Tribunal: TJSP
Processo: 0005609-38.2015.8.26.0066
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Homicídio Simples
Órgão julgador: Péricles Piza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES. Homicídio culposo. Erro médico. Defesa pretende a prevalência do voto minoritário que dava provimento em maior extensão ao seu recurso, afastando a causa de aumento prevista no §4o do artigo 121, do Código Penal. Acolho os embargos. Inobservância de regra técnica que configura o núcleo da culpa. Ausência de fato diverso que justifique a incidência da causa especial de

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES. Homicídio culposo. Erro médico. Defesa pretende a prevalência do voto minoritário que dava provimento em maior extensão ao seu recurso, afastando a causa de aumento prevista no §4o do artigo 121, do Código Penal. Acolho os embargos. Inobservância de regra técnica que configura o núcleo da culpa. Ausência de fato diverso que justifique a incidência da causa especial de aumento. Acolhidos os embargos para que prevaleça o voto minoritário, a fim de afastar a causa de aumento prevista no § 4o do artigo 121, do Código Penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000333829
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de Nulidade
no 0005609-38.2015.8.26.0066/50000, da Comarca de Barretos, em que é embargante
MÁRCIO PIZZARO PIMENTA, é embargado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram dos presentes
embargos infringentes e os acolheram para que prevaleça o voto minoritário, a fim de
afastar a causa de aumento prevista no § 4o do artigo 121, do Código Penal. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
PÉRICLES PIZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0005609-38.2015.8.26.0066/50000 -Voto no 40.119
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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0005609-38.2015.8.26.0066/50000
Embargante: Márcio Pizzaro Pimenta
Embargado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Barretos
Voto no 40.119
EMBARGOS INFRINGENTES. Homicídio culposo. Erro
médico.
Defesa
pretende
a
prevalência
do
voto
minoritário que dava provimento em maior extensão ao
seu recurso, afastando a causa de aumento prevista no §4o
do artigo 121, do Código Penal. Acolho os embargos.
Inobservância de regra técnica que configura o núcleo da
culpa. Ausência de fato diverso que justifique a
incidência da causa especial de aumento. Acolhidos os
embargos para que prevaleça o voto minoritário, a fim de
afastar a causa de aumento prevista no § 4o do artigo 121,
do Código Penal.

I - Cuida-se de Embargos Infringentes interpostos, oportuno
tempore, por MARCIO PIZZARO PIMENTA, visando à prevalência do voto
minoritário que dava provimento em maior extensão ao recurso interposto pela
defesa, a fim de afastar a causa de aumento do artigo 121, parágrafo 4o, do Código
Penal.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição dos
embargos (cf. fls. 07/15).
II
MARCIO PIZARRO PIMENTA foi denunciado e
processado sob a acusação de prática de homicídio culposo porque, segundo consta,
no dia 25/05/2015, por volta de 12h, na Av. Quinze, no 353, na comarca de Barretos,
por negligência e sem observância à regra técnica de profissão, matou O.N.S., idosa

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de 79 anos de idade.
Segundo o Ministério Público, após a vítima dar entrada na
Santa Casa de Misericórdia de Barretos, em decorrência de uma queda da própria
altura, o médico MÁRCIO a medicou e dispensou, não constatando nenhuma
anormalidade.
No entanto, por volta das 18h do mesmo dia, a vítima iniciou um
quadro de confusão mental, necessitando ser encaminhada novamente ao hospital.
Após a realização de exames, constatou-se a presença de traumatismo craniano,
sendo submetida a procedimento cirúrgico. No entanto, não resistiu e faleceu.
Durante a instrução, todavia, apurou-se que, apesar de constar
que a vítima apresentava avaliação neurológica indicativa de normalidade, na folha
seguinte constava o uso Marevan (droga anticoagulante), de modo a preencher
classificação de alto risco para casos de traumatismo crânio-encefálico.
Dessa forma, pela diretriz vigente, a ofendida deveria ter sido
submetida à realização de tomografia computadorizada de crânio, exame este que, se
resultasse normal, ensejaria a manutenção da vítima em observação por 12 (doze)
horas, o que efetivamente não ocorreu.
Destarte, vislumbrou a nobre Magistrada a quo a possibilidade
de, além de condená-lo pela prática de homicídio culposo, aplicar a majorante do
artigo 121, §4o, do Código Penal, porquanto teria ocorrido a inobservância de regra
técnica de profissão, consistente em não requerer a realização de tomografia e não
deixar a paciente em observação pelo período mínimo exigido, conforme exigia o

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protocolo.
Irresignado com o desfecho condenatório, a defesa interpôs
recurso de Apelação pleiteando a absolvição por ausência de nexo causal entre a
conduta do embargante e o óbito da vítima e, subsidiariamente, requereu o
afastamento da causa de aumento do artigo 121, §4o, do Código Penal, por ausência
de violação de regra técnica da profissão, bem como da agravante do artigo 61, II,
“h”, do mesmo diploma, por entender ser inaplicável aos crimes culposos (cf. fls.
659/699).
No julgamento do recurso, por maioria de votos, os nobres
colegas desta Colenda 1aCâmara Criminal deram parcial provimento ao apelo,
condenando o ora embargante como incurso no artigo 121, §4o, do Código Penal, à
pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial aberto,
substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, além de
prestação pecuniária aos dependentes da vítima no valor de 10 (dez) salários
mínimos, vencido o Relator Sorteado, Des. Ivo de Almeida, que dava parcial
provimento ao recurso, porém em maior extensão, afastando também a causa
de aumento prevista no §4o do artigo 121 do Código Penal (cf. fl. 1175).
Daí a oposição dos presentes Embargos Infringentes, que visam
à prevalência do voto minoritário (cf. fls. 01/04 do incidente).
Pois bem.
Ao meu sentir, o afastamento da causa especial de aumento
de pena, prevista no parágrafo 4o, do artigo 121, do Código Penal, é a melhor

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solução para o caso em apreço, assim como decidido pelo ilustre
Desembargador IVO DE ALMEIDA (fl. 1175).
O referido voto vencido, de forma clara e precisa, apontou as
razões pela qual entendeu ser caso de absolvição, com o que concordo, respeitados
os votos divergentes.
Trata-se de homicídio culposo, no qual o réu, sem observância à
regra técnica de profissão, matou O.N.S., idosa de 79 (setenta e nove) anos de idade.
A autoria delitiva restou inconteste, porquanto demonstrado que
o profissional, negligentemente, limitou-se à análise dos exames de rotina quando da
entrada da paciente ao hospital, com queixa de queda da própria altura, não se
atentando ao seu relato de uso contínuo de anticoagulante, bem como dispensando a
solicitação de exame específico e a observação por período mínimo de 12 (doze)
horas, os quais eram exigidos ao caso.
No entanto, com o merecido respeito ao entendimento
empossado pelo nobre Relator Sorteado, é de se acolher a tese de afastamento da
causa de aumento de pena prevista no artigo, 121, §4o, do Código Penal, relativa à
inobservância de regra técnica de profissão.
Explico.
Conforme se extrai das provas colhidas, o ora embargante
incorreu em erro acerca de condutas e procedimentos médicos que a técnica
profissional exigia - os quais deveriam ter sido adotados, mas não o foram. Tal
inobservância configura o núcleo da culpa, não podendo ser aplicada duplamente

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para caracterizar o crime e, ao mesmo tempo, justificar a causa especial de aumento,
sob a pena de incidir no indesejável bis in idem.
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de caso semelhante:
PROCESSO
PENAL
E
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU
DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO
CULPOSO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA.
IMPUTAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA POR
INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DA PROFISSÃO.
AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. NÃO DEMONSTRAÇÃO
DE FATO OU NUANCE DIFERENTE DA PRÓPRIA CULPA
DO CRIME. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO
DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (...) 3. A imputação da
causa de aumento de pena por inobservância de regra técnica
de profissão, objeto do disposto no art 121, § 4o, do Código
Penal, só é admissível quando fundada na descrição de fato
diverso daquele que constitui o núcleo da ação culposa, o que
não ocorreu na espécie. (HC 143.172- RJ, 6a. T., rel. Nefi
Cordeiro, 17.12.2015, v.u. grifo nosso).
E assim também já se posicionou o Supremo Tribunal Federal:
“AÇÃO PENAL. Denúncia. Homicídio culposo. Negligência

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consistente em inobservância de regra técnica da profissão
médica. Não percepção de sintomas visíveis de infecção, cujo
diagnóstico e tratamento teriam impedido a morte da vítima.
Falta consequente de realização de exame de antibiograma.
Mera decorrência. Causa especial de aumento de pena prevista
no art. 121, § 4o, do CP. Imputação cumulativa baseada no
mesmo fato da culpa. Inadmissibilidade. Majorante excluída da
acusação. HC concedido para esse fim. Inteligência do art. 121,
§§ 3o e 4o, do CP. A imputação da causa de aumento de pena
por inobservância de regra técnica de profissão, objeto do
disposto no art. 121, § 4o, do Código Penal, só é admissível
quando fundada na descrição de fato diverso daquele que
constitui o núcleo da ação culposa.” (HC 95.078, Min. Cezar
Peluso, 2a Turma, DJe 15.5.2009 grifo nosso).
Acerca disso também ensina o ilustre colega e doutrinador
Guilherme de Souza Nucci:
“Trata-se de uma desacertada causa de aumento de pena
prevista para o homicídio culposo, pois confunde-se,
nitidamente, com a imperícia (e até com algumas formas de
imprudência e negligência). (...) Buscando exemplo para a

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causa de aumento, MIRABETE menciona o médico que não
esteriliza os instrumentos que vai utilizar na cirurgia ou o
motorista que dirige com apenas uma das mãos (Manual de
Direito Penal, v.2, p.62). Mas tais situações, em nosso entender,
são fulcro da caracterização da culpa, vale dizer, constituem
infrações ao dever de cuidado, não podendo, novamente, ser
consideradas para agravar a pena. Seria inconveniente 'bis in
idem'. Se o médico não esterilizou os instrumentos e isso causou
a morte do paciente, trata-se do núcleo da culpa. Se o motorista
dirigia com uma das mãos e, por conta disso, atropelou e matou
o pedestre, também é o centro da culpa. Assim, não há
aplicabilidade para a causa de aumento.” (Código Penal
Comentado, 17a ed., 2017, fls. 772/773).
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço dos presentes embargos
infringentes e os acolho para que prevaleça o voto minoritário, a fim de afastar a
causa de aumento prevista no § 4o do artigo 121, do Código Penal.
PÉRICLES PIZA
Relator