Tribunal: TJSP
Processo: 1500286-35.2020.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – Sentença condenatória – Absolvição –– Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o réu trazia consigo e guardava a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Sentença reformada, em virtude da necessidade de alteração do

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – Sentença condenatória – Absolvição –– Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o réu trazia consigo e guardava a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Sentença reformada, em virtude da necessidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033285
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500286-35.2020.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante/apelado
DIEGO JOSE DOS SANTOS RODRIGUES, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do Ministério Público e negaram provimento ao recurso
do réu, por votação unânime, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500286-35.2020.8.26.0540 -Voto no 4146
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VOTO no 4146
APELAÇÃO no 1500286-35.2020.8.26.0540
COMARCA: Mauá (1a Vara Criminal)
APELANTES e APELADOS: Diego José dos Santos Rodrigues e
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO
TRÁFICO DE DROGAS
Sentença
condenatória

Absolvição

Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas
Prova cabal a
demonstrar que o réu trazia consigo e guardava a droga
apreendida para fins de tráfico
Depoimentos policiais
coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o
decreto condenatório Sentença reformada, em virtude da
necessidade de alteração do regime inicial de cumprimento
de pena Regime fechado adequado e compatível com a
gravidade do crime
RECURSO DEFENSIVO NÃO
PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelações criminais
interpostas pelo representante do Ministério Público do Estado de São
Paulo e pela defesa de Diego José dos Santos Rodrigues contra a r.
sentença de fls. 191/194, a qual declarou o réu incurso no artigo 33,
caput da Lei 11.343/06, condenando-o à pena de 06 (seis) anos e 03
(três) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto e ao pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa no valor mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 200/202),
pleiteia o representante do Ministério Público, em síntese, a fixação de
regime fechado para cumprimento inicial da pena.

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Em suas razões recursais (fls. 214/225), pleiteia
a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória; b) a
aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06; c) a imposição de regime inicial de cumprimento de pena
aberto; d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
Os
recursos
foram
devidamente
contra-
arrazoados (fls. 210/213 e 245/247).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso da Defesa e pelo provimento do recurso
da Acusação (fls. 254/259).
É o relatório.
Consta dos autos que, no dia 15 de fevereiro de
2020, por volta das 00h:25min, na Rua Rosa Kasinki, no 1000, Vila João
Ramalho, cidade e comarca de Mauá, o ora apelante Diego José dos
Santos Rodrigues transportava, trazia consigo e guardava, para entregar
a consumo de terceiros, drogas consistentes em 3.500 (três mil e
quinhentos) invólucros de cocaína, pesando 3.720gr., droga ilícita que
causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.

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A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls.
05/07), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 08), pelo laudo de
constatação preliminar (fls. 11/13), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 66/68) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
Na fase inquisitorial, o réu permaneceu calado
(fls. 04). Em Juízo, confessou a prática delitiva, relatando que recebeu as
drogas de um rapaz de alcunha "Baianinho", o qual reside próximo à
residência de sua genitora. Esclareceu que levaria as drogas de Diadema
para a Zona Leste de São Paulo e iria receber a quantia de R$1.000,00
(um mil) reais, afirmando que aceitou porque sua filha estava doente,
não possuindo dinheiro para comprar remédios, estando arrependido.
Por óbvio, a confissão apresentada pelo réu,
incólume de quaisquer máculas ou imperfeições, tem valor probante
incontrastável, eis que encontra amparo nas demais provas amealhadas
aos autos. Nesse sentido, são aplicáveis à espécie os seguintes julgados,
in verbis: “A confissão judicial livre, espontânea e não posta em dúvida
por qualquer elemento dos autos autoriza a condenação do acusado,

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mormente se amparada no conjunto probatório.” (TACRIM-SP AP Rel.
Penteado Navarro RJD 15/47). Ainda: “A confissão judicial constitui
elemento seguríssimo de convicção. Apenas especialíssima e incomum
circunstância que lhe evidencia a insinceridade justifica sua recusa.”
(TACRIM-SP AP Rel. Walter Tintori RJD 12/112).
De outro lado, os policiais militares William de
Osti e Adriana Guedes Machado, nas oportunidades em que foram
ouvidos, asseveraram que estavam em uma operação para coibir roubos,
quando resolveram a abordar o condutor de um veículo modelo Corsa.
Ato continuo, em revista veicular, localizaram atrás do banco do
motorista, um compartimento secreto, que continha 3.720g de cocaína,
divididos em 3500 porções de cocaína. Relataram que o réu, condutor do
veículo, tentou se evadir, correndo, quando as drogas foram encontradas,
mas foi detido, afirmando que iria levar os entorpecentes para o Jardim
Santo André, zona Leste de São Paulo, bem como iria receber certa
quantia em dinheiro, pelo transporte.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu transportava as drogas apreendidas
pelos policiais. O modo de acondicionamento das drogas, divididas em
porções individuais, bem como sua quantidade, aliados às circunstâncias
de sua prisão e aos depoimentos dos policiais militares evidenciam com
segurança que se destinavam à traficância ilícita, afastando-se a tese
defensiva de absolvição por insuficiência probatória.

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Ressalta-se, por oportuno, que policiais não
estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como
quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,
especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus
depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:

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“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).
Impunha-se, portanto, a condenação, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou
desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, já que suas atitudes
se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33
da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que o ato de
transportar, trazer consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já
estão mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.É o que basta para
a condenação por tráfico, conforme demonstra o seguinte julgado:

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"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do réu
pelo crime previsto no artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006, passando-
se a análise da pena imposta.
Na primeira fase, a pena base foi fixada acima
do mínimo legal, no percentual de metade, em razão da quantidade e
natureza das drogas (3.500 porções de cocaína, pesando 3.720g). De
fato, a quantidade das drogas apreendidas é exagerada, sendo o
entorpecente de poder lesivo mais nefasto (cocaína). Assim,
considerando que, de acordo com no art. 42, da Lei 11.343/06, a
natureza da substância entorpecente é circunstância preponderante na
primeira fase da dosimetria, somando-se a elevada quantidade, mostra-se
absolutamente descabida a pretensão defensiva de fixação da reprimenda
basilar em seu patamar mínimo, restando fixada de maneira adequada
diante das características ora apontadas.
Na segunda fase da dosimetria da pena, incidiu
a circunstância atenuante da confissão espontânea, sendo diminuída a

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reprimenda em 1/6 (um sexto), perfazendo a pena de 06 (seis) anos e 03
(três) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 625 (seiscentos e
vinte e cinco) dias-multa no valor mínimo legal. Não incidiram
circunstâncias agravantes.
Por fim, na terceira fase da dosimetria, não
incidiram causas de aumento ou diminuição de pena. Realmente não era
o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, considerando-se que, embora seja
primário, o réu não preencheu os requisitos do parágrafo 4o do artigo 33
da Lei 11.343/06. Com efeito, não há comprovação do exercício de
qualquer atividade remunerada lícita e o réu confessou que concordou
em praticar o delito porque precisava de dinheiro. Afigura-se claro que
apenas pessoa dedicada ao tráfico e às atividades criminosas, com
convicção, tem sua conduta matizada pela conjugação de tantos
elementos reveladores. Patente, pois, a dedicação às atividades
criminosas por parte do acusado, o que figura como impedimento legal à
incidência do redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, nos termos do
artigo 43 da Lei 11.343/06.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as
diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. E isso
foi devidamente observado no caso em apreço, pois as frações de

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exasperação utilizadas se mostraram adequadas e fundamentadas a
contento, valendo mencionar alguns julgados proferidos por este
Egrégio Tribunal de Justiça, em casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente

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afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.

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Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, uma vez
que a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível
a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, pela vedação
legal.
No tocante ao regime inicial de cumprimento
de pena, a r. sentença merece reforma.
Com efeito, diante do delito praticado pelo
apelante, a fixação de regime fechado é o compatível com a gravidade
do delito, mormente pela quantidade e qualidade das drogas
apreendidas, restando insuficiente para a reprovação e prevenção do
crime a fixação de outro regime. Ademais, torna-se imperioso maior
rigor punitivo, sendo mister a fixação do regime inicial fechado.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no

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momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo e DOU PROVIMENTO ao
recurso interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo a fim
de declarar o réu Diego José dos Santos Rodrigues incurso no artigo
33, caput da Lei 11.343/06, condenando-o à pena de 06 (seis) anos e 03
(três) meses de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa no valor
mínimo legal.

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Diante da modificação do julgado, nos termos
da Resolução 113/2010 do C.N.J., comuniquem-se ao juízo do
conhecimento e ao juízo das execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora