Tribunal: TJSP
Processo: 1501350-68.2020.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para elevar a pena-base de 1/5.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes ao apelante. Impossibilidade de desclassificação para porte (não foi comentada e a apreensão de droga destoa desse tipo de crime).
3-) A pena sofre ligeira modificação. Na

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para elevar a pena-base de 1/5.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes ao apelante. Impossibilidade de desclassificação para porte (não foi comentada e a apreensão de droga destoa desse tipo de crime).
3-) A pena sofre ligeira modificação. Na primeira fase, o apelante é primário e de bons antecedentes, todavia, pelo art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei no 11.343/2006, ele foi flagrado com quantidade não desprezível de droga, com variedade, 384,9 gramas de maconha, acondicionada em 200 porções menores e 8 maiores, e 79,54 gramas de cocaína, acondicionada em 443 tubos plásticos, logo, para garantir a repressão e prevenção delitivas, com proporcionalidade, eleva-se de 1/5 a pena mínima, tendo-se seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa. Na segunda fase, o apelante é menor imputável, possuía 19 anos de idade à época dos fatos, logo, atenua-se sua pena de 1/6, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e dez (10) dias-multa. Não há agravantes. Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, porque deve haver a primariedade, bons antecedentes, inexistência de reiteração criminal e não fazer parte de organização criminosa, no caso, a quantidade de droga, a disseminação com uso de motocicleta, mostra reiteração criminosa, além do que, não se descarta participação em organização criminosa. Não existem causas de diminuição e de aumento. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O crime é equiparado a hediondo, traz consequências danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, ainda mais quando a quantidade encontrada e apreendida é substanciosa (200 porções menores e 8 porções maiores de maconha, 384,89 gramas, e 443 tubos plásticos de cocaína, 79, 54 gramas). Sua periculosidade é mostrada, pela busca do lucro fácil, sem importar-se com as consequências de sua atitude. Ele agia em plena luz do dia, 17 horas, com uso de uma motocicleta, sendo que fugiu ao ser visto pelos policiais militares. Isso mostra sua ousadia e não arrependimento pela cometimento da conduta ilícita. Denota, pois, personalidade desvirtuada e conduta social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Ele próprio comentou que teve envolvimento com tráfico em 2019 (fls. 4 e 111/112). Tem uma execução no Juízo da Infância e Juventude e uma apuração (fls. 24). O apelante teve oportunidade de entender o caráter ilícito de suas condutas quando adolescente. Depois, ficou livre por uma prática, em tese, de tráfico. Mesmo assim, voltou a envolver-se com esse crime, com quantidade razoável de droga. Não pode ser agraciado, pois, com o regime aberto e, muito menos, com o regime fechado, porque não entende a erronia de sua ação; não se arrepende; prejudica a sociedade, repita-se; imputa má conduta aos policiais militares, que cumpriam seu dever, enfim, necessita-se de um pouco mais de rigor para a individualização penal. Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorram mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 201).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2021.0000019223
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501350-68.2020.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
GABRIEL SOARES DE SOUZA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram provimento parcial ao recurso, para reduzir a pena à cinco (5) anos
de reclusão, regime inicial fechado, e pagamento de quinhentos (500) dias-
multa, no mais, subsiste a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALEXANDRE ALMEIDA (Presidente sem voto), XAVIER DE SOUZA E
PAIVA COUTINHO.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1501350-68.2020.8.26.0544 - Vara Criminal de Franco da Rocha- Voto no 4477
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VOTO No 4477
Apelação Criminal no 1501350-68.2020.8.26.0544
Comarca: Vara Criminal de Franco da Rocha
Juiz(a) de Direito: doutor(a) Juliana Nobrega Feitosa
Apelante: GABRIEL SOARES DE SOUZA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para
elevar a pena-base de 1/5.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e
documental.
Pode-se
atribuir
o
tráfico
de
entorpecentes
ao
apelante.
Impossibilidade de desclassificação para porte (não foi comentada e a apreensão de
droga destoa desse tipo de crime).
3-) A pena sofre ligeira modificação. Na primeira fase, o apelante é
primário e de bons antecedentes, todavia, pelo art. 59 do Código Penal e art. 42 da
Lei no 11.343/2006, ele foi flagrado com quantidade não desprezível de droga, com
variedade, 384,9 gramas de maconha, acondicionada em 200 porções menores e 8
maiores, e 79,54 gramas de cocaína, acondicionada em 443 tubos plásticos, logo,
para garantir a repressão e prevenção delitivas, com proporcionalidade, eleva-se de
1/5 a pena mínima, tendo-se seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa.
Na segunda fase, o apelante é menor imputável, possuía 19 anos de idade à época
dos fatos, logo, atenua-se sua pena de 1/6, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e dez
(10) dias-multa. Não há agravantes. Na terceira fase, não pode incidir a causa de
diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, porque deve haver a
primariedade, bons antecedentes, inexistência de reiteração criminal e não fazer
parte de organização criminosa, no caso, a quantidade de droga, a disseminação
com uso de motocicleta, mostra reiteração criminosa, além do que, não se descarta
participação em organização criminosa. Não existem causas de diminuição e de
aumento. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo
legal, pela condição insatisfatória econômica.

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4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O crime é equiparado
a hediondo, traz consequências danosas às pessoas individualmente e à sociedade,
pois prejudica quem usa a droga, ainda mais quando a quantidade encontrada e
apreendida é substanciosa (200 porções menores e 8 porções maiores de maconha,
384,89 gramas, e 443 tubos plásticos de cocaína, 79, 54 gramas). Sua periculosidade
é mostrada, pela busca do lucro fácil, sem importar-se com as consequências de sua
atitude. Ele agia em plena luz do dia, 17 horas, com uso de uma motocicleta, sendo
que fugiu ao ser visto pelos policiais militares. Isso mostra sua ousadia e não
arrependimento pela cometimento da conduta ilícita. Denota, pois, personalidade
desvirtuada e conduta social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da
sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Ele próprio comentou que
teve envolvimento com tráfico em 2019 (fls. 4 e 111/112). Tem uma execução no
Juízo da Infância e Juventude e uma apuração (fls. 24). O apelante teve
oportunidade de entender o caráter ilícito de suas condutas quando adolescente.
Depois, ficou livre por uma prática, em tese, de tráfico. Mesmo assim, voltou a
envolver-se com esse crime, com quantidade razoável de droga. Não pode ser
agraciado, pois, com o regime aberto e, muito menos, com o regime fechado, porque
não entende a erronia de sua ação; não se arrepende; prejudica a sociedade, repita-
se; imputa má conduta aos policiais militares, que cumpriam seu dever, enfim,
necessita-se de um pouco mais de rigor para a individualização penal. Dessa forma,
retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorram mais e proporciona-
se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de
Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de
prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas,
deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou
definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma
operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 201).
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 195
O apelante, Gabriel Soares, de 19 anos de idade (fls. 11), foi

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condenado à pena de cinco (5) anos, dois (2) meses e quinze (15) dias de reclusão,
regime inicial fechado, e quinhentos e vinte (520) dias-multa, no mínimo legal,
como incurso no art. 33, "caput", do Código Penal, porque em 24.6.2020, por
volta das 17 horas, na Estrada Municipal do Taboão, Jardim Luciana, Franco da
Rocha, transportava e trazia consigo, com finalidade de entrega a consumo de
terceiros, 384,9 gramas de maconha, acondicionada em 200 porções menores e 8
maiores, e 79,54 gramas de cocaína, acondicionada em 443 tubos plásticos, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, dentro de
uma sacola, com uso de uma motocicleta. Ao notar policiais militares, fugiu,
arremessando a sacola com drogas ao solo. Em seguida, a sacola foi apreendida,
com as drogas, sendo o apelando abordado e preso.
Nas razões de recurso sustentou-se a) absolvição pela prova colhida;
b) redução da pena, pois excessiva para o caso concreto e c) regime diverso do
fechado (fls. 225/229).
Contrarrazões a fls. 233/236, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 27.11.2020
(fls. 220).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não
acolhimento do apelo (fls. 250/292).
II - Fundamentação
O apelo comporta parcial acolhimento, respeitando o entendimento da
nobre Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em

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flagrante delitos de fls. 1/4, boletim de ocorrência de fls. 5/7, auto de exibição e
apreensão de fls. 9, laudo de constatação provisória de fls. 15/19 (fls. 18/19 -
fotografias das drogas apreendidas) e laudo químico-toxicológico de fls. 100/102,
cocaína e maconha foram localizadas.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, negou a prática do delito. Conduzia a motocicleta
quando assustou-se ao ver a viatura policial. Parou. Não trazia consigo qualquer
sacola com drogas. A localizada estava em local diverso. As drogas foram
"intrujadas".
Em Juízo, novamente, nega ter praticado o tráfico de drogas. Saiu
de um lava rápido que trabalhava e foi para casa. Sua avó pediu para levar um
pacote de fraldas para seu filho, porque sua mulher fazia cirurgia. A motocicleta
era emprestada de um amigo. Levou a fralda e, na volta, viu os policiais e assustou-
se, porque estava sem documentação. Obedeceu a ordem de paradas, já tinha
passagem criminal. Desconhece a droga encontrada, bem como os policiais. Não
olhou para o mato quando revistado e não viu sacola branca com drogas.
A versão é frágil, inverossímil e dissociada do conjunto probatório.
Carlos, policial militar, avistou a motocicleta em atitude suspeita,
NXR 150, vermelha. O apelante, ao notar a presença da polícia, assustou-se e
empreendeu fuga para o mato. Durante a fuga, dispensou uma sacola, branca, que
trazia consigo, em seguida, quando voltava, sem ela, foi abordado. Nada de ilícito
foi localizado na busca pessoal. Na sacola havia a droga. Depois, levaram-no para
o distrito. Não havia mais pessoas na via quando o recorrente foi abordado. Não o
conhece.

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Everton, miliciano, é parceiro do policial Carlos. Estava com ele na
diligência. Confirmou as declarações prestadas na fase extrajudicial, similares às
de Carlos, que foram por ele confirmadas em contraditório. Acrescentou que viu o
apelante dispensar a sacola no mato.
Os policiais incriminam o apelante. Não há motivo para desprezar
tais depoimentos. Eles mostram-se coerentes e uníssonos. Não existe,
igualmente, prova de que queiram prejudicar um inocente ou tenham
alguma
desavença
com
o
apelante.
Acaso
mentissem,
sofreriam
consequências graves: administrativa (quem sabe até exoneração), civil
(reparação de dano patrimonial e moral) e penal (abuso de autoridade e falso
testemunho).
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial
a testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua
palavra. Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho
maior força persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-
lhe o grau de confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo
Tribunal Federal (STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma,
Rel. Min. Sydney Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP
São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior
Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og
Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus
no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009;
Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg.
12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito
Criminal,
Rel.
Des.
Sérgio
Ribas,
Julg.
27.6.2019;
Apelação
no

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Apelação Criminal no 1501350-68.2020.8.26.0544 - Vara Criminal de Franco da Rocha- Voto no 4477
7
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco
Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Farto
Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536
11a Câmara de Direito Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do
Amaral J. 9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a
Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Salles Abreu J. 13.11.2019; Apelação
Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 11a Câmara de Direito Criminal Rel.
Des.
Paiva
Coutinho

J.
30.10.2019;
Apelação
Criminal
no
0099170-67.2015.8.26.0050
11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des.
Guilherme G. Strenger
J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no
0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Xavier
de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do Egrégio
Tribunal de Justiça Bandeirante.
O recorrente não alegou que era usuário ou viciado. Portanto, não
cabe a tese de desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei no 11.343/2006.
Ademais, para predominar, deve ser uma ação exclusiva. Sobre a questão já se
manifestou esta Colenda Corte: “A alegação de viciado não obsta o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que
ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498) (Apelação
Criminal no 0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a Câmara de Direito Criminal do
TJSP – Rel. Des. Marco Antônio Cogan – J. 8.8.2019, publicação eletrônica no
site, p. 15).

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8
As provas são robustas da participação do apelante no delito.
A pena sofre ligeira modificação.
Na primeira fase, o apelante é primário e de bons antecedentes,
todavia, pelo art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei no 11.343/2006, ele foi
flagrado com quantidade não desprezível de droga, com variedade, 384,9 gramas
de maconha, acondicionada em 200 porções menores e 8 maiores, e 79,54 gramas
de cocaína, acondicionada em 443 tubos plásticos, logo, para garantir a repressão
e prevenção delitivas, com proporcionalidade, eleva-se de 1/5 a pena mínima,
tendo-se seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa.
No caso de tráfico, de acordo com a Lei 11.343/2006, art. 42, a
quantidade e natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as
demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da
pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum
aplicado (HC 502098/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J.
30.5.2019 Dje 4.6.2019). No mesmo sentido: HC 479977/SP T5 Quinta
Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J. 14.5.2019 DJe 23.5.2019 e
HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019
DJe 30.4.2019.
Ao contrário do que se sustenta, a natureza altamente deletéria de
parte dos entorpecentes apreendidos e, em consequência, a intensidade da lesão à
saúde pública, constituem critérios idôneos para a exasperação das penas, nos
termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006 (Habeas Corpus no 313796/SP - 6a
Turma do STJ - Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro (1182) -, J. 13.3.2018).
Por fim, "há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína e do

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"crack" em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e
física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as consequências
sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes."
(Habeas Corpus 179.086/SP - Quinta Turma - Rel. Min. Gilson Dipp - J.
5.4.2011).
Na segunda fase, o apelante é menor imputável, possuía 19 anos de
idade à época dos fatos, logo, atenua-se sua pena de 1/6, tendo-se cinco (5) anos
de reclusão e dez (10) dias-multa. Não há agravantes.

Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006, porque deve haver a primariedade, bons antecedentes,
inexistência de reiteração criminal e não fazer parte de organização criminosa, no
caso, a quantidade de droga, a disseminação com uso de motocicleta, mostra
reiteração criminosa, além do que, não se descarta participação em organização
criminosa.
Veja-se "2. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da
droga, aliadas às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a
dedicação a atividades criminosas (....)" (AgRg no AREsp 166943/SP – T5 –
Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 23.6.2020 – DJe 29.6.2020).
A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização
criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão
da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a
natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei
n. 11.343/06) (HC 498685/SP T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel Ilan

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Paciornik J. 28.5.2019 Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta
Turma
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik
J. 7.5.2019
Dje 20.5.2019 e HC
489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019
DJe 30.4.2019.
Em acréscimo: “EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da
dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo
habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria
sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa
especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das
condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme
exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente,
ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas
apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação,
denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da
aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis
in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP -
Relatora Ministra Rosa Weber - J. 23.9.2014).
"3. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da
quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na
primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para

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justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no
comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em
repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM." (AgRg no HC
546365/SP – STJ – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 20.2.2020
– DJe 2.3.2020). No mesmo teor: AgRg no REsp 1846545/SP – T5 – Quinta
Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 18.2.2020 - DJe 20.2.2020; AgRg no
HC 550588/RS – T6 – Sexta Turma – Rel. Min. Nefi Cordeiro – J. 18.2.2020 –
DJe 27.2.2020 e HC 493815/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca – J. 18.2.2020 – DJe 28.2.2020.
Não existe critério para diminuir ou afasta a causa de diminuição,
portanto "2. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da
redução do tráfico privilegiado - de um sexto até dois terços -, o Superior Tribunal
de Justiça tem decidido que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim
como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas para definir
tal índice ou, até mesmo, para afastar a incidência da minorante quando
evidenciarem a habitualidade no comércio ilícito de entorpecentes (AgRg no REsp
1.644.417/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
16/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no AREsp 857.658/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe
18/11/2016). 3. No caso, o Tribunal de origem reformou em parte a sentença
condenatória, para aplicar a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo. Entretanto, impõe-se a aplicação
da minorante no índice de 1/5, como posto na sentença, uma vez que a expressiva
quantidade de droga apreendida (465 g de maconha), de fato, autoriza a adoção de
índice menor de redução, dada a maior reprovabilidade da conduta delitiva.
Precedentes. 4. "A apreensão de grande quantidade de drogas - 3 kg de cocaína, 58
g de 'crack' e 15 g de maconha -, fato reconhecido na origem, deve ser valorado
como indicativo da dedicação do agente à atividade criminosa, sem que isso

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implique em reexame de provas, mas tão somente em revaloração delas, o que
pode ser feito no âmbito do recurso especial sem ofensa ao disposto na Súmula n.
7 desta Corte Superior" (AgRg no REsp 1724649/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018,
grifou-se)" (AgRg no AREsp 1627451/GO – T5 – Quinta Turma – Rel. Min.
Ribeiro Dantas – J. 23.6.2020 – DJe 29.6.2020)". Grifei.
Não existem causas de diminuição e de aumento.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
O regime inicial da pena corporal é o fechado.
O crime é equiparado a hediondo, traz consequências danosas às
pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, ainda
mais quando a quantidade encontrada e apreendida é substanciosa, tal como nos
autos (200 porções menores e 8 porções maiores de maconha, 384,89 gramas, e
443 tubos plásticos de cocaína, 79, 54 gramas). Sua periculosidade é mostrada,
pela busca do lucro fácil, sem importar-se com as consequências de sua atitude.
Ele agia em plena luz do dia, 17 horas, com uso de uma motocicleta,
sendo que fugiu ao ser visto pelos policiais militares. Isso mostra sua ousadia e
não arrependimento pela cometimento da conduta ilícita.
Denota, pois, personalidade desvirtuada e conduta social imprópria,
não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e
"não lesar outrem".
Ele próprio comentou que teve envolvimento com tráfico em 2019

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(fls. 4 e 111/112). Tem uma execução no Juízo da Infância e Juventude e uma
apuração (fls. 24).
O apelante teve oportunidade de entender o caráter ilícito de suas
condutas quando adolescente. Depois, ficou livre por uma prática, em tese, de
tráfico. Mesmo assim, voltou a envolver-se com esse crime, com quantidade
razoável de droga.
Não pode ser agraciado, pois, com o regime aberto e, muito menos,
com o regime fechado, porque não entende a erronia de sua ação; não se
arrepende; prejudica a sociedade, repita-se; imputa má conduta aos policiais
militares, que cumpriam seu dever, enfim, necessita-se de um pouco mais de rigor
para a individualização penal.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial
de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas
com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do
parágrafo 3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC
no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime
fechado, tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez
que a concessão de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador,
conforme interpretação do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j.
9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não
ocorram mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio
em sociedade em harmonia.

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Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de
Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o
tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são
sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse
execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob
pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, para
reduzir a pena à cinco (5) anos de reclusão, regime inicial fechado, e pagamento
de quinhentos (500) dias-multa, no mais, subsiste a r. sentença, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Recurso preso (fls. 201). Deve permanecer no cárcere, pois ficou
durante toda a tramitação nessa situação, seria ilógico, agora, que se escolheu o
regime mais severo, permitir-se que fique livre, ademais, sua periculosidade,
ousadia, falta de conduta social e personalidade idôneas mostra ser necessário o
encarceramento para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal, evitando-
se que influencie de maneira inadequada a sociedade e seja possível aplicar a
sanção penal, impedindo que se evada.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.