Tribunal: TJSP
Processo: 0110952-08.2014.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelação. Crimes de sonegação fiscal em continuidade delitiva. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para ensejar a edição de um provimento condenatório. 2. Imputação consistente em creditar-se indevidamente de ICMS por meio de notas fiscais que sabia ou deveria saber serem falsas, mediante fraude à fiscalização tributária (artigo 1o, IV, Lei no 8.137/90). 3.

Ementa:
Apelação. Crimes de sonegação fiscal em continuidade delitiva. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para ensejar a edição de um provimento condenatório. 2. Imputação consistente em creditar-se indevidamente de ICMS por meio de notas fiscais que sabia ou deveria saber serem falsas, mediante fraude à fiscalização tributária (artigo 1o, IV, Lei no 8.137/90). 3. Afastamento da alegação de inconstitucionalidade do tipo ante a vedação da prisão por dívida de caráter civil. Crimes contra a ordem tributária. A conduta imputada ao acusado consiste na prática de ato fraudulento do qual resultou o não pagamento de tributo devido. Trata-se de um comportamento que causou prejuízo não somente ao Estado, mas a toda sociedade, cuja criminalização afina-se com os princípios do Direito Penal. Ausência de violação do disposto no artigo 5°, inciso LXVII, da Constituição Federal. 4. Reconhecimento da continuidade delitiva. 6. Sanção que comporta reparo para diminuição da pena pecuniária e para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391470
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0110952-08.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante OTAVIO JOSE
PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso da defesa, a fim de: (a) reduzir a pena pecuniária para 13 dias-
multa; (b) fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade. Mantida, no mais, a r. sentença. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente) e WALTER DA SILVA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0110952-08.2014.8.26.0050 -Voto no 13.342
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Apelação. Crimes de sonegação fiscal em continuidade delitiva.
Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório
suficiente para ensejar a edição de um provimento condenatório. 2.
Imputação consistente em creditar-se indevidamente de ICMS por
meio de notas fiscais que sabia ou deveria saber serem falsas,
mediante fraude à fiscalização tributária (artigo 1o, IV, Lei no
8.137/90). 3. Afastamento da alegação de inconstitucionalidade do
tipo ante a vedação da prisão por dívida de caráter civil. Crimes
contra a ordem tributária. A conduta imputada ao acusado consiste
na prática de ato fraudulento do qual resultou o não pagamento de
tributo devido. Trata-se de um comportamento que causou
prejuízo não somente ao Estado, mas a toda sociedade, cuja
criminalização afina-se com os princípios do Direito Penal.
Ausência de violação do disposto no artigo 5°, inciso LXVII, da
Constituição Federal. 4. Reconhecimento da continuidade delitiva.
6. Sanção que comporta reparo para diminuição da pena
pecuniária e para fixar o regime aberto para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade. Recurso parcialmente
provido.
1. A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou
parcialmente procedente a ação para condenar OTÁVIO JOSÉ PEREIRA
às penas de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais
o pagamento de 44 dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo
legal, como incurso no artigo 1o, inciso IV, da Lei no 8.137/90, c.c. artigo 71,
do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas
restritivas de direitos, consistentes em: (a) prestação de serviços à
comunidade, por igual período na forma a ser deliberada em sede de
execução e (b) prestação pecuniária no importe de 1 salário mínimo a ser
depositado em juízo em favor de entidade com destinação social a ser
indicada pelo juízo das execuções (fls. 331/339).
Apelou a defesa do acusado requerendo a absolvição
por atipicidade em razão da inconstitucionalidade do delito por conta da
vedação da prisão por dívida de caráter civil (art. 386, III, CPP) ou por
insuficiência probatória (art. 386, VII, CPP). Subsidiariamente, colima: (a) o
afastamento dos maus antecedentes; (b) a redução da pena em razão da

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continuidade delitiva e (c) a fixação do regime aberto para a pena privativa de
liberdade (fls. 352/362).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo parcial provimento apenas para fixação do regime inicial
aberto (fls. 381/385).
É o relatório.
2. Vinga, em parte, o reclamo. Na linha do que se
segue.
3. Segundo a denúncia, em especial do AIIM n.o
4.010.752-8 e da CDA n.o 1.132.249.712, OTAVIO JOSÉ PEREIRA, na
condição de sócio proprietário e responsável pela administração e/ou gerência
da empresa CAPITAL METAIS COMÉRCIO DE CHAPAS LTDA. ME, I.E.
n.o 148.769.235.119, com estabelecimento situado, à época dos fatos, na Rua
Soldado do Francisco Tamborim no 85, Parque Novo Mundo, nesta cidade e
comarca de São Paulo - SP, agindo, continuadamente e por meio desta pessoa
jurídica, no exercício da atividade empresarial, SUPRIMIU o valor de
R$55.423,80 (cinquenta e cinco mil, quatrocentos e vinte e três reais e oitenta
centavos) de ICMS, mediante fraude à fiscalização tributária, consistente na
utilização de notas fiscais que sabia, ou deveria saber, serem falsas, emitidas,
supostamente, pelo estabelecimento “Meninger Indústria e Comércio de
Metais Ltda.”.
Segundo restou apurado, o denunciado, por si só, ou
por terceiro sob suas ordens, com a intenção deliberada de sonegar tributo,
escriturou, ou fez escriturar, nos períodos de agosto, setembro, outubro e
novembro de 2011 e janeiro e fevereiro de 2012, no Livro de Registro de
Entradas, notas fiscais eletrônicas de n.os 1367, 1379, 1392, 1659, 1670,
1681, 1913, 1954, 2128, 2220, 3089 e 3524, todas de emissão, supostamente,

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atribuída ao estabelecimento “Meninger Indústria e Comércio de Metais
Ltda.”, I.E. n.o 147.534.020.116.
Entretanto,
consoante
atesta
o
Relatório
de
Apuração, referidas notas fiscais, que embasaram as operações mercantis,
foram consideradas inidôneas pela autoridade fazendária, uma vez que foi
constatada a inexistência do estabelecimento para o qual foi obtida a
inscrição.
Agindo dessa forma, o denunciado creditou-se,
indevidamente, de ICMS, uma vez que as referidas transações comerciais não
ocorreram na realidade e somente tiveram o condão de ludibriar a fiscalização
tributária, gerando locupletamento indevido do valor do imposto, em prejuízo
dos cofres públicos.
Ao logo da fase inquisitorial, assim como durante o
procedimento administrativo-fiscal, o denunciado teve a oportunidade de
demonstrar a lisura das operações, p. ex., demonstrando o comprovante de
pagamento das transações acima aventadas, não trazendo, porém, quaisquer
provas da existência material das mesmas, demonstrando com isso a
inexistência das mesmas e o manifesto uso de expediente espúrio e/ou
fraudulento com o fim de suprimir o tributo devido.
Na condição de sócio proprietário e responsável pela
administração e/ou gestão da empresa autuada, o denunciado estava à frente
dos negócios, tinha conhecimento sobre a rotina, dinâmica e atividade
financeira do estabelecimento. Era responsável pela lisura das informações
prestadas ao fisco, bem como pela emissão dos documentos fiscais
obrigatórios e pelo recolhimento dos tributos devidos. Reservava para si o
poder de decisão final, sendo, portanto, capaz de impedir a ocorrência do
resultado. Enfim, detinha o chamado “domínio do fato” e/ou controle

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finalístico da ação delituosa.
Após o exaurimento da via administrativa, o débito
fiscal foi inscrito, definitivamente, em dívida ativa no dia 27 de janeiro de
2014, conforme CDA de n.o 1.132.249.712.
As infrações são da mesma espécie e em razão da
similitude temporal, espacial e modal, as subsequentes devem ser havidas
como continuação da primeira.
Diante disso, foi denunciado como incurso no artigo
1o, inciso IV, da Lei n.o 8.137/90, na forma, ainda, do artigo 71 do Código
Penal,
4. O conjunto probatório foi bem analisado pela r.
sentença, cujos fundamentos ficam aqui acolhidos, com as considerações que
se seguem.
Desponta dos autos, de forma cristalina, a
materialidade do delito conforme: (i) Relatório Circunstanciado de Infração
Tributária (fls. 13/17); (ii) AIIM no 4.010.752 (fls. 18/19); (iii) Demonstrativo
do débito fiscal (fls. 20/21); (iv) Relação de notas fiscais emitidas
supostamente pela empresa Meninger (fls. 22/23); (v) cópias das DANFES
(fls. 24/36); (vi) notificação (fls. 37/38, 114/115); (vii) Pedido de verificação
fiscal (fls. 39/41); (viii) Declaração de não localização de contribuinte da
empresa Meninger e Relatório de inidoneidade (fls. 42/53); (ix) cópia do
Livro de Registro de Entradas (fls. 54/72, 90/97); (x) cópia do Livro de
registro de apuração do ICMS (fls. 73/89, 98/105, 106/113); (xi) Julgamento
da defesa administrativa da empresa perante DRTC-II (fls. 127/138); (xii)
Inscrição na dívida ativa (fls. 156); (xiii) Certidão de Dívida Ativa (CDA) em
27.01.2014 (fls. 222/224).
Cuida-se de fatos fartamente demonstrados pela

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prova documental, consistente em cópias de peças do procedimento
administrativo, que corroboram a prática de crimes contra a ordem tributária,
o que culminou com a inscrição da dívida ativa.
Além disso, o agente fiscal de renda, Oswaldo Luiz
Cozzo, durante a persecução penal (fls. 215/216 e mídia digital), foi enfático
ao corroborar a imputação. Declarou que, em virtude de determinação
superior, cumpriu ordem de serviço na empresa do réu (Capital Metais
Comércio de Chapas Ltda. ME), em razão da escrituração de documentos
fiscais supostamente emitidos pela empresa Meninger Indústria e Comércio
de Metais Ltda. (IE 147.534.020-116), cujo relatório de inidoneidade
acompanhava o expediente, dando conta da inexistência do estabelecimento
para o qual foi obtida a inscrição estadual. Nas diligências, a empresa do
acusado estava em plena atividade e o declarante teve acesso ao Livro de
Registro de Entradas, constatando o creditamento indevido do ICMS por
escrituração de notas fiscais supostamente emitidas pela empresa “Meninger”.
Diante disso, a empresa do réu foi notificada para fins de comprovar os
detalhes que cercaram a operação de compra das mercadorias acompanhadas
das notas fiscais supostamente emitidas pela “Meninger”, sendo que não
houve resposta da empresa “Capital Metais” até a lavratura do auto de
infração. Por fim, a delegacia de julgamento decidiu pela improcedência da
defesa do acusado, concluindo que a empresa Meninger Indústria e Comércio
de Metais Ltda. foi criada apenas para lesar o fisco, ou seja, emitir notas
fiscais espúrias.
Os ex-sócios do acusado, na empresa Capital Metais
Comércio de Chapas Ltda. ME, também foram ouvidos no curso da
persecução penal.
Nilso Francisco do Nascimento (fls. 212/213 e

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mídia digital) declarou, em síntese, que era responsável pela parte de vendas
da empresa, enquanto o réu cuidava da parte administrativa e do setor de
compras. Integrou a sociedade no período de 2009 a 2011. Não conhecia a
empresa “Meninger” e, no período em que participou da empresa, nunca viu
qualquer mercadoria referente a “Meninger”, não tendo conhecimento como
ocorreram as infrações fiscais. Salientou que a empresa Capital tinha um
contador.
Rogério de Almeida Pereira (fls. 246/247 e mídia
digital) declarou que fez parte da sociedade da empresa “Capital” entre
meados de 2008 a outubro de 2011, sendo que detinha metade do capital
social e o acusado Otávio a outra metade. Em 2009, Nilso ingressou na
sociedade. O declarante passou a ter 34% das cotas sociais, Nilso 33% e o
acusado o restante. Era responsável pela parte de logística e de funcionários
da “Capital”; Nilso cuidava da parte comercial e a parte administrativa e
gerencial/contábil era de responsabilidade de Otávio. Quando saiu da
sociedade, o acusado ficou como sócio majoritário da empresa. Declarou que
não conhecia a empresa “Meninger”, mas tinha conhecimento que ela
entregava materiais para a “Capital” (chapas de ferro), o que não ocorria com
muita frequência (uma vez por mês ou uma vez a cada dois meses), pois não
trabalhavam com exclusividade com a tal empresa. Tinha conhecimento dessa
empresa por conta das notas fiscais para fazer a conferência dos materiais. A
empresa “Capital” era pequena, mas a contabilidade era feita externamente,
sendo emitidas as GIAS para pagamento pelo contador. O trabalho do
contador não era conferido e não faziam consulta sobre as empresas
fornecedoras.
Não se olvida que o réu, no curso da persecução
penal, repeliu a imputação no sentido de que não tinha qualquer intenção de

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fraudar o fisco.
Em solo policial (fls. 184/185), confirmou ser o
sócio majoritário da empresa Capital Metais Comércio de Chapas Ltda. ME e
responsável por sua administração. Afirmou que adquiriu mercadorias que
vieram acobertadas de notas fiscais emitidas pela empresa Meninger Indústria
e Comércio de Metais Ltda., as quais deram entrada no setor de estoque da
empresa Capital. Alegou que os contatos de vendas dos metais eram
realizados por telefone junto à vendedora “Lina” ou “Leila”, a qual oferecia
descontos e facilidades no pagamento. Asseverou que as mercadorias eram
entregues por meio de caminhões, mas que nunca anotou as placas dos
veículos. Não chegou a ir pessoalmente ao local de onde provinham as
mercadorias, pois tudo era feito por telefone. Quando o interrogando quitava
o pagamento das mercadorias de uma determinada nota fiscal, recebia das
mãos de “Elaine” a duplicata assinada por ela. Disse não ter condições
financeiras de quitar o débito tributário.
Na fase judicial (mídia digital), voltou a dizer que
comprou materiais da empresa “Meninger”, mas nunca teve contato pessoal
com a referida empresa. Como montou a empresa “Capital” em 2009 e não
tinha dinheiro ou crédito em banco, aceitou as condições favoráveis da
empresa “Meninger” (inicialmente denominada de “Galdino”), por meio do
contato de “Lilian” ou “Leila”, a qual dizia que podia pagar à medida em que
fosse trabalhando, pagando com cheques de clientes. “Lilian” ou “Leila”
entregava os materiais e o interrogando pagava à medida em que trabalhava,
saldando em dinheiro ou com cheques pré-datados de clientes. De uma hora
para outra, “Lilian” ou “Leila” sumiu. Foi intimado pelo Fisco a fim de
explicitar quem era a empresa “Meninger”, respondendo que não a conhecia
pessoalmente. Posteriormente, descobriu o endereço de “Lilian” ou “Leila”.

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Na delegacia, “Lilian” ou “Leila” disse que o namorado dela a tinha
envolvido nessa situação e que não tinha culpa de nada. Disse que, após a
intimação, apresentou as notas fiscais e os comprovantes de alguns depósitos
bancários. Apesar de ser responsável pela área fiscal, a empresa tinha um
contador que fazia a escrituração, após o interrogando fornecer-lhe a
documentação. Alegou que, à época dos fatos, não tinha conhecimento que
era preciso consultar o cadastro para certificar se a empresa era idônea. Já foi
condenado pelo crime de rufianismo.
Mas as negativas do réu não convencem. Pouco
verossímeis à luz das regras de experiência comum, acham-se, de resto, sem
apoio denso nos autos, carecendo de pujança para dobrar a prova acusatória.
E não impressiona, enquanto dado a escusar o réu, o
relato policial de Elaine Garcia Klizas (fls. 198/200). Declarou que
conheceu um rapaz de nome Mauro, o qual disse que um parente dele, de
nome Otávio, era proprietário de um comércio de metais. Na época, tinha um
relacionamento amoroso com uma pessoa conhecida por “Zeca”, que mexia
com o mesmo ramo de atividade. Por meio de Mauro, “Zeca” foi apresentado
ao acusado Otávio e passou a vender mercadorias para o réu. A declarante, a
pedido de “Zeca”, passava na empresa do acusado, recebia valores
acondicionados em um envelope e os repassava para “Zeca”. Os contatos de
compras eram feitos por e-mail entre as empresas adquirente e fornecedora.
Alegou que não conhecia a empresa “Meninger” e que não sabia que os
metais vendidos para a empresa do réu estivessem acobertados por notas
fiscais desta referida empresa. Negou que a rubrica aposta na nota fiscal de
fls. 174 era de sua emissão.
Trata-se, na realidade, de um panorama que não
permite que se cogite da boa-fé do acusado. Aliás, o réu nenhuma prova

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amealhou de que houve pagamento do valor das notas fiscais em tela, bem
como que, efetivamente, ocorreu o ingresso das respectivas mercadorias em
sua empresa.
Aliás, causa bastante estranheza o fato de o acusado
ter realizado negociações com uma empresa que nunca conheceu
pessoalmente, não sabendo declinar sua localização, sendo que nunca
procurou saber de sua idoneidade no mercado: o suposto contato somente se
deu por meio de uma pessoa que mal conhecia o prenome corretamente, com
tratativas exclusivas pelo telefone.
Ainda que se aceitasse as fantasiosas circunstâncias
das aquisições por parte do réu, fato é que não houve comprovação de
qualquer causa subjacente (negociações de mercadorias) que desse azo à
emissão das notas fiscais.
Portanto, à míngua da existência de justa causa para
a escrituração das notas fiscais, a conclusão é que inexistiram as negociações
aventadas pelo réu, bem como as respectivas entregas de mercadorias, fato já
revelado pelo procedimento administrativo tributário, corroborado em juízo
pelo fiscal de rendas responsável pela autuação da empresa do réu.
Nesse contexto, a responsabilidade penal pelos fatos
deve ser imputada ao apelante, na linha do que dispõe o artigo 11, da Lei no
8.137/90.
Com efeito, o apelante ostentava, ao tempo dos
acontecimentos, a condição de sócio e administrador da empresa. E era o
responsável pela parte administrativa e fiscal da empresa.
Certo que a simples condição de alguém ser sócio ou
exercer cargo de direção ou administração de uma sociedade não o torna
responsável criminalmente pelos delitos praticados por intermédio da pessoa

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jurídica, sob pena de consagração da responsabilidade penal objetiva,
proscrita pela Constituição Federal (STF, voto do Ministro Sepúlveda
Pertence, no HC no 74.983). Importa seja demonstrado o nexo de
causalidade entre o evento delituoso em si e conduta do agente, vinculando-o
concretamente à prática criminosa (STF, HC no 88.875, rel. Min. Celso de
Mello; STJ, HC no 171.976, rel. Min. Gilson Dipp, entre outros), o que
restou sobejamente demonstrado nos autos.
Mas restou evidenciado, pelo conjunto probatório
inclusive pelo teor dos depoimentos dos próprios ex-sócios, que o acusado
tomava parte no procedimento de aquisição de bens da empresa, inclusive no
que toca à sua regularidade formal. Não se tratava de alguém que estava à
margem dos acontecimentos.
Registre-se que não é incomum, em processos
envolvendo crime de sonegação fiscal, que o empresário, visando escapar da
imposição de uma sanção penal, proclamando sua boa-fé, impute as ilicitudes
ao contador, ou seja, procure transferir a responsabilidade pelas eivas ao
serviço de contadoria.
No entanto, tal alegação, em regra, designadamente,
não se presta a escusar o empresário.
Com efeito, o empresário tem a obrigação de velar
pela regularidade da atuação da empresa, em todas as suas áreas, inclusive no
tocante à escrituração. Não pode simplesmente relegar a terceiro a
contabilidade, sem exercer qualquer tipo de controle, como se fosse uma
atividade que lhe fosse completamente alheia e pela qual não possa ser
responsabilizado. A pensar-se de forma diversa, dificilmente se condenaria o
sócio ou o administrador da pessoa jurídica, porquanto bastaria a eles invocar
que a contabilidade da empresa era terceirizada o que sucede na grande

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12
maioria das empresas
, e teriam, automaticamente, arredada a sua
responsabilidade penal. O quadro seria de uma impunidade desoladora.
Pelo contrário, ainda nas situações em que a
formalização das irregularidades fiscais fique a cargo do contador, o
empresário não é um estranho nesta situação. Afinal, em última análise, é ele
o direto beneficiário das ilicitudes perpetradas. Nesta perspectiva, não se
mostra nada verossímil que o contador atue à revelia do empresário, correndo
um risco sem obter, em contrapartida, qualquer vantagem. Na realidade, as
regras de experiência comum estão a desnudar que, nestes casos, o contador
age por determinação do empresário, que deseja obter uma vantagem
antijurídica. Pode-se dizer ser o empresário quem comanda a atividade
criminosa, qualificando-se como verdadeiro autor intelectual do crime, mais
precisamente, o coautor intelectual, “o que tem o domínio organizacional
ou direcional do fato e, desse modo, organiza ou planeja ou dirige a
atividade dos demais. É também chamado de 'coautor de escritório' ou
'autor de escritório' ” (LUIS FLÁVIO GOMES, ANTONIO GARCÍA-
PABLOS DE MOLINA, Direito Penal, vol.2, Parte Geral, RT, pág. 505).
Nesta ordem de ideia s, no caso vertente, não se tem
um panorama excepcional a isentar o acusado. Aliás, considerando que a
empresa não era de grande porte (fato que facilita o gerenciamento e a
administração) e o montante das irregularidades, não se pode aceitar que tudo
derivou de equívoco do contador.
Destarte, desenhado um cenário revelador de que o
acusado tinha ciência da fraude e que comandava a atividade, despontando,
claramente, o dolo.
Nessa linha, não há que se falar em boa-fé ou
ausência de dolo específico.

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O acusado objetivou induzir em erro o fisco,
fraudando a fiscalização tributária, por ter se utilizado, indevidamente, de
notas fiscais que sabia, ou deveria saber, serem falsas e/ou inexatas de
emissão, supostamente, atribuídas ao estabelecimento “Meninger Indústria e
Comércio de Metais Ltda.”, empresa considerada inidônea pelo fisco
estadual, visando obter crédito indevido. E o dolo está bem caracterizado,
pela robusta prova documental carreada aos autos.
Anote-se que o tipo penal previsto no artigo 1o da
Lei no 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente a presença do
dolo genérico para sua caracterização (AgRg no REsp 1477691/DF, rel.
Min. Nefi Cordeiro; REsp 1390649/RS, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz;
AgRg no REsp 1504695/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura;
AgRg no AREsp 604797/DF, rel. Min. Gurgel de Faria; AgRg no AREsp
253828/SP, rel. Min. Sebastião Reis Junior; AgRg no Ag 1157263/PR, rel.
Min. Marilza Maynard).
Destarte, a conduta do apelante subsume-se ao
suporte fático estampado no artigo 1o, inciso IV, da Lei no 8.137/90.
5. Não é caso de reconhecer a atipicidade da conduta
do acusado ante a alegação de inconstitucionalidade do dispositivo legal
tributário em tela.
A conduta imputada ao acusado consiste na prática
de ato fraudulento do qual resultou o não pagamento de tributo devido. Trata-
se de um comportamento que causou prejuízo não somente ao Estado, mas a
toda sociedade, cuja criminalização afina-se com os princípios do Direito
Penal.
Com efeito, conforme escólio de LUIZ REGIS

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14
PRADO1, “a tutela penal da ordem tributária se encontra justificada pela
natureza surpraindividual, de cariz institucional, do bem jurídico, em
razão de que são os recursos auferidos das receitas tributárias que dão o
respaldo econômico necessário para a realização das atividades
destinadas a atender as necessidades sociais”.
A hipótese, com a devida vênia, nem de longe
configura prisão civil por dívida.
Em poucas palavras, ausência de violação do
disposto no artigo 5°, inciso LXVII, da Constituição Federal.
O caso é, pois, de condenação.
6. A sentença reconheceu a prática de 4 crimes em
continuidade delitiva, considerando o período compreendido na denúncia e
por ser mensal o regime de apuração do ICMS, o que se mostra razoável.
Com efeito, todos são delitos da mesma espécie, eis
que previstos no mesmo artigo de lei, derivados de um comportamento
anterior fraudulento. Foram praticados em períodos próximos, na mesma
época, em circunstâncias semelhantes, envolvendo sonegação de ICMS
relativo à mesma atividade.
Não se mostra, pois, escorreito cogitar-se do
afastamento da continuidade delitiva, haja vista que cada conduta implicou,
por si só, redução de tributo, configurando um ilícito penal.
7. A sanção comporta reparo.
A pena-base foi fixada acima do patamar mínimo
(1/6) por conta dos maus antecedentes do réu (certidão de fls. 277
rufianismo) 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa
para cada um dos delitos.
1 Direito Penal Econômico, RT, 5a edição, pág. 261.

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Registre-se que as condenações em que ultrapassado
o prazo previsto no artigo 64, I, do Código Penal, embora não gerem
reincidência, podem ser consideradas como circunstâncias judiciais, a título
de maus antecedentes (STF, HC no 98.803, Rel. Min. Ellen Gracie; HC no
76.665, Rel. Min. Marco Aurélio; HC no 69.001, Rel. Min. Celso de Mello;
HC no 75.965, Rel. Min. Sydney Sanches; RHC no 83.547, Rel. Min.
Carlos Brito; HC no 86.415, Rel. Min. Carlos Velloso; STJ, HC no
230.210, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC no 240.022, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC no 214.127, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura; HC no 185.614, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior).
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes
e atenuantes, aptas a alterar a pena de partida.
Na terceira etapa, considerando o crime continuado
e atentando, conforme já gizado, que foram cometidos 4 delitos no total, deve-
se tomar uma das penas (pois idênticas), aumentando-a em 1/4, atingindo
uma reprimenda final de 2 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 13
dias-multa (e não de 44 dias-multa, como fixado na r. sentença).
Assentou-se a jurisprudência no sentido de que a
majoração da pena em razão do crime continuado deve ser pautada pelo
número de delitos, mais especificamente: 2 infrações, aumento de 1/6; 3
delitos, elevação de um 1/5; 4 crimes, majoração de um 1/4; 5 infrações,
elevação de um 1/3; 6 delitos, amento de 1⁄2; e 7 ou mais delitos, elevação de
2/3 (STJ, AgRg no REsp no 1.169.484, rel. Min. Jorge Mussi; HC no
147.987, rel. Min. Sebastião Reis Júnior).
E, no caso de crime continuado, não se aplica a
regra estampada no artigo 72, do Código Penal que determina a aplicação

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distinta e integralmente das sanções pecuniárias , de sorte que a fixação da
pena de multa segue o mesmo critério da pena privativa de liberdade,
observando os ditames do artigo 71, do Código Penal (STJ, HC no 221.782,
rel. Min. Vasco Della Giustina; REsp no 909.327, rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura; HC no 120.522, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho).
Conferir, nesta linha: GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal
Comentado, RT, 13a edição, pág. 508.
Diante disso, a reprimenda final resulta em 2 anos e
11 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa.
Por sua vez, a hipótese comporta o regime inicial
aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos
termos do artigo 33, parágrafo 2o, “c”, do Código Penal, eis que não
reincidente o acusado.
Por fim, fica mantida a substituição da pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direito, tal como encetado na r.
sentença, o que se mostra razoável diante da sistemática legal.
8. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso da defesa, a fim de: (a) reduzir a pena pecuniária para 13 dias-
multa; (b) fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena
privativa de liberdade. Mantida, no mais, a r. sentença.
LAERTE MARRONE
Relator