Tribunal: TJSP
Processo: 0000598-96.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO APELANTE EDINALDO. Materialidade do tráfico de drogas comprovada pela apreensão das substâncias entorpecentes e pelo exame químico-toxicológico. Manutenção da absolvição quanto à associação ao tráfico. Absolvição do corréu pelo tráfico fragiliza a tese de existência de vinculo

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO APELANTE EDINALDO. Materialidade do tráfico de drogas comprovada pela apreensão das substâncias entorpecentes e pelo exame químico-toxicológico. Manutenção da absolvição quanto à associação ao tráfico. Absolvição do corréu pelo tráfico fragiliza a tese de existência de vinculo associativo entre acusados. Inexistência de provas da permanência e estabilidade. Dosimetria da pena. Redução da fração de aumento imposta na pena-base. Atenuante da confissão espontânea e reincidência. Circunstâncias igualmente preponderantes. Precedentes do STJ. Readequação da pena imposta ao acusado para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e o pagamento de 583 dias-multa no mínimo legal. Recurso ministerial não provido. Recurso defensivo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000085206
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000598-
96.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante/apelado
EDINALDO LUIZ DE SOUZA, é apelado LORRAN JUNIO MONTEIRO e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram dos
recursos e, no mérito, negaram provimento ao recurso ministerial e deram
provimento ao recurso da defesa do réu Edinaldo Luiz de Souza para reduzir a
fração de aumento incidente na pena-base e reconhecer a atenuante da confissão
espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência, redimensionando a
pena imposta ao apelante para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial
fechado e o pagamento de 583 dias-multa no mínimo legal, como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/2006, por v.u. Mantida, no mais, a r. Sentença., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000598-96.2018.8.26.0559 – Voto 69

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Apelação Criminal 0000598-96.2018.8.26.0559
Apelantes/Apelados: Ministério Público e Edinaldo Luiz de Souza
Apelado: Lorran Junio Monteiro
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 69
APELAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.
SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO APELANTE EDINALDO.
Materialidade do tráfico de drogas comprovada pela
apreensão das substâncias entorpecentes e pelo exame químico-
toxicológico. Manutenção da absolvição quanto à associação ao
tráfico. Absolvição do corréu pelo tráfico fragiliza a tese de
existência de vinculo associativo entre acusados. Inexistência
de provas da permanência e estabilidade. Dosimetria da pena.
Redução da fração de aumento imposta na pena-base.
Atenuante
da
confissão
espontânea
e
reincidência.
Circunstâncias igualmente preponderantes. Precedentes do
STJ. Readequação da pena imposta ao acusado para 5 anos e
10 meses de reclusão em regime inicial fechado e o pagamento
de 583 dias-multa no mínimo legal. Recurso ministerial não
provido. Recurso defensivo provido.
Trata-se de recursos interpostos pelo Ministério Público e por EDINALDO
LUIZ DE SOUZA contra a r. sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Criminal da
Comarca de São José do Rio Preto que, julgando parcialmente procedente a ação
condenatória, absolveu o apelado LORRAN JUNIO MONTEIRO da imputação do delito
previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal; absolveu o apelante Edinaldo e o apelado Lorran da imputação da
prática do delito tipificado pelo art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 e condenou o apelante
Edinaldo à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial fechado e ao
pagamento de 777 dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/2006.
Em razões de apelação, o Ministério Público pugna pela condenação dos
acusados nos termos da denúncia. Alega que a materialidade e a autoria delitiva restaram
comprovadas pelas provas, sobretudo, os depoimentos dos policiais. Indica que a
expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas seria indicativo da existência de

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vinculo associativo entre os acusados, não sendo necessária a configuração da permanência
para caracterização do delito. Aduz, ademais, que foram apreendidos pertences de Lorran
no imóvel em que as drogas foram apreendidas, o que revelaria a sua vinculação com o
tráfico. Por fim, apontou para a admissão informal de Lorran aos policiais de que as
drogas eram de sua propriedade. Pugnou, ademais, pela declaração de perdimento dos
valores apreendidos (fls. 251/261).
Por sua vez, a defesa do apelante Edinaldo insurge-se contra a pena
imposta, pugnando pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a sua
compensação com a agravante da reincidência, aduzindo serem ambas circunstancias
preponderantes e que, portanto, devem ser compensadas (fls. 287/292).
Contrarrazoados os recursos (fls. 305/309 e 310/316), em parecer a d.
Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso da defesa e pelo
provimento do recurso ministerial (fls. 349/365).
Eis, em síntese, o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
As apelações devem ser admitidas.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O recurso
é cabível, pois a sentença é recorrível e as partes se valeram da via impugnativa adequada.
Foram interpostos tempestivamente, observando-as as formalidades exigidas. Também
estão presentes os pressupostos subjetivos. As partes possuem legitimidade e interesse
recursal, na medida em que o Ministério Público e a Defesa almejam a obtenção de
provimento diverso daquele obtido em sentença.
2. Dos fatos provados
2.1 Da responsabilidade penal do réu Edinaldo
Os acusados foram denunciados como incursos no art. 33, caput, e art. 35,
caput, da Lei 11.343/2006, em razão da guarda e manutenção em depósito, para fins de
tráfico, de 386,6 gramas da droga Cannabis Sativa L (maconha), na forma de um tijolo, e
25,7 gramas de cocaína, na forma de crack, acondicionada em catorze porções, bem como
pela associação ao tráfico, fatos estes ocorridos em 05 de maio de 2018, por volta das
21h10min, na casa situada na Rua Kazutoshi Sakakibara, no 883, Jardim Santo Antônio, na

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comarca de São José do Rio Preto.
Conforme apurado, policiais militares efetuavam patrulhamento ostensivo,
em local já conhecido pelo comércio de entorpecentes, quando avistaram os acusados
defronte a uma residência. Ao perceberem a aproximação dos policiais, os acusados
esboçaram inquietude, o que motivou a abordagem. Assim, realizados os procedimentos de
busca pessoal, os policiais encontraram quantia em dinheiro em poder de Lorran, assim
como um aparelho celular. Os acusados foram, então, separados e passaram a dar versões
contraditórias sobre a identificação dos moradores daquele imóvel. Na sequência, os
policiais ingressaram na residência, após a anuência de Edinaldo. Realizadas as buscas,
localizaram, em um guarda-roupa, as porções de maconha e de crack. Também foram
encontradas e apreendidas uma faca, uma tesoura e uma balança de precisão. Questionados,
Edinaldo alegou desconhecimento sobre as drogas, enquanto Lorran admitiu,
informalmente, a propriedade das substâncias.
Finda a instrução, ambos os réus foram absolvidos da imputação relativa à
associação tendo apenas Edinaldo sido condenado pelo delito de tráfico de drogas. A
defesa de Edinaldo insurge-se contra a pena imposta ao apelante, conformando-se com a
condenação.
A despeito do objeto restrito do presente recurso, aponto que
responsabilidade penal do apelado foi devidamente comprovada pelas provas colhidas sob
o crivo do contraditório e da ampla defesa, não restando outra possibilidade que édito
condenatório.
De fato, a materialidade está demonstrada pela apreensão das substâncias
entorpecentes e pelo resultado do exame químico-toxicológico. A vinculação do réu com
as drogas e a destinação a terceiros são fatos igualmente incontroversos.
Nesse sentido, convergem os depoimentos prestados pelos policiais
encarregados das diligências que culminaram com a prisão em flagrante. Ambos
confirmaram a abordagem dos réus que estavam parados defronte a uma residência em
atitude suspeita. Após autorização, os policiais ingressaram naquele imóvel onde foram
apreendidas, em um guarda-roupas, as drogas assim como petrechos relacionados ao
tráfico, tais como balança de precisão e objetos cortantes para o fracionamento da
substâncias. Naquele mesmo móvel, os policiais ainda encontraram algumas peças de
roupas e uma carteira de trabalho pertencente a Edinaldo.
Todas as circunstâncias, aliás, foram admitidas pelo acusado Edinaldo que

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confessou o envolvimento no tráfico, conferindo, assim, reforço ao quadro probatório
estruturado em seu desfavor. Correta, dessa forma, a prolação da condenação.
2.2 Da absolvição do réu Lorran
A absolvição de Lorran deve ser mantida.
O Ministério Público aduz que a responsabilidade de Lorran pelo tráfico
adviria dos relatos fornecidos pelos policiais que, segundo consta, teriam feito menção à
sua admissão informal de culpa, bem como à apreensão de objetos pessoais que o
vinculariam ao imóvel e, portanto, com o tráfico.
Os supostos pertences, contudo, não foram identificados ou mesmo
apreendidos. As referências feitas pelos policiais envolvem peças de vestuário. Como não
foram individualizadas, poderiam pertencer a Edinaldo ou mesmo a outras pessoas. De
qualquer modo, nas oportunidades em que foi ouvido, Lorran negou residir no local dos
fatos, apontando outro endereço de sua residência.
Por outro lado, o policial Edevaldo afirmou ter o acusado mostrado
mensagens em seu aparelho celular que confirmariam negociações de drogas. Não há,
todavia, notícias de que o aparelho teria sido submetido à exame pericial que pudesse
revelar o conteúdo das supostas mensagens. Note-se que a suposta apresentação de
mensagens não foi referida pelo policial Marcelo quando de seu depoimento.
Restaria, por fim, a suposta confissão informal do acusado. A confissão,
contudo, é contrariada pelas negativas do acusado expostas tanto em sede policial quanto
em juízo. De mais a mais, Edinaldo afastou o envolvimento do corréu no tráfico por ele
realizado. O cenário assim desenhado tornou frágil a afirmação da responsabilidade de
Lorran pelos fatos imputados. A absolvição era, de fato, imperiosa.
2.3 Da absolvição pela imputação da associação ao tráfico
No mais, o Ministério Público insurge-se contra a absolvição de ambos os
acusados pelo delito de associação ao tráfico, pugnando, assim, pela reforma da sentença
com a condenação de ambos pelo delito associativo.
O afastamento da responsabilidade de Lorran, por si, já afastaria a
viabilidade da imputação da associação. Por outro lado, não há elementos que indiquem a
associação de Edinaldo com terceiras pessoas. Não há referência ao envolvimento de
outras pessoas que tenham compartilhado esforços com Edinaldo de modo a caracterizar

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um vínculo permanente e estável nos ternos tipificados pelo art. 35 da Lei 11.343/06. Aqui
igualmente a absolvição foi bem prolatada.
3. Da dosimetria da pena ao réu Edinaldo
No contexto das circunstâncias judiciais, o i. Magistrado fixou a pena-base
acima do limite mínimo aplicando o aumento de 1/3 (um terço). Fundamentou o cálculo na
presença de maus antecedentes e na quantidade de droga.
O apelante, de fato, registra antecedente criminal representado pela
condenação proferida nos autos do processo-crime 00001368-43.2015.8.26.0576 da 5a
Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto (fls. 163). Com relação à quantidade
não se nega a apreensão de 386,6 gramas da substância vulgarmente conhecida por
maconha. A substância, entretanto, não é daquelas que provoque intensa e rápida
dependência. Por outro lado, a quantidade não era excessiva a ponto de justificar o
aumento no patamar dado em primeiro grau. Por sua vez, a quantidade de crack também
não era expressiva. O aumento aplicado, dessa forma, não se justifica à luz do princípio da
proporcionalidade. Dessa forma, o aumento é ajustada para 1/6 (um sexto), obtendo-se, por
conseguinte, a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e o pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda fase, o i. Magistrado reconheceu, corretamente, a agravante da
reincidência,
dada
pela
condenação
proferida
nos
autos
do
processo
0024471-79.2015.8.26.0576 da 5.a Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto
(fls. 164), assim como a confissão espontânea. Na ponderação entre as duas circunstâncias
afirmou a prevalência da reincidência, aumentando a pena, por consequência, em 1/6 (um
sexto).
Aqui impõe-se um ajuste. Isso porque tanto a reincidência quanto a
confissão tocam aspectos subjetivos do agente já que expressam traços de sua
personalidade. Enquanto a primeira revela uma tendência de reiteração de condutas ilícitas
e de desrespeito ao ordenamento, a segunda revela arrependimento e colaboração
processual que, inclusive, serve como elemento de convicção. São, portanto, equivalentes
e, dessa forma, devem ser compensadas. A jurisprudência amparo tal entendimento. Nesse
sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO
MAJORADO.
DOSIMETRIA.
REINCIDÊNCIA.
CONFISSÃO

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ESPONTÂNEA.
COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INOVAÇÃO RECURSAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. (...) 4. Conforme a jurisprudência pacífica desta
Corte Superior, a atenuante da confissão espontânea está ligada à
personalidade do agente e, portanto, é igualmente preponderante em
face da reincidência, razão pela qual é possível a compensação entre
elas. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp
1779884/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado
em 18/06/2019, DJe 01/08/2019).
FURTO. Tentativa. Subtração de R$220,00 de condutora de veículo
automotor. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prisão
em flagrante. Confissão judicial corroborada pelas declarações da vítima.
PENA. Pretendida compensação entre a agravante da reincidência e
a
atenuante
da
confissão
espontânea.
Admissibilidade.
Circunstâncias equivalentes. Causa de diminuição da tentativa.
Redução de 2/3. Manutenção. Concretização em 4 meses de reclusão e
3 dias-multa. Regime aberto. Detração. Apelo defensivo provido.
Extinção da pena privativa de liberdade pelo integral cumprimento.
(TJSP Apelação no 0035076-49.2014.8.26.0114. 16a Câmara Criminal.
Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo, j. em 10/10/2017, v.u.).
De mais a mais, em sede de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de
Justiça fixou a tese, segundo a qual “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.”
(Tema 585, REsp 1341370/MT, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, julgado em
10/04/2013). Ademais, estabeleceu-se que a compensação seria integral pelo simples fato
de serem ambas igualmente preponderantes. Nesse sentido: AgRg no REsp 1557243/RN,
Min. Rel. Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em 28/06/2016.
Com a compensação, afasta-se o aumento aplicado em sentença,

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permanecendo a pena, na segunda fase, nos padrões da pena indicada na primeira fase,
após a análise das circunstâncias judiciais.
Na terceira fase da dosimetria, o i. Magistrado afastou a aplicação do redutor
dado pelo parágrafo quarto do art. 33 da Lei de Drogas diante da reincidência do acusado.
A decisão é correta e não merece reparos. Com efeito, a jurisprudência firmou
entendimento segundo o qual a reincidência é causa impeditiva da causa especial de
diminuição não se configurando, portanto, a violação à garantia do ne bis in idem. Nesse
sentido, já se decidiu:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA.
CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DOS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA.
CONSIDERAÇÃO
COMO
AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA
MINORANTE DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006. REGIME
INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E AGENTE
REINCIDENTE.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da regra prevista no art.
64, inciso I, do Código Penal, as condenações penais transitadas em
julgado em interregno superior ao do período depurador de cinco anos
não prevalecem para fins de reincidência. Entretanto, podem ser
consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código
Penal. 2. Na hipótese, havendo duas sentenças condenatórias com trânsito
em julgado por fatos anteriores, aquela alcançada pelo prazo descrito no
art. 64, inciso I, do Código Penal foi adequadamente utilizada como maus
antecedentes na primeira fase da dosimetria, e a outra, na segunda fase,
como reincidência. 3. A reincidência não se compatibiliza com a causa
especial de diminuição de pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o
11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o
agente primário. 4. Diante da reincidência da Paciente, estabelecida a
reprimenda final em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de

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reclusão, inexiste ilegalidade na fixação do regime inicial fechado,
conforme jurisprudência desta Corte, sendo inviável também a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por
ausência de requisito objetivo. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 495.325/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
APREENDIDAS E NATUREZA DE UMA DELAS. EXASPERAÇÃO
JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REINCIDÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4o,
DA LEI No 11.343/06. 1a E 3a FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN
IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. MOTIVOS DIVERSOS. REGIME
DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO
CONCRETO.
PENA
SUPERIOR
A
4
ANOS.
PACIENTE
REINCIDENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA
ORDEM.
1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de
acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento
envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-
lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais.
2. A Corte de origem adotou fundamentos concretos para justificar a
exasperação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo
arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a grande quantidade das
substâncias entorpecentes apreendidas e a natureza de uma delas - 2.646
pedras de crack (491,4g) e 1 "tijolinho" de maconha (613,6g) - (art. 42 da
Lei n.o 11.343/2006). 3. Tratando-se de réu reincidente, inviável a
concessão da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006,
que dispõe que "(...) as penas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços (...) desde que o agente seja primário, de bons

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antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa".
4. Não há falar em bis in idem, haja vista que a majoração da pena-
base deu-se em razão da quantidade das drogas e da natureza de um
dos entorpecentes apreendidos, e a causa especial de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, por sua vez, em
razão da reincidência da paciente, motivos diversos, pois. (...)
6. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC 417.234/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 26/02/2018)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA
DA PENA. AGRAVAMENTO DA SANÇÃO NA SEGUNDA E NA
TERCEIRA ETAPA. REINCIDÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, §
4o, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE BIS IN
IDEM. DETRAÇÃO. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE FICOU
PRESO
INDEVIDAMENTE
EM
AÇÃO
PENAL ANTERIOR.
IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO 1. Esta Corte e o
Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não
cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado
a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Os requisitos legais para
a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, de um sexto a dois terços, são: agente
reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se
dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 3.
Reconhecida pela Corte de origem a reincidência do paciente, torna-
se incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não
preenchidos os requisitos legais. 4. O Superior Tribunal de Justiça
firmou o entendimento de que a utilização da agravante de

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reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a
aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas não caracteriza o
ofensa ao princípio do non bis in idem, visto que resta afastado o
requisito da primariedade do agente. 5. Não ocorre bis in idem
quando a reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como
para justificar o regime mais grave segundo o quantum da pena
aplicada, visto que a fixação do modo inicial de cumprimento de
pena não se insere no âmbito da dosimetria da reprimenda. (...)
8. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 363.761/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016)
Regime inicial fechado corretamente aplicado diante da pena ao final
imposta e da reincidência específica do acusado em crimes de tráfico. Com relação ao valor
do dia-multa, diante da ausência de informações acerca da capacidade econômica do
apelante, fixou-se no menor padrão monetário.
Incabível, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos diante da quantidade de pena imposta e da reincidência específica.
4. Voto
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, conheço dos recursos e, no
mérito, nego provimento ao recurso ministerial e dou provimento ao recurso da defesa
do réu Edinaldo Luiz de Souza para reduzir a fração de aumento incidente na pena-
base e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a
agravante da reincidência, redimensionando a pena imposta ao apelante para 5 anos
e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e o pagamento de 583 dias-multa no
mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Mantida, no mais, a
r. Sentença.
A prisão preventiva do apelante Edinaldo deve ser mantida. As
circunstâncias que cercam o caso apontam para uma gravidade concreta que, inclusive, foi
reconhecida quando da individualização da pena. Ademais, é reincidente específico em

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tráfico de drogas. O envolvimento em nova prática delituosa torna evidente o risco à ordem
pública a justificar a manutenção da custódia, amparada que é pelos juízos da necessidade e
indispensabilidade.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica