Tribunal: TJSP
Processo: 1504521-79.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, bem como a fixação de regime menos gravoso e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Teses defensivas afastadas. Penas e regime mantidos. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000251057
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504521-79.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
WELISSON MENDES LINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO
WOHLERS (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 9 de abril de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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Quinta Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1504521-79.2018.8.26.0228
APELAÇÃO CRIMINAL no 1504521-79.2018.8.26.0228
APELANTE: WELISSON MENDES LINO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
VOTO No 42.471
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de
aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, bem como a fixação de regime menos
gravoso e substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Conjunto probatório robusto a
sustentar a condenação. Teses defensivas afastadas. Penas
e regime mantidos. Recurso improvido.
WELISSON MENDES LINO foi condenado como incurso no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, sendo impostas as penas de 05 anos de reclusão e
500 dias-multa, no valor unitário mínimo, fixado o regime fechado e negado o apelo
em liberdade (fls. 97/100).
Irresignada, apela a douta Defensoria Pública pretendendo a
aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
bem como a imposição de regime menos gravoso e substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos (fls. 116/121).
Foi contrariado o reclamo (fls. 124/125).
A douta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento do
recurso defensório (fls. 134/157).
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 28 de novembro de 2018, por volta das
11h50min, na Travessa André Machado, n. 91, Tremembé, nesta Capital,
WELISSON MENDES LINO trazia consigo e mantinha sob sua guarda e depósito,
para fins de tráfico e fornecimento a terceiros, 860 invólucros de cocaína, num total

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de 422,2g; 589 invólucros de maconha, num total de 14190,3g, substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, policiais militares receberam informações de que
um indivíduo estaria armazenando grande quantidade de entorpecentes na
residência situada no local dos fatos, destinados a abastecer “biqueiras” na região
do Bairro Americanópolis, razão pela qual se dirigiram até lá a fim de averiguarem a
veracidade da denúncia. Após breve “campana” no local, lograram surpreender o
réu assim que ele deixou, momentaneamente, o imóvel referido. Efetuada a
abordagem, após confissão informal de WELISSON, em poder do réu, no interior
de um dos cômodos daquela residência, localizaram, dentro de duas malas de
viagem, cerca de 860 invólucros de cocaína, 2589 invólucros de maconha.
É caso de manutenção da condenação, vez que a materialidade foi
demonstrada pelas provas colhidas nos autos, como o auto de exibição e
apreensão (fls. 11), laudo de constatação preliminar (fls. 22/23), laudo de exame
químico toxicológico (fls. 68/71), que concluiu pelo resultado positivo para cocaína e
tetrahidrocannabinol.
Welisson optou pelo silêncio perante a autoridade policial (fls. 10). Em
juízo, confessou a imputação, alegando que teria colidido contra veículo de alto
valor de um traficante, passando, então, a guardar a droga para tal indivíduo, como
forma de ressarcimento do prejuízo.
Todavia, corroborando os fatos narrados na denúncia, há os
depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.
Os policiais militares Rogério Kawai Martins e Daniel de Amorim
Gimenez narraram que receberam a informação do local, com características do
indivíduo que estaria fazendo a distribuição de drogas no local e foram averiguar.
No local, depararam-se com o réu deixando o local, na escada do prédio. Tratava-
se de prédio de habitação coletiva. Efetuaram a abordagem, ocasião em que o réu
confessou. Na sequência, ingressaram no imóvel e localizaram as drogas. O réu
não residia no local, apenas havia locado o imóvel para armazenamento das

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drogas. Disse que as drogas já estavam individualizadas e embaladas, prontas
para a venda.
Assim o amplo conjunto probatório revela de forma incontestável que
o apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas circunstâncias que
o envolve com o ocorrido, seja pela natureza da droga apreendida, bem como pela
forma como estava acondicionada.
Não há razão para se duvidar da palavra dos policiais, posto que
seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo qualquer elemento
apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada pelo auto de prisão em
flagrante e por todo o conjunto probatório, bem como não tinham qualquer motivo
para falsamente incriminar o apelante, que, inclusive, confessou a imputação.
A propósito já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de que
o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando
prestado em juízo sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos (HC 74.608-0, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97, D.O.U. de 11.4.97, p. 189).
Assim, a condenação era mesmo de rigor.
Passo à dosimetria.
As penas não exigem ajustes porque dosadas de acordo com os
parâmetros previstos em lei, estando motivadas, individualizadas e adequadas à
hipótese dos autos.
As básicas foram fixadas no patamar mínimo de 05 anos de reclusão

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e 500 dias-multa, não obstante a expressiva quantidade de droga apreendida.
Na segunda fase, a incidência da atenuante da confissão espontânea
não pode conduzir as penas aquém do mínimo legal (Sum. 231, STJ).
Inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, posto que para seu reconhecimento o agente deve preencher,
simultaneamente, todos os requisitos legais constantes no referido dispositivo legal.
In casu, embora primário, o réu foi abordado mantendo em depósito, guardando,
mantendo em depósito, 860 porções de cocaína, com peso líquido de 422,2g, e 589
porções de maconha, com peso líquido de 14.190,3g, após denúncias informando o
local e suas características, tudo a evidenciar sua dedicação à comercialização de
substâncias entorpecente, revelando um maior grau de reprovabilidade na conduta,
logo não pode ser contemplado com o benefício da lei.
Não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou o sursis, a teor do art. 44 e art. 77, ambos do Código
Penal, tendo em vista o quantum imposto.
Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-se
por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal. No caso em tela,
referida substituição só estimularia a prática do delito por ausência de punição
adequada, de modo que não é medida socialmente recomendável, a substituição
da pena privativa de liberdade ao condenado que se dedica ao comércio ilícito de
drogas.
O regime inicial fechado é o único adequado em face do Princípio da
Suficiência Penal, mormente porque se trata de delito de tráfico de entorpecentes, o
que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade
hodiernamente.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de
tráfico de drogas e associação para o tráfico, que se tornaram uma das grandes
pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de

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passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número
de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso que
70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E. Câmara,
sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da
atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido
com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado
para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas,
mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico
destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa
roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art. 387, §2o,
do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações para o fim de
aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o presente momento.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em conformidade
com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA LEI N.
12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES NOS
AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa quanto
à matéria, não poderia me furtar à análise do entendimento do
magistrado que não aplicou a detração prevista no § 2o do art. 387 do
Código de Processo Penal, por considerar flagrante a ilegalidade
perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar o
comando do referido dispositivo, com base na gravidade abstrata do
delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal discricionariedade
e por contrariar a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal
de Justiça.

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No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções examinar se
o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de
regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para
fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do Código de
Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente permite a
fixação de regime mais brando." (STJ, HC 342.041/SP, Rel. Ministro
Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta
Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
Isso posto, nega-se provimento ao recurso.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator