Tribunal: TJSP
Processo: 0000803-87.2017.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372799
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000803-87.2017.8.26.0583, da Comarca de Rancharia, em que são apelantes RAFAEL
OLIVEIRA e RENAN DE ASSIS LEANDRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento aos recursos para desclassificar a conduta de Renan para aquela prevista
no artigo 28 da Lei no 11.343/06 e desconstituir a condenação imposta, determinando-
se a remessa dos autos ao Juízo “a quo” para proposta das medidas despenalizadoras
da Lei no 9.099/95, e reduzir as penas de Rafael para 01 ano e 08 meses de reclusão,
em regime aberto, e 166 dias-multa, no piso, mantida, no mais, a sentença. v.u., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
IVO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000803-87.2017.8.26.0583 -Voto no 24.659
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Apelação Criminal no 0000803-87.2017.8.26.0583
Comarca: Rancharia
Apelantes: Rafael Oliveira e outro
Apelado: Ministério Público
Voto no 24.659 dig
Vistos.
Por sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito
da 1a Vara Judicial da Comarca de Rancharia, Rafael Oliveira e Renan
de Assis Leandro foram condenados como incursos no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, Rafael a 06 anos, 11 meses e 10 dias de
reclusão e 693 dias-multa, no piso; enquanto Renan foi apenado com
06 anos e 03 meses de reclusão e 624 dias-multa, no piso, ambos em
regime inicial fechado, concedido o direito de recorrerem em liberdade
(fls. 385/403).
Inconformados,
Rafael
e
Renan
apelaram,
preliminarmente, em busca da nulidade do processo por violação de
domicílio. No mérito, buscam a absolvição nos termos do artigo 386,
incisos IV, V, VI, ou VII, do CPP. Pedem, ainda, a desclassificação para
o artigo 28 da Lei de Drogas, com o envio dos autos ao Ministério
Público, para oferecimento de transação penal, a redução as penas, a
mitigação do regime prisional e a substituição da pena carcerária por
restritivas de direito (fls. 465/476 e 534/543).
O ilustre representante da Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento dos recursos.
É, em síntese, o relatório.
De acordo com a denúncia, no dia 20 de outubro
de 2017, por volta de 21h35min, na Rua Joaquim Pedro da Silva, no

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298, Condomínio Francisco Matarazzo, no 116, Comarca de Rancharia,
Rafael Oliveira trazia consigo e mantinha em depósito, para fins de
tráfico, 10 pedras de “crack”, pesando 12,93g, e 01 porção de
maconha, pesando 2,05g, enquanto Renan de Assis Leandro
mantinha em depósito, para fins de tráfico, 09 porções de maconha,
pesando 16,42g, sem autorização em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Consta, ainda, que na residência de Rafael foram
apreendidos um prato de vidro, marca “Duralex”, com fragmentos de
“crack”, embalagens e uma faca de serra.
Inicialmente, inviável cogitar-se de nulidade do
processo por conta da prisão em flagrante ter sido efetuada sem a
observância das regras da inviolabilidade do domicílio.
Como sabido, a garantia da inviolabilidade do
domicílio é a regra, constitucionalmente excepcionada quando houver
flagrante delito, desastre, se for o caso de prestar socorro, ou, ainda,
por determinação judicial (art. 5o, XI, da Constituição Federal de 1988).
Além disso, havia fundada suspeita de tráfico de
drogas no imóvel dos réus.
Por fim, o tráfico de drogas, bem como a posse
de entorpecentes para uso pessoal, é delito de natureza “permanente”,
permitindo-se a prisão de quem quer que esteja praticando qualquer
uma das condutas previstas no artigo 33, da Lei no 11.343/06, como na
hipótese.
Assim, rejeita-se a preliminar, passando-se à
análise do mérito.
A materialidade do delito de tráfico de drogas,
em relação a Rafael, restou comprovada no auto de exibição e
apreensão, laudo de constatação e laudo de exame químico-toxicológico
(fls. 12/13, 14/16, 53/55, 56/57 e 72/74).
A autoria também é certa.

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Na delegacia, enquanto Rafael permaneceu em
silêncio, Renan disse que a maconha encontrada em sua residência foi
comprada em Presidente Prudente, de um desconhecido, para uso
pessoal. Negou a traficância e acrescentou que ele e Rafael,
eventualmente, fumavam “baseado” juntos (fls. 07 e 113).
Em audiência, Rafael sustentou ser apenas
usuário e disse que dividia com Renan o valor das drogas adquiridas,
pois ambos as consumiam juntos. Alegou que somente parte das drogas
apreendidas com ele, na residência, lhe pertencia, negando a
traficância. Sustentou que as embalagens apreendidas eram usadas
para fazer “geladinho”. Disse desconhecer a apreensão, em sua casa,
de um prato e uma faca com vestígios de droga (mídia).
Em
juízo,
Renan
confessou
que
a
droga
encontrada em sua casa, pelos policiais, era para uso pessoal, mas
negou tê-la adquirido ou consumido com Rafael (mídia).
Sempre que ouvidos, os policiais militares
Luciano Apolinário de Carvalho e Jairo Scala Júnior declararam ter
recebido a denúncia de tráfico de drogas na residência de Rafael. No
local, o réu foi preso com sete pedras de “crack” e trinta e dois reais em
dinheiro. No imóvel, localizaram “crack” e maconha, um prato com
resquícios de droga e embalagens (fls. 03/04 e mídia).
Na delegacia, o policial militar Antônio Eurico de
Matos relatou ter dado apoio aos agentes Luciano e Jairo. Disse ter
entrado na residência de Renan, com autorização da mãe dele, pois ele
não estava no local. No quarto do réu, localizou nove porções de
maconha. Disse que acompanhou a prisão de Rafael. Em juízo,
acrescentou ter informações de que Renan traficava drogas e disse que
ele fugiu ao perceber a aproximação dos policiais. Afirmou, ainda, que
Rafael confessou a traficância, ao ser abordado (fl. 04 e mídia).
O policial civil Bruno de Almeida, em audiência,
relatou ter recebido denúncia anônima de que Renan e Cleiton

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traficavam drogas, mas realizou “campanas” e não obteve êxito em
confirmar os fatos. Disse não ter presenciado a prisão dos réus (mídia).
A
testemunha
Eliane
Nunes
Moreira,
em
audiência, afirmou conhecer os réus. Disse que Renan é usuário de
drogas, mas nunca o presenciou traficando, embora fosse frequente a
presença de usuários na região (mídia).
Em juízo, Marli Gomes de Assis, mãe de Renan,
confirmou que seu filho era usuário de drogas e as consumia na rua,
com outros indivíduos. Alegou que os policiais entraram em sua
residência dizendo que tinham mandado e localizaram drogas. Não
sofreu ameaças ou agressão (mídia).
Em audiência, Meire Helen Pimenta, irmã de
Renan, afirmou que policiais queriam prender sua mãe, Marli, pois
encontraram drogas na residência dela. Afirmou que Rafael foi preso em
frente ao imóvel. Afirmou que Renan era usuário de drogas e já foi
internado (mídia).
Insta salientar que as declarações coerentes e
harmônicas prestadas pelos agentes públicos merecem crédito,
porquanto não se evidenciou, no caso, possuíssem qualquer interesse
em imputar um crime de tal gravidade a inocentes.
Importante registrar que o tráfico de drogas é
delito de natureza permanente, sendo desnecessário, para a tipificação
das condutas descritas no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, que o
réu seja flagrado em atos de venda.
Ainda
que
Rafael
fosse
usuário
de
entorpecentes, como sustentou a defesa, isso não o impedia de realizar
o tráfico ilícito, o que não é incomum nesse meio.
Além disso, o policial militar Antônio Eurico de
Matos relatou ter dado apoio aos agentes Luciano e Jairo, afirmando,
em audiência, que Rafael confessou a traficância.
Assim, as circunstâncias da prisão e a confissão

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informal não deixaram qualquer dúvida quanto à prática do delito
previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, sendo inviável a
pretendida absolvição, a que título for, ou a desclassificação para o
delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Por outro lado, não há provas seguras de que
Renan traficava drogas em sua residência.
A despeito de haver informações anônimas
dando conta de que Renan atuava como traficante, nada concreto se
produziu, em contraditório, que revelasse o efetivo vínculo dele com o
comércio de entorpecentes.
Assim, não se pode presumir a culpa do apelante
tão somente por terem sido apreendidas, em sua residência, nove
porções de maconha, pesando 16,42g, quantidade que mais se coaduna
com a posse para uso próprio.
Importante observar que o policial Bruno de
Almeida, em audiência, relatou ter recebido denúncia anônima de que
Renan traficava drogas, mas realizou “campanas” e não obteve êxito
em confirmar os fatos.
Sendo assim, em face da razoável dúvida quanto
à efetiva destinação do entorpecente apreendido na residência de
Renan e a confissão de que ele era apenas usuário, não resta
alternativa senão a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Todavia, após decisão desclassificatória, deve
ser conferida ao órgão acusatório a possibilidade de propor transação
penal ou a suspensão condicional do processo, em hipótese na qual a
pena abstrata prevista permite a aplicação de tais institutos, devendo,
portanto, ser desconstituída a condenação imposta.
Nesse sentido já decidiu o Colendo STJ:
"Agravo em Recurso Especial. Malferimento aos arts.
60, 61 e 72, todos da Lei no 9.099/95. Tráfico.

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Desclassificação pelo Tribunal do crime de tráfico de
drogas para o de uso de drogas. Abertura de prazo
para oferecimento de transação penal pelo Parquet.
Necessidade. Pleito procedente. Agravo conhecido.
Recurso especial provido" (STJ, AREsp 664916 RO
2015/0033599-0, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, DJe 20/04/2015).
Tal entendimento coaduna-se com a redação da
Súmula no 337 do C. Superior Tribunal de Justiça, “in verbis”: “É cabível
a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na
procedência parcial da pretensão punitiva”.
Em
que
pese
tal
enunciado
referir-se
à
suspensão condicional do processo, mostra-se plenamente aplicável,
por analogia, à transação penal, dada a similitude dos institutos.
Portanto, determino a remessa dos autos ao
Juízo “a quo”, que deverá abrir vista ao Ministério Público para proposta
das medidas despenalizadoras da Lei no 9.099/95 ao corréu Renan.
Quanto a Rafael, as penas merecem reparo.
Na primeira fase, as bases foram aplicadas um
terço acima do mínimo legal, pela quantidade e diversidade de drogas
apreendidas, bem como pela personalidade e conduta social do réu.
Entretanto, a apreensão de 14,98g de “crack” e
maconha com Rafael não justificava o rigor adotado.
Além disso, não há prova técnica acerca da
personalidade e conduta do réu, devendo, por tais motivos, as penas
retornarem ao mínimo legal.
Na segunda fase, reduzidas as penas, as
atenuantes da menoridade relativa e da confissão não puderam influir
no cálculo, a teor da súmula no 231 do STJ.
Na terceira fase, em que pese o entendimento
adotado na sentença, cabe afastar a causa de aumento prevista no

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artigo 40, III, da Lei no 11.343/06, pois não basta, para sua
configuração, que a posse de tóxico para fins de tráfico tenha se
verificado próximo a um estabelecimento de ensino, sendo de todo
imprescindível a comprovação de que o nefasto comércio envolvia ao
menos alguma das pessoas que frequentassem aquele local, o que não
ocorreu.
Por ser primário e o conjunto probatório em
exame não revelar o profissionalismo de Rafael no comércio ilegal,
reduzo as penas de dois terços, com base no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, observado que a quantidade de drogas apreendidas (14,98g
de “crack” e maconha) não é suficiente para impedir a aplicação do
benefício.
Assim,
recalculadas,
as
penas
de
Rafael
totalizam 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso.
Reduzidas as penas, defiro o regime prisional
aberto, afastando-se o regime fechado, determinado na sentença, sem,
contudo, substituir a pena carcerária por restritivas de direito, pois
adoto o entendimento de que tal substituição não é indicada para réus
condenados por tráfico de drogas.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento aos recursos para desclassificar a conduta de Renan para
aquela prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 e desconstituir a
condenação imposta, determinando-se a remessa dos autos ao Juízo “a
quo” para proposta das medidas despenalizadoras da Lei no 9.099/95, e
reduzir as penas de Rafael para 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime aberto, e 166 dias-multa, no piso, mantida, no mais, a
sentença.
IVO DE ALMEIDA
Relator