Tribunal: TJSP
Processo: 1067159-17.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-22
Data de publicação: 2021-01-25

Ementa:
r, a teor dos precedentes mencionados pela juíza e pela autora, atraindo a regra que confere à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I). O creditamento indevido foi feito em fevereiro a julho de 2011 e o auto de infração foi lavrado em 27-4-2016, antes de consumada a decadência, que fica afastada. –
2. Autuação. A autora contratou a empresa Santa Eliza Logística Ltda para o transporte rodoviário de mercadorias remetidas com fim específico de exportação, que é operação isenta de ICMS, a teor do art. 149 do Anexo I do RICMS. Não se discute a isenção da operação, que está prevista no art. 149 do Anexo I do RICMS e é pressuposto da autuação, nem o recolhimento do imposto pela autora, que é admitido pelo Estado, que vê no creditamento uma forma indevida de repetição do que foi pago. Nos termos da LCF no 87/96, o ICMS é imposto não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores (art. 19), mediante o creditamento do imposto pelo sujeito passivo (art. 20). No mesmo sentido, é o art. 61, 'caput' do RICMS/00 assegura ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em razão de operações regulares e tributadas. Essa é a regra, aplicável quando o tributo é devido e recolhido anteriormente. No caso, o transporte era isento, mas foi destacado pelo transportador, foi pago pela Usina e o imposto lançado a crédito, como de hábito; o ICMS decorrente das operações foi recolhido, sem impugnação do valor e sem prejuízo ao Fisco. E, na ausência de prejuízo, não se compreende o rigor com que a autora foi autuada e a manutenção da autuação na via administrativa, ainda mais considerando a conversão em diligência pelo TIT, com a constatação de que o contribuinte não requereu a restituição do ICMS destacado indevidamente, além da autuação da transportadora que fez o destaque indevido.
3. Interpretação mais favorável. Ainda que alguma dúvida houvesse quanto ao enquadramento tributário da operação, o art. 112 do Código Tributário Nacional dispõe que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato (inciso I), ou à natureza ou extensão dos seus efeitos (inciso II); à autoria, imputabilidade, ou punibilidade (inciso III); e à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação (inciso IV). Tal dispositivo, somado à inexistência de prejuízo, reforça a anulação da autuação. A autora tem razão.
4. Honorários advocatício. Nas causas em que a Fazenda Pública é parte, a fixação dos honorários advocatícios deve observar os critérios previstos nos incisos do § 2o do art. 85 do CPC e os percentuais mínimos e máximos estabelecidos no § 3o; mas poderá ser feita por equidade quando o valor for inestimável ou irrisório, nos termos do § 8o. Simples regra de isonomia indica que o mesmo arbitramento por equidade deve ser aplicado quando o valor é desproporcional à complexidade da causa e ao trabalho feito, pois a lei quer evitar a remuneração insuficiente e também a remuneração excessiva. Precedente do STJ. – Procedência parcial. Recurso do Estado e da autora providos.
(TJSP; Apelação Cível 1067159-17.2019.8.26.0053; Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/01/2021; Data de Registro: 25/01/2021)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Torres de Carvalho

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

10a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

22/01/2021

Data de publicação:

25/01/2021

Ementa:
ICMS. AIIM no 4.075.475-3 de 24-7-2016. Creditamento indevido do imposto. Transporte rodoviário de mercadorias remetidas para exportação. Operações isentas de imposto. RICMS, art. 61, § 5o. Multa. LE no 6374/89, art. 85, II, 'j' c.c. §§ 1o, 9o e 10. Anulação. –
1. Decadência. A autora recolheu os exatos valores destacados nos Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas emitidos pela

Ementa:
ICMS. AIIM no 4.075.475-3 de 24-7-2016. Creditamento indevido do imposto. Transporte rodoviário de mercadorias remetidas para exportação. Operações isentas de imposto. RICMS, art. 61, § 5o. Multa. LE no 6374/89, art. 85, II, 'j' c.c. §§ 1o, 9o e 10. Anulação. –
1. Decadência. A autora recolheu os exatos valores destacados nos Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas emitidos pela transportadora, não havendo o que ser impugnado pela Fazenda à época. O problema surgiu quando do creditamento do imposto, tendo em vista a isenção de que gozavam as operações tributadas – serviços de transporte rodoviário de mercadorias remitidas com fim específico de exportação. O caso não cuida de creditamento indevido por lançamento suplementar, a teor dos precedentes mencionados pela juíza e pela autora, atraindo a regra que confere à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I). O creditamento indevido foi feito em fevereiro a julho de 2011 e o auto de infração foi lavrado em 27-4-2016, antes de consumada a decadência, que fica afastada. –
2. Autuação. A autora contratou a empresa Santa Eliza Logística Ltda para o transporte rodoviário de mercadorias remetidas com fim específico de exportação, que é operação isenta de ICMS, a teor do art. 149 do Anexo I do RICMS. Não se discute a isenção da operação, que está prevista no art. 149 do Anexo I do RICMS e é pressuposto da autuação, nem o recolhimento do imposto pela autora, que é admitido pelo Estado, que vê no creditamento uma forma indevida de repetição do que foi pago. Nos termos da LCF no 87/96, o ICMS é imposto não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores (art. 19), mediante o creditamento do imposto pelo sujeito passivo (art. 20). No mesmo sentido, é o art. 61, 'caput' do RICMS/00 assegura ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em razão de operações regulares e tributadas. Essa é a regra, aplicável quando o tributo é devido e recolhido anteriormente. No caso, o transporte era isento, mas foi destacado pelo transportador, foi pago pela Usina e o imposto lançado a crédito, como de hábito; o ICMS decorrente das operações foi recolhido, sem impugnação do valor e sem prejuízo ao Fisco. E, na ausência de prejuízo, não se compreende o rigor com que a autora foi autuada e a manutenção da autuação na via administrativa, ainda mais considerando a conversão em diligência pelo TIT, com a constatação de que o contribuinte não requereu a restituição do ICMS destacado indevidamente, além da autuação da transportadora que fez o destaque indevido.
3. Interpretação mais favorável. Ainda que alguma dúvida houvesse quanto ao enquadramento tributário da operação, o art. 112 do Código Tributário Nacional dispõe que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato (inciso I), ou à natureza ou extensão dos seus efeitos (inciso II); à autoria, imputabilidade, ou punibilidade (inciso III); e à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação (inciso IV). Tal dispositivo, somado à inexistência de prejuízo, reforça a anulação da autuação. A autora tem razão.
4. Honorários advocatício. Nas causas em que a Fazenda Pública é parte, a fixação dos honorários advocatícios deve observar os critérios previstos nos incisos do § 2o do art. 85 do CPC e os percentuais mínimos e máximos estabelecidos no § 3o; mas poderá ser feita por equidade quando o valor for inestimável ou irrisório, nos termos do § 8o. Simples regra de isonomia indica que o mesmo arbitramento por equidade deve ser aplicado quando o valor é desproporcional à complexidade da causa e ao trabalho feito, pois a lei quer evitar a remuneração insuficiente e também a remuneração excessiva. Precedente do STJ. – Procedência parcial. Recurso do Estado e da autora providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994468
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1067159-17.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
VIRÁLCOOL AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento aos recursos. Por maioria de votos. Vencido o Desembargador Antonio
Carlos Villen que declarará o voto, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ, ANTONIO CARLOS VILLEN E MARCELO SEMER.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
TORRES DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no AC-23.764/20
Apela??o no 1067159-17.2019 10? C?mara de Direito P?blico
Apte/Apdo: Vir?lcool A??car e ?lcool Ltda
Apdo/Apte: Estado de S?o Paulo
Origem: 3? Vara Faz P?blica (Capital) Proc. no 1067159-17.2019
Juiz: Aline Aparecida de Miranda
ICMS. AIIM no 4.075.475-3 de 24-7-2016. Creditamento
indevido do imposto. Transporte rodoviário de mercadorias
remetidas para exportação. Operações isentas de imposto.
RICMS, art. 61, § 5o. Multa. LE no 6374/89, art. 85, II, 'j' c.c.
§§ 1o, 9o e 10. Anulação.
1. Decadência. A autora recolheu os exatos valores destacados
nos Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas
emitidos pela transportadora, não havendo o que ser
impugnado pela Fazenda à época. O problema surgiu quando
do creditamento do imposto, tendo em vista a isenção de que
gozavam as operações tributadas
serviços de transporte
rodoviário de mercadorias remitidas com fim específico de
exportação. O caso não cuida de creditamento indevido por
lançamento suplementar, a teor dos precedentes mencionados
pela juíza e pela autora, atraindo a regra que confere à Fazenda
Pública o prazo de cinco anos para constituir o crédito
tributário contados do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN,
art. 173, I). O creditamento indevido foi feito em fevereiro a
julho de 2011 e o auto de infração foi lavrado em 27-4-2016,
antes de consumada a decadência, que fica afastada.
2. Autuação. A autora contratou a empresa Santa Eliza
Logística Ltda para o transporte rodoviário de mercadorias
remetidas com fim específico de exportação, que é operação
isenta de ICMS, a teor do art. 149 do Anexo I do RICMS. Não
se discute a isenção da operação, que está prevista no art. 149
do Anexo I do RICMS e é pressuposto da autuação, nem o
recolhimento do imposto pela autora, que é admitido pelo
Estado, que vê no creditamento uma forma indevida de
repetição do que foi pago. Nos termos da LCF no 87/96, o
ICMS é imposto não-cumulativo, compensando-se o que for
devido em cada operação com o montante cobrado nas
anteriores (art. 19), mediante o creditamento do imposto pelo
sujeito passivo (art. 20). No mesmo sentido, é o art. 61, 'caput'
do RICMS/00 assegura ao contribuinte o direito de creditar-se
do imposto anteriormente cobrado em razão de operações
regulares e tributadas. Essa é a regra, aplicável quando o
tributo é devido e recolhido anteriormente. No caso, o

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transporte era isento, mas foi destacado pelo transportador, foi
pago pela Usina e o imposto lançado a crédito, como de hábito;
o ICMS decorrente das operações foi recolhido, sem
impugnação do valor e sem prejuízo ao Fisco. E, na ausência
de prejuízo, não se compreende o rigor com que a autora foi
autuada e a manutenção da autuação na via administrativa,
ainda mais considerando a conversão em diligência pelo TIT,
com a constatação de que o contribuinte não requereu a
restituição do ICMS destacado indevidamente, além da
autuação da transportadora que fez o destaque indevido.
3. Interpretação mais favorável. Ainda que alguma dúvida
houvesse quanto ao enquadramento tributário da operação, o
art. 112 do Código Tributário Nacional dispõe que a lei
tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de
dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato
(inciso I), ou à natureza ou extensão dos seus efeitos (inciso II);
à autoria, imputabilidade, ou punibilidade (inciso III); e à
natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação (inciso
IV). Tal dispositivo, somado à inexistência de prejuízo, reforça
a anulação da autuação. A autora tem razão.
4. Honorários advocatício. Nas causas em que a Fazenda
Pública é parte, a fixação dos honorários advocatícios deve
observar os critérios previstos nos incisos do § 2o do art. 85 do
CPC e os percentuais mínimos e máximos estabelecidos no §
3o; mas poderá ser feita por equidade quando o valor for
inestimável ou irrisório, nos termos do § 8o. Simples regra de
isonomia indica que o mesmo arbitramento por equidade deve
ser aplicado quando o valor é desproporcional à complexidade
da causa e ao trabalho feito, pois a lei quer evitar a
remuneração insuficiente e também a remuneração excessiva.
Precedente do STJ. Procedência parcial. Recurso do Estado e
da autora providos.
1.
A sentença de fls. 116/124, declarada a fl. 129,
julgou parcialmente procedente a ação para reconhecer a decadência dos
créditos cujos fatos geradores sejam anteriores a 27-4-2011 e para determinar
a aplicação dos juros moratórios conforme a Taxa Selic. Em face à
sucumbência, condenou as partes no pagamento das custas e despesas
processuais proporcionais, além dos honorários advocatícios do patrono da
parte adversa fixados em R$-5.000,00, nos termos do art. 85, §§ 2o e 8o do
CPC.
Apela a autora (fls. 134/148); alega que o AIIM no

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4.075.475-3 é nulo, pois se o ICMS não incide nas operações de transporte
para exportação, jamais poderia a ela assumir a carga tributária do ICMS
cobrado na prestação de serviços; houve diligência fiscal no processo
administrativo a fim de verificar a existência da devolução do ICMS da
operação, restando comprovado que a Santa Eliza Logística Ltda não solicitou
o imposto destacado no CTRC (fls. 58); se há o reconhecimento do
recolhimento indevido do ICMS, nada mais crível e moral que a apelante
proceda na compensação do crédito do imposto, conforme entendimento
exposto pelo relator Marcelo Bolognese do Tribunal de Impostos e Taxas de
São Paulo. Nas operações de exportação o direito ao crédito do ICMS é
mantido na escrita fiscal do contribuinte, sendo essa a via própria para
repetição dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do art. 155, § 2o,
X, 'a' da CF e art. 20 da LC no 87/96; o art. 149, Anexo I, do RICMS/00
estabelece que o ICMS não incide sobre operações que destinem mercadorias
para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior,
assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto
cobrado nas operações e prestações anteriores. Os Conhecimentos de
Transportes Rodoviários de Cargas emitidos pela transportadora contratada
atendem todos os requisitos do § 1o do art. 36 da LE no 6.374/89. O valor da
multa punitiva de R$-427.536,00 supera em 158% o valor do ICMS, de
R$-270.681,93, devendo ser limitada ao montante do imposto, conforme
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; cita precedentes. Pede o
provimento do recurso.
Apela o Estado (fls. 151/157); alega que o
lançamento ocorreu quando da lavratura do AIIM, fato ocorrido em
27-4-2016, não havendo que se falar em decadência; o direito da Fazenda
constituir o crédito tributário somente se extingue após 5 anos, a contar do
primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado, a teor do art. 173, I do CTN; a contagem do prazo decadencial
de cinco anos para as competências de janeiro a abril de 2011 se inicia em
janeiro de 2012, podendo ser constituído até 31 de dezembro de 2016. Pede o
provimento do recurso.

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Recursos tempestivos; preparado o da autora e
isento de preparo o do Estado. Contrarrazões apresentadas pelo Estado (fls.
160/173) e pela autora (fls. 178/184).
É o relatório.
2.
Fatos. A empresa VIRÁLCOOL AÇÚCAR E ÁLCOOL
LTDA foi autuada, AIIM no 4.075.475-3 de 24-7-2016 (fls. 39/42), por se
creditar indevidamente do ICMS no montante de R$-270.681,93, no período
de fevereiro a julho de 2011, mediante escrituração no seu livro Registro de
Entradas SPED FISCAL, de importância de ICMS destacado indevidamente
nos Conhecimentos de Frete emitidos por SANTA ELIZA LOGÍSTICA LTDA,
tendo em vista tratar-se de prestações isentas, nos termos do art. 149, do
Anexo I do RICMS/00, já que se referem a serviços de transporte rodoviário de
mercadorias remetidas com fim específico de exportação; a conduta foi
enquadrada no art. 61, § 5o do RICMS, sendo-lhe imposta multa punitiva com
base no art. 85, II, 'j' c.c. §§ 1o, 9o e 10 da LE no 6.374/89. A empresa
apresentou defesa administrativa, que foi acolhida pela Delegacia Tributária
de Campinas (fls. 43/49), em decisão posteriormente alterada pelo Tribunal
de Impostos e Taxas
TIT, por maioria (fls. 46/57). Em razão disso, a
empresa ajuizou esta ação em 4-12-2019 requerendo a anulação do auto de
infração e, subsidiariamente, a limitação da multa punitiva ao valor do tributo
e dos juros de mora à Taxa Selic.
3.
Decadência. Crédito tributário. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o prazo decadencial
do tributo sujeito a lançamento por homologação (i) inexistindo a declaração
prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do
contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o

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lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do
CTN; e (ii) ocorrendo o pagamento parcial, o prazo decadencial para
lançamento suplementar é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a
regra do art. 150, § 4o do CTN. Este foi o entendimento utilizado pelo juiz para
reconhecer a decadência parcial do crédito debatido nos autos.
Sem razão, no entanto; o recolhimento, abstraída a
isenção, se deu no valor correto, inexistindo lançamento suplementar no caso,
o que afasta a aplicação do precedente mencionado. Os precedentes
mencionados pela autora, embora à primeira vista, com base apenas na
ementa, nos traga a ideia de que qualquer creditamento indevido é equiparado
a pagamento a menor, atraindo o disposto no art. 150, § 4o do CTN, não é o
que conclui ao analisar o conteúdo dos votos. O AgInt no Resp no 1.842.061-
SP, 1a Turma, 16-12-2009, Rel. Regina Helena Costa, ao prescrever que para
efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário o
creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, baseia-se em outros
três acórdãos (AgRg nos EREsp no 1.199.262-MG, 1a Seção, 26-10-2011, Rel.
Benedito Gonçalves; AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp no 1.189.427-SP, 2a
Turma, 9-5-2019, Rel. Og Ferandes; AgRg no REsp no 1.448.906-MG, 2a
Turma 17-12-2015, Rel. Humberto Martins, esta também citado pela autora);
ao analisar esses acórdãos verifica-se que em todos houve um pagamento a
menor, tanto que é dito por aquele Tribunal que se o crédito abarcasse todo o
débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, estar-se-ia diante
de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4o do CTN. Em suma,
para a aplicação do art. 150, § 4o do CTN é preciso que haja um recolhimento
que, independentemente do motivo, se estiver incorreto, deve ser impugnado
pela Fazenda no prazo do dispositivo, sob pena de homologação do
lançamento e extinção do crédito.
No caso dos autos, a autora recolheu os exatos
valores destacados nos Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas
emitidos pela transportadora, não havendo o que ser impugnado pela Fazenda
à época. O problema surgiu do creditamento do imposto, tendo em vista a
isenção de que gozavam as operações tributadas
serviços de transporte

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rodoviário de mercadorias remitidas com fim específico de exportação. É caso
que não se amolda aos precedentes citados, atraindo a regra geral que confere
à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário
contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I). O creditamento se deu em
fevereiro a julho de 2011, o prazo decadencial teve início em 1-1-2012 e o auto
de infração foi lavrado em 27-4-2016, antes de consumada a decadência.
4.
Autuação. A autora contratou a empresa Santa
Eliza Logística Ltda para prestação de serviços de transporte rodoviário de
mercadorias remetidas com fim específico de exportação, que é operação
isenta de ICMS, a teor do art. 149 do Anexo I do RICMS. A despeito da
isenção, a transportadora emitiu os Conhecimentos de Transportes
Rodoviários de Cargas referentes ao período de fevereiro a junho de 2011 com
destaque do ICMS, o qual foi recolhido pela autora e posteriormente
escriturado no seu livro Registro de Entradas SPED FISCAL. Em razão disso,
o Estado autuou a transportadora por infração ao art. 149 do Anexo I do
RICMS (AIIM no 4.083.589-3 de 9-11-2016, cujo débito foi inscrito na dívida
ativa em 5-10-2017 sob o no 1.239.272.556 e é objeto da execução fiscal no
1500500-10.2019.8.26.0000; fls. 59/61) por ter a autora se creditado do
ICMS destacado indevidamente nos Conhecimentos de Frete, tendo em vista a
isenção da operação.
Não se discute a isenção da operação, que está
prevista no art. 149 do Anexo I do RICMS e é pressuposto da autuação, nem o
recolhimento do imposto pela autora, que é admitido pelo Estado, que vê no
creditamento uma forma indevida de repetição do imposto pago. Nos termos
da LCF no 87/96, o ICMS é imposto não-cumulativo, compensando-se o que
for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores (art. 19),
mediante o creditamento do imposto pelo sujeito passivo (art. 20). No mesmo
sentido, é o art. 61, 'caput' do RICMS/00, que assegura ao contribuinte o
direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em razão de

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operações regulares e tributadas. Essa é a regra, aplicável quando o tributo é
devido e recolhido anteriormente.
5.
No caso, o transporte era isento, mas foi destacado
pelo transportador, foi pago pela Usina e o imposto lançado a crédito, como de
hábito; o ICMS decorrente das operações foi recolhido, sem impugnação do
valor e sem prejuízo ao Fisco. E, na ausência de prejuízo, não se compreende
o rigor com que a autora foi autuada e a manutenção da autuação na via
administrativa, ainda mais considerando a conversão em diligência pelo TIT,
com a constatação de que o contribuinte não requereu a restituição do ICMS
destacado indevidamente, além da autuação da transportadora que fez o
destaque indevido (fls. 54/62).
Finalmente, ainda que alguma dúvida houvesse
quanto ao enquadramento tributário da operação, o art. 112 do Código
Tributário Nacional dispõe que a lei tributária que define infrações, ou lhe
comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em
caso de dúvida quanto: à natureza ou às circunstâncias materiais do fato
(inciso I), ou à natureza ou extensão dos seus efeitos (inciso II); à autoria,
imputabilidade, ou punibilidade (inciso III); e à natureza da penalidade
aplicável, ou à sua graduação (inciso IV). Tal dispositivo, somado à
inexistência de prejuízo, reforça a anulação da autuação.
5.
Honorários advocatícios. Nas causas em que a
Fazenda Pública é parte, a fixação da verba honorária deve observar os
critérios previstos nos incisos do § 2o do art. 85 do CPC e os percentuais
mínimos e máximos estabelecidos no § 3o; mas poderá ser feita por equidade
quando o valor for inestimável ou irrisório, nos termos do § 8o. Tenho
considerado que simples regra de isonomia indica que o mesmo arbitramento
por equidade deve ser aplicado quando o valor é desproporcional à
complexidade da causa e ao trabalho feito, pois a lei quer evitar a
remuneração insuficiente e também a remuneração excessiva. Afinal, não se

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compreende uma justiça de uma só direção. Entendimento este que encontra
respaldo na jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça, conforme
se afere do REsp no 1.789.913-DF, 2a Turma, 12-2-2019, Rel. Herman
Benjamin, v.u.:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3o E 8o DO CPC/2015,
DESTINADA
A
EVITAR
O
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO
OU
DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. 1. No regime do CPC/1973, o
arbitramento da verba honorária devida pelos entes públicos era feito sempre
pelo
critério
da
equidade,
tendo
sido
consolidado
o
entendimento
jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10%
estabelecido no art. 20, § 3o, do CPC/1973. 2. A leitura do caput e parágrafos
do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a
Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às
seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese,
passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do
art. 85, § 3o, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser
aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo
dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela
parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou
não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo
corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no
§ 6o, os limites e critérios do § 3o serão observados independentemente do
conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença
sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente
equitativo para arbitramento da verba honorária ou seja, desvinculado dos
critérios acima
, teria ficado reservado para situações de caráter
excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou
quando o valor da causa se revelar "muito baixo". 3. No caso concreto, a
sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção
de Pré-Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na
época adequada. 4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo
do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3o, do CPC, almejado pela
recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação equitativa do

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Magistrado (§ 8o do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito
econômico
extremamente
alto
ou
baixo,
ou
inestimável"
e
porque
"entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do
enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-
STJ). 5. A regra do art. 85, § 3o, do atual CPC
como qualquer norma,
reconheça-se não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal.
Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica
hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação
de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido
dispositivo legal (art. 85, § 8o, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo
com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento
de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba
honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, §
3o, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2o, do CPC/2015). 7. Conforme bem
apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo
tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso
da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé
processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas
processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de
criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este
último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de
superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de
determinado tema. 8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a
única que confere efetividade aos princípios constitucionais da independência
dos poderes e da isonomia entre as partes com efeito, é totalmente absurdo
conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos
honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não
existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba
honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz
da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho
realizado pelo advogado. 9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no
regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma
das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo
"equitativo" será em si mesmo contraditório. 10. Recurso Especial não provido.
(REsp no 1.789.913-DF, 2a Turma, 12-2-2019, Rel. Herman Benjamin, v.u.)

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No caso, a ação foi ajuizada pelo valor de R$-885.072,16; se aplicado o
percentual mínimo de 3%, nos termos do inciso IV do § 3o do art. 85 do CPC,
seria
devido
a
título
de
honorários
advocatícios,
aproximadamente,
R$-75.000,00, valor que foge à complexidade da causa em que sequer houve
a abertura da fase instrutória e à modicidade inerente ao juízo e ao cuidado
com o erário. Assim, consideradas as especificidades da causa e o trabalho
desempenhado pelas partes, deve a verba honorária ser fixada em
R$-10.000,00, com base no § 8o do art. 85 do CPC, já considerado o
acréscimo recursal.
O voto é pelo provimento do recurso do Estado
para afastar a decadência e pelo provimento do recurso da autora anular o
AIIM no 4.075.475-3 de 24-7-2016. Em face á sucumbência, condeno o
Estado a arcar com as custas e despesas processuais, além dos honorários
advocatícios fixados em R$-15.000,00, nos termos do art. 85, §§ 8o e 11 do
CPC.
TORRES DE CARVALHO
Relator

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Voto no 6634/20
Apelação Cível no 1067159-17.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante/Apelado: Virálcool Açúcar e Álcool Ltda
Apelado/Apelante: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto n. 6634/20
Vistos.
Contra sentença que julgou procedente em parte ação
anulatória do auto de infração e imposição de multa n. 4.075.475-3, para reconhecer a
decadência dos créditos de fatos geradores anteriores a 27.04.2011 e determinar a
aplicação da taxa SELIC quanto aos juros moratórios (p. 116/124 e 129), apelou a
autora alegando a nulidade do auto de infração, visto que o ICMS não incide nas
operações de transporte para exportação, de modo que não poderia a autora ter
assumido a carga tributária do ICMS cobrado na prestação desses serviços; disse que
o recolhimento indevido do tributo autoriza a compensação do crédito, sob pena de
enriquecimento ilícito do Estado e que nas operações de exportação o direito ao
crédito do ICMS é mantido na escrita fiscal do contribuinte, sendo esta a via própria
para a repetição dos valores (CF, art. 155, §2o, X, “a”); sustentou que o art. 149,
Anexo I, do RICMS/2000 dispõe que o ICMS não incide sobre operações que
destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários
no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto
cobrado nas operações e prestações anteriores e que a via própria para a devolução
ou repetição do ICMS é pela compensação escritural, nos termos do art. 20 da LC n.
87/96; ressaltou que os Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas –
CRTC, emitidos pela Transportadora contratada, atendem a todos os requisitos do art.
36, §1o, da Lei n. 6374/89, pois o ICMS foi destacado em documentos fiscais idôneos,
emitidos por contribuintes com inscrição estadual em situação regular perante o Fisco
e o imposto resultou da aplicação da alíquota prevista na legislação; defendeu, assim,
que a compensação de crédito pela apelante é legítima, à vista dos arts. 155, II, §2o, I,
da CF, 20 da LC n. 87/96 e 36 da Lei n. 6374/89 e que, ao contrário do anotado na
sentença, o valor da multa punitiva é de R$427.536,00, e não de R$128.260,80,
superando em 158% o valor principal do ICMS, devendo ser reduzido, à vista dos

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princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Recorreu também o Estado de São
Paulo aduzindo que não houve decadência parcial do auto de infração para os meses
de fevereiro, março e abril de 2011, posto que o lançamento ocorreu em 27.04.2016,
data da lavratura do auto de infração, e sua notificação cessou a contagem do prazo
decadencial (Súmula n. 622 do STJ), de forma que a contagem do prazo decadencial
de cinco anos se iniciou em janeiro de 2012 e o crédito tributário poderia ter sido
constituído até 31 de dezembro de 2016, nos termos do art. 173, I, do CTN;
sustentou, no tocante ao auto de infração, que a autora não provou as saídas
subsequentes com tributação e que não houve pagamento antecipado por parte do
contribuinte, mas sim creditamento indevido do ICMS, em hipótese de prestações
isentas. Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes.
É o relatório.
Não há divergência quanto ao afastamento da
decadência parcial, mas apenas quanto à anulação do auto de infração n. 4.075.475-3
reconhecido no acórdão vencedor, de modo que fica corrigido o erro material do rosto
do voto para que conste como prolator do voto vencido este integrante da Turma
Julgadora.
A lide refere-se ao auto de infração n. 4.075.475-3,
lavrado em 27.04.2016, em razão de a autora ter se creditado indevidamente de ICMS
no valor de R$270.681,93, no período de fevereiro a julho de 2011, “nas datas e
valores especificados no demonstrativo anexo, mediante escrituração no seu livro de
Registro de Entradas SPED FISCAL, de importâncias de ICMS destacados
indevidamente nos Conhecimentos de Frete emitidos por SANTA ELIZA LOGÍSTICA
LTDA.
IE 582.531.250.114, tendo em vista tratar-se de prestações isentas, nos
termos do artigo 149 do Anexo I do RICMS/2000 (Decreto 45.490/00), já que se
referem a serviços de transporte rodoviário de mercadorias remetidas com fim
específico de exportação, conforme se comprova por meio do demonstrativo das
respectivas notas fiscais eletrônicas, cópias dos citados conhecimentos de frete e
demais documentos juntados ao presente” (p. 39/42), com infração ao art. 61, §5o, do
RICMS e aplicação da multa prevista no art. 85, II, “j” c.c. §§1o, 9o e 10, da Lei n.
6374/89.
Respeitado o entendimento contrário, não é caso de
anulação do auto de infração.
Segundo o art. 149 do Anexo I do RICMS/2000:

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“Artigo
149
(SERVIÇO
DE
TRANSPORTE
-
EXPORTAÇÃO) - Prestação de serviço de transporte intestadual ou intermunicipal de
mercadoria destinada à exportação, quando esta for transportada desde o
estabelecimento de origem, situado no território paulista, até: (Artigo acrescentado
pelo Decreto 56.335, de 27-10-2010; DOE 28-10-2010)
I - o local de embarque para o exterior;
II - o local de destino no exterior;
III - recinto ou armazém alfandegado para posterior
remessa ao exterior.
IV - armazém geral ou Recinto Especial para
Despacho Aduaneiro de Exportação - REDEX situado neste Estado, para depósito em
nome do remetente, observado o disposto no § 3o. (Redação dada ao inciso pelo
Decreto 59.655, de 25-10-2013, DOE 26-10-2013)
§ 1o - O disposto neste artigo aplica-se:
1 - nas hipóteses dos incisos I, II e III, somente
quando a saída da mercadoria do estabelecimento de origem de que trata o "caput"
estiver fora do campo de incidência do imposto, nos termos do inciso V e da alínea "b"
do item 1 do § 1o, ambos do artigo 7o deste regulamento; (Redação dada ao item pelo
Decreto 58.389, de 14-09-2012; DOE 15-09-2012)
2 - também quando a prestação que trata o “caput” se
tratar de redespacho ou sub contratação, observado o disposto no item 1.
§ 2o - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto
relativo às prestações beneficiadas com a isenção prevista neste artigo.
§ 3o - Relativamente ao inciso IV, a isenção:
(Parágrafo acrescentado pelo Decreto 58.389, de 14-09-2012; DOE 15-09-2012)
1 - aplica-se apenas na hipótese em que o
estabelecimento remetente da mercadoria esteja credenciado perante a Secretaria da
Fazenda, nos termos de disciplina por ela estabelecida;
2 - fica condicionada à efetiva exportação da
mercadoria no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da saída da
mercadoria do estabelecimento remetente;
3 - não prevalecerá se houver descumprimento do
disposto no item 2, hipótese em que se aplicará, ao estabelecimento remetente, a
responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto nos termos previstos na

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legislação”.
Conforme previsto no art. 61, §5o, do RICMS:
“Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao
contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto
anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1o do artigo 59, relativamente a
mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a
ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas (Lei
6.374/89, art. 38, alterado pela Lei 10.619/00, art. 1o, XIX; Lei Complementar federal
87/96, art. 20, § 5o, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1o; Convênio
ICMS-54/00).
(...)
§ 5o - Se o imposto for destacado a maior do que o
devido no documento fiscal, o excesso não será apropriado como crédito”.
Já os arts. 19 e 20 da LC n. 87/96 assim dispõem:
“Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-
se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou
prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo
anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto
anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de
mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso
ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
§ 1o Não dão direito a crédito as entradas de
mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas
ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do
estabelecimento”.
Não há dúvida de que nas operações de serviços de
transporte rodoviário de mercadorias para exportação não é devido o destaque do
ICMS no conhecimento de transporte rodoviário de cargas CTRC. Ocorre, porém,
que a transportadora contratada (SANTA ELIZA LOGÍSTICA LTDA) destacou o ICMS
e a empresa contratante autuada suportou a carga tributária, inclusa na prestação de
serviço, assumindo o ônus do imposto.

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Dessa forma, cabia à autora ter requerido a restituição
ou repetição do indébito, não ter promovido o creditamento desses valores a seu
critério, o que contraria os dispositivos acima. A assunção de encargo tributário,
passível de isenção, não autoriza o creditamento posterior sem embasamento legal.
“Em outras palavras, se houve recolhimento de
imposto indevido, é o caso de requerer sua devolução ou repetição do indébito, mas
não se justifica o creditamento posterior, abstração ao fato do deslocamento de
mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa (...) É por isso que se diz que
a 'regra constitucional da não cumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária da
própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente' (STJ, REsp
904082/SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 17.02.2009), não se admitindo, por exemplo,
creditamento em hipóteses de não-tributação, alíquota zero ou isenção” (1a Câmara
de Direito Público, Apelação n. 1000012-82.2016.8.26.0439, Des. Relator Vicente de
Abreu Amadei, j. 24.10.2017).
Não bastasse, a ausência de prejuízo ao Fisco, por si
só, não afasta a caracterização da infração e o art. 112 do CTN admite interpretação
favorável ao acusado quando persistem dúvidas quanto aos elementos especificados
em seus incisos (I a IV), o que não aconteceu no presente caso.
Sendo assim, inadmissível o creditamento do ICMS
levado a efeito pela autora; está o auto de infração, lavrado com base na legislação
tributária, formalizado regularmente.
No mais, inexiste abusividade da multa aplicada.
Como já decidido por esta Câmara (rel. Des. Antonio
Villen) na Apelação n. 0018641-28.2010.8.26.0053: “O Supremo Tribunal Federal tem
afirmado que só existe violação à proibição de confisco (art. 150, IV, CF) quando a
multa ultrapassa o valor do crédito tributário exigido, o que não ocorre no caso dos
autos, em que a multa corresponde ao valor do crédito indevido, nos termos do art.
87, II, j c.c. §§ 1o, 9o e 10, da Lei n. 6.374/1989 (p. 42). Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MULTA MORATÓRIA APLICADA
NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1. O
Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas
ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o
percentual de 100% (ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551,

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Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de
14-02-2003). 2. Assim, não possui caráter confiscatório multa
moratória aplicada com base na legislação pertinente no
percentual de 40% da obrigação tributária. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento. (RE 400927 AgR / MS,
2a Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 04.06.2013)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE
NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA
FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio
contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal,
motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente
exigível,
independentemente
de
qualquer
procedimento
administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da
obrigação principal deve funcionar como limitador da norma
sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas
multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AI 838302 AgR / MG, 1a
Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 25.02.2014)”.
Com relação aos juros moratórios, o Órgão Especial do
Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente em parte a Arguição de
Inconstitucionalidade n. 0170909-61.2012.8.26.0000, em 27.02.13, relativa aos artigos 85
e 96 da Lei Estadual n. 6374/89 com a redação da Lei Estadual n. 13.918/09, à vista da
decisão de 14.04.10 do STF na ADI n. 442/SP, no sentido de que a regra do artigo 113 da
Lei Estadual n. 6374/89 deve ser interpretada de modo a que a UFESP não exceda o
valor do índice de correção monetária dos tributos federais; este Tribunal estadual, pelo
Órgão Especial, afirmou, na aludida Arguição de Inconstitucionalidade, que o Estado pode
estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais, mas, por se tratar de
competência concorrente, nos termos do artigo 24, I e § 2o da CF, não pode estabelecer
índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na cobrança de seus créditos; ou
seja, é inválida a taxa de juros diária, superior à Selic, definida na lei estadual vigente e a
taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não deve exceder a incidente
na cobrança dos tributos federais.
Assim, correta a sentença na parte que excluiu a taxa de
juros superior à Taxa Selic.
Em razão da sucumbência mínima, fica a autora
condenada nas custas e despesas processuais, arbitrados os honorários advocatícios,
por equidade, em R$6.000,00, nos termos do art. 85, §§2o, I a IV, e 8o, já
considerados os honorários recursais (§11).
Ante o exposto, por meu voto, dá-se provimento ao

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recurso da Fazenda do Estado, para afastar a decadência parcial, e nega-se
provimento à apelação da autora, mantida no mais a sentença por seus próprios
fundamentos.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR

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13DAB2CB
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1067159-17.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.