Tribunal: TJSP
Processo: 1500988-78.2020.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017814
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500988-78.2020.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é apelante
THIAGO SANTOS MOREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"NEGARAM PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo, integralmente,
a respeitável sentença de primeiro grau. V.U.", de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) E CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540 -Voto no 37.334
2
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540
Apelante: THIAGO SANTOS MOREIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Quarta Vara Criminal da Comarca de Santo André SP
Voto no 37.334
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta contra
sentença prolatada pelo MM. Juiz Lucas Tambor Bueno, que condenou
Thiago Santos Moreira à pena de 01 (um) ano, 02 (dois) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 05 (cinco) dias-
multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 155, § 4o,
incisos III e IV, c/c artigo 14, inciso II, todos do Código Penal, por ter,
agindo em concurso e com unidade de propósitos com o corréu Jonas da
Costa Silva Júnior, tentado subtrair para si, mediante emprego de chave
falsa, 01 (um) veículo VW/Fox, de placas FUV-1053, pertencente à
vítima Adriana Temóteo de Araújo Galante, somente não consumando o
delito por circunstâncias alheias à sua vontade.
Com relação ao corréu, houve a homologação
do acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-A, do
Código de Processo Penal (com a nova redação que lhe foi dada pela Lei
no 13.964/19), de acordo com as fls. 188/189.
O
apelante,
em
razões
de
recurso,
preliminarmente, pugna pela nulidade do feito devido à realização de
audiência virtual, entendendo ser inconstitucional. No mérito, requer a
absolvição, alegando insuficiência probatória. Pleiteia, ainda, a aplicação
da causa de diminuição de pena consistente na tentativa na fração
máxima de 2/3 (dois terços) e a fixação do regime inicial aberto para o
cumprimento da pena imposta.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540 -Voto no 37.334
3
Em contrarrazões, o Ministério Público requer
o desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, manifestou-se o Promotor
de Justiça Designado, opinando pelo não provimento do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do art. 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida
pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição
a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A preliminar arguida pelo apelante não merece
acolhida.
Inicialmente,
é
cediço
que
a
Lei
no
11.900/2009 inseriu no sistema processual penal vigente a possibilidade
de realização do interrogatório e demais atos processuais por
videoconferência, desde que se trate de acusado preso:
“Art. 185, § 2o, do Código de Processo
Penal:
Excepcionalmente,
o
juiz,
por
decisão
fundamentada, de ofício ou a requerimento das
partes, poderá realizar o interrogatório do réu
preso por sistema de videoconferência ou outro
recurso tecnológico de transmissão de sons e
imagens em tempo real, desde que a medida
seja necessária para atender a uma das
seguintes finalidades: I - prevenir risco à
segurança pública, quando exista fundada
suspeita de que o preso integre organização
criminosa ou de que, por outra razão, possa
fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a
participação do réu no referido ato processual,
quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juízo, por enfermidade ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540 -Voto no 37.334
4
outra circunstância pessoal; III - impedir a
influência do réu no ânimo de testemunha ou
da vítima, desde que não seja possível colher o
depoimento destas por videoconferência, nos
termos do art. 217 deste Código; IV -
responder à gravíssima questão de ordem
pública.”
Desde a sua edição, no entanto, não existiu
qualquer declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal,
prevalecendo
a
presunção
de
constitucionalidade
do
mencionado ato normativo. Ademais, tal inovação legislativa está em
sintonia com o avanço tecnológico, a logística e as necessidades do
sistema processual penal, resguardando, por exemplo, os princípios da
celeridade processual, ampla defesa e da busca da verdade real. Dessa
forma, viabilizou-se conciliar certos valores a fim de prevenir o risco à
segurança pública, buscando a participação do réu no processo quando
caracterizada relevante dificuldade para seu comparecimento em Juízo.
Cumpre registrar que, no presente caso que
envolve exclusivamente réu preso, a realização de audiência por meio
virtual, em razão da declaração de emergência sanitária ocasionada pela
pandemia da COVID-19, o que abriga, a toda evidência, a necessidade
de manter-se o distanciamento social, justifica o interrogatório do
apelante por videoconferência, tendo em vista que há uma “gravíssima
questão de ordem pública”, conforme previsto art. 185, § 2o, inciso IV,
Código de Processo Penal.
Assim, a realização de audiência de instrução
de modo virtual não só está justificada, mas também prevista (i) no
artigo 6o, § 3o, da Resolução n° 314/2020 (ressalvando eventuais
dificuldades de intimação de partes e testemunhas, realizando-se esses
atos somente quando for possível a participação), (ii) no artigo 1o, da
Resolução no 329/2020 dispondo que “durante o estado de calamidade
pública, reconhecido pelo Decreto Federal no 06/2020, em razão da
pandemia mundial (Covid-19), que determinou, dentre outras medidas,
o isolamento social indicado pela Organização Mundial de Saúde e a
suspensão do expediente presencial no Poder Judiciário (Resolução
CNJ no 314/2020), vigorarão as medidas transitórias e excepcionais
previstas nesta Resolução”, e (iii) na Recomendação n° 62/2020, todas
do CNJ, bem como no Comunicado n° 284/2020 da Corregedoria Geral

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540 -Voto no 37.334
5
deste Egrégio Tribunal, e no Provimento n° 2557/2020, do Conselho
Superior da Magistratura de São Paulo, com integral preservação dos
princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Isto
significa
que,
diante
da
situação
excepcionalíssima da pandemia causado pela Covid-19, torna-se
inviável a realização de audiência com presença física, objetivando
proteger todos os envolvidos no ato processual inclusive o apelante -
de eventual contágio e, por consequência, conservar suas integridades
físicas e suas vidas, o que demonstra não ser inconstitucional.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
AUDIÊNCIA
DE
INSTRUÇÃO
E
JULGAMENTO
POR
VIDEOCONFERÊNCIA.
ALEGAÇÃO
DE
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
NÃO
OCORRÊNCIA.
EXCEPCIONALIDADE DA SITUAÇÃO. CALAMIDADE PÚBLICA.
PANDEMIA DE COVID-19. RESOLUÇÃO N. 329/2020 DO CNJ.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA.
1. A conjuntura atual de crise sanitária
mundial é excepcionalíssima e autoriza, no âmbito de processos penais
e de execução penal, a realização de atos (por exemplo, sessões de
julgamento, audiências e perícias) por sistema áudio visual sem que isso
configure cerceamento de defesa.
2. O Conselho Nacional de Justiça e os órgãos
judiciais nas diversas unidades da Federação e comarcas do País
colocaram em ação inúmeras boas práticas no segmento tecnológico,
que têm assegurado a milhões de brasileiros o acesso aos serviços
prestados pelo Judiciário, entre as quais, uma plataforma emergencial
para realização de atos processuais por meio de videoconferência.
3. Para evitar que haja máculas aos princípios
constitucionais relacionados à garantia de ampla defesa, Magistrados e
Tribunais devem observar os parâmetros dados pelo Conselho Nacional
de Justiça na Resolução n. 329, de 30/7/2020.
4. No caso, embora a regra geral - que deve
sempre prevalecer - seja de que as audiências devem ser presenciais e o
réu deve ser interrogado pessoalmente pelo Juiz, o contexto atual
justifica a realização desses atos por videoconferência. A audiência de
instrução e julgamento virtual deve ocorrer em tempo real, permitindo a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540 -Voto no 37.334
6
interação entre o magistrado, as partes e os demais participantes, bem
como devem ser adotadas todas as providências para buscar a máxima
equivalência com o ato realizado presencialmente, respeitando a
garantia da ampla defesa e o contraditório, a igualdade na relação
processual, a efetiva participação do réu na integralidade da audiência
e a segurança da informação e da conexão.
5. Ordem denegada. Liminar sem efeito.
Recomendação ao Juízo expedida, em atenção ao parecer do Ministério
Público Federal, para que, na impossibilidade de retomada das
audiências presenciais pela situação epidemiológica da comarca,
redesigne audiência por videoconferência, com observância das
medidas previstas na Resolução n. 329/2020, do CNJ (fl. 413).” (STJ -
HC 590.140/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJ:22/09/2020, DJe 25/09/2020).
“Não há ilegalidade na dispensa de realização
de audiência de custódia motivada pelos termos do art. 8o da
Recomendação CNJ n. 62/2020, regulamentada por ato normativo do
Tribunal de Justiça, como medida de prevenção tendo em vista a
pandemia atualmente atravessada.” (STJ - RHC no 131732, 5a Turma,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJ: 08.09.2020, DJe de
14.09.2020).
Se isso não bastasse, no termo de audiência
(fls. 266), o Magistrado de primeiro grau determinou que constasse que
“a presente audiência foi realizada excepcionalmente por meio virtual,
diante da Pandemia do COVID-19 e da impossibilidade de acesso de
pessoas ao prédio do fórum, sendo todo o ato gravado, conforme o link
da gravação que será disponibilizado nos autos.”.
Diante
do
exposto,
a
realização
do
interrogatório do apelante por meio eletrônico não acarretou prejuízo
algum, uma vez que teve ele assegurada a ampla defesa, com o
acompanhamento em tempo real dos depoimentos de todas as
testemunhas, vindo a ser interrogado ao final, concluindo-se que sua
ausência física na sala de audiência não o impediu de expor os fatos que
julgasse importante para a sua defesa.
Logo, vale ressaltar que “o processo penal
pátrio é regido pelo princípio pas de nullité sans grief, pelo qual não se
declara nulidade onde inexiste prejuízo para a apuração da verdade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540 -Voto no 37.334
7
substancial da causa” (STJ, HC n. 15.523/SP, rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. em 7-8-2002). Isso significa dizer que nenhuma nulidade
é de ser declarada se não houver prova do prejuízo para a acusação ou a
defesa, como expressamente determina o artigo 563 do Código de
Processo Penal e como os Tribunais Superiores têm reiteradamente
decidido, afirmando, inclusive, que “já é tempo para deixar-se de
espiolhar nulidades em tudo, prejudicando a essência do processo que é
encontrar a verdade” (STJ, RHC n. 3.150-6/SP, rel. Min. Jesus Costa
Lima).
Por fim, os argumentos trazidos pela defesa
acerca da incomunicabilidade das testemunhas de acusação ficam apenas
na esfera teórica, sem reflexo direto algum no caso dos autos, mostrando-
se sensata a fundamentação do Parquet:
“(...) observa-se que o policial José Roberto
Frederico relatou que prestou o depoimento em sala fechada por uma
porta, de modo que o outro policial, a testemunha Fábio Barbosa da
Silva, aguardou do lado de fora, não havendo a possibilidade de ter
ouvido suas declarações. Inclusive, o policial José Roberto virou o
monitor de seu computador e possibilitou a visualização da sala em que
estava, com a porta fechada e sem outras pessoas. Além disso, é de se
notar que para chamar o policial Fábio para ingressar na sala, José
Roberto grita, demonstrando, assim, que eles não estavam sequer
próximos.” (sic) (fls. 299/300).
Não há que se falar, assim, em cerceamento de
defesa, tal como alegado pelo apelante. Dessa forma, afastada a
preliminar de nulidade arguida, passa-se à análise do mérito.
A materialidade do delito está provada pelo
boletim de ocorrência de fls. 08/11, pelo auto de exibição, apreensão e
entrega de fls. 24, pelo laudo pericial de fls. 258/261, bem como pela
prova oral colhida na fase judicial.
Quando da lavratura do auto de prisão em
flagrante delito, o apelante e o corréu permaneceram silentes (fls. 15 e
19).
Em Juízo (mídia), o apelante admitiu a prática
delitiva e esclareceu ter se ajustado com o corréu para subtrair o veículo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540 -Voto no 37.334
8
da vítima, mas, antes disso, acabaram sendo abordados. Afirmou que o
carro seria ligado com um módulo e que seria o responsável em conduzi-
lo.
A confissão do apelante foi totalmente
corroborada pelas demais provas dos autos.
O policial militar policial José Roberto
Frederico (fls. 13 e mídia) narrou que, na data dos fatos, após notícia de
furto de um veículo VW/Fox, durante patrulhamento, deparou-se de
frente com o automóvel já em movimento, oportunidade em que realizou
a abordagem. Explicou que o veículo era conduzido pelo apelante e que
havia um módulo de ignição no carro funcionando com o auxílio de uma
chave de fenda. Indagados, o apelante e o corréu admitiram o furto.
No mesmo sentido, depôs o policial militar
Fábio Barbosa da Silva (fls. 12 e 221-mídia), confirmando o modo como
ocorreu a abordagem.
A vítima Adriana Temóteo de Araújo Galante
disse ter estacionado seu veículo VW/Fox na via pública, por volta da
12h00. Algum tempo depois, observou pela janela do local em que
estava que seu carro não mais se encontrava onde o havia estacionado.
Todavia, mesmo antes prestar queixa, a declarante recebeu ligação da
Polícia informando-a de que seu veículo havia sido encontrado.
Estes depoimentos, todos prestados de maneira
uníssona, segura e coerente, comprovaram ter o apelante praticado o
delito de tentativa de furto que lhe está sendo imputado, motivo pelo
qual sua condenação é de ser mantida.
Com efeito, os policiais militares destacaram
que, em patrulhamento de rotina, visualizaram o apelante e o corréu em
atitude suspeita, optando por abordá-los. Indagados, eles confessaram a
prática do delito. Além disso, havia um módulo de ignição no automotor
funcionando com o auxílio de uma chave de fenda.
Não há que se falar, com isso, em ausência de
credibilidade dos depoimentos prestados por policiais, uma vez que a
função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveria o
apelante ter trazido aos autos prova concreta da intenção dos agentes de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540 -Voto no 37.334
9
segurança em incriminá-lo injustamente.
“O depoimento de policial obedece aos
mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que
se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua
condição funcional” (RT 752/589).
“Prova
Testemunha
Depoimentos de
policiais que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e
reafirmados em juízo com plena observância do contraditório

Idoneidade. (...) É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão
em flagrante e reafirmada em juízo, com plena observância do
contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
Com isso, diante do contundente conjunto
probatório colhido nos autos, corroborado também pela confissão
judicial do apelante, impõe-se a manutenção da sua condenação, não
havendo que se falar em insuficiência de provas ou aplicação do
princípio in dubio pro reo, o que afasta a possibilidade de absolvição sob
qualquer fundamento.
A pena imposta ao apelante foi fixada com
equilíbrio e justiça, não merecendo, por tal motivo, reparo algum.
Na primeira etapa da dosimetria, a pena-base
foi majorada no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista seus maus
antecedentes (fls. 60/64).
Na sequência, houve a compensação da
reincidência do apelante (fls. 60/64) com a circunstância atenuante da
confissão espontânea, permanecendo a pena inalterada.
Na derradeira etapa, correta a redução da pena,
na fração de 1/3 (um terço), pelo reconhecimento do crime na forma
tentada, uma vez que o apelante já se encontrava em poder do bem
subtraído e com o motor do veículo em funcionamento, quando veio a
ser surpreendido pelos policiais, tendo, portanto, praticado quase todos
os atos executórios. Assim, diante do avançado “iter criminis” por ele
percorrido, durante a prática do delito, em muito se aproximando da
consumação do furto, reparo algum há que ser feito ao percentual da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540 -Voto no 37.334
10
respectiva redução.
“Em se tratando de crime de furto, a redução
de 1/3 pela tentativa se mostra adequada quando o agente é detido no
momento da fuga, pois o delito esteve bem perto da consumação”
(RJTACRIM 44/422).
A despeito da insurgência defensiva, o regime
inicial fechado deve ser mantido, por ser o único compatível com a
circunstância dos maus antecedentes e da reincidência do apelante (fls.
60/64).
STJ: “O condenado reincidente deve iniciar o
cumprimento da pena de reclusão sempre em regime fechado,
independentemente da quantidade de pena aplicada” (RSTJ 89/385).
STJ: “Se o condenado, mesmo com pena
inferior a 4 anos de reclusão, é reincidente, como reconhecido pela
sentença de 1o grau, não faz jus ao regime semiaberto para início da
execução da pena” (RT 725/533).
Embora a Súmula 269 do Superior Tribunal de
Justiça preveja a possibilidade de fixação do regime mais brando para
condenados reincidentes, não foi esta a intenção do legislador.
De fato, nos termos do artigo 33, § 2o, do
Código Penal, “As penas privativas de liberdade deverão ser executadas
em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime
mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá
começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não
reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8
(oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o
condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.
Depreende-se do texto legal, portanto, que as
alíneas “b” e “c” do referido artigo vedam expressamente a concessão
dos regimes aberto ou semiaberto ao acusado reincidente.
Por fim, sob os mesmos fundamentos, não é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500988-78.2020.8.26.0540 -Voto no 37.334
11
possível a substituição a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, pois ausentes os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal.
Dessa forma, NEGO PROVIMENTO ao
recurso interposto, mantendo, integralmente, a respeitável sentença de
primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica