Tribunal: TJSP
Processo: 0002185-39.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000510953
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002185-39.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
RICARDO ARAUJO PIRES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente
sem
voto),
FERNANDO
TORRES
GARCIA
E
HERMANN
HERSCHANDER.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0002185-39.2020.8.26.0154 -Voto no
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VOTO No: 41.393
AGRAVO No: 0002185-39.2020.8.26.0154 São José do Rio Preto
AGRTE.: RICARDO ARAÚJO PIRES
AGRDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Retificação do
cálculo de penas - Aplicação de lei mais benéfica -
Admissibilidade - Paciente reincidente por crime
não hediondo - Inteligência do art. 112, V, da LEP -
Vedada analogia in malam partem Precedentes do
STJ - Agravo provido.
Trata-se de agravo tirado por RICARDO ARAÚJO
PIRES nos autos de execução que se processam perante o MM. Juízo de Direito da
Unidade Regional de Departamento de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ da
Comarca de São José do Rio Preto, porque entende injusta a r. decisão de fls. 28, que
indeferiu seu pedido de retificação de cálculo de penas (fls. 01/06).
Processado o recurso, contrariado (fls. 35/38), mantida a
orientação traçada (fls. 39), opinou a douta Procuradoria de Justiça pelo improvimento
do agravo (fls. 46/50).
É o breve registro.
Postula o agravante, em síntese, a reforma da decisão, a
fim de que seja considerado o lapso de 40% (quarenta por cento) para fins de
progressão de regime, uma vez que, não sendo reincidente específico em crime
hediondo, não pode incidir a regra prevista no art. 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal.
O recurso comporta provimento.

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No caso dos autos, o sentenciado foi condenado como
incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, a 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Por ser reincidente, o cálculo de penas foi elaborado
tomando por base a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime (fls.
19).
No entanto, conquanto o sentenciado seja reincidente, sua
recidiva não é específica em crime de natureza hedionda (fls. 13/20).
Com efeito, registra-se que, na execução da pena imposta a
sentenciado condenado por crime hediondo ou equiparado, após o advento da Lei n.
13.964/19, a natureza do delito anterior, cuja condenação irrecorrível ensejou a
reincidência, ganhou contornos de suma importância, pois é a natureza da recidiva que
norteará a escolha da fração mínima de cumprimento de pena para fins de progressão
de regime.
De fato, antes da promulgação do chamado pacote
anticrime, a progressão de pena nos crimes de natureza hedionda se dava de acordo
com as regras do artigo 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, assim redigido:
“(...) “§ 2o. A progressão de regime, no caso dos
condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5
(dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de
julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.
Essa era a norma regente e o entendimento prevalente na

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jurisprudência era no sentido de que a progressão de regime do sentenciado reincidente,
independentemente da natureza do crime precedente, dava-se após o cumprimento de
3/5 da pena imposta.
Ocorre que o artigo 2o § 2o da Lei dos Crimes Hediondos foi
expressamente revogado pela Lei no 13.964/19, e esta última norma, dentre muitas
outras modificações introduzidas na legislação pátria, deu nova redação ao artigo 112
da Lei de Execução Penal, destacando-se, para o presente caso, as seguintes previsões:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada
pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
“(...) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Assim, pela modificação legislativa, exceção feita às regras
específicas contidas nos incisos VI e VIII do artigo em comento, se primário o
condenado pela prática de crime de natureza hedionda, a progressão se dará com o
cumprimento mínimo de 40% da pena; se reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado, com a expiação mínima de 60% da pena.
No caso em análise, se por um lado o sentenciado não é
primário, o que afastaria, a princípio, a aplicação da fração de 40% para a progressão,
por outro lado, ele não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, de
modo que também não se lhe aplica a fração de 60% para a concessão do benefício.

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De ver-se que a expressão “reincidência” prevista na norma
(art. 112, inciso VII, da LEP) precede à conjunção subordinativa “na prática de”, de
modo que a recidiva ali prevista não é gerada pela condenação irrecorrível de qualquer
crime precedente, senão pela “prática de crime hediondo ou equiparado”.
Trata-se, portanto, de reincidência específica e somente
diante dela haverá a incidência da norma em questão.
Logo, já que a situação do réu reincidente por crimes
comuns foi ignorada pela nova redação do artigo 112 da LEP, não se pode,
simplesmente, continuar aplicando o § 2o, do artigo 2o da Lei dos Crimes Hediondos.
Primeiro, porque ele foi revogado expressamente pelo Pacote Anticrime; e, em segundo
lugar, porque, sem dúvida, ele é prejudicial ao agravante, já que, pela nova redação do
artigo 112, inciso VII, da LEP, o percentual mais rigoroso de 60% (ou fração de 3/5)
para progressão, se aplica aos réus reincidentes por crimes hediondos ou equiparados
(específicos, portanto), o que não é o caso dos autos.
Dessa forma, a solução mais adequada, realmente, é a mais
benéfica ao condenado, que, mesmo reincidente por crime comum, faz jus ao
percentual de 40% (ou fração de 2/5) para progressão de regime, diante da falta de
outra previsão legal.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça: "(...) Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida
Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir,
gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa. Ocorre
que esse crime não é hediondo, porque não está previsto no rol da Lei de Crimes
Hediondos, nem em qualquer outra lei, sendo considerado, inclusive, crime de pequeno
potencial ofensivo, com pena apenas de detenção. Como bem argumenta o Ministério
Público Federal, trata-se de uma infração administrativa alçada à condição de ilícito

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penal (e-STJ fl. 189): No caso concreto, dirigir sem habilitação (artigo 309 do Código
Brasileiro de Trânsito), irregularidade administrativa indevidamente alçada à
condição de ilícito penal, nada diz sobre a personalidade e periculosidade do paciente,
trata-se de uma reincidência vazia, meramente formal, que merece ser afastada. Assim,
como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art.
112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve
ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo) (...) Para a progressão de
regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado
hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena,
acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é
equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais,
introduzido pela nova lei citada. (...) Ante o exposto, não conheço do presente habeas
corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para cassar o acórdão coator,
determinando, em consequência, que o Juízo das execuções afaste, para fins de
progressão, a alegada reincidência formal do crime previsto no art. 309, do CTB,
aplicando, assim, o percentual de progressão de regime previsto no art. 112, V, da Lei
de Execuções Penais, ou a fração de 2/5 previsto no revogado art. 2o, § 2o, da Lei de
Crimes Hediondos (já que são equivalentes). Comunique-se a presente decisão, com
urgência. Intime-se." (HC 533.016/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, j. em 13/02/2020, DJe de 31/03/2020).
Isto posto, dá-se provimento ao agravo, para determinar-se
a retificação do cálculo de penas, nos termos acima explicitados.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator