Tribunal: TJSP
Processo: 1025100-36.2020.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Arantes Theodoro
Órgão colegiado: 36a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
Prestação de serviço de telefonia. Falhas do serviço que desautorizavam a cobrança pelos que não foram utilizados, bem como da multa por antecipada rescisão do contrato. Verba honorária devida nos termos do artigo 85 § 2odo CPC. Recurso da autora provido, improvido o da ré.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000050412
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025100-36.2020.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
FAMA ASSESSORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, é apelada/apelante
CLARO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 36a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recuso da ré e deram provimento ao da autora, v.u., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WALTER EXNER
(Presidente) E PEDRO BACCARAT.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
ARANTES THEODORO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO 1025100-36.2020.8.26.0002
APTES/APDOS Fama Assessoria e Gestão Empresarial Ltda e Claro S.A
COMARCA S. Paulo - F.R. de Santo Amaro - 8a Vara Cível
VOTO No 39.219
EMENTA
Prestação de serviço de telefonia.
Falhas do serviço que desautorizavam a cobrança pelos que não foram
utilizados, bem como da multa por antecipada rescisão do contrato.
Verba honorária devida nos termos do artigo 85 § 2odo CPC. Recurso
da autora provido, improvido o da ré.
Sentença
cujo
relatório
se
adota
julgou
procedente ação de rescisão contratual com pedido cumulado de
declaração de inexigibilidade de débito.
Ambas as partes apelam.
A autora pede seja alterado o critério de fixação
da verba honorária.
Assim, ela afirma que não se justificava a fixação
por equidade, devendo ser observada a regra prevista no artigo 85 § 2o do
CPC, sendo nesse sentido o entendimento do STJ.
A promovente salienta, a propósito, que o valor
da causa não se mostrava irrisório e tampouco o era o proveito econômico
obtido, de modo que se impunha fixar a verba honorária em 10% sobre o
valor dado à causa.
A ré, de seu turno, insiste na improcedência da
ação.

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Para tanto, após apontar a inaplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor ao caso, ela enfatiza a regularidade da
cobrança, eis que os serviços “sempre estiveram em funcionamento e à
disposição da Apelada”, sendo que a partir da fatura de abril de 2019
passou a ocorrer a utilização de serviços, estando a promovente a dever o
valor de R$113.035,45.
A apelante acrescenta que a alegação de falha na
prestação do serviço não podia ser abonada, eis que ela comprovou a
qualidade dos serviços e a amplitude de cobertura e, tendo a autora optado
por rescindir o contrato, havia de arcar com a multa nele prevista, que
contava com respaldo de Resolução da Anatel.
Recurso regularmente processado e respondido.
É o relatório.
A autora aforou a ação sob a assertiva de que
contratara plano de telefonia empresarial oferecido pela demandada, mas
que ao receber os chips constatou que não estavam funcionando, tendo a ré
informado que seriam ativados, o que não ocorreu, fato que motivou
seguidas reclamações conforme os protocolos que indicou, mas a situação
persistiu, recebendo como resposta apenas a informação que o sinal estava
normal.
A isso ela acrescentou que a partir de dezembro
de 2018 passou a receber faturas por serviços não prestados, o que se
repetiu nos meses seguintes, sendo que nas próprias faturas era possível
perceber que o serviço jamais esteve disponível para utilização.
A promovente asseverou que embora a ré tenha

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informado que a reclamação estava em análise, ela lhe enviou fatura em
janeiro de 2019 na qual ainda lançou os valores pertinentes a serviços não
disponibilizados, tendo a autora ante a persistência daquele quadro
solicitado o cancelamento do contrato, mas a demandada continuou a
encaminhar cobranças até agosto de 2019, quando só então deu por
rescindido o contrato e veio a cobrar multa rescisória no valor de R$
88.217,22.
Em defesa a ré alegou que inexistia problema
quanto ao sinal, já que “o endereço de prestação dos serviços possui
cobertura excelente”, não se havendo então de falar em falha na prestação
dos serviços e, consequentemente, em cobrança indevida, tendo por isso
defendido o cabimento da multa por quebra da fidelidade.
O Juiz colheu manifestação da autora e ao final
julgou a ação procedente.
Pois bem.
De pronto cabe anotar que ao caso se aplicava,
sim, a Lei 8.078/90.
Afinal, tal diploma anuncia aplicar-se também aos
chamados consumidores por equiparação, isto é, àqueles que não são os
destinatários finais aos quais alude o artigo 2o, mas foram afetados pelas
práticas comerciais abusivas ou contrárias ao regime de proteção contratual
(artigo 29), assim como pelos efeitos do fato do produto ou serviço (artigo
17).
Assim, ainda que não se considerasse a autora
destinatária final das linhas telefônicas, nem por isso deixaria ele de contar
com a proteção daquele diploma, dada a sua condição de consumidor por
equiparação.
De todo modo, é evidente que a particularidade

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de a autora ter contratado as linhas para serem utilizadas na comunicação
entre a empresa e seus clientes ou fornecedores não lhe retirava a condição
de destinatária final daquele serviço.
Ora, o fato objetivo é que os elementos de prova
permitiam reconhecer que houve falha na prestação dos serviços, já que as
linhas ficaram inoperantes segundo se via nas faturas de dezembro de 2018
em diante, o que tornava descabidas as cobranças, pontos que foram bem
enfrentados pelo Juiz nessa passagem da sentença:
“O contrato firmado está a fls. 27/35. Houve o
fornecimento de aparelhos e chips de linhas telefônicas para a autora.
As faturas estão a fls. 36/927.
Conforme constou na decisão que deferiu
parcialmente a liminar, do exame das faturas de Dezembro/2018 a
Março/2019, as linhas contratadas não realizaram ligações.
A falha no serviço está comprovada na ausência
de ligações realizadas pelas linhas contratadas e a cobrança efetivada pela
ré. A alegação de que na localidade haveria cobertura integral não afasta a
prova documental da autora, acrescida, ainda com a verossimilhança das
alegações e das comprovações pelos protocolos a fls. 09.
A autora, ainda, requereu através de AR o
cancelamento das linhas contratadas (fls. 994/997).
Nesse caso, diante da relação consumerista
entre as partes, a ré deveria comprovar a efetiva prestação dos serviços.
Não junta aos autos documentação nesse sentido, e a fls. 1.097 não
requereu demais provas.
Diante dos fatos narrados pela autora, cabia à ré
apresentar a efetiva prestação dos serviços, que faria as vezes de prova

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impeditiva, modificativa ou extintiva do direito da autora, conforme art. 373,
inciso II, do CPC. Todavia, não junta aos autos documentação nesse
sentido, e a fls. 1.097 não requereu demais provas.
Ademais, a autora esclareceu na emenda de fls.
987/990 que as faturas a partir de Junho/2019, embora constassem ligações
realizadas, estas de fato não ocorreram. Não bastasse, o tempo de duração
das ligações, conforme anotado nas faturas a fls. 787 e ss, não justifica a
cobrança realizada e não é factível com a proposta do serviço contratado.
Ora, as ligações teriam durado, cada uma, cerca de 05 segundos. Ao final,
informou que os chips não foram enviados.
A ré não impugnou especificamente as alegações
da autora e também não comprovou a efetiva prestação dos serviços.
Destarte, ausente contraprestação da ré, a sua parcela da obrigação
contratual não foi cumprida, o que autoriza a rescisão contratual e a
inexigibilidade da multa prevista.
Nesse sentido:
Apelação. Ação declaratória de inexigibilidade de
débito cumulada com pedido de rescisão contratual. Prestação de serviços
de telefonia móvel. Sentença de procedência. Recurso da autora. Relação
de consumo caracterizada. Aplicáveis as regras do Código de Defesa do
Consumidor. Teoria finalista mitigada. Alegações verossímeis da autora.
Inversão do ônus da prova. Ausência de demonstração da regularidade do
serviço prestado. Inexistência de nulidade por abuso na cláusula de
fidelidade, de per si considerada. No caso, a rescisão contratual
reconhecida por descumprimento de obrigação da ré prestadora do serviço
defeituoso. Em consequência, indevida a cobrança de multa por quebra de
contrato (fidelidade). Sentença mantida. Recurso desprovido. (Apelação
Cível no 1020929-73.2018.8.26.0562 , 15a Câmara de Direito Privado,
Desemb., Rel. Elóy Estevão Troly data de julgamento: 27/04/2020).

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Por fim, viciada a prestação dos serviços, a multa
rescisória contratual é inexigível. Também nesse sentido:
"Ação de rescisão de contrato cumulada com
declaratória de inexigibilidade de multa por quebra de fidelidade - Telefonia
móvel e internet - Ré que não demonstrou que o serviço foi prestado de
forma adequada - Ônus da prova que lhe cabia - Pelo contrário, confessa a
deficiência de cobertura em ambientes fechados (“áreas de sombra”) e a
impossibilidade de melhoria imediata - Defeito na prestação do serviço -
Rescisão contratual devida - Cobrança de multa por quebra de contrato
(fidelidade) indevida - Honorários advocatícios - Redução indevida
Arbitramento
no
mínimo
-
Sentença
mantida."
(Apelação
no
1003916-09.2016.8.26.0505; Rel. Denise Andréa Martins Retamero;
j.29.06.2017).
Posto isto, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO E
EXTINTO O PROCESSO, com fundamento no art. 487, inciso I do CPC
para confirmar a liminar deferida a fls. 978/979, declarar a rescisão do
contrato firmado, a inexigibilidade dos débitos dele decorrentes e da multa
contratual prevista.”
Realmente, a autora informou que desde o início
da contratação os "chips" não funcionaram, indicou diversos números de
protocolos das reclamações realizadas junto à demandada, bem como
trouxe faturas que permitiam concluir pela falta de utilização das linhas.
Ela comprovou, portanto, que reclamou do fato à
prestadora do serviço, a quem então competia mostrar que inocorreu a
alegada falha.
A demandada, no entanto, isso não demonstrou,
sendo que embora na contestação tenha negado ausência de falhas, não
trouxe qualquer prova para demonstrar que os serviços foram devida e
continuamente prestados nos períodos versados nas reclamações, tendo se

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limitado a afirmar que o sinal estava normal no local da sede da empresa e
que a autora realizou um acordo de pagamento de R$ 1.031,00.
A ré não impugnou a alegação da autora de que
registrou diversas reclamações em razão de problemas com os "chips"
impedia a utilização dos serviços. Isto é, ela não negou a realidade das
reclamações, nem informou que diziam respeito a fato diverso,
Sob tal contexto não se podia dizer, destarte, que
a denúncia do contrato se deu sem justa causa e que se mostrava devida a
cobrança das faturas aqui impugnadas.
A declaração de inexigibilidade havia mesmo de
abranger todo o período questionado, inclusive após julho de 2019, eis que,,
conforme bem enfatizou o sentenciante, além de a autora ter negado a
utilização após aquela data, o tempo de duração das ligações apontadas
nas faturas confirmava a existência de falha na prestação do serviço.
A demandada alegou, é verdade, que houve
acordo com a autora para pagar o valor de R$ 1.301,00, mas conforme fora
informado na petição inicial e confirmado pelo documento visto a fls. 30 o
aludido valor não se referia aos serviços, mas à aquisição dos aparelhos
telefônicos, tendo a autora inclusive enfatizado que aquele era o único valor
devido (fls. 18)
Assim, caso era mesmo de se decretar a rescisão
do contrato mediante reconhecimento da inexigibilidade dos débitos dele
decorrentes, assim como da multa rescisória, já que houve justa causa para
o desfazimento.
A sentença comporta reparo, contudo, no tocante
à verba honoraria.
Conforme o § 8o do artigo 85 do CPC, a fixação
dos honorários sucumbenciais mediante arbitramento equitativo só se

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justifica nas situações lá textualmente indicadas, isto é, quando o valor da
causa for muito baixo ou o proveito econômico seja inestimável ou irrisório.
Fora daquelas situações, pois, a verba honorária
deve ser fixada pelo critério indicado no § 2o do referido dispositivo.
Bem ou mal, esse o regime que ao julgador se
impôs e que a Corte incumbida de ditar a inteligência da lei federal manda
adotar sem ressalvas.
Por isso, nos termos do citado § 2o caso era de se
condenar a ré a arcar com honorários de 12,50% do valor dado à causa, já
computado nesse percentual os honorários devidos pela fase recursal
(artigo 85 § 11 do CPC).
Em suma, nega-se provimento ao recuso da ré e
se dá provimento ao da autora.
(assinado digitalmente)
ARANTES THEODORO
Relator