Tribunal: TJSP
Processo: 2251656-80.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963189
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Habeas
Corpus
Criminal
no
2251656-80.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é impetrante JOSÉ
RICARDO SOLER DOS SANTOS e Paciente MARCELO DIOGO GROSSI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONCEDERAM A ORDEM a fim de
que seja retificado o cálculo de penas do paciente, nos termos deste Acórdão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
2
Habeas Corpus n. 2251656-80.2020.8.26.0000
Comarca de Presidente Prudente DEECRIM UR5
Impetrante: Dr. José Ricardo Soler dos Santos
Paciente: Marcelo Diogo Grossi
Voto n. 51.488
Alega-se na impetração que o paciente estaria a sofrer
constrangimento ilegal diante da atualização de cálculo de pena em
que utilizada a fração de 3/5 para fins de progressão de regime.
Sustenta, porém, que não seria reincidente em crime hediondo ou
equiparado, de modo que, invocando o art. 112, V, da LEP,
alterado por força da Lei n. 13.964/19, postula o emprego da fração
de 2/5.
Indeferida a liminar e requisitadas as informações
judiciais, estas aqui aportaram, após o que, ouvida a d. Proc. Geral
de Justiça, a qual opinou pela concessão da ordem.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
3
É o relatório.
Voto n. 51.488
Pese, a princípio, o habeas corpus não servir de
alternativa em relação aos recursos postos na LEP, em razão da
pandemia, temos tolerado seu emprego.
Os esclarecimentos da MM Autoridade Judicial dão conta
de que o paciente cumpre pena em razão de condenação pela
prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal
finalidade, em âmbito interestadual, com término da expiação
previsto para 19.1.2028.
Conferimos que a r. sentença condenatória deu o paciente
como reincidente, amparada na cert. de fl. 2.049 dos autos do Proc.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
4
n. 0002535-25.2016.8.26.0297 (fl. 321 dos autos de origem), a qual
se refere à condenação precedente pela prática dos delitos de lesão
corporal e ameaça no âmbito doméstico (reproduzida a fl. 86 da
execução originária).
Sem prejuízo, em cumprimento à determinação deste
subscritor para apreciação do requerimento de retificação de
cálculo da reprimenda, S. Exa. informou ter indeferido a pretensão,
amparando-se em posicionamento jurisprudencial que autorizaria a
fração de 3/5 para a promoção de regime nos casos como o do
paciente, considerando irrelevante se o delito anterior de que
derivou sua reincidência seria ou não hediondo ou de natureza
equiparada.
Sobre o assunto, esta E. 2a Câm. de Direito Criminal
uniformizou o entendimento sobre o tema, estando a questão, pois,
em consonância com precedente do E. Superior Tribunal de Justiça.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
5
Aqui, não há controvérsia acerca da reincidência do
sentenciado. A discussão, como visto, lastreia-se apenas na
natureza do crime antecedente: se apenas hediondo ou também o de
natureza comum permitiram a incidência da fração mais rigorosa
(60%).
O art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, que, aos condenados
por crime hediondo, reincidentes (independentemente da natureza
da reincidência, se comum ou específica em crimes hediondos ou
equiparados), fixava, para fins de progressão de regime prisional, o
cumprimento do lapso temporal de 3/5 (três quintos) da pena, foi
expressamente revogado com o advento da Lei n. 13.964/2019
(“Pacote Anticrime”).
Dispõe o art. 112, da Lei n. 7.210/84, com a redação
introduzida pela Lei n. 13.964/2019, 'verbis':
“Art. 112 - A pena privativa de liberdade será executada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
6
em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
7
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de
crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (Incluído
pela Lei n. 13.964, de 2019) (...)”.
Da literalidade do dispositivo legal em comento, tem-se
por inaplicável o percentual de 60% ao paciente, tendo em vista
que não se trata de apenado reincidente na prática de crime
hediondo (específico), mas de reincidente simples. Também
inaplicável o percentual de 50%, porque a condição do paciente
não se encaixa nas alíneas do inciso VI do referido art..

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
8
Nesta quadra, diante da ausência de previsão legal acerca
do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime, nos casos em que o apenado é condenado
por crime hediondo, mas reincidente simples, deve ser adotada a
solução mais benéfica a ele, ou seja, deve ser adotado o percentual
de 40% previsto no inc. V, do art. supracitado, ainda que tal inciso
mencione expressamente a sua aplicação aos condenados primários
por crime hediondo ou equiparado.
Neste sentido é o recente entendimento do E. Superior
Tribunal de Justiça:
“(...) é imperioso ressaltar que, após as alterações
promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a
avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da
hediondez quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a
primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência
específica do apenado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
9
Na hipótese, o apenado foi condenado por crime
hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente
genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não
contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos
do art. 112, V, VI, 'a', e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena
privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40%
(quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI -
50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII -
60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado” (grifei).
Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de
progressão para condenado pela prática de crime hediondo e
reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
10
dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado
primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos
hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos
autos, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela
defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos,
situação também diversa da apresentada.
Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a
retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais
de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5o
da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem
liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se
ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de
omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade
individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).
Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
11
hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de
forma que é de rigor o reconhecimento de sua retroatividade, dado
que o percentual por ela estabelecido qual seja, de 40% das
reprimendas impostas , é inferior à fração de 3/5, anteriormente
exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos,
sejam reincidentes genéricos ou específicos.
À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do
RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a
retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o
percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual
seja, 40%. (...)” (Habeas Corpus n. 609.231/SP, rel. Min.
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Dec. Mon., Data de Publicação:
3.9.2020, destaques no original).
Também neste sentido já decidiu esta E. Corte:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação
de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
12
sentenciado o cumprimento de 1/6 da pena do crime comum e 3/5
do crime hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito
defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena,
previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que
ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do
cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito
aos agentes reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso
provido”.
(Agravo
de
Execução
Penal
n.
0004184-23.2020.8.26.0026, rel. Des. LEME GARCIA, 16a Câm.
de Direito Criminal, J. 8.9.2020).
Ainda no mesmo sentido, mais precedentes deste
Sodalício:
Agravo
de
Execução
Penal
n.
0009293-45.2020.8.26.0502, rel. Des. FRANCISCO ORLANDO,
2a Câm. de Direito Criminal, J. 4.10.2020; Agravo de Execução
Penal n. 0003878-02.2020.8.26.0496, rel. Des. SÉRGIO MAZINA
MARTINS, 2a Câm. de Direito Criminal, J. 9.9.2020; e Agravo de
Execução Penal n. 0002202-63.2020.8.26.0158, rel. Des. RACHID
VAZ DE ALMEIDA, 10a Câm. de Direito Criminal, J. 9.9.2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251656-80.2020.8.26.0000
13
Deste modo, preservado o elevado convencimento de S.
Exa., o MM Juiz, excepcionalmente é caso de deferir a ordem para
que seja retificada a contagem da reprimenda, diante da não
configuração da reincidência específica pelo sentenciado em delito
hediondo ou equiparado.
Ante tais circunstâncias e aquilo que é tratado nestes
autos, meu voto CONCEDE A ORDEM a fim de que seja
retificado o cálculo de penas do paciente, nos termos deste
Acórdão.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE