Tribunal: TJSP
Processo: 1500826-80.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. Substituição. Regime aberto. A traficância de 96,6 gramas de droga ilícita, praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, faz admissível a aplicação mediana do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da substituição por alternativas da pena privativa de liberdade

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. Substituição. Regime aberto. A traficância de 96,6 gramas de droga ilícita, praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, faz admissível a aplicação mediana do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se o caso, há de ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000470299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500826-80.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
LUIZ CARLOS MOLINA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar de nulidade e, no mérito,
deram parcial provimento ao apelo defensivo para, mantida a condenação de Luiz Carlos
Molina Junior, reduzir-lhe a pena aplicada para dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão,
se o caso, a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto, substituída por prestação
de serviços à comunidade ou entidades públicas por igual período, na forma a ser definida
pelo Juízo da execução penal, bem como substituída por pena de pagamento de outros dez
(10) dias-multa substitutivos, pena esta ainda acrescida do pagamento de outros duzentos e
cinquenta (250) dias-multa originários, ficando as duas penas de multa estimadas nos
respectivos pisos legais, e mantida, no mais, a sentença de primeira instância, expedindo-
se, de imediato, alvará de soltura clausulado em favor do apelante, comunicando-se o teor
do presente julgamento ao juízo da execução penal, V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 22 de junho de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500826-80.2019.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 12443 2/10
Apelação Criminal no 1500826-80.2019.8.26.0577
Comarca e Vara: São José dos Campos 4a Vara Criminal
Apelante: Luiz Carlos Molina Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 12443
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal
específico. Substituição. Regime aberto. A traficância de 96,6
gramas de droga ilícita, praticada por agente primário que não
ostenta maus antecedentes, faz admissível a aplicação mediana do
redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei
11.343/2006, sem prejuízo da substituição por alternativas da pena
privativa de liberdade que, se o caso, há de ser inicialmente
cumprida no regime prisional aberto.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado Luiz Carlos
Molina Junior, em face da sentença de primeira instância que,
julgando-o infrator da norma do artigo 33, caput da Lei no
11.343/2006, aplicou-lhe a pena total e definitiva de cinco (5) anos de
reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado,
acrescida do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, arbitrados
no patamar legal mínimo legal.
O apelante postula, preliminarmente, a possibilidade de recorrer
em liberdade, ante a ausência de fundamentação para manutenção
de sua custódia cautelar. Argui, ainda, a nulidade do flagrante, eis que
os policiais não tinham ordem judicial para fazer varreduras no interior
da residência, diante do que reclama a anulação da decisão.
Sucessivamente, postula a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei Antidrogas; a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o do
artigo 33 do mesmo codex no patamar máximo; a fixação de regime
mais brando para o início de cumprimento da reprimenda e, por fim, a

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substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(fls. 166-176 e 207221
reiteração interposta pelo procurador
constituído).
O recurso do acusado foi devidamente recebido, processado e
respondido, manifestando-se o Ministério Público, em ambas as
instâncias, pelo não provimento do apelo (fls. 181-186 e 232-236).
É o relatório.
Primeiramente, o requerimento para aguardar o julgamento do
apelo em liberdade está evidentemente prejudicado em razão do
momento processual. Outrossim, pese sucinta, restou fundamentada
a manutenção da prisão preventiva e o indeferimento do apelo em
liberdade, ante a permanência das razões que a ensejaram.
Quanto à arguição de nulidade apresentada pelo novo
procurador do apelante, no pedido de reiteração da apelação criminal,
inviável seu acolhimento. Isto porque, após abordagem do acusado
em frente a sua residência, na qual foi encontrada uma porção de
maconha na posse do réu, foi franqueada a entrada dos policiais pelo
acusado, tendo sido encontrado o restante da droga, além de uma
balança de precisão e embalagens plásticas.
Outrossim, a versão apresentada na peça de reiteração, no
sentido de que os policiais requereram a entrada “sob alegações de
que havia suspeita de sequestro no imóvel, o que lhes foi
imediatamente franqueado(...)” (fls. 208), sequer foi alegado pelo
apelante em seu interrogatório em Juízo, ficando, portanto,
demonstrado que não houve qualquer ilegalidade no ingresso dos
policiais na residência do acusado.

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Por fim, ainda que não fosse franqueada a entrada na
residência, a nulidade do ato não restou demonstrada, eis que a ação
dos milicianos restou autorizada pelo estado de flagrância decorrente
da porção de maconha encontrada na posse do acusado quando da
abordagem em frente a sua residência, tratando-se de crime
permanente, o que, por si só, afasta a alegação de ilegalidade. Aliás,
não diverso tem sido também o entendimento adotado pelas duas
Turmas de competência criminal do Superior Tribunal de Justiça (STJ
6a T. - HC: 116901 SP 2008/0215534-6 Rel. Maria Thereza de
Assis Moura j. em 14/06/2011 - p. em 22/06/2011; STJ 5a T. - HC:
273141 SC 2013/0211291-7 Rel. Laurita Vaz j. em 22/10/2013 p.
em 05/11/2013).
No mérito, dá-se parcial provimento ao apelo.
Consta da inicial acusatória que, no dia 9 de maio de 2019, na
cidade e Comarca de São José dos Campos, o apelante trazia
consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, uma porção e um
pedaço de maconha, pesando aproximadamente 96,6g (noventa e
seis gramas e seis decigramas), fazendo-o sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de uma
balança de precisão, uma faca com resquícios de drogas e
embalagens plásticas.
De fato, a existência material do crime de tráfico de drogas está
devidamente documentada nos autos pelo boletim de ocorrência (fls.
2-4 e 5-6), pelo laudo de constatação provisória (fls. 17-20), bem
como pelo laudo definitivo de exame químico-toxicológico de fls.
54-56 que positivou, por sua vez, a natureza ilícita da droga então
apreendida pela Autoridade Policial ― 96,6g (noventa e seis gramas

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e seis decigramas) de maconha ― vindo também confirmada em
diversos momentos da prova oral aqui reunida.
Procede, estreme de dúvida, em desfavor do apelante, a
imputação de autoria do crime de tráfico de drogas.
Na primeira fase da persecução penal (fls. 26), Luiz quedou-se
silente. Em Juízo (mídia digital no sistema SAJ), admitiu a posse da
droga, afirmando ser usuário de drogas. Porém, negou a mercancia.
Contudo, o conjunto das demais provas lhe é francamente
adverso.
Os policiais militares Paulo e André , responsáveis pela prisão
do acusado (fls. 24, 25 e mídia digital no sistema SAJ), confirmaram
que, em patrulhamento pelo local dos fatos, avistaram Luiz em frente
a sua residência, ocasião em que resolveram abordá-lo, tendo sido
encontrada uma porção de maconha e R$ 15,00 em dinheiro consigo.
Ato contínuo, após franqueada a entrada, foi encontrado mais um
pedaço de maconha embaixo da cama do acusado, além de uma
balança de precisão, uma faca com resquícios de droga e
embalagens plásticas vazias. Informalmente o acusado confessou o
tráfico de drogas.
Não se há de desconsiderar o testemunho de policiais militares
tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e qualquer
depoimento, independentemente da atividade profissional de quem o
subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua coerência e
verossimilhança com as demais provas dos autos. Nesse sentido,
assentou-se que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e

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corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito (STJ 6a T AgRg no Ag 1.158.921/SP Rel.
Maria Thereza de Assis Moura j. 17.05.2011 v. u.; no mesmo
sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes julgados, todos
unânimes: 5a T AgRg no AREsp 482.641/RJ Rel. Jorge Mussi j.
02.10.2014; 6a T
AgRg no AREsp 234.674/ES
Rel. Rogério
Schietti Cruz j. 22.05.2014; 6a T AgRg no REsp 1.216.354/SP
Rel. Marilza Maynard
j. 27.03.14; 5a T
AgRg no AREsp
366.258/MG Rel. Laurita Vaz j. 11.03.2014). Da mesma forma,
assim também vem sendo unanimemente entendido no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, a saber: 2a T RHC 118.086/SP Rel.
Gilmar Mendes j. 03.12.2013; 1a T HC 73.518/SP Rel. Celso de
Mello j. 26.03.1996.
Outrossim, a finalidade da traficância ficou comprovada pela
forma de acondicionamento da droga, que foi encontrada juntamente
com as embalagens plásticas e uma balança de precisão, além da
apresentação
de
versão
confusa
em
seu
interrogatório
e,
notadamente, pelo testemunho dos aludidos policiais que efetuaram a
diligência e, em Juízo, de modo firme e substancial ratificaram os
relatos da fase policial.
Por óbvio que a posse conjunta de uma balança de precisão
não teria outra finalidade senão instrumentalizar melhor a traficância
mercantil praticada pelo réu.
Aliás, importante salientar que, diante das particularidades do
caso vertente, o fato de ser o réu também consumidor de drogas, não
afastaria, por si só, o delito de tráfico ilícito aqui em julgamento. Ao

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contrário, pois não raras vezes o usuário pratica a mercancia ilícita
para sustentar seu próprio vício.
Forma-se, portanto, todo um quadro de provas que, de modo
substancialmente harmônico e robusto, aponta o acusado como autor
desse ilícito de tráfico de drogas, estando bem classificada sua
conduta, portanto, diretamente na regulação normativa do artigo 33 da
Lei 11.343/2006.
As penas e o regime, contudo, merecem reparos.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base fixada no
mínimo legal, qual seja em cinco (5) anos de reclusão e pagamento
de quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, em razão da quantidade elevada de drogas, o
juiz sentenciante não aplicou o redutor previsto no parágrafo 4o, do
artigo 33 da Lei no 11.343/2006.
Todavia, não propriamente admirável foi a quantidade de drogas
apreendidas ― 96,6g (noventa e seis gramas e seis decigramas) de
maconha, a denotar algum envolvimento criminoso do agente sem,
todavia, subtrair-lhe a condição de ingressante na traficância ― além
do que também estão satisfeitos os demais requisitos subjetivos e
pressupostos técnicos exigidos para aplicação da diminuição no
patamar máximo. Observados os mencionados critérios comumente
consagrados nos julgamentos desta 2a Câmara Criminal, assim como
aqueles da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se,

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desse modo, a aplicação do redutor legal no patamar intermediário,
qual seja, em metade (1/2), totalizando-se, desse modo, a pena em
dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão, mais pagamento de
duzentos e cinquenta (250) dias-multa.
Quanto ao regime definido para o início do cumprimento da
pena, a respeitável sentença também merece modificação.
A jurisprudência brasileira vem dispondo que, desde que não
desfavorecidas de modo importante as chamadas circunstâncias
judiciais, faz-se aplicável, ao condenado primário por tráfico de
drogas, pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime mais
brando que o fechado ― no caso, o aberto ― em como, quando
também tecnicamente cabível, a substituição da privação de liberdade
por outras penas restritivas de direitos.
Aliás, notadamente a partir de decisões de seu Tribunal Pleno
(HC 97.256/RS
Rel. Ayres Britto
j. 01.09.2010
m. v.;
Repercussão
Geral
no
Recurso
Extraordinário
com
Agravo
663.261/SP Rel. Luiz Fux j. 13.12.2012 m. v.), tal lição tem sido
torrencialmente ministrada em julgados unânimes de ambas as
Turmas julgadoras do Supremo Tribunal Federal (2a T
HC
124.489/MG
Rel. Teori Zavascki
j. 10.03.2015; 1a T
RHC
123.080/BA Rel. Luiz Fux j. 21.10.2014; 1a T HC 111.015/MS
Rel. Luiz Fux j. 21.05.2013; 2a T HC 115.174/RS Rel. Gilmar
Mendes j. 02.04.2013; 1a T HC 123.622/SP Rel. Luiz Fux j.
23.09.2014; 1a T HC 120.876/SP Rel. Luiz Fux j. 1a T HC
120.663/SP
Rel. Rosa Weber
j. 29.04.2014; 2a T
RHC
120.247/MG Rel. Ricardo Lewandowski j. 25.02.2014).

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Não diverso tem sido também o entendimento unânime adotado
pelas duas Turmas de competência criminal do Superior Tribunal de
Justiça (5a T HC 298.792/SP Rel. Newton Trisotto j. 24.03.2015;
6a T HC 213.412/ES Rel. Nefi Cordeiro j. 19.03.2015; 6a T HC
187.874/MG
Rel. Nefi Cordeiro
j. 19.03.2015; 5a T
HC
308.380/SP Rel. Leopoldo de Arruda Raposo j. 05.03.2015; 5a T
HC 299.780/SP Rel. Newton Trisotto j. 03.03.2015).
Aliás, em favor da possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por outras restritivas de direitos, à vista de
condenações por tráfico de drogas, vem também reiteradamente se
manifestando a melhor doutrina brasileira (NUCCI, Guilherme de
Souza. Manual de direito penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014, p. 382-383; QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte
geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 532-534; COSTA, Álvaro
Mayrink da. Código penal comentado: parte geral e parte especial. Rio
de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 172).
Enfim, pode-se francamente dizer que outro não é o direito
brasileiro hoje vigente, amplamente afirmativo tanto com relação à
aplicação de regime mais brando quanto à substituição da pena
prisional por restritivas de direitos, na condenação de réus primários
por tráfico de drogas, obviamente quando concretamente também
presentes, como aqui certamente ocorre, os respectivos pressupostos
e requisitos técnicos. E, se tal é o direito vigente, não cabe, portanto,
recusá-lo e, muito menos, questioná-lo, especialmente diante do caso
de um réu primário que foi preso em poder de menos de 100 gramas
de cocaína e maconha.

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De resto, em vista da própria harmonia sistêmica que cabe
sempre consagrar no plano normativo, uma vez deferida a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos ― posto que caracteriza direito subjetivo do acusado quando
satisfeitos os pressupostos e requisitos legais ― também não há
como tecnicamente estabelecer, para a eventualidade de conversão,
outro regime prisional de cumprimento inicial que não seja o aberto.
Em face do exposto, rejeita-se a preliminar de nulidade e, no
mérito, dá-se parcial provimento ao apelo defensivo para, mantida a
condenação de Luiz Carlos Molina Junior, reduzir-lhe a pena
aplicada para dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão ― se o
caso, a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto,
substituída por prestação de serviços à comunidade ou entidades
públicas por igual período, na forma a ser definida pelo Juízo da
execução penal, bem como substituída por pena de pagamento de
outros dez (10) dias-multa substitutivos ― , pena esta ainda acrescida
do pagamento de outros duzentos e cinquenta (250) dias-multa
originários, ficando as duas penas de multa estimadas nos
respectivos pisos legais, e mantida, no mais, a sentença de primeira
instância, expedindo-se, de imediato, alvará de soltura clausulado em
favor do apelante, comunicando-se o teor do presente julgamento ao
juízo da execução penal.
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