Tribunal: TJSP
Processo: 0004948-52.2018.8.26.0196
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – alegação de contradição que não merece prosperar – embargante que busca rediscutir matéria fática – embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498872
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0004948-52.2018.8.26.0196/50000, da Comarca de Franca, em que são embargantes
CAROLINE BRAGA TAVEIRA MENEGHETTI e KEVIN DE PAULA MENEGHETTI,
é embargado EGRÉGIA 6A CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM os
presentes embargos de declaração. Ante a apreciação dos presentes embargos, não
sendo possível embargos de embargos, tendo o presente caráter meramente
infringente, funcionando como nova apelação, nos termos da jurisprudência do E.
Supremo Tribunal Federal, julgo extinta a instância e encerradas as instâncias
ordinárias. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0004948-52.2018.8.26.0196/50000 -Voto no 24065
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Embargante: Caroline Braga Taveira Meneghetti
Interessado: Kevin de Paula Meneghetti
Embargado: Colenda 6a Câmara de Direito Criminal
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO alegação de contradição que
não merece prosperar embargante que busca rediscutir matéria
fática embargos rejeitados.

Caroline Braga Taveira Meneghetti opôs
os presentes embargos de declaração, aduzindo contradição no v.
acórdão1 ao fixar o regime fechado contrariando o artigo 33, do
Código Penal. Por fim, prequestiona a matéria.
É o relatório.
Conheço dos embargos por tempestivos,
para rejeitá-los, eis que de caráter exclusivamente infringentes. Não
há na decisão objurgada qualquer omissão ou contradição que
justifique sua apresentação. Assim já decidiu o C. Supremo Tribunal
Federal:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Caráter infringente. Inadmissibilidade.
Inocorrência dos pressupostos de embargabilidade. Embargos rejeitados.
Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer
obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que
eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Revelam-
se incabíveis os embargos de declaração, quando, inexistentes os vícios
que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art.
535), vem tal recurso, com desvio de sua função jurídico-processual, a ser
utilizado com finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão
sobre controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. Precedentes.
O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a
pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade,
contradição ou omissão do acórdão, vem a ser utilizado com o objetivo de
infringir o julgado"2.
No mesmo sentido, ainda AP 516 ED / DF,
1 Folhas 757.
2 STF Ag.Rg.-EDcl. n. 1812 Segunda Turma rel. Min. Celso de Mello j. 22.02.2000.

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Embargos de Declaração Criminal no 0004948-52.2018.8.26.0196/50000 -Voto no 24065
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rel. Min. Luiz Fux, j. 05.12.2013, onde se entendeu que “os efeitos
infringentes ou modificativos dos embargos não encontram disposição expressa legal
(...)”.
Destaca-se os ensinamentos de BASILEU
GARCIA3 no sentido de que “não necessitará (o sentenciante), ao justificar sua
convicção, preocupar-se em dar resposta a todas as questões emergentes no processo.
Muitas serão de improcedência manifesta e seria levar longe demais o cumprimento do
dever de motivação o pretender-se que o juiz tenha de demonstrar as mais resplandecentes
evidências. Do seu bom-senso espera-se que selecione, para discutir, o que infunda
impressão de verossimilhança, ou mesmo que não infunda, o que se entremostre de certo
relevo para o procurado desfecho”.
A embargante alegou contrariedade no v.
acórdão, uma vez que foi fixado o regime mais gravoso sem a devida
fundamentação.
Na prática a embargante busca, por via
diversa, rediscutir a matéria fática dos autos, já amplamente exposta e
fundamentada, como se vê a partir das fls. 784 do v. Acórdão, a qual
reproduzo:
“O regime fechado para os crimes de roubo impõe-se.
O apelante e seus comparsas demonstraram culpabilidade acima do normal, com alta
periculosidade, praticando o delito com emprego de armas de fogo o que demonstra maior
periculosidade e culpabilidade dos agentes, aumentando a reprovabilidade da conduta,
sendo o regime fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, §3o,
c.c. artigo 59, ambos do Código Penal. Ademais, o regime menos gravoso, em face da
maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que
por si só já autoriza o regime fechado. [...] Para a ré o regime fixado para o crime de
roubo foi o semiaberto, inexistindo recurso da acusação, visto que se tratando de crime de
roubo consumado, o correto seria o fechado, além de o réu ter demonstrou culpabilidade
acima do normal e ousadia ao se valer do fato de trabalhar na empresa vítima e passar
informações privilegiadas a seu marido e os demais roubadores, o que demostra maior
reprovabilidade na conduta, além de demonstrar ousadia, reprovabilidade e
periculosidade acima do normal”.
Portanto, uma vez que os presentes
embargos não se prestam a rediscutir matéria fática, o recurso deve
ser rejeitado.
3 Comentarios ao Código de Processo Penal Rio de Janeiro: Forense 1945 v. III p. 476.

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FREDIE
DIDIER
JR.4
define
o
pré-
questionamento como: “o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou
constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo
Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando da necessidade de apreciação
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a
quo"” 5.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada” 6.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 7.
Também esse é o entendimento que se
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
4 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.
5 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
6 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
7 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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basta”.
Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL
-
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO
DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA EMBARGOS ACOLHIDOS -
RECURSO
ESPECIAL
-
NEGATIVA
DE
SEGUIMENTO -
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES
À
COMPREENSÃO
DA
IRRESIGNAÇÃO - RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO -
AGRAVO PROVIDO - DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado
adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos
de lei, é de se considerar cumprido o requisito do prequestionamento,
ainda que de modo implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial
cujas razões são suficientes à compreensão da irresignação da parte.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para
dar provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto”8.
Deste
modo,
os
fundamentos
que
autorizam a interposição dos recursos especial e extraordinário
perante as Cortes Superiores não se vinculam à menção expressa de
disposição legal da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Em casos como este, o Supremo Tribunal
Federal tem reiteradamente entendido que é possível a baixa
imediata dos autos, independentemente da publicação do
acórdão, descabendo embargos de declaração de embargos de
declaração.
8 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.

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“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CARÁTER
PROTELATÓRIO.
RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. EMBARGOS NÃO
CONHECIDOS, COM DETERMINAÇÃO DE BAIXA IMEDIATA
DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO
ACÓRDÃO” 9.
“Embargos de declaração em agravo regimental em recurso
extraordinário com agravo. 2. Embargos protelatórios. 3. Ausência
de omissão, contradição ou obscuridade. 4. Acórdão embargado
suficientemente motivado. 5. Manifesto intuito procrastinatório. 6.
Embargos de declaração rejeitados, com determinação de baixa
imediata” 10.
Ante o exposto, REJEITO os presentes
embargos de declaração. Ante a apreciação dos presentes embargos,
não sendo possível embargos de embargos, tendo o presente caráter
meramente infringente, funcionando como nova apelação, nos termos
da jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, julgo extinta a
instância e encerradas as instâncias ordinárias.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
9 STF AI 852733 AgR-ED-ED / PB Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma J. 28/09/2015.
10 STF ARE 822099 AgR-ED / DF Rel. Min. Gilmar Mendes Segunda Turma J. 17/09/2015.