Tribunal: TJSP
Processo: 1005596-59.2020.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Antonio Rigolin
Órgão colegiado: 31a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEFONIA MÓVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO PLANO DE SERVIÇO. ARTIGO 52 DA RESOLUÇÃO No 632/2014 DA ANATEL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA, ENTRETANTO, DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. RESTABELECIMENTO DO PLANO EXTINTO. IMPOSSIBILIDADE, FACULTADA APENAS A OPÇÃO PELA RESCISÃO DO CONTRATO OU ADESÃO A OUTRO PLANO VIGENTE. PARCIAL PROCEDÊNCIA

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEFONIA MÓVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO PLANO DE SERVIÇO. ARTIGO 52 DA RESOLUÇÃO No 632/2014 DA ANATEL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA, ENTRETANTO, DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. RESTABELECIMENTO DO PLANO EXTINTO. IMPOSSIBILIDADE, FACULTADA APENAS A OPÇÃO PELA RESCISÃO DO CONTRATO OU ADESÃO A OUTRO PLANO VIGENTE. PARCIAL PROCEDÊNCIA RECONHECIDA. APELO PROVIDO EM PARTE, COM OBSERVAÇÃO. De acordo com o artigo 52 da Resolução no 632/2014 da Anatel, a alteração do plano de telefonia é expressamente autorizada, sendo necessário, tão somente, o prévio aviso ao usuário. No caso, entretanto, não há comprovação de anterior notificação a respeito da extinção do plano (até então vigente), bem como da migração para aquele doravante disponibilizado ao mercado. A alegação de comunicação, "por meio de comunicado público veiculado em jornal de grande circulação", não supre a obrigatoriedade de informação direta, por meio de mensagem de texto ou eletrônica. Assim, ausente prévia comunicação, a alteração não deve produzir efeitos em relação à consumidora, de modo que a majoração é inválida. Contudo, não há razão para se restabelecer o plano promocional extinto, estendendo-o indefinidamente no tempo. Logo, nos termos da norma regulamentar, nos trinta dias posteriores ao trânsito em julgado deste acórdão, poderá a autora optar por rescindir o contrato ou aderir a outro plano de telefonia que esteja vigente.

RECURSO. APELAÇÃO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONDENAÇÃO INEXISTENTE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL CONFIGURADA. APELO NÃO CONHECIDO, NESSA PARTE. A ausência de condenação ao pagamento de indenização por dano moral afasta o interesse recursal para o pleito de exclusão dessa verba.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
31a Câmara
Registro: 2020.0000640240
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005596-59.2020.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
TELEFÔNICA BRASIL SA, é apelada JURACI GONÇALVES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 31a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte do
recurso e, na parte conhecida, deram-lhe parcial provimento, com observação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO RIGOLIN
(Presidente), ADILSON DE ARAUJO E FRANCISCO CASCONI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
ANTONIO RIGOLIN
Relator
Assinatura Eletrônica

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SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
31a Câmara
APELAÇÃO CÍVEL No 1005596-59.2020.8.26.0482
Comarca:PRESIDENTE PRUDENTE 4a Vara Cível
Juiz: Leonardo Mazzilli Marcondes
Apelante: Telefônica Brasil SA
Apelado: Juraci Gonçalves da Silva
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEFONIA MÓVEL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALTERAÇÃO
UNILATERAL DO PLANO DE SERVIÇO. ARTIGO 52 DA
RESOLUÇÃO No 632/2014 DA ANATEL. POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA,
ENTRETANTO,
DE
PRÉVIA
COMUNICAÇÃO.
ABUSIVIDADE
RECONHECIDA.
RESTABELECIMENTO
DO
PLANO
EXTINTO.
IMPOSSIBILIDADE, FACULTADA APENAS A OPÇÃO
PELA RESCISÃO DO CONTRATO OU ADESÃO A OUTRO
PLANO
VIGENTE.
PARCIAL
PROCEDÊNCIA
RECONHECIDA. APELO PROVIDO EM PARTE, COM
OBSERVAÇÃO. De acordo com o artigo 52 da Resolução no
632/2014 da Anatel, a alteração do plano de telefonia é
expressamente autorizada, sendo necessário, tão somente, o
prévio aviso ao usuário. No caso, entretanto, não há
comprovação de anterior notificação a respeito da extinção
do plano (até então vigente), bem como da migração para
aquele doravante disponibilizado ao mercado. A alegação de
comunicação, “por meio de comunicado público veiculado
em jornal de grande circulação”, não supre a obrigatoriedade
de informação direta, por meio de mensagem de texto ou
eletrônica. Assim, ausente prévia comunicação, a alteração
não deve produzir efeitos em relação à consumidora, de modo
que a majoração é inválida. Contudo, não há razão para se
restabelecer o plano promocional extinto, estendendo-o
indefinidamente no tempo. Logo, nos termos da norma
regulamentar, nos trinta dias posteriores ao trânsito em
julgado deste acórdão, poderá a autora optar por rescindir o
contrato ou aderir a outro plano de telefonia que esteja
vigente.
RECURSO. APELAÇÃO. PEDIDO DE AFASTAMENTO
DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONDENAÇÃO
INEXISTENTE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL
CONFIGURADA. APELO NÃO CONHECIDO, NESSA
PARTE. A ausência de condenação ao pagamento de
indenização por dano moral afasta o interesse recursal para o
pleito de exclusão dessa verba.

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Voto no 45.793
Visto.
1. Trata-se de “ação de cancelamento de alteração
unilateral de plano c.c reativação do plano anterior” proposta por JURACI
GONÇALVES DA SILVA em face da TELEFONICA BRASIL S/A.
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou procedente a
pretensão para, assim, determinar que a ré cancele a alteração unilateral
por ela realizada e reative o plano “Vivo Controle 3,5 Gb Ilim”, no valor de
R$ 64,99, sob pena de, em não o fazendo, incidir no pagamento da multa
diária de R$ 100,00 para cada ato. Ainda, condenou-a ao pagamento das
despesas do processo e dos honorários advocatícios de R$ 1.500,00.
Inconformada,
apela
a
vencida
sustentando
a
impossibilidade da inversão do ônus da prova, pois “não se pode
considerar verossímil a alegação da Recorrida de que desconhece as
razões pelas quais a Recorrente alterou seu plano, uma vez que a prática
em questão encontra ampla guarida legal, bem como foi correta e
amplamente divulgada, em atenção aos princípios que regem a relação
consumerista em debate” (fls. 93/94). Além disso, ressalta “que a prática
comercial
executada
(...),
consistente
na extinção de pacotes
promocionais, se reveste de absoluta legalidade, não tendo havido

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qualquer prejuízo na migração para o novo plano promocional” (fl. 95). “A
disponibilização dos serviços por meio de promoções objetiva
acompanhar tanto a evolução tecnológica como a de mercado,
especialmente pela evolução dos hábitos de consumo da sociedade. Via
de regra, uma promoção é extinta quando se torna ultrapassada e, neste
caso, é substituída por outra com serviços que se adequem às
necessidades atuais da base de clientes” (fl. 95). Também destaca que “o
encerramento da oferta promocional visa à evolução da qualidade dos
serviços prestados pela autorizatária do SMP (serviço móvel pessoal -
telefonia móvel), nos exatos termos definidos pelas resoluções da
ANATEL, e foi realizado em rigorosa consonância tanto com as normas
editadas pela agência reguladora, quanto com o Código de Defesa do
Consumidor, especialmente em relação à inafastável necessidade de
harmonização entre os interesses do consumidor e do fornecedor” (fl. 95).
Aponta que “embora se sustente a existência de descumprimento ou
migração contratual, o que houve, a bem da verdade, foi o mero
encerramento daquela oferta promocional” (fl. 96), elucidando que “Diante
da autorização conferida pela Resolução n.o 632/2014, (...) as condições
do plano promocional escolhido constam, expressamente, em seu
Regulamento” (fl. 96). Salienta, ainda, que “comunicou a seus clientes
sobre a extinção dos planos promocionais, por meio de comunicado
público veiculado em jornal de grande circulação” (fl. 96). Prossegue,
dizendo que “não houve qualquer (...) reajuste quando da realização da
migração, mas sim, e tão somente, a disponibilização de novos planos
promocionais, que se equiparam ao preço promocional anteriormente
vigente, mantendo, portanto, o equilíbrio contratual entre as partes” (fl. 98).
Afirma a “impossibilidade de manutenção do plano promocional vigente

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anteriormente”, uma vez que “promoveu a descontinuidade (...), sendo
extinto e não mais comercializado aos clientes” (fl. 99). Por fim, alega a
inexistência de danos morais. Subsidiariamente, pugna pela redução do
montante indenizatório e da verba honorária e pela adequação do termo
inicial dos juros de mora.
Recurso tempestivo e bem processado, oportunamente
preparado e respondido.
É o relatório.
2. Segundo a petição inicial, a demandante é titular da
linha telefônica móvel no (18) 99706-1953, tendo contratado o plano
denominado “VIVO CONTROLE 3,5GB ILIM”, pelo valor mensal de R$
64,99. Ocorre que, a partir do mês de dezembro de 2019, a ré modificou
o plano, de forma unilateral, para o “VIVO CONTROLE 4GB ILIM”, no
montante de R$ 69,99, sem sua solicitação prévia ou concordância,
inclusive aumentando o valor. Daí a propositura da ação, que objetiva o
cancelamento da alteração, reativando o plano anterior de 3,5 Gb, no
valor de R$ 64,99.
A demandada, por sua vez, esclareceu que “a prática
comercial
realizada
(...)
consistente
na
extinção
de
pacotes
promocionais, se reveste de absoluta legalidade, bem como, diferente do
quanto alegado, não houve qualquer prejuízo na migração para o novo
pacote promocional”, explicando que “A disponibilização dos serviços por
meio de promoções objetiva acompanhar tanto a evolução tecnológica

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como a de mercado, especialmente pela evolução dos hábitos de
consumo da sociedade. Uma promoção é extinta quando se torna
ultrapassada e, neste caso, é substituída por outra com serviços que se
adequem às novas necessidades dos clientes” (fl. 25). Também ressaltou
que “o encerramento da oferta promocional visa à evolução da qualidade
dos serviços prestados pela autorizatária do SMP (serviço móvel pessoal
- telefonia móvel), nos exatos termos definidos pelas resoluções da
ANATEL, e foi realizada em rigorosa consonância com as normas
editadas pela ANATEL e com o Código de Defesa do Consumidor”,
sustentando que informou a demandante sobre as novas condições
comerciais vigentes, “por meio de mensagem de texto (SMS) e e-mail
enviados (Email Mkt)” (fl. 26). Disse, ainda, que não houve tentativa de
resolução administrativa e apontou a ausência de prova mínima dos fatos
constitutivos do direito da autora. Além disso, afirmou a impossibilidade
da inversão do ônus da prova, “uma vez que a prática em questão
encontra guarida legal e foi amplamente divulgada” (fl. 28). Elucidou que
“não houve prejuízo na migração para o novo pacote, pois o art. 43 da
Resolução no 632/14 da ANATEL, faculta às prestadoras a promoção de
Ofertas Conjuntas de serviços de telecomunicações”, asseverando que
“as condições do pacote promocional vigente constam, expressamente,
em seu Regulamento, detalhando os novos valores, o período da Oferta
e franquias disponíveis” (fl. 29). Argumentou que “comunicoua seus
clientes sobre a nova condição comercial, utilizando-se de diversos
canais de atendimento, especialmente o envio de SMS, cuja
autenticidade do processo de comunicação foi atestada por técnicos
especializados no tema” (fl. 29). Por fim, alegou a inexistência de danos
morais e materiais.

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A r. sentença concluiu pela procedência da pretensão.
Desde logo, observa-se que a alteração do plano de
telefonia é expressamente autorizada pela Anatel, nos termos do artigo
52 da Resolução no 632/2014, sendo necessário, tão somente, o prévio
aviso ao usuário:
“As Prestadoras devem comunicar com antecedência
mínima de 30 (trinta) dias, preferencialmente por meio de
mensagem de texto ou mensagem eletrônica, a alteração ou
extinção de Planos de Serviço, Ofertas Conjuntas e promoções aos
Consumidores afetados, sem prejuízo das regras específicas
aplicáveis ao STFC.”
Deste modo, embora seja possível à concessionária
alterar os planos comercializados, deve, antes, comunicar o consumidor,
mormente quando se tratar de planos promocionais utilizados para a
captação de clientela.
No caso, a ré afirmou que o plano anteriormente
contratado não existe mais, de modo que a alteração da tarifa não se deu
exclusivamente ao serviço, mas, também, em razão do incremento dos
benefícios.
Entretanto, não há comprovação de prévia notificação a
respeito da extinção do plano (até então vigente), bem como da migração
para aquele doravante disponibilizado ao mercado.

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Ademais, a alegação de cientificação, “por meio de
comunicado público veiculado em jornal de grande circulação” (fl. 96), não
supre a obrigatoriedade de informação direta, por meio de mensagem de
texto ou eletrônica, sobretudo quando não há sequer indicação da data
em que tal notícia teria sido divulgada, e tampouco se mostra possível
aferir em qual jornal teria sido publicada.
Com efeito, a demandada não se desincumbiu do ônus de
provar que comunicou, validamente, a autora acerca da extinção de seu
plano telefônico.
Assim, ausente prévia comunicação, a alteração não deve
produzir efeitos em relação à consumidora, de modo que a majoração é
inválida.
Nesse sentido:
“Ação de obrigação de fazer c.c. indenizatória por danos
morais. Prestação de serviços. Telefonia. Alteração unilateral, pela
ré, do plano de serviços utilizado pela autora. Impossibilidade diante
da falta de informação e publicidade da alteração. Não oportunizada
à cliente a concordância com a modificação, opção por plano
diverso ou mesmo descontinuidade do contrato. Precedentes desta
C. Corte. Configurado dano moral indenizável. Teoria do desvio
produtivo. Quantificação da verba indenizatória. Valor que comporta
minoração,
atendidos
os
critérios
de
proporcionalidade
e
razoabilidade. Mantida a multa arbitrada para a hipótese de
descumprimento da ordem judicial. Reforma parcial da r. sentença

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combatida. Recurso provido em parte.” 1
“SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. Sentença de parcial
procedência. Insurgência da ré. Descabimento. Alteração unilateral
do plano de serviço. Abusividade reconhecida. Pertinente o
restabelecimento do plano originalmente contratado. Cobrança
indevida de valores referente a plano não pactuado. Restituição na
forma simples. Ré que não provou ter comunicado o consumidor,
com antecedência de trinta dias, tampouco demonstrou tratar-se de
plano promocional suscetível de alteração.” 2
“Telefonia. Ação cominatória. Plano promocional extinto.
Alteração unilateral do contrato sem prévia comunicação ao
consumidor. Inobservância do art. 52 da Resolução no 632/2014 da
ANATEL. Violação do dever de informação. Restituição do valor
pago a maior. Consumidora que, no prazo de 30 dias contados do
trânsito em julgado, poderá optar por rescindir o contrato ou aderir a
plano de telefonia que esteja vigente. Recurso parcialmente
provido.” 3
“OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL - Telefonia móvel - Alteração unilateral, pela ré, do plano
inicialmente contratado pela autora - Permissão, nos termos do art.
52 da Resolução no 632/20142 da ANATEL - Ausência de
comunicação prévia - Violação aos artigos 46 e 51, incisos X e XIII
do Código do Consumidor - Abuso configurado - Dano moral,
todavia, não ocorrente - Recurso parcialmente provido.” 4
1 - TJSP Ap. 1005448-55.2019.8.26.0297 13a Câm. Dir. Priv. Rel. Des. CAUDURO PADIN J. 06.03.2020.
2 - TJSP Ap. 1000849-09.2019.8.26.0480 18a Câm. Dir. Priv. Rel. Des. HELIO FARIA J. 03.03.2020.
3 - TJSP Ap. 1005857-58.2019.8.26.0482 36a Câm. Dir. Priv. Re. Des. PEDRO BACCARAT J. 20.02.2020.
4 - TJSP Ap. 1004529-66.2019.8.26.0297 15a Câm. Dir. Priv. Re. Des. VICENTINI BARROSO J. 05.02.2020.

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Contudo, se a possibilidade de alteração unilateral
dependia apenas da comunicação à cliente com antecedência de trinta
dias, não há razão para se restabelecer o plano promocional extinto,
estendendo-o indefinidamente no tempo. Logo, nos termos da norma
regulamentar, nos trinta dias posteriores ao trânsito em julgado deste
acórdão, poderá a autora optar por rescindir o contrato ou aderir a outro
plano de telefonia que esteja vigente.
Por fim, cabe observar que não houve pedido e nem
condenação ao pagamento de indenização por danos de ordem moral.
Logo, não existe interesse recursal para a análise do pleito formulado
pela concessionária voltado à sua exclusão.
Enfim, na parte conhecida, impõe-se acolher parcialmente
o inconformismo, para, assim, julgar-se procedente em parte o pedido, de
modo que, de acordo com a norma regulamentar, nos trinta dias
posteriores ao trânsito em julgado deste acórdão, poderá a autora optar
por rescindir o contrato ou aderir a outro plano de telefonia que esteja
vigente. Nos termos do artigo 86, parágrafo único, do CPC, a
demandante é condenada ao pagamento das despesas processuais e
dos honorários advocatícios de R$ 1.300,00, assim fixados nos termos
do artigo 85, §§ 8o e 11, do Código de Processo Civil, com a ressalva da
inexigibilidade decorrente da gratuidade judicial.
3. Ante o exposto, e nesses termos, conheço parcialmente
do recurso, dando-lhe parcial provimento na parte conhecida, com
observação.

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