Tribunal: TJSP
Processo: 0000316-57.2018.8.26.0042
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018147
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0000316-57.2018.8.26.0042/50000, da Comarca de Altinópolis, em que
é embargante DOUGLAS MAGALHÃES DE SOUZA, é embargado COLENDA 8a
CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram os embargos de declaração ajuizados em favor de Douglas
Magalhães de Souza. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000316-57.2018.8.26.0042/50000 -Voto no 44.399
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Embargos de Declaração no 0000316-57.2018.8.26.0042/50000
Comarca de Altinópolis Vara Única
Embargante: Douglas Magalhães de Souza
Embargada: Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 44.399
1 Trata-se de embargos de declaração interpostos por
Douglas Magalhães de Souza contra o v. Acórdão de fls. 370/382, pelo
qual, por unanimidade, foi negado provimento ao apelo ajuizado em
favor do embargante, dando-se integral provimento ao recurso do
Ministério Público, para que, mantida no mais, por seus fundamentos, a
r. sentença, cumpra as penas finais de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa, valorados como na r. sentença, e de
02 (dois) meses de detenção, em regime prisional aberto, sem benefícios,
por incurso nas sanções dos artigos 33, c.c. § 4o, da Lei 11.343/06, e
329, caput, do Código Penal.
Aduz a Defesa que “há vício de omissão” (fl. 02) no v.
Aresto,
argumentando
que
“houve
afronta
ao
princípio
da
individualização da pena” (fl. 05), pois os “requisitos para a obtenção da
benesse do § 4o, do citado artigo estão devidamente delineados” (fl. 06),
mormente porque o embargante é pessoa primária, possuidora de bons
antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, e que não faz
parte de organização criminosa. Frisa que os presentes embargos têm “a

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finalidade de requerer que esta Colenda Câmara (...) se manifeste no
sentido de que a r. decisão fustigada se encontra em confronto com a
norma estipulado no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06” (fl. 06). Indaga,
ainda, no quarto parágrafo de fl. 06, se “diante da situação difícil que
atravessamos no nossa país, e com a pandemia mundial da tal doença
COVID 19, não seria mais recomendável deixar que o réu cumpra sua
sentença no Regime Semiaberto”. Conclui prequestionando as matérias
federal e constitucional suscitadas (fls. 01/07).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, os embargos ficam rejeitados,
por absoluta falta de amparo legal, vez que não padece, em absoluto, o
v. Aresto, de nenhum vício que pudesse autorizar a interposição do
aludido reclamo.
De se observar que a razão dos embargos de
declaração é somente afastar da decisão qualquer omissão necessária
para a solução da lide, obscuridade por acaso identificada, e eventual
contradição ou ambiguidade entre a fundamentação e o decisum, a teor
do estabelece o mesmo dispositivo suprarreferido.
Porém, o fundamento no qual se sustenta a decisão
hostilizada é claro e nítido, sem qualquer vício, daí ser incabível, na
hipótese, a oposição dos aclaratórios.
Nesse sentido: - “Embargos de declaração. Alegação
genérica que há lacunas no acórdão equivale a inexistência de

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fundamentação
que
justifique
a
oposição
dos
embargos.
Prequestionamento pretendido que tampouco pode ser apreciado,
pois a embargante sequer ventilou os dispositivos em seu apelo.
Inaplicabilidade da Súmula no 98 do STJ. Pretensão genuína de
apenas protelar a conclusão do julgamento. Hipótese que desborda
dos estreitos limites de cabimento do recurso, que se revela
manifestamente protelatório. Aplicação da multa prevista no artigo
1.026, §2o, do Código de Processo Civil. Embargos rejeitados, com
observação”. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1077321-
95.2017.8.26.0100; Relator (a): Ruy Coppola; 32a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 14/02/2019; Data de Registro:
14/02/2019)
E ainda: - “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO,
DO CPC PELO TRIBUNAL LOCAL. INAPLICABILIDADE DA
SÚMULA N. 98/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Verificado que os
embargos de declaração opostos buscavam rediscutir matéria
devidamente analisada, com nítido intuito protelatório, correta a
aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. 2.
Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp 248.119/RJ,
Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 07/03/2013, DJe 13/03/2013).
Observa-se, pois, que estes embargos têm por
verdadeiro escopo a aplicação do disposto no § 4o, do artigo 33, da Lei

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no 11.343/06, conforme inclusive admitido pela Defesa no último
parágrafo de fl. 06, todavia, de mera leitura da r. sentença, mais
precisamente de sua fl. 275, verifica-se que o embargante já foi
contemplado com essa benesse, oportunidade em que teve suas
reprimendas reduzidas pela metade, em decorrência de tal.
Aliás, registre-se que a Turma Julgadora, no segundo
parágrafo de fl. 377, fez expressa menção ao tema, quando asseverou
que embora o acusado tenha sido indevida e extremamente beneficiado
com a recepção do supracitado dispositivo legal, a decisão monocrática
seria preservada, ante a ausência de reclamo ministerial quanto a
questão.
Já no que tange a regência carcerária, da análise de fls.
377/380 constata-se que o assunto foi devidamente apreciado no âmbito
do v. Aresto, inclusive com apresentação de ementas jurisprudenciais
das Cortes Superiores, ocasião em que se ressaltou a gravidade em
concreto do delito cometido, visto que o embargante foi surpreendido
com mais de meio quilo de maconha, a denotar as graves consequências
que seriam alcançadas com sua forma de proceder, caso o tóxico
chegasse a terceiros, tudo a recomendar a imposição do regime prisional
inicial fechado, em consonância com os ditames do quanto determinado
no § 3o, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, mais o
artigo 42, da Lei no 11.343/2006,, asseverando-se, no decisum, ainda,
que o legislador buscou impor tratamento mais severo aos condenados
pela prática do narcotráfico, como inclusive recomenda a própria
Constituição Federal e Tratado Internacional ao qual o Brasil aderiu,

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ambos mencionados as fls. 227/228, o segundo dos quais se sobrepõe às
demais normas, pela hierarquia das leis, como aliás textualmente
mencionado na decisão embargada.
Ressalte-se, ainda, que as circunstâncias referidas no v.
Acórdão, por si só, já são aptas a justificar o tratamento mais gravoso
conferido ao embargante, daí porque indiferentes, para tal, que ele seja
primário e portador de bons antecedentes, ou ainda a observação feita
pelo patrono, a fl. 06, acerca da “situação difícil” causada pela
“pandemia mundial da tal doença COVID 19”.
Portanto, todas as questões suscitadas nos presentes
embargos foram enfrentadas e decididas de forma sobejamente
fundamentada, cumprindo-se, assim, preceito estabelecido na Carta da
República.
Os argumentos do embargante, destarte, se revestem de
nítido caráter infringente, porque pretendem reabrir discussão da matéria
a pretexto de esclarecimento, ou completar o julgado anterior, buscando
alterá-lo, o que não é permitido fazer, nem mesmo a título de
prequestionamento.
Qualquer inconformismo agora só poderá ser decidido
por meio de eventual recurso para a Instância Superior, não cabendo esta
Câmara rever sua própria decisão.
E quanto a tal já se pronunciou Fernando da Costa
Tourinho Filho, frisando que “são oponíveis quando houver na

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decisão
ambigüidade,
contradição
ou
omissão,
e,
assim,
aparentemente, o Tribunal, ao apreciá-los, não pode alterar o
conteúdo da decisão embargada. Nesse sentido veja-se Tornaghi
(Curso, cite., Vol. 2, p. 357). Assim também Espínola Filho: 'É ponto
assente não poder haver, sob pretexto de decidir tais embargos,
modificação
do
julgado,
na
sua
essência
ou
substância'
(Comentários, cite., V. 6, p. 345). Segue-lhe os passos Frederico
Marques: '... o Juiz dos embargos não pode ir além do que o recurso
permite, transmudando reexame declaratório, em infringência de
julgado ...'” (in Código de Processo Penal Comentado, vol. 2, 4a edição,
ed. Saraiva, p. 620, 1999, São Paulo).
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que "Delira da via declaratória a decisão que nos embargos
de aclaramento rejulga a causa."(REsp. no 2.604-AM, RSTJ, 21/289).
No mesmo sentido o julgamento dos REsp. no 224-RJ, RSTJ, 3/1.097;
REsp. no 4.552-DF, RT 668/ 181).
O mesmo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento dos embargos de declaração em agravo regimental no agravo
de instrumento no 17.018-0-SP, deixou assentado que "Os embargos de
declaração têm os seus contornos definidos no art. 535, do CPC,
prestando-se para expungir do julgamento dúvidas, obscuridades ou
contradições, ou ainda para suprir omissão sobre ponto acerca da
qual impunha-se pronunciamento pelo Tribunal, sendo, por isso,
inadmissível que se lhe confira efeito infringente." (In DJU de
13/9/93, pág. 18.543, Rel. Min. Cesar Rocha).

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O Colendo Supremo Tribunal Federal também adota
a mesma tese (RTJ, 120/773, 121/260, 123/ 1.049 e 134/836).
E em outro julgamento, de embargos de declaração
em agravo regimental, no agravo de instrumento no 152.805-5, de São
Paulo, o Pretório Excelso entendeu: - "Os embargos de declaração não
devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se
lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material
evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548 -RTJ
94/1167 - RTJ 103/1210 - RTJ 114/351) não justifica - sob pena de
grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso - a
sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção
do julgado e obter, em conseqüência, a desconstituição do ato
decisório." (in DJU de 4.2.94, pág. 916, Rel. Min. Celso de Mello).
Indevida se mostra, igualmente, a oposição dos
presentes embargos com finalidade de interposição de recurso em
Instância Superior.
Isso porque os fundamentos que autorizam a
interposição dos recursos especial e extraordinário perante as Cortes
Superiores não se vinculam à menção expressa de disposição legal da
órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse cenário, evidente que o prequestionamento se
situa no comando emergente do Acórdão, o qual, ao ferir,
eventualmente, o texto da Constituição da República, ou de lei federal,
irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.

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Esse é o entendimento que se extrai da lição do
eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em seu artigo
PREQUESTIONAMENTO, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São Paulo,
1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da página 252:
“A violação de determinada norma legal ou o
dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, haja
sido o dispositivo expressamente mencionado no acórdão. Decidida a
questão jurídica a que ele se refere, é o quanto basta”.
E nesse diapasão o Colendo Superior Tribunal de
Justiça adotou tal orientação, apreciando a questão em sua Corte
Especial, conforme v. Acórdão contendo a ementa ora transcrita:
-
“Processo
Civil

Recurso
Especial

Prequestionamento Implícito
O prequestionamento consiste na
apreciação e na solução, pelo Tribunal de origem, das questões
jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada
inexistindo a exigência de sua expressa referência no Acórdão
impugnado”.
Resp 162.608-SP, Corte Especial
(Embargos de
Divergência em Recurso Especial, Relator Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, julgado aos 16.06.1999, v.u.).
O
Pretório
Excelso
também
adotou
esse
entendimento, como se denota do v. Aresto abaixo ementado:

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10
-
“Mostram-se
infrutíferos
os
embargos
declaratórios opostos com o fim de prequestionamento, quando a
arguição de ofensa a dispositivos constitucionais sequer foi deduzida
nas contra-razões do recurso em sentido estrito. Os embargos de
declaração não se prestam a inovar a causa e incluir fundamentos
até então ausentes no feito
Súmulas nos 282 e 356 desta Corte.
Precedentes”.
(Agravo Regimental no Recurso Extraordinário no
327.717-CE, Primeira Turma, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, v.u.,
desprovido, j. em 04/.11.2003).
Ainda quanto a finalidade de prequestionamento da
matéria, quando o v. Acórdão não se encontra maculado por qualquer
eiva, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: - “PROCESSO
PENAL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
OMISSÃO.
AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. IMPOSSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. (...) 3. Os
embargos
declaratórios
opostos
com
o
objetivo
de
prequestionamento,
para
fins
de
interposição
de
recurso
extraordinário, não podem se acolhidos se ausente omissão,
contradição ou obscuridade no julgado embargado. 4. Embargos de
declaração rejeitados”. (EDcl na APn .675/GO, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe
01/02/2013).
Como
também:
-
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM

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11
RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÕES
INEXISTENTES.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
REJEITADOS. (...) III. Na forma da jurisprudência, "embora
admita-se tenham os embargos de declaração a finalidade de
prequestionamento, essa quadra somente pode ocorrer quando
advier da indicação e resolução prévias das hipóteses elencadas no
art. 535 do CPC, ou seja, o prequestionamento da matéria deve
decorrer necessariamente do saneamento de omissão, obscuridade
ou contradição, não sendo possível, portanto, que os embargos
almejem exclusivamente aquele fim" (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl
no REsp 1.321.014/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/02/2014). (...) V.
Embargos de Declaração rejeitados”. (EDcl no AgRg no AREsp
284.855/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014).
Isto posto, rejeitam-se os embargos de declaração
ajuizados em favor de Douglas Magalhães de Souza.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator