Tribunal: TJSP
Processo: 1501426-27.2019.8.26.0189
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020240
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501426-27.2019.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado HIGOR
VINICIUS VITERBO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso de apelação,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501426-27.2019.8.26.0189 -Voto no 28778
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VOTO no 28.778
APELAÇÃO no 1501426-27.2019.8.26.0189
COMARCA: Fernandópolis 1a Vara Criminal
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: HIGOR VINICIUS VITERBO
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público buscando
o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no
art. 40, inciso III da Lei 11.343/06, o afastamento do redutor
previsto no art. 33, § 4o da mesma lei, o afastamento da
substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos e a fixação do regime inicial fechado
para início do cumprimento de pena Provas francamente
incriminadoras, não havendo insurgência recursal neste ponto
- Causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/06 bem afastada pela r. sentença Ausência de prova
nos autos de que o réu visava aos frequentadores da praça
pública onde houve a abordagem
Pena criteriosamente
dosada Pena base fixada no mínimo legal Aumento da
pena em razão da incidência da causa de aumento prevista no
art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 Aplicabilidade do
redutor mantida
Requisitos legais preenchidos

Possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos
Regime prisional fixado com
critério, em cumprimento à decisão proferida no habeas
corpus n. 596.603/SP, do C. Superior Tribunal de Justiça -
Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 387/391,

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acrescenta-se que o réu HIGOR VINICIUS VITERBO foi condenado,
como incurso no art. 33, caput e § 4o, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da
Lei n. 11.343/06, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 190 cento e noventa)
dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade
por duas penas restritivas de direitos, ou seja, prestação de serviços à
comunidade, por igual prazo, na forma a ser definida pelo juízo da
execução, e prestação pecuniária consistente no pagamento de 02 (dois)
salários mínimos à instituição beneficente (com destinação social), a ser
indicada pelo juízo da Execução.
Inconformado, apela o Ministério Público, buscando o
reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso
III da Lei 11.343/06, o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4o
da mesma lei e da substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos, assim como a fixação do regime inicial fechado
para início do cumprimento de pena (fls. 407/427).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo provimento do apelo
ministerial (fls. 455/464).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.

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O réu foi preso em flagrante delito existindo a certeza
visual do crime, enquanto a materialidade delitiva decorre dos laudos
toxicológicos de fls. 23/24 e 74/77 e da prova oral colhida no transcurso
da ação penal.
Aliás, a prova produzida sob o crivo do contraditório é
isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática do delito
com envolvimento de um adolescente, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Verifica-se, portanto, que era mesmo de rigor a
condenação do réu, tanto que a defesa não se insurgiu a respeito.
Reclama o i. membro do Ministério Público da
aplicação do redutor legal, da substituição da pena corporal por penas
restritivas de direitos e da fixação do regime para início do cumprimento
da pena, buscando ainda o reconhecimento da causa de aumento de pena
prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06.
O apelo não comporta provimento.
A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso
III, da Lei n. 11.343/06 foi corretamente afastada pela r. sentença.
Apesar do réu ter sido surpreendido em uma praça,
onde teria equipamentos de esporte ao ar livre, tal não se configura como
uma sede de entidades de esporte ou recreativas, até porque crianças

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poderiam ali estar utilizando desta infraestrutura. Além disso, não há
prova nos autos de que o réu visava os frequentadores do referido lugar.
A propósito, a doutrina ensina que: “É necessário que
com a prática ilícita o agente vise qualquer dos locais listados no inciso
III do art.40, cuja incidência reclama agir dolosamente (ainda que
eventual); requer a finalidade de alcançar as pessoas que frequentam
qualquer daqueles locais determinados. A simples proximidade física ou
geográfica, sem relação com a prática do crime, não autoriza a
aplicação da causa de aumento, até porque algumas vezes poderá
ocorrer que o agente nem mesmo saiba estar nas imediações de um
daqueles locais referidos no inciso III, e diante de tal quadro
reconhecer a causa de aumento implicaria responsabilidade penal
objetiva. A reforçar nossa conclusão basta verificar a extensão do rol
trazido no dispositivo em comento para logo ver que, não sendo esse o
entendimento, muito dificilmente, quase nunca, haverá crime tipificado
nos arts. 33 e 37 da Lei no 11.343/2006 sem causa de aumento de pena,
o que evidentemente não é o desejo do legislador.” (Renato Marcão,
Tóxicos, Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, anotada e interpretada,
7a edição, Editora Saraiva)
Quanto ao redutor legal, correta a r. sentença recorrida,
entendendo ser cabível a sua aplicação no caso dos autos.
Com efeito, os policiais militares relataram que
receberam denúncia de que na praça, local dos fatos, estava ocorrendo o
tráfico de drogas, por um rapaz e uma adolescente. Em patrulhamento,

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viram os dois que tentaram se separar, mas foram abordados. Na posse
da adolescente Camilly, foi encontrado sob suas vestes um tijolo de
maconha. Indagada, ela informou que a droga era ligada à dívida de seu
irmão que estava preso e iria vendê-la, pelo valor de R$ 800,00. O réu
estava próximo dela e nada disse sobre a droga, mas a adolescente
confirmou que ele tinha conhecimento, embora depois tentasse livrá-lo
da responsabilidade, dizendo que ele nada tinha a ver. O réu já era
conhecido dos meios policiais.
Assim, apesar da demonstração da prática do tráfico de
drogas, verifica-se que o réu é primário, portador de bons antecedentes e
não há comprovação nos autos de que se dedicava ao comércio de
drogas e nem integre organização criminosa, estando preenchidos os
requisitos legais para a concessão da benesse legal, justificando ainda a
diminuição da pena em seu grau máximo, tendo em vista a quantidade
de droga apreendida envolvida no crime (200 gramas de maconha).
No mais, a pena foi criteriosamente dosada.
A pena base foi fixada no mínimo legal e na terceira
fase, houve o aumento de 1/6 (um sexto) em razão da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 e na sequência, a pena
foi reduzida em 2/3 (dois terços) pela incidência do redutor.
Sem razão ao Ministério Público ao pretender o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas. No caso, em razão da primariedade do réu e da quantidade da

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pena aplicada, era mesmo o caso de sua aplicação, nos moldes da r.
sentença, para que assim prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena.
E, pelos mesmos motivos, uma vez mantida a
aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, deve ser dado
cumprimento ao habeas corpus n. 596.603/SP, do C. Superior Tribunal
de Justiça, com efeito erga omnes, para manter o regime aberto para o
resgate da pena corporal, não se provendo o apelo neste ponto.
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos.
FERNANDO SIMÃO
Relator