Tribunal: TJSP
Processo: 2004391-66.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução fiscal – Município de Catanduva - Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade - Citação da pessoa jurídica aperfeiçoada em outubro de 2003 – Redirecionamento da execução contra o sócio-gerente da empresa executada - Possibilidade - Certidão do Oficial de Justiça dando conta de que a executada não funcionava mais no local diligenciado, onde se

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução fiscal – Município de Catanduva - Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade - Citação da pessoa jurídica aperfeiçoada em outubro de 2003 – Redirecionamento da execução contra o sócio-gerente da empresa executada - Possibilidade - Certidão do Oficial de Justiça dando conta de que a executada não funcionava mais no local diligenciado, onde se encontra outra sociedade pertencente ao mesmo grupo familiar - Prática de ato inequívoco a inviabilizar a satisfação do crédito, consistente no encerramento das atividades no endereço cadastrado junto ao Fisco, sem comunicação aos órgãos competentes – Dissolução irregular – Aplicação da Súmula 435 do STJ – Prescrição intercorrente – Não ocorrência - Observância da tese firmada no julgamento do REsp no 1.201.993/SP (tema 444) - O termo inicial do prazo prescricional quinquenal, na hipótese de dissolução irregular da empresa após a citação no feito executivo, se dá com a ciência da dissolução irregular da empresa executada - Ausência de inércia da Fazenda Pública que, no caso, teve conhecimento do referido ato em agosto de 2010 e pediu o redirecionamento em face do sócio-gerente em outubro de 2011, dentro do lustro legal –– Honorários advocatícios - Rejeição do incidente processual - Decisão não terminativa – Descabimento da condenação ao pagamento de honorários – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405456
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2004391-66.2020.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em que é agravante MARINA
FERREIRA DE CAMARGO GABAS, é agravado MUNICÍPIO DE CATANDUVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 5 de junho de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de instrumento no 2004391-66.2020.8.26.0000
Agravante: Marina Ferreira de Camargo Gabas
Agravada: Prefeitura Municipal de Catanduva
Comarca: Catanduva
VOTO No 11226
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal Município de
Catanduva - Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade -
Citação da pessoa jurídica aperfeiçoada em outubro de 2003
Redirecionamento da execução contra o sócio-gerente da empresa
executada - Possibilidade - Certidão do Oficial de Justiça dando
conta de que a executada não funcionava mais no local
diligenciado, onde se encontra outra sociedade pertencente ao
mesmo grupo familiar - Prática de ato inequívoco a inviabilizar a
satisfação do crédito, consistente no encerramento das atividades
no endereço cadastrado junto ao Fisco, sem comunicação aos
órgãos competentes Dissolução irregular Aplicação da Súmula
435 do STJ
Prescrição intercorrente
Não ocorrência -
Observância da tese firmada no julgamento do REsp no
1.201.993/SP (tema 444) - O termo inicial do prazo prescricional
quinquenal, na hipótese de dissolução irregular da empresa após a
citação no feito executivo, se dá com a ciência da dissolução
irregular da empresa executada - Ausência de inércia da Fazenda
Pública que, no caso, teve conhecimento do referido ato em agosto
de 2010 e pediu o redirecionamento em face do sócio-gerente em
outubro de 2011, dentro do lustro legal
Honorários advocatícios
- Rejeição do incidente processual - Decisão não terminativa
Descabimento da condenação ao pagamento de honorários

Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto por MARINA FERREIRA DE CAMARGO
GABAS em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE CATANDUVA,

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contra a decisão copiada a fls. 13/15 e 18 que, nos autos da execução fiscal,
rejeitou a exceção de pré-executividade, condenando a excipiente ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (art. 85, § 8o, do
CPC).
Alega a agravante, em síntese, sua ilegitimidade passiva, ante
a impossibilidade do redirecionamento da execução em face do sócio, pois a
empresa foi encerrada regularmente em dezembro de 2010, não tendo
aplicação a Súmula no 435 do STJ. Sustenta a ocorrência da prescrição da
pretensão de redirecionamento, pois entre a citação da pessoa jurídica e a da
agravante transcorreram mais de cinco anos e que descabe sua condenação ao
pagamento de honorários advocatícios. Requer o provimento do recurso (fls.
1/11).
Denegado o efeito suspensivo (fls. 150/151). Não houve
apresentação de contraminuta (fls. 153).
É O RELATÓRIO.
Em janeiro de 2003, a Prefeitura Municipal de Catanduva
ajuizou execução fiscal contra Catanduva Comunicações Urgentes S/C
Ltda., objetivando a cobrança do ISSQN e Taxa de Fiscalização dos
exercícios de 1998 e 2001 (fls. 28/30).
A executada foi devidamente citada em outubro de 2003,
todavia, não efetuou o pagamento do débito, nem ofereceu bens à penhora
(fls. 34/35). Em maio de 2004, a exequente requereu a penhora (fls. 36) e o
pedido foi deferido em dezembro de 2008 (fls. 37).
Conforme certificado pelo Oficial de Justiça, em setembro de
2009, não foi possível realizar a penhora determinada nos autos, tendo em
vista que a executada não estava mais estabelecida no local diligenciado,
onde se encontra a sociedade “Rádio Ondas Verdes”, pertencente à mesma

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família (fls. 40).
Em agosto de 2010, foi aberta vista dos autos à exequente (fls.
41), que requereu a inclusão no polo passivo dos sócios Rodrigo Ferreira de
Camargo Gabas e Marina Ferreira de Camargo Gabas, em outubro de 2011
(fls. 42). O pedido foi deferido em fevereiro de 2013 (fls. 51).
Após a citação postal negativa, em março de 2013 (fls. 56), a
municipalidade requereu nova tentativa citatória, noutro endereço, em
fevereiro de 2015 (fls. 58), tendo sido efetivada a citação da sócia Marina
Ferreira de Camargo Gabas em julho de 2017 (fls. 64).
É obrigação do administrador manter atualizados os dados da
sociedade, o que inclui a necessidade de comunicação da mudança de
endereço ao órgão responsável e, em não tomando a devida providência, resta
caracterizado indício de dissolução irregular, fato este que caracteriza a
infração de lei, prevista no art. 135, inc. III, do CTN e permite ao credor o
redirecionamento da execução para o sócio, consoante a Súmula no 435 do C.
STJ:
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar
de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos
órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da
execução fiscal para o sócio-gerente.”
Cabível, portanto, a inclusão do sócio-gerente no polo passivo.
No caso, a execução objetiva a cobrança de créditos tributários
dos exercícios de 1998 e 2001 e, no período, consoante se depreende dos
documentos de fls. 83/88, a agravante figurava no quadro societário,
sobrevindo, somente no ano de 2010 o distrato e encerramento das atividades
da empresa (fls. 89/90), com baixa em 2011 (fls. 67/68).

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Resta reconhecida, portanto, a responsabilidade da sócia
Marina Ferreira de Camargo Gavas.
Cumpre, então, analisar a alegação da prescrição da pretensão
de redirecionamento.
Sobre o termo inicial do prazo de prescrição para o
redirecionamento da execução fiscal aos sócios, assim restou assentado pelo
C. STJ, no julgamento do REsp no 1.201.993/SP (tema 444):
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em
cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é
aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do
CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da
obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo
prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela
subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na
aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes
(conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do
CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito
atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O
termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito
dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática
de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação
do crédito tributário já em curso de cobrança executiva
promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo
Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC
- fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN
(presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o

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redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da
Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da
empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao
ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente,
nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à
citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame
dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos
concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso
do prazo prescricional.” (Rel. Min. Herman Benjamin, 1a
Seção, j. 8/5/2019, DJE 12/12/2019)
Destarte, pela teoria da actio nata, a pretensão de
redirecionamento nasce no momento da constatação da dissolução irregular.
Como mencionado, a exequente somente foi intimada da
dissolução irregular em agosto de 2010 (fls. 41) e requereu a inclusão dos
sócios no polo passivo, em outubro de 2011, tendo sido deferido o pedido
apenas em fevereiro de 2013 (fls. 42 e 50/51).
Como exposto, a exequente se mostrou diligente durante todo
o transcurso do processo, inexistindo, portanto, qualquer inércia da Fazenda
Pública.
Conclui-se, portanto, que não ocorreu a prescrição da
pretensão, uma vez que, entre a data da constatação da dissolução irregular da
empresa executada (agosto de 2010) e o pedido de redirecionamento aos
sócios (outubro de 2011), não decorreu o prazo quinquenal.
Por fim, no tocante à condenação ao pagamento dos
honorários advocatícios, dispõe o artigo 85 do CPC/2015:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao

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advogado do vencedor.
§ 1o. São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no
cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução,
resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.”.
Considerando-se que a exceção de pré-executividade constitui
mero incidente processual, ou seja, meio de defesa incidental e não um
processo autônomo, a condenação nos moldes do sobredito artigo se justifica
somente quando ela ocasionar a extinção da execução, o que não ocorreu nos
autos. A decisão que rejeitou o incidente é interlocutória e não terminativa, já
que o processo executivo mantém seu curso.
Assim, no caso de rejeição da exceção de pré-executividade,
com o prosseguimento da execução fiscal, não há condenação da excipiente
ao pagamento de honorários advocatícios, conforme jurisprudência do STJ:
“Isso porque, na hipótese de rejeição do incidente, os honorários da
Execução Fiscal subsistem e são exigidos do devedor na própria ação (no
caso da Fazenda Nacional, estão incluídos no encargo legal), que
permanecerá em curso. Por outro lado, se extinta a cobrança pelo
acolhimento da Exceção, os honorários advocatícios são devidos pelo
ajuizamento indevido da Execução, considerando que a outra parte foi
obrigada a constituir patrono para apresentar sua defesa em Juízo. Assim, a
rejeição da Exceção não gera o pagamento de honorários porque estes já
são devidos na Execução, que permanece em trâmite. De outro turno, se o
acolhimento do incidente ocasionou a extinção da cobrança, deve haver
condenação em honorários. Esse foi o entendimento da Corte do STJ, no
julgamento do EREsp 1.048.043/SP (Rel. Min. Hamilton Carvalhido)” -
(REsp no 1.185.036, Rel. Min. Herman Benjamin, 1a Seção, j. 8/9/2010, pela
sistemática de recursos repetitivos).

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Por tais motivos, então, impõe-se a reforma da decisão
agravada nesse ponto, para afastar a condenação ao pagamento da verba
honorária.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, nos
termos do voto.
Raul De Felice
Relator