Tribunal: TJSP
Processo: 1502980-77.2018.8.26.0400
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Acervo probatório que justifica a procedência da ação penal tal como lançado na r. sentença pelo MM. Magistrado a quo - Desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Descabimento - Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Palavra dos policiais militares – Validade – Precedentes -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Acervo probatório que justifica a procedência da ação penal tal como lançado na r. sentença pelo MM. Magistrado a quo - Desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Descabimento - Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Palavra dos policiais militares – Validade – Precedentes - Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão - Condenação mantida – Dosimetria penal – Reprimenda aplicada de forma adequada - Concessão do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas – Descabimento – Óbice legal - Réu que se dedica às atividades criminosas – Substituição por restritivas de direitos – Impeditivo legal - Regime prisional inicial fechado mantido – Adequado à espécie - APELO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000080273
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502980-77.2018.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante BRENO
MIATELO GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502980-77.2018.8.26.0400 -Voto no 16521
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Apelação no
1502980-77.2018.8.26.0400
Voto no
16.521
Apelante:
Breno Miatelo Gomes
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de drogas Artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006 Acervo probatório que justifica a
procedência da ação penal tal como lançado na r. sentença pelo
MM. Magistrado a quo - Desclassificação para o artigo 28 da Lei
de Drogas Descabimento - Autoria e materialidade devidamente
comprovadas
Palavra dos policiais militares
Validade

Precedentes - Destinação mercantilista do entorpecente apreendido
evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão - Condenação
mantida Dosimetria penal Reprimenda aplicada de forma
adequada - Concessão do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei
de Drogas Descabimento Óbice legal - Réu que se dedica às
atividades criminosas Substituição por restritivas de direitos
Impeditivo legal - Regime prisional inicial fechado mantido
Adequado à espécie - APELO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença
de fls. 140/152, que julgou procedente a ação penal e condenou Breno
Miatelo Gomes à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo
legal, como incurso no delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006.
Inconformado, recorre o réu buscando sua absolvição
por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer: I) a desclassificação
da conduta para o delito capitulado no artigo 28 da Lei no 11.343/06; II) a
aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; III) a substituição

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da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e IV) a fixação de
regime inicial aberto (fls. 158/165).
Ofertadas
contrarrazões
(fls.
172/173),
a
d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso
(fls. 179/184).
É o relatório.
2. Consta nos autos que no dia 18 de novembro de
2018, por volta das 14 horas e 25 minutos, na Avenida Pedro Martines, n°
999, na cidade de Cajobi/SP, Breno Miatelo Gomes, trazia consigo e
guardava, para entrega a consumo de terceiros, 01 (um) “tijolinho” e 13
(treze) trouxinhas de maconha, pesando aproximadamente 71,9g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
É da dinâmica fático-probatória, decorrente da
instrução: segundo o apurado, no dia dos fatos o réu traficava drogas no
bairro Piscina, trafegando como passageiro em um veículo Ford/Fiesta, cor
branca, fato esse que foi comunicado de forma anônima à polícia militar. Os
milicianos, então, dirigiram-se até o local indicado e se depararam com um
veículo com as características descritas. Ordenada a parada por meio de
avisos luminosos e sonoros, o veículo, em um primeiro momento, tentou
arrancar, mas parou alguns metros à frente. Realizada a abordagem, verificou-
se que quem conduzia o veículo era a namorada do apelante, sendo que este
ocupava a posição de carona. Realizada a busca pessoal, com o réu foram
encontrados 01 (um) “tijolinho” e 13 (treze) trouxinhas de maconha,
embaladas e prontas para a venda, além da quantia de R$ 78,00 (setenta e oito

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reais) em dinheiro.
A materialidade restou comprovada pelo auto de prisão
em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 10/13), auto de exibição e
apreensão (fls. 14/15), auto de constatação preliminar (fls. 16), e, sobretudo,
pelo laudo químico-toxicológico definitivo (fls. 59/60).
A autoria, outrossim, é induvidosa.
A testemunha Márcio Rogério Reginaldo, policial
militar, narrou que na data dos fatos recebeu uma denúncia de que alguém
que ocupava um veículo automotor, de marca Ford, modelo Fiesta, cor
predominantemente branca, praticava, o tráfico ilícito de drogas. Relatou que
se dirigiu ao local indicado e deparou-se com o automóvel noticiado, o qual
estava sendo conduzido por Raquel Cristina Pereira da Silva Nunes e
ocupado pelo acusado. Declarou que determinou a parada obrigatória do
carro, o que, com relutância, foi atendido. Esclareceu que em busca pessoal,
localizou, na cueca do apelante, uma sacola plástica com 01 (um) tablete de
"maconha", sem acondicionamento fracionário, e 13 (treze) porções da
mesma substância entorpecente, acondicionadas em plástico, com peso de
68,140g, além da quantia em dinheiro de R$ 78,00 (cf. mídia digital).
A testemunha Daniel de Medeiros Passarella, também
policial militar, corroborou o depoimento de seu colega de farda Márcio (cf.
mídia digital).
Neste ponto, destaco que inexiste qualquer fato que
ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais, os quais

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prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não possuem, a priori,
motivo algum para incriminar o acusado.
Não se deve olvidar que os depoimentos dos agentes
públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções, gozam de
presunção juris tantum de que agem escorreitamente, sobretudo quando suas
afirmações são compatíveis com o conjunto probatório. Além disso “A
simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(STF, RTJ 68/54).
A propósito, vem decidindo o Colendo Superior
Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e
pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da
Súmula desta Corte (STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial responsável pela
prisão - Admissibilidade - Ânimo inexistente de incriminar o réu
- Credibilidade do relato - Ausência de razão concreta para
suspeição - Recurso não provido. Os funcionários da Polícia
merecem nos seus relatos, a normal credibilidade dos
testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão
concreta de suspeição.” (Apelação Criminal n. 168.650-3 -
Matão - Relator: Jarbas Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).

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“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao policial
servir como testemunha. Além disso, não se acredita que
servidores públicos, inclusive os policiais civis, empossados que
são após compromisso de fielmente cumprirem seus deveres
iriam apresentar testemunhos ou provas ideologicamente falsas,
com o simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, tem
os funcionários públicos a presunção de que no desempenho de
suas atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação
no. 0355425-27.2009.8.26.0000, Rel. Desembargador Marco
Antonio Marques da Silva).
Enfatizo, também, que não se produziu qualquer prova
da suspeição ou impedimento dos agentes públicos, apesar de tida a
oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156, caput, do Código de
Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis para
desabonar os depoimentos dos policiais, os quais são dotados de fé pública,
seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos até porque o
prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no
artigo 342 do Código Penal.
A testemunha Raquel Cristina Pereira da Silva Nunes
narrou que na data dos fatos estava dirigindo o veículo e o apelante estava no
banco do passageiro, quando recebeu ordem de parada dos policiais. Relatou
que o réu pediu para acelerar o carro, momento em que ele retirou uma sacola
do porta-luvas e a colocou dentro da cueca. Declarou que após parou o
veículo e os policiais realizaram a abordagem. Por fim, alegou que os
policiais encontraram a sacola com o acusado e sabia que ele era usuário de
drogas (cf. mídia digital).

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O réu Breno Miatelo Gomes negou a traficância.
Relatou que na data dos fatos estava com sua namorada, passeando pela
cidade, quando os agentes policiais determinaram à parada. Relatou que nessa
hora, falou para a sua namorada prosseguir. Declarou que logo em seguida,
ela parou o veículo, momento em que retirou a sacola, com as drogas, do
porta-luvas e a guardou em sua cueca. Esclareceu que durante a abordagem
entregou as drogas aos policiais. Por fim, alegou que as drogas que trazia
consigo eram para seu consumo pessoal (cf. mídia digital).
No caso dos autos, as circunstâncias em que se deu a
prisão em flagrante (policiais militares receberam uma denúncia de que o réu
estava realizando o tráfico de drogas, trafegando como passageiro do veículo
citado na exordial), a quantidade da droga apreendida (71,9g de maconha), a
forma e acondicionamento da droga (embaladas e individualizadas em
trouxinhas, além de um tijolo prensado) e o depoimento dos policiais
militares demonstram, extreme de dúvidas, que o acusado trazia consigo e
guardava entorpecentes para venda a terceiros, praticando, assim, o tráfico de
drogas. Ademais, tais provas se harmonizam com o laudo de constatação
provisória (fls. 16) e com a conclusão do laudo químico-toxicológico (fls.
59/60).
A propriedade da substância proscrita é incontroversa
não havendo cogitar-se, pois, em absolvição por insuficiência probatória.
Portanto, por qualquer ângulo de observação, emerge
do quadro probante a necessária certeza da responsabilidade penal do acusado
pelos fatos que lhe foram imputados na denúncia.

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3. Quanto ao pleito de desclassificação da conduta para
aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, não se cogita.
Como é cediço, a condição de usuário não afasta,
necessariamente, a de traficante, pois, na maioria das vezes, os consumidores
se valem do comércio ilícito de entorpecentes para sustentar o próprio vício,
de modo que uma conduta não exclui a outra.
Sobre o tema, pronunciou-se o Supremo Tribunal
Federal. Confira-se:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada pelo
fato de ser também o agente um usuário da droga. Não
descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o
fato de a Polícia haver apreendido pequena quantidade do
tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n. 74.420-6/RJ Rel.
Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Ademais, “O tipo previsto no art. 33 da Lei no
11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo
subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar
ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer
elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar.
Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do
fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei no
11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de
congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além
do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes)” (STJ
REsp no 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,

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julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010).
Não bastasse:
“Para se concluir pela prática do crime de tráfico, não basta,
em princípio, a quantidade (ou qualidade) da droga apreendida.
Deve-se atentar, ainda, para outros fatores, tais como local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os
antecedentes do agente (art. 52, I)...” (BIANCHINI, Aline [et
al] Lei de Drogas comentada: artigo por artigo : Lei 11.343 de
23.08.2006 Luiz Flávio Gomes, coordenação. 5. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013,
p.166/167).
Além disso, a quantidade da substância apreendida, sua
natureza, sua forma de acondicionamento e o dinheiro encontrado com o réu,
fulminam qualquer pretensão de uso pessoal.
Desse modo, a condenação do recorrente pelo crime de
tráfico ilícito de drogas era mesmo de rigor.
4. No tocante à pena, anoto que foi realizada a
dosimetria conforme o princípio da legalidade e pautada por critérios de
razoabilidade e proporcionalidade, não ensejando qualquer reparo.
Com efeito, na primeira fase da dosimetria penal,
observando as circunstâncias judiciais dos artigos 59 do Código Penal e 42 da
Lei de Drogas, o MM. Juiz a quo fixou a pena basilar 1/3 acima do mínimo
legal, em razão da conduta cometida pela parte ré de elevadíssimo grau de
reprovabilidade e censurabilidade, na medida em que a localização

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geográfica do Parque Aquático Thermas dos Laranjais, na região da
Comarca da Estância Turística de Olímpia (localizada nas proximidades da
divisa dos Estados de São Paulo e Minas Gerais, às margens do Rio
Grande), o parque aquático mais visitado do Brasil e da América Latina e o
4o mais visitado em todo o mundo (em 2018, mais de 2,6 milhões de
visitantes), ao contrário de outras Comarcas, desperta a prática da
traficância, aptidão atrativa (vis attractiva) essa que não pode ser ignorada
pelo Estado, de modo a transformar os agentes públicos, no jargão forense,
enxugadores de gelo, pois o comportamento em questão, infelizmente, mostra-
se bastante acentuado na região noroeste paulista (fls. 146) e da quantidade
da droga apreendida, ou seja, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
mais o pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo
legal. Após, na segunda etapa, reconheceu a atenuante da menoridade relativa
(fls. 09), razão pela qual retornou a pena no piso. Por fim, ausentes causas de
aumento e de diminuição, tornou a reprimenda definitiva.
Quanto ao pleito de aplicação da benesse prevista no
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 não era mesmo o caso de concessão, eis
que ficou caracterizado nos autos que o réu fazia do tráfico seu meio de vida,
dedicando-se, assim, às atividades criminosas, como se profissão fosse,
mormente pelas circunstâncias fáticas em que ocorreu a prisão e apreensão
dos entorpecentes.
Todas as questões apontadas demonstram, extreme de
dúvidas, que o réu fazia da narcotraficância seu meio de vida; como declarou-
se "desempregado" à fls 08, evidente que a venda de drogas era, pois, o
modo como auferia renda para sobreviver, como se profissão fosse.

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Logo, em razão de todos os elementos colhidos,
principalmente pela quantidade de maconha apreendida 71,9g - possível se
constatar com segurança que não se tratava de tráfico eventual, mas sim
habitual atividade usualmente desenvolvida pelo acusado.
E a dedicação de atividades criminosas, não
olvidemos, constituiu óbice legal para a concessão da redutora:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa”. (Art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006 grifo meu).
Não é outro o posicionamento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça sobre o tema:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DO
PARÁGRAFO
4o
DO
ARTIGO
33
DA
LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
LEGAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A
dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição
do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições
individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção
normativa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente,
ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou
integre grupo destinado a esse fim. 2. Se as circunstâncias concretas
do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do
paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/2006 3. A fixação do regime inicial de
cumprimento de pena deve ser apreciada pelo juiz do processo à luz
do preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33 do Código
Penal. 4. Ordem de habeas corpus denegada”. (STF - HC 123042,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em
07/10/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-214
DIVULG
30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).

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5. Em relação ao regime prisional, tendo em vista o
teor do artigo 33, §3o do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei n.o
11.343/2006, de rigor a imposição de regime fechado para início de desconto
da reprimenda carcerária, ante a gravidade concreta do delito, considerada a
quantidade da droga apreendida, bem como o fato de o réu praticar o tráfico
como seu meio de vida.
Sobre a possibilidade de se fixar regime prisional mais
gravoso do que a pena aplicada, ante as circunstâncias do caso concreto,
mormente em se tratando de tráfico de drogas, recentemente decidiu o
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO
MANTIDO.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
GRAVIDADE
CONCRETA DO DELITO. GRANDE QUANTIDADE DE
DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- Como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes,
desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC
n.o 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados, determinando-se, também nesses casos, a
observância do disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c o art. 59, do
Código Penal, e das Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF.
- Apesar da primariedade do agente e de o montante da pena
comportarem, a princípio, o regime inicial semiaberto, a
necessidade do regime mais gravoso encontra-se lastreada no
art. 33, § 3o, do Código Penal, e no art. 42, da Lei n.o
11.343/2006: i) ante a gravidade concreta do delito,
evidenciada pela elevada quantidade do entorpecente
apreendido (3,6 kg de maconha), transportada de outro
Município; ii) ante a prática comprovadamente habitual da
mercancia ilícita e; iii) pelo desfavorecimento da vetorial
das circunstâncias do crime, que legitimou a fixação da pena-
base acima do mínimo legal. Agravo regimental desprovido” 1.
1 STJ 5a Turma - AgRg no HC 473702 / SC Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.11.2018.

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Portanto, de rigor a manutenção do regime fechado
para início de desconto da reprimenda carcerária do acusado, único suficiente
à prevenção e reprovação do delito.
Ante o quantum de sanção carcerária imposto,
incabível sua substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, inciso I, do
CP), por impeditivo legal.
6. Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso.
SILMAR FERNANDES
Relator