Tribunal: TJSP
Processo: 1060095-72.2020.8.26.0100
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-15
Data de publicação: 2021-01-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de Segurança - ITBI - Município de São Paulo - Preliminares, de inadequação da via eleita e de falta de interesse de agir, rechaçadas - Recolhimento do imposto que tem como fato gerador o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel - Base de cálculo do tributo: valor venal do bem, utilizado para o cálculo do IPTU, ou o valor da

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de Segurança - ITBI - Município de São Paulo - Preliminares, de inadequação da via eleita e de falta de interesse de agir, rechaçadas - Recolhimento do imposto que tem como fato gerador o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel - Base de cálculo do tributo: valor venal do bem, utilizado para o cálculo do IPTU, ou o valor da transação, o que for maior - Defeso ao Município surpreender o contribuinte com outro valor que não reflita qualquer dessas realidades - Sentença mantida - Recursos Oficial e voluntário da Municipalidade não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017294
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1060095-72.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, são apelados HENRIQUE DE LA CRUZ e ELVIRA CRISTINA
PESCAROLLO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento aos Recursos Oficial e voluntário da Municipalidade.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E
KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 15 de janeiro de 2021.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1060095-72.2020.8.26.0100 - Voto no 10754
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Apelação/Remessa Necessária no 1060095-72.2020.8.26.0100
Apelantes/Recorrente: Municipalidade de São Paulo e outro/Juízo Ex Officio
Apelados: Henrique de La Cruz (e outra)
Comarca: São Paulo
Juíza de origem: Ana Luiza Villa Nova
VOTO No 10754
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO -
Mandado de Segurança - ITBI - Município de São Paulo -
Preliminares, de inadequação da via eleita e de falta de
interesse de agir, rechaçadas - Recolhimento do imposto que
tem como fato gerador o registro imobiliário da transmissão
da propriedade do bem imóvel - Base de cálculo do tributo:
valor venal do bem, utilizado para o cálculo do IPTU, ou o
valor da transação, o que for maior - Defeso ao Município
surpreender o contribuinte com outro valor que não reflita
qualquer dessas realidades - Sentença mantida - Recursos
Oficial e voluntário da Municipalidade não providos.
Trata-se de Recursos Oficial e de Apelação,
este interposto pela Municipalidade de São Paulo, em face de r. sentença (fls.
79/84) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Henrique de
La Cruz e Elvira Cristina Pescarollo contra ato do Sr. Diretor do Departamento
de Rendas Imobiliárias da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo,
concedeu parcialmente a segurança, confirmando liminar anterior e
parcialmente deferida, “... autorizar os impetrantes a recolherem o ITBI
considerando como base de cálculo o valor da transação em relação ao
imóvel indicado na inicial, descrito na matrícula no 16.293 do 14o Registro de

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Imóveis da Capital, com correção monetária...”, custas na forma da lei e sem
condenação em honorários advocatícios.
Acena a apelante, preliminarmente, com a
inadequação da via eleita, ao argumento de que a matéria deduzida demandaria
dilação probatória, e com a falta de interesse de agir dos impetrantes, à medida
que poderiam, “... discordando do valor estimado, antes de ingressar em
Juízo, requerer a avaliação especial conforme o artigo 7o da Lei no 11.154/91,
introduzido pelo artigo 26 da Lei Municipal no 14.256/06...”. De meritis, aduz
que toda a disciplina referente ao ITBI está contida na Lei Municipal de no
11.154/91, com as alterações trazidas pelas Leis Municipais de nos 14.125/05 e
14.256/06, inexistindo, portanto, ofensa ao Princípio da Legalidade.
Afirmando que o valor venal é sinônimo de “... valor de mercado...”, ou seja,
“... o valor que o bem possui no mercado, se posto à venda, em condições
normais...”, sustenta, sequencialmente, que, “... embora a base de cálculo do
IPTU e a base de cálculo do ITBI sejam a mesma, isto é, o valor venal do
imóvel, não se pode perder de vista que cada qual possui um regime jurídico
próprio...”. Nessa trilha, procura demonstrar que não foi criada nova base de
cálculo para o tributo, tampouco transformado o auto lançamento em
lançamento de ofício, simplesmente facultado ao contribuinte requerer, em seu
benefício, a prévia avaliação do imóvel, caso discorde do referido valor.
Assevera, inclusive, que a questionada apuração se dá por avaliação de
engenharia, dependendo de várias circunstâncias, tais como “... localização do
bem, existência de imóveis paradigmas para comparação, existência ou não
de serviços públicos no local etc....”, o que evita que o contribuinte
inadvertidamente recolha, “... como vinha ocorrendo na imensa maioria dos
casos, não o valor venal, mas simplesmente o valor tido como mínimo legal
(que era o valor venal adotado para fins de IPTU) ou mesmo o valor da
operação, tornando (...) remota a hipótese de vir a ser surpreendido com o
lançamento complementar de ofício, com os acréscimos decorrentes em razão

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de eventual insuficiência do primeiro recolhimento quando do exame do
FISCO para fins de homologação do auto lançamento levado a efeito...”.
Defende, assim, que o recolhimento do ITBI não deve ser realizado com base
no valor da transação declarado pelos impetrantes, pois tal montante não
corresponde ao real valor de mercado do imóvel e certamente causaria “...
graves prejuízos aos cofres públicos municipais, ensejando recolhimento a
menor do ITBI...”.
Pugna, ao final, pelo provimento à Apelação
“... para DENEGAR a segurança, condenando a (sic) impetrante ao
pagamento das custas e despesas processuais...” (cf. fls. 87/95).
O tempestivo recurso foi regularmente
recebido e processado, subindo os autos sem contrarrazões (fls. 103 e 107).
É O RELATÓRIO.
Os
apelados
impetraram
Mandado
de
Segurança, com pedido de medida liminar, contra ato do Sr. Diretor do
Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria de Finanças do Município
de São Paulo, postulando o reconhecimento de ilegalidade quanto à exação
municipal de ITBI para o imóvel descrito na inicial, por considerar a base de
cálculo o “valor venal de referência”, e não, como deveria, o valor de
negociação do bem, valor este superior à base de cálculo para fins de IPTU,
bem como de seu direito “... de pagar os emolumentos (inclusive registro) com
base no valor venal...” (fls. 01/07).
Deferida parcialmente, após emenda à inicial
(fls. 46/47 e 49), a almejada liminar (fls. 51/52), requereu, a ora apelante, seu
ingresso no feito como assistente litisconsorcial passivo, ocasião em que
apresentou “Informações-Defesa” com preliminares de inadequação da via
eleita e ausência de interesse processual, visando, quanto ao mérito, à

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denegação da segurança (fls. 56/65).
O Ministério Público manifestou, nos termos
de fls. 68/75, desinteresse em intervir no feito, sobrevindo, então, a r. sentença
parcialmente concessiva alhures referida, objeto do recurso que se passa a
analisar.
Pois bem.
Cumpre
rejeitar,
de
início,
a
matéria
preliminar.
De inadequação da via eleita não há se
cogitar. Isso porque revela-se desnecessária, in casu, a produção de provas. De
fato, os documentos acostados à inicial e as informações trazidas pela ora
apelante, em cotejo com a legislação municipal que se aplica ao caso, são
suficientes para o deslinde da controvérsia.
Rechaça-se, por igual, a preambular que
reclama a falta de interesse de agir, ante a desnecessidade de esgotamento na
via administrativa para a benesse tributária, por certo que o reconhecimento
perante o Judiciário prescinde dessa via, como faz referência o apontamento
dos ilustres juristas NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE
ANDRADE NERY na nota 25 ao art. 5o, inciso XXXV da Constituição da
República, in verbis:
“Não pode a lei infraconstitucional condicionar
o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento na
via administrativa, como ocorria no sistema
revogado (CF/1967, 153, § 4o). Não é de acolher-
se alegação da fazenda pública, em ação judicial,
de
que
não
foram
esgotadas
as
vias
administrativas para obter-se o provimento que
se deseja em juízo (RP 60/224).” (“Constituição
Federal Comentada e Legislação Constitucional”,
2006, Editora Revista dos Tribunais, pág. 131).

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Não se olvide, a propósito, a teor do inciso
XXXV do art. 5o da Constituição da República, que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
De meritis, impõe-se o não provimento aos
Recursos Oficial e de Apelação da Municipalidade.
Consoante o disposto no art. 38 do Código
Tributário Nacional, a base de cálculo do ITBI “é o valor venal dos bens ou
direitos transmitidos”. E por valor venal, entende-se “... o valor de venda, ou
o valor mercantil, isto é, o preço por que as coisas foram, são ou possam ser
vendidas...” (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, 27a ed., p. 1.461, Rio
de Janeiro, Forense, 2008).
Assim, a base de cálculo do ITBI, segundo o
Código Tributário Nacional (art. 38) e o art. 7o da Lei Municipal no 11.154/91,
é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, de modo que deve
corresponder ao valor pelo qual o imóvel foi adquirido.
O IPTU e o ITBI utilizam-se do mesmo valor
venal. Por mais que os dois tributos tenham aspectos temporais diversos, os
valores venais desiguais somente fariam sentido se algum fato relevante, que
pudesse modificá-los, tivesse ocorrido, o que não se verifica no caso concreto,
não se justificando, portanto, a adoção de valores distintos para o cálculo
desses impostos.
Não se pode perder de vista que o valor venal
apontado como base de cálculo do IPTU busca representar justamente o preço
que o imóvel traduz no mercado. Não é por outro motivo que a legislação
estabelece ser este o critério quantitativo a ser considerado para cálculo do
ITBI, ficando afastado o respectivo quantum apenas quando ficar comprovado
que o valor da transação, fixado livremente pelas partes, tenha sido superior.

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Destaca-se, a propósito, que o C. Órgão
Especial desta E. Corte acolheu, por maioria de votos, a Arguição de
Inconstitucionalidade do Decreto Municipal n° 46.228/05, in verbis:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
- Município de São Paulo - Decreto Municipal
46.228/2005 - ITBI (Imposto sobre transmissão
de bens imóveis 'inter vivos') - Aumento na base
de cálculo - Art. 150 da Constituição Federal -
Inconstitucionalidade
reconhecida.
Na
veiculação de temas de direito tributário que
concernem às relações entre o Estado e o
contribuinte, sujeita-se o Poder Público ao
princípio constitucional da reserva de Lei,
disposto no artigo 150 da Constituição Federal,
que veda à União, Estados ou Municípios a
exigência ou aumento de tributo sem lei que o
estabeleça. Tendo em vista que, ao teor do art.
38 do CTN, a base de cálculo para o lançamento
tributário é o valor venal dos bens e títulos
transmitidos, para se atribuir outro valor ao
imóvel, que não o decorrente do anterior, mister
a existência de uma lei que o autorize, não
bastando, para isso, simples decreto.”
(Rel.
Des.
Renê
Ricupero,
julgado
em
16/06/2010) (g.n.)
Não deve prevalecer a tese de que a Lei
Municipal no 14.256/06 teria tornado válida a base de cálculo, ora questionada,
já que o valor apurado para recolhimento de ITBI, repita-se, não pode ser
superior àquele fixado para o IPTU. A lei municipal, assim, não está em
conformidade com o art. 38 do CTN.
Corroborando
tal
entendimento,
o
E.
Supremo Tribunal Federal:
“(...) É pacífico neste E. Tribunal o entendimento
de que é ilegal a instituição de um valor venal
como base de cálculo para o ITBI distinto
daquele utilizado para o IPTU.”
(ARE
710241/SP,
Ministro
Ricardo
Lewandowski, j. 20/11/2012, DJe-230 Divulg
22/11/2012, Public 23/11/2012).

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Imperioso anotar, diante da discussão aqui
tratada, o julgamento do C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça nos
Autos da Arguição de Inconstitucionalidade no 0056693-19.2014.8.26.0000,
suscitada pela 18a Câmara de Direito Público, o qual, por maioria de votos,
julgou a ação parcialmente procedente, para o fim de pronunciar a
inconstitucionalidade dos artigos 12, 7o-A e 7o-B da Lei no 11.154, de 30 de
dezembro de 1991, estes últimos acrescentados pela Lei no 14.125, de 29 de
dezembro de 2005, ambas do Município de São Paulo.
Conforme se extrai daquele julgado, em
síntese, com a superveniência das Leis Municipais de nos 14.125/2005 e
14.256/2006, foi alterada a redação do artigo 7o, caput, da Lei no 11.154/1991,
para considerar, como valor venal, o valor de mercado do imóvel, objeto do
negócio, ou seja, aquele preço pelo qual seria negociado o bem, à vista, em
condições normais de transação, não havendo, aí, afronta ao princípio da
legalidade ou à segurança jurídica, pois, em princípio, a regra da apuração do
imposto é a de que ela seja feita com base nas declarações do próprio
contribuinte.
Todavia, com o acréscimo dos artigos 7o-A e
7o-B, o legislador criou a possibilidade da aplicação do conceito de valor
negociado à vista, inserido no caput, atribuindo, ao Poder Público, a apuração
periódica de valores venais de imóveis inseridos em sua base cadastral
(pesquisa no mercado imobiliário) e, ao contribuinte, o dever de impugnar a
avaliação prévia, caso dela discordasse.
Confira-se, a seguir, trecho do mencionado
voto:
“Na verdade, tais comandos legais padecem dos
vícios de inconstitucionalidade alardeados pelo
autor, por afronta ao artigo 150, inciso I, da

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Constituição Federal e ao princípio da segurança
jurídica.
Com efeito, o 'valor venal de referência', ao qual
faz alusão o preceito do artigo 7o-A da Lei
Municipal
no
11.154/91,
pode
servir
ao
Município tão somente como parâmetro de
verificação da compatibilidade da base de
cálculo obtida a partir do preço declarado de
venda do imóvel, na transação objeto da exação,
com a realidade do mercado imobiliário; não
pode se prestar à prévia fixação daquele
montante tributável, obrigando o contribuinte
ao recolhimento respectivo.
O ente público local, à evidência, não está
impedido de criar uma tabela de valores venais
de referência, mas não pode impor ao
contribuinte sua adoção sistemática para a
apuração do tributo devido.
Ademais, segundo a disposição do artigo 7o-B da
legislação municipal examinada, o contribuinte
deve se submeter à base de cálculo do imposto
divulgada
pela
Secretaria
Municipal
de
Finanças,
facultada
a
possibilidade
de
impugnação, com o requerimento de avaliação
especial
do
imóvel,
o
que
claramente
desconsidera princípios estabelecidos no Código
Tributário Nacional.
(...)
É de se ressaltar, portanto, que, por ocasião do
registro das escrituras públicas de compra e
venda, não poderá ser exigido o recolhimento do
ITBI segundo um valor venal de referência;
nessa oportunidade, o contribuinte deverá
proceder ao recolhimento do imposto apurado
com base no valor do negócio jurídico tributado,
cabendo à Administração lançar mão do
procedimento previsto no artigo 148 do Código
Tributário
Nacional,
caso
discorde
das
declarações prestadas pelo sujeito passivo.
O arbitramento administrativo do valor da
exação, destarte, é providência excepcional e
tem lugar apenas na hipótese de ser constatada
eventual
incorreção
ou
falsidade
na
documentação
comprobatória
do
negócio
jurídico tributável, dependendo sempre da
prévia instauração do competente procedimento
administrativo, na forma do art. 148 do Código
Tributário Nacional.(...)” (g.n.)

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Desse modo, como o ITBI é imposto sujeito a
lançamento por homologação ou declaração, este pode, ou não, ser aceito pelo
credor, que, no caso, poderá lançar mão da instauração do procedimento
administrativo fiscal previsto no art. 148 do CTN, para, então,
excepcionalmente, proceder ao arbitramento administrativo do imposto
devido.
Então, conforme prossegue o Acórdão do C.
Órgão Especial:
“(...) Forçoso reconhecer, portanto, que as
disposições contidas nos artigos 7o-A e 7o-B da
Lei
Municipal
no 11.154/91 subvertem o
procedimento
estabelecido
na
legislação
complementar tributária, pois deferem ao Poder
Público a fixação antecipada da base de cálculo
do ITBI, em nítida desconsideração ao preceito
do Código Tributário Nacional mencionado
anteriormente.
Em suma, a criação de um 'valor venal de
referência', distinto daquele que serve de base
de
cálculo
para
o
IPTU,
apurado
e
constantemente atualizado pelo Município de
São Paulo, nos termos do artigo 7o da Lei
Municipal no 11.154/91, não representa, por si
só, conduta ilegítima, consistindo porém em
simples
parâmetro
para
verificação
da
consistência das declarações consignadas nos
negócios
jurídicos
tributados
pelo
ITBI;
inadmissível então impor-se desde logo ao
contribuinte a utilização dessa base de cálculo
para recolhimento do imposto, obrigando-o a
requerer eventual revisão, na hipótese de
discordar do arbitramento prévio e unilateral, o
que ignora por completo o regime jurídico
tributário a que se submete esse imposto
municipal, bem como a regra inserida no artigo
148 do Código Tributário Nacional, em afronta
ao princípio da estrita legalidade, inserido no
artigo 150, inciso I, da Constituição Federal.”
(g.n.).

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Portanto, a base de cálculo do ITBI deve ser
composta pelo valor venal do bem imóvel transferido, utilizado para fins de
cálculo do IPTU, e, caso seja inferior ao da negociação, este deverá prevalecer
quando do registro imobiliário da transmissão de propriedade, hipótese dos
autos (cf. fls. 12 e 50).
Ante o exposto, nego provimento aos
Recursos Oficial e da Municipalidade.

Silvana M. Mollo
Relatora