Tribunal: TJSP
Processo: 0022491-85.2013.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Reajuste de Remuneração, Soldo, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2015-08-29

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO – Direito à percepção de adicional por tempo de serviço – Qüinqüênio – Incidência sobre o vencimento padrão, mais as vantagens adicionais de caráter permanente que correspondem, na verdade, a aumento disfarçado, não ostentando, de fato, a configuração pro labore faciendo – Uniformização de jurisprudência pela Turma Especial de Direito Público desta Corte, nos autos da

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO – Direito à percepção de adicional por tempo de serviço – Qüinqüênio – Incidência sobre o vencimento padrão, mais as vantagens adicionais de caráter permanente que correspondem, na verdade, a aumento disfarçado, não ostentando, de fato, a configuração pro labore faciendo – Uniformização de jurisprudência pela Turma Especial de Direito Público desta Corte, nos autos da Assunção de Competência no 0087273-47.2005.8.26.0000 – Gratificação Geral, Gratificação Extra, GAM, GAP, GSAE, dentre outras, elencadas apenas a título exemplificativo, que constituem vantagens adicionais de caráter permanente – Configuração de verdadeiros aumentos salariais que integram a base de cálculo do qüinqüênio – Não incidência sobre as vantagens realmente pagas pelo desempenho de atividade excepcional e sobre as eventuais, que não decorrem da remuneração pelo serviço prestado, tais como diárias de viagens, auxílio-alimentação, auxílio-transporte, auxílio-funeral e adicional de insalubridade – Afasta-se a prescrição do fundo de direito, observada, todavia, a prescrição qüinqüenal – Recurso de Apelação da Fazenda Paulista e reexame necessário não providos, com determinação.

LEI 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADINs nos 4.357 e 4.425 – Inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", inscrita no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5o da Lei no 11.960/2009 – Consequente vácuo para o estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de compra do capital comprometido em consequência da decisão judicial – Adoção do IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo) no que concerne à correção monetária, consoante precedente havido no Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/PR, do Eg. Superior Tribunal de Justiça (j. 26/06/2013). JUROS MORATÓRIOS – Escalonamento conforme edição da Medida Provisória no 2.180-35, de 24/08/2001, e da Lei no 11.960, de 30/06/2009 – Utilização dos critérios estabelecidos no REsp no 937.528/RJ (STJ-5a Turma, DJe 1o/11/2011).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2015.0000631211
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário no
0022491-85.2013.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA DO
ESTADO DE SAÕ PAULO FESP, são apelados ROBERTO RODRIGUES DE SOUZA,
EDINEI VELOSO, FRANCISCO LIMA FILHO, JOSE DE SOUZA, JOSÉ RICARDO
ZANARDO, ODEMILSON FERRO, SANDRO PEREIRA SANTOS, MARCOS RIBEIRO
MENEZES, ANTONIO BENEDITO FERREIRA, EVILASIO ALBANO DA SILVA FILHO,
EMERSON ROGÉRO DE GODOY, RODRIGO SANTOS MACIEL, MARCIO ANTUNES,
SIDNEI INÁCIO MARÇAL, ROSEMBERG APARECIDO FRANCESQUETTE, ANDERSON
LUIS D"ONOFRE, PAULO ELEONARDO QUIRINO DE SOUZA, ANDRE LUIZ VIANNA
CLEMENTINO, ALDEMARIO FERREIRA FERRO, CARLOS ROBERTO ZANCANI,
ORLANDO FERREIRA, LEANDRO DO AMARAL, JEFERSON ROBERTO SILVA, MARCELO
MARTINS DA SILVA, JOÃO CARLOS BARBOSA NASCIMENTO, VALDINEI ROGERIO
MARTIN, SAMUEL ANTONIO GONÇALVES PINTO, WANDERLEY CORREA DE LIMA e
RODRIGO LUIZ CAÇADOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso de apelação da Fazenda Paulista e ao reexame necessário, com determinação. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 28 de agosto de 2015.
Fermino Magnani Filho
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 18078
APELAÇÃO CÍVEL No 0022491-85.2013.8.26.0053
COMARCA DE ORIGEM: CAPITAL
APELANTE(S): FAZENDA DE ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO(S): SIDNEI INÁCIO MARÇAL E OUTROS
REEXAME NECESSÁRIO
SERVIDOR PÚBLICO Direito à percepção de adicional
por tempo de serviço Qüinqüênio Incidência sobre o
vencimento padrão, mais as vantagens adicionais de caráter
permanente que correspondem, na verdade, a aumento
disfarçado, não ostentando, de fato, a configuração pro
labore faciendo Uniformização de jurisprudência pela
Turma Especial de Direito Público desta Corte, nos autos
da
Assunção
de
Competência
no
0087273-47.2005.8.26.0000

Gratificação
Geral,
Gratificação Extra, GAM, GAP, GSAE, dentre outras,
elencadas apenas a título exemplificativo, que constituem
vantagens
adicionais
de
caráter
permanente

Configuração de verdadeiros aumentos salariais que
integram a base de cálculo do qüinqüênio Não incidência
sobre as vantagens realmente pagas pelo desempenho de
atividade excepcional e sobre as eventuais, que não
decorrem da remuneração pelo serviço prestado, tais como
diárias de viagens, auxílio-alimentação, auxílio-transporte,
auxílio-funeral e adicional de insalubridade Afasta-se a
prescrição do fundo de direito, observada, todavia, a
prescrição qüinqüenal Recurso de Apelação da Fazenda
Paulista e reexame necessário não providos, com
determinação.
LEI 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, nas
ADINs nos 4.357 e 4.425
Inconstitucionalidade da
expressão “índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança”, inscrita no artigo 1o-F da Lei
9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5o da Lei no
11.960/2009 Consequente vácuo para o estabelecimento
de novo indexador mais consentâneo à vocação primordial
da correção monetária, que é assegurar o poder de compra
do capital comprometido em consequência da decisão
judicial
Adoção do IPCA (Índice de Preços ao
Consumidor Amplo) no que concerne à correção monetária,
consoante
precedente
havido
no
Recurso
Especial
Representativo de Controvérsia no 1.270.439/PR, do Eg.
Superior Tribunal de Justiça (j. 26/06/2013). JUROS
MORATÓRIOS
Escalonamento conforme edição da
Medida Provisória no 2.180-35, de 24/08/2001, e da Lei no
11.960,
de
30/06/2009

Utilização
dos
critérios

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estabelecidos no REsp no 937.528/RJ (STJ-5a Turma, DJe
1o/11/2011).
Vistos.
Ação ajuizada por Sidnei Inácio Marçal e outros contra a
Fazenda Paulista, perante a 3a Vara da Fazenda Pública da Comarca da
Capital, julgada procedente (r. sentença a fls 164/167). Objetiva-se nesta
demanda garantir direito à percepção do quinquênio sobre os
vencimentos integrais dos autores, incluídas aí as gratificações e demais
vantagens.
Apelação fazendária pautada apenas na aplicação da Taxa
Referencial, nos termos Lei 11.960/2009 (fls 170/175).
Reexame necessário.
Recurso não respondido (fls 178).
É o relatório.
1- A Constituição Estadual de 1989, no seu artigo 129, é
expressa ao estabelecer: Ao servidor público estadual é assegurado o
percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo,
por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos
vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício,
que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o
disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição (grifos meus).
Muito já se discutiu, ao longo de anos, acerca da amplitude
da expressão “vencimentos integrais” no que toca ao cálculo dos
quinquênios. Recursos fartos nesta Corte, chegamos ao ponto de
contabilizar treze (13!) diretrizes na jurisprudência interna. Mas de parte
dos servidores ativos e inativos, tudo muito simples: eles reclamam sua
incidência sobre a integralidade dos vencimentos e/ou proventos,
independentemente da natureza (caso das gratificações por categoria

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funcional e as verbas pro labore faciendo).
É fato notório, comprovado pela mais singela consulta à
jurisprudência desta Corte, que o Estado de São Paulo, objetivando
burlar as regras constitucionais que prevêem a equiparação entre
servidores ativos e inativos, travestiu de gratificações verdadeiros
aumentos salariais. Por meio dessa manobra, pretendia o ente federado
excluir dos proventos dos inativos os reajustes que eram dados aos
servidores em atividade. Este litígio sobre o qüinqüênio é também
reflexo daquela conduta estatal. Isto porque, para disfarçar o caráter
geral das vantagens concedidas, a Fazenda argumenta que se tratavam de
gratificações pro labore faciendo, vantagens eventuais não integrantes
do vencimento e devidas apenas enquanto o servidor exercer a atividade.
É dizer, chama de vencimentos, aquilo que, em verdade, corresponde a
vencimento, dando roupagem de vantagem pro labore faciendo àquilo
que é pago à generalidade dos servidores.
Mais uma vez, para repetirmos as hipóteses mais comuns
vistas na experiência judiciária, se afirma que verbas como a
Gratificação
Geral,
Gratificação
Extra,
Gratificação
Executiva,
Gratificação Fixa, Gratificação Suplementar, Gratificação por Atividade
de Polícia (GAP), Gratificação de Suporte à Atividade Administrativa
(GSA), Gratificação de Atividade de Magistério (GAM), Gratificação de
Suporte à Atividade Penitenciária (GSAP), Gratificação de Suporte
Administrativo (GASA), Gratificação de Suporte às Atividades
Escolares (GSAE), Gratificação de Trabalho Educacional (GTE), e o
Prêmio de Valorização (PV), dentre outras, por configurarem verdadeiro
aumento salarial, não podem ser consideradas eventuais, posto que têm
caráter genérico e se incorporam aos vencimentos do servidor público

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paulista, ativos e inativos, de modo que devem ser levadas em conta no
cálculo do qüinqüênio1.
Excluem-se da base de cálculo do qüinqüênio apenas as
vantagens que realmente ostentam o caráter pro labore faciendo e as de
natureza eventual. Estas foram bem caracterizadas em voto da lavra do
douto Desembargador Felipe Ferreira como aquelas que não decorrem
da remuneração dos serviços prestados, como, por exemplo, a
restituição do imposto de renda, retido a maior, despesas ou diárias de
viagens, do funcionário a serviço, auxílio-alimentação (vale refeição),
auxílio transporte (vale transporte), auxílio enfermidade, auxílio-
funeral, ou outras que tenham essa natureza assistencial e que possam
ser eventualmente pagas ao funcionário, mas que não representam
remuneração ou contraprestação do vínculo empregatício (TJSP-
Apelação Cível no 243.360-1/9-00, 8a Câmara de Direito Público).
Acrescento neste elenco de verbas não incorporáveis o
adicional de insalubridade.
2- É o que se debatia no passado. Tema agora pacificado
pela Turma Especial de Direito Público, nos autos da Assunção de
Competência na Apelação Cível no 0087273-47.2005.8.26.0000, cuja
relatoria tocou ao eminente Desembargador Sidney Romano dos Reis,
de cuja ementa extrai-se:
APELAÇÃO CÍVEL
Administrativo
Ação ordinária
promovida por servidores ativos pretendendo o recálculo do adicional
por tempo de serviço designado por “quinquênio” para inclusão de
outras verbas que integram os vencimentos
Sentença de
improcedência
Recurso voluntário dos autores
Assunção de
1 Nesse sentido, o Enunciado 7 da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça: As gratificações
de caráter genérico, tais como GAP, GTE, GASS, GAM, incorporam-se aos vencimentos, proventos e
pensões.

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Competência suscitada pela C. 10a Câmara de Direito Público

Provimento de rigor. 1- O adicional por tempo de serviço “quinquênio”
incide sobre todas as verbas que claramente integrem o vencimento
padrão do servidor, de caráter permanente, excluídas somente as verbas
de natureza eventual e transitória. 2- Impossibilidade de distinção de
tratamento em razão de suposta diferença entre “vencimento” e
“vencimentos” Norma constitucional e demais normas legais que são
claras ao dispor a incidência sobre “vencimentos” ou remuneração e,
portanto, sobre todas as verbas que regularmente percebidas pelo
servidor. 3- Anote-se, entretanto, que a incidência de dois ou mais
“quinquênios” deve dar-se de maneira isolada a fim de se evitar o
descabido “bis in idem” de adicionais, isto é, o quinquênio sobre
quinquênio tal como existia sob a égide constitucional pretérita

Inteligência do art. 37, XIV, da CF. Precedente do C. STF. 4- ... 5- ...
Sobre a vedação do “repique”, reporto-me a este precedente
colhido na jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, também
mencionado no V. acórdão paradigma da Assunção de Competência:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR
PÚBLICO ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO E DA SEXTA-
PARTE
EFEITO CASCATA
OFENSA AO ART. 37, XIV, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO OCOCRRÊNCIA NA ESPÉCIE. 1-
A Carta da República, em seu art. 37, XIV, trata da ocorrência do
denominado “efeito cascata”, ou seja, quando um acréscimo pecuniário
se incorpora à base de cálculo de outro sob o mesmo título ou idêntico
fundamento. Na espécie, não ocorre o referido efeito, pois as vantagens
advêm de fundamentos diversos. 2- Agravo a que se nega provimento
(Agravo de Instrumento no 527521 AgR/SP, 2a Turma, relatora Ministra

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Ellen Gracie, j. 1o/06/2010).
Eventuais divergências individuais, como as que opunha
este relator, estão superadas em favor da segurança que a uniformização
da jurisprudência garante ao jurisdicionado.
3- Da prescrição:
O Eg. Superior Tribunal de Justiça também já se ocupou do
tema em matéria de sexta-parte e adicionais por tempo de serviço
(hipótese dos qüinqüênios), nos seguintes termos:
ADMINISTRATIVO

RECURSO
ESPECIAL

ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO E DA SEXTA-PARTE

RECÁLCULO

PRESCRIÇÃO

OBRIGAÇÃO
DE
TRATO
SUCESSIVO. A prescrição qüinqüenal das ações contra a Fazenda
Pública atinge o fundo de direito quando o ato lesivo da Administração
negar a situação jurídica fundamental em que se embasa a pretensão
veiculada. Na hipótese, encontrando-se a situação jurídica consolidada
pela concessão dos referidos adicionais, não se aplica a prescrição da
ação, mas o comando inserto na Súmula no 85/STJ, que disciplina a
prescrição qüinqüenal nas relações de trato sucessivo, em que são
atingidas apenas as parcelas relativas ao qüinqüênio antecedente à
propositura da ação. Embargos de divergência rejeitados (Emb.Div. no
REsp no 42.841/SP, 3a Seção, relator Ministro Vicente Leal, j.
23/06/1999).
Vale transcrever a Súmula 85, do Superior Tribunal de
Justiça: Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública
figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito
reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do
qüinqüênio anterior à propositura da ação.

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Aceita-se, pois, a prescrição parcelar, mas não a do fundo
de direito.
5- Antecipo-me em dispor sobre as consequências do
advento da Lei Federal no 11.960/2009. Assunto que certamente
atormentará a fase executiva.
É conhecida, e isso se toma como fato notório, a má
disposição do Estado Brasileiro, por qualquer das três esferas federativas
União, Estados e Municípios no que tange a honrar compromissos
financeiros. O cidadão enfrenta, portanto, não apenas a inadimplência do
Estado, já por si bastante grave. Pior é a sua infidelidade, afrontosa aos
direitos subjetivos dos súditos, desonrando obrigações. Aí o germe da
deslegitimação do poder estatal
e do Poder Judiciário, se nisso
consente , a anarquia das instituições.
Conseqüência desse costume espúrio, a sociedade brasileira
sofreu duas investidas praticamente simultâneas do império estatal: a Lei
no 11.960, editada em 29/06/2009, e a Emenda Constitucional no 62,
publicada em 12/12/2009. A primeira corrói o cômputo dos juros e da
correção monetária2. A segunda institui parcelamento semidesindexado
(caem os juros compensatórios) de longuíssimo prazo, que certamente
tampouco será cumprido. Como de hábito, nenhum alento aos credores.
Parte significativa dos magistrados em 2o grau reagiu pelo
CADIP - Centro de Apoio ao Direito Público, considerando que a Lei no
2 Diz-se no artigo 5o da Lei Federal 11.960/09, que inseriu o artigo 1o-F à
Lei Federal 9.494/97: Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora,
haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração
básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

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11.960 somente se aplica às ações ajuizadas após a sua vigência,
ressalvada a eventual declaração de inconstitucionalidade desta norma.
Da mesma origem, a Lei no 11.960/2009 não se aplica aos processos
com trânsito em julgado, em respeito à coisa julgada. Aguardávamos,
portanto,
o
que
considerávamos
a
inevitável
declaração
de
inconstitucionalidade desse diploma, ou parte dele, pelos Tribunais
Superiores, mas com o óbvio cuidado político-jurisdicional de nada
precipitarmos nesta instância, além daqueles dois verbetes, sob pena de
agravar os maus tratos já impingidos ao desgraçado credor.
Assunto agora pacificado
ao menos aparentemente
pacificado, se surpresa não houver no ensejo da sua modulação pelo E.
Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento das ADINs nos 4.357 e
4.425, declarou a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de
remuneração básica da caderneta de poupança”, inscrita no artigo 1o-F
da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5o da Lei no
11.960/ 2009.
Seguindo co'a interpretação conforme do parágrafo 12 do
artigo 100, da Constituição Federal, decidiram os Senhores Ministros
que os critérios de fixação de juros moratórios devem prevalecer para
devedores públicos e privados, nos limites de cada relação jurídica
realizada, rejeitado o privilégio fazendário.
No mais, afirmado o caráter processual desse diploma,
determinou-se sua incidência imediata aos processos em curso. Tópico
em que se ratificou a jurisprudência já majoritária nos últimos tempos,
inclusive de modo a elidir eventuais queixas de reformatio in pejus.
Concorde-se ou não co'a solução pretoriana, Brasilia locuta
est, causa finita est. Fundamental estabelecermos a segurança jurídica

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que se pretende da jurisprudência dessa Corte Constitucional. Resultado
já publicado, tem natureza oponível erga omnes e vinculativo (mas ainda
que assim não fosse, valeria a ata publicada no dia 13/03/2013, apud
Reclamações nos 15.971/SE, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe
14/08/2013, e 3.632-AgR, relator Ministro Eros Grau, DJe 18/08/2006).
Note-se, contudo, que ao declarar a inconstitucionalidade da
expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de
poupança”, o Supremo Tribunal Federal apenas, por assim dizer,
“retirou” o indexador considerado insuficiente para repor a perda
inflacionária. Logo, deixou campo aberto à estipulação de novo
indexador, mais consentâneo à vocação primordial da correção
monetária, que é assegurar o poder de compra do capital comprometido
em consequência da decisão judicial.
Necessário, pois, “suprir” esse vácuo, estipular qual será o
novo indexador judicial.
No caso dos autos, considerados os parâmetros contábeis da
casuística salada de indexadores governamentais, bem como o
precedente havido Recurso Especial Representativo de Controvérsia no
1.270.439/PR, julgado pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça no dia
26/06/2013, sob relatoria do Ministro Castro Meira (e apesar de
precedentes recentes desta mesma 5a Câmara de Direito Público em
sentido contrário, adotando o INPC) insisto, sempre com olhos postos
na segurança jurídica que deve emanar da jurisprudência unificada dos
Tribunais Superiores, que, a esta altura dos acontecimentos, é o único
valor realmente urgente a ser afirmado passa-se a adotar no tocante à
correção monetária o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo).
Índice que, escrito no V. Acórdão condutor desse julgamento, por ser

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mais abrangente que o IPC, melhor reflete a inflação acumulada do
período e serve de norte seguro para a atualização das condenações
impostas à Fazenda Pública.
Especificando agora o cômputo dos juros de mora,
adaptado aqui o precedente havido no REsp no 937.528/RJ, relatado pela
Ministra Laurita Vaz (5a Turma, DJe 1o/11/2011), temos que:
a) Aplica-se a taxa de 1% (um por cento) ao mês até a
publicação da Medida Provisória no 2.180-35, de 24/08/2001, que
acresceu o artigo 1o-F à Lei no 9.494/1997;
b) Aplica-se a taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir
de 24/08/2001, data da publicação da Medida Provisória no 2.180-35,
inclusive após o advento da Lei no 11.960, de 30/06/2009, que deu nova
redação ao artigo 1o-F à Lei no 9.494/1997.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
reexame necessário e ao apelo da Fazenda do Estado, com determinação
de aplicação da nova disciplina dos consectários legais no montante
devido, nos moldes estabelecidos neste decisum.
Ficam as partes e respectivos procuradores cientificados que
eventuais recursos interpostos contra esta decisão poderão ser
submetidos a julgamento virtual nos termos do artigo 154 e parágrafos,
do Código de Processo Civil. Eventual oposição deverá ser formalizada
no momento de sua interposição ou resposta (Resolução TJSP no
549/2011). O silêncio será interpretado como anuência ao julgamento
virtual.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator