Tribunal: TJSP
Processo: 1512581-56.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a conduta do réu se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Aplicação do benefício previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da lei de regência com diminuição de pena que não pode ser superior à proporção de 1/2 (metade), como estabelecido na

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a conduta do réu se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Aplicação do benefício previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da lei de regência com diminuição de pena que não pode ser superior à proporção de 1/2 (metade), como estabelecido na sentença, mostrando-se inviável a pretendida redução máxima – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante as peculiaridades do caso e o princípio da suficiência da pena – Regime prisional inicial aberto em decorrência das peculiaridades do caso concreto – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055447
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1512581-56.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
GABRIEL LEMES DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos deram provimento parcial ao recurso defensivo, nos termos do
acórdão da relatora. Vencido o Exmo. Desembargador Sérgio Coelho, que
negava provimento ao recurso e não fará declaração de voto.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1512581-56.2019.8.26.0050 -Voto no 2359
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VOTO no 2359
APELAÇÃO no 1512581-56.2019.8.26.0050
COMARCA: São Paulo 16a Vara Criminal
APELANTE: Gabriel Lemes do Nascimento
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Lilian Lage Humes
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Materialidade e autoria comprovadas
Pedido de
absolvição Impossibilidade uma vez que a conduta do réu
se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Aplicação
do benefício previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da lei de
regência com diminuição de pena que não pode ser superior
à proporção de 1/2 (metade), como estabelecido na
sentença, mostrando-se inviável a pretendida redução
máxima Descabimento da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos ante as peculiaridades
do caso e o princípio da suficiência da pena
Regime
prisional inicial aberto em decorrência das peculiaridades do
caso concreto RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por
GABRIEL LEMES DO NASCIMENTO contra a r. sentença de fls. 291/296,
cujo relatório se adota, que o declarou incurso no artigo 33, caput e § 1o,
inciso I, da Lei no 11.343/2006, com aplicação de seu parágrafo § 4o,
condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
bem como ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
calculados no valor unitário mínimo.
Inconformado, apela o réu (fls. 321/329)
alegando, em síntese, que as provas amealhadas aos autos são frágeis e

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não sustentam o decreto condenatório. Ressalta que a sentença
condenatória está embasada exclusivamente nos depoimentos dos
policiais que participaram da ocorrência, o que é inconcebível. Ademais,
tais depoimentos devem ser analisados com extrema cautela, pois, além
de serem contraditórios e imprecisos, não são imparciais. Requer sua
absolvição nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal. Caso não seja este o entendimento, postula o redimensionamento
da pena, com a aplicação do benefício previsto no parágrafo 4o, do art.
33, da Lei de Drogas em seu patamar máximo (2/3 dois terços). Pede
que seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena e
que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de
direitos. Por fim, pleiteia a isenção do pagamento da pena de multa, uma
vez que não possui condições financeiras de arcar com o valor arbitrado.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
requerendo a manutenção da r. sentença atacada (fls. 333/343).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 349/355).
É o relatório.
Consta da denúncia que, aos 23 de abril de
2019, por volta de 11h00min., na rua da Mina, altura do no 34,
Brasilândia, na Cidade e Comarca de São Paulo, o ora apelante Gabriel
Lemes do Nascimento foi surpreendido quanto tinha em depósito e
guardava, para fins de fornecimento a terceiros, drogas, consistentes em
79 (setenta e nove) porções de Tetrahidrocannabinol (THC),

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vulgarmente conhecido por “maconha”, com peso líquido de 418,2g; 50
(cinquenta) porções de substância popularmente conhecida como
“crack”, com peso líquido de 12,5g; 49 (quarenta e nove) papelotes de
substância popularmente conhecida como “crack”, com peso líquido de
45,2g; bem como 06 (seis) pinos de “cocaína”, com peso líquido de 3,1g
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Consta ainda dos autos do incluso inquérito policial, que
na mesma data e local, o ora apelante Gabriel Lemes do Nascimento
foi surpreendido quando tinha em depósito e guardava, 151 (cento e
cinquenta e um) frascos de material plásticos contendo Tricloroetileno,
vulgarmente conhecido como “lança perfume/loló”, com volume líquido
de 1,11l (um litro e onze mililitros), listada nas listas B1 de substâncias
psicotrópicas e D2 de insumos químicos utilizados na fabricação e
síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos da Portaria SVS/MS 344/98
e atualizações posteriores, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, insumo químico utilizado na
preparação de drogas.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 14/18), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
22/23), pelo laudo de constatação provisória (fls. 26/30) e pelo laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 114/115) o qual apontou o caráter
entorpecente das substâncias apreendidas.
A autoria, por sua vez, é inconteste e recai

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seguramente sobre o apelante.

O réu, em seu interrogatório judicial, negou a
prática do delito que lhe foi imputado. Disse que foi levado para
averiguação, quando estava perto de um barraco. Declarou que não
trazia qualquer substância ilícita consigo.
Ocorre que a versão do réu, além de não
amparada por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova
colhida na fase judicial, produzida sob o manto do contraditório e da
ampla defesa.
O policial civil Milton Theodoro Oliveira da
Silva relatou, em juízo, que diligenciou, juntamente com seu parceiro,
para um local conhecido como “Favela da Capadócia”, pois tinha a
informação de que havia um ponto de tráfico próximo à favela. Explicou
que uma pessoa chamada Edmilson seria o gerente do tráfico na região e
o réu Gabriel cuidava das drogas. Contou que foi até lá três ou quatro
vezes para averiguar a movimentação. Informou que o final da Rua da
Mina é um declive, portanto, permanecia na parte de cima da rua
olhando para baixo, onde seria o barraco. Disse que viu movimentação
por duas vezes (em dois dias distintos), em que o réu Gabriel passou
uma sacola plástica para uma pessoa. Narrou que, no dia dos fatos,
decidiu descer a rua e acabou por abordar outro rapaz no barraco 32,
pois visualizou no referido barraco um monte de caixas. Durante a
abordagem deste outro rapaz, ouviu um barulho e abordou o réu Gabriel,
que estava mexendo na corrente do local em que as drogas estavam

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guardadas (barraco 34) e que informalmente admitiu a prática do tráfico
de drogas, dizendo que o estava fazendo por necessidade.
O policial civil Ricardo Quintana declarou,
também em juízo, que o local mencionado na denúncia é conhecido
como ponto de tráfico de drogas e que foi ao local por diversas vezes e,
juntamente com seu parceiro, visualizou uma pessoa que parecia ser o
réu no local. Narrou que no dia dos fatos, foram ao barraco ao lado do
barraco em que as drogas estavam, em função de caixas contendo carga
roubada. Durante esta diligência, ouviu uma corrente, um cadeado, e viu
o réu nesse barraco ao lado, mexendo na porta. Disse que o réu
confessou que guardava drogas dentro do local, sendo que havia
“cocaína”, “maconha”, “crack”, “lança-perfume” e balança. Afirmou
que o acusado estava com a chave desse barraco onde as drogas
estavam, tendo sido abordado na porta do imóvel.
A testemunha Edmilson Ivo dos Santos
declarou, em juízo, que o réu foi detido na rua e não o viu com drogas na
abordagem. Disse que conhece o réu porque ele joga futebol e, também,
porque ele é cabeleireiro.
Por fim, a testemunha José William Sobral de
Freitas, arrolada pela defesa, declarou que o réu trabalha em seu
estabelecimento como barbeiro. Disse que não presenciou a abordagem
do acusado. Afirmou que ele também jogava futebol. Informou que o
réu fazia horário de almoço entre as 11h e 13h.

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Importante ressaltar que os depoimentos das
testemunhas de defesa não desnaturam o quanto relatado pelos policiais.
Como bem ressaltou a Juíza de origem, “a testemunha Edmilson,
segundo informado pelos policiais, é suspeito de ser o gerente do tráfico
de drogas na região em que o réu foi abordado, e a testemunha José
William não presenciou a abordagem” (fls. 293).
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu Gabriel Lemes do Nascimento guardava
e tinha em depósito as porções de drogas apreendidas pelos policiais. A
quantidade de entorpecentes, aliado ao fato de serem de tipos diferentes,
evidenciam com segurança que as substâncias ilícitas se destinavam à
traficância.
Mas não é só, além dos entorpecentes, foram
apreendidos apetrechos próprios utilizados para o preparo das drogas
antes de serem comercializadas. Tais objetos são próprios de quem
exerce o tráfico de drogas com habitualidade, são eles: 01 (um) saco
plástico contendo diversos eppendorfs (normalmente utilizados para
embalar as drogas em porções individuais); 02 (duas) peneiras pequenas;
03 (três) rolos de papel filme (também utilizados para embalar
entorpecentes) e 03 (três) balanças de precisão (normalmente utilizadas
para pesar os entorpecentes antes de serem fracionados em porções
individuais).
Destaca-se, por oportuno, que os policiais não
estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como

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quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,
especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus
depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de

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policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).
Note-se que, ao contrário do alegado pela
Defesa, não há verdadeira contradição entre os depoimentos dos
policiais, pois, naquilo que é relevante para a análise da situação do
acusado, eles se acham em conformidade.
O fato de os policiais terem dito, em juízo, que
o réu estava com a chave do barraco onde estavam as drogas e não terem
dito isto em sede policial não desnatura seus depoimentos. Ressalte-se
que, na Delegacia de Polícia, os policiais narraram que viram o réu “se
dirigindo ao barraco que ostentava o numeral 34 [...], sendo que tal
pessoa já havia sido vista algumas vezes anteriormente, durante as
investigações, em atitudes indicativas de que estava atuando no tráfico
de drogas, uma vez que entrava e saia do referido barraco com
sacolas; que, ante tal situação, GABRIEL LEMES DO NASCIMENTO
foi abordado na frente do barraco de numeral 34” (fls. 07 - Grifei). Ou
seja, o fato de o réu estar com a chave ou não do barraco é irrelevante. O
que não se pode perder de vista é que ele foi visto entrando e saindo do
barraco em dias distintos carregando sacolas, demonstrando que era
quem cuidava dos entorpecentes que estavam depositados no local.
Vale ponderar, outrossim, que eventuais

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diferenças periféricas são normais em face da própria natureza da
atuação policial cotidiana e do grande número de casos que são
atendidos na faina diuturna.
Impunha-se, portanto, a condenação do réu nos
termos da sentença, não havendo cogitar-se de absolvição por
insuficiência probatória, já que sua atitude se coaduna perfeitamente
com a figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que
assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de guardar
ou ter em depósito entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/2006 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a

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terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do réu
pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006,
passando-se a análise da pena imposta.
A pena-base foi fixada no mínimo, ou seja, 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa da dosimetria não há
circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem observadas.
Por fim, na terceira etapa da dosagem, a Juíza
sentenciante houve por bem aplicar a causa de diminuição da pena
prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, na proporção
de 1/2 (metade). Ressaltou que a redução não foi maior, “em função da
grande quantidade e variedade de entorpecentes encontrada e porque
parte das drogas apreendidas (cocaína e crack) induzem seus usuários
ao rápido vício, o que traz maior reprovabilidade à conduta” (fls.
293/294). Realmente, não era mesmo o caso de se aplicar o referido
benefício em seu grau máximo. Tem-se que a quantidade de tóxicos
apreendidos está longe de ser irrisória (79 porções de “maconha”, 50
porções de “crack”, 49 papelotes de “crack”, e 06 pinos de “cocaína”).
Deve-se atentar, ainda, para a conduta especialmente acintosa do réu,
que guardava e tinha em depósito tipos de tóxicos diferentes, parte deles
dos mais nefastos que existem (“cocaína e “crack”). Além disso, já se

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viu que junto com os entorpecentes foram encontrados apetrechos
próprios utilizados por quem exerce o tráfico de drogas com
habitualidade. Tal postura foge ao padrão de singeleza observado em
conduta simples, revelando dolo mais intenso e convicção na prática
delitiva. Assim, o redutor não deve ser aplicado em seu grau máximo,
cumprindo que permaneça na fração de 1/2 (metade), conforme
estabelecido pela Magistrada a quo.
Nesse passo, registre-se que segundo a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “na ausência de
indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade
de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59
do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo,
no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a
dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes” (AgRg no HC
546893 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
2019/0348816-5, T5 - QUINTA TURMA, 17/12/2019).
Contudo, há de se acolher o pleito defensivo
no tocante a fixação do regime aberto, isto porque está em consonância
com o disposto no artigo 33, § 2°, “c”, do Código Penal, haja vista a
quantidade de pena privativa imposta, a ausência de maus antecedentes e
registros de reincidência em desfavor do réu.
Por sua vez, entende-se inviável a aplicação
do benefício de substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

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Embora o quantum de pena aplicada possa permitir a substituição de
pena privativa de liberdade por restritiva de direito, entende-se incabível,
por não ser recomendável, pois não preenchido o critério legal previsto
no inciso III do artigo 44 do Código Penal.
Na presente hipótese, as circunstâncias do caso
concreto, bem demonstrada nos autos, evidenciaram que o réu realizava
o comércio espúrio de drogas, notadamente, cocaína e crack,
caracterizando maior reprovabilidade de sua conduta. Ademais, a
aplicação de tal benefício só estimularia a prática do delito por ausência
de punição adequada, não sendo, portanto, medida socialmente
recomendável à conversão da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos a condenados que se dedicam ao comércio ilícito de drogas.
Por fim, não há que se cogitar de ilegalidade
ou inconstitucionalidade da pena de multa imposta ao apelante, já que
sua aplicação em cumulação com a pena privativa de liberdade decorre
de norma penal válida e eficaz, emanada do poder competente, que
atende à política criminal vigente. É uma determinação legal que tem
por objetivo desestimular a prática delitiva e foi uma das opções
legislativas para o combate ao tráfico de drogas, estando em consonância
com o princípio da individualização da pena.
Ademais, seus limites mínimo e máximo
dimanam de lei especial (Lei no 11.343/2006) que, conforme os mais
comezinhos princípios de hermenêutica, evidentemente há de
preponderar sobre normas de cunho geral.

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Nesse sentido:
AGRAVO EM EXECUÇÃO - Tráfico de entorpecentes
- Inconstitucionalidade da pena de multa - Inocorrência
- Decisão mantida - Agravo improvido (Agravo em
Execução Penal n° 0041721-15.2012.8.26.0000, 15a
Câmara Criminal, Rel. Des. Miguel Marques e Silva.
Julgamento em 26/07/2012).
Não há a alegada inconstitucionalidade da pena de
multa cominada ao artigo 33 da Lei n°. 11.343, de
2006. Ao contrário do que alega a Defesa, o preceito
secundário da norma em questão não fere os princípios
constitucionais da isonomia e da individualização da
pena. A quantidade da pena de multa cominada ao
crime de tráfico de drogas guarda relação com sua
gravidade. O 'quantum' mínimo da pena de multa
estipulado pela Lei Antidrogas é opção de política
criminal adotada pelo legislador no combate ao tráfico
ilegal de entorpecentes, de modo que a sanção
pecuniária foi definida em quantidade adequada à
finalidade de prevenção desse tipo de crime (TJSP -
Apelação n.° 990.10.084921-2, 15a Câmara Criminal,
Rel. Amado de Faria, j . 16.12.2010).
Importante lembrar, outrossim, que a condição
econômica do réu foi sopesada pelo Juízo, que fixou no mínimo possível
o valor do dia-multa.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para declarar o réu
GABRIEL LEMES DO NASCIMENTO incurso no artigo 33, caput e § 1o,
inciso I, da Lei no 11.343/2006, com aplicação de seu parágrafo § 4o,
condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem
como ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
calculados no valor unitário mínimo.

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Nos termos da Resolução 113/2010 do CNJ,
comuniquem-se ao Juízo das Execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora