Tribunal: TJSP
Processo: 1500247-49.2019.8.26.0483
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
Apelação – Direito de recorrer em liberdade – Pedido formulado no próprio recurso de apelação – Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.

Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo no interior de Instituição

Ementa:
Apelação – Direito de recorrer em liberdade – Pedido formulado no próprio recurso de apelação – Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.

Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo no interior de Instituição prisional 165 gramas de cocaína – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação da agente no sentido de auxiliar alguém ao uso indevido de entorpecentes (art. 33, § 2o, da Lei n. 11.343/2006) – Conjunto probatório incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 33, § 2o, da Lei de Tóxicos afastada – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de Agentes Penitenciário de Segurança cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou, mesmo no sentido de auxiliar alguém ao uso indevido de entorpecentes ou, ainda de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao de auxiliar alguém ao uso indevido de entorpecentes, eventualmente e sem objetivo de lucro, deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos Agentes de Segurança Penitenciária, a Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento para o questionamento, a priori, das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos administrativos em geral.
A simples condição de agente público não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes de segurança penitenciária que procederam a revista nos pertences da acusada, são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Espécie e quantidade de substância tóxica apreendida indicativas de maior potencial nocivo da conduta do agente – Circunstância objetiva que deve pesar tanto para majorar a pena-base como para simultaneamente justificar aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 em percentual abaixo do máximo – Inexistência de bis in idem
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e quantitativa, não só pode – como deve – ocorrer, tanto na primeira fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor em seu máximo, e estabelece-lo em patamar mínimo ou intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem; isso porque referido elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conduta praticada no interior ou nas imediações de estabelecimento prisional – Conjunto probatório indicando tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada – Incompatibilidade da causa de aumento do art. 40, III, com a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, ambos da Lei n. 11.343/2006
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada no interior ou nas proximidades de estabelecimento prisional pode indicar, consoante avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada, situação que é incompatível com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos e não atendimento ao requisito contido no inciso III, do art. 44, do CP – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I e III, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP. Descaberá de igual modo a conversão se "os motivos e as circunstâncias" não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal.

Inteiro teor:
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Registro: 2021.0000050389
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500247-49.2019.8.26.0483, da Comarca de Presidente Venceslau, em que
é apelante GEHILZA LIMA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso, com determinação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR
FERNANDES.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500247-49.2019.8.26.0483 -Voto no
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Voto 25694
Apelação n. 1500247.49.2019.8.26.0483 Pres. Venceslau
Apelante: GEHILZA LIMA DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação
Direito de recorrer em liberdade

Pedido formulado no próprio recurso de apelação
Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que
venha formulado no próprio termo de recurso, restará
evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo
deliberado a respeito da própria apelação.
Tráfico de entorpecentes
Agente que traz
consigo no interior de Instituição prisional 165
gramas
de
cocaína

Desnecessidade
de
flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda
Alegação da agente no sentido de auxiliar
alguém ao uso indevido de entorpecentes (art. 33,
§ 2o, da Lei n. 11.343/2006)
Conjunto probatório
incompatível com a quantidade de entorpecente
apreendida Desclassificação para o art. 33, § 2o,
da Lei de Tóxicos afastada
Materialidade e
autoria comprovadas por depoimentos de Agentes
Penitenciário de Segurança cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da
Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na
prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou,
mesmo no sentido de auxiliar alguém ao uso indevido
de entorpecentes ou, ainda de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aquele de “trazer consigo”. A
procedência da alegação de que a substância ilícita se
destinaria apenas ao de auxiliar alguém ao uso
indevido de entorpecentes, eventualmente e sem
objetivo de lucro, deve ser aferida em consonância
com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser
afastada se não se coadunar com a dinâmica dos
fatos.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos
Agentes
de
Segurança
Penitenciária,
a
Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir
fundamento para o questionamento, a priori, das
declarações de servidores públicos, uma vez que suas
palavras se revestem, até prova em contrário, de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é
inerente aos atos administrativos em geral.
A simples condição de agente público não torna a
testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes de segurança penitenciária

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que procederam a revista nos pertences da acusada,
são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer
outra prova que se produza nos autos; por gozarem
de fé pública, suas versões devem ser reputadas
fidedignas, até que se prove o contrário.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes

Espécie
e
quantidade
de
substância
tóxica
apreendida indicativas de maior potencial nocivo
da conduta do agente Circunstância objetiva que
deve pesar tanto para majorar a pena-base como
para simultaneamente justificar aplicação da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06 em percentual abaixo do máximo

Inexistência de bis in idem
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na
dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto
a natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a
personalidade e a conduta social do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem
qualitativa e quantitativa, não só pode como deve
ocorrer, tanto na primeira fase do cálculo da pena,
como também cumulativamente na terceira, na qual
será fixado o percentual de eventual redução, na
hipótese de estarem presentes os requisitos do art.
33, § 4o, do mesmo diploma legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada
com lastro na espécie e na quantidade do tóxico
apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com
base no mesmo fundamento, deixar de aplicar o
redutor em seu máximo, e estabelece-lo em patamar
mínimo ou intermediário, sem que tal proceder
implique em bis in idem; isso porque referido elemento
qualitativo
e
quantitativo
será
necessariamente
apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas
completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da
substância apreendida devem ser consideradas, com
efeito, enquanto parâmetros para a constatação da
intensidade de lesão à saúde pública; na terceira,
enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do
réu com a criminalidade organizada ou de sua
devoção à atividade criminosa.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes

Conduta praticada no interior ou nas imediações
de
estabelecimento
prisional

Conjunto
probatório
indicando
tratar-se
de
atividade
vinculada
à
criminalidade
organizada

Incompatibilidade da causa de aumento do art. 40,
III, com a causa de diminuição prevista no art. 33,
§ 4o, ambos da Lei n. 11.343/2006

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Conquanto estejam presentes os requisitos da
primariedade, da ausência de antecedentes, o fato de
a
conduta
ser
praticada
no
interior
ou
nas
proximidades de estabelecimento prisional pode
indicar, consoante avaliação do caso concreto, tratar-
se de atividade vinculada à criminalidade organizada,
situação que é incompatível com a incidência da
redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes
Imposição legal do sistema fechado para início
do cumprimento de pena
Não subsistência do
art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90
Entendimento da
Resolução n. 5/2012 do Senado Federal Fixação
que continua a ser regida pelos parâmetros
objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o
e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido
no sentido de que, em se cuidando de tráfico de
entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art.
2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial
para cumprimento de pena privativa de liberdade
diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato
do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012,
pela qual cessou a executoriedade da proibição da
conversão da pena de prisão imposta em mera
restrição de direitos. Se não mais existe óbice à
referida conversão, com muito mais razão não se
poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na
fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O
regime inicial para cumprimento de pena continua,
todavia, sendo fixado consoante os parâmetros
enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o
art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando o sentenciado deverá
preencher não apenas os requisitos objetivos, mas
também aqueles de natureza subjetiva.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes

Imposição de privação de liberdade superior a
quatro anos e não atendimento ao requisito
contido no inciso III, do art. 44, do CP

Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos por não
atendimento aos requisitos contidos nos incisos I
e III, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade
superior a quatro anos, não se concebe sua
conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não
ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. Descaberá de igual modo a conversão se
“os motivos e as circunstâncias” não a indicarem como

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suficiente, nos termos do inciso III do mesmo
dispositivo legal.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 205/213, prolatada pelo
MM. Juiz Adriano Camargo Patussi, cujo relatório ora se adota,
GEHILZA LIMA DOS SANTOS foi condenada como incursa no art. 33,
caput, c.c. o art. 40, III (infração cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais), ambos da Lei 11.343/06,
às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e de 583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos.
À acusada foi negado o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, a ora
apelante teria sido surpreendida trazendo consigo165 gramas de
cocaína, acondicionados em 02 invólucros, para fins de tráfico.
Inconformada, apelou a ré em busca de sua
absolvição por fragilidade probatória ou, ainda, a sua absolvição por
atipicidade da conduta, eis que não haveria o dolo de traficar, uma vez
que (fls. 250)
Conforme restou devidamente demonstrado nos autos, a
droga encontrada não estava em seus pertences. No
momento da revista das sacolas e pertences das visitas,
houve
uma
mistura
de
sacolas,
sendo
atribuída,
equivocadamente, como sendo sua a sacola em que a
droga foi encontrada.

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Subsidiariamente, requer a desclassificação de sua
conduta para a prevista no art. 33, § 2o, da Lei de Tóxicos (auxílio ao
uso de entorpecentes). Sustenta que seu esposo se encontra recolhido
na Penitenciária
local onde teriam ocorrido os fatos. Assim, caso
tenha o entendimento que haveria o dolo dela de entregar a substância
ilícita
ao
seu
companheiro
recluso,
busca
a
mencionada
desclassificação, apenas a título de argumentação. Pleiteia, outrossim,
a fixação das penas-base em seus mínimos legais, a aplicação da
causa minorante, por se tratar de ré primária, a fixação de regime
inicial menos gravoso que o fechado, a substituição da pena corpórea
por restritiva de direitos, bem como o direito de recorrer em liberdade.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
Registre-se inicialmente que, no tocante à concessão do
direito da ora apelante recorrer em liberdade arguida pela Defesa, o pedido
está, no presente momento processual, evidentemente prejudicado, uma vez já
estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.
A negativa desse benefício à ora recorrente foi
devidamente fundamentada pelo i. Magistrado sentenciante, consoante fls.
212/213.
Compulsando
os
autos,
verifica-se
que
a
sentenciada permaneceu no cárcere ao longo de toda a instrução
criminal, não tendo havido, até o presente momento, qualquer
alteração dos motivos que teriam levado o Juízo de primeiro grau a
mantê-la custodiada.
Deve ser igualmente ponderado que, após o

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regular processamento da ação penal, viu-se ainda a apelante
condenada pela r. sentença impugnada a descontar suas penas em
regime inicial fechado. Seria efetivamente um contrassenso que, neste
momento, fosse-lhe concedida a liberdade, sendo imperiosa a
manutenção da r. decisão, como medida necessária para assegurar a
aplicação da lei penal.
Acrescente-se, também, estar presente ao menos
um dos seguintes motivos autorizadores da prisão preventiva, dentre
os relacionados no art. 312 do CPP: asseguração da aplicação da lei
penal.
No mérito, tampouco, o recurso merece prosperar.
Não se cogita de absolvição ou, ainda, de
desclassificação da conduta ou, mesmo de atipicidade da conduta,
ante a ausência do dolo, uma vez que a condenação da acusada foi
bem decretada e veio embasada em prova firme e suficiente.
Narra a denúncia que, no dia 17 de março de 2019,
a ora recorrente teria ido visitar seu companheiro na “Penitenciária II”,
da Comarca de Presidente Venceslau. Estaria ela levando consigo
alimentos para ele. Após o alimento ter sido apresentado ao setor de
“scanner”, teriam sido constatados objetos estranhos no fundo de uma
embalagem de um bolo, os quais teriam sido identificados como
trouxinhas de cocaína.
A materialidade dos fatos restou plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstram os autos de exibição e
apreensão de fls. 11, de constatação preliminar de fls. 26/28, o laudo
de exame químico toxicológico de fls. 52/53 que atestou ser a
substância
entorpecente
apreendida
cocaína,
o
relatório
de
investigação de fls. 56/61, bem como pela prova oral carreada aos
autos (“link” de acesso lançado no SAJ-SG consulta dos autos e
mídias digitais em apartado).

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Não se cogita, tampouco, da desclassificação do
delito de tráfico para aquele de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao
uso indevido de entorpecentes (art. 33, § 2o, da Lei n. 11.343/2006).
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n.
11.343/06. Resta, portanto, completamente descabida a hipótese de
desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à
descrição contida no art. 33, § 2o, da Lei de Tóxicos, até mesmo
porque, o local, as condições do fato criminoso, bem como os demais
indícios apontados pelo conjunto probatório produzido durante a
instrução criminal, não permitem o acolhimento de aludida tese.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de
venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aquele de “trazer consigo”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD Quantidade ainda
maior apreendida em sua residência
Confissão de a
ter trazido dos Estados Unidos
Condenação
Voto
vencido Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art.
37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a

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conduta e os antecedentes do agente.1
A atual legislação de entorpecentes determina,
com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de
núcleos verbais diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua vez,
no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer substâncias estupefacientes, sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo
penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que
a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente,
tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma
vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à
configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação,
o fato de a agente ter ou não logrado concretizar a traditio da
substância a terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer
no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico
de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
1 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante:
Justiça Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator:
Desembargador Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de
agosto de 1985. Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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Ouvida perante tanto a autoridade policial (fls. 07),
como em Juízo sob o crivo do contraditório (“link” de acesso lançado
no SAJ-SG consulta dos autos), a apelante negou enfaticamente os
fatos que lhe foram atribuídos. Aludidas negativas restaram, todavia,
isoladas no conjunto probatório dos autos.
Nesse sentido, coo bem lançado na r. sentença
(fls. 210)
[...] a versão apresentada pela ré, durante seu interrogatório
judicial, no sentido de que a droga encontrada não era de
sua propriedade e nem tampouco tinha conhecimento de
sua existência, não merece crédito, porque totalmente
divorciada dos demais elementos de prova coligidos durante
a instrução criminal e na fase policial.
Com efeito, a acusada, durante a fase inquisitiva (fls. 07/08),
asseverou que acredita que alguém colocou a droga em sua
sacola/jumbo. No entanto, não trouxe aos autos melhores
elementos que pudessem confirmar sua versão.
Observe-se
que,
independentemente
dos
elementos de convicção obtidos junto a própria acusada, o teor das
declarações prestadas pelos Agentes de Segurança Evandro e
Alessandro, este último ouvido somente em solo Policial, por si só, já a
desfavorece. Os depoimentos são suficientemente detalhados e dão
conta das circunstâncias que cercaram a localização da referida
substância ilícita nos pertences da agente e a sua apreensão no
momento da revista para adentrar ao interior da Instituição prisional
para visitar seu companheiro (fls.05/06 e “link” de acesso lançado no
SAJ-SG consulta dos autos).
A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir
fundamento para o questionamento, a priori, das declarações de
servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até
prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que
é inerente aos atos administrativos em geral.

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Contrariamente do quanto aduzido pela Defesa, a
simples condição de agente público não torna a testemunha impedida
ou suspeita. As declarações prestadas pelos Agentes Penitenciários
que efetuaram a revista dos pertences da acusada no interior da
Instituição prisional são válidas e têm o mesmo valor relativo que
qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé
pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se
prove o contrário.
O i. Defensor não indicou, nem tampouco trouxe
aos autos, qualquer elemento de convicção capaz de contrapor-se às
provas que incriminam a apelante.
A
tentativa
da
Defesa
em
desqualificar
o
testemunho dos Agentes de Segurança visa apenas a afastar a
responsabilidade criminal da ré, mesmo porque nada existe de
concreto nos autos contra os agentes públicos em questão e nem
mesmo qualquer informação de que tivessem eles a intenção de
acusar a sentenciada injustamente.
Não houve, outrossim, contradita contra as
testemunhas na forma e momento processuais próprios, de sorte que,
por serem seus relatos harmônicos, lógicos e congruentes entre si e
com os demais elementos de convicção carreados aos autos, não
contêm qualquer eiva, sendo, portanto, imparciais e fidedignos.
A testemunha arrolada pela Defesa
Maiara
Cristina
aos fatos nada acrescentou, pois não os presenciou (fls.
164/185 e fls. 209 da r. sentença).
No que concerne à alegação de que a substância
ilícita encontrada não estaria em seus pertences, “mas sim de
terceiros, que foram misturados no momento da revista” (fls. 247),
simplesmente não prospera.

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Como
bem
explanado
pelo
Magistrado
sentenciante (fls. 210 grifo nosso)
Com efeito, a acusada, durante a fase inquisitiva (fls. 07/08),
asseverou que acredita que alguém colocou a droga em sua
sacola/jumbo. No entanto, não trouxe aos
autos melhores elementos que pudessem confirmar sua
versão.
Ainda, ficou claro pelo testemunho do agente Lanutti que
não houve confusão ou troca de alimentos com qualquer
outro visitante e que os pertences da acusada foram
entregues todos juntos em uma sacola. Essa fala retira
qualquer eventual dúvida acerca da autoria delitiva, que
restou devidamente caracterizada em desfavor da ré.
A quantidade do entorpecente (161,85g de cocaína), o local
em que a droga estava guardada (dentro de um bolo
prestes a ser entregue ao seu amásio, durante visita ao
presídio), bem como a versão fantasiosa apresentada pela
acusada, levam a crer que o entorpecente localizado
destinava-se ao tráfico.
Está bem comprovada, outrossim, a causa de
aumento de pena do art. 40, III (infração cometida nas dependências
ou imediações de estabelecimentos prisionais), da Lei n. 11.343/2006,
corretamente reconhecida na r. sentença hostilizada (fls. 211).
Não há como, portanto, desvinculá-la da autoria do
delito.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como
foi lançado.
A) Da dosimetria das reprimendas
As penas, diversamente do quanto aduzido pela
Defesa, benevolentemente dosadas e fundamentadas em consonância
com o sistema trifásico, realmente não comportam qualquer reparo,
mas somente em razão da lamentável ausência de irresignação por

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parte da Acusação.
a)
Entendendo
o
Magistrado
sentenciante
favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, fixou
beneficamente as penas-base em seus mínimos legais, ou seja, 05
anos de reclusão e 500 dias-multa.
Respeitado o entendimento do i. Magistrado de 1o
grau, caberia certamente nesta fase, ante a constatação de ser a
quantidade de entorpecente apreendido significativa e o fato de versar
variedade mais viciante e nociva, que a fixação das reprimendas
tivesse ocorrido em patamar equivalente ao mínimo acrescido de 1/5.
A ausência de apelo por parte do Ministério Público infelizmente não
permite, contudo, a correção.
Ressalte-se, ainda, que o art. 42 da Lei n.
11.343/2006 determina que, na dosimetria da pena, sejam sempre
considerados tanto a natureza e a quantidade de entorpecente, quanto
a personalidade e a conduta social do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de
ordem qualitativa e quantitativa, não só pode como deve ocorrer,
tanto na primeira fase do cálculo da pena, como também
cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de
eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos do
art. 33, § 4o, do mesmo diploma legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido
majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido,
poderá perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento,
deixar de aplicar o redutor em seu máximo, e estabelece-lo em
patamar mínimo ou intermediário, sem que tal proceder implique em
bis in idem; isso porque referido elemento qualitativo e quantitativo
será necessariamente apreciado em cada fase do cálculo sob

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perspectivas completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da
substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde
pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de
envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua
devoção à atividade criminosa.
Destaque-se que poderia, apenas nesse ponto,
haver certa polêmica, na medida em que os Desembargadores Alcides
Malossi Júnior e Silmar Fernandes adotam
diversamente do
subscritor deste acórdão
entendimento no sentido de que a
quantidade e a natureza da droga não podem ser consideradas
cumulativamente na primeira e terceira fases, naquela para majorar a
pena e nesta última, seja para negar benefício, seja para reconhecê-lo
de modo limitado, por caracterizar indevido bis in idem. De qualquer
modo, na ausência de apelo por parte do Ministério Público, nada há a
ser retificado.
b) Na segunda etapa, foram elas mantidas
inalteradas,
eis
que
ausentes
circunstâncias
agravantes
ou
atenuantes.
c) Na terceira e derradeira fase do cálculo, foram
elevados os subtotais obtidos na etapa anterior de 1/6, em razão da
presença da causa de aumento prevista no art. 40, III (acusada estava
nas dependências da Instituição prisional
fls. 56/61), da Lei n.
11.343/2006, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa.
Ainda na mesma etapa, corretamente o Juiz de
primeira instância não aplicou a causa de diminuição prevista no § 4o,
do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob a seguinte fundamentação (fls.

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211/212)
A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006 [réu primário, bons antecedentes, não
se
dedica
a
atividades
criminosas e nem integra
organização criminosa], não deve ser reconhecida ante a
expressiva quantidade de droga encontrada em poder da ré,
bem como sua natureza (cocaína) levando-se em conta os
malefícios e a nocividade decorrentes do mal uso dessa
droga. Outrossim, o fato de a ré estar favorecendo alguém
já está custodiado e de ter praticado o crime dentro do
estabelecimento prisional demonstra não se tratar de
criminosa eventual.
Pontue-se, outrossim, que, conquanto estejam
presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes,
o fato de a conduta ter sido praticada no interior ou nas proximidades
de estabelecimento prisional pode indicar, consoante avaliação do
caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade
organizada, situação que é efetivamente incompatível com a incidência
da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Chegou-se ao total final benéfico de 05 anos e 10
meses de reclusão e de 583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior
salário mínimo vigente à época dos fatos.
B) Do regime inicial
Melhor sorte tampouco socorre a ré quanto à almejada
fixação de regime inicial mais brando.
O regime prisional para início do cumprimento de
pena deve ser, por fim, estabelecido no sistema fechado, em razão de
ser este o mais adequado ao caso concreto.
No mais, não se pode perder de vista que, no caso
concreto, conquanto o Magistrado sentenciante não as tenha

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considerado para majorar as penas-base e, embora descaiba a
retificação de mencionada etapa do cálculo em recurso exclusivo da
Defesa, nada impede seja a presença dessas circunstâncias negativas
destacada para melhor embasar a não opção por regime inicial de
cumprimento de pena mais benéfico.
Destaque-se,
ademais,
que,
mesmo
que
o
quantum da pena imposta à sentenciada o permita, o estabelecimento
de regime inicial mais benéfico dependerá, sempre, da análise
concreta da culpabilidade da agente, de seus antecedentes, de sua
conduta social, de sua personalidade, bem como dos motivos, das
circunstâncias e das consequências do crime, além do comportamento
da vítima.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado
feriria mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do
tráfico de entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS,
ocorrido
em
16
de
dezembro
de
2010,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou
que as demais penas, além daquela que estabelece a privação de
liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do
que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto,
qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o

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apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 2
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil
preveem a possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado
àquela conduta que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico
ilícito de entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial
ofensivo, o que incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico
Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi
incorporada ao nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de 26
de junho de 1991. Referida Convenção teria, consoante entendimento
do Ministro Relator, natureza de verdadeira “norma supralegal de
hierarquia intermediária”, pela qual cada Estado soberano estaria
autorizado “a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da
pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico
ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução
n. 5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em
pena restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina
e na Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de
Justiça. Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010.
Diário
da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>.
Acesso
em: 10 Nov. 2015.

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à conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de
direitos, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a
ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
pena. Passou a ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado,
também na condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, regime
inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo porque
o simples fato de Convenção Internacional permitir que os Estados
signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de entorpecentes
de menor potencial ofensivo, não implica automaticamente na
invalidade de opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo, adentrar
no mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do colendo STF,
mesmo porque o próprio poder Legislativo optou por seguir o caminho
da cessação da executoriedade da vedação.
No
caso
ora
em
apreço, a ora apelante
simplesmente não preenche os requisitos que permitiriam a escolha de
regime mais benéfico que o fechado para início do cumprimento da
pena.
A recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, não apenas em razão do quanto
disposto no art. 33, § 3o, do CP, que se remete aos parâmetros
subjetivos do art. 59 do CP,
C) Da pena restritiva de direitos
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos
previstos nos incisos I e III do art. 44 do CP, que relacionam as
hipóteses nas quais é possível a conversão da pena privativa de
liberdade em restritivas de direito. É certo que a conduta ora julgada

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não foi cometida com violência ou grave ameaça à pessoa, tendo sido
imposta, contudo, privação de liberdade superior a quatro anos. Não
bastasse, não foi preenchido o requisito previsto no art. 44, III, do CP,
que determina, dentre outras exigências, caber mencionada conversão
apenas se “os motivos e as circunstâncias” a indicarem como
suficiente. Em se cuidando de crimes que sejam referentes a tráfico de
maior nocividade, como o ora sentenciado, aludidos benefícios são
evidentemente inadequados à prevenção, à repreensão ou ainda à
reeducação da condenada, pois sua permanência em liberdade viria
desacompanhada de qualquer instrumento que o impedisse inclusive
de reincidir em sua conduta, pondo a perder não apenas a sociedade,
mas sua própria recuperação.
Ante o exposto, dada a ausência de irresignação
por parte da Acusação, apenas se nega provimento ao recurso da
Defesa interposto em favor de GEHILZA LIMA DOS SANTOS,
restando mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição,
após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em
regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o
cumprimento da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator