Tribunal: TJSP
Processo: 0000352-27.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Agravo em Execução - Recurso interposto contra decisão que homologou cálculos, considerando o crime de associação ao tráfico como delito de natureza hedionda – Pleiteia a retificação de cálculos para que o crime de associação ao tráfico seja considerado crime comum para fins de obtenção de progressão e livramento condicional – Admissibilidade no tocante à progressão de regime prisional –

Ementa:
Agravo em Execução - Recurso interposto contra decisão que homologou cálculos, considerando o crime de associação ao tráfico como delito de natureza hedionda – Pleiteia a retificação de cálculos para que o crime de associação ao tráfico seja considerado crime comum para fins de obtenção de progressão e livramento condicional – Admissibilidade no tocante à progressão de regime prisional – Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - Agravo parcialmente provido para determinar que seja exigida a fração de 1/6 no tocante ao delito de associação ao tráfico de drogas, para fins de progressão de regime prisional, afastando-se, assim, a hediondez do delito.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501098
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000352-27.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante LUIZ
HENRIQUE DE ALMEIDA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao agravo para afastar a hediondez do crime tipificado no artigo 35,
da Lei no 11.343/06, devendo o douto Juízo das Execuções determinar a retificação do
cálculo de liquidação das penas, para que seja exigida a fração de 1/6 no tocante à
progressão de regime prisional. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0000352-27.2020.8.26.0496 -Voto no
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Agravo em Execução no:
0000352-27.2020.8.26.0496
Comarca:
RIBEIRÃO PRETO
Agravante:
LUIZ HENRIQUE DE ALMEIDA
Agravado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no:
28374
Agravo em Execução - Recurso interposto contra decisão que
homologou cálculos, considerando o crime de associação ao
tráfico como delito de natureza hedionda Pleiteia a retificação de
cálculos para que o crime de associação ao tráfico seja
considerado crime comum para fins de obtenção de progressão e
livramento condicional Admissibilidade no tocante à progressão
de regime prisional Precedentes do Superior Tribunal de Justiça -
Agravo parcialmente provido para determinar que seja exigida a
fração de 1/6 no tocante ao delito de associação ao tráfico de
drogas, para fins de progressão de regime prisional, afastando-se,
assim, a hediondez do delito.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
sentenciado LUIZ HENRIQUE DE ALMEIDA contra a r. decisão proferida
pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão Preto
que homologou os cálculos da pena, considerando o delito de associação para
o tráfico como sendo de natureza hedionda e, portanto, submetendo a
concessão de benefícios aos prazos qualificados previstos às infrações penais
assim categorizadas.

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Pretende a reforma da r. decisão, a fim de que
esta decisão seja cassada com a determinação da elaboração de novos
cálculos.
O recurso foi contraminutado e a r. decisão foi
mantida. A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do
agravo (fls. 62/65).
É o breve relatório.
Em que pesem entendimentos em contrário, o
que se verifica é que a respeitável decisão recorrida merece parcial reparo.
O agravante cumpre pena de reclusão, em
regime fechado, pelos crimes de associação ao tráfico de drogas e tráfico de
drogas. Postulou retificação dos cálculos, sustentando que a fração de 2/5
deve ser aplicada somente ao delito equiparado ao hediondo, e que ao crime
previsto no artigo 35, da lei de Drogas deve ser exigido o lapso de 1/6 para
fins de progressão, e 1/3 para obtenção do livramento condicional, porém,
o pedido foi negado.
Alega que o cálculo está incorreto, pois, na
forma da previsão constitucional, o delito de associação ao tráfico não pode
ser caracterizado como crime hediondo, pois em si não representa tráfico
ilícito de drogas, mas apenas a finalidade de realizá-lo.
Pois bem.

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A Constituição Federal enumerou, através de um
rol taxativo previsto no artigo 5o, inciso XLIII, os crimes equiparados a
hediondo, quais sejam, tortura, terrorismo e o tráfico ilícito de drogas, estando
excluída dessa lista a associação para o tráfico, a qual não consta do rol do
artigo 1o da Lei 8.072/90.
Consoante farta jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, o delito de associação para o tráfico de
entorpecentes não se qualifica como crime hediondo, nem a ele se equipara.
Nesse sentido:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
DELITO
NÃO
CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. INCIDÊNCIA DOS
LAPSOS DE 1/6 E 1/3 PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME E
LIVRAMENTO
CONDICIONAL,
RESPECTIVAMENTE.
ORDEM
CONCEDIDA.
1. O crime de associação para o tráfico não
integra o rol de crimes hediondos ou equiparados, previstos na Lei n.o
8.072/90. Assim, a progressão de regime e o livramento condicional em
condenações pelo delito do art. 35 da Lei n.o 11.343/06 sujeitam-se aos lapsos
de 1/6 e 1/3 da pena, previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal e no art.
83, inciso I, do Código Penal, respectivamente.

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2. Ordem concedida, acolhido o parecer, para
afastar o caráter hediondo do crime de associação para o tráfico.” (HC
197.691/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, j.
19/06/2012).
“ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO
35
DA
LEI
11.343/2006.
NATUREZA
HEDIONDA.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL TAXATIVO
DO ARTIGO 2o DA LEI 8.072/1990.
1. O crime de associação para o tráfico não é
equiparado a hediondo, uma vez que não está expressamente previsto no rol
do artigo 2o da Lei 8.072/1990. 2. Habeas corpus concedido para reconhecer
o equívoco material no acórdão objurgado relativo à dosimetria da pena,
corrigindo-se o quantum final da reprimenda imposta ao paciente para 10
(dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.599 (mil quinhentos
e noventa e nove) dias-multa, esclarecendo-se, ainda, sobre a ausência de
caráter hediondo do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da
Lei n.o 11.343/2006.” (HC 145.501/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, DJe
de 01.02.2011).
Ainda, no mesmo diapasão:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESCABIMENTO.
EXECUÇÃO
PENAL.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME NÃO INCLUÍDO NO ROL
DOS DELITOS HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. PROGRESSÃO DE
REGIME.
LAPSO
DE
1/6
A
SER
APLICADO.
FLAGRANTE

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ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça,
seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir
habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a
possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante
constrangimento ilegal. - O Superior Tribunal de Justiça entende que o delito
de associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda, por não
estar expressamente previsto nos arts. 1o e 2o, da Lei n. 8.072/90. - Afastada a
hediondez do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06, deve ser
cumprido o lapso de 1/6 de pena para a progressão de regime, não se
aplicando o disposto no art. 2o, § 2o da Lei n. 8.072/90. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar que o Juízo das
Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de concessão
ao paciente da progressão de regime, afastando-se a condição de hediondo do
delito de associação para o tráfico.” (STJ - HC: 294935 SP 2014/0117692-3,
Relator:
Ministro
ERICSON
MARANHO
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 12/02/2015, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2015).
De fato, o artigo 2o da Lei n.o 8.072/90 é
explícito ao fixar que, nesse contexto, somente o tráfico de entorpecentes se
assemelha aos crimes hediondos:
Art. 2o Os crimes hediondos, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança.
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será

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cumprida inicialmente em regime fechado.
§ 2o A progressão de regime, no caso dos
condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três
quintos), se reincidente.
Assim, de acordo com o ordenamento jurídico
positivado, não há na norma legal previsão a amparar o delito de associação
para o tráfico de drogas como equiparado a hediondo.
Com efeito, entendimento contrário implicaria
em ofensa ao princípio da legalidade, pois o crime de associação para o
tráfico, ao contrário do tráfico de drogas, não figura no rol dos crimes
hediondos e equiparados da Lei no 8.072/90.
Assim, a invocação de quantum progressivo
mais gravoso para progressão de regimes (2/5) traduz-se em analogia in
malam partem, vedado na seara penal.
Dessa
forma,
com
a
devida
vênia
ao
entendimento esposado pelo juízo monocrático, o crime de associação para o
tráfico, ao contrário do tráfico de drogas, não figura no rol dos crimes
hediondos e equiparados da Lei no 8.072/90.
E no que diz respeito à fração exigida para a
obtenção do benefício do livramento condicional, verifica-se que há
previsão expressa no artigo 44, parágrafo único da Lei de Drogas, exigindo a

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fração de 2/3 da pena.
A questão que se coloca para debate não atine
somente à taxatividade do art. 1o da Lei de Crimes Hediondos (Lei no
8.072/90), que não prevê como hediondo o crime de associação ao tráfico,
nada obstante sua natureza e conexão com crime formalmente hediondo. No
caso específico, a análise exige interpretação integrativa de normas penais.
A
solução
é
haurida
do
princípio
da
especialidade, nada obstante a omissão da Lei no 8.072/90, ante a previsão
expressa da Lei de Drogas em seu artigo 44, parágrafo único, que estabelece:
“Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento
condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua
concessão ao reincidente específico.”.
Assim, a exigência de apenas 1/3 do resgate da
pena para a concessão do livramento condicional constitui ilegalidade, visto
que o artigo 44, parágrafo único da Lei de Drogas, prevê a fração maior da
pena para alcançar a benesse.
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput
e § 1 o , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos.
Some-se a isso o fato de que, também, há regra
geral nesse sentido, pois o artigo 83, do Código Penal diz:

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“O juiz poderá conceder livramento condicional
ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos, desde
que: (...) V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação
por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Nos crimes previstos
no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento
de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.”.
Neste sentido, o Colendo Supremo Tribunal
Federal decidiu: Execução Penal. Agravo Regimental no recurso ordinário
em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico. Prazo para o
livramento condicional. 1. O requisito objetivo do livramento condicional
(2/3) para o caso de condenação por associação para o tráfico decorre de
previsão expressa do art. 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/2006.
Orientação que também foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do HC 118.213, Rel. Min. Gilmar Mendes. 2. Ausência de
ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique o provimento do
recurso. 3. Agravo regimental não provido. (STF, Agravo Regimental no
Recurso Ordinário em Habeas Corpus no 133938/MS, Rel. Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, d. j. 30.6.2017).
Na mesma esteira, segue o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME NÃO CONSIDERADO
HEDIONDO OU EQUIPARADO. BENEFÍCIOS. REQUISITO OBJETIVO.

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PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. LAPSOS
TEMPORAIS DISTINTOS. CUMPRIMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) NO
CASO DE PROGRESSÃO E DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA O
LIVRAMENTO, VEDADA A SUA CONCESSÃO AO REINCIDENTE
ESPECÍFICO. ARTS. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI
N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.1. A
jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o crime
de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006)
não figura no rol de delitos hediondos ou a eles equiparados, tendo em vista
que não se encontra expressamente previsto no rol taxativo do art. 2o da Lei n.
8.072/1990. 2. Não se tratando de crime hediondo, não se exige, para fins de
concessão do benefício da progressão de regime, o cumprimento de 2/5 da
pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente para a progressão do
regime prisional, sujeitando-se ele apenas ao lapso de 1/6 para preenchimento
do requisito objetivo. 3. No entanto, a despeito de não ser considerado
hediondo o crime de associação para o tráfico, no que se refere à concessão
do livramento condicional, deve-se, em razão do princípio da especialidade,
observar a regra estabelecida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei n.
11.343/2006, ou seja, exigir o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena,
vedada a sua concessão ao reincidente específico. 4. Ordem parcialmente
concedida para afastar a natureza hedionda do crime de associação para o
tráfico e determinar que o Juízo da execução, no que se refere a tal delito,
proceda a novo cálculo da pena, considerando, para fins de progressão de
regime e de livramento condicional, respectivamente, as frações de 1/6 (um
sexto) e 2/3 (dois terços).” (STJ, HC no 429.672/SP, Rel. Min. ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. em 27.02.2018).
Diante desse quadro, a decisão deve ser

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reformada parcialmente.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao agravo para afastar a hediondez do crime
tipificado no artigo 35, da Lei no 11.343/06, devendo o douto Juízo das
Execuções determinar a retificação do cálculo de liquidação das penas, para
que seja exigida a fração de 1/6 no tocante à progressão de regime prisional.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator