Tribunal: TJSP
Processo: 0012973-38.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-30
Data de publicação: 2021-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000051140
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0012973-38.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
HEBERT DOS SANTOS CUSTÓDIO JORGE, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, Negaram Provimento ao recurso, vencido o E. Desembargador
Otavio Rocha., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente) E FREITAS FILHO.
São Paulo, 30 de janeiro de 2021.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0012973-38.2020.8.26.0502 -Voto no 19760
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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL N.o 0012973-38.2020.8.26.0502
AGRAVANTE : HEBERT DOS SANTOS CUSTÓDIO JORGE
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N.o 19760
AGRAVO
EM EXECUÇÃO
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO DE PENAS
REINCIDÊNCIA GENÉRICA

LEI N.o 13.964/2019 LEI POSTERIOR NÃO BENÉFICA
MANUTENÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE QUE BASTA
A REINCIDÊNCIA GENÉRICA PARA QUE OS PRAZOS
MAIS RIGOROSOS DA PROGRESSÃO DE REGIME SEJAM
EXIGIDOS RECURSO NÃO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo em execução interposto por
HEBERT DOS SANTOS CUSTÓDIO JORGE, em face do Ministério Público,
contra a decisão de fls. 26/29, que indeferiu pedido para a retificação do cálculo de
penas.
Razões às fls. 02/09. Sustenta que a Lei n.o
13.964/2019 é benéfica, sendo imprescindível a reincidência específica para a
exigência do cumprimento de 60% da pena privativa de liberdade à progressão de
regime. Pede, pois, seja determinada a retificação do cálculo de penas.
O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls.
13/16. Manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
O Juízo de primeira instância manteve a decisão à fl.
17.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls.
50/56, opinou pelo não provimento do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
A natureza da Lei n.o 13.964/2019, se benéfica ou não

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para o fim de progressão de regime, encontra-se dividida no âmbito das Turmas que
compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
A Quinta Turma mantém o entendimento firmado por
ocasião da vigência da Lei n.o 8.072/1990 de que a reincidência específica em crime
hediondo é prescindível à exigência do cumprimento de 60% (anteriormente
destacado 3/5):
EXECUÇÃO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NO
HABEAS
CORPUS.
PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.
REINCIDÊNCIA.
CRIME
HEDIONDO.
PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019).
APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR
CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA
PARA
CONCESSÃO
DA
BENESSE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
VERIFICADO. RECURSO IMPROVIDO.
1.
A
JURISPRUDÊNCIA
DESTA
CORTE
SUPERIOR CONSOLIDOU-SE NO SENTIDO DE
QUE A CONDIÇÃO DE REINCIDENTE, UMA VEZ
ADQUIRIDA PELO SENTENCIADO, ESTENDE-SE
SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS SOMADAS,
NÃO SE JUSTIFICANDO A CONSIDERAÇÃO
ISOLADA
DE
CADA
CONDENAÇÃO
E
TAMPOUCO A APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS
DIFERENTES
PARA
CADA
UMA
DAS
REPRIMENDAS. PRECEDENTES.
2. NO PRESENTE CASO, O DECISUM AGRAVADO
DETERMINOU
QUE
FOSSE
OBSERVADA A
PORCENTAGEM DE 60% DO CUMPRIMENTO DA
PENA
PARA
A
PROGRESSÃO
DE
REGIME
PRISIONAL, EM RAZÃO DA PRÁTICA DE CRIME
HEDIONDO, PARA O REINCIDENTE (AINDA QUE
NÃO ESPECÍFICO), ASSIM COMO JÁ ACONTECIA
NA
LEGISLAÇÃO
ANTERIOR,
A
QUAL,
INCLUSIVE, PREVIA O MESMO LAPSO PARA A
PROGRESSÃO
DE
REGIME,
CONTUDO,
EM
FORMA DE FRAÇÃO (3/5).
3.
NO
MESMO
SENTIDO,
OS
JULGADOS
RECENTES: HC 596031, REL. MINISTRO NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJE 27/08/2020;
HC
599.977/SP,
REL.
MINISTRO
FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, JULGADO EM
22/09/2020, DJE 29/09/2020.

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4.
AGRAVO
REGIMENTAL
NÃO
PROVIDO.
(AGRG NOS EDCL NO HC N.o 588.529/PR,
REL. MINISTRO REYNALDO SOARES DA
FONSECA, DJE DE 13/10/2020 GRIFEI)
A Sexta Turma, por sua vez, entende que a Lei n.o
13.964/2019 é benéfica e, portanto, exige-se a reincidência específica em crimes
hediondos e equiparados para a necessidade de cumprimento de 60% da pena
privativa de liberdade:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA.
ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL
(INCLUÍDO
PELA
LEI
N.
13.964/2019).
PACOTE
ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO
CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E
REINCIDÊNCIA
NÃO
ESPECÍFICA.
OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN
BONAM
PARTEM.
APLICAÇÃO
DO
INCISO
V.
DO
ART.
112
DA
LEP.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
VERIFICADO.
HABEAS
CORPUS
CONCEDIDO.
1. FIRMOU-SE NESTA SUPERIOR CORTE DE
JUSTIÇA ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE,
NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA,
MOSTRA-SE
IRRELEVANTE
QUE
A
REINCIDÊNCIA SEJA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO PARA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE
3/5 NA PROGRESSÃO DE REGIME, POIS NÃO
DEVE
HAVER
DISTINÇÃO
ENTRE
AS
CONDENAÇÕES ANTERIORES (SE POR CRIME
COMUM OU POR DELITO HEDIONDO) (AGRG NO
HC N. 494.404/MS, MINISTRO REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
DJE 20/5/2019)" (AGRG NO HC 521.434/SP,
REL. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, JULGADO EM 01/10/2019, DJE
08/10/2019).
2. OCORRE QUE A ALTERAÇÃO PROMOVIDA
PELA
LEI
N.
13.964/2019
(PACOTE
ANTICRIME)
NO
ART. 112
DA LEI
DE
EXECUÇÕES
PENAIS,
AO
ESTABELECER

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NOVOS LAPSOS PARA A PROGRESSÃO DE
REGIME, DEIXOU DE ABRANGER A SITUAÇÃO
CARACTERÍSTICA DO PACIENTE (CONDENADO
POR CRIME HEDIONDO E REINCIDENTE NÃO
ESPECÍFICO).
3. NÃO HÁ COMO APLICAR DE FORMA
EXTENSIVA E PREJUDICIAL AO PACIENTE O
PERCENTUAL DE 60% PREVISTO NO INCISO
VII DO ART. 112 DA LEP, QUE TRATA SOBRE
OS CASOS DE REINCIDÊNCIA DE CRIME
HEDIONDO OU EQUIPARADO, MERECENDO,
ANTE A OMISSÃO LEGISLATIVA, O USO DA
ANALOGIA IN BONAM PARTEM PARA APLICAR
O PERCENTUAL DE 40%, PREVISTO NO
INCISO V.
4.
HABEAS
CORPUS
CONCEDIDO
PARA
DETERMINAR QUE O JUÍZO DA EXECUÇÃO
RETIFIQUE O CÁLCULO DA PENA DO PACIENTE,
APLICANDO-SE O PERCENTUAL DE 40% PARA
PROGRESSÃO DE REGIME, SALVO SE COMETIDA
FALTA GRAVE. (HC N.o 605.783/SP, REL.
MINISTRO
NEFI
CORDEIRO,
DJE
DE
19/10/2020 GRIFEI)
Analisando os incisos do art. 112 da Lei n.o 7.210/1984,
verifica-se que o legislador infraconstitucional, por meio da Lei n.o 13.964/2019,
separou os crimes em seis grupos e buscou prever todas as situações possíveis para a
progressão de regime.
Os crimes foram dispostos em (1) crime comum,
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, (2) crime comum, cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça, (3) crime hediondo ou equiparado, sem
resultado morte, (4) crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, (5) crime
de organização criminosa voltada à prática de crime hediondo ou equiparado, na
posição de comando e (6) crime de constituição de milícia privada.
Quatro dos grupos foram separados em mais dois
subgrupos conforme a primariedade ou a reincidência:
1. Crime comum, cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça:
1.1. Primário (art. 112, I): 16%

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1.2. Reincidente (art. 112, II): 20%
2. Crime comum, cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça:
2.1. Primário (art. 112, III): 25%
2.2. Reincidente (art. 112, IV): 30%
3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte:
3.1. Primário (art. 112, V): 40%
3.2. Reincidente (art. 112, VII): 60%
4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte:
4.1. Primário (art. 112, VI, “a”): 50%
4.2. Reincidente: (art. 112, VIII): 70%
Os crimes de comando de organização criminosa
voltada à prática de crime hediondo ou equiparado e de constituição de milícia
privada não foram divididos por conta da primariedade ou da reincidência, possuindo
previsão única de 50% (art. 112, VI, “b” e “c”, respectivamente).
Do contrário, ter-se-ia de tratar o dispositivo como uma
aberração legislativa. Explico.
Ao tratar das reincidências, constou textualmente: “se o
apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça” (subgrupo 1.2), “se o apenado for reincidente em crime cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça” (subgrupo 2.2), “se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado” (subgrupo 3.2) e “se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte” (subgrupo 4.2).
Interpretar os incisos como exigência de reincidência
específica desnaturaria os grupos supramencionados, passando a ser somente três, da
seguinte forma:
1. Primário:

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1.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, I): 16%
1.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, III): 25%
1.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte (art. 112, V): 40%
1.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte (art. 112, VI, “a”): 50%
2. Reincidente comum:
2.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, I): 16%
2.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, III): 25%
2.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte (art. 112, V): 40%
2.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte (art. 112, VI, “a”): 50%
3. Reincidente específico:
3.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, II): 20%
3.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, IV): 30%
3.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte (art. 112, VII): 60%
3.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte (art. 112, VIII): 70%
Note-se que o grupo 2 seria oriundo de integração,
consistente em analogia, por conta de supostas lacunas normativas, repetindo o grupo
1.

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Isso porque, faltariam previsões específicas justamente
sobre a reincidência comum, de modo que todos os condenados que se enquadrassem
em tais hipóteses deveriam ser beneficiados como se primários fossem.
Exemplo: o condenado por crime cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça e reincidente em crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça não seria reincidente específico, logo, seria tratado como
primário para ambos os delitos, devendo cumprir somente 25% da pena referente
àquele crime e 16% daquela cominada a este.
O resultado violaria, flagrantemente, o princípio da
individualização da pena, além de advir de conclusão de falha legislativa
descomunal.
Dispõe o art. 63 do Código Penal que é reincidente o
indivíduo que comete novo crime após o trânsito em julgado de sentença
condenatória por crime anterior.
A reincidência genérica é, pois, a regra. A reincidência
específica é exceção.
O instituto da reincidência foi previsto com o Decreto-
Lei n.o 2.848/1940 no art. 46:
REINCIDÊNCIA
ART.
46.
VERIFICA-SE
A
REINCIDÊNCIA
QUANDO O AGENTE COMETE NOVO CRIME,
DEPOIS
DE
TRANSITAR
EM
JULGADO
A
SENTENÇA QUE, NO PAÍS OU NO ESTRANGEIRO,
O TENHA CONDENADO POR CRIME ANTERIOR.
REINCIDÊNCIA GENÉRICA E REINCIDÊNCIA
ESPECIFICA
§ 1° DIZ-SE A REINCIDÊNCIA:
I - GENÉRICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DE
NATUREZA DIVERSA;
II - ESPECÍFICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DA
MESMA NATUREZA.
CRIMES DA MESMA NATUREZA
§ 2o CONSIDERAM-SE CRIMES DA MESMA
NATUREZA
OS
PREVISTOS
NO
MESMO
DISPOSITIVO LEGAL, BEM COMO OS QUE,
EMBORA
PREVISTOS
EM
DISPOSITIVOS
DIVERSOS, APRESENTAM, PELOS FATOS QUE OS

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CONSTITUEM
OU
POR
SEUS
MOTIVOS
DETERMINANTES,
CARACTERES
FUNDAMENTAIS COMUNS.
A divisão entre reincidência genérica e específica foi
revogada com a reforma da Parte Geral do Código Penal trazida pela Lei n.o
7.209/1984, cuja vigência se estende até os dias atuais e as trata indistintamente.
Poucas e expressas são as previsões de reincidência
específica, como aquela oriunda inicialmente da Lei n.o 8.072/1990, que acresceu ao
art. 83, V, do Código Penal, a previsão de impedimento ao livramento condicional
“se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”, bem como
da Lei n.o 9.714/1998, que também trouxe proibição de substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direitos “Se o condenado for reincidente [...] e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”.
Sequer se pode cogitar de classificar reincidência
específica nos dias atuais. Cite-se, como exemplo, o entendimento prevalente dos
Tribunais Superiores de que o art. 83, V, do Código Penal, trata a reincidência
específica como de mesma natureza quanto à hediondez ou não.
Dessarte, a condenação por “tráfico privilegiado” não
gera impedimento se houver condenação por outro “tráfico comum”.
Aos fins do art. 83, V, do Código Penal, portanto, é
reincidente específico aquele que for condenado por crime hediondo ou equiparado
após o trânsito em julgado de sentença que o condenou pela prática de outro crime
hediondo ou equiparado.
Já ao art. 44, § 3
o, do Código Penal, é reincidente específico somente o
condenado por crime idêntico àquele que já foi sentenciado e que se operou o trânsito
em julgado, pouco importando se houver identicidade de natureza jurídica. O
reincidente por mais de um crime hediondo ou equiparado, desde que diversos, pois,
pode ter a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos. Já
o reincidente pelo mesmo crime comum não é destinatário da mesma benesse.
Portanto, mais razoável a interpretação de que a
“reincidência específica” deve ser legal e expressamente prevista, o que não é o caso

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da Lei n.o 13.964/2019 em face da Lei n.o 11.464/2007, esta revogada por aquela e
que dava a redação do art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990.
Em suma, por todo o exposto, deve-se manter a
interpretação antes dada ao art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990 e importá-la ao novo
art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, de modo a se exigir somente a reincidência genérica
para a estipulação do requisito objetivo da progressão de regime.
Por ora, pois, até que haja uniformização da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, adota-se o entendimento atual da
Quinta Turma.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo não provimento do recurso.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR