Tribunal: TJSP
Processo: 2254842-14.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:
HABEAS CORPUS – revogação da prisão preventiva – ausência dos requisitos ensejadores da custódia cautelar – fixação de medidas cautelares alternativas ante os antecedentes ostentados pelo acusado – concessão da ordem.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2Registro: 2020.0001027521
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2254842-14.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são pacientes DIEGO
PEREIRA DE OLIVEIRA, VICTOR HENRIQUE DA SILVA SANTOS e JEFERSON
TADEU MACHADO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é impetrado MMJD FORO PLANTÃO OOo CJ - CAPITAL VARA
PLANTÃO-CAPITAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Pela maioria,
CONCEDERAM A ORDEM, ratificando a liminar, para revogar a prisão
preventiva
e imponho as seguintes
medidas
cautelares:
obrigação de
comparecimento mensal em juízo, para justificar e comprovar atividade lícita;
proibição de ausentar-se da comarca por mais de três dias ou mudar de endereço
sem comunicar ao juízo; proibição de manter contato com os demais corréus;
recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga considerando o
período em que se deu o presente fato, além do comparecimento a todos os atos do
processo. vencido o D. Revisor (Des. Zorzi Rocha), que declara voto. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) E FARTO SALLES.
São Paulo, 16 de dezembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Impetrante(s): Defensoria Pública
Paciente(s): Diego Pereira de Oliveira, Victor Henrique da Silva
Santos e Jeferson Tadeu Machado
Origem: Vara Plantão da Comarca de São Paulo
HABEAS CORPUS
revogação da prisão preventiva

ausência dos requisitos ensejadores da custódia cautelar

fixação de medidas cautelares alternativas ante os antecedentes
ostentados pelo acusado concessão da ordem.

O impetrante ajuizou o presente pedido
de habeas corpus contra decisão que converteu a prisão em
flagrante dos pacientes em preventiva alegando falta de
fundamentação, ausência dos requisitos ensejadores da custódia
cautelar e desproporcionalidade da medida. Alegou ainda a
necessidade de concessão da ordem em virtude da pandemia.
Em relação ao paciente Jeferson, a
liminar foi deferida (folhas 111), tendo sido concedida a liberdade
provisória mediante o cumprimento de medidas cautelares
alternativas.
A juíza natural do caso concedeu
liberdade provisória aos pacientes Diego e Victor, motivo pelo qual
seus pedidos foram julgados prejudicados.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou (folhas 124) pela denegação da ordem.
É o relatório.
A prisão preventiva, como toda cautelar,
está sujeita à presença do periculum in mora e do fumus boni iuris.

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O fumus boni iuris
que em matéria
penal chama-se o fumus comissi delicti, visto que não se utiliza a
“fumaça do bom direito” para decretação de prisão processual é
representado pela prova da materialidade e indícios de autoria,
enquanto o periculum in mora que em matéria penal chama-se o
periculum libertatis, visto que não se trata na perda ou prejuízo da
medida em razão do tempo
pela garantia da ordem pública e
econômica; por conveniência da instrução criminal; e, para
assegurar a aplicação da lei penal.
Uma vez que a prisão preventiva
restringe a liberdade natural do homem não condenado, que pela
presunção de inocência não pode ser tido como criminoso, tem
caráter excepcional, conforme decorre do artigo 5o, LXI, da
Constituição Federal, afirmando o constitucionalista UADI LAMMEGO
BULOS 1 que “a regra é a não prisão”.
Este entendimento também se mostra
solidificado pelas regras processuais desde muito tempo. Tanto
assim que JOÃO MENDES2 afirma que “se a prisão, antes do julgamento, não
é ainda a pena do delito: ainda não está legalmente verificado que o preso seja um
delinquente, u que, sendo delinquente, seja culpado: um critério... domina sempre o
pensamento legislativo: a indeclinável necessidade é o único fundamento dessas
exceções ao princípio da inviolabilidade pessoal”.
O novo texto do Código de Processo
Penal adota a mesma orientação, tanto que EUGÊNIO PACELLI3
afirma que “a nova legislação, que no ponto, se alinha ao modelo português e ao
italiano, prevê diversas medidas cautelares diversas da prisão, reservando a esta
ultima um papel, não só secundário, mas condicionado à indispensabilidade da
medida, em dupla perspectiva, a saber, (a) a proporcionalidade e adequação, a serem
aferidas segundo a gravidade do crime, as circunstâncias do fato (meios e modos de
execução), e, ainda as condições pessoais do agente; e, (b) a necessidade, a ser
buscada em relação ao grau de risco à instrumentalidade (conveniência da
investigação ou da instrução) do processo ou à garantia da ordem pública e/ou
econômica, a partir de fatos e circunstâncias concretas que possam justificar a
segregação provisória”.
Em que pese a operação policial ter
1 Constituição Federal Anotada 3a ed. São Paulo: Saraiva 2001 p. 269.
2 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de
Janeiro Editora Rio 1980 v. 3 p. 302.
3 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência 5a ed. São Paulo: Atlas 2013 p. 564.

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surpreendido os três réus em um conhecido ponto de venda de
drogas, ao que tudo indica, dividindo as funções naquele comércio
espúrio, com grande quantidade e variedade de drogas e dinheiro,
a magistrada a quo não verificou a necessidade de manter
segregados os corréus que em tese praticaram a conduta mais
reprovável, pois foram surpreendidos na posse dos entorpecentes
, motivo pelo qual, consequentemente o réu Jeferson

surpreendido apenas com dinheiro sem comprovação de origem
licita não pode permanecer preso.
Ora, os policiais responsáveis pela
prisão em flagrante não descreveram uma conduta participativa de
Jeferson na venda de drogas também não indicaram a realização
de campana ou mesmo alguma identificação em denúncia anônima
, bem como a polícia civil, como sói acontecer, não trouxe
qualquer elemento investigativo além dos depoimentos e perícias
de praxe.
Assim,
visto
possuir
o
paciente
antecedentes, fixo a obrigação de comparecimento mensal em
juízo, para justificar e comprovar atividade lícita; proibição de
ausentar-se da comarca por mais de três dias ou mudar de
endereço sem comunicar ao juízo.
Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM,
ratificando a liminar, para revogar a prisão preventiva e imponho
as seguintes medidas cautelares: obrigação de comparecimento
mensal em juízo, para justificar e comprovar atividade lícita;
proibição de ausentar-se da comarca por mais de três dias ou
mudar de endereço sem comunicar ao juízo; proibição de manter
contato com os demais corréus; recolhimento domiciliar no período
noturno e nos dias de folga considerando o período em que se
deu o presente fato, além do comparecimento a todos os atos do
processo.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no 23.772
Impetrante: MARCELO BONILHA CAMPOS (DEFENSORIA PÚBLICA)
Pacientes: DIEGO PEREIRA DE OLIVEIRA, VICTOR HENRIQUE DA
SILVA SANTOS E JEFERSON TADEU MACHADO
Impetrado: JUIZ DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA
COMARCA DA CAPITAL
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Respeitado
o
entendimento
da
maioria, é caso de denegação da Ordem.
A soltura dos corréus DIEGO e
VICTOR
foi
fundada
na
primariedade
e
na
desproporcionalidade da medida, enquanto que a
decisão que negou a liberdade provisória ao
Paciente JEFERSON fundamentou a necessidade de sua
segregação na presença de maus antecedentes por
crime de tráfico, a fim de assegurar a ordem
pública, bem como para evitar a prática de outros
crimes.
A
soltura
dos
corréus
foi

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equivocada, para não se dizer um despautério;
contudo, não pode ser alterada em razão da inércia
do
Ministério
Público,
com
destaque
para
a
apreensão de expressiva quantidade e diversidade
de drogas (189 porções de maconha, 347 porções de
cocaína (com alto poder viciante e destruidor), 09
vidros de lança-perfume, além de R$ 70,00 em
dinheiro
(auto
de
apreensão
e
exibição
de
fls.22/23 - do processo digital).
Não há comprovação suficiente de
fixação no distrito da culpa e ocupação lícita por
parte
dos
Pacientes,
e
todos
se
declararam
desempregados
(fls.25,
32
e
39

processo
digital),
fatores
importantes
para
eventual
soltura.
Condições
pessoais
favoráveis
como a primariedade não garantem, por si sós, o
direito à liberdade e não elidem a necessidade da
mantença da custódia cautelar diante de crime
bárbaro e de consequências funestas, sabido que,
em
situações
tais,
a
aplicação
de
medidas
cautelares do artigo 319 do Código de Processo
Penal não é suficiente para a necessária mantença
da paz pública.
Dizer
que
a
segregação
é
desproporcional é fazer exame de futurologia -
para não falar em um acinte à boa lógica, pela

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expressiva
quantidade,
diversidade
e
extrema
nocividade das drogas encontradas, algumas delas
de inegável poder viciante. Falar-se em benefícios
aos Pacientes (v.g.: aplicação do redutor especial
do § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas; fixação de
regime aberto para crime hediondo; substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas
de direitos) só será possível no momento da
prolatação da sentença, além desses institutos
terem cabimento questionável nos crimes de tráfico
de drogas
O Paciente JEFERSON não é neófito
na prática de crime, possui antecedente criminal
em crime de tráfico de drogas (certidão de
fls.60/61

do
processo
digital),
revelando
inaptidão em se manter afastado de atos ilegais,
está
desempregado
e
não
comprovou
satisfatoriamente vinculação com o distrito da
culpa.
A prisão em flagrante ocorreu em
razão de notícia anônima e em local conhecido como
ponto
de
tráfico.
Com
os
Pacientes
foram
apreendidas expressiva quantidade e diversidade de
drogas, indicando clara divisão de tarefas entre
eles, de menos importância por agora (por ser
atribuição do mérito em discussão no processo de
conhecimento) saber com quem estavam as drogas ou

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o dinheiro.
Ante
o
exposto,
é
caso
de
denegação da Ordem.
ZORZI ROCHA
DESEMBARGADOR - SEGUNDO JUIZ

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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5
Acórdãos
Eletrônicos
LAURO MENS DE MELLO
13927EFF
6
9
Declarações de
Votos
CASSIANO RICARDO ZORZI ROCHA
13CF872F
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2254842-14.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.