Tribunal: TJSP
Processo: 0023794-02.2020.8.26.0050
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018205
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0023794-02.2020.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido WAGNER
SOUZA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso ministerial para revogar a liberdade provisória
concedida ao recorrido Wagner Souza Silva, prevalecendo a custódia cautelar
decorrente da sua prisão preventiva, com determinação. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0023794-02.2020.8.26.0050 -Voto no 44.445
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Recurso em Sentido Estrito no 0023794-02.2020.8.26.0050
Comarca de São Paulo 19a Vara Criminal Central
MM. Juiz dr. Antonio Carlos de Campos Machado Júnior
Recorrente: Ministério Público
Recorrido: Wagner Souza Silva
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto no 44.445
1 Trata-se de recurso em sentido estrito interposto
pelo Ministério Público contra decisão do MM. Juiz da Décima Nona
Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo, pela qual foi
concedida a liberdade provisória a Wagner Souza Silva, denunciado
como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.
88/89).
Aduz o doutor Promotor de Justiça que a r. decisão
deve ser reformada, para que seja decretada a prisão preventiva do
recorrido, pelo grave risco que a sua liberdade representa à sociedade,
diante do perigo de reiteração da prática delitiva a ele imputada,
mormente em se tratando de acusado que já foi apreendido, quando
menor de idade, por ato infracional análogo ao crime de narcotráfico, e
que agora se viu preso em flagrante delito por ter sido, em tese,
surpreendido na posse de elevada quantidade de porções de tóxicos
variados, tudo a denotar estarem presentes os requisitos ensejadores da
medida extrema (fls. 02/07).

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O recurso foi contrarrazoado pela Defesa do recorrido,
as fls. 109/115, que postula o seu desprovimento, e a mantença da r.
decisão.
Em juízo de retratação foi mantido o édito monocrático
(fl. 106).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor Marcílio Grecco, também foi no sentido de ser
desprovido o recurso interposto (fls. 120/122).
Este em síntese, é o relatório.
2
No caso vertente, há que se dar provimento ao
recurso ministerial.
É certo que ao recorrido é imputada a prática do crime
de tráfico de drogas, porque, em tese, teria sido surpreendido trazendo
consigo 23 eppendorfs de cocaína, contendo 8,8g; 34 porções de crack
pesando 2,7g, e 23 invólucros de maconha, com peso líquido de 46,2g,
todos destinados à venda, num total de 80 porções de três drogas
distintas, além da quantia de R$ 12,00, conforme consta na denúncia de
fls. 71/72, amparada no auto de exibição e apreensão de fl. 11, e no
laudo de constatação de fls. 14/17, todas do processo de conhecimento.
E da leitura do contido no caderno investigativo, tem-
se por presentes os requisitos ensejadores da sua prisão preventiva,
diante da comprovação da materialidade, e da existência de indícios de

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autoria.
Nesse diapasão, conforme se depreende dos relatos dos
policiais civis, durante breve “campana” realizada em local amplamente
conhecido como ponto de venda de drogas, visualizaram o recorrido em
atitude suspeita, razão pela qual resolveram abordá-lo, oportunidade em
que encontraram em seu poder dezenas de porções de crack, cocaína e
maconha, além de pequena quantia em dinheiro, tendo ele lhes
confessado informalmente a prática do comércio espúrio (fls. 02 e 03).
Já em suas declarações ofertadas na Delegacia, ele
negou a prática delitiva, aduzindo que foi até o local apenas para
comprar um “baseado”, frisando que trabalha como ajudante de pedreiro
(fl. 04).
Assim, comprovada a materialidade, havendo indícios
de sua autoria e, ainda, a possibilidade de que, solto, o recorrido cometa
outro delito dessa natureza, tal como em tese ocorreu, a colocar em risco
a ordem e a saúde públicas, denota-se a presença dos requisitos
necessários para a sua segregação cautelar, notadamente em se tratando
de denunciado que já foi apreendido, quando menor de idade, por ato
infracional análogo ao crime gravíssimo aqui tratado (fls. 19 e 73/78), e
que agora foi novamente preso em flagrante delito, na posse, em tese, de
dezenas de porções de tóxicos distintos, destinados à venda.
Frise-se, ainda, que das circunstâncias de sua detenção,
tendo sido surpreendido trazendo consigo três tipos diferentes de drogas,
duas delas potentíssimas, totalizando nada menos que 80 porções, com

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peso líquido somado de 57,7g, que, portanto, poderiam ser distribuídas a
cerca de 80 pessoas, patente o risco à saúde pública que sua conduta,
repita-se, em tese, alcançaria, a ensejar grave ameaça, e a necessidade da
sua custódia cautelar.
Nessa esteira: - “No conceito da ordem pública, não
se visa apenas prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face
de gravidade do crime e de sua repercussão.” (Supremo Tribunal
Federal, Min. Carlos Madeira, RTJ 124/033).
A propósito, no caso vertente, faz-se mister mencionar
o ensinamento de Marcos Passagli, na sua obra Toxicologia Forense
Teoria e Prática, a respeito da potencialidade lesiva das 57 porções
apreendidas de cocaína e de crack, para a saúde pública (observando-se
que, como é de conhecimento público, o segundo é um derivado do
cloridrato de cocaína, mas de maior poder viciante e lesivo): - “A
cocaína pode produzir uma intoxicação grave e por vezes,
inesperadamente, com pequenas doses. A dose letal pode estar entre
0,8 a 1,2g para um homem de 70kg (...). Em contrapartida, há casos
em que pode ocorrer o óbito com uma dose extremamente baixa de
20mg” (op. cit. p. 180, 5a edição, Ed. Millennium, 2018, Campinas).
Demais, trata-se de imputação da prática de crime
doloso, gravíssimo, inafiançável e equiparado aos hediondos, somando-
se a isso que o próprio artigo 323, inciso II, no Código de Processo
Penal, conforme modificação nele efetivada por força da Lei no
12.403/2011, expressamente veda a concessão da fiança para o “tráfico

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ilícito de entorpecentes e drogas afins”, entre outros crimes
gravíssimos.
E tudo isso se dá no sentido de reafirmar o espírito da
Constituição Federal, no seu artigo 5o, XLIII, ao tratar com maior rigor,
entre outros delitos, “o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”,
que considera inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, o que vai
bem ao encontro dos reflexos extremamente danosos que geram na
sociedade, lesando profundamente a saúde pública, atingindo em
especial a juventude, se constituindo em fator gerador de outros crimes
dolosos, também graves, notadamente contra a pessoa e o patrimônio.
A Lei Maior frisa, inclusive, no inciso LI, do mesmo
artigo 5o, que o único caso passível de extradição do nacional se dá por
seu “comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins”, o que reforça a convicção, portanto, do tratamento
especial,
motivadamente
mais
rígido
que,
quer
a
legislação
constitucional, quer a infraconstitucional, reservam para aquele que é
acusado (aliás, mais uma vez) do exercício do narcotráfico, daí porque,
por óbvio, não há que se conceder liberdade provisória no caso.
Nesse diapasão, inclusive, se pronunciou o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: - “RECURSO ESPECIAL. PENAL E
PROCESSUAL
PENAL.
CRIMES
HEDIONDOS
E
EQUIPARADOS. LIBERDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 2o,
INCISO II, DA LEI No 8.072/90. INCABIMENTO. PROVIMENTO.
1. "(...) 2. O réu denunciado por crime hediondo, de tortura,
terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, preso

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cautelarmente, em razão de flagrante delito, não tem, por força do
inciso II do artigo 2o da Lei 8.072/90, que deu cumprimento à
Constituição da República (artigo 5o, XLIII), direito à liberdade
provisória, com ou sem fiança. 2. Em casos tais, a prisão do réu
decorre de imperativa determinação legal e constitucional, fazendo-
se despicienda toda e qualquer motivação a respeito da necessidade
da custódia, presumida de forma absoluta pela lei. (HC 26.365/MG,
da minha Relatoria, in DJ 30/6/2003). 3. Recurso especial
prejudicado.” (RESP 515142/ES 2003/0019676-1, Relator Ministro
HAMILTON CARVALHIDO 6a Turma V.U. data do julgamento:
14/09/2004 data da publicação/fonte: DJU 01.02.2005, pg. 630).
Da mesma forma já assentou o Colendo Supremo
Tribunal
Federal:
-
"HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
ALEGAÇÃO
DE
INEXISTÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO PARA A PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO
EM FLAGRANTE. INAFIANÇABILIDADE DO CRIME E
INVIABILIDADE
DA
CONCESSÃO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA, NOS TERMOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
Não se admite liberdade provisória nos processos por crimes de
tráfico de entorpecentes (inciso XLIII do art. 5o da Constituição
Federal e art. 2o da Lei no 8.072/90). Habeas Corpus conhecido em
parte e, nessa parte, indeferido." (STF - Habeas Corpus n° 89068-RN
- 1a T. - Rel. Min. Carlos Brito - DJU 23.02.2007).
Acrescente-se a isso, ainda, que a primariedade e a
alegada residência fixa do recorrido, mencionadas na decisão

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hostilizada, não são elementos que, por si só, norteiam a concessão da
liberdade provisória, quando outros, se fazem presentes, e recomendam
a decretação da medida extrema.
Sobre o tema preleciona Guilherme de Souza Nucci: -
“a primariedade, bons antecedentes e residência fixa não são
obstáculos para a decretação da prisão preventiva: as causas
enumeradas no artigo 312 são suficientes para a decretação da
custódia cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser
primário, não ostentar antecedentes e ter residência fixa não o
levam a conseguir um alvará permanente de impunidade, livrando-
se da prisão cautelar, visto que essa tem outros fundamentos”. (in
Código de Processo Penal Comentado, 8a edição, Ed. RT, p. 627, 2008,
São Paulo).
Igualmente o entendimento, de há muito, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema: - “PENAL. PRISÃO
PREVENTIVA. DECRETO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
CAUSAS QUE NÃO IMPEDEM A PROVIDÊNCIA. ESTANDO
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO O DECRETO DE
PRISÃO PREVENTIVA, DESCABE O PEDIDO DE SUA
DESCONSTITUIÇÃO.
A
PRIMARIEDADE,
OS
BONS
ANTECEDENTES E A RESIDÊNCIA E O DOMICÍLIO NO
DISTRITO DA CULPA SÃO CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO
OBSTAM
A
CUSTÓDIA
PROVISÓRIA,
QUANDO
OCORRENTES MOTIVOS QUE LEGITIMAM A CONSTRIÇÃO
DO ACUSADO. RECURSO DESPROVIDO”. (STJ - RECURSO

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ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 20 MG 1989/0007879-8,
julgamento de 27.6.89, 6a Turma, Relator: Ministro William Patterson,
DJU 14.8.89, pg. 13.061).
Por fim, quanto ao asseverado pelo Julgador
monocrático, de que em caso de eventual condenação o recorrido poderá
ser agraciado com o redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, e consequentemente, iniciar o cumprimento da pena privativa
de liberdade em regime prisional diverso do fechado, tal se constitui em
argumentação de natureza meritória, atinente a matéria a ser analisada
futuramente, e de aplicação incerta, cuja discussão é absolutamente
estranha ao presente momento processual.
Portanto, a custódia cautelar do recorrido, até solução
final, é medida de prudência, para garantir-se a ordem pública.
Isto posto, dá-se provimento ao recurso ministerial
para revogar a liberdade provisória concedida ao recorrido Wagner
Souza Silva, prevalecendo a custódia cautelar decorrente da sua prisão
preventiva. Deverá o MM. Juiz determinar, incontinente, a
expedição de mandado de prisão contra o imputado, bem como
antecipar a data designada para a realização da audiência de
instrução, debates e julgamento, de forma a se evitar o excesso de
prazo na instrução processual.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator