Tribunal: TJSP
Processo: 1016649-46.2019.8.26.0361
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
r 116/2003, o ISSQN passou a ser devido ao Município em que prestado o serviço, desde que ali haja um estabelecimento do prestador que configure uma unidade econômica ou profissional – Comprovação da prestação da atividade médica de forma estruturada a configurar unidade autônoma da prestadora dentro do Hospital Municipal de Bertioga e não no Município sede da apelante (Mogi das Cruzes) a teor dos artigos 3o, 'caput', e 4o da aludida LC116/2003 – Precedentes – Sentença reformada – Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1016649-46.2019.8.26.0361; Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Mogi das Cruzes - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/07/2020; Data de Registro: 21/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Roberto Martins de Souza

Comarca:

Mogi das Cruzes

Órgão julgador:

18a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

21/07/2020

Data de publicação:

21/07/2020

Ementa:
Apelação – Ação anulatória de débito tributário – ISSQN – Clínica médica - Autora sediada no Município de Mogi das Cruzes, mas presta serviços médicos de forma organizada no Município de Bertioga, local onde utiliza a estrutura física do Hospital Municipal - Situação na qual ambas as municipalidades cobram ISSQN sobre o mesmo fato gerador – Sentença que julgou improcedente a ação ao

Ementa:
Apelação – Ação anulatória de débito tributário – ISSQN – Clínica médica - Autora sediada no Município de Mogi das Cruzes, mas presta serviços médicos de forma organizada no Município de Bertioga, local onde utiliza a estrutura física do Hospital Municipal - Situação na qual ambas as municipalidades cobram ISSQN sobre o mesmo fato gerador – Sentença que julgou improcedente a ação ao entendimento de que a competência ativa para cobrança do tributo é do Município de Mogi das Cruzes – Pleito de reforma pela autora - Possibilidade – Competência tributária - Com o advento da Lei Complementar 116/2003, o ISSQN passou a ser devido ao Município em que prestado o serviço, desde que ali haja um estabelecimento do prestador que configure uma unidade econômica ou profissional – Comprovação da prestação da atividade médica de forma estruturada a configurar unidade autônoma da prestadora dentro do Hospital Municipal de Bertioga e não no Município sede da apelante (Mogi das Cruzes) a teor dos artigos 3o, 'caput', e 4o da aludida LC116/2003 – Precedentes – Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556728
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1016649-46.2019.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante SÃO
FRANCISCO SERVIÇOS MÉDICOS LTDA.- EPP, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE MOGI DAS CRUZES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1016649-46.2019.8.26.0361 -Voto no 32.917
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Apelação no 1016649-46.2019.8.26.0361 - Digital
Apelante : São Francisco Serviços Médicos Ltda. EPP.
Apelado : Município de Mogi das Cruzes
Comarca : Mogi das Cruzes
Voto n.o 32.917
Apelação Ação anulatória de débito tributário ISSQN Clínica
médica - Autora sediada no Município de Mogi das Cruzes, mas
presta serviços médicos de forma organizada no Município de
Bertioga, local onde utiliza a estrutura física do Hospital
Municipal - Situação na qual ambas as municipalidades cobram
ISSQN sobre o mesmo fato gerador
Sentença que julgou
improcedente a ação ao entendimento de que a competência ativa
para cobrança do tributo é do Município de Mogi das Cruzes
Pleito de reforma pela autora - Possibilidade
Competência
tributária - Com o advento da Lei Complementar 116/2003, o
ISSQN passou a ser devido ao Município em que prestado o
serviço, desde que ali haja um estabelecimento do prestador que
configure uma unidade econômica ou profissional Comprovação
da prestação da atividade médica de forma estruturada a
configurar unidade autônoma da prestadora dentro do Hospital
Municipal de Bertioga e não no Município sede da apelante (Mogi
das Cruzes) a teor dos artigos 3o, 'caput', e 4o da aludida
LC116/2003
Precedentes
Sentença reformada
Recurso
provido.
Trata-se de apelação interposta por São Francisco Serviços
Médicos Ltda. - EPP da r. sentença de págs. 97/101 que julgou
improcedente ação anulatória de lançamento de débito tributário cc. tutela
provisória de urgência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza-
ISSQN" (serviços médicos) contra o Município de Mogi das Cruzes, no
valor total de R$ 68.368,30, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do
artigo 487, inciso I, do CPC, carreando à parte autora o pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor
da causa.
Opostos embargos de declaração à r. sentença pela ora apelante
foram desprovidos (pág. 114).

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Busca a apelante, nas razões de págs. 115/127, a reforma da r.
sentença sustentando, em síntese: que está sendo exigido indevidamente
pagamento do ISSQN por parte do Município de Mogi das Cruzes, quando na
verdade entende que deve recolher imposto somente ao Município de
Bertioga, onde a apelante foi subcontratada pela organização social INTS
para execução de serviços médicos no Hospital Municipal de Bertioga-SP.
Refere que é responsável pelo preenchimento da escala médica na unidade de
saúde,
procedendo
com
a
confirmação
de
plantões
médicos,
acompanhamento da assinatura da escala, horário de entrada e saída do
profissional médico, verificação do uso de jaleco e crachás, entre outros, de
forma que resta configurada a unidade profissional no município de Bertioga,
a despeito de inexistir prédio comercial para a execução do objeto contratual.
Assim, nos termos da jurisprudência atual, entende deva ser afastada a
cobrança do ISS pelo Município de Mogi das Cruzes, concedendo-se a
antecipação dos efeitos da tutela recursal ou, caso assim não se entenda, seja
concedido efeito suspensivo à apelação para o fim de restaurar a liminar
concedida no processo originário, nos termos do art. 995, §4o, e do art. 1.012,
ambos do CPC.
As contrarrazões foram apresentadas às págs. 133/144.
A parte autora reiterou o pedido de apreciação de antecipação
dos efeitos da tutela recursal e/ou a concessão do efeito suspensivo à apelação
por meio da petição de págs. 149/161.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso
de págs. 115/127.
É o relatório.
O reclamo merece guarida.
Cuida-se de ação anulatória de lançamento de débito tributário

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c.c. tutela provisória, a qual foi concedida às págs. 59/62 e, posteriormente,
revogada com a prolação da r. sentença.
Alega a recorrente que a Fazenda Pública Municipal de Bertioga
efetuou lançamentos de débitos do ISSQN, no valor de R$ 68.368,30 (pág.
43), e que referida cobrança seria indevida, uma vez que a autora possui
unidade econômica prestadora de serviço no Município de Bertioga, onde
presta serviços médicos nas unidades de saúde indicadas pelo Instituto
Nacional de Amparo à Pesquisa, Tecnologia, Inovação na Gestão Pública
INTS (cf. cláusula terceira do contrato págs. 35-42). Pediu a procedência da
ação para anular os lançamentos realizados pelo Município de Mogi das
Cruzes , permitindo-se a emissão das notas ficais para o INTS sem que haja a
emissão automática da guia de recolhimento e lançamento do tributo em
duplicidade.
A r. sentença foi desfavorável à autora que busca, nesta sede,
reverter o resultado do julgado.
Razão assiste à recorrente, preservado entendimento manifestado
na r. sentença atacada.
A questão debatida nos autos versa sobre a definição da
competência tributária ativa para exigência do tributo (ISSQN) no período de
junho de 2013 a junho de 2018, se o Município de Mogi das Cruzes (local da
sede da empresa) ou o Município de Bertioga (local da prestação de serviços-
Hospital Municipal de Bertioga).
Colhe-se dos autos que os fatos geradores das cobranças não
ocorreram na vigência do Decreto-lei no 406/68, mas à luz dos artigos 3o e 4o
da LC no 116, de 31/7/2003, 'in verbis':
“Art. 3o - O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do
estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do
domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII,
quando o imposto será devido no local: (...)” (Vide Lei Complementar no

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123, de 2006);
“Art. 4o - Considera-se estabelecimento prestador o local onde o
contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou
profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de
sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de
representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas”.
Cumpre pontuar que o E. Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp 1.117.121/SP, sob o rito dos repetitivos (art. 543-C do
CPC), relatado pela Mina Eliana Calmon, j. 29/10/2009, firmou
posicionamento no sentido de que, sob a égide da LC no 116/2003, o ISSQN é
devido, em regra, no local da sede do prestador do serviço, conforme a
ementa:
“TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL -
PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA
OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE
REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM
DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para
cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68, era o do local da prestação do
serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a
competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3o). 2. (...)
5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob
o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7o do
art. 543- C do CPC e nos arts. 5o, II e 6o da Resolução STJ no 8/2008.”
(g.n.). No mesmo sentido: (AgRg no REsp 1.280.592/MG, Rel. Min.
Herman Benjamin, 2a Turma do STJ, v.u., DJe 12.4.2012 ).
No mesmo diapasão, julgado desta 18a Câmara de Direito
Público: “Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Sentença de
procedência. Razões de apelação dissociadas. Reexame necessário. ISSQN. Município
competente para a cobrança. Lei Complementar no 116/03 (artigos 3o e 4o). De acordo com o
entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, externado no julgamento do Recurso Especial
no 1.117.121/SP, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, o imposto é devido, como regra
geral, no local do estabelecimento prestador (...) (Apel. 9248373-47.2008.8.26.0000, Rela
Desa Beatriz Braga, v.u., em 20.9.2012). - grifo nosso-
Sobre a definição do estabelecimento prestador, na lição da
jurista Sílvia Helena Gomes Piva:
“O estabelecimento prestador, conforme já definimos, deve ser
entendido como o local em que o contribuinte desenvolve a atividade de
prestar serviços, compreendendo, nessa definição, o complexo de coisas
que venham a configurar o núcleo habitual do exercício da atividade,

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pressupondo gerência e administração mínimas e que sejam aptas à
atividade econômica de prestar serviços ou, na existência de local com tais
especificações, o domicílio do prestador. (...) “Portanto, considerando que
não devemos desprestigiar as normas já postas no sistema, isto é, a Lei
Complementar n. 116/2003, ainda que merecedora de ajustes, a
interpretação que mais reflete o nosso posicionamento, em síntese, é a
seguinte: - o art. 3o da Lei Complementar n. 116/2003 veicula regra geral
para que os serviços sejam considerados no estabelecimento prestador; - o
art. 3o da Lei Complementar n. 116/2003 traz um rol exaustivo de
exceções para que o tributo seja considerado devido no local da prestação;
- o art. 4o da Lei Complementar n. 116/2003 traz a definição do que vem a
ser estabelecimento prestador, de forma que se o estabelecimento não
preencher tais requisitos deverá ser desconsiderado, aplicando a regra
geral do domicílio prestador; - o art. 6o da Lei Complementar n. 116/2003
que traz a possibilidade de instituição de responsabilidade tributária
somente poderá ocorrer se a retenção for feita em favor do Município em
que se localizar o estabelecimento prestador ou no caso do rol taxativo de
exceções trazidos pelo art. 3o. (...) (“O ISSQN e a determinação do local da
incidência tributária”, 2012, ed. Saraiva, p. 148 e 162/163). - grifo nosso -
Da leitura dos citados dispositivos legais (arts. 3o e 4o da LC
116/2003), observa-se que são duas as hipóteses nas quais o ISS é devido ao
município do local da prestação do serviço, sendo que a primeira é aquela que
engloba os serviços elencados nos incisos I a XXII do art. 3o da LC 116/2003,
havendo ou não estabelecimento prestador (unidade econômica) no município
onde o serviço é executado e, na segunda, onde existente unidade econômica
prestadora dos serviços no município onde serviço diverso daqueles
explicitados nos citados itens I a XXII do art. 3o da LC 116/2003 é prestado,
sendo referida unidade econômica equivalente a estabelecimento prestador
como define o art. 4o da referida LC 116/2003.
Com efeito, no caso concreto os documentos apresentados
(contrato de prestação de serviço profissional de coordenação médica-págs.
21/42 e relatório de retenção na fonte das notas fiscais escrituradas às
empresas prestadoras de serviços ao INTS págs. 45/46) atestam os serviços
médicos prestados continuamente nas dependências do Hospital Municipal de
Bertioga demonstrando que em tal local a empresa autora manteve uma
unidade econômica, nos termos previstos em lei, pois atua como gerenciadora

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do hospital, procedendo com a confirmação de plantões médicos,
acompanhamento da assinatura da escala, horário de entrada e saída do
profissional médico, verificação do uso de jaleco e crachás, entre outros.
Assim, incontroverso nos autos a natureza dos serviços prestados
pela apelante (serviços médicos de forma contínua e por força de contrato que
exige o desenvolvimento da atividade exclusivamente nas dependências do
tomador/contratante)
suficientes
a
caracterizar
a
existência
de
estabelecimento prestador no local (unidade profissional/econômica, ainda
que temporária), originando a cobrança do ISSQN em questão pelo
Município de Bertioga, devendo ser afastada a cobrança pelo Município de
Mogi das Cruzes (artigo 4o da LC 116/2003).
Sobre o tema, vale trazer à baila recentes julgados desta 18a
Câmara de Direito Público:
'Ementa: Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária
c.c. repetição de indébito. ISSQN. Clínica médica. A autora possui
domicílio fiscal em Jardinópolis, mas presta serviços em Franca, local
onde utiliza a estrutura física da Santa Casa local. Situação na qual
ambas as municipalidades cobram ISSQN sobre o mesmo fato gerador.
Conflito de competência tributária. A questão demanda fixação da
competência tributária. Com o advento da Lei Complementar 116/2003, o
ISSQN passou a ser devido ao Município em que prestado o serviço, desde
que ali haja um estabelecimento do prestador que configure uma unidade
econômica ou profissional, a teor dos arts. 3o, caput, e 4o da aludida lei.
Prolação de sentença que assentou a competência tributária do Município
de Franca. Manutenção de rigor...” (TJSP:Apelação/Remessa Necessária
no 1000939-43.2017.8.26.0300, Rela Des.a Beatriz Braga, j. 08.05.2020);
“Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c.c
Repetição de Indébito. ISS. Aspecto espacial do fato gerador. Competência
ativa. Sentença que julgou procedente a ação, para declarar a
inexigibilidade do tributo em relação aos serviços prestados pela autora
em unidades de saúde de outros municípios que não o réu, bem como para
condenar a municipalidade requerida à devolução de todas as quantias
indevidamente cobradas desde março/2014, acrescidas de correção
monetária e juros de mora aplicados à Fazenda Pública. Pretensão à
reforma. Desacolhimento. ISS. Fatos geradores na vigência da LC
116/2003. Prestação de serviços médicos em locais situados fora dos
limites territoriais do Município de Sertãozinho, onde sediada a empresa
prestadora. Contratos firmados que tornam obrigatória a prestação dos
serviços nas dependências dos respectivos tomadores, os quais possuem

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estrutura capaz de caracterizar unidade econômica e profissional (ainda
que temporária) da prestadora no local, e que afastam do município onde
sediada a empresa prestadora a possibilidade de exigir o ISS
correspondente. Competência tributária, no caso, do Município onde
efetivamente foram prestados os serviços (Batatais, Jardinópolis,
Altinópolis e Jaboticabal). Artigos 3o e 4o da LC 116/03. Sentença
mantida.
Recurso
não
provido”
(Apelação
Cível
no
1006028-34.2014.8.26.0597, Rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 16.04.2020);
Acrescento: 'APELAÇÃO CÍVEL- Mandado de Segurança - ISSQN
Prestação de serviços hospitalares e pré-hospitalares - Competência
municipal para a cobrança do tributo - Local da efetiva prestação dos
serviços - Inteligência dos artigos 3o e 4o da Lei Complementar no
116/2003
Reconhecimento da ilegitimidade da cobrança de ISSQN
efetuada pelo Município de Ribeirão Preto - Comprovação de que os
serviços foram prestados nas unidades e postos de atendimento não
localizados no Município sede da apelante - Cabimento da compensação
pela via própria - Afastamento da multa arbitrada em Primeiro Grau,
diante da ausência de caráter protelatório dos Embargos de Declaração
opostos pela impetrante - Ordem concedida Sentença reformada Recurso
provido” (TJSP Apelação no 1038554- 94.2018.8.26.0506, Rela Desa
Silvana Malandrino Mollo, 14a Câmara de Direito Público, j. 12.12.2019).
Assim, é caso de dar provimento à ação, prejudicado o pedido de
antecipação da tutela recursal, invertidos os ônus sucumbenciais fixados na r.
sentença. Com relação aos honorários recursais, passo a seguir a orientação
do E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ), no
sentido de que somente é cabível a majoração de tais honorários nos casos de
não conhecimento integral ou improvimento do recurso pelo relator,
monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente, a qual não se
encaixa à hipótese dos autos.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
Roberto Martins de Souza
Relator