Tribunal: TJSP
Processo: 1075038-31.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Luis Mario Galbetti
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-30
Data de publicação: 2021-01-30

Ementa:
Apelação – Obrigação de fazer c/c indenização por dano material e moral – Negativa sob a alegação de ausência de previsão no rol da ANS – Inadmissibilidade – Relatório medico que atesta a patologia e o tratamento indicado – Aplicação da Súmula no 102 deste Tribunal de Justiça – Dano moral configurado – Sentença mantida – Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1 ro
Registro: 2021.0000050965
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1075038-31.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CAIXA
BENEFICENTE DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CABESP, é apelada FRANCISCA FEITOSA COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), MARY GRÜN E RÔMOLO RUSSO.
São Paulo, 30 de janeiro de 2021.
LUIS MARIO GALBETTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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2ro
Voto n°: 28.724
Apelação n°: 1075038-31.2019.8.26.0100
Apelante: Caixa Beneficente dos funcionários do Banco do Estado de São
Paulo- CABESP
Apelada: Francisca Feitosa Costa
Origem: 12a Vara Cível do Foro Central da Capital
Juiz de 1a Instância: Fernando José Cúnico
Apelação Obrigação de fazer c/c indenização por
dano material e moral
Negativa sob a alegação
de ausência de previsão no rol da ANS

Inadmissibilidade
Relatório medico que atesta a
patologia e o tratamento indicado
Aplicação da
Súmula no 102 deste Tribunal de Justiça
Dano
moral configurado Sentença mantida Recurso
a que se nega provimento.
Vistos.
1. Trata-se de apelação interposta contra a
sentença que julgou procedente o pedido condenando a ré custear o
tratamento prescrito à autora para o tratamento de câncer, ao reembolso
das despesas com medicamento e ao pagamento de indenização por
dano moral, custas processuais e honorários ao advogado da autora,
fixados em 10% do valor da condenação.
Apela a ré alegando: a) “os medicamentos

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sob análise não se adequam às diretrizes de utilização da ANS”, de
modo que não há que se falar em obrigatoriedade de cobertura e; b)
inexistência de dano moral.
Recurso contrarrazoado. (fls.197/204)
Noticiada a morte da autora, houve pedido
de habilitação dos herdeiros,
É o relatório.
2. Noticiada a morte da autora e
realizada a habilitação dos herdeiros (fls. 230/236), que ora defiro,
promovam-se as anotações necessárias para que passe a constar
no polo passivo o Espólio.
FRANCISCA FEITOSA COSTA ajuizou
ação em face de CAIXA BENEFICENTE DOS FUNCIONÁRIOS DO
BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO-CABESP visando a condenação
da ré a arcar com o tratamento de câncer e a condenação por dano
moral, além do ressarcimento das despesas realizadas em razão da
recusa da ré no fornecimento de medicamentos.
As características do tumor que acometeu
a autora e os medicamentos necessários ao tratamento estão descritos

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4ro
no relatório medico elaborado pelo A. C. CAMARGO, nosocômio
especializado no tratamento de patologias desta natureza. (conferir fls.
37/51)
A negativa da ré ocorreu sob o fundamento
de inexistir na bula do medicamento indicação para o tratamento
dispensado à autora. (conferir fl. 52)
A alegação de ausência de registro da
medicação pela agência de saúde na atualidade para o tratamento
indicado à autora não pode servir como justificativa para negá-lo.
O posicionamento da empresa ré seria
coerente se a indicação do tratamento não fosse realizada por
profissional especializado, pois é do conhecimento de todos que alguns
medicamentos são indicados para curas específicas, porém produzem
resultados positivos no trato de outras patologias, sendo de pouca
relevância que a Agência Nacional de Saúde tenha ou não autorizado
para esta finalidade, uma vez que cabe ao professional especialista
avaliar as vantagens e desvantagens, de forma individual, para
utilização ou não de um medicamento.
A resistência da apelante em fornecer o
medicamento é abusiva, porque o contrato entabulado entre as partes
prevê o tratamento para a enfermidade da autora. O plano de saúde não

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pode excluir o medicamento, sob pena de infringir a regra do artigo 51,
§1o, I, da Lei no 8.078/90, que presume exagerada a vantagem do
fornecedor que “restringe direitos e obrigações fundamentais inerentes à
natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio
contratual”.
Aplica-se à hipótese o enunciado da
Súmula 102 do Tribunal de Justiça: “havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob
o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no
rol de procedimentos da ANS.”.
No mesmo sentido, a Súmula 95 do
Tribunal de Justiça do estado de São Paulo: “Havendo expressa
indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou
fornecimento
de
medicamentos
associados
a
tratamento
quimioterápico.”.
Ademais, já se decidiu que cabe ao médico
especialista eleger o tratamento mais conveniente à cura do paciente e
não ao plano: “o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão
sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a
respectiva cura”. (REsp 668.216/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em
15/03/2007)

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6ro
O dano moral é aquele que ofende a um
atributo da personalidade, tais como a vida, a integridade física, a
intimidade, a vida privada, a honra, dentre outros (artigo 5o, inciso X da
Constituição Federal).
Em regra, não ensejam danos morais o
simples descumprimento de contrato, para o que a indenização deve
estar adstrita à seara patrimonial.
Neste caso concreto o dano causado
extrapola o mero aborrecimento, ofendendo de forma anormal os direitos
da personalidade.
A recusa em autorizar liberação para a
realização de tratamento para o câncer que acometeu a autora,
objetivando proporcionar tratamento compatível com o quadro clínico
não pode ser vista com razoável, parecendo totalmente recomendável
que se acolha o pedido para indenização pelos danos morais, seja pelo
recusa em custear o tratamento ou pelo sentimento de dor e aflição com
a não autorização de cobertura do procedimento médico em situações
como a descrita do feito ocasionado pela postura da ré em negar o
cumprimento da obrigação assumida contratualmente, seja para que a
ré possa tomar consciência que este tipo de conduta seria inadmissível.
Pela razões já expostas, impõe-se também

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7ro
que seja mantida a obrigação da ré de reembolsar os valores
dispendidos com os medicamentos em razão da recusa no
fornecimento, pois devidamente comprovados. (conferir fl. 35/36 e 163)
Por fim, em razão da particularidade do
caso concreto, reputo necessária breve consideração.
Embora tenha ocorrido o óbito da autora, e
ainda que o direito moral seja personalíssimo, o direito de ação visando
a indenização por eventual violação moral transmite-se com o
falecimento do titular do direito, o que legitima seus herdeiros ou espólio
para figurar no polo ativo com prosseguimento do pleito indenizatório
pelo dano moral suportado pelo de cujus.
Como analisou a Ministra Nancy Andrighi
no julgamento do Recurso Especial no 1.071.158-RJ: “Embora a violação
moral atinja apenas o plexo de direitos subjetivos da vítima, o direito à
respectiva indenização trasmite-se com o falecimento do titular do
direito, possuindo o espólio e os herdeiros legitimidade ativa ad causam
para ajuizar ação indenizatória por danos morais, em virtude da ofensa
moral suportada pelo de cujus. Se o espólio, em ação própria, pode
pleitear a reparação dos danos psicológicos suportados pelo falecido,
com mais razão deve ser admitir o direito dos sucessores de receberem
a indenização moral requerida pelo de cujus em ação por ele própria

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8ro
iniciada”.
3. Ante o exposto e por tudo mais que dos
autos consta,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.
Majoro os honorários devidos ao advogado
da parte autora para 20% do valor da condenação, devidamente
atualização.
Luís Mário Galbetti
Relator