Tribunal: TJSP
Processo: 0038469-23.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
1-) "Habeas Corpus", com pedido de liminar.
2-) Execução Penal. Pleito de cassação de decisum que homologou o cálculo de pena do sentenciado.
3-) Em razão de sua estreita via cognitiva, o habeas corpus não constitua instrumento adequado para o reexame de decisões proferidas pelo juiz da execução, nada obsta, em tese, a impetração de tal remédio constitucional para fazer cessar eventual

Ementa:
1-) "Habeas Corpus", com pedido de liminar.
2-) Execução Penal. Pleito de cassação de decisum que homologou o cálculo de pena do sentenciado.
3-) Em razão de sua estreita via cognitiva, o habeas corpus não constitua instrumento adequado para o reexame de decisões proferidas pelo juiz da execução, nada obsta, em tese, a impetração de tal remédio constitucional para fazer cessar eventual constrangimento ilegal delas proveniente, o que não ocorre. No caso em tela, No caso em tela, verifica-se que o pleito de retificação de cálculo de penas ainda não foi formulado ao Juízo de primeiro grau, circunstância que impede o pronunciamento desta C. Câmara a respeito do tema, sob risco de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.
4-) Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2021.0000014194
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0038469-23.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é impetrante/Paciente
RAFAEL ROSA BRAZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a
ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
ALMEIDA (Presidente sem voto), XAVIER DE SOUZA E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus Criminal no 0038469-23.2020.8.26.0000 -Voto no 4463
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VOTO No 4463
Habeas Corpus no 0038469-23.2020.8.26.0000 (processo físico)
Comarca: Sorocaba
Impetrante/ Paciente: Rafael Rosa Braz
Ementa
1-) "Habeas Corpus", com pedido de liminar.
2-) Execução Penal. Pleito de cassação de decisum que homologou o cálculo de
pena do sentenciado.
3-) Em razão de sua estreita via cognitiva, o habeas corpus não constitua
instrumento adequado para o reexame de decisões proferidas pelo juiz da execução, nada
obsta, em tese, a impetração de tal remédio constitucional para fazer cessar eventual
constrangimento ilegal delas proveniente, o que não ocorre. No caso em tela, No caso em
tela, verifica-se que o pleito de retificação de cálculo de penas ainda não foi formulado ao
Juízo de primeiro grau, circunstância que impede o pronunciamento desta C. Câmara a
respeito do tema, sob risco de supressão de instância e violação ao duplo grau de
jurisdição.
4-) Ordem denegada.
I - Relatório
Trata-se de "habeas corpus", sem pedido liminar, impetrado em benefício
próprio por Rafael Rosa Braz, preso atualmente na Penitenciária II de Sorocaba/SP.
Busca-se a reforma da r. Decisão que homologou cálculo de penas, sob
argumento de que é possível fazer interpretação a seu favor quando observada a Lei no
13.964/19, a qual revogou o art. 2o, § 2o da Lei de Crimes Hediondos, uma vez que
possui uma condenação anterior por tráfico ilícito de entorpecentes, crime equiparado a
hediondo, porém não é reincidente específico, por isso faz jus a prazo mais benéfico de
40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional.

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O pleito de liminar foi indeferido às fls. 11, e a autoridade impetrada prestou
informações (fls. 14/24)
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não conhecimento
da ordem ou pela denegação do writ (fls. 26/29).
II Fundamentação
A impetração merece ser denegada.
Nada obstante o artigo 197 da Lei de Execução Penal preceitue que as
decisões proferidas pelo juiz da execução desafiam recurso de agravo, não há como
negar a possibilidade de estas, eventualmente, além de contemplarem ocasional error in
procedendo ou error in judicando, darem azo a constrangimento ilegal.
Assim, ainda que, em razão de sua estreita via cognitiva, o habeas corpus
não constitua instrumento adequado para o reexame de decisões proferidas pelo juiz da
execução, nada obsta, em tese, a impetração de tal remédio constitucional para fazer
cessar eventual constrangimento ilegal delas proveniente, o que não ocorre.
No caso em tela, pelo teor dos informes prestados pelo e. juízo a quo (fls.
15), verifica-se que o pleito de retificação de cálculo de penas ainda não foi formulado
ao Juízo de primeiro grau, circunstância que impede o pronunciamento desta C. Câmara
a respeito do tema, sob risco de supressão de instância e violação ao duplo grau de
jurisdição.
Sem prejuízo, destaca-se que é de conhecimento notório que a Lei no
13.964/19 revogou o §2o, do art. 2o da Lei no 8.072/90, a qual previa a progressão de
regime no patamar de 3/5 aos condenados por crimes hediondos ou equiparados quando

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reincidentes.
Assim sendo, a mesma lei concentrou os lapsos para progressão de regime
no artigo 112 da Lei de Execução Penal, vejamos:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado
o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado;
ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
(...)” (grifei)
Assim, percebe-se que ao editar a referida lei em nenhum momento o

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legislador utilizou o termo reincidente específico, de modo que não é possível inferir
que seja, sobretudo quando analisado sob o histórico de tratamento diferenciado dado ao
condenado reincidente.
É indefensável a aplicação do mesmo prazo para progressão de regime
previsto aos apenados primários, sob pena de equiparar o sentenciado sem mácula em
sua vida pregressa ao criminoso contumaz, este raciocínio é manifestamente contrário a
proposta da Lei Anticrime.
Ademais, quando o legislador se refere exclusivamente aos reincidentes
específicos usa expressamente esta palavra, como se verifica no inciso VII art. 72 da Lei
de Execução Penal: "VII - acompanhar a execução da pena das mulheres beneficiadas
pela progressão especial de que trata o § 3o do art. 112 desta Lei, monitorando sua
integração social e a ocorrência de reincidência, específica ou não, mediante a
realização de avaliações periódicas e de estatísticas criminais."
É entendimento desta preclara Corte:
"Assim, comungamos do entendimento de que ao mencionar o reincidente, a
novel regra estatuiu que a contumácia deve ser gerada pela prática de “crime cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça” (inciso II), “crime cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça” (inciso IV), “crime hediondo ou equiparado” (inciso VII) ou
“crime hediondo ou equiparado com resultado morte” (inciso VIII), sendo indiferente a
natureza da condenação definitiva anterior ostentada pelo apenado. Ademais, careceria
de lógica a modificação legislativa contemplar tão somente os lapsos para progressão
dos primários e dos reincidentes específicos, deixando de cuidar dos reincidentes
comuns. E consoante bem aduziu a ilustre Promotora de Justiça na contraminuta,
“destaca-se que o objetivo primordial da Lei no 13.964/19, intitulada como Pacote
Anticrime, surgiu para enrijecer a penalidade de delitos graves como o praticado pelo
sentenciado. Ao interpretar o novo Diploma Legal deve-se buscar a intenção do

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legislador, demonstrando seu alcance social e sua efetividade, e não o esvaziar como
pretende a defesa” (fls. 63). Destarte, considerando a condição de reincidente do
recorrente, que atualmente resgata reprimenda por delito equiparado aos
hediondos, correta a imposição da fração de 3/5 (correspondente a 60%) para fins
de progressão de regime prisional, nos termos do artigo 112, inciso VII, da LEP."
(TJSP - Agravo de Execução Penal no 0000720-92.2020.8.26.0154 5a Câmara de
Direito Criminal Rel. Des. Geraldo Wohlers J. 5.5.2020).
Deve-se destacar importante interpretação feita pelo eminente
Desembargador Nilson Xavier de Souza, ilustre integrante da 11a Câmara
Criminal, em razão de recente decisão do Excelso Superior Tribunal de Justiça:
"Por fim, a despeito do entendimento firmado pela 6a Turma do Superior
Tribunal de Justiça no âmbito do Habeas Corpus no 581.315, no sentido de que em face
da lacuna legislativa deve ser aplicada a fração de 50% prevista no artigo 112, inciso VI,
da Lei de Execução Penal, em analogia in bonam partem, referido posicionamento não
tem o condão de vincular os órgãos do Poder Judiciário, até porque em desacordo com a
compreensão firmada pela 5a Turma daquela Corte Superior e o Supremo Tribunal
Federal ainda não tem entendimento consolidado sobre o tema.
De qualquer modo, o Supremo Tribunal, ainda antes da vigência do
denominado Pacote Anticrime entendia que os reincidentes devem cumprir 3/5 da
reprimenda para ser promovidos a regime mais brando. Veja-se:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO TEMPORAL. CONDENADO
POR CRIME HEDIONDO QUE TORNOU-SE REINCIDENTE NO CURSO DA
EXECUÇÃO EM VIRTUDE DA PRÁTICA POSTERIOR DE CRIME COMUM.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5. UNIFICAÇÃO DAS PENAS E SEUS
CONSECTÁRIOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

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I Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111 da Lei
7.210/1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da
execução em virtude da prática posterior de crime comum, fazendo incidir, para fins de
progressão, a fração de 3/5 à totalidade da pena a ser cumprida. Precedentes.
II Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 177123 AgR,
Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 12-02-2020 PUBLIC 13-02-2020)
(Agravo de Execução no 0010836-83.2020.8.26.0502 - Voto no 50663).
Nesse passo, não se verifica o alegado constrangimento ilegal.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pela denegação da ordem.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.