Tribunal: TJSP
Processo: 2178548-18.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Afonso Bráz
Órgão colegiado: 17a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. Suspensão da constrição que recaiu sobre o imóvel dado em garantia hipotecária. Proposta ação pelos agravantes, que visa à declaração de ineficácia da garantia hipotecária que deu causa a este feito executivo, na qual há decisão que determinou a sustação da garantia real constituída no imóvel objeto da matrícula n.o 160.523. Ausência de irresignação das partes,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. Suspensão da constrição que recaiu sobre o imóvel dado em garantia hipotecária. Proposta ação pelos agravantes, que visa à declaração de ineficácia da garantia hipotecária que deu causa a este feito executivo, na qual há decisão que determinou a sustação da garantia real constituída no imóvel objeto da matrícula n.o 160.523. Ausência de irresignação das partes, que culminou na preclusão do decisum. Caracterizada a existência de questão de prejudicialidade externa entre a execução e a ação declaratória. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
17a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000743211
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2178548-18.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
NEWTON RIBEIRO JARDIM, ROMEU NUNES DE ASSUNÇÃO NETO, LILIAN
TIEMI
TAKADA,
RODRIGO
FERNANDES
DE
PAULA,
RENATO
RADOMYSLER, R.F. COMERCIO DE ESQUADRIAS METALICAS EIRELI,
RICARDO LEWINSKI, PAULO EDUARDO LOPES LIMA, REGINA GONZALEZ
JARDIM, GABRIELA ESTENSSORO SERRATE, MONICA MARIA DUARTE
GREGORIO, MIGUEL MAIA DE MELO, SONIA HELENA CORREA CAMBA
GARCIA, MIGUEL GARCIA SOBRINHO, YU CHIN LIN, MAURILIO CAMPOS
DE OLIVEIRA, MARIO MASSAYUKI KOMIDO, MARIA CRISTINA RIBEIRO,
MARCOS TADASHI KAKITANI TOYSHIMA, MARCIA MENDES DA SILVA,
VICTOR HUGO FONSECA DE JESUS, ZAKI KATTAN BEDA, MARCELLO
MONTORE, MONICA WATANABE, YOSHIE WATANABE, YONE POLIMENO
RINSA, WANDERLEY MACHADO SILVA JUNIOR, WANDERLEY MACHADO
SILVA, VORTEXX PARTICIPACOES LTDA., ROSALY CHANSKY, VALÉRIA
MARIA NATALE, VALÉRIA CRISTINA PEDRO, EDNA TOSHIE NAKAGAWA,
TOSHIO ARIMORI, LUCIA MATIKO IMOTO YAMAMOTO, SERGIO YOSHIMI
YAMOTO, SAFIPAR EMPREENDIMENTOS LTDA., MARGOT STRULOVIC,
ROSELY
STRULOVIC
LEVI,
COMISSÃO
DE
REPRESENTANTES
DO
EMPREENDIMENTO DO CONDOMÍNIO EDIFÍCIO STAR UP LIBERDADE, HEE
KYUNG CHUNG SONG, HSU YA CHEN, HIROSHI TASATO, GUSTAVO
SOARES MANGUEIRA SOBRAL, FABIANO LAUTENSCHLAEGER, EWE
CONSULTORIA EM MARKETING LTDA., DAYSE MARIA BORDINHON
MAYEDA, CLAUDIO YUA SHEN LING, CLARICE YARA MCGREGOR, IJP
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., CHANG SUK SONG, LILIAN
CASTELO BRANCO SAUER, CAROLINA CASTELO BRANCO SAUER,
CAROLINA BENETTI IKEDA, CARLOS AUGUSTO SANCHES FERREIRA,
CANTAREIRA PATRIMONIAL LTDA., CAMILA ROZENSZAJN POLITIS,
ATHENA
ASSESSORIA
E
GESTÃO
PATRIMONIAL
LTDA.,
ALTA
IMOBILIÁRIA LTDA., MARCIO ANTONIO MARTINS DE SIQUEIRA, LETICIA
LAMOGLIA LOPES, LUNIAM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.,
MARCIA APARECIDA GRANDINI SILAS FERREIRA, LUIZ PAULO LARA
FERREIRA, MARIA HELENA MATTOS PORTER FONSECA, LUIS EDUARDO
CORREA FONSECA, LUCAS VISINTINI ROSA, PEDRO PAULO GARCIA
FERREIRA, BIANCA LOPES DONNABELLA, ISRAEL ZAJAC, JOSÉ CARLOS
LOSITO PAIVA DA FONSECA JUNIOR, JF BENZ PARTICIPAÇÕES LTDA, JOSÉ
ÂNGELO BARELA, ANA MARIA FORTI BARELA, KIYOHE YAMATO
HIRATSUKA, K2K ADMINISTRAÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA., KARIN

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SATO RAHAL, SABRINA SATO RAHAL e MARIELA JOSUE SIMÕES DA
FONSECA,
são
agravados
RAPHAEL
KOHALL
HORN,
GENERAL
EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, BANCO DO BRASIL, ESSER
HOLDING LTDA., MÔNICA EHRLICH HORN, ALAIN KORALL HORN e ESSER
BAHAMAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.
ACORDAM, em 17a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
AFONSO BRÁZ (Presidente), PAULO PASTORE FILHO E JOÃO BATISTA
VILHENA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020
AFONSO BRÁZ
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 32258 – PROCESSO DIGITAL
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2178548-18.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: NEWTON ROBEIRO JARDIM E OUTRO
AGRAVADO: ESSER BAHAMAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE
LTDA. E OUTROS
COMARCA: SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL
JUÍZA: ELAINE FARIA EVARISTO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. Suspensão da
constrição que recaiu sobre o imóvel dado em garantia
hipotecária. Proposta ação pelos agravantes, que visa à
declaração de ineficácia da garantia hipotecária que deu causa
a este feito executivo, na qual há decisão que determinou a
sustação da garantia real constituída no imóvel objeto da
matrícula n.o 160.523. Ausência de irresignação das partes, que
culminou na preclusão do decisum. Caracterizada a existência
de questão de prejudicialidade externa entre a execução e a
ação declaratória. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO.
Agravo de instrumento interposto contra r. decisão do MM. Juízo a
quo, copiada às fls. 621, complementada às fls. 646/647 (dos autos de origem), que
permitiu a penhora do imóvel matriculado sob o no 160.523, perante o 16o Cartório de
Registro de Imóveis de SP, de titulardade da empresa coagravada Esser Bahamas
Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA., porém proibiu a realização de qualquer ato
expropriatório desse bem, até o trânsito em julgado da ação declaratória de ineficácia de
hipoteca, processo no 1051536-63.2019.8.26.0100.
Os agravantes sustentam que a decisão hostilizada merece reforma.
Alegam que ingressaram com ação declaratória de ineficácia de hipoteca, processo no
1051536-63.2019.8.26.0100, que tramita perante a 35a Vara Cível do Foro Central da
Capital/SP e obtiveram êxito quanto ao pedido liminar por eles formulado, o que

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culminou na suspensão da eficácia da garantia hipotecária firmada pelos executados
com o Banco do Brasil, motivo pelo qual a manutenção da penhora, tal como permitida
pelo Juízo de origem, fere “ato jurídico perfeito”, eis que nenhuma das partes interpôs
recurso naqueles autos contra referida decisão. Aduzem que o Banco do Brasil pode
continuar com o andamento do feito executivo, para penhorar outros bens elencados no
contrato de financiamento sub judice, tais como: penhor dos direitos creditórios,
execução da fiança prestada pela empresa devedora e os devedores solidários Alain
Korall Horn, Monica Ehrlich Horn e Raphael Korral Horn. Por fim, justificam que o
artigo 833, inciso XII do Código de Processo Civil prevê a impenhorabilidade dos
créditos das alienações de unidades integrantes das incorporações imobiliárias,
vinculados à execução da obra e os §§ 3o e 4o do art. 862 do mesmo códex dão
tratamento peculiar à penhora de edifícios em construção sob o regime de incorporação
imobiliária. Buscam a reforma da decisão e o provimento do recurso, para afastar a
penhora que recaiu sobre o bem em litígio.
Recurso processado, deferido o efeito suspensivo almejado,
dispensadas as informações (fls. 733/735). Oposição ao julgamento virtual às fls.
743/744 e 746. Contraminuta e documentos às fls. 748/782.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Os agravantes, na qualidade de compromissários compradores,
propuseram uma ação declaratória de ineficácia de hipoteca em face da empresa
coagravada Esser Bahamas Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA e do Banco do
Brasil, os quais visam desconstituir os efeitos da hipoteca que recaiu sobre o imóvel sub
judice, processo no 1051536-63.2019.8.26.0100, em trâmite da 35a Vara Cível da

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Comarca da Capital/SP (fls. 280/296, 496/547, 548/555 e 556/559 dos autos de origem).
O Juízo da ação declaratória entendeu que estavam presentes os
requisitos do art. 300 do CPC para deferimento da tutela provisória em favor dos
autores, pretensos compromissários compradores, para sustar os efeitos da hipoteca
dada ao banco agravado, como forma de obstar maiores prejuízos a eles.
Confira-se o teor do recitado decisum:
(...) No que tange à suspensão dos efeitos da hipoteca, o artigo 300 do
NCPC dois tipos de urgência: i) perigo de dano, ii) risco ao resultado
útil do processo (tutela cautelar), in verbis: Art. 300. A tutela de
urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz
pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a
caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não
puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida
liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência
de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão. (g.n). Da leitura atenta do
dispositivo legal transcrito, verifica-se que para o deferimento da
tutela de urgência, necessário que todos os elementos exigidos pelo
citado dispositivo estejam presentes de forma cumulativa, devendo
constar dos autos elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
(caput). Necessário, ainda, quando se tratar de tutela de urgência de
natureza satisfativa (antecipada), que não haja perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão (§ 3o). É pacífico o

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entendimento de que a hipoteca constituída como garantia de
financiamento contratado para incorporação de imóvel tem efeitos
apenas em relação à parte contratante, enquanto o bem estiver em
sua propriedade. Desta forma, não atinge o terceiro adquirente da
unidade autônoma, que, após quitar o preço pactuado, faz jus à
obtenção da escritura definitiva e liberação do ônus hipotecário.
Neste sentido, a súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça: A
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior
ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem
eficácia perante os adquirentes do imóvel. Nesse viés, invoca-se
orientação já hoje inclusive sumulada, especialmente atenta à função
social dos contratos de aquisição de imóveis e, mais, ao especial
dever de boa-fé objetiva e, na sua esteira, ao dever de lealdade e de
informação que os permeia. Aresto datado de 1987, do então 1o
Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo ( RT 746/107 ), já
assentava que "em situações excepcionais, é de boa prudência não se
aplicar regras ordinárias de direito, como se pretende, no caso, como
as inerentes à hipoteca, se a aplicação levar a injustiça. Não há como
considerar que a execução hipotecária, na hipótese, cuida de mera
cobrança de débito da construtora, vinculado ao SFH, e com garantia
constituída regular e anteriormente, a favor do apelado, com o
conhecimento dos embargantes. Não se pode falar, diante da
excepcionalidade da situação, que a penhora deve recair sobre os
bens hipotecados, argumentando-se que o direito de seqüela consiste
exatamente na possibilidade de se apanhar o bem em poder de quem
estiver. E nem se alegar em detrimento dos embargantes que no caso
em exame sua posse é posterior à constituição da hipoteca, de cuja
existência foram expressamente cientificados ao contratarem com a
promitente vendedora. Deve-se perquirir, com a devida vênia dos que
pensam de forma diversa, se havia efetiva liberdade de contratar por

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parte dos embargantes. Se eles livremente concordaram com a
garantia hipotecária a favor de Instituição Imobiliária, com os efeitos
jurídicos prejudiciais unicamente aos embargantes, como ocorre. Se
livremente, repita-se, aceitaram o débito (prestações) para com a
construtora, cientes de que, ainda que quitassem regularmente o
preço, sujeitar-se-iam a responder, inclusive com os bens adquiridos
para moradia, pelas obrigações da construtora perante a instituição
imobiliária e por um mútuo para construção que em absoluto lhes
estava reservado. É evidente, evidentíssimo aliás, que os embargantes
não pretenderam se obrigar a tanto". (sem grifos no original) O
credor hipotecário, mutuando recursos que, afinal, sabe destinados à
incorporação e construção de condomínio edilício, acompanhando o
empreendimento e verificando que, alienadas as unidades autônomas,
nada do preço lhe é repassado, incide em evidente falta de lealdade
ao se omitir em dar aviso aos consumidores do inadimplemento do
financiamento: Agravo de instrumento. Obrigação de fazer. Tutela
provisória. Cancelamento da hipoteca. Hipótese em princípio
submetida ao enunciado da Súmula 308 do STJ. Preenchimento dos
requisitos para antecipação. Decisão revista. Recurso provido. (TJ-
SP - AI: 20665524920198260000 SP 2066552-49.2019.8.26.0000,
Relator: Claudio Godoy, Data de Julgamento: 06/06/2019, 1a
Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/06/2019)
Arremato por fim que à luz do §3o. artigo 300 CPC, não há risco de
irreversibilidade da medida, vez que a constrição poderá ser
reinserida na matrícula do imóvel acaso haja mudança de
pronunciamento. Portanto, DEFIRO A TUTELA, para determinar
para: i) constar a anotação da existência da presente ação de na
certidão do bem reproduzida à fls. 88/168, bem como para ii) sustar
a garantia real constituída no imóvel objeto da matrícula n.o
160.523. Para tanto, extraia-se a competente certidão, para que faça

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constar a averbação da presente ação e da sustação da hipoteca que
dela se fez constituída em face do imóvel de matrícula n.o 160.523,
junto ao Ofício ao 16o. Oficial de Registro de Imóveis da Capital
(SP). (...)”. (fls. 548/555 dos autos de origem)
Este decisum foi proferido na data de 02/07/2019 e não há notícia de
que as partes manejaram recurso para ataca-lo.
Assim, necessário suspender a ordem de penhora que recaiu sobre o
bem sub judice, enquanto pender de julgamento a recitada ação declaratória de no
1051536-63.2019.8.26.0100, pois é nítida a questão de prejudicialidade externa. Há que
se aguardar o julgamento da ação de conhecimento, sob pena de verdadeira insegurança
jurídica, diante da possibilidade de prestação jurisdicional heterogênea sobre a mesma
questão. Ora, a decisão da ação declaratória de ineficácia de hipoteca sem dúvida
produzirá consequências neste feito, que versa exatamente sobre a execução da hipoteca
ora discutida.
Portanto, reformo a decisão hostilizada, para afastar, até que haja
pronunciamento final sobre a validade ou não da garantia hipotecária em questão, a
constrição que recaiu sobre o imóvel matriculado sob o no 160.523, perante o 16o
Cartório de Registro de Imóveis de SP, nos termos acima expostos.
Por fim, considerando precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm
registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou
constitucionais supostamente violados e, a fim de evitar eventuais embargos de
declaração, apenas para tal finalidade, por falta de sua expressa remissão na decisão
vergastada,
mesmo
quando
os
tenha
examinado
implicitamente,
dou
por
prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pela parte.

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9/9
Por isso, DOU PROVIMENTO ao recurso.
AFONSO BRÁZ
Relator