Tribunal: TJSP
Processo: 0001759-19.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Preliminar de invasão ao domicílio afastada diante da não demonstração de referida nulidade.
Tráfico – Penas básicas reduzidas ao piso – Verificadas a confissão e menoridade em favor dos dois apelantes, com penas mantidas no piso, em observância à súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça – Reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de ambos os réus, sendo reduzida a pena em favor de

Ementa:
Preliminar de invasão ao domicílio afastada diante da não demonstração de referida nulidade.
Tráfico – Penas básicas reduzidas ao piso – Verificadas a confissão e menoridade em favor dos dois apelantes, com penas mantidas no piso, em observância à súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça – Reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de ambos os réus, sendo reduzida a pena em favor de Gabriel Henrique em 2/3 (dois terços) e, em relação ao corréu Gabriel Alves, na proporção de 1⁄2 (metade) da pena, fixado o regime prisional aberto e substituídas as reclusivas, em favor de ambos. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000179963
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001759-19.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes
GABRIEL HENRIQUE BEZERRA e GABRIEL ALVES DE SOUSA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos
apelos para o fim de reduzir as básicas e aplicar a redução das penas, nos termos do
artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, restando finalmente calculadas em 02 (dois) anos e
08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa em relação ao corréu Gabriel Henrique e em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses
de reclusão, somado ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, na
diária mínima em relação ao corréu Gabriel Alves, e, em relação a ambos, fixar o
regime prisional aberto e substituir a sanção privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes no pagamento de uma multa no valor de 10 (dez)
diárias e na prestação de serviços à comunidade. Expeçam-se alvarás de soltura
clausulados. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 11 de março de 2020.
AMABLE LOPEZ SOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação: Autos no 0001759-19.2018.8.26.0535
Comarca: Guarulhos - 4a Vara Criminal
Apelantes: Gabriel Henrique Bezerra e Gabriel Alves de Sousa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Voto no 18041
Preliminar de invasão ao domicílio afastada diante
da não demonstração de referida nulidade.
Tráfico
Penas básicas reduzidas ao piso

Verificadas a confissão e menoridade em favor dos
dois apelantes, com penas mantidas no piso, em
observância à súmula 231, do Superior Tribunal de
Justiça Reconhecimento do tráfico privilegiado em
favor de ambos os réus, sendo reduzida a pena em
favor de Gabriel Henrique em 2/3 (dois terços) e,
em relação ao corréu Gabriel Alves, na proporção de
1⁄2 (metade) da pena, fixado o regime prisional
aberto e substituídas as reclusivas, em favor de
ambos. Recursos parcialmente providos.
GABRIEL HENRIQUE BEZERRA e
GABRIEL ALVES DE SOUSA foram condenados pelo MM. Juiz de
Direito da 4a Vara Criminal da comarca de Guarulhos, sendo o primeiro,
às penas de 06 (seis) anos de reclusão, além do pagamento de 510
(quinhentos e dez) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei
11.343/06 e artigo 180, caput, do Código Penal e, o segundo, às penas
de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem
como pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, por infração ao
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, ambos no regime prisional fechado
(fls. 292/301).
Os réus apresentaram inconformismos
em peça única. Preliminarmente, em relação ao corréu Gabriel Alves,
pugnou pela nulidade processual decorrente da ilicitude da prova, obtida
com violação ao domicílio. No mérito, reclamaram a absolvição por
insuficiência de provas, redução das básicas, bem como nos termos do
artigo 33, §4o, da lei de drogas, além da fixação do regime prisional

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aberto (fls. 309/316).
Oferecidas
as
contrarrazões
(fls.
321/324), a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo improvimento dos
recursos (fls. 358/365).
É o relatório.
Os réus foram processados e condenados
pela prática do crime de tráfico de entorpecentes porque no dia 28 de
julho de 2.018, por volta das 08h17, na Estrada do Saboo, no 205, bairro
São João, comarca de Guarulhos, Gabriel Henrique guardava e tinha
em depósito, para fornecimento a terceiros, 96 (noventa e seis) porções
de crack, 89 (oitenta e nove) porções de cocaína e 31 (trinta e uma)
porções de maconha, além de ter recebido, em proveito próprio, a
motocicleta da marca Yamaha/XTZ 125k, ano 2004/2005, de placas
originais DNH 0674, cor preta, pertencente a Roberto de Araújo Franco
Filho, coisa que sabia ser produto de crime. Na mesma data, na Rua
Januário Sicco, no 47, bairro São João, comarca de Guarulhos, Gabriel
Alves tinha em depósito, para fornecimento a terceiros, 2.201 (dois mil,
duzentos e um) eppendorfs contendo cocaína, 438 (quatrocentos e trinta
e oito) pedras de crack e 45 (quarenta e cinco) porções de maconha,
todas substâncias que causam dependência física e psíquica sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O
peso total das substâncias foi calculado em 1.164g (um mil, cento e
sessenta e quatro gramas) de maconha, 204,2g (duzentos e quatro
gramas e dois decigramas) da substância crack e 854,5g (oitocentos e
cinquenta e quatro gramas e cinco decigramas) de cocaína.
A questão preliminar trazida pela defesa
de Gabriel Alves ilicitude da prova obtida com violação ao domicílio -
será analisada juntamente com o mérito.
Não se discute a materialidade, dos
crimes, eis que restou demonstrada pelos boletins de ocorrência de fls.
48/49 (furto da motocicleta), o de fls. 13/18 (tráfico e receptação), pelo
auto de constatação (fl. 23), laudo químico-toxicológico (fls. 190/193) e
da balança de precisão (fls. 194/195) e caderno (fls. 196/199).
Passo à análise das autorias delitivas.

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Os policiais militares Fábio Henrique
da Silva e Cláudio Andrean relataram, na fase inquisitiva, que estavam
em patrulhamento quando se depararam com Gabriel Henrique, que
conduzia uma motocicleta sem utilizar o capacete, razão pela qual
decidiram pela abordagem. Afirmaram que Gabriel Henrique tentou
fuga, largando o motociclo em uma viela e adentrou em sua residência,
na laje do imóvel, onde foi alcançado. Aduziram que após consulta,
constataram que a motocicleta era produto de furto e, ao questionar
Gabriel Henrique, ele admitiu ter conhecimento da origem do bem,
aduzindo que o adquiriu pelo valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).
Consignaram que diante do nervosismo exacerbado apresentado pelo
réu, decidiram fazer algumas buscas no local, tendo encontrado,
embaixo do armário da cozinha, 96 (noventa e seis) porções de crack,
31 (trinta e uma) porções de maconha, além de 89 (oitenta e nove)
porções de cocaína. Disseram que durante a condução de Gabriel
Henrique até o plantão policial, ele os informou que em outra casa,
havia quantidade igual ou maior de drogas, indicando-a. ressaltaram
que foi acionado um apoio para diligenciar no endereço declinado,
enquanto continuaram rumo à delegacia de polícia (fls. 04/05 e 06). Em
Juízo, relataram os mesmos fatos, ressaltando que a delação ocorreu no
intuito de livrar-se da prisão. O policial Cláudio acrescentou que
Gabriel Henrique apontou o nome da rua, o nome do corréu Gabriel
Alves e descreveu o desenho existente no muro da residência, uma
figura indicativa do comércio de drogas no local (imagens nos autos).
Por sua vez, os policiais Wesley Lima e
Marcos Roberto Montans consignaram, na fase administrativa, que
foram acionados para diligenciar na residência localizada na Rua
Januário Sicco, no 47, eis que havia denúncia de que estaria ocorrendo o
tráfico de drogas. Relataram que ao chegar no local, visualizaram
Gabriel Alves, que se mostrou nervoso e tentou correr para dentro da
residência, tendo sido alcançado e abordado. Registraram que ao ser
questionado, admitiu que armazenava drogas em sua residência,
indicando 438 (quatrocentos e trinta e oito) eppendorfs contendo crack,
2.201 (duas mil, duzentas e uma) porções de cocaína e 45 (quarenta e
cinco) papelotes de maconha, além de uma balança de precisão e um
caderno contendo anotações acerca da contabilidade relativa ao tráfico
(fls. 07 e 08). Sob o contraditório, o policial Wesley ressaltou que ao
adentrar a rua, já visualizou um símbolo identificador do tráfico,
existente no muro da residência, acrescentando que Gabriel Alves
estava na frente do imóvel e, ao tentar adentrá-lo, foi perseguido e

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abordado.
Os réus permaneceram silentes na fase
inquisitiva (fls. 10 e 11). Sob o contraditório, confessaram a prática do
tráfico e Gabriel Henrique confessou também a receptação do
motociclo.
Gabriel Alves admitiu que armazenava
substâncias entorpecentes no interior de sua casa. Nada disse acerca de
eventual invasão ao seu domicílio (imagens nos autos).
Por sua vez, Gabriel Henrique admitiu
o comércio de narcóticos, ressaltando que havia sete meses que o fazia.
Afirmou que adquiriu a motocicleta tendo conhecimento de que era
produto de furto (imagens nos autos).
Estas foram as provas produzidas.
Inicialmente, não assiste razão à Defesa
de Gabriel Alves ao alegar nulidade processual decorrente da prova
obtida ilicitamente, com invasão ao domicílio. Nem mesmo o réu alegou
tal fato.
Note-se que o policial Wesley registrou
que após receber a informação de que Gabriel Alves armazenava drogas,
dirigiu-se ao endereço e deparou-se com o réu defronte à residência e,
com sua chegada, Gabriel Alves tentou correr para dentro do imóvel,
contudo, foi alcançado e admitiu a armazenagem de narcóticos,
indicando o local onde os guardava.
Não há qualquer prova de que os
policiais tivessem efetivamente invadido o domicílio de Gabriel Alves,
nem mesmo restou demonstrado se a abordagem teria ocorrido do lado
interno do imóvel.
Afasto a preliminar arguida.
A autoria está firmemente demonstrada.
As respectivas confissões, operadas sob o contraditório, estão lastreadas
pelos relatos dos agentes responsáveis pelas prisões de Gabriel Henrique
e Gabriel Alves.

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Passo à análise das reprimendas em
relação à condenação pelo crime de tráfico.
As penas-bases, fixadas acima do piso,
sob o fundamento de que é grande a quantidade e em razão da
diversidade de substâncias apreendidas. Embora idôneos os fundamentos
utilizados na r. sentença, reservo suas análises somente para a terceira
etapa, a fim de evitar-se o bis in idem, nos termos de jurisprudência
vinculada do supremo Tribunal Federal (ARE 666.334 RG, Relator (a):
Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014). Assim, nesta primeira
etapa, fixo as reprimendas no piso legal.
Na segunda fase do cálculo, embora
tenham sido verificadas as duas atenuantes confissão e menoridade
relativa em relação aos dois réus, as reprimendas devem permanecer
inalteradas. É que agora, fixadas no piso, em observância à súmula 231,
do Superior Tribunal de Justiça, não podem ser reduzidas aquém do
mínimo.
Por fim, em relação ao corréu Gabriel
Henrique, a redução prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, restou
afastada sob o fundamento de que se dedica à traficância, eis que
admitiu a prática ilícita havia sete meses e, em relação ao corréu Gabriel
Alves, de igual forma, negou-se o direito, sob o fundamento de que se
dedicaria à traficância, “por conta de exercer o tráfico em local
conhecido como ponto de venda de entorpecentes”, além da quantidade
e natureza das drogas.
É bem verdade que Gabriel Henrique
admitiu o narcotráfico, afirmando que havia sete meses que o fazia.
Todavia, tal fato não é prova de que efetivamente se dedicasse ao tráfico,
eis que não se sabe qual a frequência da conduta durante tal período. No
mais, é certo que em sua posse foi verificada quantidade e diversidade
de narcóticos comumente apreendidas em poder de pequenos traficantes,
como é o caso de Gabriel Henrique. Dito isso, entendo que em relação a
ele, o direito deve incidir na proporção máxima, qual seja, 2/3 (dois
terços), restando finalmente calculada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, na diária mínima.

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De outra banda, no tocante ao corréu
Gabriel Alves, o fato de praticar o tráfico “em local conhecido como
ponto de venda de entorpecentes” não é fundamento válido para afastar
o direito. Quanto à quantidade de substâncias apreendidas em sua posse,
é bem verdade que se mostrou ligeiramente acima daquela
costumeiramente apreendida na posse de “traficantes de esquina”,
todavia, não o suficiente para afastar o direito. Considerando tal aspecto,
entendo que a proporção que melhor se adequa é a de 1⁄2 (metade) da
pena, restando fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
somado ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, na
diária mínima.
Analiso a pena aplicada em desfavor de
Gabriel Henrique, no tocante ao crime de receptação.
As
básicas
restaram
acertadamente
fixadas em 1/6 (um sexto) acima do piso, considerando o valor do bem,
além de ser dotado de emplacamento e fiscalização ostensiva, fato que
demonstra maior audácia e reprovabilidade da conduta do agente.
Verificadas as atenuantes relativas à
confissão e menoridade relativa, restaram reduzidas ao piso 01 (um)
ano de reclusão, somado ao pagamento de 10 (dez) dias-multa -,
permanecendo inalterada na terceira etapa, diante da ausência de
agravante ou atenuante.
Verificado o concurso material entre os
crimes de tráfico e receptação, em desfavor de Gabriel Henrique, restam
as reprimendas somadas em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
além do pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, na diária
mínima.
Quanto ao regime prisional, tratando-se
de tráfico privilegiado, cujos réus são menores de vinte e um anos e
confessos, nada impede que o equipamento seja o aberto, nos termos do
art. 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal. É bem verdade que o fechado
também seria cabível, desde que preenchido o disposto no § 3o do artigo
supra.
Nessa linha, estabelece a Súmula no 440
do STJ que, “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o

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estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito”.
Assim, concedo o regime prisional
aberto em favor de ambos os apelantes.
Preenchidos os requisitos do art. 44 e
incisos do Código Penal, concedo a substituição da pena privativa de
liberdade, por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de
serviços à comunidade e multa, no valor de 10 (dez) diárias, em favor do
réu.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO aos apelos para o fim de reduzir as básicas
e aplicar a redução das penas, nos termos do artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06, restando finalmente calculadas em 02 (dois) anos e 08 (oito)
meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa em relação ao corréu Gabriel Henrique e em 02 (dois) anos
e 06 (seis) meses de reclusão, somado ao pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, na diária mínima em relação ao corréu Gabriel
Alves, e, em relação a ambos, fixar o regime prisional aberto e substituir
a sanção privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes no pagamento de uma multa no valor de 10 (dez) diárias e
na prestação de serviços à comunidade. Expeçam-se alvarás de soltura
clausulados.
Amable Lopez Soto
relator