Tribunal: TJSP
Processo: 1050356-90.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – EXCLUSÃO DA AUTORA DO REGIME DO "SIMPLES NACIONAL" – Agência franqueada dos Correios – ISS com exigibilidade suspensa, de acordo com decisão judicial proferida em outro mandado de segurança – Segundo Auto de Infração e Termo de Exclusão, a contribuinte "deixou de emitir os documentos fiscais previstos em regulamento" e também houve a

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – EXCLUSÃO DA AUTORA DO REGIME DO "SIMPLES NACIONAL" – Agência franqueada dos Correios – ISS com exigibilidade suspensa, de acordo com decisão judicial proferida em outro mandado de segurança – Segundo Auto de Infração e Termo de Exclusão, a contribuinte "deixou de emitir os documentos fiscais previstos em regulamento" e também houve a "não emissão reiterada de documento fiscal de prestação de serviço" – Nos termos da prova pericial produzida, as notas fiscais n.o 429 a 445, lançadas manualmente, não foram consideradas na Declaração Anual do Simples Nacional, conforme esclareceu a Perita – Além disso, as vias apresentadas à fiscalização não foram emitidas no valor total das comissões remuneradas pela franqueadora, segundo o Auto de Infração – Em suma, foi apresentada à fiscalização documento que não correspondia à totalidade das comissões remuneradas pela ECT – Nesse caso, havendo reiteração de infrações, o desenquadramento não pode ser considerado irregular – Pedido inicial julgado improcedente – Manutenção da sentença – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262783
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1050356-
90.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante YUBIN COMÉRCIO E
SERVIÇOS LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n.o 1050356-90.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto n.o 30.125
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VOTO N.o 30.125
COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL N.o 1050356-90.2018.8.26.0053
APELANTE: YUBIN COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Juíza de Primeira Instância: Alexandra Fuchs de Araújo
APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO
ADMINISTRATIVO EXCLUSÃO DA AUTORA DO REGIME
DO “SIMPLES NACIONAL” Agência franqueada dos Correios
ISS com exigibilidade suspensa, de acordo com decisão judicial
proferida em outro mandado de segurança Segundo Auto de
Infração e Termo de Exclusão, a contribuinte “deixou de emitir os
documentos fiscais previstos em regulamento” e também houve a
“não emissão reiterada de documento fiscal de prestação de
serviço” Nos termos da prova pericial produzida, as notas fiscais
n.o 429 a 445, lançadas manualmente, não foram consideradas na
Declaração Anual do Simples Nacional, conforme esclareceu a
Perita Além disso, as vias apresentadas à fiscalização não foram
emitidas no valor total das comissões remuneradas pela
franqueadora, segundo o Auto de Infração
Em suma, foi
apresentada à fiscalização documento que não correspondia à
totalidade das comissões remuneradas pela ECT Nesse caso,
havendo reiteração de infrações, o desenquadramento não pode ser
considerado irregular Pedido inicial julgado improcedente
Manutenção da sentença Recurso não provido.
Trata-se de ação anulatória de ato administrativo promovida por
Yubin Comércio e Serviços Ltda. em face do Município de São Paulo, na
qual alega desenvolver serviços à Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos ECT, mediante contrato de franquia postal. Está obrigada a
emitir Nota Fiscal de Serviços Eletrônica e recolher ISS, à alíquota de 5%.
Foi indevidamente excluída do Simples Nacional por suposta ausência de
cumprimento de obrigação de fazer consistente na emissão de notas fiscais no
período entre janeiro de 2010 e maio de 2011, o que teria resultado no PA n.o

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2015-0.190.208-0. Em sede administrativa, não conseguiu reverter a decisão.
Muito embora foi decidido por autoridade administrativa que cópia da
decisão deveria ser encaminhada aos representantes legais da contribuinte,
somente houve a comunicação via Domicílio Eletrônico DEC. Somente
dois anos depois, quando foi consultar o site do Simples Nacional, constatou
a sua exclusão. Até 31 de maio de 2011, apenas emitia notas fiscais
manualmente. No período de janeiro de 2011 a setembro de 2018, recolheu
regularmente os tributos devidos ao Simples Nacional, aqui juntados por
amostragem. Não foi observado o princípio do devido processo legal em sede
administrativa, pois se tratou de um ato unilateral. Foi excluída do benefício
fiscal por supostamente incorrer na prática de não emissão reiterada de
documento fiscal de prestação de serviços. Recolheu o valor da multa que lhe
foi imposta, usufruindo dos benefícios do PPI Programa de Parcelamento
Incentivado. Não deve nada ao Fisco, pois emitiu regularmente as notas
fiscais, de forma manual, e, além disso, pagou o valor da multa, motivo pelo
qual a exclusão do Simples Nacional é indevida. Requer, em sede de tutela
provisória de urgência, a suspensão dos efeitos do ato que a excluiu do
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições, com a sua
manutenção no Simples Nacional. Além disso, postula que o réu se abstenha
de promover execução fiscal ou qualquer ato de cobrança de créditos, além de
impedir a expedição de Certidão Positiva com Efeito de Negativa. O réu deve
excluir os apontamentos do CADIN. No mais, pleiteia a anulação do Termo
de Exclusão do Simples Nacional (fls. 01/40).
O pedido inicial foi julgado improcedente (fls. 1.774/1.783). Pela
sucumbência, a autora foi condenada ao pagamento de custas, despesas e
honorários fixados em 20% do valor da causa (R$ 37.496,53).

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A autora opôs embargos de declaração (fls. 1.786/1.813), os
quais foram rejeitados (fls. 1.826/1.827).
A autora interpôs recurso de apelação (fls. 1.830/1.879),
requerendo, preliminarmente, que seja conferido efeito ultrativo à decisão
concessiva de tutela de urgência em agravo de instrumento, por melhor se
coadunar com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, ou seja, deve
ser concedido efeito suspensivo autônomo, em conformidade com o artigo
1.012, §§ 3.o e 4.o, do Código de Processo Civil. No mérito, o juízo a quo
adentrou fatos que não dizem respeito ao que se está discutindo nos autos,
que se restringe à causa da exclusão do Simples Nacional, ignorou a
conclusão pericial e adentrou a esfera fiscal, invadindo seara de competência
alheia. Sua adesão ao PPI não implica em malícia. Todas as provas de
quitação de tributos, de sua regularidade fiscal, de emissão das notas fiscais
de prestação de serviço no período de janeiro de 2010 a maio de 2011 foram
desconsideradas. Incide, in casu, o artigo 371 do Código de Processo Civil. A
decisão deve ser justa e de acordo com os princípios de preservação da
empresa, da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que está com sua
regularidade fiscal atestada por certidão emitida pelos próprios órgãos
fazendários. A sentença é extra petita, pois a providência jurisdicional
deferida é diversa da que foi postulada. O fundamento da exclusão foi a não
emissão reiterada de documento fiscal de prestação de serviço no período de
01/2010 a 05/2011, formalizada por meio do AIIM n.o 67.064.973. A questão
em apreço se restringe às notas fiscais de fls. 144/160 e a verificação se elas
correspondem à receita apurada para os mesmos períodos, conforme
transcrito no AIIM n.o 67.064.973. A inclusão de outros motivos para
fundamentar a sua exclusão do Simples Nacional desencadeia o
desvirtuamento do objeto da ação e a extrapolação dos limites da lide. Os

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débitos relativos aos AIIM n.o 6.639.254-3 e 6.646.163-4 foram objeto do
parcelamento n.o 2740437-4, tendo, inclusive, já sido quitados integralmente.
Restou demonstrada a emissão das notas fiscais e, além disso, a total ausência
de prejuízo ao Fisco com a emissão manual das notas fiscais. Não subsiste
causa para exclusão do Simples Nacional. Requer o provimento do presente
recurso e, por conseguinte, a reforma da sentença impugnada para que o
pedido inicial seja julgado procedente.
Com apresentação de contrarrazões (fls. 1.884/1.894), pelo
desprovimento ao recurso interposto.
É o relatório.
Impugna a autora, na presente demanda, o ato administrativo que
a excluiu do Simples Nacional.
Segundo o Termo de Exclusão do Simples Nacional Exercício
2015, isso ocorreu:
“1. A partir de 01/02/2010, por não emissão reiterada de
documento fiscal de prestação de serviço; no período de 01/2010
a 05/2011, formalizada por meio do AII 67.064.973 (art. 29, XI
da LC 123/2006 e art. 76, IV, j. da Res. CGSN 94/2011; § 1.o e §
9.o do art. 29 da LC 123/2006 e do § 6.o do art. 76 da Res. CGSN
94/2011);” (fls. 94).
Foram lavrados os Autos de Infração n.o 67.083.510, 67.083.536,
67.083.730, 67.083.749, 67.083.757 (fls. 83/87) e 67.064.973 (fls. 138), no
valor total de R$ 37.496,53, a título de multa por falta de emissão de
documento fiscal (obrigação acessória) e, com isso, perdeu o benefício fiscal

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cujo restabelecimento ora requer.
Compreende a apelante que, na verdade, não emitiu, no período
impugnado (janeiro de 2010 a maio de 2011), nota fiscal eletrônica, mas
emitiu a nota manual. Além disso, por força de decisão judicial proferida em
mandado de segurança impetrado pela Associação das Agências de Correio
Franqueadas de São Paulo ACOFRASP, a exigibilidade do ISS incidente
sobre
a
atividade
de
franquia
estava
suspensa,
de
modo
que,
independentemente do meio utilizado para a emissão das notas fiscais do
período impugnado, não recolheu o tributo municipal, de modo que não
houve prejuízo ao Erário. Também acrescenta que pagou o valor da multa
lançada no Auto de Infração n.o 67.064.973, com os benefícios promovidos
pelo Programa de Pagamento Incentivado PPI, de modo que não é razoável
a sua exclusão do Simples Nacional.
Em primeiro lugar, é oportuna a leitura da legislação de regência
(Lei Complementar n.o 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que prevê a infração que
ocasionou a perda do benefício fiscal:
Artigo 29 A exclusão de ofício das empresas optantes pelo
Simples Nacional dar-se-á quando:
(...)
XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida
no inciso I do caput do art. 26;
(...)
§ 1.o - Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste

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artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em
que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e
favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
(...)
§ 9.o - Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos
incisos V, XI e XII do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração,
consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de
natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco)
anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração
ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja
constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com
o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
A fim de complementar a intelecção do inciso XI do artigo 29,
recupera-se a redação do artigo 26, inciso I:
Artigo 26 As microempresas e empresas de pequeno porte
optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a:
I - emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de
acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor;
Para se apurar a ocorrência da infração destacada nos aludidos

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autos, foi realizada prova pericial contábil. Da análise dos documentos que
lhe foram apresentados, a Perita identificou irregularidades:
“Nas Demonstrações Financeiras constam os valores das
comissões que foram pagas a 'Yubin' e tais valores foram
confrontados com o campo 'Receitas Brutas' informadas nas
Declarações Anuais do Simples Nacional da Autora e, como
havia constatado o Sr. Agente Fiscal da Municipalidade de São
Paulo, houve divergência entre os dois valores.
Tais divergências correspondem aos valores das notas fiscais de
números 429 a 445 emitidas manualmente pela Autora.
Após constatar tais divergências, foi solicitado o contrato de
prestação de serviços entre a empresa 'Yubin' e a Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos, sendo disponibilizado pela
Autora, o primeiro contrato com data de 17/09/1992 (anexo 01),
e o último contrato (anexo 02) com data de 28/09/2011, com
duração de 10 (dez) anos, vigente nos dias atuais. Não foi
localizado o contrato em vigência no período de 2010 até maio
de 2011 (período em discussão no processo).
Com base no último contrato de prestação de serviços, esta perita
constatou que a remuneração paga pela ECT (Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos) é condicionada à emissão de nota fiscal
pela AGF ('Yubin') e concluiu que as notas fiscais foram
emitidas, pois caso contrário, não receberia os valores dos
serviços prestados da Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos e estes não estariam somados nos valores das

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comissões pagas pela ECT a AGF, concluindo que os valores
referentes as notas fiscais em discussão não foram declaradas
campo 'Receita Bruta' das Declarações Anuais do Simples
Nacional referente aos anos de 2010 e 2011” (fls. 1.598/1.599).
Em outras palavras, as notas fiscais n.o 429 a 445, que ensejaram
as autuações, foram lançadas manualmente, mas houve divergência de
escrituração. Os valores foram corretamente lançados nas aludidas notas para
emissão à ECT, tanto é que os pagamentos das comissões foram efetivados,
segundo análise efetivada pela Perita. Porém, elas não foram consideradas na
Declaração Anual do Simples Nacional. A propósito:
“Esta perita constatou que os valores das comissões recebidas
pela Autora, informados nos Demonstrativos Financeiros
disponibilizados pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos, estão divergentes dos valores da receita bruta
informada na Declaração Anual do Simples Nacional e tais
divergências correspondem aos valores das notas fiscais de
números 429 a 445 emitidas manualmente pela Autora (reporta-
se ao capítulo 'Execução do Trabalho' deste Laudo).
As notas fiscais foram emitidas para dar suporte aos
recebimentos das comissões, todavia não foram consideradas na
Declaração Anual do Simples Nacional” (fls. 1.610).
Não se pode desconsiderar que as autuações lançadas nos Autos
de Infração n.o 67.083.510 e 67.083.536 ocorreram porque a contribuinte
“deixou de recolher o ISS no prazo regulamentar ou recolheu a menor”,
observando-se que há “exigibilidade suspensa sem depósito” (fls. 83/84). Já

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as autuações n.o 67.083.730, 67.083.749 e 67.083.757 (fls. 85/87) ocorreram
porque a contribuinte “recolheu o ISS aplicando alíquota menor do que a
devida”. O Auto de Infração n.o 67.064.973 (fls. 138), em que houve a
aplicação da multa, foi lançado porque o contribuinte “estando obrigado ao
pagamento do ISS, deixou de emitir os documentos fiscais previstos em
regulamento”.
No relatório circunstanciado da autuação, esclareceu o agente
fiscal que a apelante “Prestou serviços enquadrados no item 2453 da Lei n.o
13.701/2003 (código 26.01), estando obrigado ao pagamento do imposto.
Ocorre que o contribuinte deixou de emitir documento fiscal na totalidade
das comissões remuneradas pela ECT/Correios decorrentes dos serviços
prestados como franqueada (ACF)” (fls. 139 grifo nosso).
Assim sendo, as notas fiscais n.o 429 a 445, lançadas
manualmente, não foram consideradas na Declaração Anual do Simples
Nacional, conforme esclareceu a Perita. Além disso, as vias apresentadas à
fiscalização não foram emitidas no valor total das comissões remuneradas
pela franqueadora, segundo o Auto de Infração.
Por esse motivo, está explicada a autuação, no sentido de que o
contribuinte “estando obrigado ao pagamento do ISS, deixou de emitir os
documentos fiscais previstos em regulamento”. Da mesma forma, também
restou esclarecido o porquê de ter o Termo de Exclusão do Simples Nacional
apontado a “não emissão reiterada de documento fiscal de prestação de
serviço; no período de 01/2010 a 05/2011, formalizada por meio do AII
67.064.973”.
Na resposta ao primeiro quesito elaborado pela ré, asseverou a

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Perita:
“Quesito 01:
Pode o Sr. Perito informar se a autora emitiu as notas fiscais no
período de janeiro de 2010 a maio de 2011.
Resposta:
A autora emitiu as notas fiscais de números 429 a 445, todavia os
valores referentes a tais notas não foram informados na
Declaração Anual do Simples Nacional” (fls. 1.613).
Na conclusão da prova pericial, a Expert sintetizou:
“A Autora foi desenquadrada do regime tributário do Simples
Nacional pela não emissão de documentos fiscais na totalidade
das comissões remuneradas pela ECT/Correios decorrentes dos
serviços prestados por ela” (grifo nosso fls. 1.615/1.616).
Em suma, se foi apresentada à fiscalização documento fiscal que
não correspondia à totalidade das comissões remuneradas pela ECT, de fato,
a recorrente “deixou de emitir os documentos fiscais previstos em
regulamento” e também houve a “não emissão reiterada de documento fiscal
de prestação de serviço”, motivos que levaram à sua exclusão do regime do
Simples Nacional.
Pelas razões acima expendidas, conclui-se que o decisum
impugnado deve ser prestigiado em sua integralidade.
Ante os termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
deixa-se de majorar os honorários advocatícios recursais, uma vez que já

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foram fixados, na sentença, em 20% sobre o valor atribuído à causa (R$
37.496,53 fls. 39).
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação
interposto pela autora.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
...