Tribunal: TJSP
Processo: 0024145-76.2016.8.26.0482
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000036508
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0024145-76.2016.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
FERNANDO ANTUNES DE CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso, fixando-se o regime semiaberto para o cumprimento da carcerária. Fica
mantida, no mais, a respeitável decisão apelada. v.u.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0024145-76.2016.8.26.0482 -Voto no
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Apelação Criminal no 0024145-76.2016.8.26.0482
Apelante: Fernando Antunes de Carvalho
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 46.477
O ora apelante foi denunciado como incurso
no artigo 155, caput, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal,
em razão de fato ocorrido no dia 20 de setembro de 2016, por volta
das 14h11m, no Supermercado Avenida, situado na Avenida Coronel
José Soares Marcondes, n° 2555, Vila Comercial, quando, tentou
subtrair duas garrafas de Vodka, marca Sky, uma garrafa de
Tequila, marca Espolon, duas garrafas de vinho, marca Santa
Cristina e quatro caixas de bombom Ferrero Rocher, totalizando o
valor de R$ 380,00, pertencentes ao estabelecimento Casa Avenida
Comércio e Importação LTDA, representado por Ailton Carlos
Menegasso, somente não consumando o delito por circunstâncias
alheias à vontade do agente. Foi condenado como incurso no artigo
155, caput, do Código Penal a 1 ano e 2 meses de reclusão, no
regime fechado, além do pagamento de 11 dias-multa (fls. 120-122).
Inconformado, apela da sentença o réu,
buscando, a absolvição fundamentada na falta de provas e no
princípio da insignificância, nos termos do artigo 386, inciso III, do
Código
de
Processo
Penal.
Subsidiariamente,
pugna
pelo
reconhecimento da causa de diminuição da pena em razão da
tentativa no patamar máximo, requer a aplicação da pena abaixo do
mínimo e a fixação de regime inicial de cumprimento aberto ou
semiaberto (fls. 220-238).
Contrarrazões a fls. 241-246.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
pelo não provimento ao recurso (fls. 261-266).

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É o relatório.
Segundo a inicial, o réu se dirigiu ao referido
mercado para subtrair objetos de valor. Lá chegando, adentrou no
estabelecimento e se comportou como um consumidor comum.
Todavia, aproveitando-se da desatenção dos funcionários do
supermercado, o denunciado inseriu os referidos objetos no interior
de uma mochila que trazia consigo. No entanto, a subtração de uma
das garrafas foi percebida por uma funcionária, repositora no setor
de bebidas, que comunicou o representante do Supermercado.
Assim, quando o orientador do Supermercado Avenida percebeu que
o apelante deixara o mercado sem passar pelo caixa, abordou-o no
estacionamento com os objetos do crime.
Quando interrogado em juízo, o réu negou a
prática do delito. Afirmou que entrou no estabelecimento e estava
com a intenção de subtrair tais objetos. Entretanto, quando colocou
os produtos na bolsa e percebeu que os seguranças estavam
observando, imediatamente os retirou da mochila e deixou em um
carrinho antes de deixar o local e passar pelo caixa, momento este
em que os seguranças o abordaram e o levaram para uma sala,
sendo que, um desses funcionários voltou até o carrinho deixado
com os produtos e levou até esse local (registro digital).
No extremo oposto, a testemunha Ailton
Carlos Menegasso esclareceu que foi informado por um cliente que
havia uma pessoa que estava colocando objetos do supermercado em
uma bolsa. Assim, infirmou que ao chegar no setor de bebidas não
encontrou o indivíduo. No entanto, conseguiu encontrá-lo no
estacionamento, e verificou que este estava com os produtos
pertencentes ao referido estabelecimento, sem a devida nota fiscal
(registro digital).

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Nesse contexto, solução diversa daquela
dada na sentença não poderia ser tomada, porquanto não há
qualquer elemento nos autos que autorize a absolvição do
réu, tampouco traga descrédito à versão apresentada pela
testemunha, porquanto, não se pode negar valor a esse
depoimento. Deve ser merecedora de total credibilidade, pois não
há evidência de que fosse pessoa de comportamento mendaz e
não merecesse fé por essa situação. Além disso, não parece
razoável que fosse incriminar inocente, imputando-lhe o
grave delito, sobretudo se não havia qualquer fundamento
para que fosse falsamente acusado, não se atina para o
motivo que a levasse a agir nesse sentido.
Ademais, o acusado foi surpreendido
ainda na posse de bens da vítima consubstanciando-se em
indício da prática do crime.
Assim, ao passo que a prova indiciária do
crime foi realizada, aquela que se exigia em contrapartida,
decorrente dos fatos desconstitutivos afirmados pelo acusado,
não se produziu. Assim correta a acolhida à pretensão de punir,
nos moldes do art. 239 do CPP.
De outro lado, o fundamento para que se
exija violação de um bem jurídico, ou sua exposição a sério risco de
dano, como pressuposto de tipificação de qualquer crime, assenta no
princípio republicano de governo. Sem isso, os delitos poderiam
decorrer do capricho dos governantes, com visível violação do Estado
Democrático de Direito, fundamento da República Brasileira,
conforme o art. 1.° da Carta Política Federativa.
Assim, não é qualquer conduta, atingindo
um bem jurídico, que exige a intervenção do Direito Penal. É
necessário haver proporcionalidade entre a imposição da pena e

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a gravidade da lesão ou risco ocorrido. Se o resultado é tão
minúsculo, que seria escandaloso impor a mais grave sanção do
Direito,
entende-se
inexistir
relevância
material
para
reconhecimento do injusto-típico. Por isso, não se punem as
condutas de bagatela. Assim, no furto, se o bem subtraído, de
tão minúsculo valor, não altera o patrimônio protegido e se a
conduta ocorre de modo tão isolado que não traz riscos à ordem
jurídica, inocorre o crime.
Todavia, não há que se observar a
importância do objeto material para a vítima, levando-se em
consideração somente a sua condição econômica. Também as
circunstâncias
e
o
resultado
da
conduta
devem
ser
verificados, de modo a determinar se houve relevante lesão
ou se a ação traz grave risco ao bem jurídico protegido.
Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal
pode não se identificar com o indiferente penal.
É
demasiadamente
perigoso
o
entendimento de que a subtração de objetos de pequeno valor
(R$
380,00),
de
que
estão
repletos
os
estabelecimentos
comerciais, seria indiferente ao patrimônio das empresas.
Entender como irrelevante para o Direito Penal essa conduta,
escancara a possibilidade de que muitos busquem furtá-los,
dado que o comportamento não implicaria em qualquer risco
para os agentes, o que traria graves consequências à convivência
social, pois a tolerância a tal conduta pode consolidar a idéia de
que seja lícita a subtração desses bens alheios, incentivando as
pessoas a fazê-lo, com sérios riscos de conflitos, de resultados
preocupantes para a harmoniosa convivência entre as pessoas,
valor que é o fundamento último do sistema jurídico.
Conforme
a
lição
de
Cezar
Roberto
Bitencourt, “a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas

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essa
insignificância
só
pode
ser
valorada
através
da
consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, 'a
insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá
sentido à ordem normativa e, consequentemente, à norma em
particular, e que nos indica que esses pressupostos estão
excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de
se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada”.1
Ainda que pareça demasia um processo-
crime pelo de furto de quatro garrafas de conhaque, não é de se
considerar somente o valor dessas coisas para se proclamar o
princípio da insignificância. Tornar um indiferente penal a
conduta, afasta toda a tutela da lei para grande parte do
patrimônio dos comerciantes, desde que as subtrações sejam de
coisas de valores reduzidos, sendo essas realizadas por pessoas
diversas.
Há, numa avaliação global do significado
jurídico da conduta, senão violação significativa do patrimônio
da vítima, ao menos perigosa exposição deste a outras ações
semelhantes,
atingindo
a
relação
de
disponibilidade
do
proprietário com seus bens, objeto da proteção jurídica. Por isso
a lei penal não é indiferente a essa ação, prevendo a hipótese de
punição atenuada para o furto de pequeno valor, na forma do
artigo 155, § 2o do CP.
Assim, descabe a absolvição, buscada
através deste recurso.
Argumenta-se,
ainda,
que
o
delito
deveria ser reconhecido em sua forma tentada. Porém,
conquanto este relator se posicionasse no sentido de que
havendo perseguição não estaria configurado um mínimo de
1 Tratado de Direito Penal, parte geral 1, 11a edição, Ed. Saraiva, 2007, p. 21.

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disponibilidade do bem e, assim, de se reconhecer o mero
conatus com a caracterização da amotio, precedentes do
Superior Tribunal de Justiça estabelecem que o crime de
furto está consumado com a inversão da posse do bem ainda
que por um breve intervalo de tempo e em seguida a imediata
perseguição ao agente com a recuperação da coisa furtada,
afigurando-se desnecessária a posse mansa e pacífica ou
desvigiada:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C
DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA
CONSUMAÇÃO.
LEADING
CASE.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA
TEORIA
DA
APPREHENSIO
(OU
AMOTIO).
PRESCINDIBILIDADE
DA
POSSE
MANSA
E
PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-
C, § 2o, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.
2.
O
Plenário
do
Supremo
Tribunal
Federal,
superando
a
controvérsia
em
torno
do
tema,
consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou
amotio), segundo a qual se considera consumado o
delito de furto quando, cessada a clandestinidade,
o agente detenha a posse de fato sobre o bem,
ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato
seu ou de terceiro, em virtude de perseguição
imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado
na jurisprudência dos Tribunais Superiores.
3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-
C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime
de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que
por breve espaço de tempo e seguida de perseguição
ao agente, sendo prescindível a posse mansa e
pacífica ou desvigiada.
4. Recurso especial provido para restabelecer a
sentença que condenou o recorrido pela prática do

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delito de furto consumado. (REsp 1524450 / RJ

Ministro Ministro NEFI CORDEIRO - TERCEIRA
SEÇÃO - DJe 29/10/2015)
Portanto, o delito deve ser reconhecido
na forma consumada.
O cálculo da pena está correto, pois a
pena mínima foi elevada em 1/6 pela reincidência (fls.
55-56), restando como definitiva 1 ano e 2 meses de
reclusão, além do pagamento de 11 dias-multa.
De outro lado, o Superior Tribunal de
Justiça firmou o entendimento de que a reincidência, em
penas inferiores a quatro anos, não é impedimento para a
determinação do regime semiaberto, originando a súmula
269:
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto aos reincidentes condenados a
pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais (DJ.
Data 21.8.2002, p. 136)
Assim,
tendo
servido
condenações
anteriores por crimes patrimoniais de obstáculo aos outros
benefícios substituição por restritiva de direitos, por exemplo
não pode impedir, a um só tempo, também o deferimento do
intermediário. Depois, o estabelecimento do regime inicial de
execução compõe a resposta penal ao crime praticado, devendo
ser tanto mais rigorosa, quanto mais severa a ofensa ao bem
jurídico tutelado, ou mais reprovável a conduta dos agentes.
Sem a observância dessa proporcionalidade, a pena deixa de
reafirmar o direito violado e passa a ser mera vingança pública

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contra o crime, o que de muito deixou de ser a finalidade do
sistema jurídico-penal.
Ante
tais
motivos,
dá-se
parcial
provimento ao recurso, fixando-se o regime semiaberto para
o cumprimento da carcerária. Fica mantida, no mais, a
respeitável decisão apelada.
Figueiredo Gonçalves
relator