Tribunal: TJSP
Processo: 2080202-32.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação consignatória - ISS - Município de Piracicaba - Insurgência contra decisão que manteve o indeferimento da tutela de urgência, sob o fundamento de que não se encontram presentes os requisitos ensejadores – Alegação de que os dois municípios agravados estão cobrando o mesmo tributo sobre o mesmo serviço – Documentação carreada aos autos dá conta de que a cobrança

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação consignatória - ISS - Município de Piracicaba - Insurgência contra decisão que manteve o indeferimento da tutela de urgência, sob o fundamento de que não se encontram presentes os requisitos ensejadores – Alegação de que os dois municípios agravados estão cobrando o mesmo tributo sobre o mesmo serviço – Documentação carreada aos autos dá conta de que a cobrança esta sendo feita pelo Município de Piracicaba (local do estabelecimento prestador) e pelo Município de Mogi Mirim (local onde estão estabelecidos os tomadores de serviços) – Impossibilidade de bitributação e de consignação dos valores - Entendimento do art. 164, III do CTN - Possibilidade de concessão de antecipação de tutela – Presença dos requisitos previstos nos artigos 300 e 1019, inciso I do CPC/2015 – Decisão reformada – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029504
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2080202-32.2020.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que é agravante
BIOMAX – MANEJO ECOLÓGICO DE PRAGAS LTDA, são agravados
MUNICIPIO DE PIRACICABA e MUNICÍPIO DE MOGI MIRIM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ERBETTA FILHO
(Presidente) E SILVA RUSSO.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2080202-32.2020.8.26.0000 -Voto no 13571
2
Agravo de Instrumento no 2080202-32.2020.8.26.0000
Agravante: Biomax Manejo Ecológicos de Pragas Ltda.
Agravados: Município de Piracicaba e Município de Mogi Mirim
Comarca: Piracicaba
VOTO No 13571
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação consignatória -
ISS - Município de Piracicaba - Insurgência contra decisão
que manteve o indeferimento da tutela de urgência, sob o
fundamento de que não se encontram presentes os requisitos
ensejadores
Alegação de que os dois municípios
agravados estão cobrando o mesmo tributo sobre o mesmo
serviço Documentação carreada aos autos dá conta de que
a cobrança esta sendo feita pelo Município de Piracicaba
(local do estabelecimento prestador) e pelo Município de
Mogi Mirim (local onde estão estabelecidos os tomadores
de serviços)
Impossibilidade de bitributação e de
consignação dos valores - Entendimento do art. 164, III do
CTN - Possibilidade de concessão de antecipação de tutela
Presença dos requisitos previstos nos artigos 300 e 1019,
inciso I do CPC/2015
Decisão reformada
Agravo
provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão
da tutela recursal, interposto por BIOMAX MANEJO ECOLÓGICOS DE
PRAGAS LTDA., contra decisão proferida às fls. 118 que, nos autos da ação
consignatória no 1003139-50.2020.8.26.0451, manteve a decisão de fls. 82/83
que indeferiu o pedido de tutela antecipada, sob o fundamento de não se
encontram presentes os requisitos ensejadores da medida.
Alega a agravante que a concessão da tutela recursal para
autorizar os depósitos nos autos é medida que se impõe porquanto os dois
municípios agravados estão a exigir o ISS pelos serviços prestados, gerando,
destarte, a hipóteses do art. 164, inciso III do CTN. Requer a concessão da
tutela recusal, ao final o provimento do agravo de instrumento.
O agravo de instrumento foi processado sem a concessão da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2080202-32.2020.8.26.0000 -Voto no 13571
3
tutela recursal (fls. 22/24).
Os município agravados apresentaram contraminuta às fls.
29/32 (Mogi Mirim) e às fls. 34/41 (Piracicaba) ambos pleiteando a
manutenção do decisum.
É O RELATÓRIO.
A decisão agravada comporta reforma.
Cuida-se de ação de consignação em pagamento interposta por
BIOMAX MANEJO ECOLÓGICOS DE PRAGAS LTDA., contra
diversos municípios, entre eles o MUNICÍPIO DE PIRACICABA e o
MUNICÍPIO DE MOGI MIRIM alegando a ocorrência de bitributação do
ISS sobre os serviços prestados consistentes no controle de pragas urbanas e
agrícolas,
desinsetização,
desratização,
descupinização,
pulverização,
conforme cláusula 3a de seu contrato social pelos Municípios agravados
(Piracicaba e Mogi Mirim).
O requerimento de concessão de tutela antecipada que
abrangeu o pedido de autorização para a agravante depositar em juízo o valor
do ISSQN incidente sobre os serviços por ela prestados e calculado com base
em sua alíquota máxima, ou seja, 5% (cinco por cento), em todas as suas
futuras operações envolvendo o correquerido Município de Piracicaba/SP -
local do estabelecimento prestador da Agravante e o Município de Mogi
Mirim/SP, local onde estão estabelecidos os seus contratantes/tomadores de
serviços, até trânsito em julgado da decisão que declarar qual deles é o titular
da competência tributária ativa, foi indeferido pelo juízo monocrático, gerando
a interposição do presente agravo de instrumento que merece ser provido.
Consigna-se que, apesar do art. 151, inciso V do CTN dispor
sobre a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário
mediante a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em ações

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2080202-32.2020.8.26.0000 -Voto no 13571
4
judiciais, necessário se faz, obviamente, que se encontrem presentes os
requisitos do art. 300 do CPC/2015.
Dispõe aludido dispositivo legal: “A tutela de urgência será
concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Alega a agravante que o objeto social da empresa controle de
pragas urbanas e agrícolas, desisetização, desratização, descupinização,
pulverização (cláucula 3a) sujeita ao recolhimento do ISS, com base no
subitem 7.13 da lista de serviços anexa à LC 116/03.
Assim, sem vislumbrar neste recurso a possibilidade de
adiantar qualquer pronunciamento definitivo em torno do mérito da questão da
sujeição ativa de quaisquer dos município, é possível concluir, contudo, pela
aferição provisória da verossimilhança das alegações da agravante.
A propositura de ação consignatória objetivando quitação de
dívida tributária, cuja exigência por mais de uma pessoa de direito público do
mesmo tributo sobre o mesmo fato gerador, atende à previsão do art. 164,
inciso III, do CTN, que assim dispõe:
“Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser
consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito
público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.
(negritei)
No caso dos autos, conforme se observa às fls. 53 dos autos
digitais da ação principal, o município de Piracicaba expediu certidão
informando que a agravante está sujeita ao recolhimento do ISS sobre os
serviços prestados no item 7, subitem 7.13 da Lista de Serviços anexa à LC

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2080202-32.2020.8.26.0000 -Voto no 13571
5
224/2008 CTM, pela alíquota de 5% e que o tributo é devido no domicílio
fiscal do prestador dos serviços e não está sujeita à retenção do tributo por
parte dos tomadores de serviços, conforme previsão do art. 241, § 2o, inciso II
da mesma lei complementar.
Já o município de Mogi Mirim (fls. 194/201) pleiteia para si o
direito da tributação sob os argumento de que o município competente é
aquele no qual ocorreu a prestação de serviços, gerando a controvérsia aqui
travada.
Ademais, prevê o artigo 300, §3. ° do CPC/15:
“ Art.300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
(...)
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será
concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos
efeitos da decisão.”
Outrossim, a agravante não está se furtando do recolhimento
do tributo, mas sim pretende obter decisão judicial sobre a titularidade ativa do
tributo, tanto que requereu autorização para depósito nos autos da ação de
consignação.
Importante destacar ainda que o deferimento da tutela de
urgência revela apenas um convencimento inicial, comportando a causa livre
exame à luz das provas que forem produzidas durante a instrução processual.
Diante disso, por ora, deve-se reformar a decisão que
indeferiu a tutela antecipada nos autos da ação consignatória a fim de permitir
o depósito pela alíquota de 5% na forma pleitada no item de fls. 22 dos autos
principais, até exame mais aprofundado da controvérsia mediante instrução

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2080202-32.2020.8.26.0000 -Voto no 13571
6
processual com desenvolvimento do contraditório e da ampla defesa por parte
dos municípios requeridos.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo de
instrumento, nos termos do voto.
Raul De Felice

Relator