Tribunal: TJSP
Processo: 0019705-04.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307042
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0019705-04.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FABIO DA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de Fábio da Silva, mantendo-se, por seus fundamentos, a r.
sentença, como prolatada. 1- Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente
mandado de prisão. 2- Deverá o MM. Juiz providenciar, ainda, que se faça, em 05
(cinco) dias, o depósito do numerário apreendido a fls. 14/15, em conta em nome da
Secretaria Nacional Antidrogas.V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050 -Voto no 38.805
2
Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050
Comarca de São Paulo 14a Vara Criminal Central
MMa. Juíza dra. Thaís Fortunato Bim
Apelante: Fábio da Silva
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 38.805
APELAÇÃO CRIMINAL PRETENSÃO DEFENSIVA DE
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, POR INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS A INCRIMINÁ-LO. TESES SUPLETIVAS
DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO
ART. 33, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO;
DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INICIAL
ABERTO; DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
CONDENAÇÃO ESTRIBADA NO ART. 33, CAPUT, DA
LEI 11.343/06.
CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A INCRIMINAR
O APELANTE NA FORMA RECEPCIONADA NO ÉDITO
MONOCRÁTICO.
TESES DEFENSIVAS QUE NÃO VINGAM, POR FALTA
DE AMPARO LEGAL.
Recurso desprovido, com determinações.
1 Trata-se de apelação interposta em favor de
Fábio da Silva, condenado ao cumprimento de pena corporal de dois anos e
seis meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o
pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, fixados no piso mínimo, por
infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 130/135).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050 -Voto no 38.805
3
deve ser reformada, para que ele seja absolvido, nos termos do art. 386, V ou
VII, do CPP, por insuficiência de provas a incriminá-lo, argumentando que
ele negou a prática da imputação que lhe foi atribuída, esclarecendo que mora
próximo ao local dos fatos e que as drogas realmente foram encontradas em
sítio marcado pela sua venda, cujo traficante não delatou, por temer
represálias, versão verossímil e coerente, que merece prevalecer sobre os
depoimentos dos policiais que o prenderam em flagrante delito, única prova a
lastrear o édito monocrático, não corroborada por qualquer testemunha civil,
ressaltando que eles afirmaram terem presenciado duas vendas de drogas
realizadas pelo apelante, mas não detiveram nenhum dos compradores, além
do que atestaram que o réu não portava nada ilícito no momento da
abordagem, sequer dinheiro, apesar de ter sido preso imediatamente após a
segunda venda, somando-se a isso o natural interesse dos milicianos em
legitimar suas ações, a ensejar cautela na recepção dessa prova.
Supletivamente requer a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da
Lei no 11.343/06, no seu grau máximo; a fixação de regime prisional aberto,
observando-se a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, e o
assentado nos verbetes nos 718 e 719, da Súmula do Supremo Tribunal
Federal; a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, atentando-
se ao teor da Resolução no 05, do Senado Federal, e ao afastamento da
natureza hedionda do tráfico privilegiado pelo STF (HC 118.533)(fls.
142/164).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor
de Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a manutenção da r. sentença,
reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 168/169).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050 -Voto no 38.805
4
lavra do doutor Júlio Cesar Botelho, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo (fls. 179/189).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se desprover o recurso.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de
tráfico de drogas, a sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, ele optou por permanecer
silente na Delegacia (fl. 06).
Em Juízo disse morar na comunidade desde a sua
formação, com três dos seus sete filhos, em imóvel situado próximo ao local
da abordagem, onde, de fato, ocorre a venda de drogas. Informou trabalhar
como gesseiro autônomo, além de realizar serviços como azulejista e
eletricista, porém, na data dos fatos, não trabalhou durante o período da
manhã, pois foi ao Poupatempo. Antes de iniciar o expediente da tarde,
almoçou, e em seguida, por volta das 13h30, juntou-se a um grupo de oito ou
dez amigos que estavam próximos a uma caixa d'água. Enquanto jogava a sua
segunda partida de dominó, ali chegaram os policiais, já conhecidos por
patrulharem a área, ressaltando que nunca teve problemas com eles. Em
seguida, todos foram abordados, mas por razão desconhecida foi o único que
foi levado a uma viela ("beco"), e ali eles encontraram as drogas, em local

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050 -Voto no 38.805
5
que não pôde ver, e lhe atribuíram sua propriedade. Disse que por conhecer
"a lei da comunidade", não poderia delatar o traficante, razão pela qual
acabou sendo preso por crime que não cometeu, frisando que ninguém o viu
com nada ilícito, e que jamais se envolveu com a criminalidade, registrando
apenas uma ocorrência policial, no ano de 2002, relacionada a um veículo
que ostentava numeração nos vidros diversa daquela estampada no chassis (fl.
125, mídia).
Todavia, essa versão exculpatória, sintomaticamente
apresentada tão somente em Juízo, não vinga, já que completamente isolada
do restante do conjunto probatório, além de não ter sido comprovada, a teor
do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo, ressaltando-se que a sua
Defesa não arrolou nenhum dos declarados oito a dez amigos que o réu
afirmou estarem em sua companhia na ocasião.
Nesse diapasão, o policial civil Artur de Andrade
Ferreira, reiterando o seu depoimento da fase inquisitiva, contou, em Pretório,
que realizava operação para coibir o narcotráfico com sua equipe, em local
marcado por diversas prisões por esse motivo, tendo estacionado a sua viatura
descaracterizada em local de onde foi possível observar que o acusado, por
duas vezes, em poucos minutos, manteve breve contato com duas pessoas, em
momentos distintos, e com elas trocou objetos, após retornar de uma viela
próxima. Ao cabo da segunda ação criminosa, efetuaram a sua abordagem,
em momento em que ele estava sozinho, e, após ter sido informado que
estava sendo observado há aproximadamente 15 ou 20 minutos, ele acabou
por confessar que estava traficando há cinco dias, recebendo R$ 100,00 por
dia, e indicou o local onde foram encontradas 24 porções de maconha e 18 de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050 -Voto no 38.805
6
cocaína, além da quantia de R$ 25,00, mais anotações contábeis, que estavam
no interior de um pequeno estojo florido, localizado entre alguns tijolos, na
viela antes referida, frisando, no entanto, que nada ilícito foi apreendido na
posse direta do réu (fls. 03 e mídia).
No mesmo sentido foi a narrativa do também
policial civil Adiel Pereira Júnior (fls. 04 e mídia).
Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às palavras dos policiais, que forneceram relatos harmônicos,
objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram a prisão do
acusado, sem qualquer demonstração de que tivessem interesse em incriminá-
lo falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código de Processo
Penal.
Aliás, tendo o apelante arrolado tais milicianos,
também, como suas testemunhas (fl. 121), a demonstrar a importância de suas
narrativas, e não os tendo contraditado, motivo não há para que seus
depoimentos sejam recebidos com a parcialidade pretendida em fase recursal,
além do que nenhuma razão concreta foi apontada que se mostrasse apta a
invalidar os seus relatos, não se prestando, por óbvio, por si só, a profissão
dos mesmos, para tanto, principalmente quando não foi fator impeditivo para
que a Defesa os arrolasse como depoentes de seu interesse.
Demais, não provou o recorrente a existência, no
local dos fatos, quando da sua prisão, de terceiros que não estivessem a
delinquir, e ainda dispostos a narrar, com precisão, sobre o ocorrido, daí
porque outras testemunhas de acusação não foram arroladas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050 -Voto no 38.805
7
E quanto ao crédito que deve ser dispensado, na
espécie, às narrativas dos policiais, se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. (...). DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
VALIDADE PROBATÓRIA. 1. (...). 2. Os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja
fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 115516/SP rel. Min. Laurita Vaz
Quinta Turma - julg. 03/02/2009 publ. DJe 09/03/2009).
E mais recentemente: - "HABEAS CORPUS
SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO.
CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO FÁTICO E
PROBATÓRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. (...) A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a
condenação no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório,
sendo que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não
ocorreu no presente caso. (...) Habeas corpus não conhecido." (HC
477.171/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050 -Voto no 38.805
8
Dessa forma, a sua condenação pelo crime
recepcionado era mesmo de rigor.
As penas não comportam reparos, tendo sido as
básicas fixadas no mínimo legal, e por fim, reduzidas em 1/2, com
fundamento no §4o, do art. 33, da Lei Especial, sem oposição do Ministério
Público, a revelar que o apelante foi indevidamente beneficiado com tal
redução, não havendo que se falar, portanto, em ampliação ao seu grau
máximo, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias
especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus
requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da
narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se
observa no caso presente, visto que, embora ele seja tecnicamente primário,
foi surpreendido guardando 24 porções de maconha, com peso líquido de
27,0g, e mais 18 porções de cocaína, pesando 2,6g, como dá conta o termo de
exibição e apreensão de fls. 14/15, e atestam os laudos de constatação
provisória de fls. 11/13 e o exame químico-toxicológico de fls. 101/103,
anotada a especial potencialidade lesiva da última droga, podendo atingir
mais de três dezenas de usuários, sem se descurar, ainda, da ausência de
comprovação de atividade lícita apta a afastar o teor da sua confissão
informal relatada pelos policiais, no sentido de que estava "desempregado e
tem sete filhos para sustentar" (fl. 03), razões pelas quais aceitou "tal trabalho
no crime" (fl. 03), tudo a indicar, pois, que se dedicava à essa atividade ilícita,
e a dar conta de que não preenche o terceiro requisito necessário para a
recepção de tão amplo benefício.
Incabível, outrossim, o estabelecimento de regime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050 -Voto no 38.805
9
menos gravoso para o cumprimento da reprimenda aflitiva, ou a substituição
da pena corporal por restritivas de direitos, como pretendido pela Defesa, vez
que tais constituem benesses incompatíveis com a gravidade, em concreto,
do crime praticado, não apenas diante das circunstâncias acima expostas, em
que o réu foi flagrado na posse indireta de apreciável quantidade de dois tipos
distintos de drogas, uma delas potentíssima, a denotar seu dolo acentuado,
nos termos dos artigos 33, § 3o, 44 e 59, todos do Código Penal, mais o artigo
42, da Lei no 11.343/2006, como também tendo em vista que o crime
cometido constitui ilícito que, à míngua de alteração legislativa, e de decisão
superior com caráter vinculante, permanece sendo de natureza hedionda, para
o qual o próprio legislador constitucional, no artigo 5o, XLIII e LI, da Carta
Magna, reserva tratamento diferenciado, mais rígido, compatível com a
ameaça que constitui à saúde pública, a ponto de se tratar do único delito que
autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão a esse
ilícito, não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados
dispositivos constitucionais, como a própria Lei no 8.072/90, que nada tem de
inconstitucional, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991,
de Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, que se sobrepõe
a todas as demais leis.
Incabível no caso, portanto, estabelecer-se regime
prisional inicial mais brando, ou a concessão de benesses outras, a quem
sequer deveria fazer jus ao já referido redutor.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0019705-04.2018.8.26.0050 -Voto no 38.805
10
E quanto a tal entendimento, antes já se manifestou
o Colendo Superior Tribunal de Justiça que: - “não parece razoável que o
condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou
grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as
suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de
inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o
incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro,
têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar
do problema de saúde pública em que já se transformou” (HC
203.403/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma,
julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
Frise-se, aliás, que tal fixação foi devidamente
embasada na gravidade concreta do crime praticado, o que vai ao encontro do
quanto estabelecido no verbete no 440, da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça, e nos verbetes no 718 e 719, da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em
favor de Fábio da Silva, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença,
como prolatada. 1- Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente
mandado de prisão. 2- Deverá o MM. Juiz providenciar, ainda, que se
faça, em 05 (cinco) dias, o depósito do numerário apreendido a fls. 14/15,
em conta em nome da Secretaria Nacional Antidrogas.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator