Tribunal: TJSP
Processo: 1500896-34.2018.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Porte ilegal de arma ou de munição de uso permitido e de uso restrito – Conjunto probatório desfavorável ao apelante lastrado em depoimentos harmônicos de policiais – Laudo que comprova a potencialidade lesiva da arma ou da munição – Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo – Entendimento do art. 16 da Lei n. 10.826/2003
A palavra dos policiais, se coerente e em harmonia com

Ementa:
Porte ilegal de arma ou de munição de uso permitido e de uso restrito – Conjunto probatório desfavorável ao apelante lastrado em depoimentos harmônicos de policiais – Laudo que comprova a potencialidade lesiva da arma ou da munição – Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo – Entendimento do art. 16 da Lei n. 10.826/2003
A palavra dos policiais, se coerente e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, apresenta inquestionavelmente o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza durante a instrução processual e têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.
Para o reconhecimento da ocorrência dos crimes previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/03, basta a presença de laudo pericial confirmando potencialidade lesiva da arma de fogo ou de munição de uso permitido e restrito apreendida, e a produção de prova oral no sentido de que o agente foi flagrado a possuindo, detendo, portando, adquirindo, fornecendo, recebendo, tendo em depósito, transportando, ou cedendo.

Cálculo da Pena – Condenações anteriores consideradas uma a título de maus antecedentes e outra para reconhecimento da reincidência – Admissibilidade
Desde que ambas as condenações se refiram a ações penais diversas, é perfeitamente possível seja uma das condenações considerada a título de "maus antecedentes" na primeira fase do cálculo de pena, elaborada com base nos elementos previstos no art. 59 do CP, e a outra delas levada em conta já na segunda fase, referente às agravantes e atenuantes. Ocorrerá o alegado bis in idem apenas na hipótese de uma mesma condenação computada duas vezes para finalidades distintas.

Pena – Substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa – Descabimento por ser o réu reincidente em crime doloso – Entendimento do art. 44, inc. II, do CP
Em se cuidando de reincidente, não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa, por expressa vedação do art. 44, inc. II, do CP.

Pena – Condenado reincidente em crime comum cometido sem violência ou grave ameaça – Regime prisional semiaberto para início do cumprimento de pena – Entendimento
Em se tratando de condenação por crime comum praticado sem violência ou grave ameaça, cujo agente seja reincidente, a opção pelo regime semiaberto mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se o quantum da pena e a vedação do art. 33, § 2o, "c", do CP.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000147584
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500896-34.2018.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante FABIO JUNIOR DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E
SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500896-34.2018.8.26.0617 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500896-34.2018.8.26.0617
Apelante: FABIO JUNIOR DE SOUSA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José dos Campos
Voto no 21399
Porte ilegal de arma ou de munição de uso permitido e de
uso restrito – Conjunto probatório desfavorável ao apelante
lastrado em depoimentos harmônicos de policiais – Laudo
que comprova a potencialidade lesiva da arma ou da
munição – Suficiência à aferição da materialidade, da
autoria e do dolo – Entendimento do art. 16 da Lei n.
10.826/2003
A palavra dos policiais, se coerente e em harmonia com
outros elementos de convicção existentes nos autos,
apresenta inquestionavelmente o mesmo valor relativo que
qualquer outra prova que se produza durante a instrução
processual e têm especial importância, tanto para confirmar
a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.
Para o reconhecimento da ocorrência dos crimes previstos
nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/03, basta a presença de
laudo pericial confirmando potencialidade lesiva da arma
de fogo ou de munição de uso permitido e restrito
apreendida, e a produção de prova oral no sentido de que o
agente foi flagrado a possuindo, detendo, portando,
adquirindo, fornecendo, recebendo, tendo em depósito,
transportando, ou cedendo.
Cálculo da Pena Condenações anteriores consideradas
uma a título de maus antecedentes e outra para
reconhecimento da reincidência Admissibilidade
Desde que ambas as condenações se refiram a ações penais
diversas,
é
perfeitamente
possível
seja
uma
das
condenações considerada a título de “maus antecedentes”
na primeira fase do cálculo de pena, elaborada com base
nos elementos previstos no art. 59 do CP, e a outra delas
levada em conta já na segunda fase, referente às agravantes
e atenuantes. Ocorrerá o alegado bis in idem apenas na
hipótese de uma mesma condenação computada duas vezes
para finalidades distintas.
Pena Substituição da pena privativa de liberdade por
outra de natureza diversa Descabimento por ser o réu
reincidente em crime doloso Entendimento do art. 44, inc.
II, do CP
Em se cuidando de reincidente, não se admite a
substituição da pena privativa de liberdade por outra de
natureza diversa, por expressa vedação do art. 44, inc. II,

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do CP.
Pena Condenado reincidente em crime comum cometido
sem violência ou grave ameaça
Regime prisional
semiaberto para início do cumprimento de pena

Entendimento
Em se tratando de condenação por crime comum praticado
sem violência ou grave ameaça, cujo agente seja
reincidente, a opção pelo regime semiaberto mostra-se
como sendo a mais adequada, considerando-se o quantum
da pena e a vedação do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
Pena Detração Cômputo do tempo de prisão provisória
para fins de determinação do regime inicial de pena
privativa de liberdade Art. 387, § 2o, do CPP, com a
redação dada pela Lei n. 12.736/12 Fixação a ser efetuada
ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada
com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59
do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de
modo automático, como sugeriria uma interpretação
desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do
CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende
do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto
subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por
ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP.
Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n.
12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação
de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se
foram ou não preenchidas as condições subjetivas,
previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que,
em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre
as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada
aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que
sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural
da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o
prolator da sentença.
Vistos,

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Pela r. sentença de fls. 136/141, prolatada pelo
MM. Juiz Carlos Gutemberg de Santis Cunha, cujo relatório ora se
adota, FABIO JÚNIOR DE SOUSA foi condenado como incurso no art.
16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003, às penas de 04 anos
de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 13 dias-multa, à razão
de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Foi, ainda,
negado ao acusado o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apelou o réu, em busca da redução
de sua reprimenda, alegando bis in idem, ante ao reconhecimento dos
maus antecedentes e da reincidência. Requer, ainda, a substituição
da pena corporal por restritivas de direitos, bem como, a fixação de
regime inicial aberto, com a aplicação do art. 387, § 2o, do CPP. Por
fim, requer-se a intimação pessoal da Defensoria Pública, nos termos
do art. 128, I, da Lei Complementar 80/94.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito, sequer questionada nas razões
de recurso, foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo o que restou apurado, a Polícia Militar foi
acionada para averiguar um crime de ameaça e, ao chegar ao local
dos fatos, deparou-se com o ora apelante portando um revólver,
calibre 32, marca “Beistegui Hermanos”, com numeração suprimida,

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carregada com três cartuchos. Indagado a respeito, o acusado disse
que após discutir com seu primo, decidiu pegar o revólver para
“resolver a situação”, acabando por ser preso em flagrante delito.
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelos autos de exibição e apreensão de fls. 06 e pelo
laudo pericial de fls. 69/70, que atestou que arma de fogo se
encontrava apta estava à realização de disparos.
A prova oral (fls. 07/08, 09/10, 11, 144/147 e
arquivos digitais) colhida na instrução criminal, que contou com os
depoimentos dos Policiais Militares responsáveis pela prisão em
flagrante do acusado, ratificando a confissão judicial do réu, mostrou-
se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos,
como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
Perante a autoridade policial (fls. 12), o então
indiciado optou por permanecer em silêncio. Em interrogatório judicial
realizado posteriormente sob o crivo do contraditório, todavia, o ora
apelante confessou amplamente a prática dos fatos a ele imputados
(fls. 144/147 e arquivo digital).
Os Policiais Militares que atenderam à ocorrência
deram conta, por sua vez, das circunstâncias que cercaram a
abordagem do suspeito e confirmaram os exatos termos em que
narrada a denúncia, relatando com detalhes a apreensão da arma de
fogo em poder do ora apelante.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em

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depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Uma vez tendo restado demonstrado que o autor
Fábio Júnior teria sido flagrado realizando ao menos um dos núcleo
verbais contidos no art. 16 da Lei n. 10.826/03 possuir, deter, portar,
adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda
que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda
ou ocultar com relação a arma de fogo, acessório ou munição, de
uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, torna-se de rigor seja mantida a
condenação.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como
foi lançado pelo Juízo a quo.
As penas-base foram fixadas em 04 anos de
reclusão e 13 dias-multa, o que equivale ao mínimo legal acrescido de
1/3, por força dos maus antecedentes ostentados pelo acusado, bem
como, pelas demais circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59
do CP, devidamente sopesadas na r. sentença, às fls. 139:
No mais, as circunstâncias do art. 59, do Código Penal, lhe
são desfavoráveis.
Desfavoráveis porque se armou e foi até a rua para atirar
contra um grupo de pessoas. Não conseguiu iniciar a
execução porque foi impedido por policiais militares.
Não fosse isso, possui condenação anterior pela prática de
crime de roubo, com uso de arma de fogo,
Tudo faz crer que possua personalidade desajustada e
tendente ao ilícito, a justificar a majoração da pena base
além do mínimo.
[...]
O acusado é reincidente, mas confessou, de modo que
compenso as circunstâncias para manter a pena base.
Na segunda fase, as reprimendas permaneceram
inalteradas, em razão da compensação entre a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea.
Constata-se que as condenações levadas a efeito
se referem a ações penais diversas, sendo perfeitamente possível
seja uma das condenações considerada a título de “maus
antecedentes” na primeira fase do cálculo de pena, elaborada com
base nos elementos previstos no art. 59 do CP, e a outra delas levada
em conta já na segunda fase, referente às agravantes e atenuantes
(certidões de fls. 77/79), tal como ocorreu no presente caso. Ocorreria
o alegado bis in idem apenas na hipótese de uma mesma condenação
computada duas vezes para finalidades distintas, o que não se

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verificou no caso em análise.
Na terceira etapa, ausentes causa de aumento e
diminuição de pena, o subtotal obtido na fase anterior tornou-se
definitivo em 04 anos de reclusão e 13 dias-multa.
Em se cuidando de reincidente, não se admite a
substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza
diversa, por expressa vedação do art. 44, inc. II, do CP.
Em se tratando de condenação por crime comum
praticado sem violência ou grave ameaça, cujo agente seja
reincidente, a opção pelo regime semiaberto mostra-se como sendo a
mais adequada, considerando-se o quantum da pena e a vedação do
art. 33, § 2o, “c”, do CP.
Com relação, por fim, à alteração empreendida no
§ 2o, do art. 387 do CPP, a respeito do instituto da detração, verifica-
se ser esta de duvidosa constitucionalidade, por aparente violação dos
princípios da individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), do juiz
natural (art. 5o, LIII, da CF/88) e da isonomia (art. 5o, caput, CF/88).
Tudo indica que a nova regra tenha sido editada
apenas com o propósito de esvaziamento das prisões, passando-se
ao largo das finalidades da aplicação da sanção criminal, quais sejam
a retribuição e a prevenção penais e, sobretudo, a ressocialização do
condenado.
A
inovação
processual
buscou
ampliar
a
competência do Juiz que atua no processo de conhecimento,
autorizando-o a empreender a detração penal já na sentença
condenatória.
São, a rigor, fortes os argumentos no sentido da
inadmissibilidade de eventual abatimento do tempo durante o qual o

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sentenciado esteve preso preventivamente para fins de fixação de
regime inicial para cumprimento de pena.
Parte expressiva da Doutrina e da Jurisprudência
vem entendendo que o legislador da reforma de 2012 teria partido de
pressupostos equivocados, e indevidamente confundido dois institutos
penais distintos: a detração e o regime inicial de cumprimento da
pena.
Argumenta-se que a lei a ser utilizada por ocasião
da fixação do regime inicial é a penal, no caso o CP, e não aquela
processual, o CPP; uma interpretação desavisada e superficial da
nova redação do § 2o, do art. 387, do CPP implicaria, assim, em
consagrar-se indevidamente a detração como uma nova etapa da
própria dosimetria da pena, de modo a possibilitar, na prática, fosse o
sentenciado, ainda que inapto para tanto, progredido automaticamente
de regime.
Aludida progressão de regime vem, por sua vez,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de
sua especialidade, teria preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para ser efetuada a progressão, seria necessário fosse,
assim, verificado o preenchimento ou não de requisitos objetivos e
subjetivos específicos com especial destaque para o merecimento
do reeducando pelo Juiz natural da causa, que seria, por sua vez, o
Magistrado das Execuções Penais, e nunca o prolator da sentença.
Polêmicas à parte, conquanto se reconheça seja a
detração do tempo de prisão provisória matéria realmente mais afeta à
Vara das Execuções Criminais, conforme expressa disposição contida
no art. 66, III, “c”, da LEP, a questão pode ser evidentemente
solucionada sem adentrar-se no mérito da constitucionalidade ou não

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da inovação legislativa, nem tampouco na análise da especialidade da
lei tópicos anteriormente abordados uma vez que o quantum da
pena aplicada é, independentemente de eventual desconto por
detração referente ao tempo em que o sentenciado esteve preso
preventivamente, apenas um dos fatores a serem considerados por
ocasião da fixação do regime inicial do cumprimento de sua pena.
O art. 387, § 2o, do CPP, incluído a partir de 2012,
prevê efetivamente apenas que o tempo de prisão provisória deva ser
computado para fins de determinação do regime inicial.
Em momento algum, contudo, o legislador
observou que apenas o quantum de pena imposto, já descontado o
lapso de prisão anteriormente cumprida, fosse utilizado como
parâmetro único para escolha do regime de cumprimento de pena
seria.
O legislador de 2012, ao incluir mencionado
parágrafo ao art. 387 do CPP, não revogou, com efeito, o art. 33, § 3o,
do CP, nem tampouco o art. 59, III, CP.
Reza o primeiro desses dois últimos dispositivos
que, ao fixar o regime inicial para cumprimento de pena privativa de
liberdade,
o
Magistrado
sentenciante
deve
considerar
obrigatoriamente,
além
do
quantum
de
pena
aplicada,
o
preenchimento ou não das condições judiciais, previstas no art. 59 do
mesmo estatuto penal.
Mencionado art. 59, III, CP prevê, por seu turno,
que o Juiz deverá considerar as condições judiciais constantes do
caput daquele dispositivo não apenas para fixar a pena-base, como
também para estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade.

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Não se pode perder de vista que, no caso
concreto, as circunstâncias judiciais são efetivamente desfavoráveis,
como, aliás, acertadamente reconheceu o Juiz de 1o grau. Cabe
mencionar que a condenação anterior ostentada pelo acusado versa
roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, pelo que se mostra
necessário reprimir a sua conduta para evitar novas práticas delitivas
envolvendo o emprego de revólver, o que coloca em risco a
incolumidade pública.
Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido
subsidiário de fixação do regime inicial aberto, com fulcro no art. 387,
§ 2o, do CPP.
Quanto ao pleito da i. Defesa, referente à
intimação pessoal da Defensoria Pública, a questão já foi dirimida.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo
interposto pela Defesa em favor de FABIO JÚNIOR DE SOUSA,
restando mantida a r, sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, fica, desde já, determinada a expedição, após o trânsito
em julgado, de mandado de prisão em regime semiaberto, bem como
de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em
definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
RELATOR