Tribunal: TJSP
Processo: 0004579-19.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000004108
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004579-19.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
JULIO BATISTA ROSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, Deram provimento ao recurso, vencido o E. Desembargador
Otavio Rocha ., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 9 de janeiro de 2021.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0004579-19.2020.8.26.0154 -Voto no 19728
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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL N.o 0004579-19.2020.8.26.0154
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO : JULIO BATISTA ROSA
VOTO N.o 19728
AGRAVO
EM EXECUÇÃO
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO DE PENAS
REINCIDÊNCIA GENÉRICA

LEI N.o 13.964/2019 LEI POSTERIOR NÃO BENÉFICA
MANUTENÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE QUE BASTA
A REINCIDÊNCIA GENÉRICA PARA QUE OS PRAZOS
MAIS RIGOROSOS DA PROGRESSÃO DE REGIME SEJAM
EXIGIDOS RECURSO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
Ministério Público, em face de JULIO BATISTA ROSA, contra a decisão de fls.
26/27, que aplicou a Lei n.o 13.964/2019 como benéfica e determinou a retificação
do cálculo de penas para o cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade
referente ao crime de natureza hedionda.
Razões às fls. 02/22. Pugna pela retificação do cálculo
de penas para que conste a necessidade de cumprimento de 60% da pena privativa de
liberdade para o fim de progredir de regime.
JULIO apresentou contrarrazões às fls. 35/39.
Manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
O Juízo de primeira instância manteve a decisão à fl.
40.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls.
48/55 opinou pelo provimento do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
Analisando os incisos do art. 112 da Lei n.o 7.210/1984,
verifica-se que o legislador infraconstitucional, por meio da Lei n.o 13.964/2019,

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separou os crimes em seis grupos e buscou prever todas as situações possíveis para a
progressão de regime.
Os crimes foram dispostos em (1) crime comum,
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, (2) crime comum, cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça, (3) crime hediondo ou equiparado, sem
resultado morte, (4) crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, (5) crime
de organização criminosa voltada à prática de crime hediondo ou equiparado, na
posição de comando e (6) crime de constituição de milícia privada.
Quatro dos grupos foram separados em mais dois
subgrupos conforme a primariedade ou a reincidência:
1. Crime comum, cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça:
1.1. Primário (art. 112, I): 16%
1.2. Reincidente (art. 112, II): 20%
2. Crime comum, cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça:
2.1. Primário (art. 112, III): 25%
2.2. Reincidente (art. 112, IV): 30%
3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte:
3.1. Primário (art. 112, V): 40%
3.2. Reincidente (art. 112, VII): 60%
4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte:
4.1. Primário (art. 112, VI, “a”): 50%
4.2. Reincidente: (art. 112, VIII): 70%
Os crimes de comando de organização criminosa
voltada à prática de crime hediondo ou equiparado e de constituição de milícia
privada não foram divididos por conta da primariedade ou da reincidência, possuindo

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previsão única de 50% (art. 112, VI, “b” e “c”, respectivamente).
Do contrário, ter-se-ia de tratar o dispositivo como uma
aberração legislativa. Explico.
Ao tratar das reincidências, constou textualmente: “se o
apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça” (subgrupo 1.2), “se o apenado for reincidente em crime cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça” (subgrupo 2.2), “se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado” (subgrupo 3.2) e “se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte” (subgrupo 4.2).
Interpretar os incisos como exigência de reincidência
específica desnaturaria os grupos supramencionados, passando a ser somente três, da
seguinte forma:
1. Primário:
1.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, I): 16%
1.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, III): 25%
1.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte (art. 112, V): 40%
1.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte (art. 112, VI, “a”): 50%
2. Reincidente comum:
2.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, I): 16%
2.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, III): 25%
2.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte (art. 112, V): 40%
2.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte (art. 112, VI, “a”): 50%

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3. Reincidente específico:
3.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, II): 20%
3.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, IV): 30%
3.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte (art. 112, VII): 60%
3.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte (art. 112, VIII): 70%
Note-se que o grupo 2 seria oriundo de integração,
consistente em analogia, por conta de supostas lacunas normativas, repetindo o grupo
1.
Isso porque, faltariam previsões específicas justamente
sobre a reincidência comum, de modo que todos os condenados que se enquadrassem
em tais hipóteses deveriam ser beneficiados como se primários fossem.
Exemplo: o condenado por crime cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça e reincidente em crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça não seria reincidente específico, logo, seria tratado como
primário para ambos os delitos, devendo cumprir somente 25% da pena referente
àquele crime e 16% daquela cominada a este.
O resultado violaria, flagrantemente, o princípio da
individualização da pena, além de advir de conclusão de falha legislativa
descomunal.
Dispõe o art. 63 do Código Penal que é reincidente o
indivíduo que comete novo crime após o trânsito em julgado de sentença
condenatória por crime anterior.
A reincidência genérica é, pois, a regra. A reincidência
específica é exceção.
O instituto da reincidência foi previsto com o Decreto-
Lei n.o 2.848/1940 no art. 46:
REINCIDÊNCIA

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ART.
46.
VERIFICA-SE
A
REINCIDÊNCIA
QUANDO O AGENTE COMETE NOVO CRIME,
DEPOIS
DE
TRANSITAR
EM
JULGADO
A
SENTENÇA QUE, NO PAÍS OU NO ESTRANGEIRO,
O TENHA CONDENADO POR CRIME ANTERIOR.
REINCIDÊNCIA GENÉRICA E REINCIDÊNCIA
ESPECIFICA
§ 1° DIZ-SE A REINCIDÊNCIA:
I - GENÉRICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DE
NATUREZA DIVERSA;
II - ESPECÍFICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DA
MESMA NATUREZA.
CRIMES DA MESMA NATUREZA
§ 2o CONSIDERAM-SE CRIMES DA MESMA
NATUREZA
OS
PREVISTOS
NO
MESMO
DISPOSITIVO LEGAL, BEM COMO OS QUE,
EMBORA
PREVISTOS
EM
DISPOSITIVOS
DIVERSOS, APRESENTAM, PELOS FATOS QUE OS
CONSTITUEM
OU
POR
SEUS
MOTIVOS
DETERMINANTES,
CARACTERES
FUNDAMENTAIS COMUNS.
A divisão entre reincidência genérica e específica foi
revogada com a reforma da Parte Geral do Código Penal trazida pela Lei n.o
7.209/1984, cuja vigência se estende até os dias atuais e as trata indistintamente.
Poucas e expressas são as previsões de reincidência
específica, como aquela oriunda inicialmente da Lei n.o 8.072/1990, que acresceu ao
art. 83, V, do Código Penal, a previsão de impedimento ao livramento condicional
“se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”, bem como
da Lei n.o 9.714/1998, que também trouxe proibição de substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direitos “Se o condenado for reincidente [...] e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”.
Sequer se pode cogitar de classificar reincidência
específica nos dias atuais. Cite-se, como exemplo, o entendimento prevalente dos
Tribunais Superiores de que o art. 83, V, do Código Penal, trata a reincidência
específica como de mesma natureza quanto à hediondez ou não.
Dessarte, a condenação por “tráfico privilegiado” não
gera impedimento se houver condenação por outro “tráfico comum”.

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Aos fins do art. 83, V, do Código Penal, portanto, é
reincidente específico aquele que for condenado por crime hediondo ou equiparado
após o trânsito em julgado de sentença que o condenou pela prática de outro crime
hediondo ou equiparado.
Já ao art. 44, § 3o, do Código Penal, é reincidente
específico somente o condenado por crime idêntico àquele que já foi sentenciado e
que se operou o trânsito em julgado, pouco importando se houver identicidade de
natureza jurídica. O reincidente por mais de um crime hediondo ou equiparado, desde
que diversos, pois, pode ter a pena privativa de liberdade substituída por penas
restritivas de direitos. Já o reincidente pelo mesmo crime comum não é destinatário
da mesma benesse.
Portanto, mais razoável a interpretação de que a
“reincidência específica” deve ser legal e expressamente prevista, o que não é o caso
da Lei n.o 13.964/2019 em face da Lei n.o 11.464/2007, esta revogada por aquela e
que dava a redação do art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990.
Em suma, por todo o exposto, deve-se manter a
interpretação antes dada ao art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990 e importá-la ao novo
art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, de modo a se exigir somente a reincidência genérica
para a estipulação do requisito objetivo da progressão de regime.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR