Tribunal: TJSP
Processo: 1022833-20.2016.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução Fiscal - ITBI do exercício de 2011 - Município de Bauru - Exceção de Pré-Executividade acolhida e processo extinto, reconhecida a prescrição do crédito tributário, nos termos do art. 485, VI do Código de Processo Civil, c.c. o art. 1o da Lei de Execução Fiscal - Demanda ajuizada tempestivamente e prescrição interrompida pelo despacho ordenando a citação dos executados

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução Fiscal - ITBI do exercício de 2011 - Município de Bauru - Exceção de Pré-Executividade acolhida e processo extinto, reconhecida a prescrição do crédito tributário, nos termos do art. 485, VI do Código de Processo Civil, c.c. o art. 1o da Lei de Execução Fiscal - Demanda ajuizada tempestivamente e prescrição interrompida pelo despacho ordenando a citação dos executados poucos dias após a propositura da ação - Fenômeno prescricional não verificado - Demora pós-ajuizamento ocasionada pelo próprio mecanismo da Justiça - Situação que afasta desídia da Fazenda Pública - Inteligência da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça - Decadência tampouco constatada - Hipótese de imunidade condicionada - Entendimento do E. STJ de que o prazo decadencial se inicia somente após o prazo para apuração da preponderância da atividade da empresa interessada, não se verificando, no caso em apreço, o decurso do lustro decadencial - Sentença reformada - Prosseguimento do feito determinado - Apelação municipal provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014416
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1022833-20.2016.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
BAURU,
são
apelados
ETROS
INCORPORADORA LTDA, MARIA CECÍLIA FERREIRA ISSA,, JOÃO
PAULO ISSA e LUIS ANTONIO TICIANELI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) E JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1022833-20.2016.8.26.0071 - Voto no 10773
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Apelação Cível no 1022833-20.2016.8.26.0071
Apelante: Municipalidade de Bauru
Apelados: Etros Incorporadora Ltda. (e outros)
Comarca: Bauru
Juiz de origem: José Renato da Silva Ribeiro
VOTO No 10773
APELAÇÃO CÍVEL - Execução Fiscal - ITBI do exercício
de 2011 - Município de Bauru - Exceção de Pré-
Executividade acolhida e processo extinto, reconhecida a
prescrição do crédito tributário, nos termos do art. 485, VI
do Código de Processo Civil, c.c. o art. 1o da Lei de
Execução Fiscal - Demanda ajuizada tempestivamente e
prescrição interrompida pelo despacho ordenando a citação
dos executados poucos dias após a propositura da ação -
Fenômeno prescricional não verificado - Demora pós-
ajuizamento ocasionada pelo próprio mecanismo da Justiça
- Situação que afasta desídia da Fazenda Pública -
Inteligência da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça
- Decadência tampouco constatada - Hipótese de imunidade
condicionada - Entendimento do E. STJ de que o prazo
decadencial se inicia somente após o prazo para apuração da
preponderância da atividade da empresa interessada, não se
verificando, no caso em apreço, o decurso do lustro
decadencial - Sentença reformada - Prosseguimento do feito
determinado - Apelação municipal provida.
Trata-se
de
Apelação
interposta
pela
Municipalidade de Bauru, nos autos de Execução Fiscal com pedido de
Desconsideração da Personalidade Jurídica por ela intentada contra Etros
Incorporadora Ltda., Luís Antonio Ticianeli, João Paulo Issa e Maria Cecília
Pereira Issa, em face de r. sentença (fls. 152/154) que, acolhendo Exceção de
Pré-Executividade oposta por três dos executados, reconheceu “... a

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prescrição em relação à CDA no 2611253, com vencimento em 30 de outubro
de 2011 (fls. 6)...”, nos termos dos artigos 156, V e 174 do Código Tributário
Nacioinal, e, por conseguinte, julgou extinto o processo com fulcro no art. 485,
VI do Código de Processo Civil, c.c. o art. 1o da Lei de Execução Fiscal,
condenada a Fazenda Pública em honorários advocatícios fixados “... em 10%
sobre o valor atualizado da execução...”.
Invocando o teor do § 1o do art. 240 do CPC,
os artigos 174, parágrafo único, IV e 151, VI, do CTN, bem assim a Súmula
106 do E. Superior Tribunal de Justiça, a apelante refuta o reconhecimento da
prescrição. Enfatiza, a tanto, que: a) a inicial e a impugnação à Exceção de Pré-
Executividade oposta exploraram “... fartamente o assunto...”, que “... ainda
estava sendo objeto de discussão administrativa e portanto estava com a
exigibilidade suspensa...”; b) a data “... do vencimento do ITBI era
30/10/2011...”, ao passo que “... o executivo fiscal foi distribuído no dia
27/10/2016...”; c) a demora do despacho ordenatório da citação, proferido em
02/12/2016, não lhe pode ser imputada, mas, sim, a motivos inerentes ao
mecanismo da Justiça. Ao final, requer o provimento ao apelo e reforma
integral da sentença guerreada (fls. 160/165).
O
tempestivo
recurso
foi
recebido
e
regularmente processado, com as contrarrazões de fls. 169/172, subindo,
assim, os autos.
É O RELATÓRIO.
Depreende-se
do
processado
que
a
Municipalidade de Bauru ajuizou, aos 27/10/2016, Execução Fiscal com
pedido de Desconsideração da Personalidade Jurídica, em face de Etros
Incorporadora Ltda., Luís Antonio Ticianeli, João Paulo Issa e Maria Cecília
Pereira Issa, objetivando a cobrança de débito tributário relativo ao ITBI do

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exercício de 2011, conforme fls. 01/05 e Certidão de Dívida Ativa digitalizada
a fls. 06.
O despacho ordenando a citação dos
executados foi proferido em 02/12/2016 (fls. 71) e, aos 27/01/2017, os
executados Etros Incorporadora Ltda., João Paulo Issa e Maria Cecília Pereira
Issa opuseram Exceção de Pré-Executividade, com vistas à extinção do feito
executivo, sustentando a ausência de requisitos à concessão da pretendida
desconsideração da personalidade jurídica, a ocorrência de prescrição e
decadência, a inexistência de causa suspensiva dos créditos tributários e, por
fim, a não ocorrência de fato gerador (fls. 80/90).
Em impugnação, a Fazenda Pública bateu-se
pela “... legalidade da inclusão dos sócios...”, refutou as aventadas prescrição
e decadência e, ao argumento de que “... a finalidade da empresa é a
incorporação, compra e venda de imóveis...”, defendeu a ocorrência de fato
gerador (fls. 97/103).
Sobreveio, então, após nova manifestação dos
excipientes (fls. 118/125), a r. sentença extintiva alhures referida, objeto do
recurso que se passa a analisar.
Pois bem.
Prospera,
em
verdade,
a
irresignação
municipal.
Tendo em vista que o prazo prescricional da
ação de cobrança, fixado em 5 (cinco) anos pelo art. 174, caput, do Código
Tributário Nacional, inicia-se, no que se refere à espécie tributária de que
tratam os autos, no dia seguinte ao do vencimento constante do respectivo
título executivo, deve ser considerado, in concreto, o dia 30/10/2011 (cf. CDA

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de fls. 06).
Tal data marca o momento em que o crédito
tributário passou a ser exigível em sua totalidade, surgindo, portanto, para a
Municipalidade, o direito de executá-lo a partir do dia seguinte a ela, iniciando-
se então o prazo prescricional, por aplicação do princípio da actio nata.
Dessa forma, evidencia-se que, na data da
propositura da demanda (27/10/2016), o lustro prescricional ainda não havia se
exaurido, o que só viria a ocorrer, a teor do supra apontado dispositivo do
CTN, três dias depois, ou seja, aos 30/10/2016.
Estabelecida a tempestividade da propositura
da ação, é certo que o despacho ordenando a citação dos executados somente
veio a ser proferido, conforme já ressaltado, aos 02/12/2016, o que, a
princípio, poderia justificar o reconhecimento da prescrição.
Diz-se “a princípio” porque, na hipótese, a
demora em ordenar a citação dos executados foi da exclusiva responsabilidade
do Poder Judiciário.
Nada, com efeito, foi providenciado no
período compreendido entre o ajuizamento da Execução Fiscal - no qual
expressamente requeridas “... a citação do(a) contribuinte pelo correio, com
aviso de recepção...”, para manifestação sobre o pedido de desconsideração da
personalidade jurídica, e a concessão do prazo de cinco dias para o pagamento
da “... quantia devida, nos termos do art. 8o, inciso I, da Lei no 6.830/80...”
(cf. fls. 04) - e o despacho ordenatório da citação (fls. 71).
Forçoso, diante desse quadro, reconhecer que
a demora do andamento processual deu-se em razão do próprio aparelhamento
da Serventia, que inegavelmente detinha, ao processar o executivo fiscal,

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informes suficientes (entre eles o endereço correto da empresa executada - fls.
01, 07 e 76) para dar pronto e regular prosseguimento ao feito, hipótese em
que aplicável a retroação, à data de propositura da demanda, da interrupção
operada pelo despacho ordenando a citação.
Isso é precisamente o que se depreende da
leitura do art. 240 do vigente CPC (antigo art. 219 do CPC/1973) e do
entendimento esposado pelo E. STJ acerca de como se opera a retroação da
interrupção nos casos previstos no artigo. Confiram-se:
“Art. 240. A citação válida, ainda quando
ordenada
por
juízo
incompetente,
induz
litispendência, torna litigiosa a coisa e
constitui em mora o devedor, ressalvado o
disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406,
de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo
despacho que ordena a citação, ainda que
proferido por juízo incompetente, retroagirá à
data de propositura da ação.
§ 2o Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10
(dez) dias, as providências necessárias para
viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar
o disposto no § 1o.
§ 3o A parte não será prejudicada pela demora
imputável
exclusivamente
ao
serviço
judiciário.
§ 4o O efeito retroativo a que se refere o §
1o aplica-se à decadência e aos demais prazos
extintivos previstos em lei.” (g.n.)
“PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
INÉRCIA
DA
FAZENDA
NACIONAL.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE.
APLICAÇÃO
DA
SÚMULA 106/STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp. 1.120.295/SP, submetido

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à sistemática do art. 543-C do CPC firmou o
entendimento de que, na cobrança judicial do
crédito tributário, a interrupção do lustro
prescricional operada pela citação válida
(redação original do CTN) ou pelo despacho
que a ordena (redação do CTN dada pela LC
118/2005)
sempre
retroage
à
data
da
propositura da ação (art. 219. § 1o. do CPC.
c/c o art. 174, L, do CTN).
2. Da detida análise do voto condutor do
recurso representativo da controvérsia extrai-
se que a interrupção da prescrição só retroage
à data da propositura da ação quando a
demora na citação é imputada exclusivamente
ao Poder Judiciário, nos termos da Súmula
106/STJ.
(...)
4. Recurso Especial não provido” (REsp
1642067/RS, Segunda Turma, Rel. Min.
Herman
Benjamin,
j.
28/03/2017,
DJe
18/04/2017).
Razão, portanto, assiste à recorrente ao
entender aplicável, à espécie, a Súmula no 106 do E. STJ, de acordo com a
qual, proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na
citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o
acolhimento da prescrição.
Defende-se em contrarrazões, n'outro giro, a
ocorrência de decadência, ao argumento no sentido de que, entre a
incorporação dos imóveis tributados, no ano de 2004, e o lançamento do
crédito tributário, em 2011, “... decorreram 7 (sete) anos...” (cf. fls. 171).
Sem razão, contudo.
A questão diz respeito à interpretação do
inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, cujo teor exclui da

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incidência do ITBI os direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica
em realização de capital.
No entanto, de acordo com a parte final do
dispositivo constitucional retro mencionado, fica autorizada a incidência do
ITBI quando a empresa tiver como atividade preponderante a venda ou a
locação de propriedade imobiliária, ou seja, quando mais de 50% da receita
operacional, nos dois anos anteriores ou posteriores à aquisição, decorrer
dessas transações, fato que, se verificado, tornará devido o imposto.
Para
aferir
a
condição
de
atividade
preponderante, há necessidade de se verificar se a receita operacional da
empresa, ou seja, se mais de 50% (cinquenta por cento) de sua renda provém
da condição acima definida, considerando as operações realizadas nos dois
anos anteriores à aquisição. Caso a empresa ainda não tenha esse tempo de
existência, ou iniciou suas atividades após a aquisição, serão consideradas as
receitas relativas aos três exercícios subsequentes.
No caso sub judice, há que se considerar que,
em que pese constituída, a ora apelada Etros Incorporadora Ltda., aos
26/11/2003 (fls. 07), somente em 17/01/2005 foi averbada a integralização dos
imóveis descritos na inicial ao capital social da empresa, conforme constou das
averbações registradas em cada matrícula (fls. 60/63).
De
sorte
que,
acertadamente,
a
Municipalidade liberou, num primeiro momento, a transação sem a exigência
do ITBI (fls. 40/41), não havendo com isso que se falar em reconhecimento de
não incidência antes do prazo de apuração, pois se trata de imunidade
condicionada.
Com efeito, somente após o prazo legal

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previsto no § 2o do art. 37 do CTN e se verificada a preponderância da
atividade, tornar-se-á devido o tributo, em conformidade com o § 3o desse
mesmo artigo, não havendo, portanto, que se falar em decadência dos créditos
tributários constituídos em 2011 (cf. fls. 66), tendo em vista que somente
depois de janeiro de 2008 a Municipalidade poderia apurar a preponderância
da atividade nos três primeiros anos seguintes à data da aquisição.
Eis, a propósito, o entendimento do E. STJ:
“Somente após a verificação de que a empresa
não se enquadra na hipótese constitucional de
imunidade de ITBI é que se inicia a contagem do
prazo decadencial para o fisco.” (AgInt no
AREsp 135.823/RS, 1a Turma, Rel. Min. Sérgio
Kukina, j. 04/09/2018, DJe 10/09/2018).
De rigor, portanto, a reforma da sentença
recorrida para, rejeitada a Exceção de Pré-Executividade oposta por Etros
Incorporadora Ltda., João Paulo Issa e Maria Cecília Pereira Issa, determinar o
prosseguimento regular, em seus ulteriores termos, do executivo fiscal em
análise.
Condenação aos ônus sucumbenciais, ante o
decidido, a ser oportunamente determinada.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso,
nos termos do voto.
Silvana M. Mollo
Relatora