Tribunal: TJSP
Processo: 0016420-96.2003.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Municipais
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – Taxa de licença, exercício de 1998 – Município de Itu - Prescrição ocorrida antes do ajuizamento da demanda - CDA – Pretendida substituição do título e prosseguimento da execução contra outro devedor em razão da transferência do imóvel em data anterior a propositura da execução – Não cabimento – Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 0016420-
96.2003.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE ITU, são apelados OSMAR VIEIRA CASCAES FILHO e GERMENIUK &
CASCAES LTDA ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0016420-96.2003.8.26.0286 -Voto no 37111 - SFM
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VOTO No : 37111
APEL.No : 0016420-96.2003.8.26.0286
COMARCA : ITU
APTE. : MUNICÍPIO DE ITU
APDO. : GERMENIUK & CASCAES LTDA. ME
APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL Taxa de licença, exercício
de 1998
Município de Itu - Prescrição ocorrida antes do
ajuizamento da demanda - CDA Pretendida substituição do título
e prosseguimento da execução contra outro devedor em razão da
transferência do imóvel em data anterior a propositura da
execução Não cabimento Sentença mantida - RECURSO
IMPROVIDO.
1. Apelação do exequente MUNICÍPIO DE ITU (fls. 109/ss),
contra r. sentença (fls. 102/ss), proferida em Execução Fiscal ajuizada contra
GERMENIUK & CASCAES LTDA. ME, referente a Taxa de funcionamento,
exercício de 1998 (cf. CDA de fls. 03/ss).
2. A r. sentença julgou extinta a execução, sob o fundamento
de que não se admite a substituição da Certidão de Dívida Ativa para alteração
do polo passivo, por não se tratar de erro material ou formal. Por fim, entendeu
pela ocorrência de prescrição entre a data de constituição do crédito e a data de
propositura da demanda.
3. Em seu apelo sustenta o Município, em síntese, que não
pode ser penalizado pelo descumprimento de obrigação acessória atribuída ao
contribuinte, de manter o cadastro municipal atualizado; que não ocorreu a
prescrição, devendo ser observado o disposto na Sumula 106 do STJ . Por fim,
requer o prosseguimento da execução fiscal.
4. Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls.
125/ss).
5. As partes não se opuseram ao julgamento virtual.
É O RELATÓRIO.

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6. Pretende o Município a reforma da r. sentença.
Sem razão.
Inicialmente, a execução foi proposta contra MILDER
FACCHINI ME (fls. 02), sendo certo que as fls. 25 pretendeu a alteração do polo
passivo a fim de incluir OSMAR VIERIA CASCAES FILHO; bem como, excluir o
anterior executado.
De fato, conforme se observa a empresa foi extinta em 2000.
Ora, em casos tais, inviável a regularização da ação apenas
com a substituição da CDA, já que o próprio lançamento se deu de modo
equivocado.
Com efeito, só é possível a substituição da Certidão de
Dívida Ativa para correção de vício formal ou material. Esse, ademais, o sentido
das decisões trazidas pelo Município, que dão conta que a modificação do polo
passivo da execução só é possível quando a transferência ocorre quando já em
trâmite o processo.
Quando a transferência antecede a execução, a substituição
do devedor que figura no título consubstancia modificação na própria relação
tributária.
Nestes casos, há necessidade de novo lançamento, não
ocorrente no caso, o que possibilitaria ao contribuinte indicado no novo título
exercer o seu direito de defesa na via administrativa.
Neste sentido também é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça:
“AgRg no Ag 732402 / BA, Ministro JOSÉ DELGADO, 1a Turma, DJ
28/04/2006, D. da Publicação 22.05.2006, PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IPTU. SUBSTITUIÇÃO DE CDA.
NÃO-OCORRÊNCIA DE ERRO FORMAL OU MATERIAL. MODIFICAÇÃO
DO PRÓPRIO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra decisão negou provimento a agravo de
instrumento.
2. O acórdão a quo extinguiu execução fiscal, com base no art. 267, VI, do
CPC, ao entendimento de que a emenda ou substituição de certidão de
dívida ativa facultada ao credor, nos termos dos arts. 203 do CTN e 2o, § 8o,
da LEF, só é possível na hipótese de erro material ou formal.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que é possível
substituição da CDA, em face da ocorrência de erro material ou formal, antes

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da prolação da sentença.
4. No entanto, in casu, não se trata de mero erro material, mas de pedido de
alteração do sujeito passivo da obrigação tributária após o exeqüente
reconhecer a ilegitimidade passiva acionada para figurar na lide.
5. Impossibilidade de substituição de título executivo quando não se tratar de
mera correção de erro material ou formal e, sim, de modificação do próprio
sujeito passivo, o que não possui tutela na Lei no 6.830/80 e no CTN.
6. Agravo regimental não-provido.”.
A respeito do tema, apreende-se da lição de Humberto
Theodoro Júnior, na sua obra “Lei de Execução Fiscal”, 11a Edição, 2009, Editora
Saraiva, págs. 9 e 36, que: “Antes, portanto, de ingressar em juízo, tem a
Fazenda Pública de promover o acertamento de seu crédito, tanto objetiva, como
subjetivamente, mediante o procedimento da inscrição, para atribuir-lhe liquidez e
certeza, ou seja, para determinar, de forma válida, a existência do crédito
tributário, a quantia dele e a responsabilidade principal e subsidiária por seu
resgate. Em outros termos, há de apurar-se antes da execução a existência da
dívida, o que se deve e quem deve. Somente depois da inscrição, que resolve
todos esses problemas, e da extração da competente Certidão de Dívida Ativa
que é o título executivo judicial é que estará a Fazenda habilitada a promover a
execução em juízo (p. 9).
(...)
Para definir-se a legitimação passiva do executivo, portanto,
não basta pesquisar quem, em tese, pode responder pela dívida. É indispensável
identificar quem, concretamente, se acha vinculado ao título.”(p. 36).
Em vista disso, aplicável ao caso o verbete da Súmula no.
392 do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que: “A Fazenda Pública pode
substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de
embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a
modificação do sujeito passivo da execução.”
7. No que diz respeito a ocorrência da prescrição, acerca do tema, a
1a Seção do STJ nos autos do REsp. no 1340553/RS, julgado em recurso
repetitivo, estabeleceu a sistemática de contagem dos prazos estabelecidos no
artigo 40 e seus parágrafos da Lei no 6.830/1980, bem como o momento do início
da contagem da prescrição intercorrente.

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Com base em tal entendimento, depreende-se que o Superior
Tribunal de Justiça pretendeu evitar que execuções fiscais já ajuizadas tramitem
perante o Poder Judiciário indefinidamente. Para tanto, aquela E. Corte fez uma
interpretação dos prazos expressamente indicados no art. 40 da LEF.
Tais prazos são segmentados em duas partes: (i) a primeira,
tem por termo inicial a falta de localização de devedores ou bens penhoráveis
(art. 40, caput, da LEF) e por termo final o prazo de 1 (um) ano dessa data (art.
40, §§ 1o e 2o, da LEF); (ii) a segunda parte tem por termo inicial o fim da primeira
parte, ou seja, o fim do prazo de 1 (um) ano da data da frustração na localização
de devedores ou bens penhoráveis (art. 40, § 2o, da LEF) e por termo final o
decurso do prazo de 5 anos relativo à prescrição intercorrente.
Nessa lógica, estabeleceu o STJ que o prazo de um ano de
suspensão previsto no artigo 40, §§ 1o e 2o, da LEF, tem início automaticamente
a partir da data da ciência da Fazenda a respeito da não localização do devedor
e/ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. Assim, o que
determinará a inauguração do prazo é a efetiva ciência da Fazenda Pública
acerca da inexistência de bens penhoráveis e/ou da não localização do devedor,
sendo indiferente o fato de existir petição do ente público requerendo a
suspensão do feito para realização de diligências.
Findo
o
referido
prazo
de
1
(um)
ano,
inicia-se
automaticamente o prazo prescricional aplicável, havendo ou não petição da
Fazenda Pública, pouco importando também a existência ou não de decisão
judicial nesse sentido.
Considere-se também que a declaração de nulidade do feito
pela ausência de qualquer intimação dentro do procedimento previsto no art. 40
da LEF está condicionada à demonstração, por parte da Fazenda Pública, do
prejuízo efetivamente sofrido no processo ou de qualquer causa suspensiva ou
interruptiva do lapso prescricional na primeira oportunidade em que falar nos
autos, salvo se se tratar da falta de intimação acerca da não localização do
devedor ou da inexistência de bens passíveis de constrição, hipótese em que o
prejuízo ao ente público é presumido.
Pois bem. Feitas tais considerações, e aplicando-se a

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sistemática acima destacada, verifica-se que, no caso em análise, trata-se de
crédito constituído em 30/07/1998, conforme se observa da CDA de fls. 03/ss. O
ajuizamento da ação se deu em 03/12/2003, razão pela qual há que se
reconhecer a consumação da prescrição a que alude o art. 174 do CTN.
Nesse sentido, aliás, a súmula 409 do STJ, que enuncia que
“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser
decretada de ofício (art. 219, § 5o, do CPC). Rel. Min. Luiz Fux, em 28/10/2009.”
Destarte, ausente a comprovação da ocorrência de qualquer
causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional, o que poderia alegar a
qualquer tempo, inclusive em razões de apelação, o que não fez, de rigor
reconhecer que houve paralisação do feito por mais de 5 (cinco) anos após o
período de suspensão, por culpa atribuída à exequente.
Não se pode atribuir, neste cenário, a paralisação do feito
aos mecanismos da Justiça, senão à própria desídia do Município em promover o
andamento efetivo da execução fiscal que ajuizou. Inaplicável, pois, a Súmula
106 do STJ.
Por derradeiro, embora tenha o representante da Fazenda a
prerrogativa de ser intimado pessoalmente (artigo 25 da Lei no 6.830/80), não
está o ente público isento de acompanhar as ações que propõe, ou seja, de dar
impulso ao processo. Inexiste, ademais, qualquer demonstração de prejuízo por
parte da Fazenda Pública em suas razões recursais, razão pela qual não há que
se aventar nulidade do feito por descumprimento do art. 40 da LEF.
A fim de disponibilizar as vias especial e extraordinária, consideram-se
expressamente pré-questionados os dispositivos constitucionais e legais invocados, aos quais não
se contrariou nem se negou vigência.
Por fim, ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se
realizarão virtualmente.
Pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso. Em obediência ao § 11 do
artigo 85 do novo Código de Processo Civil, majora-se em 1% os honorários sucumbenciais
arbitrados na r. sentença, levando-se em conta os incisos do § 2o do mesmo artigo.

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