Tribunal: TJSP
Processo: 1002022-50.2019.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
PROCESSO – Rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela instituição financeira ré - Reconhecimento de que: (a) as partes são legítimas, dado que titulares dos interesses em conflito, ou seja, do afirmado na pretensão – direito à indenização por danos morais, decorrentes de ato ilícito da ré – e do que a esta resiste; e (b) o interesse processual, porque como a ré ofereceu

Ementa:
PROCESSO – Rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela instituição financeira ré - Reconhecimento de que: (a) as partes são legítimas, dado que titulares dos interesses em conflito, ou seja, do afirmado na pretensão – direito à indenização por danos morais, decorrentes de ato ilícito da ré – e do que a esta resiste; e (b) o interesse processual, porque como a ré ofereceu resistência ao pedido formulado pela parte autora, ficou caracterizada a existência de uma lide e, consequentemente, da necessidade do processo para sua solução judicial, sendo ação ordinária a via adequada para esse fim.
CONTRATO COLIGADO – FINANCIAMENTO – ATO ILÍCITO - As instituições financeiras respondem objetivamente por danos causados por terceiros, nas hipóteses de fraude ou utilização de documentos falsos, inclusive nos casos de golpe em que o fraudador troca o cartão eletrônico do correntista, nos locais utilizados na prestação dos serviços bancários, o que compreende não só as agências e estacionamentos a ela vinculados, mas também caixas eletrônicos em terminais de autoatendimento ainda que localizados fora das agências, visto que os ilícitos em questão configuram fortuito interno, porquanto fazem parte do próprio risco do empreendimento e, consequentemente, não têm o condão de excluir a responsabilidade da instituição financeira pelos danos em questão - Em ações declaratórias negativas, em que o consumidor nega a contratação de serviço cobrado ou alega indevida inscrição de débito em cadastro de inadimplente, por não reconhecimento da existência da dívida, em razão de contrato celebrado entre ele e a parte ré fornecedora de produtos ou serviços, incumbe a essa provar a existência e a origem do débito, cuja exigibilidade é impugnada pelo consumidor, ou seja, do fato constitutivo da dívida por ela cobrada, seja por envolver fato negativo (art. 373, II do CPC/2015), sendo difícil a produção de tal prova pela parte autora, seja por força do disposto nos arts. 6o, VIII, e 14, caput, do CDC - É de se reconhecer que: (a) o contrato de financiamento, firmado em nome da autora consumidora em favor da ré instituição financeira, é coligado ao contrato de compra de pacote de viagem ajustado entre em nome da parte autora consumidora junto à operadora e agência de viagens, uma vez que o contrato de financiamento não se deu de forma independente da compra e venda, mas sim a ela vinculada, o que possibilita o consumidor opor ao financiador o descumprimento do contrato de compra e venda ou prestações de serviços por parte do fornecedor comerciante ou prestador; e (b) a operadora e a agência de viagem e a ré instituição financeira integram a cadeia de fornecimento de crédito para compras de pacote de viagem junto à agência de viagens, de sorte, respondem solidariamente, pelos danos por defeitos desses contratos (CDC, arts. 7o, § único, e 25, § 1o) - Reconhecimento da existência de ato ilícito da ré instituição financeira, visto que não agiu com a diligência necessária na prestação de seus serviços, permitindo a celebração de contrato de financiamento de compra de pacote de viagem, em nome da parte autora, de forma fraudulenta, por ato de terceiro, com consequente cobrança indevida do indébito - Reconhecida a inexigibilidade do débito relativo ao contrato descrito na inicial e a ilicitude de sua cobrança junto à autora, de rigor, a manutenção da r. sentença, na parte em que "confirmando os efeitos da antecipação da tutela, declarar inexistente o contrato de financiamento no 20029724962".
RESPONSABILIDADE CIVIL - Caracterizado o ato ilícito da ré, consistente em não ter atuado com a diligência necessária na prestação de seus serviços, permitindo a celebração de contrato de financiamento de compra de pacote de viagem, em nome da parte autora, de forma fraudulenta, por ato de terceiro, com consequente cobrança indevida do indébito, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré na obrigação de indenizar a parte autora pelos danos decorrentes do ilícito em questão.
DANO MORAL - A insistência na continuidade de cobrança abusiva de valores indevidos referente a contrato celebrado em nome da autora, de forma fraudulenta, por ato de terceiros, e mesmo após esta ter buscado solucionar a questão administrativamente, bem como a necessidade dela de ingressar em Juízo para cessar a cobrança indevida, ainda que sem consumação de inscrição em cadastro de inadimplentes ou qualquer outro tipo de publicidade, constitui fato suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico relevante, e não mero aborrecimento, porque expõe a parte consumidora a situação de sentimentos de humilhação, desvalia e impotência - Reforma da r. sentença recorrida, para reduzir o valor da indenização por dano moral para a quantia de R$5.500,00, com incidência de correção monetária a partir da data deste julgamento.
Recurso da parte autora desprovido, e recurso da parte ré provido, em parte.

Inteiro teor:
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Apelação Cível no 1002022-50.2019.8.26.0292
Registro: 2021.0000055332
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002022-50.2019.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante/apelado
AYMORÉ
CRÉDITO,
FINANCIAMENTO
E
INVESTIMENTO
S/A,
é
apelada/apelante PATRICIA NOVAES CAMARGO MELLO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da parte autora e deram provimento, em parte, ao
recurso da parte ré.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente) E ÁLVARO TORRES JÚNIOR.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
REBELLO PINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002022-50.2019.8.26.0292
VOTO no 37283
Apelação Cível no 1002022-50.2019.8.26.0292
Comarca: Jacareí - 1a Vara Cível
Apelantes/Apelados: Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A
Apelados/Apelantes: Patrícia Novaes Camargo Mello
PROCESSO
Rejeição da preliminar de ilegitimidade
passiva
arguida
pela
instituição
financeira
ré
-
Reconhecimento de que: (a) as partes são legítimas, dado
que titulares dos interesses em conflito, ou seja, do afirmado
na pretensão
direito à indenização por danos morais,
decorrentes de ato ilícito da ré e do que a esta resiste; e (b)
o interesse processual, porque como a ré ofereceu
resistência ao pedido formulado pela parte autora, ficou
caracterizada a existência de uma lide e, consequentemente,
da necessidade do processo para sua solução judicial, sendo
ação ordinária a via adequada para esse fim.
CONTRATO COLIGADO FINANCIAMENTO ATO
ILÍCITO
-
As
instituições
financeiras
respondem
objetivamente por danos causados por terceiros, nas
hipóteses de fraude ou utilização de documentos falsos,
inclusive nos casos de golpe em que o fraudador troca o
cartão eletrônico do correntista, nos locais utilizados na
prestação dos serviços bancários, o que compreende não só
as agências e estacionamentos a ela vinculados, mas
também caixas eletrônicos em terminais de autoatendimento
ainda que localizados fora das agências, visto que os ilícitos
em questão configuram fortuito interno, porquanto fazem
parte
do
próprio
risco
do
empreendimento
e,
consequentemente, não têm o condão de excluir a
responsabilidade da instituição financeira pelos danos em
questão - Em ações declaratórias negativas, em que o
consumidor nega a contratação de serviço cobrado ou alega
indevida inscrição de débito em cadastro de inadimplente,
por não reconhecimento da existência da dívida, em razão
de contrato celebrado entre ele e a parte ré fornecedora de
produtos ou serviços, incumbe a essa provar a existência e a
origem do débito, cuja exigibilidade é impugnada pelo
consumidor, ou seja, do fato constitutivo da dívida por ela
cobrada, seja por envolver fato negativo (art. 373, II do
CPC/2015), sendo difícil a produção de tal prova pela parte
autora, seja por força do disposto nos arts. 6o, VIII, e 14,
caput, do CDC - É de se reconhecer que: (a) o contrato de
financiamento, firmado em nome da autora consumidora em

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favor da ré instituição financeira, é coligado ao contrato de
compra de pacote de viagem ajustado entre em nome da
parte autora consumidora junto à operadora e agência de
viagens, uma vez que o contrato de financiamento não se
deu de forma independente da compra e venda, mas sim a
ela vinculada, o que possibilita o consumidor opor ao
financiador o descumprimento do contrato de compra e
venda ou prestações de serviços por parte do fornecedor
comerciante ou prestador; e (b) a operadora e a agência de
viagem e a ré instituição financeira integram a cadeia de
fornecimento de crédito para compras de pacote de viagem
junto à agência de viagens, de sorte, respondem
solidariamente, pelos danos por defeitos desses contratos
(CDC, arts. 7o, § único, e 25, § 1o) - Reconhecimento da
existência de ato ilícito da ré instituição financeira, visto
que não agiu com a diligência necessária na prestação de
seus serviços, permitindo a celebração de contrato de
financiamento de compra de pacote de viagem, em nome da
parte autora, de forma fraudulenta, por ato de terceiro, com
consequente cobrança indevida do indébito - Reconhecida a
inexigibilidade do débito relativo ao contrato descrito na
inicial e a ilicitude de sua cobrança junto à autora, de rigor,
a manutenção da r. sentença, na parte em que “confirmando
os efeitos da antecipação da tutela, declarar inexistente o
contrato de financiamento no 20029724962”.
RESPONSABILIDADE CIVIL - Caracterizado o ato ilícito
da ré, consistente em não ter atuado com a diligência
necessária na prestação de seus serviços, permitindo a
celebração de contrato de financiamento de compra de
pacote de viagem, em nome da parte autora, de forma
fraudulenta, por ato de terceiro, com consequente cobrança
indevida do indébito, e não configurada nenhuma
excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento
da responsabilidade e a condenação da ré na obrigação de
indenizar a parte autora pelos danos decorrentes do ilícito
em questão.
DANO MORAL - A insistência na continuidade de
cobrança abusiva de valores indevidos referente a contrato
celebrado em nome da autora, de forma fraudulenta, por ato
de terceiros, e mesmo após esta ter buscado solucionar a
questão administrativamente, bem como a necessidade dela
de ingressar em Juízo para cessar a cobrança indevida, ainda
que sem consumação de inscrição em cadastro de
inadimplentes ou qualquer outro tipo de publicidade,
constitui fato suficiente para causar desequilíbrio do bem-
estar e sofrimento psicológico relevante, e não mero
aborrecimento, porque expõe a parte consumidora a situação
de sentimentos de humilhação, desvalia e impotência -
Reforma da r. sentença recorrida, para reduzir o valor da
indenização por dano moral para a quantia de R$5.500,00,
com incidência de correção monetária a partir da data deste

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julgamento.
Recurso da parte autora desprovido, e recurso da parte ré
provido, em parte.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 142/145, acrescenta-
se que a presente demanda foi julgada nos seguintes termos: “julga-se
PROCEDENTE a ação para, confirmando os efeitos da antecipação da tutela,
declarar inexistente o contrato de financiamento no 20029724962, e para condenar a
requerida a pagar à autora, pelos danos morais, a quantia de R$ 10.000,00, corrigida
pela tabela do TJ a partir da data desta sentença e acrescida de juros moratórios de
1% ao mês, contados da citação. Sucumbente, arcará a requerida com as custas
processuais e com os honorários advocatícios do patrono da autora, fixados em 15%
do valor da condenação”.
Apelação da parte ré (fls. 150/163), sustentando que:
(a) “a relação jurídica discutida não envolve a Instituição Financeira ré, porquanto
recebeu em cessão o crédito não tendo ingerência jurídica na relação contratual
discutida entre o autor e a empresa”; (b) “manifesta a ilegitimidade passiva ad
causam desta instituição financeira, atuando apenas intermediando tal relação”; (c) “a
função da indenização por dano moral é, pois, compensar o dano sofrido, e não punir
o responsável”; (d) “de rigor requerer sejam julgados improcedentes os pedidos
iniciais, haja vista a ausência de prova de fato constitutivo de um direito do autor, ora
Apelado, cujo ônus lhe impõe o Codex de Processo Civil”; e (e) o valor da
indenização por danos morais deve ser reduzido.
Recurso adesivo da parte autora (fls. 171/193),
requerendo a majoração dos valores arbitrados a título de indenização por danos
morais.
Os recursos foram processados, com apresentação de
resposta apenas pela parte ré a fls. 199/212.
É o relatório.
1. A pretensão recursal da parte ré apelante é que o
recurso seja provido, e a r. sentença reformada, para julgar a ação improcedente, ou,
ao menos, para reduzir o valor da condenação por danos morais.
A pretensão recursal da parte autora é a reforma da r.
sentença, para majorar o valor da condenação por danos morais.
2. Reforma-se, em parte, a r. sentença.

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2.1. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva
arguida pela instituição financeira ré.
2.1.1. Adota-se a orientação de que a aferição do
interesse processual e da legitimidade deve ser realizada de acordo com a teoria da
asserção, ou seja, considerando as afirmações, no recebimento da inicial, constantes
da petição inicial, e, em momento processual posterior, deduzidas pelas partes.
Nesse sentido, a orientação de: (a) Luiz Guilherme
Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: (a.1) “O interesse de agir
concerne à necessidade e à utilidade da tutela jurisdicional pedida pelo
demandante. A legitimidade para a causa (ou legitimatio ad causam), que não se
confunde com a legitimidade para o processo (ou legitimatio ad processum,
conhecida ainda como capacidade para estar em juízo) concerne à pertinência
subjetiva da ação, atine à titularidade (ativa ou passiva da ação). Para postular
em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.” (“Novo Código de Processo Civil
Comentado”, 1a ed., RT, 2105, SP, p. 118, nota 2 ao art. 17, o destaque não consta do
original); e (a.2) “O interesse e a legitimidade para causa representam requisitos
para o julgamento do pedido e devem ser aferidos in status assertionis, isto é, à
vista das afirmações do demandante, sem tomarem em conta provas produzidas no
processo. Havendo manifesta ilegitimidade para causa ou quando o autor carecer de
interesse processual, pode ocorrer o indeferimento da petição inicial (art. 330, II e III,
CPC), com extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC).”
(“Novo Código de Processo Civil Comentado”, 1a ed., RT, 2105, SP, p. 118, parte da
nota 3 ao art. 17, o destaque não consta do original); e (b) de Susana Henriques da
Costa: “Na tentativa de responder às críticas à teoria de Enrico Tullio Liebman, sem
negar vigência ao disposto no CPC (1973 e 2015), que prevê a ausência de
legitimidade e de interesse de agir como causas de extinção do processo sem
resolução do mérito, surgiu a teoria assertista. Para os assertistas, o juiz deve
examinar a presença da legitimidade de agir e do interesse processual in statu
assertionis, ou seja, à luz das afirmações das partes, em cognição sumária, sem
que tenha havido instrução da causa. (...) O interesse de agir do autor, portanto,
será buscado na causa de pedir que é comporta de questões de mérito cujos
soluções levarão ao julgamento de mérito propriamente dito. A inexistência de
interesse de agir-necessidade, nesse sentido, resolve de forma negativa ao autora
uma questão de mérito. Por fim, a legitimidade ad causam ordinária refere-se à
pertinência subjetiva da demanda, ou seja, à correspondência entre as posições
de autor e réu na relação jurídica processual e às de sujeito ativo e passivo na
relação de direito material. É a legitimação que liga as partes à causa de pedir.
O autor e o réu são as partes principais no processo. Todavia, só serão partes
legítimas se forem os titulares da relação jurídica de direito material que
fundamenta a pretensão do autor e compõem a causa de pedir. (...) Como visto,
não há como negar que o interesse-necessidade e a legitimidade ordinária são
questões de mérito que, por escolhas legislativas, foram tratadas pelo CPC (art.
485, VI CPC) como se fossem questões processuais prévias ao julgamento de
mérito. É essa natureza híbrida da legitimidade e do interesse que impede sua
classificação como pressupostos processuais. E é também essa mesma natureza
híbrida que faz com que a teoria assertista seja a que melhor equacione as

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contradições derivadas do tratamento legislativo de questões de mérito como se
processuais fossem. A teoria assertista busca justamente conferir à legitimidade
e ao interesse um caráter eminentemente instrumental de técnica processual de
filtragem e potencializa a efetividade do processo. A verificação da ausência de
legitimidade e interesse por cognição sumária, geralmente logo no limiar do
processo, permite conceder ao réu que tem razão uma tutela útil e eficaz, que afasta
desde já o dano marginal causado pelo processo e evita a desnecessária utilização de
toda a máquina judiciária estatal na instrução de um processo que já se encontra em
condições de julgamento.” (“Comentários ao Código de Processo Civil Arts. 1o a
317 Parte Geral”, vol. 1., Coordenador Cassio Scarpinella Bueno, 2017, Saraiva, p.
284 e 287/288, item 5 do art. 17, o destaque não consta do original).
Especificamente, para ações de responsabilidade civil,
quanto à legitimidade passiva, em orientação que permanece válida, mesmo após a
vigência do CPC/2015, conforme já decidiu a Eg. Segunda Câmara Civil do Tribunal
de Justiça, em v. Acórdão relatado pelo então Desembargador Cezar Peluso, “(...) no
quadro da concepção dogmática adotada pelo vigente Código de Processo Civil, a
confundir o plano da realidade, objeto da prova, e o das afirmações, onde se situa a
figura da legitimidade ad causam. Já demonstrou esta Câmara, em longo aresto, que
a legitimação para a causa é apenas a titularidade meramente afirmada do direito
subjetivo, relação, ou estado jurídico, cuja existência ou inexistência se pretende
tutelar no processo. Donde, à caracterização da legitimidade passiva, em ação
indenizatória, bastar que dos fatos afirmados pelo autor decorra responsabilidade
teórica do réu (cf. Agravo de Instrumento n. 127.335-1, Relator Cezar Peluso, in
"RT", vol. 653/111-112). De modo que, se estão ou não provados os fatos que lhe
imputou a autora, é questão de mérito, cuja resposta não desfigura a legitimidade
passiva da ré" (in RJTJESP - LEX 135/216-217).
2.1.2. Partindo das premissas supra, observa-se que, na
espécie, na inicial, a autora pretende a condenação da instituição financeira ré ao
pagamento de indenização por danos morais, fundamentado em alegação de que o ato
ilícito dos réus, envolvendo cobranças indevidas decorrentes de contratação não
realizada pela parte autora, resultou nos danos objeto do pedido.
Isto é o quanto basta para o reconhecimento de que: (a)
as partes são legítimas, dado que titulares dos interesses em conflito, ou seja, do
afirmado na pretensão direito à indenização por danos morais, decorrentes de ato
ilícito da ré e do que a esta resiste; e (b) o interesse processual, porque como a ré
ofereceu resistência ao pedido formulado pela parte autora, ficou caracterizada a
existência de uma lide e, consequentemente, da necessidade do processo para sua
solução judicial, sendo ação ordinária a via adequada para esse fim.
A existência dos direitos pleiteados pela autora envolve
o mérito da demanda.
2.2. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas
ações de reparação de danos por vítimas de acidente de consumo, como acontece no
caso dos autos, por envolver responsabilidade civil de fornecedor de serviços, sendo,

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a propósito, desnecessário perquirir sobre a presença dos elementos objetivos e
subjetivos da relação de consumo, conforme orientação que esse Relator passa a
adotar.
Nesse sentido, a orientação: (a) do julgado, para caso
análogo, mas com inteira aplicação à espécie, extraído do site do Eg. STJ:
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE
CIVIL. ACIDENTE DE CONSUMO. EXPLOSÃO DE GARRAFA PERFURANDO
O OLHO ESQUERDO DO CONSUMIDOR. NEXO CAUSAL. DEFEITO DO
PRODUTO.
ÔNUS
DA
PROVA.
PROCEDÊNCIA
DO
PEDIDO.
RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1 -
Comerciante atingido em seu olho esquerdo pelos estilhaços de uma garrafa de
cerveja, que estourou em suas mãos quando a colocava em um freezer,
causando graves lesões. 2 - Enquadramento do comerciante, que é vítima de um
acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor estabelecido pela
regra do art. 17 do CDC ("bystander"). 3 - Reconhecimento do nexo causal entre
as lesões sofridas pelo consumidor e o estouro da garrafa de cerveja. 4 - Ônus da
prova da inexistência de defeito do produto atribuído pelo legislador ao fabricante. 5
- Caracterização da violação à regra do inciso II do § 3o do art. 12 do CDC. 6 -
Recurso especial provido, julgando-se procedente a demanda nos termos da sentença
de primeiro grau.” (STJ-3a Turma, REsp 1288008/MG, rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, v.u.,. j. 04/04/2013, DJe 11/04/2013, RSTJ vol. 230 p. 591, o destaque
não consta do original); e (b) de Bruno Miragem: “Note-se que, no caso da
responsabilidade civil dos bancos, tem prevalência a aplicação do CDC, não
sendo necessário investigar a presença dos elementos da relação de consumo,
como se reclama na disciplina dos contratos bancários. Explica-se: enquanto nos
contratos bancários, reclama-se a existência da relação de consumo, invocando o
disposto no art. 3o, § 2o, do CDC, quanto à quantificação da atividade bancária como
espécie do serviço objeto da relação de consumo, bem como no entendimento
jurisprudencial afirmado pela Súmula 297 do STJ, há de se fazer uma distinção É
preciso definir se, além de se tratar de relação contratual entre cliente e banco, o
cliente ostenta qualidade que lhe permita ser identificado como consumidor, seja pela
exegese do conceito de destinatário final (art. 2o), ou pela interpretação do art. 29,
que autoriza a equiparação para fins de proteção contratual, atualmente interpretado
segundo exigência de demonstração de vulnerabilidade in concreto, de subordinação
entre o cliente e o banco. Outra coisa é a relação jurídica que resulta da
imputação de responsabilidade pelo dever de indenizar. Isso porque, aqui, a
hipótese de equiparação a consumidor, seja de quem não é cliente do banco, ou
sendo cliente, não se considera destinatário final ou vulnerável (uma grande
sociedade empresária, por exemplo), decorre de mera constatação fática de que
se trata de vítima de um dano cuja responsabilidade é do fornecedor. Em outros
termos: enquanto em matéria contratual permite-se investigar a qualidade
subjetiva do cliente bancário para efeito de promover sua equiparação a
consumidor por força do art. 17 do CDC, sob o fundamento de que se trata de
pessoa exposta aos riscos de mercado de consumo, e, em especial da atividade
desenvolvida pelo banco. Assim, por exemplo, não se cogita de questionar a
aplicação odo CDC nos danos causados, seja a clientes pessoas físicas ou
grandes sociedades empresárias, pela informações levadas indevidamente a

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registro pela instituição financeira em bancos de dados restritivos de crédito, ou
pelo protesto indevido de título. (...) Naquilo que diga respeito diretamente à
prestação de serviços bancários, contudo, no âmbito da atividade título da
instituição financeira (art. 17 da Lei 4.595/1694), a aplicação do CDC é
impositiva, inclusive, pela equiparação das vítimas.” (“Direito Bancário”, RT,
2013, SP, p.488/469, o destaque não consta do original).
2.3. A instituição financeira responde objetivamente
pelos danos causados, em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com
relação com os próprios riscos da atividade, em razão do disposto no art. 14, do
CDC.
“Como é sabido, para que se configure a obrigação de
indenizar, indispensável que estejam presentes os três requisitos ensejadores da
mesma, quais sejam: (i) o ato ilícito, (ii) o dano experimentado pela vítima e (iii) o
nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita. Nesse sentido, de se
notar que o CDC aplica-se às instituições financeiras conforme a Súmula n.° 297 do
STJ. Portanto, a responsabilidade dos bancos, pelos danos causados aos seus clientes,
é objetiva, isto é, independentemente da existência de ato culposo, conforme dispõe o
art. 14, caput, do CDC. Assim, a responsabilidade do recorrido prescinde de culpa
sua, satisfazendo-se apenas com o dano e o nexo de causalidade. Em relação ao nexo
de causalidade, o próprio CDC estabelece no inciso II, do § 3o, do art. 14, do CDC,
determinadas situações aptas a excluir o nexo causal entre a conduta do fornecedor e
o dano causado ao consumidor, quais sejam: a culpa exclusiva do consumidor ou a
culpa de terceiro.” (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u.,
j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).
“O ônus da prova das excludentes da responsabilidade
do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3o, do CDC, é do fornecedor, por
força do art. 12, § 3o, também do CDC.” (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min.
Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).
“A inversão do ônus da prova pode decorrer
diretamente da própria lei (ope legis), quando a comprovação de um fato, que
normalmente seria encargo de uma parte, é atribuída, pela própria lei, à outra parte.
No caso da responsabilidade civil por acidentes de consumo, o legislador atribuiu
expressamente ao fornecedor o ônus de comprovar todas as causas de exclusão da
responsabilidade civil, que foram elencadas pelos arts. 12 e 14, em seus respectivos
§§3o, do CDC. Nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou de não-
colocação do produto no mercado, essa distribuição do encargo probatório
acompanhou o sistema tradicional estabelecido pelo art. 333, II, do Código de
Processo Civil. O legislador, todavia, atribuiu também ao fornecedor o ônus de
comprovar a inexistência de defeito do produto ou do serviço. Normalmente, o
defeito, como fato constitutivo do direito do demandado, deveria ser demonstrado
pelo consumidor lesado, como autor da ação indenizatória. O CDC, em seu art. 12,
§3o, II, e em seu art. 14, §3o, I, deixa expresso que compete ao fornecedor o ônus de
comprovar a inexistência de defeito no produto ou no serviço. Essa modificação na
distribuição dos encargos probatórios pela própria lei é o que se denomina de

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inversão ope legis do ônus da prova”. (Paulo de Tarso Vieira Sanseverino,
“Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor”, 3a
ed., Saraiva, 2010, SP, p. 355/356).
2.4.
As
instituições
financeiras
respondem
objetivamente por danos causados por terceiros, nas hipóteses de fraude ou utilização
de documentos falsos, inclusive nos casos de golpe em que o fraudador troca o cartão
eletrônico do correntista, nos locais utilizados na prestação dos serviços bancários, o
que compreende não só as agências e estacionamentos a ela vinculados, mas também
caixas eletrônicos em terminais de autoatendimento ainda que localizados fora das
agências, visto que os ilícitos em questão configuram fortuito interno, porquanto
fazem parte do próprio risco do empreendimento e, consequentemente, não têm o
condão de excluir a responsabilidade da instituição financeira pelos danos em
questão.
Nesse sentido, quanto à responsabilidade da instituição
financeira pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiro,
inclusive nos casos de golpe em que o fraudador troca o cartão eletrônico do
correntista, adota-se a orientação: (a) do julgado da Eg. 2a Seção do STJ, no
julgamento do REsp 1.199.782
PR, relatado pelo Min. Luis Felipe Salomão,
efetivado nos termos do art. 543-C, do CPC/1973, visando unificar o entendimento e
orientar a solução de recursos repetitivos, que se reproduz: “RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
JULGAMENTO
PELA
SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL.
INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E
DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art.
543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos
causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo,
abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou
utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do
risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso
especial provido” (o destaque não consta do original); e (b) dos julgados extraídos do
site deste Eg. Tribunal de Justiça: (b.1) “Ação indenizatória por danos materiais e
morais Golpe da troca do cartão por fraudador no interior do estabelecimento
bancário
Realização de saques indevidos de conta corrente, decorrente de
abordagem
de
correntista
por
fraudador,
em
caixa
eletrônico
de
autoatendimento
Aplicação do CDC (súmula 297 do STJ)
Culpa objetiva
do Banco prestador de serviço bancário (art. 14 CDC) por não coibir a ação
criminosa de estelionatário que aborda correntista em caixa eletrônico na
agência e efetua movimentações bancárias com cartão magnético Súmula 479
do STJ - Matéria pacificada pelo julgamento do Recurso Especial no
1.199.782/PR, com base no artigo 543-C do Código de Processo Civil Danos
materiais comprovados - Devolução dos valores indevidamente sacados por falsário
O esvaziamento da conta com diversos saques ilícitos acarretam dano moral
Valor da indenização arbitrado em consonância com a razoabilidade e
proporcionalidade Recurso negado”. (13a Câmara de Direito Privado, Apel. Cível
no 0011452-02.2011.8.26.0655, rel. Des. Francisco Giaquinto, v.u., j. 06.07.2015, o

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destaque não consta do original); e (b.2) “RESPONSABILIDADE CIVIL Dano
moral Golpe sofrido pelo cliente na fila do caixa eletrônico Troca do cartão
por terceiro
Saques indevidos em sua conta corrente
Dever do banco de
zelar pela segurança não só dos estabelecimentos, mas também dos caixas
eletrônicos
Responsabilidade objetiva
Manutenção do valor fixado na r.
sentença
em
R$
10.000,00
(dez
mil
reais)

Recurso
improvido.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Dano material
Devolução do valor sacado,
devidamente corrigido Recurso improvido”. (23a Câmara de Direito Privado, Apel.
Cível no 1004570-29.2014.8.26.0161, rel. Des. J.B. Franco de Godoy, v.u., j.
24.06.2015, o destaque não consta do original).
2.5. Em ações declaratórias negativas, em que o
consumidor nega a contratação de serviço cobrado ou alega indevida inscrição de
débito em cadastro de inadimplente, por não reconhecimento da existência da dívida,
em razão de contrato celebrado entre ele e a parte ré fornecedora de produtos ou
serviços, incumbe a essa provar a existência e a origem do débito, cuja exigibilidade
é impugnada pelo consumidor, ou seja, do fato constitutivo da dívida por ela cobrada,
seja por envolver fato negativo (art. 373, II do CPC/2015), sendo difícil a produção
de tal prova pela parte autora, seja por força do disposto nos arts. 6o, VIII, e 14,
caput, do CDC.
Nesse sentido, a orientação de Ernane Fidélis dos
Santos: “A idéia de constitutividade, impedimento, modificação ou extinção do
direito mantém-se com a mesma característica e, dependendo do fato sobe que
vai atuar a prova, pode, no processo, não coincidir com a posição da parte que
dele tem o ônus. O autor faz cobrança contra o réu. O réu alega que pagou ao
mandatário do autor: deverá prová-lo. O autor, não negando o pagamento nem a
existência do mandato, alega, contudo, sua revogação com ciência real ou presumida
do réu. Não há dúvida de que o último fato alegado é impeditivo com relação a um
direito do réu, competindo a prova, portanto, ao autor. Interessante, pois, observar
que qualquer fato relacionado com o direito se enquadra na classificação geral,
independentemente da relação jurídica a que se refira, comportando cada qual, de per
si, a aplicação da teoria do ônus da prova, quando for o caso. Quando o fato for um
só, como por exemplo, prova da propriedade imóvel pelo registro, quem alega sua
existência, prova-o, juntando a certidão respectiva, mas quando para se chegar a uma
conclusão vários fatos são questionados, cada qual tem a sua disciplina do ônus da
prova. É a hipótese acima, por exemplo, de o réu alegar pagamento a mandatário,
com o autor alegando revogação de mandato. A regra que impera mesmo no
processo é a de que “quem alega o fato deve prová-lo”. O fato será constitutivo,
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, não importando a posição das
partes. Desde que haja a afirmação da existência ou inexistência do fato, de
onde se extrai a situação, circunstância ou direito a favorecer quem alega, dele é
o ônus da prova. Durante certo tempo vigorou o princípio da negativa non sunt
probanda, que cede lugar, agora, ao princípio mais abrangente e mais lógico de
quem alega a constituição, impedimento, extinção ou modificação de direito
deve prová-los, sem a preocupação do posicionamento das partes e com a
questão das negativas. Se paira incerteza sobre a servidão entre prédios e o
proprietário do que seria serviente pretende declaração de sua inexistência, mesmo

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sendo autor, ao réu incumbe o ônus da prova contrária, isto é, provar a servidão, já
que ela se refere a fato constitutivo de direito a favorecê-lo, Na ação onde se pleiteia
a declaração de negativa de dívida, o autor nada deve provar. O fato
constitutivo é o crédito e o ônus da prova, nesse caso, reverte-se para o credor,
que é réu. Atribuição do ônus da prova, por outro lado, não tem nenhuma vinculação
necessária de quem será o benefício, se o fato for provado, ou seja, se for o autor
quem produziu a prova, cujo ônus seria do réu, como o pagamento da divida por
exemplo, o juiz decidirá em benefício do réu (art. 371). Em determinadas situações, o
juiz lança mão de critério subsidiário da verdade real, usando-se do ônus da prova,
mas para atribui-lo à parte a quem foi desfavorece o juízo de maior probabilidade.
Quer-se provar que o cidadão não foi ao serviço em determinado dia, mas há dúvida
sobre o fato. Sabe-se, contudo, que dos trinta dias do mês, faltou ele vinte e cinco.
Mesmo que a prova de falta pertença à outra parte, já há probabilidade maior a lhe
favorecer, de forma tal que o empregado não posse ser desincumbido de prova o
comparecimento. O juízo de maior probabilidade se mantém em estreita ligação com
as regras de experiência (art. 375), aplicáveis de acordo com o quod plerumque fit”
(“Manual de Direito Processual Civil Processo de Conhecimento”, vol 1, 16a ed.,
Saraiva, 2017, SP, p. 706/707, o destaque não consta do original).
Nesse sentido, quanto à inversão do ônus da prova, nos
termos do art. 6o, VIII, do CDC, a orientação de Humberto Theodoro Júnior: “Para
demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra especial que
autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova transferindo-o do autor
(consumidor) para o réu (fornecedor) (art. 6o, VIII, do CDC). Não se pode, todavia,
entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de
provar o fato constitutivo do seu direito, nem de que a inversão especial do CDC
ocorra sempre, e de maneira automática, nas relações de consumo. Em primeiro
lugar, a lei tutelar do consumidor condiciona a inversão a determinados
requisitos (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor),
que haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão do excepcional benefício legal.
Em segundo lugar, não se pode cogitar de verossimilhança de um fato ou da
hipossuficiência da parte para prová-lo sem que haja um suporte probatório
mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento, ou não, da
inversão do ônus da prova. Ao réu, segundo a melhor percepção do espírito da lei
consumerista, competirá provar, por força da regra sub examine [refere-se ao art. 6o,
VIII, do CDC], não o fato constitutivo do direito do consumidor, mas aquilo que
possa excluir o fato da esfera da responsabilidade, diante do quadro evidenciado no
processo, como, v.g., o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo
entre o resultado danoso e o produto consumidor etc. Se, entretanto, o autor não tiver
trazido ao processo qualquer prova do dano que afirma ter sofrido e nem mesmo
elementos indiciários do nexo entre esse dano e o produto ou serviço prestado pelo
fornecedor demandado, impossível será realizar o juízo que o art. 6o, VIII, do CPC,
exige do magistrado para carrear o ônus da prova ao réu. Sem prova alguma, por
exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor),
seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora
de sua área de conhecimento e controle. Estar-se-ia, na verdade, a impor prova
impossível, a pretexto de inversão do onus probandi, o que repugna à garantia
do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa.

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O sistema do art. 6o, VIII, do CDC só se compatibiliza com as garantias democráticas
do processo se entendido como critério de apreciação das provas pelo menos
indiciárias, disponíveis no processo. Não pode ser aplicado a partir do nada. (...)”
(“Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil -
Processo de Conhecimento Procedimento Comum”, vol. I, 56a ed., Forense, 2015,
RJ, p. 896/897, item 669, o destaque não consta do original).
Nesse sentido, quanto à distribuição do ônus da prova,
objeto do art. 333, do CPC/1973, com correspondência com o art. 373, do CPC/2105,
em ação declaratória negativa, a orientação: (a) dos julgados do Eg. STJ extraídos do
respectivo site proferidos na vigência do CPC/1973: (a.1) “DECISÃO (...) O
acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento preconizado
por esta Corte no sentido de que, nas ações declaratórias negativas, cabe à parte
adversa a comprovação do ato ou fato negado pelo autor. Nesse sentido:
"PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA PROVA. FATO AFIRMADO PELO AUTOR E
CONFESSADO PELO RÉU. DESNECESSIDADE DE PROVA. CPC, ARTS. 333
E 334. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I - Em regra, o ônus da
prova incumbe a quem alega o fato, sendo desnecessário provar os fatos
afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, sendo igualmente
certo, até porque proclamado pela lei, que, salvo nas declaratórias negativas, ao
autor cabe a prova dos fatos constitutivos, e ao réu a prova dos fatos extintivos,
impeditivos ou modificativos. II - Tendo o acórdão concluído pela suficiência das
provas dos autos para julgar procedente o pedido, o reexame do conjunto probatório
resta vedado a esta instância especial, a teor do enunciado no 7 da súmula/STJ."
(REsp 161.629/ES, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ
21.02.2000) Nego provimento ao agravo.”(Ag 650254/MG, rel. Min. Fernando
Gonçalves, data da publicação: 21/09/2007, o destaque não consta do original); e
(a.2)
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
PROTESTO
DE
DUPLICATA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE AO
TÍTULO. ÔNUS DA PROVA. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE
MATERIAL. I. Tratando-se de alegação de inexistência de relação jurídica
ensejadora da emissão do título protestado, impossível impor-se o ônus de prová-
la ao autor, sob pena de determinar-se prova negativa, mesmo porque basta ao
réu, que protestou referida cártula, no caso duplicata, demonstrar que sua
emissão funda-se em efetiva entrega de mercadoria ou serviços, cuja prova é
perfeitamente viável. Precedentes. II. Recurso especial conhecido e provido.”
(STJ-4a Turma, REsp 763033/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, v.u., j.
25/05/2010, DJe 22/06/2010, o destaque não consta do original).
É de se reconhecer que: (a) compete à instituição
financeira manter toda a documentação relativa à sua atividade, enquanto não operar
a prescrição e a decadência em relação aos atos nela consignados; e (b) a presença do
requisito da hipossuficiência prevista no art. 6o, VIII, do CDC, para a inversão do
ônus da prova, em demandas que envolvam mecanismos de segurança utilizados por
instituição financeira.
Nesse sentido, a orientação: (a) dos julgados do Eg.
STJ extraídos do respectivo site: (a.1) “Direito processual civil. Ação de indenização.

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Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do correntista. Inversão do
ônus da prova. - É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II do
CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao
banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor. - Incumbe ao banco demonstrar,
por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a
notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema
eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. - Se foi o cliente que
retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos
seguros para provar de forma inegável tal ocorrência. Recurso especial
parcialmente conhecido, mas não provido.” (STJ-3a Turma, REsp 727843/SP, rel.
Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 15/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 553 RDDP vol. 40 p.
145, o destaque não consta do original); e (a.2) "Consumidor. Saque indevido em
conta corrente. Cartão bancário. Responsabilidade objetiva do fornecedor de
serviços. Inversão do ônus da prova. - Debate referente ao ônus de provar a
autoria de saque em conta corrente, efetuado mediante cartão bancário, quando
o correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques. -
Reconhecida a possibilidade de violação do sistema eletrônico e, tratando-se de
sistema próprio das instituições financeiras, ocorrendo retirada de numerário
da conta corrente do cliente, não reconhecida por este, impõe-se o
reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente
passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3o do art. 14 do CDC. - Inversão do
ônus da prova igualmente facultada, tanto pela hipossuficiência do consumidor,
quanto pela verossimilhança das alegações de suas alegações de que não
efetuara o saque em sua conta corrente. Recurso não conhecido.” (STJ-3a Turma,
REsp 557030/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 16/12/2004, DJ 01/02/2005 p.
542 RSTJ vol. 191 p. 301, o destaque não consta do original); e (b) de Luiz Paulo da
Silva Araújo Filho: “Assim, por exemplo, em ações nas quais alegue o consumidor
que houve saques irregulares em sua conta corrente ou em sua caderneta de
poupança, e o banco conteste afirmando que os saques foram feitos por cartão
magnético, decerto do cliente. O tema tem sido frequentemente analisado pela
jurisprudência à luz da inversão do ônus da prova, embora, a rigor, devesse ser
tratado como simples alegação de defeito do serviço, desde que devidamente
interpretada a expressão 'quando não fornece a segurança [neste caso
patrimonial] que o consumidor dele pode esperar, constante do §1o do art. 14 do
CDC, hipótese em que, para não ser responsabilizado, competiria ao banco
provar que 'o defeito inexiste' (v. o §3o, I, do art. 14). Seja como for, também é
admissível a inversão do ônus da prova, porque há notícias de saques efetuados
com cartões 'clonados', além de outras falcatruas na realização de saques
fraudulentos, sendo a alegação do consumidor, portanto, verossímil. Mesmo que
não se considerasse verossímil a alegação, a hipossuficiência do consumidor é
manifesta, porque não se pode negar a sua inferioridade, uma vez que não tem
ele acesso aos conhecimentos técnicos do projeto ou do processo utilizado na
execução do serviço, nem tem condições, ele mesmo, de tomar as medidas
necessárias para evitar esse tipo de incidente, como poderia fazê-lo o banqueiro.
Dessa forma, deve o juiz inverter o ônus da prova em benefício do consumidor, se
não entender, simplesmente, que compete ao banco provar que o defeito na prestação

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do serviço não existiu. Não procederia, neste, eventual alegação do banco de que
a prova lhe é impossível, ou extremamente difícil, porque para garantir ao
cliente a segurança que do serviço se poderia esperar, e para assumir os riscos
da atividade econômica, competiria ao banco tomar todas as medidas de
controle possíveis. Nos Estados Unidos, verbi gratia, há anos os 'caixas
eletrônicos' ou 'bancos 24 horas' são equipados com câmeras de filmagem ou
máquinas fotográficas, que registram as imagens durante o funcionamento ou a
intervalos de segundos. Do consumidor, em qualquer caso, é que não se pode
exigir a prova diabólica de que não sacou o dinheiro”. (“Comentários ao Código
de Defesa do Consumidor”, 2a ed., Saraiva, 2009, SP, p. 15/16, o destaque não consta
do original).
2.6. No caso dos autos, restou incontroversa a relação
comercial entre a CVC Brasil Operadora e Agência de Viagens S/A, e a parte ré
instituição financeira, Aymoré Crédito Financiamento e Investimento S/A, em que
elas agem com conjunto, tornando possível à parte autora efetuar a compra de pacote
de viagem com o financiamento pactuado com a parte instituição financeira.
Em consequência, é de se reconhecer que: (a) o
contrato de financiamento, firmado em nome da autora consumidora em favor da ré
instituição financeira, é coligado ao contrato de compra de pacote de viagem ajustado
entre em nome da parte autora consumidora junto à operadora e agência de viagens,
uma vez que o contrato de financiamento não se deu de forma independente da
compra e venda, mas sim a ela vinculada, o que possibilita o consumidor opor ao
financiador o descumprimento do contrato de compra e venda ou prestações de
serviços por parte do fornecedor comerciante ou prestador; e (b) a operadora e a
agência de viagem e a ré instituição financeira integram a cadeia de fornecimento de
crédito para compras de pacote de viagem junto à agência de viagens, de sorte,
respondem solidariamente, pelos danos por defeitos desses contratos (CDC, arts. 7o,
§ único, e 25, § 1o).
Quanto
à
configuração
de
contratos
coligados
envolvendo fornecimento de produto ou serviços financiados a consumidor e da
possibilidade do consumidor opor ao financiador o descumprimento do contrato de
compra e venda ou prestações de serviços por parte do fornecedor comerciante ou
prestador, a orientação de Francisco Paulo De Crescenzo Marino: (a) “Em
conclusão, é cabível afirmar que o fundamento jurídico das consequências da
coligação contratual formada por financiamento e fornecimento para consumo
ostenta dupla índole. Por um lado, apóiam-se elas, diretamente, na existência de
coligação contratual e na respectiva teoria, que tipifica as consequências mais
importantes e permite a fértil transposição para esse campo, das soluções gerais alie
encontradas. Por outro, baseiam-se nas normas de tutela do consumidor,
especificamente na cláusula geral, dispersa por diversas normas do CDC, de
responsabilidade solidária dos fornecedores participantes da mesma cadeia de
fornecimento. O que permite concluir pela participação na mesma cadeia de
fornecimento é, precisamente, a existência de coligação entre os contratos. A
principal consequência do coligamento na questão será a possibilidade de o
consumidor opor ao financiador o descumprimento do contrato de compra e

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venda por parte do respectivo fornecedor, o que remete às considerações gerais
feitas a esse respeito.” ("Contratos coligados no direito brasileiro". Saraiva, 2009,
São Paulo, p. 221/222, o destaque não consta do original); e (b) “Na coligação com
partes distintas, a oponibilidade do inadimplemento do “terceiro” pressupõe
que a prestação por parte do contrato coligado, à qual se pretende opor o
descumprimento tenha-se se tornado inútil ao credor, por conta do
inadimplemento do “terceiro” e a parte do contrato coligado, em relação a quem o
descumprimento é oposto, haja comunhão de interesses, ou que, de outro modo, a
parte que opõe o inadimplemento tenha a expectativa legítima de que as prestações
das contrapartes se vinculavam de tal modo que nenhuma delas poderia exigir
contraprestação sem que a outra também adimplisse” ("Contratos coligados no
direito brasileiro". Saraiva, 2009, São Paulo, p. 2261/222, o destaque não consta do
original).
Neste sentido, quando à existência de responsabilidade
solidária de todos os que integram a cadeia de fornecimento, a orientação de: (a)
Cláudia Lima Marques: “O art. 3o do CDC bem especifica que o sistema de
proteção ao consumidor considera como fornecedores todos os que participam
da cadeia de fornecimento de produtores e da cadeira de fornecimento de
serviços (o organizador da cadeia e os demais partícipes do fornecimento direto e
indireto, mencionados genericamente como “toda a pessoa física ou jurídica, pública
ou privada, nacional ou estrangeira, bem como todos os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades (...) de prestação de serviços”) não importando sua relação
direta ou indireta, contratual ou extracontratual, com o consumidor. Em outras
palavras, o CDC menciona fornecedores, pensando em todos os profissionais da
cadeira de fornecimento (de fabricação, produção, transporte e distribuição dos
produtos e da criação e execução de serviços) da sociedade de consumo. O
parágrafo único do art. 7o bem especifica que há mesmo solidariedade nesta
cadeia (...).” (Antonio Herman V. Benjamin e Outro, “Manual do Direito do
Consumidor”, 2a ed. 2a tir., RT, 2009, SP, p. 84, o destaque não consta do original); e
(b) Cláudia Lima Marques: “O CDC impõe assim, à cadeia de fornecimento, a
obrigação solidária de indenizar por danos causados pelos fatos do produto ou
do serviço e por vícios dos produtos ou serviços. Efetivamente, o § 1o do art. 25,
repetindo o parágrafo único do art. 7o, impõe a solidariedade (que não se
presume, resulta da lei ou da vontade das partes, veja art. 265 do CC/2002 e art.
896 do CC/1916) entre os fornecedores. O CDC impõe a solidariedade em matéria
de defeito de serviço (art. 14 do CDC) em contraponto aos arts. 12 e 13 do CDC,
com responsabilidade objetiva imputada nominalmente a alguns agentes econômicos.
Também nos arts. 18 e 20 a responsabilidade é imputada a toda a cadeira, não
importando quem contratou com o consumidor. Segundo o § 1o do art. 25, tendo a
ofensa mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação dos
danos previstos nas normas de consumo (veja também art. 942 do CC/2002). No
art. 25, § 2o, especifica-se que, se o dano é causado por componente ou peça
incorporada, serão responsáveis solidários também o fabricante, o construtor ou o
importador da peça e aquele que realizou a incorporação.” (Antônio Herman V.
Benjamin e Outro, “Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”, 3a ed., RT,
2010, SP, nota ao art. 25, p. 585, o destaque não consta do original).

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Nesse sentido, quanto à configuração de contratos
coligados e da possibilidade do oferecimento da exceção do contrato não cumprido a
orientação dos julgados extraídos do site do (a) Eg. STJ: “RECURSO ESPECIAL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO
CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E
356
DO
STF.
DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL.
COTEJO
ANALÍTICO.
NECESSIDADE. CONTRATOS COLIGADOS. UNIDADE DE INTERESSES
ECONÔMICOS.
RELAÇÃO
DE
INTERDEPENDÊNCIA
EVIDENCIADA.
EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. TÍTULO EXECUTIVO.
INEXIGIBILIDADE. [...] 4. A unidade de interesses, principalmente econômicos,
constitui característica principal dos contratos coligados. 5. Concretamente,
evidenciado que o contrato de financiamento se destinou, exclusivamente, à
aquisição de produtos da Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga, havendo sido
firmado com o propósito de incrementar a comercialização dos produtos de sua
marca no Posto de Serviço Ipiranga, obrigando-se o Posto revendedor a aplicar o
financiamento recebido na movimentação do Posto de Serviço Ipiranga, está
configurada a conexão entre os contratos, independentemente da existência de
cláusula expressa. 6. A relação de interdependência entre os contratos enseja a
possibilidade de argüição da exceção de contrato não cumprido. 7. Na execução,
a exceção de contrato não cumprido incide sobre a exigibilidade do título,
condicionando a ação do exequente à comprovação prévia do cumprimento de sua
contraprestação como requisito imprescindível para o ingresso da execução contra o
devedor. 8. Recurso especial desprovido.” (3a T., REsp 985531/SP, rel. Min. Vasco
Della Giustuna, j. 01.09.2009); e (b) Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
(b.1) “Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer e indenizatória. Sentença de
extinção do processo sem resolução de mérito em relação à corré Banco do
Brasil e improcedência do pedido com relação às demais corrés. Inconformismo.
FIES.
Programa
Uniesp
Paga.
Código
de
Defesa
do
Consumidor.
Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Banco do Brasil S/A.
Legitimidade passiva. Caracterização. Contratos coligados de financiamento e
serviços educacionais. Requisitos que a autora precisava implementar para
receber o pagamento do FIES. Questão já analisada anteriormente por esta E. 22a
Câmara
de
Direito
Privado,
ao
julgar
o
agravo
de
instrumento
no
2078140-24.2017.8.26.0000. Obrigações devidamente atendidas, inclusive a de
prestação de atividade voluntária, conforme prova dos autos. Pagamento do FIES e
devolução de valores quitados pela autora que se impõem. Negativação indevida do
nome da requerente. Dano moral. Caracterização in re ipsa. Quantum indenizatório.
Fixação em R$ 10.000,00. Quantia que atende aos critérios de proporcionalidade e
razoabilidade, estando em linha com o entendimento formulado por esta E. 22a
Câmara de Direito Privado em casos assemelhados. Correção monetária. Marco
inicial fixado a partir do arbitramento no acórdão. Súmula no 362 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Juros de mora da citação. Litigância de má-fé. Não
caracterização. Direito de ação constitucionalmente previsto. Artigo 5o, XXXV, da
Carta Magna. Responsabilização solidária das corrés. Configuração, por agirem de
forma coligada e integrarem a cadeia de consumo da qual a autora participou. Artigo
7o, parágrafo único, da Lei no 8.078/1990. Sentença reformada. Recurso provido para
condenar as corrés ao pagamento do FIES e devolução dos valores pagos pela autora

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17
Apelação Cível no 1002022-50.2019.8.26.0292
a este título, bem como para condená-las a pagar à requerente danos morais, nos
termos da fundamentação, com inversão dos ônus da sucumbência” (22a Câmara de
Direito Privado, Apelação 1002076-24.2017.8.26.0506, rel. Des. Hélio Nogueira, j.
16/08/2018, o destaque não consta do original); e (b.2) “CONTRATO. UNIESP
PAGA. FNDE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO DO BRASIL. 1. O
autor visa afastar a regularidade da cobrança de mensalidades exigidas pelo
Banco do Brasil e pela Uniesp, porquanto teria aderido ao programa Uniesp
Paga. 2. Tendo em vista a coligação entre o contrato de ensino e o de
financiamento, e tendo em vista a função do banco junto ao FNDE, tem ele
legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. 3. Recurso provido” (14a
Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2084919-58.2018.8.26.0000, rel.
Des. Melo Colombi, j. 21/05/2018, o destaque não consta do original).
2.7. Reconhece-se a existência de ato ilícito da ré
instituição financeira, visto que não agiu com a diligência necessária na prestação de
seus serviços, permitindo a celebração de contrato de financiamento de compra de
pacote de viagem, em nome da parte autora, de forma fraudulenta, por ato de terceiro,
com consequente cobrança indevida do indébito.
Diante das alegações das partes e da prova constante
dos autos, reconhece-se que: (a) restou demonstrado, além de incontroverso, que a
parte autora recebeu cobranças por telefone e por mensagens de texto (cf. fls. 28/29 e
46) de débito referente à compra de pacote de viagem, financiada pela ré - contrato
de no 20029724962; (b) a parte ré não produziu prova que permitisse o
reconhecimento de que a autora efetuou a compra financiada do pacote de
viagemobjeto do contrato de no 20029724962, ônus que era seu (CPC/2015, art. 373,
II).
O defeito de serviço e culpa da ré ficaram configurados,
visto que efetuou a cobrança de dívidas inexigíveis referentes a compra financiada
não realizada pela parte autora, mesmo após esta ter buscado solucionar a questão
administrativamente (fls. 48/49).
Nenhuma prova produzida permite o reconhecimento
da culpa exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva ou parcial da parte autora, nem
mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, para excluir a responsabilidade
da ré pelo ato ilícito em questão.
É de se ver que a ré responde por danos causados por
terceiros, nas hipóteses de fraude ou utilização de documentos falsos, visto que os
ilícitos em questão configuram fortuito interno, porquanto fazem parte do próprio
risco do empreendimento e, consequentemente, não têm o condão de excluir a
responsabilidade da ré pelos danos em questão.
Em sendo assim, é de se reconhecer a existência de
defeito de serviço relativamente à cobrança de débito inexigível junto à autora.
2.8. Reconhecida a inexigibilidade do débito relativo ao

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contrato descrito na inicial e a ilicitude de sua cobrança junto à autora, de rigor, a
manutenção da r. sentença, na parte em que “confirmando os efeitos da antecipação
da tutela, declarar inexistente o contrato de financiamento no 20029724962”.
2.9. Caracterizado o ato ilícito da ré, consistente em não
ter atuado com a diligência necessária na prestação de seus serviços, permitindo a
celebração de contrato de financiamento de compra de pacote de viagem, em nome
da parte autora, de forma fraudulenta, por ato de terceiro, com consequente cobrança
indevida do indébito, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de
rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré na obrigação de
indenizar a parte autora pelos danos decorrentes do ilícito em questão.
Ressalva-se o direito da ré instituição financeira de
pleitear, em face da operadora e agência de turismo vendedora, em ação própria,
eventuais perdas e danos decorrentes do contrato de financiamento para aquisição do
pacote de viagem em questão.
Tratando de responsabilidade do banco e da loja
vendedora, vinculados por meio de cadeia formada para o fornecimento de crédito
para aquisição de bens, nos termos do art. 7o, § único, e 25, § 1o, do CDC, de rigor, a
condenação solidária dos mesmos. Isto porque, na hipótese de haver mais de um
causador do dano, o art. 942, do CC/2002, prevê a responsabilidade solidária de
todos eles pelo ressarcimento integral dos danos, de sorte, que o lesado tem a
faculdade de optar contra quem irá litigar, cabendo ao causador do dano demandado,
apenas e tão-somente, em ação própria exigir dos demais a cota parte.
Nesse sentido, a orientação das notas: (a) de Nelson
Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: “Responsabilidade solidária. Em se
tratando de ofensa ou violação de direito de outrem, desnecessária a detalhada
apuração da parcela de responsabilidade de cada um dos demandados. Em ação
regressiva entre os responsáveis, o grau de responsabilidade de cada um poderá ser
apurado. (RT 784/292). Solidariedade passiva entre os causadores do dano. Se o
violador do direito ou causador do prejuízo não é uma pessoa, mas um grupo de
pessoas, estão todas e cada uma de per si obrigadas a reparar integralmente o dano.
Nada obstante, aquele que pagar por inteiro a dívida comum poderá exigir do co-
devedor a sua cota (CC 283) (RT 660/134).” (“Código Civil Comentado”, 6a edição,
RT, 2008, p. 762, parte da nota 5 ao art. 942, o sublinhado não consta do original);
(b) Theotonio Negrão: “Há co-participação quando as condutas de duas ou mais
pessoas concorrem efetivamente para o evento, gerando responsabilidade solidária.
Cada um dos co-agentes que concorre adequadamente para o evento é considerado
pessoalmente causador do dano e obrigado a indenizar” (RF 378/314)”. ("Código
Civil e Legislação Civil em Vigor”, 27a ed., 2008, Saraiva, p. 270, nota 2 ao art.
942).
No mesmo sentido, a orientação do julgado do Eg. STJ
extraído do respectivo site: “PETIÇÃO RECEBIDA COMO AGRAVO
REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA, INSTRUMENTALIDADE E
FUNGIBILIDADE RECURSAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

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RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO ROUBADO. DANOS
MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA SOCIEDADE
TITULAR DA BANDEIRA. 1.- Todos os que integram a cadeia de fornecedores
do serviço de cartão de crédito respondem solidariamente em caso de fato ou
vício do serviço. Assim, cabe às administradoras do cartão, aos estabelecimentos
comerciais, às instituições financeiras emitentes do cartão e até mesmo às
proprietárias das bandeiras, verificar a idoneidade das compras realizadas com
cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem
fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes.
Precedentes. 2.- Agravo Regimental improvido” (3a Turma, PET no AgRg no
REsp 1391029 / SP, rel. Sidnei Beneti, j. 04/02/2014, DJe 17/02/2014, o destaque
não consta do original).
2.10. Reforma-se, em parte, a r. sentença recorrida, para
reduzir o valor da indenização por dano moral para a quantia de R$5.500,00, com
incidência de correção monetária a partir da data deste julgamento.
2.10.1. A insistência na continuidade de cobrança
abusiva de valores indevidos referente a contrato celebrado em nome da autora, de
forma fraudulenta, por ato de terceiros, e mesmo após esta ter buscado solucionar a
questão administrativamente, bem como a necessidade dela de ingressar em Juízo
para cessar a cobrança indevida, ainda que sem consumação de inscrição em cadastro
de inadimplentes ou qualquer outro tipo de publicidade, constitui fato suficiente para
causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico relevante, e não mero
aborrecimento, porque expõe a parte consumidora a situação de sentimentos de
humilhação, desvalia e impotência.
“Está assentado na jurisprudência da Corte que "não há
que se falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o
sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a
condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil” (STJ-3a
Turma, REsp 204786/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., j.
07.12.1999, DJ 12.01.1999, JBCC vol. 188 p. 249, conforme site do Eg. STJ).
Nesse sentido, para caso análogo, mas com inteira
aplicação à espécie, a orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ:
“RECURSO
ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
COBRANÇA
INDEVIDA. DIVIDA ORIUNDA DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO
CONTRATO.
DIVERSAS
COBRANÇAS
INDEVIDAS.
PAGAMENTO
EFETIVADO. DANO MORAL CARACTERIZADO. 1. "Não configura dano
moral in re ipsa a simples remessa de fatura de cartão de crédito para a
residência do consumidor com cobrança indevida. Para configurar a existência
do dano extrapatrimonial, há de se demonstrar fatos que o caracterizem, como a
reiteração da cobrança indevida, a despeito da reclamação do consumidor,
inscrição em cadastro de inadimplentes, protesto, publicidade negativa do nome
do suposto devedor ou cobrança que o exponha a ameaça, coação,
constrangimento" (REsp 1550509/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma, julgado em 03/03/2016, DJe 14/03/2016). 2. Na hipótese, apesar

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de não ter havido a negativação do consumidor nos cadastros de inadimplentes,
verifica-se a reiteração da cobrança indevida, a despeito da reclamação do
consumidor. 3. Recurso especial parcialmente provido. DECISÃO 1. Cuida-se de
recurso especial interposto por JOSÉ LUIS DA SILVA CASTRO, com fundamento
no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, assim ementado:
AGRAVO
LEGAL.
APELAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
CONSUMIDOR. DIVIDA ORIUNDA DE CARTÃO DE CREDITO NÃO
CONTRATADO. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL INEXISTENTE.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. As teses defendidas neste
recurso de agravo, nada mais são do que uma renovação do recurso de apelação.
Inexistindo fato novo a ensejar a retratação da decisão, esta há de ser mantida, por
seus próprios fundamentos. Tentativa de reexame da matéria. Caráter,
procrastinatório. Entendimento consolidado na jurisprudência desta Egrégia Corte.
Recurso não provido. (fls. 172-176) Opostos embargos de declaração, foram
rejeitados. Em suas razões recursais, aponta a parte recorrente, além de dissídio
jurisprudencial, ofensa ao disposto nos arts. 535 do CPC, 6°, VI, do CDC. Aduz que
o acórdão foi omisso. Sustenta, em síntese, que é devida a reparação civil pelos
"extensos e comprovados danos suportados pelo recorrente, ao sofrer injustificadas
cobranças, decorrentes da utilização fraudulenta de um instrumento de crédito jamais
solicitado, recebido, utilizado ou desbloqueado, passando a ser vítima de ligações e
missivas, de conteúdo intimidatório, informando-o que seus dados já se encontravam
inscritos em órgão de restrição cadastral, e somente com o pagamento do débito seria
reabilitado, o que veio a ser fonte de grave sofrimento íntimo". Contrarrazões ao
recurso especial às fls. 248-253. Crivo negativo de admissibilidade na origem (fls.
255-259), ascendendo a esta Corte pelo provimento do agravo (fl. 283). É o
relatório. DECIDO. 2. O Tribunal de origem assentou (...) 3. Dessarte, verifica-se
que o acórdão recorrido está dissonante da jurisprudência da Casa que vem
reconhecendo, em situações similares a dos autos, a responsabilidade civil pelos
danos
causados.
Nesse
sentido:
RECURSO
ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO. COBRANÇA
INDEVIDA. PAGAMENTO NÃO EFETUADO. DANO MORAL. NÃO
OCORRÊNCIA. MERO TRANSTORNO. 1. Não configura dano moral in re
ipsa a simples remessa de fatura de cartão de crédito para a residência do
consumidor com cobrança indevida. Para configurar a existência do dano
extrapatrimonial, há de se demonstrar fatos que o caracterizem, como a
reiteração da cobrança indevida, a despeito da reclamação do consumidor,
inscrição em cadastro de inadimplentes, protesto, publicidade negativa do nome
do suposto devedor ou cobrança que o exponha a ameaça, coação,
constrangimento. 2. Recurso conhecido e provido. (REsp 1550509/RJ, Rel. Ministra
MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe
14/03/2016) _________________ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE
CARTÃO
DE
CRÉDITO.
INEXISTÊNCIA
DE
CONTRATAÇÃO.
REITERAÇÃO
POR
47
VEZES
DE
COBRANÇA
INDEVIDA.
RESPONSABILIZAÇÃO DA EMPRESA COMERCIAL. POSSIBILIDADE.
CONFIGURADO O DANO MORAL É POSSÍVEL A EXCEPCIONAL

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REVISÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO POR MEIO DO ESPECIAL PARA
ADEQUAÇÃO DO "QUANTUM" EXCESSIVO. REDUÇÃO DO VALOR
ARBITRADO PARA OS PARÂMETROS PRATICADOS NESTA CORTE.
PRECEDENTES. 1. As instâncias ordinárias reconheceram a responsabilidade
da prestadora do serviço porque ficou configurado o abuso no exercício do
direito de cobrança pois emitiu cartão de crédito sem anuência da consumidora
e apesar dos diversos contatos por ela feitos para resolver as cobranças
indevidas (47 vezes), não sobrevieram medidas saneadoras capazes de elidir o
equívoco. 2. Se distancia dos parâmetros adotados neste Sodalício Superior a
fixação em R$ 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais) para reparação do dano
moral pelo ato ilícito de emitir cartão de crédito e permanecer cobrando suas taxas de
manutenção apesar dos repetidos contatos da consumidora negando a contratação. 3.
Consideradas as circunstâncias do caso, a ausência de negativação e as condições
econômicas das partes razoável a excepcional intervenção desta Corte Superior para
reformar o acórdão estadual e adequar o parâmetro indenizatório em R$ 8.000,00
(oito mil reais), o que está conforme os seus julgados. 4. Agravo regimental provido.
(AgRg no AREsp 509.257/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 26/09/2014) ____________________
RECURSO
ESPECIAL.
DANO
MORAL.
CARTÃO
DE
CRÉDITO.
LANÇAMENTO INDEVIDO. ADULTERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO EM
PARTE E, NO PONTO, PROVIDO. 1. Reconhecido o dano moral na espécie, pois
não obstante a comunicação à instituição-recorrente de que o débito lançado na
fatura, mediante uso de cartão de crédito adulterado, seguiram-se novas
cobranças, lançadas na conta corrente, ocasionando o resgate de poupança,
para cobertura de saldo negativo de cheque especial. 2. O entendimento deste
Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que evidente exagero ou manifesta
irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, viola aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, sendo possível, assim, a revisão da aludida quantificação. 3.
Recurso conhecido em parte e, no ponto provido para determinar a redução da
indenização para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (REsp 326.163/RJ, Rel. Ministro
HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ
13/11/2006, p. 263) 4. Deveras, na hipótese, o acórdão recorrido reconheceu
estar a reiteração da cobrança indevida, a despeito da reclamação do
consumidor, ainda que não tenha havido a negativação do consumidor nos
cadastros de inadimplente. À guisa de exemplo: "incontroverso que realmente o
Réu encaminhou faturas para pagamento de cartão de crédito não contratado, que
deram ensejo a dissabores, perda de tempo, aborrecimentos variados"; "o Banco-
apelado tenha agido sem as cautelas devidas em conceder crédito a terceira pessoa
que se utilizou indevidamente os dados do Autor-apelante, emitindo cartão de crédito
e gerando a dívida objeto das cobranças". 5. Assim, com relação à valoração dos
danos morais, como sabido, as Turmas da Seção de Direito Privado do STJ, em razão
da dificuldade de se sistematizar parâmetros objetivos, vem se uniformizando na
adoção do critério bifásico (REsp 1.152.541/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino e Recurso Especial 1.473.393/SP - de minha relatoria), para garantir o
arbitramento equitativo da quantia indenizatória, valorados o interesse jurídico lesado
e as circunstâncias do caso, minimizando eventual arbitrariedade ao se adotar
critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do

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dano. Nesse passo, tomando-se essa linha de entendimento, o STJ tem arbitrado os
seguintes valores em situações semelhantes, a saber: - AgRg no AREsp 509.257/SP,
Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2014,
DJe 26/09/2014 - reconheceu-se a responsabilidade da prestadora do serviço porque
ficou configurado o abuso no exercício do direito de cobrança pois emitiu cartão de
crédito sem anuência da consumidora e apesar dos diversos contatos por ela feitos
para resolver as cobranças indevidas (47 vezes), não sobrevieram medidas
saneadoras capazes de elidir o equívoco. Danos morais foram arbitrados em R$
8.000,00 (oito mil reais). - REsp 326.163/RJ, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA
BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 13/11/2006, -
Reconhecido o dano moral na espécie, pois não obstante a comunicação à instituição-
recorrente de que o débito lançado na fatura, mediante uso de cartão de crédito
adulterado, seguiram-se novas cobranças, lançadas na conta corrente, ocasionando o
resgate de poupança, para cobertura de saldo negativo de cheque especial. A
indenização por dano moral foi arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Assim,
tendo em mira os parâmetros assinalados, observadas as circunstâncias do caso e das
partes envolvidas, tenho por razoável a condenação em R$ 3 mil, não destoando da
proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco dos critérios adotados pela
jurisprudência desta Corte. Na segunda fase, para a fixação definitiva da indenização,
ajustando-se às circunstâncias particulares do caso, deve-se considerar, a gravidade
do fato em si; a responsabilidade dos agentes; condição econômica dos ofensores,
para situações como a da espécie; daí porque a indenização deve ser majorada em R$
5 mil. Assim, a indenização por dano moral deve ser arbitrada em R$ 5 mil, em
valores atuais, já realizada a correção e adequação. 4. Ante o exposto, dou parcial
provimento ao recurso especial para condenar a recorrida na indenização por
danos morais no importe de R$ 5 mil reais (...)” (REsp 1345504/RJ, rel. Min. Luis
Felipe Salomão, data da publicação:20/11/2018, o destaque não consta do original).
No mesmo sentido, do ora julgado, para casos
análogos, mas com inteira aplicação à espécie, a orientação dos julgados extraídos do
site deste Eg. Tribunal de Justiça: (a) “Dano moral. Calvário do consumidor que
recebe cobrança indevida e é constrangido a ficar horas e horas a telefonar para
call center da prestadora de serviços de telefonia, a tentar resolver o problema,
ouvindo respostas padronizadas de atendentes mal treinados, que, falando de
modo monocórdio, afinal, nada resolvem. Configuração de incômodo
inadmissível imposto ao consumidor. Precedente do Desembargador CASTRO
FIGLIOLIA. Sentença reformada. Ação julgada procedente, deferida
indenização por dano moral.” (10a Câmara de Direito Privado, Apelação
0007727-66.2008.8.26.0604, rel. Des. Cesar Ciampolini, v.u., j. 19/02/2013, o
destaque não consta do original); (b) “DANO MORAL - PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE TELEFONIA PORTABILIDADE NUMÉRICA PARA OUTRA
OPERADORA E CONSEQUENTE CANCELAMENTO DO SERVIÇO JUNTO À
PRESTADORA
DE
SERVIÇO PRIMITIVA ENVIO DE FATURAS E
COBRANÇAS
POR TELEFONE DE
VALORES
POSTERIORES
AO
CANCELAMENTO
COBRANÇA
INDEVIDA
-
AÇÃO
PROCEDENTE
RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do art. 14 do CDC, responde o prestador
de serviços, independentemente de culpa, pelos danos morais causados ao
usuário, pela cobrança reiterada de valores referentes a serviços que, em razão

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de anterior cancelamento e portabilidade numérica, não eram mais prestados
pela operadora, e que, a despeito de reiteradas reclamações administrativas por
parte do consumidor, continuaram sistematicamente a ocorrer.” (35a Câmara de
Direito Privado, Apelação 0016825-73.2011.8.26.0506, rel. Des. Clóvis Castelo,
v.u., j. 10/07/2013, o destaque não consta do original); (c) “Prestação de serviços -
Telefonia fixa - Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com pleito
de indenização por danos morais e de antecipação de tutela - Demanda de
consumidor - Sentença de parcial procedência Parcial reforma do julgado Recurso
do autor - Telefone instalado arbitrariamente pela ré, sem o consentimento do
consumidor Reiterados pedidos de cancelamento e reclamações administrativas
Existência - Falta de melhor providência por parte da concessionária, que nada
resolveu e continuou emitindo faturas - Ato ilícito evidenciado - Dano
moral existente - Presença do dever de indenizar. Apelo do autor provido.” (30a
Câmara de Direito Privado, Apelação 0016288-48.2009.8.26.0506, rel. Des. Marcos
Ramos, v.u., j. 29/05/2013, o destaque não consta do original); e (d) “PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS. Telefonia fixa. Ação de inexigibilidade de débito e indenização
por danos morais julgada procedente. Prestadora de serviços que cobrava por
serviço não contratado pelo consumidor. Dívida inexigível. Reclamações feitas
pelo consumidor que não foram atendidas para solucionar administrativamente
a controvérsia. Reparação por dano moral devida, de acordo com o que
determina o art. 6o, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor. Reparação
fixada com moderação. Sentença mantida. Recurso não provido.” (26a Câmara de
Direito Privado, Apelação 0136777-71.2009.8.26.0100, rel. Des. Carlos Alberto
Garbi, v.u., j. 09/03/2010, o destaque não consta do original).
2.10.2. Quanto à quantificação da indenização por
danos morais, adota-se a seguinte orientação: (a) o arbitramento de indenização por
dano moral reconhecido deve considerar a condição pessoal e econômica do autor, a
potencialidade do patrimônio do réu, bem como as finalidades sancionadora e
reparadora da indenização, mostrando-se justa e equilibrada a compensação pelo
dano experimentado, sem implicar em enriquecimento sem causa do lesado; e (b) “a
fixação do valor da indenização, devida a título de danos morais, não fica adstrita aos
critérios do Código Brasileiro de Telecomunicações” (STJ-4a Turma, AgRg no Ag
627816/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 03/02/2005, DJ 07.03.2005 p.
276, , conforme site do Eg. STJ).
2.10.3. “Quanto ao emprego do salário mínimo como
critério de indexação do valor da indenização, o recurso merece parcial acolhida.
Reproduzo, por esclarecedora, a ementa do RE 409.427- AgR, Relator Ministro
Carlos Velloso: "CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO: SALÁRIO-MÍNIMO.
C.F., art. 7o, IV. I. - Indenização vinculada ao salário-mínimo: impossibilidade. C.F.,
art. 7o, IV. O que a Constituição veda -- art. 7o, IV -- é a fixação do quantum da
indenização em múltiplo de salários-mínimos. STF, RE 225.488/PR, Moreira Alves;
ADI 1.425. A indenização pode ser fixada, entretanto, em salários-mínimos,
observado o valor deste na data do julgamento. A partir daí, esse quantum será
corrigido por índice oficial. II. - Provimento parcial do agravo: RE conhecido e
provido, em parte." Cito, no mesmo sentido, os REs 270.161, Relatora Ministra Ellen
Gracie; 225.488, Relator Ministro Moreira Alves; e 338.760 Relator Ministro

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Apelação Cível no 1002022-50.2019.8.26.0292
Sepúlveda Pertence. Assim, frente ao art. 557, § 1o-A, do CPC, dou parcial
provimento ao recurso apenas para desvincular o quantum indenizatório do valor do
salário mínimo, devendo ser considerado o vigente na data da condenação, a ser
atualizado monetariamente pelos índices legais. Publique-se. Brasília, 26 de outubro
de 2004. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator” (RE 430411 / RJ, rel. Min.
Carlos Ayres Britto, DJ 30/11/2004 PP-00110, conforme site do Eg. STF).
“A correção monetária do valor da indenização do dano
moral incide desde a data do arbitramento” (Súmula 362/STJ).
2.10.4. Considerando os parâmetros supra indicados, e
buscando assegurar à parte lesada a justa reparação, sem incorrer em enriquecimento
ilícito, mostra-se, na espécie, razoável a fixação da indenização de danos morais na
quantia de R$5.500,00, correspondente a 5 salários mínimos no valor vigente
atualmente, com incidência de correção monetária a partir deste julgamento.
Observa-se que, na data deste julgamento, o valor do
salário mínimo é de R$1.100,00.
3. O provimento, em parte, do recurso da parte ré,
apenas e tão somente, para reduzir o valor da indenização por danos morais, não tem
reflexo na distribuição dos encargos de sucumbência.
Anota-se ainda que: “Na ação de indenização por dano
moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica
sucumbência recíproca.” (Súmula 326/STJ).
Embora desprovido o recurso da parte autora, como não
existem honorários fixados anteriormente pela r. sentença apelada, incabível, no caso
dos autos, a majoração da verba honorária, com fundamento no art. 85, §11, do
CPC/2015.
Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do site
do Eg. STJ: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO
PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA.
PRESCRIÇÃO.
REPARAÇÃO.
DIREITOS
AUTORAIS.
ILÍCITO
EXTRACONTRATUAL.
ACÓRDÃO
EMBARGADO
CONFORME
A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. Os
embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente semelhança
fático-processual entre os arestos confrontados. 2. No caso, a TERCEIRA TURMA
apreciou controvérsia sobre a prescrição envolvendo violação extracontratual de
direitos autorais. O paradigma (REsp n. 1.211.949/MG), no entanto, enfrentou
questão relativa ao prazo prescricional para execução de multa cominatória, por
descumprimento de decisão judicial que proibia o réu de executar obra musical.
Constata-se assim a diferença fático-processual entre os julgados confrontados. 3. A
jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO firmou-se
no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3 (três) anos, quando

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se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição relativo à pretensão decorrente
de afronta a direito autoral. Precedentes. 4. As exigências relativas à demonstração
da divergência jurisprudencial não foram modificadas pelo CPC/2015, nos
termos do seu art. 1.043, § 4o. 5. É devida a majoração da verba honorária
sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem
presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida
publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de
Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em
honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. 6.
Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de
embargos de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não
conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta
contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015. 7. Com a
interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo grau
recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do
CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85,
quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer
ou negar-lhes provimento. 8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por
omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado,
ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se
tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se
verificando reformatio in pejus. 9. Da majoração dos honorários sucumbenciais
promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar
extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do referido artigo. 10. É dispensada
a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários
na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal
verba. 11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados
ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada. (2a Seção, AgInt nos EREsp
1539725/DF, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 09/08/2017, DJe 19/10/2017, o
destaque não consta do original).
4. Em resumo, o recurso da parte autora deve ser
desprovido, e, respeitado o entendimento do MM Juízo sentenciante, o recurso da
parte ré deve ser provido, em parte, para, mantida no mais, reformar a r. sentença
para reduzir o valor da indenização por danos morais para a quantia de R$5.500,00,
com incidência de correção monetária a partir desta data.
O presente julgamento não afronta as normas
constitucionais e infraconstitucionais invocadas pelas partes, visto que está em
conformidade com a orientação dos julgados supra especificados.
Ante o exposto e para os fins acima, nega-se
provimento ao recurso da parte autora e dá-se provimento, em parte, ao recurso
da parte ré.
Manoel Ricardo Rebello Pinho

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