Tribunal: TJSP
Processo: 0003940-64.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-22
Data de publicação: 2020-12-22

Ementa:
Agravo em Execução – Progressão de regime – Condenação por crime hediondo – Pleito de progressão com base na lei penal mais favorável - Indeferimento – Lei penal no 13.96/19 (pacote anticrime) teria reduzido o lapso de cumprimento de pena para a obtenção do benefício – Observância do cumprimento de 40% da sanção imposta, para fins de progressão, tratando-se de reincidente em crime comum –

Ementa:
Agravo em Execução – Progressão de regime – Condenação por crime hediondo – Pleito de progressão com base na lei penal mais favorável - Indeferimento – Lei penal no 13.96/19 (pacote anticrime) teria reduzido o lapso de cumprimento de pena para a obtenção do benefício – Observância do cumprimento de 40% da sanção imposta, para fins de progressão, tratando-se de reincidente em crime comum – Necessária retificação do cálculo – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001048797
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003940-64.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante CAUAN
NERIS MARTINS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, deram provimento ao recurso, vencida a 2a Juíza, a E. Des.
Gilda Alves Barbosa Diodatti., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E
POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 22 de dezembro de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003940-64.2020.8.26.0521 -Voto no
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VOTO No 23452
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Agravo em Execução no: 0003940-64.2020.8.26.0521
Agravante: Cauan Neris Martins
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sorocaba
Agravo em Execução
Progressão de regime
Condenação
por crime hediondo
Pleito de progressão com base na lei
penal mais favorável - Indeferimento
Lei penal no 13.96/19
(pacote anticrime) teria reduzido o lapso de cumprimento de
pena para a obtenção do benefício
Observância do
cumprimento de 40% da sanção imposta, para fins de
progressão, tratando-se de reincidente em crime comum

Necessária retificação do cálculo Recurso provido.
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Cauan Neris
Martins contra a r. decisão que indeferiu o requerimento de aplicação da lei penal no
13.964/19, a qual alterou o artigo 112 da LEP.
Em suas razões, o sentenciado requereu fosse aplicada a lei penal
mais benéfica, retificando-se o cálculo de penas para constar o prazo de 40%
(quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos da nova
redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
Apresentada contraminuta (pp. 24/26) e mantida a decisão pelo
juízo a quo (p. 27), vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria
Geral de Justiça opinado pelo provimento do recurso (pp. 40/41).
É o relatório.
Depreende-se dos autos que o sentenciado foi condenado por crime
hediondo (tráfico de drogas) e é reincidente em crime comum (tráfico privilegiado).
Ao pleitear a progressão de regime prisional, teve o seu
requerimento de aplicação de lei penal no 13.964/19 (a qual alterou o artigo 112 da
LEP), indeferido.
Contra
referido
indeferimento,
insurge-se
o
reeducando,

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sustentando que, a despeito da sua reincidência, não seria reincidente específico,
motivo pelo qual, após a entrada em vigor da Lei no 13.964/19 (anticrime), deveria
ser observado o cumprimento de 40% da pena imposta.
Pois bem, cinge-se a discussão sobre o “quantum” de cumprimento
de pena exigido para a concessão dos benefícios da progressão de regime, tratando-se
de sentenciado reincidente simples, condenado pela prática do crime de tráfico ilícito
de entorpecentes hediondo.
É certo que a Lei no 8.072/90, em seu art. 2o, §2o, determinava, para
os condenados pela prática de crime hediondo, o cumprimento de 3/5 da pena, para
fins de progressão de regime, para condenados reincidentes. E, com a entrada em
vigor da Lei no 13.964/19, revogado o mencionado dispositivo, dada nova redação ao
art. 112 da Lei de Execuções Penais, exige-se, para fins de progressão de regime
prisional, os seguintes lapsos de cumprimento de pena:
“Art. 112 - A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva
com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver
sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática
de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização
criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime

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hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento
condicional”.
Pelo que se verifica da documentação acostada aos autos, muito
embora se trate o crime de tráfico de drogas de delito hediondo, o crime anterior pelo
qual o agravante fora condenado é considerado crime comum.
Em que pese a lei penal ter estabelecido percentuais distintos para a
progressão, as alterações legislativas se mostram omissas no tocante à situação do
agravante, reincidente, mas não específico em crime hediondo ou equiparado.
Ora, o novo regramento trazido pelo art. 112, inciso V, da LEP
destina-se aos condenados primários. Entretanto, o art. 112, inciso VII, da LEP
menciona a reincidência em crime hediondo ou equiparado, exigindo o lapso
temporal de 60%, de acordo com a interpretação literal da norma, somente para
reincidentes específicos, qual seja, reincidentes em crimes de natureza hedionda ou
equiparada.
De assim ser que, ao apenado reincidente simples condenado pela
prática de crime comum e delito hediondo - no cálculo das penas, na ausência de
previsão legal expressa, há que se adotar o percentual de 40%, constituindo o novo
diploma legal “novatio legis in mellius”, aplicando-se de forma imediata ao presente
caso.
Neste sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO
CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI
No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS
COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA
LEI No 11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE
CONDICIONA
A
APLICAÇÃO
DO
LAPSO
MAIS
GRAVE
À
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO
LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO SENTENCIADO PRECEDENTES
DECISÃO REFORMADA RECURSO PROVIDO” (Agravo de Execução Penal
0001480-89.2020.8.26.0041; Rela. Desa. Ivana David; 4a Câmara de Direito
Criminal; j.29/04/2020).

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E o posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça não destoa
desse entendimento, senão, vejamos:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME.
PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA
LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE
ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
EM
CRIME
HEDIONDO. INAPLICABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES.
INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA
LEI.
NORMA
MAIS
BENÉFICA.
PRINCÍPIO
DO
FAVOR
REI.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO. 1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no
sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5
na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações
anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n.
494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe
08/10/2019). 2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote
Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2o,
§2o da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a
reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu
novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei
de Execução Penal. 3. No caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se
enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso
VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência
ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais
benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art.
112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime. 4. Habeas corpus
concedido”. (HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).
Portanto, tratando-se de sentenciado reincidente, porém não
específico em crimes hediondos ou equiparados, impõe-se a retificação dos cálculos
elaborados, aplicando-se o percentual mais benéfico ao agravante.

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Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso para se determinar
a realização de novo cálculo de penas, dele devendo constar o percentual de
cumprimento de 40% da sanção imposta para fins de progressão.
Cláudio Marques relator