Tribunal: TJSP
Processo: 0004510-91.2017.8.26.0024
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
FURTO QUALIFICADO – Sentença condenatória – Defesa requer, preliminarmente, a rejeição da denúncia por falta de justa causa, absolvição por insuficiência probatória e o direito de recorrer em liberdade – Descabimento – Subsidiariamente requer a aplicação da pena base no mínimo reconhecendo-se as circunstâncias judiciais favoráveis e a substituição da pena privativa de liberdade pela pena

Ementa:
FURTO QUALIFICADO – Sentença condenatória – Defesa requer, preliminarmente, a rejeição da denúncia por falta de justa causa, absolvição por insuficiência probatória e o direito de recorrer em liberdade – Descabimento – Subsidiariamente requer a aplicação da pena base no mínimo reconhecendo-se as circunstâncias judiciais favoráveis e a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos – Impossibilidade - Materialidade e autoria comprovada – Sentença condenatória mantida –– PRELIMINARES REJEITADAS - RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139481
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0004510-
91.2017.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que é apelante FABRICIO LUCIO
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR
FERNANDES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004510-91.2017.8.26.0024 - Andradina - VOTO No 387 2/14
VOTO No 387
APELAÇÃO No 0004510-91.2017.8.26.0024
COMARCA:ANDRADINA (2a VARA JUDICIAL)
APELANTE: FABRICIO LUCIO DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA DE PRIMEIRO GRAU: Dra. DEBORA TIBURCIO VIANA
FURTO QUALIFICADO Sentença condenatória Defesa
requer, preliminarmente, a rejeição da denúncia por falta de
justa causa, absolvição por insuficiência probatória e o direito
de recorrer em liberdade Descabimento Subsidiariamente
requer a aplicação da pena base no mínimo reconhecendo-se
as circunstâncias judiciais favoráveis e a substituição da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos

Impossibilidade - Materialidade e autoria comprovada

Sentença
condenatória
mantida

PRELIMINARES
REJEITADAS - RECURSO NÃO PROVIDO.
A r. sentença de fls. 255/270, cujo relatório é
adotado, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu ao
cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 02 (dois)
meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem
como ao pagamento de 14 (catorze) dias multa, no mínimo legal permitido,
declarando-o incurso no art. 155, §4o, inciso IV, do Código Penal.
Apela o réu (fls. 279/291), postulando a rejeição da
denuncia por falta de justa causa, o direito de recorrer em liberdade e, no
mérito, sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer
a aplicação da pena base em seu mínimo legal por ser tecnicamente primário
e, por fim, a fixação de regime diverso do fechado, para início de
cumprimento da pena, substituindo-se a pena corpórea por restritiva de
direitos.

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O recurso foi regularmente processado e respondido
(fls. 362/368).
Opinou a D. Procuradoria-Geral de Justiça pelo
desprovimento do recurso (fls. 378/383).
É o relatório.
Consta da denúncia que, aos 04 de julho de 2017,
por volta das 09hs30min., na Rua Francisco Lourenço dos Santos, no 287, na
cidade de Castilho, Comarca de Andradina, o ora apelante Fabricio Lúcio
dos Santos, previamente ajustado com Leandro Welliton Dias da Silva
subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistente em uma motocicleta
Honda/C100 Biz, ano/modelo 2005, cor preta, placas DNC-8782, apreendida
e avaliada em 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), pertencente à vítima
A.M.A.
Rejeito as preliminares arguidas.
Observa-se que, quando do recebimento da
denúncia, foi valorada toda a prova produzida no inquérito policial. Na
espécie, a inicial preenche os requisitos previstos no artigo 41 do Código de
Processo Penal, com clara e pormenorizada descrição dos fatos e suas
circunstâncias, bem como dos denunciados, possibilitando o exercício amplo
do direito de defesa. Além disso, estão presentes os pressupostos processuais
e as condições para o exercício da ação penal, tais como a notícia do crime, a
competência do juízo, a capacidade das partes, a inexistência de

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litispendência ou coisa julgada, a tipicidade, em tese, da conduta descrita na
peça acusatória, a legitimidade ativa e passiva e o interesse de agir, estando
demonstrada, também, a existência do suporte mínimo necessário para a
propositura da ação penal, consubstanciada no inquérito policial anexado aos
autos a configurar a justa causa para o oferecimento da denúncia. Assim,
rejeito a preliminar arguida, não havendo aqui de se cogitar a ocorrência de
violação ao artigo 129, inciso I, da Constituição Federal1.
De acordo com o Colendo Supremo Tribunal
Federal, “O exame da inicial acusatória é balizado pelos arts. 41 e 395 do
Código de Processo Penal. No art. 41, a lei adjetiva penal indica um
necessário conteúdo positivo para a denúncia. É dizer: ela, denúncia, deve
conter a exposição do fato normativamente descrito como criminoso (em
tese, portanto); as respectivas circunstâncias, de par com a qualificação do
acusado; a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando
necessário). Aporte factual, esse, que viabiliza a plena defesa do acusado,
incorporante da garantia processual do contraditório. Já no art. 395, o
mesmo diploma processual impõe à peça acusatória um conteúdo negativo.
Se, pelo art. 41, há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público,
pelo art. 395, há uma obrigação de não fazer; ou seja, a peça de acusação
não pode incorrer nas impropriedades que o art. 395 assim enumera:
inépcia, falta de pressuposto processual ou de condição de ação e falta de
justa causa para a ação penal” (HC no 10908/SP, Rel. Min. Carlos Britto, j.
em 24/11/2009).
1 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”.

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Ademais, em que pese as alegações da Defesa, não
há que se falar na possibilidade do réu em recorrer em liberdade.
Analisando a matéria, ficou bem demonstrado que
não houve irregularidade alguma quanto ao entendimento adotado a respeito
pelo Juízo de primeiro grau. E, também, porque o presente Acórdão também
estará, em tese, sujeito a recursos, de modo que convém deixar bem claro que
o réu não faz jus a recorrer em liberdade.
Tem-se
que
o
acusado
permaneceu
preso
cautelarmente durante o processo e, com mais razão, deve assim continuar
após encerrada a instrução e proferida sentença condenatória.
É pacífico na jurisprudência que o direito de
recorrer da sentença penal condenatória em liberdade, não se aplica ao réu já
preso em decorrência de flagrante ou de prisão preventiva, que assim
permaneceu durante todo o curso da instrução criminal.
Confira-se, a respeito, o posicionamento desta C.
Corte, ao decidir questões semelhantes:
“Habeas Corpus. Tráfico ilícito de drogas. Sentença condenatória.
Pedido de apelo em liberdade. Inadmissibilidade. Paciente permaneceu
sob custódia do Estado durante a instrução processual. Ordem
denegada” (HC no 0276546-35.2011.8.26.0000, Rel. Des. Walter de
Almeida Guilherme, j. 16/02/2012, V.U.).
“HABEAS CORPUS Tráfico de Entorpecentes Regime inicial

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fechado Fixado de acordo com a legislação vigente Apelo em
liberdade vedado Réu que permaneceu preso durante o processo
Não ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência
Ordem denegada.” (HC no 0181659-59.2011.8.26.0000, Rel. Des.
Miguel Marques e Silva, j. 12/04/2012, V.U.). denegada” (HC no
0276546-35.2011.8.26.0000, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme,
j. 16/02/2012, V.U.).
“HABEAS CORPUS Tráfico de Entorpecentes Regime inicial
fechado Fixado de acordo com a legislação vigente Apelo em
liberdade vedado Réu que permaneceu preso durante o processo
Não ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência
Ordem denegada.” (HC no 0181659-59.2011.8.26.0000, Rel. Des.
Miguel Marques e Silva, j. 12/04/2012, V.U.).
O C. Superior Tribunal de Justiça também já se
manifestou a respeito, afirmando: “A despeito do princípio da presunção de
inocência, não tem direito de recorrer em liberdade o acusado que
permaneceu justificadamente preso durante toda a instrução criminal” (RHC
no 23.319 MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 12/08/2008).
Assim, não haveria qualquer lógica em manter o
acusado preso durante toda a instrução e, sobrevindo condenação, ainda que
não transitada em julgado, soltá-lo para aguardar o julgamento de recurso
interposto. Ao contrário, a prolação de sentença condenatória reforça e
ratifica o cabimento da prisão.
Afastadas as questões prejudiciais, a manutenção
da condenação do apelante.

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A materialidade delitiva ficou efetivamente
provada nos autos, conforme se verifica pelo boletim de ocorrência
(fls.12/15), pelo auto de exibição e apreensão, avaliação e entrega (fls.
33/37), e pela prova oral produzida.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O apelante, na fase inquisitorial, afirmou que estava
fazendo serviço comunitário no Ginásio de Esportes de Castilho, no turno das
07hs00min. às 11hs00min e das 13hs00 às 17hs00min., assim quando os
fatos ocorreram estava trabalhando. Afirmou que não conhece Leandro,
possuindo uma bicicleta de roda laranja. Na fase judicial, deixou de
comparecer ao seu interrogatório, tornando-se revel.
Por outro lado, o corréu Leandro, em Juízo negou a
prática delitiva, afirmando que, no dia dos fatos, foi até a residência de
Fabrício para quitar uma dívida referente a compra de drogas, estando na
posse da quantia de R$30,00 (trinta) reais, sendo abordado pela polícia
defronte à residência de Fabricio, não chegando a adentrar no imóvel.
Por sua vez, a vítima nas duas oportunidades em que
foi ouvida, afirmou que, no dia dos fatos, estava em uma loja de refrigeração,
deixando sua motocicleta estacionada em frente ao estabelecimento
comercial. Ao sair verificou que a motocicleta já havia sido furtada e, ao
perguntar sobre a motocicleta, o proprietário da loja disse que viu dois
rapazes, de forma suspeita, passando de bicicleta, mas não presenciou a

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subtração.
A palavra da vítima, em casos de furto, se reveste de
irrecusável valia, mormente porque aludida pessoa, por não conhecer os
furtadores e ter sofrido a ação delituosa, busca tão somente descrever os fatos
e apontar os seus verdadeiros protagonistas, não tendo interesse em acusar
falsamente inocentes. Neste sentido, o entendimento dos nossos tribunais,
analogicamente: “Tratando-se de crime de roubo, não se exige, para a prova
material do delito, a apreensão da res furtiva. No crime de roubo, a palavra
da vítima é de suma importância e deve ser levada em consideração,
mormente quando encontra ressonância na prova carreada ao processo”
(TJSP, Apelação 10290150014162001).
A par disso, a testemunha Marcelo, na fase judicial,
afirmou que estava chegando em sua loja de refrigeração, quando avistou
dois rapazes em duas bicicletas, sendo que uma delas tinha aro laranja e um
dos rapazes estava de blusa cinza e usando boné, não conseguindo visualizar
os rostos deles, em atitude suspeita. Declarou que, momentos depois, foi
avisado pela vítima sobre o furto da motocicleta, acionando a polícia e
passando as características dos rapazes.
Os policiais militares Vitor da Silva Delvito
Rodrigues e Edson de Souza Santos, foram uníssonos em suas declarações e
disseram que foram acionados via COPOM sobre a ocorrência de furto de
uma motocicleta e, quando entraram em contato com a vítima, esta informou
que deixou a motocicleta junto ao local dos fatos e, ao retornar, verificou que
a mesma havia sido subtraída, relatando que foi alertada que momentos antes,

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dois rapazes de bicicleta com aro laranja passaram pelo local em atitude
suspeita e, um deles, estava trajando blusa cinza. Relataram que em
diligências, tomaram conhecimento de que dois rapazes, passaram nas
proximidades, um deles empurrando uma motocicleta Honda/Bis cor preta e
outro empurrando uma bicicleta com aro laranja. Ato continuo, ao passarem
pelo local, visualizaram duas bicicletas caídas ao chão, sendo que uma
conferia com as características passadas. Ao desembarcarem da viatura, o
indivíduo Fabricio, vulgo “Kika”, muito conhecido dos meios policiais,
estava no fundo da residência e, ao ver os policiais, fugiu. No fundo da
residência estava o acusado Leandro, próximo a motocicleta furtada.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para
embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);

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“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014).
Como visto, o conjunto probatório erigido nos autos
durante a instrução processual, corroborou os elementos colhidos ao longo do
inquérito, mormente pelos depoimentos prestados pelos policiais militares,
permitindo a formação de um conjunto vigoroso de evidências, apontando
para a condenação.
A posse da res furtiva em poder do apelante, que
deixou a esfera de vigilância da vítima, ainda que posteriormente tenha ela

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recuperado o bem, inverte o ônus da prova e autoriza a imposição do édito
condenatório.
Neste sentido: “No crime de furto, a prova direta
raramente é alcançada, tendo em vista a clandestinidade da ação do agente,
que, naturalmente, a realiza sem a presença da vítima, como in casu. Desse
modo, fundamentais as provas indiciárias e, no caso dos autos, a apreensão
da res furtiva na posse do apelante, pouco tempo depois da execução do
delito e nas proximidades, faz presumir a autoria, invertendo o ônus da
prova a respeito, não deixando margem à absolvição por falta de provas.”
(TJSP Apelação no 0009577-63.2012.8.26.0072 9a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Carlos Monnerat, julgado em 26.10.2017).
Portanto, não há que se falar em insuficiência
probatória neste coerente e harmônico conjunto.
Por outro lado, é mister asseverar que o crime
ocorreu em sua forma consumada. Com efeito, os réus desapossaram as
mercadorias do estabelecimento comercial vítima e mantiveram sua posse,
consumando-se o delito, pouco importando se as mercadorias foram
localizadas e devolvidas, eis que somente isso ocorreu após diligências
policiais.

Ressalte-se que a circunstância qualificadora relativa ao
concurso de agentes, também restou devidamente configurada nos autos,
pois as testemunhas esclareceram de maneira segura e coesa que o apelante

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estava em companhia de outro rapaz, também preso em flagrante, anuindo,
assim, um na conduta do outro, devendo configurar a mencionada causa de
aumento de pena. Cumpre ressaltar que o evento criminoso não pode ser
divisível, mesmo tendo cada um dos agentes praticado uma atividade
objetivando um resultado comum. Todos respondem solidariamente pelo
dolo.
Desta forma, correta a condenação do réu como
incurso no artigo 155, § 4o, inciso IV, do Código Penal, nos termos da r.
sentença recorrida, passando-se à análise da pena imposta.
A pena base foi corretamente aplicada acima do
mínimo legal, diante existência de uma qualificadora, da reincidência e os
maus antecedentes do acusado, sendo que uma delas servirá como
circunstância judicial, nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“Não falar em ofensa ao sistema trifásico, ante a
utilização das qualificadoras sobejantes, que não foram
utilizadas para qualificar o delito, como circunstância
judicial do art. 59 do Código Penal, na primeira fase,
portanto. Precedentes” (STJ, HC 132.866/MS, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, 6a T., DJe 1o/07/2015)
“Conforme orientação jurisprudencial desta Corte,
havendo mais de uma circunstância qualificadora
reconhecida no decreto condenatório, apenas uma deve
formar o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser

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consideradas
circunstâncias
agravantes,
quando
expressamente
previstas
como
tais,
ou
como
circunstâncias judiciais desfavoráveis, de forma residual”
(STJ, HC 143.149/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 5a T.,
DJe 09/06/2015)
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
em
crime
de
homicídio,
com
pluralidade
de
qualificadoras, uma poderá qualificar o delito, enquanto
as demais poderão caracterizar circunstância agravante,
se
forem
previstas
como
tal
ou,
residualmente,
circunstância judicial. Precedentes” (STJ, AgRg. no
REsp. 1113073/PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a
T., DJe 29/5/2014)
Na segunda fase, ante a presença da circunstância
agravante prevista da reincidência, a pena foi majorada acertadamente em 1/6
(um sexto) e, inexistindo circunstâncias atenuantes ou causas de aumento ou
diminuição de pena, deverá ser mantida.
Ainda, na hipótese concreta, existe, periculosidade
social, pois, o réu, já possuidor de personalidade voltada para a prática de
delitos patrimoniais, não hesitou em subtrair novamente bem que sabia ser de
outra pessoa. Além disto, agiu de forma escolada e ardilosa demonstrando
convicção na prática delitiva, em sendo assim, o regime inicial fechado, foi
corretamente fixado, estando em observância ao disposto no artigo 33, § 3o,
do Código Penal, sendo descabida a substituição da pena restritiva de
liberdade por restritiva de direitos, dada a expressa vedação contida no artigo

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44, inciso II, do referido Diploma Legal, já que o réu ostenta várias
condenações, de modo que a substituição seria insuficiente para a prevenção
ou reprovação do crime.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO AS
PRELIMINARES ARGUIDAS E NEGO PROVIMENTO, mantendo-se
no mais, a sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora