Tribunal: TJSP
Processo: 1000100-07.2016.8.26.0024
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
Acórdão proferido em embargos de declaração e por meio do qual esta Câmara julgadora de segundo grau manteve o acórdão proferido em recurso de apelação, no qual se reconheceu a ilegitimidade ativa da autora para postular a repetição de indébito de ISS, imposto que teria sido indevidamente recolhido pelo tomador do serviço para os municípios de São Paulo e de Castilho. Interposição de Recurso

Ementa:
Acórdão proferido em embargos de declaração e por meio do qual esta Câmara julgadora de segundo grau manteve o acórdão proferido em recurso de apelação, no qual se reconheceu a ilegitimidade ativa da autora para postular a repetição de indébito de ISS, imposto que teria sido indevidamente recolhido pelo tomador do serviço para os municípios de São Paulo e de Castilho. Interposição de Recurso Especial. Retorno dos autos do C. STJ, com a determinação de que sejam analisados os documentos mencionados nos embargos de declaração rejeitados (p. 43,45,47,49, 119/120 e 163).
Documentos de p. 43,45, 47, 49, mencionados nos embargos de declaração e de cuja análise teria se omitido o v. acórdão. Documentos que se referem a notas fiscais emitidas pela autora junto ao Município de Penápolis, enquanto os réus nesta ação são os municípios de Castilho e de São Paulo. Documentos que não são suficientes para demonstrar a legitimidade da autora para postular a repetição de tributo recolhido pela tomadora dos seus serviços.
Documento de p. 119/120 que toma por base as mesmas Notas Fiscais emitidas junto ao Município de Penápolis e que materializa pedido administrativo de repetição de indébito formulado pela tomadora do serviço junto ao município de São Paulo, e não pela autora. Requerimento administrativo que foi indeferido.
Documento de p. 163 que, embora tenha sido elaborado pelo município de Castilho, não especifica quais serviços tiveram o ISS retido pela embargante (prestadora dos serviços) junto àquela municipalidade, tampouco é acompanhado da planilha nele mencionada. Documento que, ademais, atesta recolhimento de ISS pela prestadora de serviço (a autora) junto àquele município, enquanto na sua petição inicial a autora afirma ter sido a tomadora que recolheu o ISS junto a Castilho e a São Paulo.
Documentos referidos nos embargos de declaração, e ora analisados, que não comprovam a legitimidade ativa da autora para postular a repetição do indébito.
Rejeição dos embargos de declaração ora reiterada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000534475
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1000100-07.2016.8.26.0024/50000, da Comarca de Andradina, em que é embargante
UNIBRAS CONSTRUÇÕES LTDA, é embargado PREFEITURA DO MUNICIPIO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BURZA NETO E ROBERTO
MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 9 de julho de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1000100-07.2016.8.26.0024/50000 - Andradina - VOTO No 16614 2/6
Voto n. 16614
Ano 2020
Embargos de Declaração n. 1000100-07.2016.8.26.0024/50000
Comarca:
Andradina
Embargante:
Unibras Construções Ltda.
Embargados:
Município de São Paulo e Município de Castilho
Acórdão proferido em embargos de declaração e por meio do
qual esta Câmara julgadora de segundo grau manteve o
acórdão proferido em recurso de apelação, no qual se
reconheceu a ilegitimidade ativa da autora para postular a
repetição de indébito de ISS, imposto que teria sido
indevidamente recolhido pelo tomador do serviço para os
municípios de São Paulo e de Castilho. Interposição de
Recurso Especial. Retorno dos autos do C. STJ, com a
determinação de que sejam analisados os documentos
mencionados nos embargos de declaração rejeitados (p.
43,45,47,49, 119/120 e 163).
Documentos de p. 43,45, 47, 49, mencionados nos embargos de
declaração e de cuja análise teria se omitido o v. acórdão.
Documentos que se referem a notas fiscais emitidas pela
autora junto ao Município de Penápolis, enquanto os réus
nesta ação são os municípios de Castilho e de São Paulo.
Documentos que não são suficientes para demonstrar a
legitimidade da autora para postular a repetição de tributo
recolhido pela tomadora dos seus serviços.
Documento de p. 119/120 que toma por base as mesmas Notas
Fiscais emitidas junto ao Município de Penápolis e que
materializa pedido administrativo de repetição de indébito
formulado pela tomadora do serviço junto ao município de
São Paulo, e não pela autora. Requerimento administrativo
que foi indeferido.
Documento de p. 163 que, embora tenha sido elaborado pelo
município de Castilho, não especifica quais serviços tiveram o
ISS retido pela embargante (prestadora dos serviços) junto
àquela municipalidade, tampouco é acompanhado da planilha
nele
mencionada.
Documento
que,
ademais,
atesta
recolhimento de ISS pela prestadora de serviço (a autora)
junto àquele município, enquanto na sua petição inicial a
autora afirma ter sido a tomadora que recolheu o ISS junto a
Castilho e a São Paulo.
Documentos referidos nos embargos de declaração, e ora
analisados, que não comprovam a legitimidade ativa da autora
para postular a repetição do indébito.

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Rejeição dos embargos de declaração ora reiterada.
I Relatório
Consoante o acórdão de p. 284/297, o recurso de apelação
interposto pelo Município de São Paulo restou provido, a fim de se reconhecer a
ilegitimidade ativa da parte autora (prestadora de serviços) para pleitear a restituição de
ISS que teria sido recolhido pelo tomador do serviço, ficando prejudicado, no mais, o
recurso por ela interposto.
Em sede de embargos de declaração (p. 299/307), a parte autora
questionou o reconhecimento de sua ilegitimidade, sustentando que os documentos de
p. 43, 45, 47 e 49, representado pelas notas fiscais ns. 36, 40, 63 e 79, bem como os
documentos de p. 119/120 e 163, comprovam a sua legitimidade ativa. Os embargos
foram rejeitados por meio do acórdão de p. 311/317, eis que não evidenciado qualquer
vício no aresto embargado.
Posteriormente, ante a interposição de Recurso Especial pela
autora, o C. STJ determinou a manifestação da Turma Julgadora acerca dos
documentos indicados pela autora em seus embargos, referentes ao recolhimento de
ISS (p. 364/369).
II Fundamentação
A presente ação de repetição de indébito foi ajuizada por Unibrás
Construções Ltda. em face dos Municípios de São Paulo e de Castilho, visando à
restituição dos valores retidos a título de ISS pela tomadora de seus serviços em favor
desses municípios, imposto incidente sobre os serviços prestados à Companhia
Energética de São Paulo (contrato n. ASC/API/5018/2010 p. 22/42). Argumentou

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que a repetição é devida, pois os serviços deveriam ter sido enquadrados no item 7.01
da lista anexa à LC 116/03 (engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia,
urbanismo, paisagismo e congêneres), que, por sua vez, segue a regra geral do artigo 3o,
caput, da LC 116/03, cuja redação estabelece que o imposto é devido no domicílio do
prestador. Entendeu a autora, portanto, que o imposto seria devido no Município de
Penápolis, onde está sediada, e não nos Municípios de São Paulo ou Castilho, onde a
tomadora efetuou as retenções do mesmo.
Extrai-se do pedido formulado às p. 07 que a autora requer “[...]
seja julgada procedente esta ação para condenar os Municípios de Castilho e de
São Paulo a restituir ao autor as importâncias de R$ 30.836,39 (trinta mil
oitocentos e trinta e seis reais e trinta e nove centavos) e R$ 41.437,70 (quarenta
e um mil quatrocentos e trinta e sete reais e setenta centavos), respectivamente
[...]”.
A r. sentença, por sua vez, julgou procedente o pedido alternativo e
reconheceu o Município de Castilho como competente para a exigência do imposto,
condenando a municipalidade de São Paulo à restituição dos valores indevidamente
pagos a título de ISS.
Diante do reconhecimento da ilegitimidade da autora para postular
a restituição dos impostos recolhidos aos Municípios réus, o v. acórdão de p. 284/297
deu provimento ao apelo da Fazenda municipal paulistana e ao reexame necessário
para extinguir a ação sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC), julgando
prejudicado o recurso interposto pela autora.
Consta do acórdão que para a restituição do tributo se fazia
necessária prova da assunção do encargo financeiro pela autora e nele se explicitou
que “nos autos, não há qualquer prova, seja documental ou pericial, que
demonstre ter a autora apelante suportado os encargos financeiros do tributo, a
legitimar sua pretensão restituitória. Pelo contrário, a cláusula 7.2 do contrato

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de prestação de serviços (p. 41) revela que os custos com tributos, mão-de-obra,
encargos sociais, trabalhistas, etc., estão efetivamente inclusos nos preços
unitários descritos no anexo II (planilha de preços dos serviços), de modo que o
ônus tributário, ao que tudo indica, foi transferido para o terceiro destinatário
do serviço (contribuinte de direito = CESP) que, em razão disto, detém
exclusivamente a legitimidade para postular a repetição dos débitos por ele
suportados, a teor do artigo 166 do CTN.”
No que pertine aos documentos referidos nos embargos de
declaração, e a respeito dos quais o acórdão proferido nos embargos de declaração
(rejeitados) deixou de se manifestar, ora se mostram necessárias as observações que
seguem (e por meio das quais se poderá compreender porque referidos documentos
não foram considerados nos embargos de declaração).
Os Documentos de p. 43,45, 47, 49, mencionados nos embargos
de declaração e de cuja análise teria se omitido o v. acórdão, se referem a notas fiscais
emitidas pela autora junto ao Município de Penápolis, enquanto os réus nesta ação são
os municípios de Castilho e de São Paulo. Dos documentos consta apenas que houve
prestação de serviços, com o ISS retido pela tomadora (a município não especificado).
O Documento de p. 119/120, por sua vez, toma por base as
mesmas Notas Fiscais emitidas junto ao Município de Penápolis e materializa um
pedido administrativo de repetição de indébito formulado pela tomadora do serviço
junto ao município de São Paulo, e não pela autora, circunstância que inclusive reforça
a tese da ilegitimidade ativa. O requerimento administrativo foi indeferido.
O documento de p. 163, embora tenha sido elaborado pelo
município de Castilho, não especifica quais serviços tiveram o ISS retido pela
embargante (prestadora dos serviços) junto àquela municipalidade, tampouco é
acompanhado da planilha nele mencionada. O documento, ademais, atesta o
recolhimento de ISS pela prestadora de serviço junto àquele município, enquanto na

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sua petição inicial a autora afirma ter sido a tomadora que recolheu o ISS junto a
Castilho e a São Paulo.
Em síntese, os documentos referidos nos embargos de declaração,
e ora analisados, não comprovam a legitimidade ativa da autora para postular a
repetição do indébito em face dos Municípios de São Paulo e de Castilho, razão pela
qual há de ser mantida a decisão que rejeitou os embargos declaratórios e a conclusão
de que não há qualquer elemento indicativo da legitimidade da autora para pleitear a
restituição do indébito na forma do artigo 166 do CTN.
III Conclusão
Ante o exposto, reitera-se a rejeição dos embargos de
declaração.
RICARDO CHIMENTI
Relator