Tribunal: TJSP
Processo: 1509366-86.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020359
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509366-86.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
HENRIQUE COUTO SANT ANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso interposto,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu
preso no curso do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar e presentes os pressupostos do art. 312
do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1509366-86.2020.8.26.0228 -Voto no 28.654
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VOTO no 28.654
APELAÇÃO no 1509366-86.2020.8.26.0228
COMARCA: São Paulo 23a Vara Criminal
Apelante: HENRIQUE COUTO SANT'ANA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas
Recurso da defesa pleiteando a
aplicação do redutor do §4o art. 33 da Lei n.o 11.343/06,
o abrandamento do regime, a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos e o afastamento das
custas
Provas francamente incriminadoras para o
tráfico de drogas, não se insurgindo a defesa a esse
respeito Pena aplicada com critério, não comportando
reparo Impossibilidade de aplicação do privilégio do
§ 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 Réu já condenado
por crime idêntico anteriormente e encontrado na posse
de mais de sete centenas de porções de entorpecentes
variados
Circunstâncias que demonstram que ele
fazia da mercancia ilícita o seu meio de vida e
subsistência, não se tratando de traficante ocasional
Observância das circunstâncias da prisão e a quantidade
e variedade de entorpecentes apreendidos
Regime
inicial fechado mais adequado ao caso concreto A
gravidade e danosidade social provocada pelo crime de
tráfico de drogas, bem como pelas circunstâncias em
que o delito fora praticado permitem a manutenção
Pelas mesmas razões, inaplicável a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos

Mesmo que o recorrente seja beneficiário da justiça
gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas
Apenas o Juízo da Execução poderá dispensá-lo do

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pagamento, após aferir sua real situação financeira
Negado provimento.
Ao relatório da r. sentença de fls. 113/117, o qual se
adota, acrescenta-se que o réu HENRIQUE COUTO SANT'ANA foi
condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, fixados no piso mínimo legal, tendo sido
negado o apelo em liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a aplicação do
privilégio do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, o abrandamento do
regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos, com consequente revogação da prisão preventiva. Arremata
com pleito de dispensa das custas processuais (fls. 140/153).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do apelo
(fls. 174/180).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
O réu foi preso em flagrante delito existindo a certeza
visual do crime, enquanto a materialidade delitiva decorre do auto de
exibição e apreensão de fls. 07/08, do laudo de constatação de fls. 18/21,

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do laudo de exame químico-toxicológico de fls. 90/92 e da prova
colhida no transcurso da ação penal.
Aliás, a prova produzida sob o crivo do contraditório é
incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática do delito descrito
na peça incoativa, tanto que a defesa não se insurgiu a respeito,
reclamando apenas da pena, regime e resposta penal substitutiva.
Passa-se, então, à análise dos tópicos de irresignação.
A pena base foi fixada no mínimo legal e, apesar de
reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão
espontânea, estas não produziram reflexo, conforme limitação da
Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça.
E, em que pese o pleito defensivo, a aplicação do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não procede, vez que as circunstâncias
do delito e da prisão em flagrante do réu demonstram a habitualidade no
exercício do comércio ilícito pelo apelante.
Note-se que o redutor de pena se aplica ao traficante
eventual, nunca ao contumaz. Traficante eventual, exemplificando, é
aquele viciado que fica sem droga para seu consumo, recorrendo, então,
a outro amigo viciado que, ocasionalmente lhe fornece, a qualquer título,
parte de seu entorpecente.
Veja-se que pela prova oral, o réu trazia consigo

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centenas de porções de drogas variadas, já prontas para o comércio
varejista, somando nada menos do que 480 porções de cocaína, 201 de
crack e mais 45 de maconha, sendo que, pela quantidade e pelo valor de
mercado que as substâncias apreendidas representam, é inegável que o
réu tinha, no mínimo, a confiança daquele que o contratou para tal
serviço, tudo a indicar a habitualidade na traficância.
Não é só. Como bem ponderado pela i. magistrada
sentenciante, o réu não é estreante na traficância, ostentando condenação
por crime idêntico, como se vê a fls. 28/29, que, aliás, já transitou em
julgado a essa altura (processo-crime n. 1513725-16.2019.8.26.0228).
Ademais, poucos meses após ter sido solto por aquele
processo, foi novamente preso em flagrante, dando ensejo à instauração
da presente ação penal, o que reforça a ideia de que faz da mercancia
nefasta seu meio de subsistência.
Assim, em atenção ao art. 42 da Lei n.o 11.343/06, a
natureza das drogas apreendidas e a quantidade dão mostras de que o
apelante se dedicava à atividade criminosa, sendo fatores determinantes
para não se aplicar o redutor da pena previsto no § 4o, do art. 33, da Lei
n.o 11.343/06, dispensando-se maiores digressões, além das prefaladas.
Aliás, neste mesmo sentido entende o C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA

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DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA.
INAPLICABILIDADE.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder
do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese
concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1302590/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014,
DJe 28/03/2014)
O regime inicial fechado é o mais adequado ao caso
concreto e de acordo com os parâmetros de suficiência e reprovabilidade
da conduta criminosa, e com a personalidade delitiva do réu. Veja-se que
ele estava na posse de mais de 700 porções de entorpecentes diversos e
de dinheiro trocado, mesmo já tendo sido condenado por crime idêntico,
insistindo em se manter avesso aos ditames sociais.
Ademais, a gravidade do crime cometido pelo apelante
assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a
aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.

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A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel: Min. Carlos
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento da
violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Ainda, o apelante não preenche os requisitos previstos
no art. 44 do Código Penal, de modo que não faz jus à substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O crime de tráfico
de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é
preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de
tal conduta ilícita.
Assim, inviável a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, ou qualquer outro benefício, sob
pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado

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para a melhoria da segurança pública.
Quanto às custas, é firme na jurisprudência que o
acusado, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve
ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do artigo
804 do Código de Processo Penal.
A almejada isenção somente poderá ser concedida aos
recorrentes na fase de execução do julgado, porquanto esta é a etapa
adequada para se aferir a sua real situação financeira, já que existe a
possibilidade de sua alteração após a data da condenação, ficando
refutada eventual alegação de ofensa ao artigo 5o, inciso LXXIV, da
Constituição Federal.
Sobre o tema:
“No processo penal, assim como no processo civil, impera o
princípio que proclama a obrigação do vencido arcar com as
despesas do processo, com destaque para as custas processuais
(C.P.P., art. 804). Em se tratando de réu miserável, beneficiário da
garantia constitucional da assistência jurídica integral gratuita, não
há exoneração do pagamento da obrigação, que, todavia não se
exigirá na hipótese de prejuízo do sustento próprio ou da família,
ficando a mesma prescrita se no prazo de cinco anos, contados da
sentença, não puder satisfazê-la (Lei no 1.060/50, art. 12)” (STJ
REsp. no 108.267/DF Rel. Min. Vicente Leal j. 12.05.97).
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

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Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar e presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.

FERNANDO SIMÃO
Relator