Tribunal: TJSP
Processo: 1002012-50.2018.8.26.0030
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – Fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS – Aplicação do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) – Tese fixada pelo STJ – "A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – Fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS – Aplicação do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) – Tese fixada pelo STJ – "A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento" – Adequação aos requisitos delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 106 – ASTREINTES - Meio coercitivo para o cumprimento da obrigação de fazer imposta – Redução da multa diária para o valor de R$ 100,00 – Reexame necessário parcialmente provido e recurso da Municipalidade improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499325
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002012-50.2018.8.26.0030, da Comarca de Apiaí, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE APIAÍ, é apelada AURORA PEREIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reexame necessário
parcialmente provido e recurso da Municipalidade improvido. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO N° 28414
APELAÇÃO CÍVEL No 1002012-50.2018.8.26.0030
COMARCA: APIAÍ
APELANTE: MUNICIPALIDADE DE APIAÍ
APELADA: AURORA PEREIRA DOS SANTOS
Juiz(a) de Primeira Instância: Dr(a). Fábio Aparecido Tironi
APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança Fornecimento de
medicamento não padronizado pelo SUS Aplicação do REsp
1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) Tese fixada pelo STJ “A
concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da
moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade
financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii)
existência de registro na ANVISA do medicamento” Adequação
aos requisitos delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no
Tema 106 ASTREINTES - Meio coercitivo para o cumprimento
da obrigação de fazer imposta Redução da multa diária para o
valor de R$ 100,00 Reexame necessário parcialmente provido e
recurso da Municipalidade improvido.
Trata-se de mandado de segurança, com pedido
liminar, impetrado por AURORA PEREIRA DOS SANTOS, contra ato ilegal do
Secretário de Saúde do Município de Apiaí e do Prefeito Municipal de Apiaí,
com o intuito de obter o fornecimento contínuo do medicamento Ruxolitinibe
5mg, em razão de apresentar doença grave e rara denominada Policitemia
Vera (CID 10-D45).
A gratuidade da justiça e o pedido liminar foram
deferidos às fls. 54/59, fixando a multa diária de R$ 500,00, limitada a
R$10.000,00, em caso de descumprimento.
A sentença de fls. 141/145, concedeu a segurança

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para o fim de determinar às autoridades coatoras o fornecimento contínuo do
medicamento pleiteado na inicial, segundo a prescrição médica, tornando, por
consequência, definitivos os efeitos da tutela provisória de fls. 54/59, inclusive
quanto à astreintes.
A Municipalidade de Apiaí apresentou recurso de
apelação às fls. 158/167 alegando, em preliminar, que o Município apelante
não é parte legítima na lide, sendo que caberia à Divisão Regional de Saúde
DRS XVI de Sorocaba, através da Secretaria Estadual da Saúde, o
fornecimento do medicamento pleiteado. Observa que os medicamentos de
alto custo não são responsabilidades dos Municípios, mas sim dos Estados.
Salienta que cabe ao Estado, na formulação de sua
legislação orçamentária traçar planos e metas a serem alcançadas, na medida
do
interesse
público.
Observa
que
com
relação
à
distribuição
de
medicamentos, cumpre aos setores competentes da Administração Pública,
definir quais os remédios e demais drogas serão fornecidas gratuitamente à
população, sendo que tal discricionariedade, que considera o interesse público,
não pode ser ameaçada, sob pena de ruína de todo o sistema público de
saúde.
Menciona que cabe exclusivamente ao Estado definir
suas políticas públicas de saúde, não sendo permitido ao Poder Judiciário
interferir na definição do rol de medicamentos fornecidos pela Administração
Pública.
Pede que sejam observados os critérios e requisitos
para fornecimento de medicamentos estabelecido pelo julgamento do recurso
repetitivo junto ao Superior Tribunal de Justiça.
Acrescenta que o medicamento solicitado não consta
no CEAF
Componente Especializada da Assistência Farmacêutica, se
prestando ao tratamento da patologia da requerida o medicamento

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denominado Hidroxiuréia, restando claro e evidente que o medicamento
pleiteado não é o único apto ao tratamento da enfermidade da apelada.
Aduz que o relatório médico de fls. 15, confeccionado
a pedido da autora, de forma unilateral, produzido para fins de obtenção da
medicação, conforme anotado no próprio relatório, não é prova inconteste do
direito liquido e certo da autora, contrariando orientação de médicos auditores
da Secretaria da Saúde do Estado e nota técnica do Ministério Público da
Saúde, que orienta outras alternativas para o tratamento da patologia da
apelada, pendendo de elementos irrefutáveis de convicção, se revelando
contraditório.
Ressalta que o mandado de segurança não é a via
idônea para perseguir o direito da impetrante, pois exige prova pré-constituída
e se faz necessário suspender a eficácia da decisão prolatada, visto que
gritante se mostra a lesão à ordem e à economia pública do ente municipal,
observando-se, ainda, que o Município decretou calamidade financeira no final
de 2018 e recentemente, no mês de março e abril de 2020, decretou estado
de emergência e calamidade pública, destinando os escassos recursos
existentes para o enfrentamento à pandemia mundial do COVID-19.
Recurso tempestivo e isento de preparo, respondido
às fls. 201/205 e ora recebido em seus regulares efeitos.
A D. Procuradoria de Justiça se manifestou às fls.
219/222.
Há reexame necessário.
É o relatório.
As preliminares arguidas de falta dos pressupostos
processuais da ação, dizem respeito ao mérito e serão com ele analisadas.

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A autora alega que foi diagnosticada com doença
grave e rara denominada Policitemia Vera (CID 10-D45), conforme relatório
médico de fls. 15, razão pela qual necessita fazer uso do medicamento
Ruxolitinibe 5mg.
Inicialmente, tem-se que o direito à saúde foi
expressamente contemplado no artigo 196 da Constituição Federal:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado,
garantido
mediante
políticas
sociais
e
econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.”
A propósito do tema, o C. Supremo Tribunal Federal,
ao interpretar os artigos 5o, caput, e 196 da Constituição Federal, consagrou o
direito à saúde como consequência indissociável do direito à vida, assegurando-
o a todas as pessoas, como se infere do julgamento do ARE 685.230/MS.
O Estado possui, portanto, o dever de fornecer os
medicamentos e insumos essenciais para preservar a vida e a saúde dos
cidadãos,
garantindo,
dessa
forma,
o
atendimento
ao
mandamento
constitucional.
Além disso, é certo que esta responsabilidade é do
Estado como um todo, por inteiro, sendo certo que o ente federativo não pode
pretender transferir a responsabilidade pela aquisição e entrega do
medicamento a outro.
A competência comum dos entes da federação em
relação à saúde está prevista no artigo 23, inciso II, da Constituição Federal,
de forma que União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente
responsáveis pela saúde.

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Ademais, o mandamento insculpido no artigo 196 da
Constituição Federal não faz qualquer distinção entre União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, não competindo a atos administrativos inferiores, como
portarias, a repartição da obrigação de fornecimento de medicamento.
Perante a população, tanto a União, como o Estado
ou o Município são obrigados a atender ao comando constitucional. Nesse
sentido decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, em recurso com repercussão
geral:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado
aos necessitados se insere no rol dos deveres do
Estado, porquanto responsabilidade solidária dos
entes federados. O polo passivo pode ser composto
por
qualquer
um
deles,
isoladamente,
ou
conjuntamente.” (RE 855178 RG/SE, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015)
No entanto, o fornecimento de fármacos não é
discricionário, possuindo suas diretrizes na legislação vigente, com destaque à
Lei Federal no 8.080/1990, que criou e regulamentou o Sistema Único de
Saúde (SUS).
Além disso, é certo que o caso sob análise foi
distribuído em data posterior à 04/05/2018, de forma que se aplica o
entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento
do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106), nos termos da modulação de efeitos:
“Sendo assim, verifica-se que o caso em tela impõe
a esta Corte Superior de Justiça a modulação dos
efeitos deste julgamento, pois vinculativo (art. 927,
inciso III, do CPC/2015), no sentido de que os
critérios e requisitos estipulados somente serão
exigidos para os processos que forem distribuídos a

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partir
da
conclusão
do
presente
julgamento.”
(trecho
do
acórdão
publicado
no
DJe
de
04/05/2018, g.n.).
O Tema 106 do C. STJ trata dos requisitos que
devem ser verificados casuisticamente para determinar a obrigatoriedade do
poder público em fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS, e restou assim ementado:
“ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106.
JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO
CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO
CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS.
POSSIBILIDADE.
CARÁTER
EXCEPCIONAL.
REQUISITOS
CUMULATIVOS
PARA
O
FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta
do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ),
é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID
440.1),
necessitando
fazer
uso
contínuo
de
medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e
optive 15 ml), na forma prescrita por médico em
atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A
Corte de origem entendeu que foi devidamente
demonstrada a necessidade da ora recorrida em
receber
a
medicação
pleiteada,
bem
como
a
ausência de condições financeiras para aquisição
dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a
assistência farmacêutica estatal apenas pode ser
prestada
por
intermédio
da
entrega
de
medicamentos prescritos em conformidade com os
Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na
hipótese
de
inexistência
de
protocolo,
com
o
fornecimento de medicamentos constantes em listas
editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente,
pede que seja reconhecida a possibilidade de
substituição do medicamento pleiteado por outros já
padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de
fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto,
exclusivamente do fornecimento de medicamento,
previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n.
8.080/1990, não se analisando os casos de outras
alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A
concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa
dos seguintes requisitos:

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(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado
e
circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não
provido. Acórdão submetido à sistemática do art.
1.036 do CPC/2015.”
Assim, é imperioso verificar a conformidade da r.
sentença recorrida com a jurisprudência consolidada pelo C. STJ quando do
julgamento do REsp 1.657.156/RJ, que fixou requisitos cumulativos para o
fornecimento, por parte do poder público, de medicamentos e insumos não
incorporados em atos normativos do SUS.
Cumpre destacar que a decisão do C. STJ restringe-
se à obrigatoriedade do Poder Público ao fornecimento de medicamentos e
produtos não incorporados pelo SUS, assim como definidos pelo artigo 19-M,
I, da Lei no 8.080/1990, não se aplicando, portanto, à oferta de
procedimentos terapêuticos, delineados no inciso II do referido artigo.
O primeiro requisito demanda a demonstração da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento no tratamento da
moléstia da parte autora, por meio de laudo médico circunstanciado e
fundamentado, devidamente expedido por médico que assiste o paciente,
independente de pertencer à rede pública ou particular.
O laudo acostado às fl. 15 dos autos, assinado por
médico devidamente habilitado (Dra. Melissa Arrigatto Gonçalves
CRM
99.413), atesta que a paciente iniciou acompanhamento no Serviço de
Hematologia do Conjunto Hospitalar de Sorocaba em 2017 devido a
diagnóstico Policitemia Vera (CID 10
D45), sendo que o tratamento foi
iniciado através de sangrias terapêuticas e hidroxiuréia, porém evoluiu com

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intolerância gástrica importante, necessitando inclusive da suspensão do AAS,
não obtendo queda adequada de Hb/Ht mesmo com doses maiores de
Hidroxiuréia (1500mg ao dia), associada a flebotomias frequentes. Relata,
ainda, que a paciente necessita do tratamento com Ruxolitinibe, aprovado
para pacientes intolerantes e/ou refratários a hidroxiuréia, de acordo com os
estudos Response1 e Response 2, não havendo substituto no Sistema Único
de Saúde SUS. A existência do referido laudo médico é suficiente para que
se considere demonstrada a necessidade dos fármacos no tratamento da
autora.
O segundo requisito consiste na comprovação da
hipossuficiência da parte autora que requer o medicamento, bem como na
incapacidade de o paciente arcar com os custos do fármaco prescrito.
No caso dos autos, a autora é assistida por
procurador com convênio Defensoria Pública/OAB-SP, ficando presumida a
hipossuficiência, inclusive quanto à aquisição do medicamento prescrito, sendo
certo que este requisito foi devidamente atendido.
Note-se que não se exige a comprovação de pobreza
ou miserabilidade, mas, tão somente, a demonstração da incapacidade da
parte autora em arcar com os custos referentes à aquisição do medicamento
prescrito, o que a parte autora logrou êxito em demonstrar.
Por fim, o terceiro requisito a ser considerado é que
o medicamento pretendido já tenha sido aprovado pela Agência Nacional de
Vigilância Sanitária (ANVISA), anotando-se que, no presente caso, este
requisito foi devidamente atendido.
Esta exigência decorre de imposição legal, tendo em
vista o disposto no artigo 19-T, inciso II, da Lei no 8.080/1990, que veda o
fornecimento de medicamento ou produto sem registro neste órgão.

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Assim, com base nos documentos e informações
acostados aos autos, faz jus a parte autora ao fornecimento do medicamento
pleiteado na inicial, ante a adequação aos requisitos delineados pelo C.
Superior Tribunal de Justiça no Tema 106, no julgamento do REsp
1.657.156/RJ, de forma que deve ser mantida a r. sentença a quo, neste
ponto.
No tocante ao cabimento da multa diária, a
jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores é no sentido de admitir a
multa diária cominatória contra a Fazenda Pública, na hipótese de
descumprimento de obrigação de fazer, nos termos do artigo 461 do Código
de Processo Civil/1973:
As 'astreintes' podem ser fixadas pelo juiz de ofício,
mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito
público, que ficará obrigada a suportá-las caso não
cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado
(STJ-RF 370/297: 6a T., REsp 201.378). No mesmo
sentido: STJ-5a T., REsp 267.446-SP, rel. Min. Felix
Fischer, j.3.10.00, deram provimento, v.u., DJU
23.10.00, p. 174; STJ-1a T., REsp 690.483-AgRg, rel.
Min. José Delgado, j.19.4.05, negaram provimento,
v.u., DJU 6.6.05, p. 208; STJ-2a T., REsp 810.017,
rel.
Min.
Peçanha
Martins,
j.
7.3.06,
deram
provimento, v.u., DJU 11.4.06, p. 248; RT 808/253,
855/255 (cfe. nota 7b do art. 461 do CPC e
legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e
José Roberto F. Gouvêa, 40a ed., pág. 560/561).
Dessa forma, a imposição de multa diária para a
hipótese de descumprimento da decisão é adequada, pois a inobservância das
decisões judiciais importa em infringência a direito do lesado.
Contudo o valor fixado pelo Juízo a quo em R$500,00
se mostra excessivo, merecendo ser reduzido para R$100,00, valor suficiente
à finalidade pretendida, sendo estabelecido apenas para o caso de
descumprimento da ordem judicial, de modo que nada acontecerá se a
determinação judicial for atendida.

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Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao reexame
necessário e nega-se provimento ao recurso da Municipalidade.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da apresentação de referidos recursos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora