Tribunal: TJSP
Processo: 1050159-38.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Nomeação
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – PROCESSO SELETIVO – CARGO PÚBLICO – ANALISTA FISCAL DE SERVIÇOS – CANDIDATO APROVADO EM CLASSIFICAÇÃO COMPATÍVEL AO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO RESPECTIVO EDITAL – PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE NO REFERIDO CARGO PÚBLICO – POSSIBILIDADE. 1. O candidato aprovado no Concurso Público, em

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – PROCESSO SELETIVO – CARGO PÚBLICO – ANALISTA FISCAL DE SERVIÇOS – CANDIDATO APROVADO EM CLASSIFICAÇÃO COMPATÍVEL AO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO RESPECTIVO EDITAL – PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE NO REFERIDO CARGO PÚBLICO – POSSIBILIDADE. 1. O candidato aprovado no Concurso Público, em classificação compatível ao número de vagas previstas no respectivo Edital, ostenta o direito subjetivo à nomeação, e não, mera expectativa. 2. Incidência de eventual situação absolutamente excepcional e plausível, para justificar a negativa à nomeação e posse dos candidatos aprovados em classificação compatível, não comprovada. 3. Direito subjetivo à nomeação. 4. Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, caracterizada. 5. Precedentes da jurisprudência dos C.C. STF e STJ e, inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 6. Ordem impetrada, em mandado de segurança, denegada, em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Sentença, reformada. 8. Ordem, concedida, invertido o resultado inicial da lide. 9. Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900052
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1050159-38.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANDRÉ
RODRIGUES ALVES, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1050159-38.2018.8.26.0053 -Voto no 26093 - MGHR
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VOTO No 26093
APELAÇÃO No 1050159-38.2018.8.26.0053
COMARCA: Capital
APELANTE: André Rodrigues Alves
APELADA: Prefeitura do Município de São Paulo
INTERESSADO: Presidente da Autoridade Municipal de Limpeza
Urbana de São Paulo - AMLURB
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Sérgio Serrano Nunes Filho
RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA
DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO PROCESSO SELETIVO CARGO
PÚBLICO

ANALISTA
FISCAL
DE
SERVIÇOS

CANDIDATO
APROVADO
EM
CLASSIFICAÇÃO
COMPATÍVEL AO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
RESPECTIVO EDITAL
PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E
POSSE NO REFERIDO CARGO PÚBLICO POSSIBILIDADE.
1. O candidato aprovado no Concurso Público, em classificação
compatível ao número de vagas previstas no respectivo Edital,
ostenta o direito subjetivo à nomeação, e não, mera expectativa. 2.
Incidência de eventual situação absolutamente excepcional e
plausível, para justificar a negativa à nomeação e posse dos
candidatos
aprovados
em
classificação
compatível,
não
comprovada. 3. Direito subjetivo à nomeação. 4. Ofensa a direito
líquido e certo, passível de reconhecimento e correção,
caracterizada. 5. Precedentes da jurisprudência dos C.C. STF e
STJ e, inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 6. Ordem
impetrada, em mandado de segurança, denegada, em Primeiro
Grau de Jurisdição. 7. Sentença, reformada. 8. Ordem, concedida,
invertido o resultado inicial da lide. 9. Recurso de apelação,
apresentado pela parte impetrante, provido.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a r.
sentença de fls. 267/268, integrada a fls. 273, que denegou a ordem impetrada
em mandado de segurança, objetivando a nomeação e posse da parte
impetrante, aprovada no Concurso Público, na 1a colocação, para o
provimento do cargo de Analista Fiscal de Serviços, perante a Autoridade
Municipal de Limpeza Urbana de São Paulo AMLURB. Em razão da
sucumbência, a parte vencida foi condenada ao pagamento das custas e
despesas processuais, na forma da legislação pertinente, sem a imposição dos
honorários advocatícios, por força do disposto no artigo 25 da Lei Federal no

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12.016/09.
A parte impetrante, nas razões recursais, sustentou, em
síntese, a inversão do resultado inicial da lide.

O recurso de apelação, tempestivo e preparado, foi
recebido nos regulares efeitos e respondido.
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se a
fls. 316/321, opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
O recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante,
merece provimento, respeitado, contudo, o entendimento em sentido contrário
manifestado pelo D. Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição.
Trata-se de mandado de segurança, objetivando a
nomeação e posse da parte impetrante, aprovada no Concurso Público (Edital
no 2012.093.315-6), na 1a colocação, para o provimento do cargo de Analista
Fiscal de Serviços, perante a Autoridade Municipal de Limpeza Urbana de
São Paulo - AMLURB.
Os elementos de convicção produzidos nos autos
autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte impetrante na
petição inicial. Isso porque, é possível vislumbrar a presença e a existência de
irregularidade e ilegalidade no ato administrativo ora impugnado, passíveis de

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reconhecimento e correção.
Pois bem. É certo que o candidato aprovado no Concurso
Público, em classificação compatível ao número de vagas previstas no
respectivo Edital, ostenta o direito subjetivo à nomeação, e não, mera
expectativa.
Ademais, durante o período de validade do Concurso
Público é facultado à Administração Pública, no legítimo exercício do poder
discricionário e em observância ao princípio da eficiência (artigo 37 da CF),
avaliar a conveniência de providenciar, ou não, a realização da nomeação.
É induvidosa, ainda, existência de liberdade parcial para
a nomeação, obedecidos os critérios de legalidade, sequencialidade e
razoabilidade. Porém, ultrapassado o exercício discricionário, a omissão do
Poder Público na nomeação, sem qualquer justificativa, é inaceitável,
caracterizando a violação ao direito subjetivo do candidato, ante a incidência
do princípio constitucional da eficácia, ou seja, o prazo de validade do
certame.
Daí porque, o candidato aprovado nas condições acima
mencionadas, faz jus à nomeação, mesmo que encerrado o respectivo prazo
do certame.
Confira-se, por oportuno, a jurisprudência dos CC. STF e
STJ:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO

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GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS
EM
EDITAL.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO
DOS
CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de
validade do concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá
dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o
edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do concurso com
número específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria um dever
de nomeação para a própria Administração e, portanto, um
direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado
dentro desse número de vagas.”
(STF; RE no 598.099/MS; em sede de Repercussão Geral;
Relator o Min. Gilmar Mendes; destaques acrescidos)
“ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
SERVIDOR ESTADUAL. APROVAÇÃO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. VENCIMENTO. RECURSO PROVIDO.
1. Ocorrendo o vencimento do prazo de validade do
certame em junho/2010, conforme previsão do Decreto
Estadual n. 12.562/2008, a recorrente passou a ter direito
subjetivo à sua nomeação para o cargo de Agente de
Serviços de Limpeza no Município de Batayporã MS,
segundo a pacífica jurisprudência desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal.
2. Recurso ordinário provido para conceder-se a
segurança, a fim de determinar a imediata nomeação da
ora recorrente.”
(STJ; RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA No
30.624/MS (2009/0198950-4); Rel. o Ministro Jorge Mussi;
j. 18.11.14; destaques acrescidos)
De outra parte, a realidade dos autos indica que a parte
impetrante foi aprovada na 1a colocação, ou seja, de acordo com o número de
vagas disponíveis e previstas no respectivo Edital (fls. 25).

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Mas não é só. O fato é que a parte impetrante não foi
convocada para a nomeação e posse, a despeito disso e, considerando, mais, o
término do prazo de validade do referido certame, em 24.6.18, não
prorrogado.
Por outro lado, justificar-se-ia a negativa à nomeação e a
posse dos candidatos aprovados em classificação compatível, apenas e tão
somente, na hipótese da incidência de situação absolutamente excepcional e
plausível, o que não é o caso dos autos.
Com efeito. A alegação da ocorrência de impacto
financeiro e crise orçamentária, no caso concreto, não caracteriza exceção à
regra, uma vez considerada, inclusive, a situação deficitária verificada por
ocasião da análise e aprovação, perante o Tribunal e Contas do Município de
São Paulo, daquelas apresentadas pela Autarquia Municipal, relacionadas aos
exercícios de 2.014/2.015.
Outrossim, o mesmo Tribunal de Contas, na referida
oportunidade, apurou a presença majoritária de servidores contratados para
cargos em comissão, em desacordo com a regra do artigo 37, II, da CF. E, tal
fato acarretou a determinação tendente à realização de ações administrativas
necessárias, pela parte impetrada, no tocante à nomeação dos candidatos
aprovados no aludido Concurso Público, devidamente homologado (fls.
145/168).
Finalmente, confira-se, aainda, propósito da matéria
jurídica, ora debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e,

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inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público, a seguir:
“Mandado de segurança. Concurso público. Candidata
aprovada dentro do número de vagas constantes no edital.
Direito subjetivo à nomeação. Inexistência de situação
excepcional que justifique o não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública. Sentença
mantida. Recursos oficial e voluntário não providos.”
(TJSP; Apelação
/
Remessa
Necessária
no
1051237-67.2018.8.26.0053; Rel. o Des. Antonio Celso
Aguilar Cortez; E.10a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 17/03/2.014)
“Ação ordinária
Concurso Público
Nomeação de
candidato aprovado dentro do número de vagas

Possibilidade Situação excepcional e imprevisível não
constatada Precedentes - Sentença de procedência da
ação - Desprovimento dos recursos.”
(TJSP; Apelação no 1006808-78.2019.8.26.0053; Rel. o
Des. Osvaldo Magalhães; E. 4a Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 25/10/2.019)
“APELAÇÃO Mandado de segurança Concurso público
- Direito à nomeação Candidato aprovado em terceiro
lugar para o cargo de Analista Fiscal de Serviço da
AMLURB, no Município de São Paulo - Sentença de
improcedência Pretensão de reforma Possibilidade -
Candidato aprovado dentro do número de vagas -
Expectativa de direito de ser nomeado dentro do prazo de
validade do concurso, a qual se convola em direito
subjetivo caso decorrido o prazo de validade sem a
nomeação das vagas oferecidas no edital - Obediência aos
princípios da boa fé, da segurança jurídica e da proteção à
confiança
Inexistência de situação superveniente,
excepcional, imprevisível e grave a justificar a recusa da
Administração Pública à nomeação do candidato aprovado
no certame
Situação de crise econômica que já era
vivenciada à época da abertura do edital - Precedentes
Recurso provido.”
(TJSP; Apelação no 1050871-28.2018.8.26.0053; Rel. a
Desa. Maria Olívia Alves; E. 6a Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 02/09/2.019)

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“APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO
DENTRO
DO
NÚMERO
DE
VAGAS.
DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. Candidato aprovado em
décimo-quarto lugar em certame com previsão de 73 vagas
para o cargo de Analista Fiscal de Serviços da AMLURB.
Decurso do prazo de validade do concurso sem a nomeação
do candidato aprovado. Inadmissibilidade. Classificação
dentro do número de vagas previstas no edital que gera
direito
subjetivo
à
nomeação.
Ato
vinculado
da
Administração
Pública.
Inexistência
de
situação
excepcional capaz de afastar o direito à nomeação.
Situação de crise econômica que já era vivenciada à época
da abertura do edital. Sentença de improcedência
reformada. Recurso provido.”
(TJSP; Apelação no 1046844-02.2018.8.26.0053; Rel. a
Desa. Heloísa Martins Mimessi; E. 5a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 10/07/2.019)
Portanto, a concessão da ordem impetrada em mandado
de segurança é de absoluto rigor para, invertido o resultado inicial da lide,
determinar a imediata nomeação e posse da parte impetrante, no cargo de
Analista Fiscal de Serviços, perante a Autoridade Municipal de Limpeza
Urbana de São Paulo - AMLURB, nos exatos termos da pretensão deduzida
na petição inicial. Custas e despesas processuais, na forma da legislação
pertinente. Honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, incabíveis,
na espécie, por força do disposto no artigo 25 da Lei Federal no 12.016/09.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de
apelação, apresentado pela parte impetrante, para os fins acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
Relator