Tribunal: TJSP
Processo: 1001844-20.2017.8.26.0083
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – OBRA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PROJETO BÁSICO – RESTRIÇÃO DA CONCORRÊNCIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PREJUÍZO AO ERÁRIO – NÃO DEMONSTRAÇÃO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONDUTA – DOLO OU MÁ-FÉ – NECESSIDADE – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS.
1. Contratação de

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – OBRA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PROJETO BÁSICO – RESTRIÇÃO DA CONCORRÊNCIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PREJUÍZO AO ERÁRIO – NÃO DEMONSTRAÇÃO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONDUTA – DOLO OU MÁ-FÉ – NECESSIDADE – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS.
1. Contratação de obra pública. Licitação realizada sem elaboração de projeto básico, mas amparada em planilha descritiva dos serviços de reparos a serem realizados em diversas escolas municipais. Indevida restrição ao caráter competitivo da concorrência não demonstrada. Ausência de comprometimento da lisura do procedimento licitatório. Serviços prestados. Prejuízo ao erário não caracterizado.
2. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. Inexistência de indícios de dolo ou má-fé a permitir a caracterização de ato de improbidade administrativa. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000619912
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1001844-20.2017.8.26.0083, da Comarca de Aguaí, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, são apelados GUTEMBERG ADRIAN OLIVEIRA, DIRCEU APARECIDO
DOS REIS, ANTONIO LUCIANO GARZAO, SANDRO SALMAZI e SANDRO
SALMAZI COMERCIAL - ME.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE
CARVALHO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária no 1001844-20.2017.8.26.0083 - Aguaí - VOTO No 29.332
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VOTO No 29.332
APELAÇÃO No 1001844-20.2017.8.26.0083 IGUAÍ
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS: GUTEMBERG ADRIAN OLIVEIRA E OUTROS
Juiz de 1a Instância: Andre Acayaba de Rezende
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL
PÚBLICA

CONTRATO
ADMINISTRATIVO

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
LICITAÇÃO

OBRA PÚBLICA AUSÊNCIA DE PROJETO BÁSICO
RESTRIÇÃO
DA
CONCORRÊNCIA

NÃO
CARACTERIZAÇÃO
PREJUÍZO AO ERÁRIO
NÃO
DEMONSTRAÇÃO
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONDUTA DOLO OU
MÁ-FÉ NECESSIDADE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS.
1. Contratação de obra pública. Licitação realizada sem
elaboração de projeto básico, mas amparada em planilha
descritiva dos serviços de reparos a serem realizados em
diversas escolas municipais. Indevida restrição ao caráter
competitivo da concorrência não demonstrada. Ausência de
comprometimento da lisura do procedimento licitatório.
Serviços prestados. Prejuízo ao erário não caracterizado.
2. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a
improbidade. A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a
ilegalidade adquire o status de improbidade quando a conduta
antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração
Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.
Inexistência de indícios de dolo ou má-fé a permitir a
caracterização de ato de improbidade administrativa. Pedido
improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido.
A sentença de fls. 667/676, cujo relatório se
adota, julgou improcedente ação civil pública por ato de improbidade
administrativa.

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Inconformado apela o Ministério Público
objetivando a reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, que a
ausência de projeto básico torna nula a licitação e o contrato administrativo
dela decorrente, a impor a condenação dos réus no integral ressarcimento do
valor da contratação e nas penalidades por ato de improbidade administrativa.
Defende o apelante que o projeto básico é essencial para saber o custo
provável da obra e permitir a necessária e adequada concorrência, pelo que
nítido o dolo ou, ao menos, a imprudência da conduta dos réus.

Recurso processado, com contrarrazões e
oposição das partes ao julgamento virtual. A douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso, porque a ausência de
projeto básico não afetou a lisura do procedimento nem provocou prejuízo ao
erário, uma vez que apresentada planilha com informações suficientes para
viabilizar a concorrência.
É o relatório.
Pese o inconformismo do apelante, merece
confirmação a r. sentença recorrida, cujos fundamentos são ratificados nos
termos do art. 252 do RITJESP.
O pedido foi julgado improcedente tanto pela
ausência de prejuízo ao erário pela inexistência de superfaturamento,
inexecução contratual ou má execução dos serviços contratados, quanto pela
falta de demonstração de dolo ou má-fé.
O cerne do recurso e consequentemente o

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destino da ação define-se, assim, pela caracterização de ato de improbidade
administrativa pela ausência de projeto básico, sendo incontroversos os fatos.
Sabe-se que da irregularidade ou ilegalidade
em si não decorre a improbidade. Para caracterização do ato de improbidade
administrativa exige-se a presença do elemento subjetivo na conduta do
agente público, pois inadmissível a responsabilidade objetiva em face do atual
sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das
sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.
Nesse sentido a doutrina de MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO: “O enquadramento na lei de improbidade exige culpa
ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja
praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de
má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A
quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias
torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos
conhecem
a
lei.
Além disso, algumas normas admitem diferentes
interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área
jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso,
pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o
Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente
resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções
previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir
infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem
conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou
propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação
das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade,
sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins”.

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E conclui a ilustre doutrinadora: “No caso da
lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante
pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a
probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem
um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão
severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública”
(ob. cit., pág. 785).
É com essa noção do que é necessário para
a caracterização da improbidade administrativa que deve ser analisada a
conduta dos réus. Saliente-se que foram incluídos no pólo passivo da ação o
Prefeito Municipal responsável pela homologação da licitação, o chefe de
Setor de Licitações, o procurador municipal que emitiu parecer pela legalidade
da licitação e os particulares (pessoa física e jurídica) que executaram o
serviço licitado.
Insiste o Ministério Público que a ausência de
projeto básico na licitação de obras de reforma de algumas escolas municipais
em contrariedade com o exigido pela Lei no 8.666/93 teria afastado a
participação de concorrentes profissionais e restringido a concorrência, além
de dificultar a verificação de eventual prejuízo ao erário. Inexiste, no entanto,
qualquer prova neste sentido.
A má-fé e o dolo não se presumem,
principalmente porque não demonstrada a ocorrência de enriquecimento ilícito
e o dano ao erário estaria fundado apenas na frustração dos princípios que
informam a licitação. Correta, portanto, a r. sentença recorrida ao reconhecer

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que inexistem indícios de dolo a permitir a caracterização de ato de
improbidade administrativa:
“No entanto, os documentos que instruem os autos, bem
como a prova oral produzida neste feito, não são suficientes para
demonstração do elemento subjetivo dolo ou culpa por parte dos
agentes, além de que não foi comprovada a lesão ao erário
público.
Neste sentido, a necessidade de demonstração da
vontade livre e consciente dos agentes, bem como a intenção dos
acusados de trazer prejuízos aos cofres públicos em virtude da
dispensa do projeto básico não restou devidamente comprovada,
já que os elementos de prova colhidos indicam que o ato ocorreu
em razão das peculiaridades das obras e serviços prestados.
Isto porque, como salientado pelas testemunhas ouvidas
em juízo, as obras envolviam uma série de pequenos reparos e
pinturas em escolas da municipalidade, de modo que os
requeridos,
consoante
afirmaram
em
seus
depoimentos,
acreditaram que o projeto básico seria dispensável, sendo
suficiente a utilização de uma planilha oficial de custos.
Como
a
jurisprudência
majoritária
afirma,
trilhando
precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a lei de improbidade
alcança o administrador desonesto, não o inábil (REsp n. 213.994-
MG, Rel. Min. Gracia Vieria, DJU 27.2.99, p. 59).
E o conjunto probatório segue neste sentido, sendo
insuficiente para lastrear a tese do Ministério Público ou mesmo
para infirmar as teses defensivas.
(...)
Verifica-se ainda que a fls. 284/287, foram apresentadas
planilhas quantitativas emitidas pela Prefeitura Municipal de Aguaí,
que instruíram o procedimento licitatório, e indicam os serviços a
serem prestados nas escolas, bem como a metragem, sendo que o
valor da reforma e manutenção nos prédios das escolas totalizou o
valor de R$148.218,20 (cento e quarenta e oito mil e duzentos reais
e vinte centavos).
A empresa requerida SANDRO SALMAZI - ME foi contratada
para prestação dos serviços, apresentando a proposta de
R$142.800,00 (cento e quarenta e dois mil e oitocentos reais), sendo
certo que não há grande desproporção em relação aos valores
apresentados pelas demais empresas classificadas na licitação (fls.
358), pelo que tenho que não há elementos suficientes que

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permitam concluir que a ausência do projeto básico teria retirado o
caráter competitivo do certame.
Em outro fronte, a prova produzida também não permite
concluir que as obras poderiam ter sido realizadas por valor inferior
ao licitado. Houve efetiva execução do contratado e as obras e
serviços foram concluídos. A testemunha de defesa Maria Benedita
Chagas Correa Matos afirmou que tudo foi executado com
qualidade e parte das pinturas ainda resiste até a presente data.
Assim, embora constatada a ausência de projeto básico, o
Ministério Público não logrou êxito em comprovar que esta
circunstância ocasionou dano ao erário, nos termos do Art. 10 da
Lei de Improbidade Administrativa.
Também não é possível concluir pela violação dolosa a
princípio regente da administração pública, uma vez que a prova
oral produzida indica que os requeridos deixaram de incluir o
projeto básico por acreditarem ser desnecessário, em razão do
pequeno porte da obra.”
Cabia ao autor da ação demonstrar o fato que
fundamenta o pedido inicial, ou seja, competia ao Ministério Público
demonstrar, tecnicamente, que a existência do projeto básico comprometeu a
lisura da licitação e da contratação. Sendo a improbidade administrativa uma
ilegalidade qualificada pela má-fé ou dolo do agente público, nem sempre o
descumprimento de exigência da lei de licitações caracteriza por si só ato
ímprobo. Inexiste, no entanto, tal prova de comprometimento do processo
licitatório, o que obsta o reconhecimento de ato de improbidade que cause
prejuízo ao erário por indevida frustração do processo licitatório.
Ausente
prejuízo
e
consequentemente
ausente possibilidade de configuração de ato previsto no art. 10, restam as
hipóteses do art. 11 da Lei no 8.429/92, objeto do pedido subsidiário do
apelante. Estas, no entanto, são de ampla abrangência por tutelar os
princípios constitucionais da administração pública e, por isso, constituem a
única modalidade que não admite modalidade culposa, sendo indispensável a

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presença de dolo ou má-fé na conduta do agente público quando da prática do
ato ímprobo, o que já se afastou no caso dos autos.
Cite-se, ainda, o preciso parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça, cujos fundamentos são transcritos e adotados
como razão de decidir:
“A r. sentença deve ser mantida, por estar adequada aos
fatos, ao conjunto probatório e ao direito do presente caso.
A licitação, apesar de não ter sido da forma ideal,
principalmente na falta de projeto básico, não chegou a ser nula e
nem suficiente para caracterizar improbidade administrativa e
prejuízo ao patrimônio público.
Isso porque foi apresentado na licitação, documento mais
simples que o projeto básico, mas com descrição do serviço a ser
realizado.
Com isso, os pretendentes já tinham uma noção do serviço
a ser realizado, apenas com menos detalhes.
Não há nada nos autos que demonstre a desistência de
interessados em razão desse documento mais simples.
Como eram obras de conservação de escola, também não
havia muita dificuldade para se fazer um orçamento dos serviços a
serem realizados.
Igualmente não há notícia de prejuízo efetivo ao patrimônio
público, como valores acima do mercado ou cobrança de serviços
não realizados.
Diante dessa irregularidade não ser significante para o
resultado da licitação e para caracterização de improbidade
administrativa (tanto dolosa, quanto culposa), a improcedência da
ação não foi indevida.
Ainda mais, que ao que tudo indica, a improbidade
administrativa apresenta prescrição. Dos fatos até a propositura da
ACP passou-se aproximadamente 8 anos. A prescrição é em 5
anos. Mas, não se tem elementos nos autos de quando terminou o
mandato do prefeito.
Restaria o ressarcimento, mas, como já mencionado, não
há elementos de provas suficientes de ter ocorrido efetivo prejuízo
ao patrimônio público”.

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Em suma, por qualquer ângulo que se
analise, inevitável a improcedência da pretensão.
Por essas razões, nega-se provimento ao
recurso confirmando-se a r. sentença apelada, indevida a condenação do
apelado nos ônus da sucumbência à falta de má-fé (STJ 1a Turma, REsp no
799.539-GO, Rel. Min. José Delgado, j. 05/12/06, DJU 08/02/07).
DÉCIO NOTARANGELI
Relator