drogas, o comportamento do
réu, ao fugir e dispensar a pochete, quando avistou a
viatura policial, a apreensão de diversas porções de
entorpecentes (maconha, cocaína e crack), já individualizadas
e prontas para a venda, juntamente com anotações
típicas da mercancia ilícita e a quantia de R$ 72,00, em
notas trocadas, não deixaram dúvidas de que as
substâncias ilícitas destinavam-se à venda e entrega ao
consumo de terceiros. Além disso, acertadamente
reconhecida a causa de aumento de pena prevista no
artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, uma vez que
restou cabalmente demonstrado o envolvimento do
adolescente Gabriel (possuía 16 anos à época dos fatos, fls. 08)
com as atividades de traficância, tendo, inclusive,
informalmente, admitido aos policiais a prática do tráfico,

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em concurso com o apelante.
Sobre a idoneidade dos testemunhos de
policiais, colacionam-se os seguintes precedentes:
“Apelação Roubo majorado por emprego de arma
de fogo e concurso de agentes - Art. 157, § 2o,
incisos I e II, do Código Penal - Recurso
defensivo Pretendida absolvição por insuficiência
de provas Inadmissibilidade Materialidade e
autoria delitivas comprovadas no curso da
instrução criminal Réu confesso - Reconhecido o
valor probatório das declarações das vítimas em
crimes patrimoniais Depoimento prestado por
agente policial Validade - Como qualquer
elemento de prova, o testemunho prestado
por policial militar é submetido ao crivo do
contraditório judicial e deve ser apreciado
pelo magistrado com a cautela dispensada às
demais provas constantes no processo, para
que com base em todas forme sua convicção
e fundamentadamente exponha as razões de
sua decisão Condenação mantida. Dosimetria
Pleito ministerial para majoração das penas
Procedência
Reconhecidas
circunstâncias
judiciais que resultam em um juízo especialmente
desfavorável aos acusados e demandam a
fixação da pena-base acima do mínimo Segunda
fase
Réu
reincidente
Pedido
para
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea
Procedência - Compensação entre a atenuante

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da confissão espontânea e a agravante da
reincidência
Possibilidade
Fixado
o regime
fechado para ambos os réus. Recurso defensivo
parcialmente provido e apelo ministerial provido".
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0080117-76.2010.8.26.0050,
4a
Câmara
de
Direito Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j.
25/09/2012, v.u.);
“PENAL -PROCESSUAL PENAL -BUSCA E
APREENSÃO
DE
BENS
-ARRESTO
E
SEQUESTRO (PET 6.599/BA) -PEDIDO DE
DEVOLUÇÃO
-AUSÊNCIA
DE
PROVAS
-
ILAÇÕES
POLICIAIS
-VALIDADE
DA
TESTEMUNHA
POLICIAL
-AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Veículo liberado para uso da autoridade policial
em operações policiais, o que leva a sua
manutenção contínua, afastando a hipótese de
deterioração.
2. Bem recebido como suposta forma de
pagamento por participação do investigado em
esquema de fraude a licitações públicas.
3. Organização criminosa cujo modus operandi
consistia, em tese, na aquisição de veículos em
nome de terceiros a fim de dissimular a ilicitude
dos valores recebidos.
4. A afirmação do investigado à autoridade
policial que o veículo lhe pertencia não se trata de
mera ilação policial desprovida de provas. Nada
impede que na ausência de testemunhas, os

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policiais que efetuaram a prisão funcionem como
tal.
5. O policial é agente do Estado, responsável
pela segurança pública, legalmente investido
no cargo e que tem a seu favor a presunção
de
legalidade
e
legitimidade
nos
atos
praticados, o que, longe de desqualificá-lo,
torna-o idôneo.
6. A suspeição de qualquer testemunha deve
estar baseada em fatos concretos, não se
prestando para tal meras conjecturas.
7. Agravo regimental não provido.” (STJ: Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte
Especial, rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010,
v.u.).
Vale
registrar,
ainda,
que
para
configuração do crime de tráfico, nem mesmo se faz
necessário
que
sejam
presenciados
atos
de
comercialização ou movimento de usuários. E esta
desnecessidade
ocorre
em
razão
do
tráfico
de
entorpecentes ser um delito de ação múltipla, admitindo
várias condutas, como, “guardar”, “ter em depósito”,
“transportar” e “trazer consigo” a substância entorpecente
para fins de tráfico.

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A propósito:

“[...]
Ademais,
é
sabido
que
o
tráfico
de
entorpecentes é delito de ação múltipla ou conteúdo
variado cuja consumação se contenta com a
aquisição, transporte, depósito, guarda ou simples
porte da droga, desde que não seja para consumo
pessoal. Daí não haver falar em mero auxílio ao uso
de drogas, visto que a paciente foi flagrada na posse
de maconha e cocaína (STJ HC 211.467/DF, Rel.
Min. OG FERNANDES, 6a TURMA, julgado em
6/08/2011, DJe 31/08/2011).
Em
arremate,
observam-se
porções
individuais, devidamente embaladas e prontas ao
comércio (descrito no laudo de fls. 28/32). Sua condição de
traficante ficou atestada, portanto, não surgindo dúvidas
a respeito.
Sobre a viabilidade de estes elementos
demonstrarem
a
destinação
comercial
dos
entorpecentes, colaciona-se precedentes:
“Apelação TRÁFICO DE DROGAS Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a

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responsabilização do réu, notadamente pelos
relatos dos policiais e a existência de denúncias
anônimas apontando o réu como sendo traficante
de
drogas
Quantidade
e
forma
de
acondicionamento
que
demonstram
a
destinação das drogas para a mercancia
Penas Redução Possibilidade - Regime prisional
incensurável
PARCIAL
PROVIMENTO
AO
APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242,
10a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida,
j. 16/02/2012, v.u.);
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos
dos policiais que encontraram drogas em posse
do
réu
-
Quantidade
e
forma
de
acondicionamento dos entorpecentes que não
deixam
dúvidas
da
narcotraficância
-
Condenação mantida - Penas bem dosadas que
não comportam reparo. Recurso desprovido.” (TJ-
SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j.
26/04/2012, v.u.).
Bem comprovada, pois, a prática do
tráfico de drogas, na companhia do adolescente, razão
pela qual não se cogita de absolvição por falta de provas,
como pretendido no recurso interposto. Condenação
mantida.

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Passo à análise da dosimetria das penas.
A pena foi assim dosada: “Na primeira fase,
fixo a pena no mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e ao
pagamento de 500 dias-multa. Não há agravantes, tampouco
atenuantes a serem consideradas. Presentes os requisitos do art. 33,
§4o da Lei de Drogas, uma vez que se trata de acusado primário e, não
havendo elementos que indiquem fazer ele parte de organização
criminosa, reduzo a pena em 2/3, fixando-a em 1 ano e 8 meses de
reclusão e ao pagamento de 166 dias multa. Por fim, verifico que o
crime ocorreu em concurso com o art. 40, VI da Lei 11.343/06, razão
pela qual aumento a pena em 1/6, totalizando 1 ano, 11 meses e 10 dias
de reclusão e ao pagamento de 193 dias-multa. Fixo o regime aberto
para inicio de cumprimento de pena. Ante o exposto, JULGO
PROCEDENTE A AÇÃO PENAL para condenar CLAUDINEI DE PAULA,
como incurso nas penas do artigo 33, caput, c.c. art. 40, VI, ambos da
Lei 11.343/06, à pena 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e ao
pagamento de 193 dias-multa. Fixa-se cada dia-multa no valor mínimo
unitário legal, diante da falta de informações precisas sobre a situação
econômica do réu. DETERMINO A INCINERAÇÃO DA DROGA
APREENDIDA E O PERDIMENTO DOS VALORES APREENDIDOS EM
FAVOR DA UNIÃO, EXPEDINDO-SE O NECESSÁRIO. Diante do regime
inicial de cumprimento de pena, concedo ao acusado o direito de
recurso em liberdade. Por fim, tendo em vista que o acusado não
compareceu em juízo para ser interrogado, demonstrando desinteresse
com a sua situação processual, deixo de substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos por ausência de requisito subjetivo.
Após o trânsito em julgado: a) elabore-se cálculo de multa e intime-se

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o réu para pagamento; ausente o pagamento, providencie-se o
necessário à inscrição; b) expeça-se e encaminhe-se carta de guia /
aditamento; c) feitas as anotações e comunicações necessárias,
arquivem-se os autos.” (fls. 211/212).
Não vislumbro excesso na pena imposta,
pelo contrário, o réu foi beneficiado com o quantum de
sanção aplicada, que aqui se ratifica, ante a ausência de
recurso ministerial.
Na
primeira
etapa,
diante
das
circunstâncias judiciais favoráveis, a reprimenda foi
fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na
fase intermediária, mantida no patamar mínimo, ante a
ausência de agravantes e atenuantes.
Na derradeira fase, o douto magistrado
reconheceu a causa especial de diminuição de pena
prevista no §4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06,

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reduzindo a reprimenda no patamar máximo de 2/3 (dois
terços). Em seguida, diante do correto reconhecimento da
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei
de Drogas (participação de menor de idade no delito, causa esta que
restou devidamente comprovada pelo já colocado), a sanção foi
exasperada em 1/6 (um sexto), perfazendo-se o montante
definitivo de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, e pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-
multa, no valor unitário mínimo. Destaca-se que, na
verdade, pelas circunstâncias do caso, bem como pela
própria quantidade e diversidade das drogas apreendidas
e diante de atuação conjunta com adolescente, não se
verificava viabilidade de concessão de diminuição da
pena, porque aparentemente o apelante se dedicava
àquela
hedionda
atividade.
Porém,
sem
recurso
específico do Ministério Público, resta, apenas, manter o
já decidido.
Sobre o regime de início de cumprimento
de pena, embora se vislumbre hipótese de regime
fechado, o certo é que foi imposto, no caso, o regime
aberto. Da mesma maneira, na ausência de em recurso

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ministerial, resta, apenas, mantê-lo.
Com relação à substituição da corporal
por restritiva de direitos, inclusive pelo já consignado, não
se trata de medida que seja adequada ao caso concreto
(artigo 44, III, do Código Penal).
É que, apesar de o Senado Federal, nos
termos do artigo 52, Inciso X, da Constituição Federal,
haver suspendido a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, através da
Resolução no 5/12, publicada em 16 de fevereiro de
2.012, tornando possível a referida conversão, esta
Câmara entende que a substituição, em específicos
casos, como o ora apresentado, se mostra incompatível
com o delito perpetrado pelo apelante, ou seja, tráfico de
entorpecentes em concurso com adolescente, com
quantidade e diversidade significativa de drogas, crime
de
natureza
gravíssima
que
vem
causando
intranquilidade à população ordeira, principalmente às
famílias no sentido de desagregá-las, além de fomentar a

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realização de outras infrações, de modo que não se
mostra viável. Com destaque, ainda, para o fato de o
acusado
ter
demonstrado
desinteresse,
ao
não
comparecer em juízo para seu interrogatório, conforme
ressaltado pelo juízo a quo.
Do exposto, por meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao apelo, porém, retificando de ofício,
para melhor capitulação, a condenação imposta, por
incurso o acusado no artigo 33, §4o, c.c artigo 40,
inciso VI, ambos da Lei no 11.343/2006.
Transitada
em
julgado,
expeça-se
Mandado de Prisão, com imediata e consequente
realização de admonitória, atentando-se ao regime

aberto - imposto.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR