Tribunal: TJSP
Processo: 1501530-21.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
tráfico de drogas – pretensão absolutória ou desclassificação para crime previsto no art. 28, da Lei no 11.343/06 – não acolhimento – autoria, materialidade e FINALIDADE MERCANTIL demonstradas – pleito subsidiário de redução da pena – parcial acolhimento – PENAS redimensionadas – manutenção do regime fechado - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752216
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501530-21.2019.8.26.0544, da Comarca de Francisco Morato, em que é apelante
SAMUEL DE AZEVEDO COUTINHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 06 anos de
reclusão e pagamento de 600 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença. V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
2
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544
Comarca de Francisco Morato 2a Vara Criminal
Apelante: Samuel de Azevedo Coutinho
Apelado: Ministério Público
Voto no 25239
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME PREVISTO
NO
ART.
28,
DA
LEI
No
11.343/06

NÃO
ACOLHIMENTO
AUTORIA, MATERIALIDADE E
FINALIDADE
MERCANTIL
DEMONSTRADAS

PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA PENA

PARCIAL
ACOLHIMENTO

PENAS
REDIMENSIONADAS MANUTENÇÃO DO REGIME
FECHADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Samuel de
Azevedo Coutinho contra a r. sentença de fls. 129/137, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 07 anos de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do
pagamento de 700 dias-multa.
Inconformado, recorre (fls. 174/184), pleiteando a
absolvição,
argumentando
com
a
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, requer desclassificação para o crime previsto no
art. 28, da Lei no 11.343/06 e redução das penas. Roga, ainda, o
direito de aguardar o julgamento em liberdade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
3
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
187/190).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 208/210).
É o relatório.
Nos termos do entendimento pacificado junto ao
C. Superior Tribunal de Justiça, no momento em que proferida a
sentença, reconhecida pelo Poder Judiciário a prática de crime
grave, justifica-se a manutenção da prisão preventiva anteriormente
decretada, fundamentada na necessidade de se garantir a ordem
pública e assegurar a execução da pena, sendo ambos os
fundamentos idôneos, de per si, a justificar a custódia do paciente.
Ademais,
conforme
julgado
noticiado
no
informativo n° 560, de maio de 2.015, “a orientação pacificada
nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao
condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a
preventiva” (RHC 53.828/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015).
Nesse mesmo sentido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
4
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO
DE RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO MANTIDA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
PERICULOSIDADE
DO
AGENTE.
QUANTIDADE DAS DROGAS. NECESSIDADE
DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE
PERMANECEU
PRESO
DURANTE
A
INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
Tendo o paciente permanecido preso durante toda a
instrução processual, não deve ser permitido recorrer
em liberdade, especialmente porque, inalteradas as
circunstâncias que justificaram a custódia, não se
mostra adequada a soltura dele depois da condenação
em Juízo de primeiro grau.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que
as condições favoráveis do paciente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando
devidamente fundamentada.
6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as
circunstâncias evidenciam que as providências menos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
5
gravosas seriam insuficientes para a manutenção da
ordem pública.”1
“A orientação pacificada nesta Corte Superior é no
sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o
direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os
motivos para a preventiva (HC 442.163/MA, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em
21/6/2018, DJe 28/6/2018).”2
Não se olvide, outrossim, não ser imperativo que
a decisão que decrete ou mantenha a prisão preventiva seja extensa
ou que possua minudência exauriente, bastando que aponte as
razões da indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5a
Turma HC n° 2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).
Verificado, na espécie, periculum libertatis, além
de demonstrado o fumus comissi delicti, há que se manter a custódia
cautelar, tal qual decretada na origem.
Mérito
Ao que consta da denúncia (fls. 02/03), do dia 19
de junho de 2019, na Rua Olavo Bilac no 1.166, Jd. Magalhães, na
1 STJ HC 547478 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 10/03/2020
2 STJ AgRg no HC 563447 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 28/04/2020

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
6
cidade e comarca de Francisco Morato, Samuel de Azevedo
Coutinho guardava, para fins de entrega a terceiros, 288 invólucros
(429,88g - peso líquido) contendo maconha e 243 invólucros (106,78
g - peso líquido) contendo cocaína, substâncias que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 04), boletins de ocorrência (fls. 05/07,
08/09 e 10/11), auto de exibição e apreensão (fl. 18), exame químico
toxicológico e demais elementos probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Em juízo, o réu admitiu a conduta a si
atribuída, afirmando que veio trabalhar em Francisco Morato e,
não tendo recebido o pagamento devido, acabou por aceitar
uma "oportunidade" para guardar entorpecentes em sua
residência, tendo recebido R$ 500,00 para tanto. No dia, os
policiais apareceram na casa e o interrogando entregou a
quantia recebida e os entorpecentes que guardava na casa.
Relata que já foi processado criminalmente duas vezes e que já
havia cumprido integralmente as penas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
7
A confissão de autoria por parte do réu
restou comprovada pelos demais elementos constantes dos
autos.
Os policiais civis Jorge e Sandra, em juízo,
relataram que, no dia dos fatos, foram até o local apurar uma
denúncia de violência doméstica. Ali, foram recebidos pelo réu,
o qual de imediato entregou uma sacola com drogas e uma
quantia em dinheiro. Indagado, o réu disse que não tinha mais
entorpecentes ali. No entanto, em busca na residência os
depoentes acabaram por localizar uma sacola pendurada na
parede, a qual continha quantidade muito maior de
entorpecentes. Confrontado com isso, o réu admitiu que vinha
vendendo drogas, inclusive na noite anterior, o que fazia
porque estava precisando de dinheiro.
Não há razão para desqualificar a prova
policial, pois não há qualquer dado que afaste a natural
credibilidade de que gozam tais testemunhas. São agentes do
Estado, razão pela qual seus depoimentos devem ser avaliados
sob a perspectiva da presunção de credibilidade, a menos que
infirmados por outros elementos de convicção. A narrativa
tecida por ambos é coesa, coerente, uniforme e detalhada. É o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
8
suficiente para lhes conferir importante valor probatório. No
mesmo sentido, converge a lição diária de nossos tribunais:
Prova criminal Testemunhal Tráfico de
entorpecentes Depoimentos de policiais que efetuaram a
apreensão Credibilidade Os funcionários da Polícia merecem,
nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em
geral, a não ser quando se apresente razão concreta de
suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendem
interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua
palavra serve a informar o convencimento do julgador. (ACR
147980, Rel: Jarbas Mazzoni).
"o valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo,
sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstra
- tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
9
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos" (STF 1a Turma - HC
74.608-0/SP - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 11.04.97,
pág. 12.189).
O réu não trouxe aos autos qualquer
indício mínimo de prova de que os fatos não se deram da forma
narrada na denúncia, ônus que lhe incumbia por força do art.
156 do Código de Processo Penal.
Em suma: o decreto condenatório não se
ampara exclusivamente nos depoimentos colhidos em sede
administrativa, e sim em todo o contexto probatório,
corroborando a prova produzida em juízo a sucessão de fatos
tal como foram apurados e narrados em sede policial, todos
coesos no mesmo sentido”(sic fls. 130/132).
Como exposto, o réu confessou ter recebido R$
500,00, para guardar entorpecentes em sua residência.
Inegável a confiabilidade da confissão judicial do
apelante, por presumir-se livre dos vícios de inteligência e vontade,
tendo, então, um valor absoluto, servindo como base de decidir
ainda que fosse o único elemento incriminador. Demais disso,
somente perderia sua força se desmentida pelas provas restantes (cf.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
10
Adalberto José de Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3a
ed., Saraiva, 1994, pág. 99). E assim também é a jurisprudência
majoritária (RTJ, 91/413; RT, 625/338 e 744/573; RJDTACrim, 3/155,
4/134, 11/140, 12/112, 15/47, 30/263, 44/79 e 46/254).
Realmente, interpretando a norma do art. 197 do
Código de Processo Penal, o Col. Supremo Tribunal Federal já
deixou assentado que “As confissões judiciais ou extrajudiciais valem
pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que
corroboradas por outros elementos de prova, inclusive circunstanciais”
(STF, 2a T., Rec. Crim. 1.312/RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ,
88/371).
Na
hipótese
dos
autos,
a
confissão
foi
corroborada pelos firmes relatos dos policiais Jorge e Sandra, que
merecem inteira acolhida, pois não há nos autos elementos que
indiquem qualquer motivo para incriminar gratuitamente o
acusado.
Os depoimentos dos agentes públicos merecem
inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que
indique parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado
sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
11
falsidade, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade de
vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça: “é válido e revestido de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente
quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018)
(verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a
data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto
probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha
Palheiro, DJe 01/03/2019).
De qualquer forma, como dito, trata-se de réu
confesso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
12
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, é prescindível a
visualização pelo policial de atos de venda ou entrega de drogas,
bastando que qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in
concreto.
A destinação mercantil restou evidenciada, pela
significativa quantidade de droga apreendida (288 invólucros
(429,88g - peso líquido) contendo maconha e 243 invólucros (106,78
g - peso líquido) contendo cocaína). Não bastasse, Samuel ainda
ostenta condenação anterior, transitada em julgado, pela prática de
crime de tráfico, circunstância que deve ser sopesada para conferir
seguro juízo de convencimento de que faz do tráfico seu meio de
subsistência.
Sendo assim, mostra-se inviável a pretendida
desclassificação para o crime previsto no artigo 28, caput, da Lei de
Drogas.
Em último destaque, é certo que a condição de
usuário não é incompatível com a de traficante. Como é de notório
conhecimento, não raro usuários passam a vender drogas com o fim
de financiar a própria dependência.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
13
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 07
anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, no piso legal, em
razão da quantidade de droga apreendida (288 invólucros, com
peso líquido de 429,88g, contendo maconha, e 243 invólucros, com
peso líquido de 106,78g, contendo cocaína).
De fato, o legislador brasileiro, ao instituir a
norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de
ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos
nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. STJ, inclusive,
exarou o entendimento de que a “natureza” (ou “qualidade”) do
entorpecente destinado à comercialização configura critério hábil
para a exasperação da pena dos traficantes.
Nesse sentido, confira-se:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
14
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
MAJORAÇÃO.
QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. QUANTUM DE AUMENTO.
DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N.
11.343/06.
INCIDÊNCIA
DO
REDUTOR
PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/06.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO.
QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA
DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O aumento da pena-base em 2 anos não se mostra,
no caso, excessivo, desarrazoado ou desproporcional,
tendo em vista a elevada gravidade da conduta do
agravante, com o qual foram apreendidos 43kg de
maconha e 2kg de pasta-base de cocaína. Precedentes.
2. O acórdão recorrido negou a aplicação do redutor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
15
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em face
da quantidade e variedade da droga apreendida, bem
como as circunstâncias apuradas na instrução
processual evidenciarem a dedicação do réu em
atividades criminosas. Esse entendimento está em
conformidade com a jurisprudência pacífica desta
Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda
percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito
eleito. Precedentes.
3. A quantidade, variedade e a natureza da droga
apreendida demonstram a gravidade concreta do delito,
justificando, por força do princípio da individualização
da pena, o agravamento do aspecto qualitativo
(regime) da pena.
4. Considerando a pena aplicada, em patamar superior
a 4 anos, inviável a aplicação da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o
não preenchimento do requisito objetivo previsto no
art. 44, inciso I, do Código Penal - CP.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
16
5. Agravo regimental desprovido.3
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
FUNDAMENTO
CONCRETO.
EXPRESSIVA
QUANTIDADE
DE
DROGAS.
AUMENTO DE 1 ANO E 8 MESES. PENA EM
ABSTRATO
DE
5
A
15
ANOS.
DESPROPORCIONALIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA. MINORANTE. ART. 33, § 4o, DA
LEI
N.
11.343/2006.
NÃO
APLICAÇÃO.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
ELEMENTOS CONCRETOS OBTIDOS COM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL NO CELULAR DO
PACIENTE.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.
WRIT
DENEGADO.
DECISÃO
MANTIDA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. De acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, a
3 STJ AgRg no HC 573134 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 25/08/2020

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
17
elevada quantidade de drogas apreendida - 431,9
gramas de maconha, 47 gramas de cocaína, 3
comprimidos de ectasy e 25 sementes para plantio,
constitui fundamento idôneo para a exasperação da
pena-base.
2. O aumento da pena-base em 1 anos e 8 meses,
fundamentando na expressiva quantidade de droga
apreendida,
não
se
revela
manifestamente
desproporcional em relação às penas abstratamente
cominadas ao delito de tráfico de drogas, de 5 a 15 anos
de
reclusão,
considerando-se
o
critério
de
discricionariedade vinculada do magistrado.”4
Não obstante, entendo suficiente o acréscimo na
razão de 1/5, resultando em 06 anos de reclusão e pagamento de 600
dias-multa.
Na segunda fase, a atenuante da confissão
espontânea foi corretamente compensada com a agravante da
reincidência (proc. no 0017889-94.2009, fls. 91/92 e 98).
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
diminuição, as penas foram tornadas definitivas.
4 STJ AgRg no HC 590270 Rel. Min. NEFI CORDEIRO julg. 25/08/2020

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
18
Incabível, ainda, a aplicação do redutor previsto
no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu é
reincidente específico (fls. 91/92 e 98), circunstância expressamente
impeditiva, consistente na ausência de primariedade e dedicação a
atividades criminosas, em especial a do tráfico.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que
a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda
fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é
consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. -
No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-se
com lastro na reincidência do acusado, que ostenta condenação definitiva,
evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Não há se
falar em bis in idem pelo uso da reincidência em fases distintas da
dosimetria da pena, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
19
seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. Precedentes5.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei no
11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já
que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas
ao infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por
infração ao art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o
agravamento da pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação
do redutor do art. 33, § 4o, da referida norma”6.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
No que tange ao regime penitenciário, anoto que
a identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, bem como os critérios do artigo 42 da Lei 11.343/2006,
quando se tratar de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse
sentido: STJ HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a
Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
5 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe 13/11/2017
6 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
20
impõe pela reincidência específica e pela natureza e quantidade das
drogas apreendidas (288 invólucros, com peso líquido de 429,88g de
maconha e 243 invólucros, com peso líquido de 106,78g de cocaína),
a atrair a incidência do artigo 42 da Lei de Tóxicos. Há precedentes
da E. Corte Superior: HC 278676/MS 6a T. rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP 6a T. rel.
Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC
278530/SP 5a T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza
da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
21
prescinde da comprovação da existência de situação
que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Assim, para a caracterização do delito descrito [na] Lei
11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que
[a mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...]
outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio,
roubo, corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação
é corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou
à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais
substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico
tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e
não apenas a saúde [...]”.
O artigo 33, §3o, do Código Penal remete ao artigo
59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
22
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para redimensionar as penas para 06 anos de reclusão e
pagamento de 600 dias-multa, mantida, no mais, a r. Sentença.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501530-21.2019.8.26.0544 -Voto no
23
AMARO THOMÉ
Relator