Tribunal: TJSP
Processo: 2124622-25.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. Impetração objetivando a concessão antecipada de benefícios, em face da pandemia do coronavírus. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de condenado por crimes

Ementa:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. Impetração objetivando a concessão antecipada de benefícios, em face da pandemia do coronavírus. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de condenado por crimes graves. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563797
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2124622-25.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é paciente
ROGERIO ROCHA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2124622-25.2020.8.26.0000 -Voto no
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VOTO No 46538
HABEAS CORPUS No 2124622-25.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE 2a VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS
PACIENTE: ROGÉRIO ROCHA
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. Impetração objetivando a
concessão antecipada de benefícios, em face da pandemia do
coronavírus. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da
saúde do sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais,
tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige
demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais
em se tratando de condenado por crimes graves. Constrangimento
ilegal não configurado. Ordem denegada.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, representada pelo
Dr. Danilo Pereira Leite, impetra a presente ordem de habeas corpus, com
pedido de liminar, em favor de ROGÉRIO ROCHA, apontando como
autoridade coatora o MM. Juízo de Direito da 2a Vara das Execuções
Criminais da Comarca de Presidente Prudente, que indeferiu o pedido de
prisão domiciliar do paciente (fls. 52/55).
Sustenta, em resumo, que o paciente é acometido por
hipertensão arterial e faz uso de medicamentos diários e, portanto,
enquadra-se no grupo de risco pelo contágio do novo coronavírus, fazendo
jus à prisão domiciliar como medida preventiva à pandemia, nos termos
da Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça.
Pleiteia, assim, a concessão da prisão domiciliar ao paciente.
O pedido veio instruído com documentos (fls. 22/55).
Indeferida a liminar (fl. 59), a douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou, quando não,
pela denegação da ordem (fls. 64/70).

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É, em síntese, o breve relatório.
Cabe referir, de início, que a decisão proferida na fase de
execução da pena desafia recurso de agravo, nos termos do artigo 197 da
LEP. No entanto, tem se admitido a impetração de habeas corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário,
excepcionalmente,
quando
a
documentação colacionada aos autos como no caso em tela , possibilita
que se examine se o paciente está, ou não, sofrendo constrangimento
ilegal.
Assentado esse ponto, observo não ser possível a concessão da
ordem, sob o argumento de prevenção à pandemia do novo coronavírus
(covid-19).
Ora, ao não acolher o pedido de prisão domiciliar formulado pelo
paciente, o d. Magistrado responsável pelo processamento da execução
justificou o indeferimento nos seguintes termos (fls. 52/55):
“... Trata-se de um pedido digital feito em relação a uma
execução física a qual estamos, por ora, sem acesso em razão do
Provimento CSM n. 2549/2020 que estabeleceu trabalho remoto. Daí
porque a necessidade de uma cautela mínima para a instrução do
pedido.
Em tempos como estes, que estamos vivenciando evento com
consequências globais, é sempre bom recordarmos de eventos
passados para neles nos inspirarmos.
No velho mundo durante os anos 20 e especialmente os anos
30 do século XX - naquilo que hoje poder-se-ia afirmar como sendo
uma postura politicamente correta - inúmeras lideranças e pessoas
formadoras
de
opinião
adotaram
uma
atitude
apaziguadora,
complacente, benevolente, afável, compassível, condescendente com
a figura do nascente e finalmente ditador tedesco.
Uma das poucas vozes contra este estado de coisas -

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inclusive em dissonância com os seus próprios partidários - foi a
pessoa de Winston Churchill Apesar dos seus alertas tais
lideranças chegaram mesmo a fazer um acordo com o ditador. Acordo
este que iria apazigua-lo em seus desejos de expansão territorial
e dominação. Inclusive mostraram orgulhosos o papel no qual tal
acordo foi assinado; propagandeando que a paz mundial estava
garantida em razão dele.
Tal evento foi o mote para uma das famosas frases de
Winston Churchill: 'You were given the choice between war and
dishonor. You chose dishonor and you will have war'. Numa tradução
livre: 'a você foi dada a escolha entre a guerra e a desonra. Você
escolheu a desonra e terá a guerra'.
A
lição
que
se
pode
extrair
é
de
que
posturas
estabelecidas em circunstâncias como estas não são os melhores
conselheiros para se enfrentar situações adversas.
Tanto é assim que como todos sabemos a guerra teve
início; os apaziguadores tiveram derrotas relâmpagos; ainda assim
continuaram a exercer sua influência em busca de um novo acordo
para cessação das hostilidades em curso apesar da franca e clara
beligerância do ditador.
Churchill teimosamente - mais uma vez em dissonância com
alguns de seus próprios partidários - conseguiu manter a Grã
Bretanha lutando sozinha neste momento com mais uma de suas frases
inspiradoras: 'now this is not the end. It is not even the
beginning of the end. But it is, perhaps, the end of beginning'.
Numa tradução livre: "agora não é o fim. Nem mesmo é o começo do
fim. Mas, talvez, o fim do começo".
A lição que se pode extrair é de que mesmo nas situações
mais dramáticas e desfavoráveis não se pode perder a perseverança
nem abandonar a capacidade de luta.
Assim, neste contexto de epidemia não podemos nos abalar
com o momentâneo quadro desafavorável. Devemos nos inspirar nas
grandes lições da história e manter a nossa perseverança.
Além disso, o argumento de falta de estrutura do sistema
penitenciário é falacioso em si mesmo.
As falhas estruturais existem em todos os serviços

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estatais, especialmente naqueles de cunho social. Basta nos
recordarmos de alguns exemplos: a) precariedade do ensino escolar
estatal: quer em termos de estrutura física, quer em termos de
efetivo aprendizado por parte dos alunos; b) ineficiência do
sistema de proteção social - apesar da alta carga tributária houve
necessidade da recente reforma previdenciária de 2019; c) falência
generalizada do sistema estatal de saúde antes mesmo da epidemia
Covid 19.
Desse modo as deficiências do sistema penitenciário não
são discrepantes ou mesmo anômalas aos demais serviços estatais e,
portanto, não pode servir de argumento para desencarcerar quem
ainda
por
determinação
de
lei
deve
estar
recolhido
em
estabelecimento penal.
Observo também que a preservação da ordem pública e a
pacificação social são finalidades do processo penal e não devem
ser mitigadas ou suplantadas, ainda que em cenário desfavorável.
Vale dizer, não se pode abrandar o periculum libertatis
eis que este não se altera ainda que diante de situações extremas
como a crise mundial que se apresenta.
Desse mesmo modo, a gravidade da situação em razão da
pandemia declarada não tem o condão de modificar a legislação
penal ou mesmo desobrigar o cumprimento da justa sanção aplicada
dentro dos ditames e garantias legais.
O recolhimento em unidade prisional e a existência da
pandemia, por si só, não constituem direito subjetivo à concessão
de prisão domiciliar.
A experiência nos mostra que em situações extraordinárias
devem prevalecer a ordem já instalada e a perseverança sob risco
de lesão ao ordenamento jurídico e, por consequência, à sociedade
como um todo.
De outro lado é do conhecimento público que inúmeras
medidas estão sendo adotadas para segurança e preservação da
integridade tanto dos servidores quanto dos detentos nas unidades
prisionais.
Vale dizer, a situação dos presídios no Estado de São
Paulo, fiscalizada rotineiramente pelo Judiciário, pelo Ministério

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Público e pela defensoria pública, apresenta condições de manter o
preso
com
segurança
nas
unidades
prisionais,
ressaltando,
inclusive, que o risco de adquirir alguma doença persiste no
convívio na sociedade, caso seja liberado.
Não se pode apontar que sob custódia estatal não serão
prestados
os
cuidados
e
tratamentos
esperados.
Aliás,
ao
contrário, a prática diária nos informa que os presos, quando
levados ao sistema estatal de saúde, sempre são atendidos
prioritariamente em relação ao cidadão comum, justamente para que
o político gestor não seja apontado como claudicante.
Ainda que condicionada a um risco iminente, concreto e
específico/particular, tal excepcionalidade deve ser analisada
caso a caso, conforme entendimento jurisprudencial:
'Por outro lado, urge obtemperar que a eclosão da
pandemia de Covid19 não implica, por si só, na admissão
automática do paciente em regime de prisão domiciliar,
notadamente
porque
inexistentes
(a)
indicação
de
autoridade sanitária para que se proceda à soltura de
presos, provisórios ou não, (b) notícia de que pertença a
grupo de risco, (c) documentação médica apontando a
necessidade atual de assistência à saúde diferenciada,
(d)
demonstração
de
que
há
risco
efetivo,
no
estabelecimento onde se encontra, maior que o suportado
pelas pessoas não-presas de contrair o coronavírus, (e)
comprovação de que em meio aberto receberá cuidados
médicos mais adequados do que aqueles estatalmente
prestados e, paralelamente, (f) porque não evidenciado
que
o
Estado,
na
esfera
direta
ou
indireta
da
administração
penitenciária,
não
tenha
meios
de
prontamente oferecer tratamento, em caso de eventual
infecção
pelo
novo
coronavírius
(SarsCov-2),
em
observância, inclusive, à regra jurídica expressamente
disposta no artigo 41, inciso VII, da Lei das Execuções
Penais, garantida pelo artigo 5o, inciso XLIX, da
Constituição
Federal'.
(Habeas
Corpus
Criminal
no
2054949-42.2020.8.26.0000
-
Relatora
Claudia
Fonseca

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Fanuchi, v.u. j. 02.04.2020)
Finalmente,
destaco
que
o
benefício
postulado
não
encontra amparo legal - muito pelo contrário, a prisão domiciliar
é exceção e só deve ser concedida para quem se encontra em regime
aberto (artigo 117, da Lei de Execução Penal).
Ressalto, por derradeiro, que o sentenciado cumpre pena
pela prática de crimes graves (diversos roubos majorados),
revelando-se tratar de pessoa perigosa, corrompida pelo submundo
do crime e nociva à sociedade, além de possuir longa pena ainda
por cumprir, com término previsto somente para 29/09/2045.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de prisão domiciliar
formulado pelo sentenciado, por falta de amparo legal.”
Nessas circunstâncias, não vislumbro a ocorrência de qualquer
constrangimento ilegal.
Com efeito, pelo que se infere do boletim informativo (fls. 38/42),
cuida-se de sentenciado que cumpre pena de 34 anos, 04 meses e 23 dias
de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de vários roubos,
muitos deles majorados pelo emprego de arma de fogo e/ou concurso de
agentes, com TCP previsto para 29/09/2045, a exigir maior cautela na
concessão da liberdade ou na antecipação de benesses (prisão domiciliar),
isto é, antes mesmo do preenchimento mínimo dos respectivos requisitos
legais.
Ora, o bom senso, como máxima cotidianamente utilizada pelos
Magistrados, se faz presente e não recomenda a liberação imediata do
paciente.
De fato, não obstante o apelo humanitário da Recomendação
62/2020 do C. CNJ, impossível a aplicação, in casu, das medidas ali
explicitadas (art. 5o da Recomendação), uma vez que o atestado médico
(fls. 45) juntado não é suficiente para demonstrar a impossibilidade de o

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paciente permanecer custodiado. Ora, embora sofra de hipertensão
arterial, consta do mencionado documento que ele vem recebendo os
medicamentos necessários ao seu tratamento. Ademais, apresentou-se ao
exame físico “corado, hidratado, orientado, consciente, vigil e calmo”,
concluindo o especialista que, em relação à sua saúde não há “Nada digno
de nota”, salvo o diagnóstico pela hipertensão arterial. Assim, a retórica
acerca da necessidade da soltura do paciente ou de sua colocação em
prisão domiciliar, em face da pandemia do coronavírus, desacompanhada
de prova efetiva acerca de sua imprescindibilidade, não autoriza a
concessão de benefícios excepcionais, tanto mais porque as medidas
elencadas na Recomendação no 62 do CNJ não configuram direitos
subjetivos garantidos indiscriminadamente a todos os sentenciados.
Convém destacar, ainda, que tampouco existe demonstração de
que na unidade prisional em que o paciente se encontra custodiado o
risco de contaminação seja maior em relação à sua permanência em
prisão albergue domiciliar.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente Ministro
Luiz Fux, DD. Vice-Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de São
Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:
“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade
física e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma
catástrofe num cenário de aglomeração carcerária e de alta
transmissibilidade viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ
não pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de
habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação
do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso,
entre os valores saúde e segurança pública.
(...)

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É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.o
62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos
custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se
conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do
preso.
Destaco pelo menos três critérios: 1) obediência à
legislação
penal
e
processual
penal,
que
se
sobrepõem
à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual
liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo
violar as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer
novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos presos
acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema
prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou
particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há
casos de contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria
providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos.
Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a
testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no
ambiente carcerário durante a pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das
Nações Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a “examinarem
maneiras
de
libertar
aqueles
particularmente
vulneráveis
à
covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores
de
baixo
risco”.
Reforçando
esse
critério
mais
restritivo, merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham,
pesquisador especializado na análise da polícia e da criminalidade
organizada do Britain's Royal United Services Institute, segundo o
qual cenários como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do
Egito serão mais difíceis de administrar se um número considerável
de
prisioneiros
for
libertado,
especialmente
quanto
às
dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o
Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3
deste mês de abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos

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deles com ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte
percepção
consequencialista:
a
liberação
de
presos
de
periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a
dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a
sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a
segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658
-
grifei).
Forçoso
mencionar,
ademais,
que,
consoante
o
ofício
encaminhado
pela
Secretaria
da
Administração
Penitenciária
à
Corregedoria Geral de Justiça aos 08 de abril de 2020, assinado pelo
Secretário da Administração Penitenciaria, Sr. Nivaldo César Restivo, "o
interior do sistema penitenciário paulista oferece as condições necessárias
para a proteção das pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se
refere à pandemia de Covid-19...".
Para que não fique sem registro, cumpre observar, ainda, que
não está configurada qualquer circunstância que autorize a aplicação
analógica do disposto no artigo 117 da LEP, que até é admitida pela
jurisprudência em relação àqueles que cumprem pena em regime fechado
ou semiaberto, mas apenas em hipóteses excepcionalíssimas, como, por
exemplo, portadores de doença grave e desde que comprovada a
impossibilidade de assistência médica na unidade prisional, o que não se
verifica no caso dos autos.
À luz do exposto, não vislumbrando qualquer constrangimento
ilegal que possa estar suportando o paciente, denego a ordem.

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SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica