Tribunal: TJSP
Processo: 1501664-89.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-24
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que a recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que a recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Impossibilidade de afastamento da circunstância judicial desfavorável referente aos maus antecedentes – A transposição do período de mais de cinco anos não elimina os maus antecedentes, mas tão somente a reincidência, conforme inteligência do artigo 64, inciso I, do Código Penal – Inexistência de bis in idem – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e com os maus antecedentes e reincidência da apelante – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000872358
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501664-89.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ROSANGELA RODRIGUES VAZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 24 de outubro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 2602
APELAÇÃO no 1501664-89.2020.8.26.0228
COMARCA: São Paulo (1a Vara Criminal Central)
APELANTE: Rosangela Rodrigues Vaz
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Maria Fernanda Belli
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição Desclassificação para a conduta prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06
Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas
Prova cabal a
demonstrar que a recorrente trazia consigo e guardava as
drogas apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos
policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de
embasar o decreto condenatório
Impossibilidade de
afastamento da circunstância judicial desfavorável referente
aos maus antecedentes A transposição do período de mais
de cinco anos não elimina os maus antecedentes, mas tão
somente a reincidência, conforme inteligência do artigo 64,
inciso I, do Código Penal Inexistência de bis in idem
Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e
respeitado o critério trifásico Impossibilidade de aplicação
da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06 Regime fechado adequado e compatível com a
gravidade do delito e com os maus antecedentes e
reincidência da apelante RECURSO DEFENSIVO NÃO
PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de ROSANGELA RODRIGUES VAZ contra a r. sentença de fls.
100/105, que a declarou incursa no artigo 33, caput, da Lei no

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11.343/2006, condenando-a à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses
de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 130/137),
pleiteia a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória;
b) a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no
11.343806; c) o afastamento dos maus antecedentes, com a consequente
fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal; d) o afastamento da
circunstância agravante relativa à reincidência; e) o reconhecimento da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
de Drogas; f) a imposição de regime inicial de cumprimento de pena
diverso do fechado; g) a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
O
representante
do
Ministério
Público
apresentou contrarrazões (fls. 141/146).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso da defesa (fls. 155/181).
É o relatório.
O recurso defensivo não comporta provimento.
Consta da denúncia que, na data de 21 de
janeiro de 2.020, por volta das 17h00min, na Rua Doutor Manoel Carlos
Ferraz de Almeida, altura do no 02, no bairro de Pinheiros, na cidade e
comarca de São Paulo, ROSANGELA RODRIGUES VAZ, ora

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apelante, foi surpreendida quando trazia consigo e guardava, para fins de
comércio ou entrega a consumo de terceiros, 28 (vinte e oito) invólucros
plásticos, contendo, aproximadamente, 18.2g (dezoito gramas e dois
decigramas) de cocaína, substância esta droga e que causa dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls.
02/04), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 12), pelo auto de
constatação preliminar (fls. 17/19), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 80/82) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
A ré, interrogada em juízo (mídia SAJ), negou
a prática delitiva, afirmando que trabalha em uma barraca de venda de
salgados, juntamente com outras quatro pessoas. Aduziu que o local é
bastante movimentado e, na data dos fatos, policiais chegaram e
localizaram as drogas. Alegou que desconhecia a propriedade das
drogas, mas, como foram localizadas em sua barraca de venda de
salgados, acabou dizendo que eram suas. Já foi processada anteriormente
por tráfico de drogas.
Malgrado a aludida versão exculpatória,
desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,
nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não

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incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi
que lhe aproveite, conforme se lhe competia, nos termos do disposto no
artigo 156, do Código de Processo Penal.
De resto, a versão delineada pela acusada em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras da denunciada devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.
Por seu turno, os policiais civis Leonardo Isola
e Jean Lourenço da Silva, ouvidos em juízo (mídia SAJ), asseveram que,
na data dos fatos, dirigiram-se ao local mencionado na denúncia,
tratando-se uma barraca de venda de salgados situado no Largo do
Batata, espaço de grande movimentação de pessoas, após receberem
denúncia de populares sobre a ocorrência de tráfico de entorpecentes.
Indagaram a ré sobre a denúncia e ela confessou a prática delitiva. Em
buscas pelo local, localizaram 28 porções de cocaína.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto
no sentido de demonstrar que a ré trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento das drogas,
em porções individuais e prontas para o consumo, bem como sua
evidenciam com segurança que se destinavam à traficância ilícita,
afastando-se a tese defensiva de absolvição por insuficiência probatória
ou de desclassificação para porte de entorpecente para consumo pessoal.

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Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até
porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do
contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque
não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive,
é entendimento da jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação Tráfico ilícito de entorpecente e receptação
Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”

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E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge
Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
05/06/2014,
DJe
12/06/2014);
Impunha-se, portanto, a condenação, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo
a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já
que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva
prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,

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conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação da
acusada pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, passando-se a análise da reprimenda imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, a juíza
sentenciante acertadamente fixou a pena-base acima do patamar mínimo
legal, no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista as circunstâncias
judiciais desfavoráveis, em especial pela existência de maus
antecedentes.
Note-se que a passagem de mais de cinco anos
não elimina os maus antecedentes, ao contrário do que ocorre quanto à
reincidência. Aliás, o período depurador do art. 64, inciso I, do Código
Penal serve, exatamente, para distinguir as condenações não atingidas
por ele, que caracterizam a agravante da reincidência, daquelas por ele
atingidas, que passam a configurar apenas maus antecedentes (como no
caso em tela), os quais podem e devem ser utilizados como
circunstâncias desfavoráveis na fixação da pena-base, afastando-se,
assim, a tese da defesa de bis in idem e de desconsideração dos maus
antecedentes.

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Como se percebe da certidão de fls. 87/89, o
processo no 0003305-63.2008.8.26.0405 teve trânsito em julgado para a
defesa em 14/04/2011 e, portanto, transcorreu o prazo legal de 05
(cinco) anos para reconhecimento da reincidência, consoante artigo 64,
inciso I, do Código Penal.
No entanto, diferentemente do quanto pretende
fazer crer a defesa, o entendimento que prevalece tanto em sede
doutrinária quanto na seara jurisprudencial é de que o Código Penal,
quanto aos maus antecedentes, filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou
seja, o decurso do prazo de cinco anos após o cumprimento ou extinção
da pena não elide a circunstância desfavorável em comento.
Vale dizer, ao contrário do que ocorre com a
reincidência, os maus antecedentes acompanham o agente por toda a
vida, pois atestam sua vida pregressa e sua personalidade orientada ao
ilícito.
Nesse sentido, é o entendimento pacífico do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ROUBO
SIMPLES.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRAZO
DEPURADOR
DE
CINCO
ANOS.
PENA-BASE
EXASPERAÇÃO.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
PRECEDENTES.
REGIME
INICIAL.
RÉU
REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS.
MODO FECHADO. 2. Este Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de que para configuração

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dos maus antecentes, a análise das condenações anteriores
não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto
no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código
Penal do Sistema da Perpetuidade (HC 389.141/SP, Rel.
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.80.2017, DJE.
18.08.2017)” . 4. Agravo Desprovido(AgRg no REsp
1697968/RJ. Ministro Jorge Mussi. Quinta turma. j.
08.02.2018) Grifei
“Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante
considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda
que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos
entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior;
pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos
termos do artigo 64, I, do CP, são passíveis de serem
consideradas como maus antecedentes no sopesamento
negativo
das
circunstâncias
judiciais”

(Julgamento
198.557/MG, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5a
Turma, aos 13.03.2012 Informativo 493 STJ). Grifo nosso.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes. Contudo, incidiu a circunstância
agravante da reincidência, conforme certidão de objeto e é de fls. 39/41,
razão pela qual a juíza monocrática, em novo acerto, exasperou a
reprimenda em apenas 1/6 (um sexto), a qual, por ser específica,
mereceria ainda maior rigor punitivo.
Por fim, na terceira fase da dosimetria, não
incidiram causas de aumento ou diminuição da pena, tornando-a
definitiva. De fato, não é caso de aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já que a recorrente é reincidente e não faz

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jus ao benefício. É imposição expressa da lei a não concessão do
benefício diante da presença de tal agravante.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as
diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e os
princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da
pena.
E isso foi devidamente observado pela douta
magistrada a quo, no caso em apreço, pois as frações de exasperação
utilizadas tanto na primeira quanto na segunda fase da dosimetria da
pena se mostraram adequadas e fundamentadas a contento, valendo
mencionar alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de
Justiça, em casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia

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anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo Apreensão de 1.567 invólucros plásticos
de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)
grifei.
“Apelação da Defesa Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo Concurso material Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack", e
94 tijolos de maconha Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a

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eficácia da arma ao disparo Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.
Diante do delito praticado pela apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão
e a apelante é reincidente específica, sendo incabível a substituição da
pena corporal por restritivas de direitos.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.

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Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora

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