Tribunal: TJSP
Processo: 0000656-59.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
Apelação. Crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal dos acusados pelo delito previsto no artigo 33 "caput", da Lei no 11.343/05. 2. O delito estatuído no artigo 35, da Lei no 11.343/06 reclama uma associação dotada de estabilidade, que não se confunde com o concurso

Ementa:
Apelação. Crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal dos acusados pelo delito previsto no artigo 33 "caput", da Lei no 11.343/05. 2. O delito estatuído no artigo 35, da Lei no 11.343/06 reclama uma associação dotada de estabilidade, que não se confunde com o concurso de agentes. Panorama não configurado na hipótese. Absolvição decretada em relação a esta segunda acusação. 3. Incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. Constitui ônus do Ministério Público a prova da existência de alguma das situações que impedem a aplicação do benefício, mercê do princípio constitucional da presunção de inocência, inscrito no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal. 4. Incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, bastando, para tanto, atentar-se exclusivamente ao critério espacial, não se exigindo que a atividade esteja visando especificamente os usuários do estabelecimento. Precedentes do STJ e do STF. 5. As penas de multa estabelecidas na Lei no 11.343/06 não se mostram inconstitucionais. Trata-se de providência em sintonia com os princípios constitucionais da proporcionalidade e isonomia, afinando-se também com o Direito Penal da Culpa. Legislador que agiu dentro da sua esfera de discricionariedade. 6. Penas que comportam reparos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000497699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000656-59.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
GUSTAVO DA SILVA FERREIRA e GREICY DOS SANTOS VIEIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso, a fim de: (i) absolver os acusados da imputação relativa ao
crime previsto no artigo 35 “caput”, da Lei no 11.343/06, com base no artigo 386, VII,
do Código de Processo Penal; (ii) reduzir as penas dos acusados para 2 anos e 11
meses de reclusão e ao pagamento de 291 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incursos no artigo 33, “caput” e no artigo 40,
inciso III, da Lei no 11.343/06. Determinaram que se oficie, com urgência, inclusive o
juízo da execução, a fim de que seja aferido eventual cumprimento da pena. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA SILVA.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
2
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616
Apelantes: Gustavo da Silva Ferreira e Greicy dos Santos Vieira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi das Cruzes
Voto no 13.122
Apelação. Crimes de tráfico de drogas e de associação para o
tráfico. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro
probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal dos
acusados pelo delito previsto no artigo 33 “caput”, da Lei no
11.343/05. 2. O delito estatuído no artigo 35, da Lei no 11.343/06
reclama uma associação dotada de estabilidade, que não se
confunde com o concurso de agentes. Panorama não configurado
na hipótese. Absolvição decretada em relação a esta segunda
acusação. 3. Incidência da causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. Constitui ônus do
Ministério Público a prova da existência de alguma das situações
que impedem a aplicação do benefício, mercê do princípio
constitucional da presunção de inocência, inscrito no artigo 5o,
inciso LVII, da Constituição Federal. 4. Incidência da causa de
aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06,
bastando, para tanto, atentar-se exclusivamente ao critério
espacial, não se exigindo que a atividade esteja visando
especificamente os usuários do estabelecimento. Precedentes do
STJ e do STF. 5. As penas de multa estabelecidas na Lei no
11.343/06 não se mostram inconstitucionais. Trata-se de
providência em sintonia com os princípios constitucionais da
proporcionalidade e isonomia, afinando-se também com o Direito
Penal da Culpa. Legislador que agiu dentro da sua esfera de
discricionariedade. 6. Penas que comportam reparos. Recurso
parcialmente provido.
1. A sentença de fls. 384/445, cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação para condenar GUSTAVO DA SILVA
FERREIRA e GREICY DOS SANTOS VIEIRA às penas de a) 9 anos, 4
meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incursos no
artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06; e b) 5 anos, 7
meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incursos nos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
3
artigos 35, “caput”, c.c. artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06; e c) ao
pagamento de 2.249 dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo
legal.
Apelou a defesa, alegando, preliminarmente, inépcia
da denúncia. No mérito, busca a absolvição, ante a fragilidade da prova.
Subsidiariamente, colima: a) a desclassificação para o tipo previsto no artigo
28, “caput”, da Lei de Drogas; b) absolvição pela imputação da prática de
associação para o tráfico; c) redução da pena-base; d) reconhecimento da
atenuante genérica da confissão espontânea quanto ao réu Gustavo; e)
afastamento da causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei no
11.343/06; f) reconhecimento da figura do tráfico privilegiado; g) fixação de
regime inicial diverso do fechado, considerando-se a detração; h) substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e i) a
inconstitucionalidade da pena de multa prevista na Lei de Drogas (fls.
478/517)
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo não provimento (fls. 660/669).
É o relatório.
2. O reclamo vinga em parte.
3. Sem razão a defesa na questão agitada a título de
preliminar.
Diferentemente do acenado pela defesa, a denúncia
(fls. 124/128 e 275/276) não é inepta. Descreve as condutas dos acusados,
indicando as circunstâncias em que os delitos ocorreram num grau de
especificidade bem razoável, não oferecendo o embaraço ao exercício do
direito de defesa. Trata-se de peça que atende aos requisitos estampados no
artigo 41, do Código de Processo Penal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
4
Cabe ter em mente que o oferecimento da denúncia
ato derivado da “opinio delicti” do órgão acusatório reclama não uma
prova robusta de molde a firmar autoria e materialidade, mas tão somente que
existam dados probatórios, colhidos na fase inquisitorial, que ao confiram
apenas plausibilidade à acusação. E um cenário deste tipo, sem dúvida, existia
no caso vertente.
Rejeita-se, pois, a preliminar.
3. Evidenciada a responsabilidade penal dos
acusados pelo delito de tráfico de drogas.
Segundo a denúncia, em suma:
a) no dia 25 de março de 2017, por volta da 00h20,
na Rua Hildebrando Fernando, Parque Olímpico, nesta cidade e comarca, em
praça pública com brinquedos destinados ao uso de criança e adolescentes e
nas imediações de dois estabelecimentos de ensino, GREICY DOS SANTOS
VIEIRA e GUSTAVO DA SILVA FERREIRA, em concurso e com unidade
de desígnios, guardavam, para fornecimento a terceiros, cerca de 5,1 g (cinco
gramas e um decigrama) de maconha, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar;
b) nas mesmas condições de tempo e lugar,
GUSTAVO DA SILVA FERREIRA trazia consigo, para fornecimento a
terceiros, cerca de 2,7 g (dois gramas e sete decigramas) da droga cocaína em
forma de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, agindo em concurso, identidade de propósitos e devidamente
associado com GREICY DOS SANTOS VIEIRA, que concorreu, de qualquer
modo, para que Gustavo da Silva Ferreira trouxesse consigo a referida
cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar; e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
5
c) nas mesmas condições de tempo e lugar, policiais
militares constataram que GREICY DOS SANTOS VIEIRA e GUSTAVO
DA SILVA FERREIRA associaram-se com o fim de praticarem,
reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
boletim de ocorrência (fls. 14/17), auto de exibição e apreensão (fls. 18/19) e
laudo químico-toxicológico (fls. 291/293), os quais revelaram que as
substâncias apreendidas eram maconha e cocaína, pelo laudo pericial de local
(fls. 308/311).
A autoria, por sua vez, restou bem demonstrada pela
prova oral.
Os policiais militares Claudio Roberto de Souza e
Jair Pinheiro da Silva Junior confirmaram a imputação ao longo de toda a
persecução penal (fls. 03, 05, 274 e 281). Havia denúncia anônima narrando
a prática de drogas por um casal em uma praça, na qual encontraram os
acusados. Em busca pessoal a Gustavo, encontraram 16 pedras de “crack”;
com Greicy, encontraram R$ 237,00. Nas proximidades da praça, dentro de
um cano de uma balança, encontraram 7 invólucros de maconha. Gustavo
confessou a traficância e negou a propriedade da maconha, assumindo apenas
o “crack” em seu poder; Greicy confirmou que o dinheiro era fruto do tráfico,
mas negou a prática do delito. Em juízo, porém, os policiais afirmaram que
os acusados admitiram a prática do tráfico, que o faziam associados, porque
“enquanto o réu fornecia as drogas para os usuários, a denunciada deles
recebia o dinheiro do pagamento”.
A circunstância de serem policiais não os torna
suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
6
genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-lhe, a priori, o
seu poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando
se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel.
Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar
falsamente o réu.
Registre-se que os relatos prestados pelos policiais,
em seus aspectos principais, são coincidentes entre si, o que lhes confere
maior densidade probatória. De resto, pequenas divergências não se prestam a
abalar a credibilidade das testemunhas, devendo ser debitadas ao fator tempo,
associado à grande quantidade de ocorrências atendidas pelos policiais.
Perfeitamente aceitável, por sua vez, que narrativas levadas a efeito perante a
autoridade policial numa relação de quase imediatidade com os fatos
encerrem mais detalhes (notadamente quanto ao tipo e à quantidade de
drogas) do que as apresentadas no curso da relação processual, sem que se
divise nisso qualquer fator a enfraquecer a prova.
Narrativas que, de resto, estão em consonância com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
7
as drogas e dinheiro apreendidos.
A acusada Greicy dos Santos Vieira sempre repeliu
a imputação.
Na fase policial (fls. 06), afirmou que comia um
lanche na praça com Gustavo, seu companheiro, quando os policiais os
abordaram. O dinheiro encontrado em seu poder era para pagar aluguel. Os
policiais não encontraram nada com Gustavo e não os viu encontrar drogas na
praça. No local, havia outros homens parecidos com Gustavo, mas que não
foram abordados. Recebe R$ 940,00 do INSS. Nenhum dos dois praticava o
tráfico.
Em seu interrogatório judicial, Greicy afastou a
acusação. Sabia que Gustavo vendia drogas no local e foi levar-lhe um
lanche. Recebe benefício previdenciário e pensão do pai de seu filho, no
valor de trezentos reais. Gustavo vendia drogas no local há aproximadamente
um mês (fls. 279/280).
Gustavo da Silva Ferreira permaneceu silente na
fase policial (fls. 07). Em juízo, esclareceu vender drogas no local há
aproximadamente um mês, comprando a porção por cinco reais e vendendo
por dez reais. Negou, entretanto, a propriedade da maconha encontrada na
praça. Greicy, que sabia da traficância de Gustavo, mas não a aprovava,
havia ido ao local levar-lhe um lanche (fls. 277/288).
A negativa de Greicy e a relato de Gustavo, na parte
em que inocente a corré, não prosperam. Pouco verossímeis à luz das regras
de experiência comum, acham-se, de resto, escoteiros nos autos.
Na verdade, sobrelevam, enquanto dados a avalizar
a acusação, os relatos dos policiais - gize-se, compatíveis com a apreensão
das drogas, a desnudar uma ação conjunta dos acusados. As circunstâncias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
8
em que se deram a prisão e o fato da corré estar na posse de dinheiro
autorizam, sem dúvida, a conclusão de que estava conluiada com o apelante.
Avulta, pois, do robusto quadro probatório que os
apelantes, agindo em concurso, traziam consigo “crack” e guardavam
maconha.
E o cenário não deixa dúvida quanto ao crime de
tráfico de drogas. Deveras, a) a quantidade e a diversidade das drogas 7
porções de maconha e 16 porções de “crack”; b) o modo como foram
acondicionadas (invólucros próprios para comercialização); c) o dinheiro
encontrado - o qual, no contexto por volta da meia noite, em uma praça ,
deve ser tido como produto e instrumento do tráfico, inobstante as alegações
de Greicy de que recebe pensão alimentícia e benefício previdenciários; d) a
confissão do acusado; e e) o teor do depoimento dos agentes públicos,
constituem fatores que firmam o cometimento do delito previsto no artigo 33,
da Lei no 11.343/06, não se podendo cogitar de desclassificação para o delito
previsto no artigo 28, do referido diploma.
Com efeito, a condenação pelo tráfico, tal como
composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a identificação
do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a prova da efetiva
ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2, rel.
Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
9
594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e Sua
Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da Lei
no 11.343/06 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado dolo
específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é
determinada a aplicação de penas restritivas de direito especialmente
previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a
incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita” (VICENTE
GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição,
págs. 150/151). O crime de tráfico de drogas, tal como concebido na
legislação brasileira, não pressupõe, necessariamente, a prática de atos
onerosos ou de comercialização (STF, HC no 69.806, rel. Min. Celso de
Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer).
Escorreita, pois, a condenação pelo crime de tráfico
de drogas.
4. Diversa, todavia, a solução quanto à acusação
relativa ao delito de associação para o tráfico.
O crime estatuído no artigo 35, da Lei no 11.343/06,
para sua configuração, reclama uma reunião de pessoas com estabilidade e
permanência, a chamada “societas sceleris”. Trata-se de um quadro jurídico
que não se confunde com o concurso ocasional e eventual de agentes,
conforme orientação doutrinária (cfr. GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, RT, 1a edição, pág. 784;
FERNANDO CAPEZ, Curso de Direito Penal, vol. 4, Saraiva, 2a edição,
págs. 721/722; ISAAC SABBÁ GUIMARÃES, Nova Lei Antidrogas
Comentada, Juruá, 2.006, pág. 104) e jurisprudencial (STJ, HC no 270.837,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
10
rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; HC no 251.667, rel. Min. Jorge Mussi;
HC no 248.844, rel. Min. Laurita Vaz).
E uma situação assim retratada não se desenha no
caso vertente. Faltam dados mais concretos a descortinar que a união entre os
acusados tinha natureza perene, não se resumindo a um concurso contingente.
Pouco se apurou sobre os fatos que antecederam a prisão.
Subsiste alguma dúvida que, em sede processual
penal, deve beneficiar o réu.
Ainda que a prova neste tipo de delito seja
basicamente indiciária, não se tem um quadro de indícios convergentes
formando um conjunto harmônico e não são contrastados por contra-indícios
ou prova direta, o que permitiria a condenação (JULIO FABBRINI
MIRABETE, Código de Processo Penal Interpretado, Altas, 11a edição, pág.
617; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, RT, 4a edição, pág. 481; BENTO DE FARIA, Código de
Processo Penal, vol. 1, Record Editora, 1960, pág. 350).
Vale dizer, quanto a esta imputação, a hipótese é de
absolvição por falta de provas.
5. Por sua vez, inexiste um quadro sólido a arredar a
incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da
Lei no 11.343/06. Para tanto, seria curial que restasse demonstrada uma das
hipóteses elencadas no citado dispositivo legal, vale dizer, que o agente (a)
não seja primário e de bons antecedentes, (b) dedique-se às atividades
criminosas, ou (c) integre organização criminosa.
E o ônus da prova da existência de uma dessas
situações é do Ministério Público, mercê do princípio constitucional da
presunção de inocência, inscrito no artigo 5o, LVII. da Constituição Federal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
11
(STF, HC no 103.225, rel. Min. Joaquim Barbosa; HC no 107.759, rel.
Min. Luiz Fux).
Sem prova segura, ainda que por indícios (STF, HC
no 101.519, rel. Min. Luiz Fux), da existência de um destes panoramas,
impõe-se a aplicação do redutor.
No caso vertente, os réus são primários e de bons
antecedentes (fls. 82/83 e 97/100). Inexiste qualquer informação mais robusta
no sentido de que integrem organização criminosa ou se dediquem às
atividades criminosas. A quantidade e a diversidade das drogas, embora
sejam dados a se considerar na análise do tema, não se prestam, no contexto
da causa, inclusive a se ter em conta a prova oral (que não é muito
esclarecedora no ponto), a firmar uma situação de dedicação às atividades
criminosas.
No entanto, a diversidade e a natureza das drogas
(atente-se para o elevado potencial lesivo do “crack” para a saúde pública)
constituem fatores que aumentam o grau de culpabilidade da conduta e
devem ser levados em conta no “quantum” da redução da pena (STJ, HC no
239.721, rel. Min. Jorge Mussi; AgRg no REsp no 1.250.865, rel. Min.
Alderita Ramos de Oliveira; HC no 136.080, rel. Min. Og Fernandes; HC
no 134.249, rel. Min. Laurita Vaz; HC no 128.093, rel. Min. Arnaldo
Esteves; HC no 119.922, rel. Min. Og Fernandes, entre outros).
São,
com
efeito,
circunstâncias
que,
no
procedimento de dosimetria da pena, podem ser consideradas, pelo
magistrado, a seu critério, na fixação da pena-base ou como fatores a balizar a
redução de pena estabelecida no artigo 33, par 4o, da Lei no 11.343/06,
vedando-se apenas que sejam tomadas em conta, cumulativamente, em ambas
as fases, de molde a evitar o “bis in idem” (STF, HC no 112.276, rel. Min.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
12
Teori Zavascki; HC no 109.193, rel. Min. Teori Zavascki; HC no 120.604,
rel. Min. Luiz Fux; Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel. Min.
Gilmar Mendes).
6. De outro turno, cabível, no caso em tela, a
aplicação da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06,
diante da prática de tráfico de drogas nas imediações de dois estabelecimentos
de ensino e em praça equipada com brinquedos infantis.
Tal situação restou bem configurada na hipótese
vertente. O documento de fls. 308/311 denota a existência, mercê da conduta
dos acusados, de situação real de perigo para os estudantes e frequentadores
dos locais, dada a proximidade entre a localização de duas escolas.
Com efeito, firmou-se a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que a incidência da causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 reclama apenas que
o delito de tráfico ocorra nas proximidades das localidades referidas na
norma, não se exigindo que a atividade esteja visando especialmente os
usuários dos estabelecimentos. Vale dizer, há que se atentar exclusivamente
para o critério espacial (STJ, HC no 184.492, Rel. Min. Jorge Mussi; HC no
159.026, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu; HC no 181.050, Rel. Min.
Sebastião Reis Junior). No mesmo sentido, assentou o Supremo Tribunal
Federal (HC no 116.929, Rel. Min. Luiz Fux).
Assim, de rigor a incidência da causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.
7. As sanções, até diante do que se expendeu,
comportam alteração.
7.1. Desde logo, cabe cancelar as penas relativas ao
crime de associação para o tráfico.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
13
7.2. No que toca ao delito previsto no artigo 33
“caput”, da Lei no 11.343/06, as penas-base foram fixadas em 1/2 acima do
mínimo legal, “atendendo à natureza e à quantidade da droga apreendida, ao
local e às condições em que se deu a prisão e se desenvolveu alongadamente
a ação criminosa, com inescondível vinculação com número indeterminado
de agentes, que tiveram a identidade resguardada pelos réus; à conduta social
não recomendável, à personalidade malformada, e demais elementos
norteadores do art. 59, “caput”, do Código Penal, notada a obediência ao art.
42, da Lei no 11.343/2006”.
No entanto, em que pese o elevado potencial lesivo
do “crack” apreendido em poder de Gustavo, a quantidade de drogas
aproximadamente 5,1 gramas de maconha e 2,7 gramas de “crack” não se
mostra excessiva, a ponto de justificar um incremento da pena-base,
considerando-se, ainda, a primariedade dos acusados (fls. 83/83 e 97/100).
Além disso, importa considerar que, conforme
salientado anteriormente, a quantidade e a natureza das drogas não podem ser
consideradas concomitantemente na fixação da pena-base e como fator a
balizar a redução da pena pelo tráfico privilegiado.
Fixam-se, portanto, as penas-base no mínimo legal.
Na segunda fase, mantêm-se as reprimendas no piso,
em que pese à confissão de Gustavo, em respeito ao teor da Súmula no 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, mostra-se exacerbado o incremento
da reprimenda em 1/4 pela causa de aumento prevista no inciso III do artigo
40 da Lei de Drogas, considerando-se o horário em que se deram os fatos
aproximadamente meia noite , razão pela qual se reduz a majoração a 1/6,
chegando-se às reprimendas de 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
14
de 583 dias-multa.
Ainda na terceira fase, diante da norma prevista no
artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06, tomando-se em conta a diversidade e a
natureza das drogas, bem como o concurso de agentes, reduz-se a reprimenda
pela metade, dados a incrementar a censurabilidade das condutas, chegando-
se a uma sanção final de 2 anos e 11 meses de reclusão e ao pagamento de
291 dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, as quais
tornam-se definitivas à míngua de outras causas modificativas.
7.3. Por sua vez, não se divisa inconstitucionalidade
nas multas fixadas pela Lei no 11.343/06. Ninguém desconhece a gravidade
do tráfico de drogas, atividade que, a par de altamente danosa à saúde
pública, é muito lucrativa. Daí porque a cominação de sanção pecuniária mais
gravosa do ponto de vista econômico ao ilícito em questão, em relação à
sistemática do Código Penal, atende aos princípios constitucionais da
isonomia e proporcionalidade. Na verdade, a solução encontrada pela Lei no
11.343/06, de punir mais severamente o comércio de substâncias
entorpecentes, acha-se afinada com o Direito Penal da Culpa, porquanto
atende ao elevado grau de culpabilidade do crime de tráfico de drogas. Há
que se impor uma pena suficiente para reprovar e prevenir o crime (artigo 59,
do Código Penal). Agiu, pois, o legislador dentro da sua esfera de
discricionariedade.
Nesta esteira, já decidiu esta Corte que: “a
quantidade da pena de multa cominada ao crime guarda relação com sua
gravidade, assim a multa mínima prevista para o crime de tráfico de
entorpecente é elevada em virtude da extrema gravidade do delito, não
havendo,
portanto,
inconstitucionalidade”
(TJSP,
Apelação
no
0058966-88.2011.8.26.0577, 10a Câm. Crim., Rel. Des. Francisco Bruno).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
15
No mesmo sentido: TJSP; Apelação no 0064984-47.2010.8.26.0000, rel.
Des. Maria Tereza do Amaral; Apelação no 0001704-31.2011.8.26.0562,
rel. Des. Alexandre Almeida.
7.4. A diversidade e a natureza das drogas, o
concurso de agentes e o local em que praticado o delito (tal como acima
explicitado) constituem circunstâncias concretas a traduzir um elevado grau
de reprovabilidade da conduta, a impor o regime inicial fechado para a pena
privativa de liberdade, sem o que não haveria suficiente reprovação e
prevenção do crime.
Circunstâncias que impedem a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direito (artigo 44, III, do
Código Penal). O benefício não representa uma resposta penal adequada à
gravidade em concreto do fato.
Por seu turno, registre-se não ser o caso de alteração
do regime inicial de cumprimento da reprimenda em razão do tempo de pena
já cumprido, à luz da regra estampada no artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal.
Urge proceder-se a uma interpretação sistemática da
norma, atentando-se que o estabelecimento do regime inicial é pautado não
somente pela quantidade da pena, mas também pelas circunstâncias do delito.
Nessa ordem de ideias, o dispositivo em tela somente deve ser aplicado
quando a fixação do regime inicial tenha sido feito apenas com base no
“quantum” da pena.
Conforme decidiu esta Corte:
“Embora sem fazer nenhuma restrição, o
dispositivo em comento tem alcance limitado. Vale, por exemplo, para a
hipótese em que o regime prisional é fixado, única e exclusivamente, em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
16
razão do quantum da pena (fechado para pena superior a 08 anos e
semiaberto para pena acima de 04 anos e igual ou inferior a 08 anos).
Por outro lado, contudo, escolhido regime
gravoso em virtude da reincidência, dos maus antecedentes, da gravidade
concreta do crime, etc., sem nenhuma consideração da quantidade da
pena, não tem aplicação o § 2o do artigo 387 do Código de Processo
Penal, criado para fim de aproveitamento, na determinação daquele, do
tempo
de
prisão
cautelar
cumprido
pelo
réu.”
(ED
no
0041630-71.2011.8.26.0577/5000, Rel. Des. Renê Ricupero).
Neste cenário, tendo em conta que o regime inicial
de cumprimento da reprimenda dos acusados veio calcado em outras
circunstâncias que não a quantidade da pena, a detração não tem influência na
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, devendo ser considerada,
para fins de progressão, pelo juízo da execução.
De toda sorte, ainda que assim não fosse, o grau
de reprovabilidade da conduta (tal como acenado acima) não justifica,
mesmo a se considerar o tempo de prisão provisória, a fixação de um
regime inicial mais brando para a pena privativa de liberdade. No
contexto da causa, urge aferir as circunstâncias pessoais de cada
paciente, inclusive seu comportamento carcerário, o que não pode ser
feito nesta oportunidade.
O referido dispositivo legal deve ser compreendido
não como uma regra puramente matemática, vale dizer, em que o magistrado
tome em conta somente o tempo de custódia cautelar, cotejando-o com a pena
imposta, de sorte a estabelecer um regime mais brando do que a quantidade
da pena postula - apenas porque o réu ficou preso por tempo que, em sede de
execução penal, viabilizaria a progressão de regime. Na verdade, trata-se de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000656-59.2017.8.26.0616 -Voto no 13.122
17
uma deliberação que envolve todas as circunstâncias relativas ao delito e ao
agente, de tal arte que o juiz, diante de cada caso, sopesando vários fatores,
inclusive o tempo de prisão provisória, estabelecerá o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade.
8. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, a fim de: (i) absolver os acusados da imputação relativa ao crime
previsto no artigo 35 “caput”, da Lei no 11.343/06, com base no artigo
386, VII, do Código de Processo Penal; (ii) reduzir as penas dos acusados
para 2 anos e 11 meses de reclusão e ao pagamento de 291 dias-multa, no
valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incursos no artigo
33, “caput” e no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.
Oficie-se, com urgência, inclusive o juízo da
execução, a fim de que seja aferido eventual cumprimento da pena.
LAERTE MARRONE
Relator