Tribunal: TJSP
Processo: 1501330-55.2020.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos – Confissão do réu que foi amparada pelos demais elementos de prova – Reincidência não configurada - Penas que não comportam, todavia, modificação – Súmula 231, do C. STJ – Inviabilidade, outrossim, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, o 4o, da Lei de Drogas – Demonstração da

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos – Confissão do réu que foi amparada pelos demais elementos de prova – Reincidência não configurada - Penas que não comportam, todavia, modificação – Súmula 231, do C. STJ – Inviabilidade, outrossim, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, o 4o, da Lei de Drogas – Demonstração da dedicação a atividades criminosas - Regime fechado de rigor – Delito gravíssimo, equiparado a hediondo - Recurso defensivo parcialmente provido, embora sem reflexos na reprimenda.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045833
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501330-55.2020.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
PAULO HENRIQUE SANTOS BARRETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso, sem reflexo nas penas. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
2
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616
Origem: 1a Vara Criminal/Itaquaquecetuba
Magistrada: Dra. Erica Pereira de Sousa
Apelante: PAULO HENRIQUE SANTOS BARRETO
Apelado: Ministério Público
Voto no 40111
APELAÇÃO
TRÁFICO DE DROGAS
Autoria e
materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos
Confissão do réu que foi amparada pelos demais elementos
de prova Reincidência não configurada - Penas que não
comportam, todavia, modificação Súmula 231, do C. STJ
Inviabilidade, outrossim, da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, o 4o, da Lei de Drogas Demonstração
da dedicação a atividades criminosas - Regime fechado de
rigor Delito gravíssimo, equiparado a hediondo - Recurso
defensivo parcialmente provido, embora sem reflexos na
reprimenda.

Cuida-se de recurso de apelação interposto
por PAULO HENRIQUE SANTOS BARRETO, contra a r.
sentença de fls. 152/155, a qual o condenou, por incursão no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 500
dias-multa.
Consta da denúncia que, no dia 03 de julho
de 2020, por volta das 15h30min, durante estado de
calamidade pública, decorrente da pandemia do COVID-19
(Decreto Legislativo no 6 de 2020, em vigência desde 20 de
março de 2020, bem como Decreto Estadual no 64.879, de 20
de março de 2020), na Rua Madri, no 120, na cidade e Comarca
de Itaquaquecetuba, o ora apelante guardava, para fins de
tráfico, sem autorização, 198 invólucros de cocaína (com peso
líquido de 124,78 gramas) e 70 porçoes de maconha (com peso
líquido de 169,52 gramas). Segundo o apurado, policiais civis,
após receberem denúncia anônima, se deslocaram ao local dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
3
fatos, onde funcionaria uma “casabomba”, nome comumente
utilizado para o local de guarda de grande quantidade de
drogas. Lá chegando, os agentes estatais foram recepcionados
pelo acusado e por Paloma Pereira, sendo que lhes foi
franqueada a entrada no imóvel. Em buscas pela casa, os
policiais encontraram uma sacola plástica, sendo que em seu
interior havia as drogas acima descritas, bem como R$
1.000,00 (mil reais), dinheiro este auferido com a traficância.
Indagado, o réu confessou o crime, inclusive detalhando a sua
função junto ao tráfico; contudo, afirmou que Paloma nada
sabia sobre os fatos. As condições, a quantidade e a maneira
como estavam acondicionados os estupefacientes, aliadas às
circunstâncias do evento, ao depoimento das testemunhas e à
confissão extrajudicial do réu evidenciaram que as drogas se
destinavam ao exercício do tráfico (fls. 78/79).
Inconformado, apela o réu. Busca, em
síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, com a consequente fixação
do regime aberto e substituição da reprimenda corporal, por
estarem preenchidos os requisitos legais. Pugna, ainda, pelo
direito de recorrer em liberdade, até o trânsito em julgado da
condenação (fls. 152/155).
Ofertadas
as
contrarrazões
(fls.
178/180), a Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, opinou pelo parcial provimento do recurso defensivo,
a fim de que seja desconsiderada a reincidência reconhecida
em desfavor do acusado, embora sem reflexos em sua
reprimenda (fls. 203/214).
Relatei.
A solução absolutória é impraticável, na
medida em que o conjunto probatório reunido nos autos não
permite dúvidas sobre a materialidade e a autoria do crime de
tráfico de entorpecentes, sendo certo que sequer foram alvos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
4
de inconformismo pela Defesa, uma vez que, em suas razões
recursais, persegue, tão somente, a redução da pena e fixação
de regime prisional mais brando, em razão da figura
privilegiada do delito.
De qualquer sorte, convém reforçar o
acerto da condenação, frente a tão robusto arcabouço
probatório, consistente no auto de prisão em flagrante (fls. 01
e 02), boletim de ocorrência (fls. 03/05), auto de exibição e
apreensão (fls. 11/12) e de constatação preliminar (fls. 17/20),
confirmado em exame químico toxicológico a indicar a presença
de cocaína e maconha (fls. 148/150).
Ainda, tem-se que o réu, já em terreno
policial, admitiu a propriedade do entorpecente apreendido e
sua destinação ao comércio espúrio. Na ocasião, relatou que as
drogas encontradas pelos policiais pertenciam a ele. Disse que
começou trabalhando no tráfico como “vapor”, mas que, com a
prisão do indivíduo que fazia a distribuição das drogas, passou
a exercer a função de “abastece”, ou seja, passou a abastecer
as biqueiras com as drogas. Admitiu que as drogas encontradas
na data dos fatos seriam levadas a duas biqueiras. Salientou
que morava há quatro meses com Paloma, na casa onde foram
encontradas as drogas. Ressaltou, contudo, que as drogas
encontradas estavam escondidas e que Paloma não sabia que
elas ali estavam. Afirmou que não costumava guardar drogas na
sua casa, sendo a primeira vez que as escondeu ali. Consignou
que já havia sido preso por tráfico de drogas. Afirmou, ainda,
que a quantia de mil reais encontrada pelos policiais era
proveniente do tráfico. Ressaltou que recebia a quantia de um
real por cada porção de cocaína vendida e cinquenta centavos a
cada porção de maconha (fls. 08).
Em Juízo, mais uma vez, tratou o apelante
de confessar os fatos imputados. Admitiu, também, prisão e
condenação anterior por tráfico de drogas. Disse que, quando
dos presentes fatos, encontrava-se cumprindo pena. Relatou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
5
que estava comercializando entorpecentes, pois estava em
dívida com um traficante. Disse que foi ameaçado de perder
inclusive a vida e então se viu sem saída (gravação digital).
Os agentes policiais, Marcos Rebert dos
Santos e Antonio Angelo Mota Sardinha, ouvidos perante a
autoridade judicial, da mesma forma, confirmaram os fatos
imputados ao acusado. Ressaltou o primeiro que, na casa do
acusado, foram encontradas porções de entorpecentes, cuja
propriedade foi admitida pelo réu, o qual ainda salientou que
era responsável pelo abastecimento de drogas. Consignou que
também foi apreendida a quantia de R$ 1.000,00. Ressaltou que
nunca tinha visto o acusado antes. A testemunha policial
Antonio, de seu turno, corroborou as declarações prestadas
por seu colega de profissão (gravações digitais).
Portanto, temos que as provas colhidas
foram hábeis a comprovar a prática do delito pelo qual restou o
apelante condenado.
A dosimetria penal estipulada, todavia,
comporta breve reparo.
Na primeira fase da estimação penal,
foram as penas atribuídas ao apelante fixadas no mínimo legal.
Na segunda fase, todavia, a despeito do
reconhecimento da agravante da reincidência pelo MM. Juízo a
quo, verifica-se, da folha de antecedentes do ora acusado e
demais certidões juntadas, não ostentar ele, quando da
prática do crime em pareço, condenação já alcançada pelo
trânsito em julgado para ambas as partes, o que só ocorreu em
14/07/2020, conforme consulta aos autos digitais no
1500071-25.2020.8.26.0616 (fls. 39/40 e 41/42).
E ainda que configurada a atenuante da
confissão, a qual foi compensada pela suposta reincidência, seu

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
6
afastamento não tem o condão de influir no quanto impingido,
tendo em vista o disposto na Súmula 231, do C.STJ.
Na mesma esteira, manifestou-se a D.
Procuradoria de Justiça, em seu parecer, ao sublinhar que “(...)
considerou-se a certidão de fls. 41 para comprovação da reincidência;
contudo, não houve o trânsito em julgado para o Ministério Público,
logo o acusado não é reincidente; restando a atenuante da confissão
mas nesta fase a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal (Súmula
231 do STJ). Na terceira etapa, não deve ser aplicado o redutor
previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, conforme
negado na r. sentença, pois a quantidade e natureza do entorpecente
apreendido com o acusado bem indica a dedicação efetiva e não
eventual à venda de drogas, até mesmo porque ele não comprovou o
exercício de atividade lícita, não parecendo crível que estivesse de
posse de tal quantidade de cocaína e maconha, de valor considerável,
sem que a tanto não estivesse ligado a outros indivíduos versados na
mesma criminalidade, ou ao menos que já atuasse há bom tempo no
comércio ilegal de drogas.” (fls. 212/213).
Por fim, diante da inexistência de outras
causas modificativas, na derradeira fase da estimação penal,
ficam as penas tornadas definitivas em 5 anos de reclusão,
mais pagamento de 500 dias-multa.
Com efeito, como também observado pela
D. Procuradoria de Justiça, ainda que afastada a agravante da
reincidência, o envolvimento do acusado com o mesmo crime
em apreço, em momento anterior, tal como se pode extrair da
aludida certidão, assim como a apreensão, em seu poder,
quando dos presentes fatos, de 198 porções de cocaína, droga
de alto poder lesivo, bem como de 70 porções de maconha e
expressiva quantia em dinheiro (R$ 1.000,00), indica,
obviamente, sua dedicação à atividade criminosa.
Como se sabe, a nova Lei de Drogas
recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando
a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
7
reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
Da mesma feita, passou a criar uma causa
de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o
chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde
que atendesse a determinados requisitos.
Assim, para fazer jus à aplicação do
redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser
primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à
atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.
Ocorre que, como adiantado, a quantidade
de drogas apreendidas, bem como sua variedade, demonstra
que não se trata o acusado de traficante eventual, mas que
possui íntima ligação com o comércio de entorpecentes,
fazendo do tráfico seu meio de vida. Aliás, o próprio acusado
relatou que, incialmente, exercia a função de “vapor”,
passando então a exercer a função de “abastece”, ou seja,
tornando-se responsável por abastecer as biqueiras com as
drogas
Com isso, não pode ele ser tido como
pequeno traficante e ser beneficiado com a mesma redução de
pena daquele que vende, ocasionalmente, algumas poucas
porções de maconha em uma esquina, eis que, tal redução, dar-
se-ia em afronta ao princípio da individualização das penas.
Assim, à luz das peculiaridades do caso em
tela, em que pese a primariedade do réu, é inegável que as
circunstâncias concretas do delito praticado impedem a
aplicação do § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06.
Frise-se
que
mencionado
parágrafo
emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser
obrigatória a redução.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
8
Nesse sentido:
“A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por
outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe
que as penas poderão ser reduzidas, o que faculta
ao juiz sua concessão, após a análise do caso
concreto,
respeitado
o
princípio
da
individualização
da
pena.
Na
hipótese,
a
quantidade de droga apreendida, aliada aos
informes policiais de que o apelante já se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao
fato de o apelante ter sido preso em companhia
de usuários de drogas, demonstram a conduta
social e a personalidade do agente voltada para o
crime. Tais circunstâncias impedem a concessão
do redutor, já que o apelante não pode ser
considerado
pequeno
traficante”
(TJSP,
Ap.990.08.078177-4, 9a Câmara, Rel. Galvão
Bueno, j. 29/01/2009).
Assim também já entendeu o C. STJ:
“À luz da jurisprudência desta Corte, é de ser
mantido o afastamento do redutor do § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o
acórdão fundamenta-se na quantidade e na
variedade das drogas apreendidas, quais sejam,
42 porções de cocaína, com peso de 26,87g; 05
porções de maconha, com peso de 9,54g; e 14
porções
de
crack,
com
peso
de
6,43g,
circunstâncias aptas a indicar que o paciente
dedicava-se a atividades ilícitas, a embasarem
o não reconhecimento da figura do tráfico
privilegiado.”
(HC
301.828/SP,
Rel.
Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA,
julgado
em
20/10/2015,
DJe
26/10/2015)” (HC 167.376/SP, Rel. Min. Gurgel de
Faria, 5.a Turma, DJe 01.10.2014) (grifei).
Incabível, do mesmo modo, em face do
quanto de pena impingido, superior a 04 anos, a substituição da
pena corporal por restritiva de direitos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
9
E, em que pese a existência de decisões em
sentido contrário nos Tribunais Superiores, não vinculantes,
mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento das
sanções, de acordo com a determinação constante no artigo 1o
da Lei 11.464/07, que regula os crimes hediondos, hipótese
equiparada ao caso concreto, não havendo que se falar na
inconstitucionalidade da disposição, que busca justamente dar
tratamento diferenciado a este tipo de crime, nos exatos
termos da Constituição Federal.
Por outro lado, cumpre registrar que o
Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da
pena de acordo com seu convencimento - respeitados os
ditames legais para tanto -, estabelecendo aquele que será
suficiente para reprovação e prevenção do delito.
De se observar, ainda, que o ilícito do qual
ora se trata, equiparado a hediondo, tem como principal
engrenagem motora a dependência química e psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade
pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento
de tal vício.
Daí
o
reconhecimento
da
alta
periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de
pena privativa de liberdade em regime mais severo permitirá
ao réu uma maior recuperação, bem como a importante
reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua
conduta.
Impensável, ainda, a concessão da liberdade
em favor do acusado, neste momento.
Ora, se durante a instrução o réu foi
mantido no cárcere, temerário que agora, após a efetiva

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
10
condenação pela prática de delito gravíssimo, possa ser solto
para recorrer.
Neste sentido:
“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
1.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
RÉU
PRESO
CAUTELARMENTE
DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
DIREITO
DE
APELAR
EM
LIBERDADE.
IMPOSSIBILIDADE.
PRESENÇA
DOS
REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. 2. ORDEM DENEGADA. 1.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, não se concede o direito de recorrer em
liberdade a réu que permaneceu preso durante toda
a instrução do processo, pois a manutenção na prisão
constitui um dos efeitos da respectiva condenação.
2. Na espécie, o réu, preso em flagrante,
permaneceu custodiado durante toda a instrução
criminal, não caracterizando constrangimento ilegal
a preservação da sua custódia pela sentença
condenatória, mormente porque permanecem hígidos
os motivos insertos no artigo 312 do Código de
Processo Penal. 3. As condições pessoais favoráveis
não são requisitos bastantes para a concessão de
liberdade provisória, e, ademais, no caso dos autos,
o paciente não logrou demonstrar ocupação licita e
possuir residência no distrito da culpa. 4. Habeas
corpus denegado. (HC 207.906/RJ, Rel. Ministro
Marco
Aurélio
Bellizze,
Quinta
Turma,
j.
13/12/2011) (g.n.).
Note-se que, persistindo os motivos que
deram ensejo à prisão preventiva, a negativa de apelo em
liberdade
é
medida
de
rigor,
devendo
prevalecer.
A
superveniência de sentença condenatória tão-somente reforça
o fumus comissi delicti.
Confira-se julgado a respeito:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
11
“Persistindo
com
o
advento
da
sentença
condenatória os motivos ensejadores da prisão
preventiva, deve ser negado à ré o direito de
recorrer em liberdade, eis que esse direito, assim
como todos os outros previstos no ordenamento
jurídico, não é absoluto e deve ser avaliado
conforme a circunstância fática concreta.” (HC
111.251/SP
STJ
6a Turma
Rel. Min.
JANE SILVA
DJe. 02/03/2009)
Colocar o apelante em liberdade agora seria
por em risco a aplicação da lei penal, bem como a ordem pública,
ante a gravidade e circunstâncias do fato, com fixação,
inclusive, de regime inicial fechado, sendo, portanto, necessária
sua manutenção sob custódia estatal.
Frise-se que o direito do acusado de
responder ao processo em liberdade não é irrestrito nem
absoluto. Não obstante a liberdade constitua a regra
determinada pela Constituição da República, admite-se a sua
privação em caráter precário, sendo pacífico o entendimento de
que a negação do recurso em liberdade não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência:
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
QUALIFICADO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE.
PACIENTE
QUE
PERMANECEU
PRESO
DURANTE
O
PROCESSO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CARACTERIZADO.
1.
Consoante
entendimento
desta Corte, proferida a sentença condenatória, a
manutenção da prisão é de rigor para o réu que
permaneceu preso durante toda a instrução criminal
de forma absolutamente legal. Tal procedimento não
ofende a garantia constitucional da presunção da
inocência e nada mais é do que efeito de sua
condenação. 2. Ordem denegada. (HC 123.810/RS,
Rel.
Ministro
Adilson
Vieira
Macabu
(Desembargador Convocado Do TJ/RJ), Quinta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501330-55.2020.8.26.0616 -Voto no 40111 - JS
12
Turma, j.01/12/2011) (g.n.).
Posto isto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, embora sem reflexos na reprimenda.
EDISON BRANDÃO
Relator