Tribunal: TJSP
Processo: 0006994-68.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000989671
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006994-68.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante JOSE JULIO
MARCELINO NETO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos , Negaram provimento ao recurso, vencido o 3o juiz Reinaldo Cintra que
declara ., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 2 de dezembro de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL N.o 0006994-68.2020.8.26.0026
AGRAVANTE : JOSE JULIO MARCELINO NETO
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N.o 19524
AGRAVO EM EXECUÇÃO RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
DE PENAS
REINCIDÊNCIA GENÉRICA
LEI N.o
13.964/2019
LEI POSTERIOR NÃO BENÉFICA

MANUTENÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE QUE BASTA A
REINCIDÊNCIA GENÉRICA PARA QUE OS PRAZOS MAIS
RIGOROSOS
DA
PROGRESSÃO
DE
REGIME
SEJAM
EXIGIDOS RECURSO NÃO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo em execução interposto por JOSÉ
JULIO MARCELINO NETO, em face do Ministério Público, contra a decisão de fls.
29/31, que homologou o cálculo de penas.
Razões às fls. 02/06. Pede a alteração do requisito objetivo
para a progressão do delito hediondo para 2/5, nos termos da superveniente Lei n.o
13.964/2019.
O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls.
36/39. Manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
O Juízo de primeira instância manteve a decisão à fl. 40.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls. 52/57 é
pelo desprovimento ao agravo.
FUNDAMENTAÇÃO
Analisando os incisos do art. 112 da Lei n.o 7.210/1984,
verifica-se que o legislador infraconstitucional, por meio da Lei n.o 13.964/2019,

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separou os crimes em seis grupos e buscou prever todas as situações possíveis para a
progressão de regime.
Os crimes foram dispostos em (1) crime comum, cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça, (2) crime comum, cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça, (3) crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, (4)
crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, (5) crime de organização
criminosa voltada à prática de crime hediondo ou equiparado, na posição de comando e
(6) crime de constituição de milícia privada.
Quatro dos grupos foram separados em mais dois
subgrupos conforme a primariedade ou a reincidência:
1. Crime comum, cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça:
1.1. Primário (art. 112, I): 16%
1.2. Reincidente (art. 112, II): 20%
2. Crime comum, cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça:
2.1. Primário (art. 112, III): 25%
2.2. Reincidente (art. 112, IV): 30%
3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte:
3.1. Primário (art. 112, V): 40%
3.2. Reincidente (art. 112, VII): 60%
4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte:
4.1. Primário (art. 112, VI, “a”): 50%
4.2. Reincidente: (art. 112, VIII): 70%
Os crimes de comando de organização criminosa voltada à
prática de crime hediondo ou equiparado e de constituição de milícia privada não foram

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divididos por conta da primariedade ou da reincidência, possuindo previsão única de
50% (art. 112, VI, “b” e “c”, respectivamente).
Do contrário, ter-se-ia de tratar o dispositivo como uma
aberração legislativa. Explico.
Ao tratar das reincidências, constou textualmente: “se o
apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça”
(subgrupo 1.2), “se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça” (subgrupo 2.2), “se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado” (subgrupo 3.2) e “se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte” (subgrupo 4.2).
Interpretar os incisos como exigência de reincidência
específica desnaturaria os grupos supramencionados, passando a ser somente três, da
seguinte forma:
1. Primário:
1.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, I): 16%
1.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, III): 25%
1.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte
(art. 112, V): 40%
1.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado morte
(art. 112, VI, “a”): 50%
2. Reincidente comum:
2.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, I): 16%
2.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, III): 25%
2.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte
(art. 112, V): 40%
2.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado morte

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(art. 112, VI, “a”): 50%
3. Reincidente específico:
3.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, II): 20%
3.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, IV): 30%
3.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte
(art. 112, VII): 60%
3.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado morte
(art. 112, VIII): 70%
Note-se que o grupo 2 seria oriundo de integração,
consistente em analogia, por conta de supostas lacunas normativas, repetindo o grupo 1.
Isso porque, faltariam previsões específicas justamente
sobre a reincidência comum, de modo que todos os condenados que se enquadrassem
em tais hipóteses deveriam ser beneficiados como se primários fossem.
Exemplo: o condenado por crime cometido com violência
à pessoa ou grave ameaça e reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça não seria reincidente específico, logo, seria tratado como primário para
ambos os delitos, devendo cumprir somente 25% da pena referente àquele crime e 16%
daquela cominada a este.
O resultado violaria, flagrantemente, o princípio da
individualização da pena, além de advir de conclusão de falha legislativa descomunal.
Dispõe o art. 63 do Código Penal que é reincidente o
indivíduo que comete novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória
por crime anterior.
A reincidência genérica é, pois, a regra. A reincidência
específica é exceção.
O instituto da reincidência foi previsto com o Decreto-Lei
n.o 2.848/1940 no art. 46:

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REINCIDÊNCIA
ART. 46. VERIFICA-SE A REINCIDÊNCIA QUANDO O
AGENTE
COMETE
NOVO
CRIME,
DEPOIS
DE
TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA QUE, NO
PAÍS OU NO ESTRANGEIRO, O TENHA CONDENADO
POR CRIME ANTERIOR.
REINCIDÊNCIA
GENÉRICA
E
REINCIDÊNCIA
ESPECIFICA
§ 1° DIZ-SE A REINCIDÊNCIA:
I - GENÉRICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DE
NATUREZA DIVERSA;
II - ESPECÍFICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DA
MESMA NATUREZA.
CRIMES DA MESMA NATUREZA
§
2o
CONSIDERAM-SE
CRIMES
DA
MESMA
NATUREZA OS PREVISTOS NO MESMO DISPOSITIVO
LEGAL, BEM COMO OS QUE, EMBORA PREVISTOS
EM DISPOSITIVOS DIVERSOS, APRESENTAM, PELOS
FATOS QUE OS CONSTITUEM OU POR SEUS
MOTIVOS
DETERMINANTES,
CARACTERES
FUNDAMENTAIS COMUNS.
A divisão entre reincidência genérica e específica foi
revogada com a reforma da Parte Geral do Código Penal trazida pela Lei n.o 7.209/1984,
cuja vigência se estende até os dias atuais e as trata indistintamente.
Poucas e expressas são as previsões de reincidência
específica, como aquela oriunda inicialmente da Lei n.o 8.072/1990, que acresceu ao art.
83, V, do Código Penal, a previsão de impedimento ao livramento condicional “se o
apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”, bem como da Lei n.o
9.714/1998, que também trouxe proibição de substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direitos “Se o condenado for reincidente [...] e a reincidência
não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”.
Sequer se pode cogitar de classificar reincidência
específica nos dias atuais. Cite-se, como exemplo, o entendimento prevalente dos
Tribunais Superiores de que o art. 83, V, do Código Penal, trata a reincidência
específica como de mesma natureza quanto à hediondez ou não.
Dessarte, a condenação por “tráfico privilegiado” não gera

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impedimento se houver condenação por outro “tráfico comum”.
Aos fins do art. 83, V, do Código Penal, portanto, é
reincidente específico aquele que for condenado por crime hediondo ou equiparado após
o trânsito em julgado de sentença que o condenou pela prática de outro crime hediondo
ou equiparado.
Já ao art. 44, § 3
o, do Código Penal, é reincidente específico somente o
condenado por crime idêntico àquele que já foi sentenciado e que se operou o trânsito
em julgado, pouco importando se houver identicidade de natureza jurídica. O
reincidente por mais de um crime hediondo ou equiparado, desde que diversos, pois,
pode ter a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos. Já o
reincidente pelo mesmo crime comum não é destinatário da mesma benesse.
Portanto, mais razoável a interpretação de que a
“reincidência específica” deve ser legal e expressamente prevista, o que não é o caso da
Lei n.o 13.964/2019 em face da Lei n.o 11.464/2007, esta revogada por aquela e que
dava a redação do art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990.
Em suma, por todo o exposto, deve-se manter a
interpretação antes dada ao art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990 e importá-la ao novo art.
112 da Lei n.o 7.210/1984, de modo a se exigir somente a reincidência genérica para a
estipulação do requisito objetivo da progressão de regime.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo não provimento do recurso.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR

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Agravo de Execução Penal no 0006994-68.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru
Agravante: Jose Julio Marcelino Neto
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 15829
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de agravo em execução interposto por JOSÉ JULIO
MARCELINO NETO em face da decisão que de fls. 29/31, que homologou o cálculo
de penas.
Destaca-se que meu voto restou vencido pelo do Exmo. revisor
do presente feito, agora relator designado, Desembargador ALBERTO ANDERSON
FILHO.
O agravante não é reincidente específico, mas sim reincidente
simples e cometeu crime hediondo.
A simples interpretação literal não resolve o caso.
Não há dúvidas de que a redação é truncada e merece críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem, e
revendo posicionamento anteriormente adotado por esta Relatoria, entende-se que, para
a aplicação de porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta que haja
reincidência.
Conforme o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para que

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seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes
hediondos e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário, ou
3/5 (três quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era
simples ou específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao artigo 112, da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento

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condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964,
de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei
no 13.964, de 2019)
(...)
Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do
sentenciado, pois, embora tenha sido condenado, não se configurou a agravante
específica.
Sendo assim, entende-se que houve novatio legis in mellius, não
havendo justificativa para a incidência da fração de 3/5 (três quintos), que a bem da
verdade corresponde a 60% (sessenta por cento da pena), tendo em vista que
entendimento distinto acarretaria interpretação extensiva de norma penal em desfavor da
agravante, ofendendo-se o princípio da legalidade.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no artigo
112, inciso V da LEP.
Neste sentido:

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“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI
No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO
DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO
NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA
REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE CONDICIONA A
APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO
LEI
NOVA
MAIS
BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES
DECISÃO
REFORMADA
RECURSO
PROVIDO.” (TJ/SP, AE: 0001480-89.2020.8.26.0041, Rel.
Des. Ivana David, 4o C. Direito Criminal, DJe: 29/04/2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de
cálculo de liquidação de penas
Execução relativa ao crime
do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 - Anterior condenação por
furto
qualificado
-
Reincidência
específica

Não
configuração - Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime - Impossibilidade - Ausência de previsão
legal do quantum exigível no caso - Interpretação mais
benéfica - Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP,
incluído pela Lei 13964/19 - "Novatio legis in mellius" -
Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP.
Provimento ao recurso para determinar a retificação da
conta.” (TJ/SP, AE: 0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des.
Vico Mañas, 12a C. Direito Criminal, DJe: 19/05/2020).
Ante o exposto, por meu voto, DAVA PROVIMENTO ao
agravo interposto pelo sentenciado JOSÉ JULIO MARCELINO NETO, a fim de

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determinar a retificação dos cálculos de liquidação de penas, considerando-se a
porcentagem de 40% (quarenta por cento) de cumprimento da pena para aferição do
direito à progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções
Penais.
Reinaldo Cintra
Desembargador

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0006994-68.2020.8.26.0026 e o código de confirmação da tabela acima.