Tribunal: TJSP
Processo: 3001576-16.2013.8.26.0262
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-07-05
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Itaberá. Inexigibilidade de licitação. Serviços advocatícios. Consultoria e assessoramento jurídico para a recuperação de créditos tributário proveniente de pagamento a maior a título de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias/compensatórias e Rateio de Acidente do Trabalho – RAT. LF no 8.666/93, art. 13 e 25. –
1. Preliminares.

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Itaberá. Inexigibilidade de licitação. Serviços advocatícios. Consultoria e assessoramento jurídico para a recuperação de créditos tributário proveniente de pagamento a maior a título de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias/compensatórias e Rateio de Acidente do Trabalho – RAT. LF no 8.666/93, art. 13 e 25. –
1. Preliminares. Representação processual. Ilegitimidade passiva. Interesse de agir. Conexão. As preliminares relacionadas à representação processual do município, ilegitimidade passiva e ausência de interesse de agir foram apreciadas no AI no 2172349-87.2014.8.26.0000, j. 27-10-2014. Inexiste prejudicialidade desta ação com o mandado de segurança no 0007985-81.2012.4.03.6110, 3a Vara da Justiça Federal, Comarca de Sorocaba; a uma, porque não se verifica nenhuma das hipóteses do art. 55 do CPC no caso; a duas, porque o êxito ou não na ação mandamental não interfere no julgamento deste feito. Preliminares afastadas. –
2. Licitação. Inexigibilidade. Serviços técnicos especializados. As obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante prévia licitação pública, nos termos do art. 37, XXI da CF. A dispensa ou inexigibilidade de licitação é uma exceção e deve ser vista com rigor. Todo serviço exige alguma técnica e qualquer empresa ou profissional que se dedique a um ramo de atividade pode, de algum modo, ser tido como 'especializado'; mas isso não basta para dispensar ou reputar inexigível a licitação. 'Serviços técnicos especializados' são serviços que exigem técnica anormal, singular, em que o grau de especialização exige sua execução por determinado modo que inviabilize a competição: essa é a natureza 'singular' mencionada na lei. –
3. Licitação. Inexigibilidade. Notória especialização. Singularidade. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade permita inferir sua melhor adequação à execução do objeto do contrato, inviabilizando eventual concorrência. Não basta a especialização, pois boa parte dos profissionais e empresas acaba por especializar-se em alguma atividade. Tal especialidade há de ser notória em seu meio, configurando um 'plus' em relação aos demais profissionais do mercado, e há de ser necessária ao objeto do contrato. No caso dos autos, embora o escritório apresente em seu quadro advogados experientes e especializados em áreas do direito público, não foi comprovada notoriedade de especialização capaz de distanciar o escritório corréu de outros possíveis competidores aptos a prestar os mesmos serviços. –
4. Improbidade. Nem toda irregularidade implica em improbidade; mas não é correto afirmar, como querem alguns, que a improbidade esteja ligada sempre ao dolo, ao enriquecimento ilícito ou à lesão ao erário. Basta a consciência da ilicitude; pois o cumprimento da lei é regra básica da administração e seu descumprimento acompanha a dolorosa história da administração brasileira e a cultura lamentável que tomou corpo no trato da coisa pública. Tenho entendido que a improbidade está ligada à culpa média ou grave e ao dolo; pode ser afastada em caso de culpa leve ou levíssima. A prova dos autos demonstra a irregularidade na contratação e são vários os indícios que permitem concluir que os corréus agiram com culpa, no sentido lato: (i) a brevidade do procedimento de inexigibilidade, em que a maioria das manifestações são datadas de 24-10-2012; (ii) a ausência de assinatura nos dos documentos que instruíram o procedimento de inexigibilidade; (iii) a irregularidade na tramitação do procedimento de dispensa de licitação, corroborada pela prova oral produzida nos autos. –
5. Responsabilidade. Ex-prefeito. O então prefeito do município referendou a contratação direta do escritório corréu, frustrando a licitude do processo licitatório, em conduta que se enquadra no art. 10, 'caput' e VIII da LF no 8.429/92; inexistentes a singularidade dos serviços prestados e a notória especialização, não era caso de inexigibilidade de licitação. Ainda que fosse necessária a contratação de consultoria voltada ao treinamento dos servidores ou ajuizamento de ações judiciais para o reconhecimento do crédito a que alude o contrato, haveria de ter sido observado, ao menos, o § 1o do art. 13 da LF no 8.666/93. O prejuízo ao erário é evidente: a licitação foi frustrada, o que impediu o município de obter o melhor preço; a assessoria prestada, conforme se verifica dos autos, foi deficitária, na medida em que orientou e incentivou a Administração a realizar compensações sem a garantia de decisão judicial que reconhecesse a existência do crédito, redundando em prejuízo aos cofres públicos perante a Receita Federal. Ofende também o art. 11, por infração ao princípio da legalidade; mas será sancionada pelo art. 10, que, quando aplicável, absorve a conduta residual do art. 11. –
6. Responsabilidade. Escritório e sócio. O particular que, atendendo pedido do Município, fornece bem ou serviço a preço de mercado, apresenta a documentação apropriada e recebe o preço contratado, sem induzir nem concorrer para a prática do ato irregular, não é alcançado pelo art. 3o da Lei de Improbidade. O caso dos autos é diferente: a desnecessidade do serviço, o conhecimento dos réus sobre a irregularidade da contratação e o recebimento de honorários calculados sobre compensações feitas sem esteio em decisão judicial, justificam o enquadramento do particular e a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. –
7. Improbidade. Dano ao erário. No caso dos autos, a simples contratação direta do escritório, sem que verificada qualquer das hipóteses autorizadas por lei (art. 25 da LF no 8.666/93) importa em prejuízo ao erário; em regra, a ausência de concorrência priva a Administração de obter o melhor preço. Não fosse apenas isso, a celebração do contrato oportunizou a orientação dada pelo escritório que redundou em prejuízo aos cofres públicos, consistente na multa (R$-216.095,46, para outubro de 2013) e nos juros (R$-61.148,12, em outubro de 2013) que foram pagos à Receita Federal em decorrência da compensação indevida, além de pagamento indevido de honorários advocatícios ao escritório contratado (R$-227.796,53, em setembro de 2013). –
8. Improbidade. Penalidades. Embora caracterizada a improbidade administrativa na conduta dos réus, é certo que há peculiaridades no caso dos autos que mitigam a gravidade do fato, justificando a redução da multa civil, que fica fixada em valor equivalente ao do dano apurado. Também é caso afastar a condenação do corréu WALTER à suspensão dos direitos políticos, de excessiva gravidade frente à falta cometida, e restringir a perda da função pública à eventual cargo eletivo que esteja ocupando; o corréu é Professor de Educação Básica no Estado de São Paulo, não sendo razoável a perda do cargo efetivo, ao qual ascendeu mediante concurso público, em razão dos fatos apurados nessa ação. Inteligência do art. 12, 'caput' e parágrafo único, da LF no 8.429/92.
– Procedência. Recursos dos réus providos em parte.

Inteiro teor:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Itaberá. Inexigibilidade de licitação. Serviços advocatícios. Consultoria e assessoramento jurídico para a recuperação de créditos tributário proveniente de pagamento a maior a título de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias/compensatórias e Rateio de Acidente do Trabalho – RAT. LF no 8.666/93, art. 13 e 25. –
1. Preliminares.

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Itaberá. Inexigibilidade de licitação. Serviços advocatícios. Consultoria e assessoramento jurídico para a recuperação de créditos tributário proveniente de pagamento a maior a título de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias/compensatórias e Rateio de Acidente do Trabalho – RAT. LF no 8.666/93, art. 13 e 25. –
1. Preliminares. Representação processual. Ilegitimidade passiva. Interesse de agir. Conexão. As preliminares relacionadas à representação processual do município, ilegitimidade passiva e ausência de interesse de agir foram apreciadas no AI no 2172349-87.2014.8.26.0000, j. 27-10-2014. Inexiste prejudicialidade desta ação com o mandado de segurança no 0007985-81.2012.4.03.6110, 3a Vara da Justiça Federal, Comarca de Sorocaba; a uma, porque não se verifica nenhuma das hipóteses do art. 55 do CPC no caso; a duas, porque o êxito ou não na ação mandamental não interfere no julgamento deste feito. Preliminares afastadas. –
2. Licitação. Inexigibilidade. Serviços técnicos especializados. As obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante prévia licitação pública, nos termos do art. 37, XXI da CF. A dispensa ou inexigibilidade de licitação é uma exceção e deve ser vista com rigor. Todo serviço exige alguma técnica e qualquer empresa ou profissional que se dedique a um ramo de atividade pode, de algum modo, ser tido como 'especializado'; mas isso não basta para dispensar ou reputar inexigível a licitação. 'Serviços técnicos especializados' são serviços que exigem técnica anormal, singular, em que o grau de especialização exige sua execução por determinado modo que inviabilize a competição: essa é a natureza 'singular' mencionada na lei. –
3. Licitação. Inexigibilidade. Notória especialização. Singularidade. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade permita inferir sua melhor adequação à execução do objeto do contrato, inviabilizando eventual concorrência. Não basta a especialização, pois boa parte dos profissionais e empresas acaba por especializar-se em alguma atividade. Tal especialidade há de ser notória em seu meio, configurando um 'plus' em relação aos demais profissionais do mercado, e há de ser necessária ao objeto do contrato. No caso dos autos, embora o escritório apresente em seu quadro advogados experientes e especializados em áreas do direito público, não foi comprovada notoriedade de especialização capaz de distanciar o escritório corréu de outros possíveis competidores aptos a prestar os mesmos serviços. –
4. Improbidade. Nem toda irregularidade implica em improbidade; mas não é correto afirmar, como querem alguns, que a improbidade esteja ligada sempre ao dolo, ao enriquecimento ilícito ou à lesão ao erário. Basta a consciência da ilicitude; pois o cumprimento da lei é regra básica da administração e seu descumprimento acompanha a dolorosa história da administração brasileira e a cultura lamentável que tomou corpo no trato da coisa pública. Tenho entendido que a improbidade está ligada à culpa média ou grave e ao dolo; pode ser afastada em caso de culpa leve ou levíssima. A prova dos autos demonstra a irregularidade na contratação e são vários os indícios que permitem concluir que os corréus agiram com culpa, no sentido lato: (i) a brevidade do procedimento de inexigibilidade, em que a maioria das manifestações são datadas de 24-10-2012; (ii) a ausência de assinatura nos dos documentos que instruíram o procedimento de inexigibilidade; (iii) a irregularidade na tramitação do procedimento de dispensa de licitação, corroborada pela prova oral produzida nos autos. –
5. Responsabilidade. Ex-prefeito. O então prefeito do município referendou a contratação direta do escritório corréu, frustrando a licitude do processo licitatório, em conduta que se enquadra no art. 10, 'caput' e VIII da LF no 8.429/92; inexistentes a singularidade dos serviços prestados e a notória especialização, não era caso de inexigibilidade de licitação. Ainda que fosse necessária a contratação de consultoria voltada ao treinamento dos servidores ou ajuizamento de ações judiciais para o reconhecimento do crédito a que alude o contrato, haveria de ter sido observado, ao menos, o § 1o do art. 13 da LF no 8.666/93. O prejuízo ao erário é evidente: a licitação foi frustrada, o que impediu o município de obter o melhor preço; a assessoria prestada, conforme se verifica dos autos, foi deficitária, na medida em que orientou e incentivou a Administração a realizar compensações sem a garantia de decisão judicial que reconhecesse a existência do crédito, redundando em prejuízo aos cofres públicos perante a Receita Federal. Ofende também o art. 11, por infração ao princípio da legalidade; mas será sancionada pelo art. 10, que, quando aplicável, absorve a conduta residual do art. 11. –
6. Responsabilidade. Escritório e sócio. O particular que, atendendo pedido do Município, fornece bem ou serviço a preço de mercado, apresenta a documentação apropriada e recebe o preço contratado, sem induzir nem concorrer para a prática do ato irregular, não é alcançado pelo art. 3o da Lei de Improbidade. O caso dos autos é diferente: a desnecessidade do serviço, o conhecimento dos réus sobre a irregularidade da contratação e o recebimento de honorários calculados sobre compensações feitas sem esteio em decisão judicial, justificam o enquadramento do particular e a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. –
7. Improbidade. Dano ao erário. No caso dos autos, a simples contratação direta do escritório, sem que verificada qualquer das hipóteses autorizadas por lei (art. 25 da LF no 8.666/93) importa em prejuízo ao erário; em regra, a ausência de concorrência priva a Administração de obter o melhor preço. Não fosse apenas isso, a celebração do contrato oportunizou a orientação dada pelo escritório que redundou em prejuízo aos cofres públicos, consistente na multa (R$-216.095,46, para outubro de 2013) e nos juros (R$-61.148,12, em outubro de 2013) que foram pagos à Receita Federal em decorrência da compensação indevida, além de pagamento indevido de honorários advocatícios ao escritório contratado (R$-227.796,53, em setembro de 2013). –
8. Improbidade. Penalidades. Embora caracterizada a improbidade administrativa na conduta dos réus, é certo que há peculiaridades no caso dos autos que mitigam a gravidade do fato, justificando a redução da multa civil, que fica fixada em valor equivalente ao do dano apurado. Também é caso afastar a condenação do corréu WALTER à suspensão dos direitos políticos, de excessiva gravidade frente à falta cometida, e restringir a perda da função pública à eventual cargo eletivo que esteja ocupando; o corréu é Professor de Educação Básica no Estado de São Paulo, não sendo razoável a perda do cargo efetivo, ao qual ascendeu mediante concurso público, em razão dos fatos apurados nessa ação. Inteligência do art. 12, 'caput' e parágrafo único, da LF no 8.429/92.
– Procedência. Recursos dos réus providos em parte.