Tribunal: TJSP
Processo: 1524105-98.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-22
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000032870
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1524105-
98.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LINDINALVA
CRUZ DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
parcial provimento ao recurso defensivo para estabelecer o regime semiaberto
para o cumprimento do restante da sanção corporal, mantida, no mais, a r.
sentença hostilizada. v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 22 de janeiro de 2021.
IVO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1524105-98.2019.8.26.0228 -Voto no 28.045
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Apelação Criminal no 1524105-98.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: LINDINALVA CRUZ DE SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no 28.045 DIG
Vistos.
Pela r. sentença de fls. 121/124, cujo
relatório se adota, LINDINALVA CRUZ DE SOUZA foi
condenada como incursa no artigo 33, “caput”, da Lei
11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão, no regime inicial
fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no piso, sendo-lhe
negado o direito de recorrer em liberdade.
Inconformada, a nobre defesa apela a esta
Corte sustentando que “os guardas municipais não estavam
autorizados a abordar a ré e submetê-la a busca pessoal”.
Pede, então, a absolvição com fulcro no artigo 386, inciso II, do
Código de Processo Penal (fls. 146/150).
Processado e devidamente contrariado o
recurso (fls. 154/158), opinou o ilustre representante da
Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento (fls.
168/178).
É, em síntese, o relatório.

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Voto.
De acordo com a denúncia, no dia 06 de
outubro de 2019, por volta de 11h30, na Alameda Cleveland,
altura do numeral 275, nesta Capital, LINDINALVA CRUZ
DE SOUZA trazia consigo, para fins de tráfico, oitenta e quatro
porções de cocaína e dezessete de “crack”, tudo com peso
líquido de cento, oitenta e cinco gramas e nove decigramas
(185,9g).
Pois bem.
A materialidade delitiva está demonstrada
pelo boletim de ocorrência (fls. 09/11), auto de exibição e
apreensão (fls. 12), auto de constatação (fls. 06/08), bem como
pelo exame toxicológico (fls. 71/76).
A autoria também é inconteste.
Silente
na
delegacia
(fls.
05),
LINDINALVA, em audiência, assumiu que trazia consigo,
visando à disseminação, as drogas apreendidas (fls. 159

gravação audiovisual).
Tal confissão foi corroborada pelo
depoimento dos guardas municipais Fábio Pereira de Oliveira e
Leila Regina Barquilha (fls. 03/04 e 159
gravação
audiovisual).
Segundo as palavras de ambos, estavam
em patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido por ser

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notório ponto de venda de drogas (“Cracolândia”), quando
avistaram LINDINALVA carregando uma sacola plástica.
Assim que percebeu a guarnição, ela demonstrou nervosismo,
razão pela qual resolveram abordá-la. Em busca pessoal, os
depoentes encontraram em poder dela, dentro da sacola, os
entorpecentes descritos na denúncia, além de R$ 711,00 em
notas variadas.
Não há falar, nesse caso, em prova ilícita.
Os guardas não praticaram qualquer ato
específico de investigação privativa da polícia judiciária, pois,
estando a ré em via pública e em circunstâncias suspeitas, a
surpreenderam na posse de entorpecentes, ou seja, em estado de
flagrância, o que possibilitou, legitimamente, a prisão.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A
RECURSO
PRÓPRIO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DOS
GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO EM
FLAGRANTE. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP.
INOCORRÊNCIA (...). Nos termos do artigo 301 do Código de
Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em
flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do
referido procedimento por guardas municipais, não havendo,
portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela.
Precedentes” (STJ, HC no 426.969/SP, Re. Min. REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado em 27.02.2018).
Além do mais, não se deve olvidar de que
a ré já cumpriu recente condenação pelo mesmo crime (cf.

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certidão de fls. 39/42).
Diante de tais circunstâncias, não resta
outro caminho a seguir senão o de manter a condenação.
Quanto às penas, não há qualquer reparo
a ser feito.
As básicas ficaram no raso.
Na segunda fase, era mesmo de rigor a
integral compensação entre a atenuante da confissão e a
reincidência específica, nos termos da Súmula 545 do C. STJ.
Ao depois, não há se falar em “bis in
idem” na utilização da reincidência como agravante genérica e
para afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição
(“privilégio”), porquanto há vedação legal expressa da
concessão da medida aos que estejam nessa situação.
Nesse
sentido:
“É
possível,
na
individualização da pena, a utilização de uma mesma
circunstância pessoal em campos diversos e para finalidades
diferentes, p. ex., a utilização da reincidência para
aumentar a pena e para impedir a concessão da causa de
diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006”
(STJ, HC 244611/SP, Rel. Min. Marilza Maynard

Desembargadora convocada do TJ/SE
6a Turma, j.
16/12/2013).
O regime inicial fechado se mostra o

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compatível, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Todavia, diante do previsto no artigo 387,
§ 2o, do Código de Processo Penal, considerado o tempo de
prisão provisória (mais de treze meses), forçoso é concluir que
a fixação da modalidade semiaberta para o cumprimento do
restante da privativa de liberdade se revela medida imperiosa.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso defensivo para estabelecer o regime semiaberto para
o cumprimento do restante da sanção corporal, mantida, no
mais, a r. sentença hostilizada.
IVO DE ALMEIDA
Relator