Tribunal: TJSP
Processo: 1002976-66.2019.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Consórcio
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-10
Data de publicação: 2020-01-10

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA – Pretensão à devolução dos valores pagos, à declaração de abusividade da cobrança de multa em 30% e à dedução da taxa de administração proporcional ao tempo em que a administradora efetivamente administrou a cota – Sentença de procedência em parte – Pleito de reforma da sentença para declarar a abusividade da cobrança de multa e para determinar a

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA – Pretensão à devolução dos valores pagos, à declaração de abusividade da cobrança de multa em 30% e à dedução da taxa de administração proporcional ao tempo em que a administradora efetivamente administrou a cota – Sentença de procedência em parte – Pleito de reforma da sentença para declarar a abusividade da cobrança de multa e para determinar a incidência de correção monetária a partir do desembolso – Cabimento – Impossibilidade de incidência de multa sem que haja a comprovação dos prejuízos causados a partir da desistência do apelante – Nulidade da cláusula 42 reconhecida, afastando-se a multa aplicada pela apelada – Correção monetária que deve incidir a partir do desembolso, nos termos da Súm. no 35, de 22/11/1.991, do STJ – Sentença reformada em parte – APELAÇÃO provida, para declarar a nulidade da cláusula 42, afastar a incidência de multa em desfavor do apelante e determinar a incidência de correção monetária a partir do desembolso promovido pelo apelante.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1002976-66.2019.8.26.0011 - São Paulo - Voto no
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Registro: 2020.0000006412
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002976-66.2019.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
FABIO YUJI SHIRAYAMA, é apelada EMBRACON ADMINISTRADORA DE
CONSÓRCIO LTDA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAMON MATEO JÚNIOR (Presidente sem voto), JAIRO BRAZIL FONTES
OLIVEIRA E MENDES PEREIRA.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 1002976-66.2019.8.26.0011 - São Paulo - Voto no 08106
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Voto no 08106
Apelação no 1002976-66.2019.8.26.0011
Apelante: FABIO YUJI SHIRAYAMA
Apelada: EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA.
1a Vara Cível do Foro Regional de Pinheiros da Comarca de São Paulo
Magistrado: Dr. Paulo Henrique Ribeiro Garcia
APELAÇÃO – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA Pretensão à
devolução dos valores pagos, à declaração de abusividade da cobrança
de multa em 30% e à dedução da taxa de administração proporcional ao
tempo em que a administradora efetivamente administrou a cota

Sentença de procedência em parte Pleito de reforma da sentença para
declarar a abusividade da cobrança de multa e para determinar a
incidência de correção monetária a partir do desembolso Cabimento
Impossibilidade de incidência de multa sem que haja a comprovação dos
prejuízos causados a partir da desistência do apelante
Nulidade da
cláusula 42 reconhecida, afastando-se a multa aplicada pela apelada
Correção monetária que deve incidir a partir do desembolso, nos termos
da Súm. no 35, de 22/11/1.991, do STJ Sentença reformada em parte
APELAÇÃO provida, para declarar a nulidade da cláusula 42, afastar a
incidência de multa em desfavor do apelante e determinar a incidência
de correção monetária a partir do desembolso promovido pelo apelante.
Trata-se de apelação interposta por Fabio Yuji
Shirayama contra a r. sentença (fls. 235/238) proferida nos autos da AÇÃO
DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA, ajuizada pelo apelante em face de
Embracon Administradora de Consórcio Ltda., que julgou procedente
em parte a ação, para reduzir a multa para 20% e para condenar a apelada

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a restituir ao apelante a quantia de R$ 12.101,02 (doze mil, cento e um reais e
dois centavos), acrescida de correção monetária desde a desistência e de juros
de mora de 1% ao mês, a partir de vencimento do prazo de 30 (trinta) dias do
encerramento do grupo. Houve o indeferimento do pedido de afastamento da
multa de 30%. Pela sucumbência, houve a condenação da apelada ao
pagamento de custas/despesas processuais e de honorários advocatícios,
fixados em 20% do valor da condenação.
Opostos embargos de declaração pela apelada, estes
foram rejeitados pelo Juízo “a quo” (fl. 246).
Alega o apelante no presente recurso (fls. 166/177), em
síntese, que, ainda que tenha havido a redução da multa de 30% para 20%,
entende que esta é abusiva, pois não há nenhum prejuízo comprovado que
permita a aplicação da referida multa. Sustenta que cabia à apelada demonstrar
os prejuízos para que houvesse a aplicação da mencionada multa. Aponta que
haverá a substituição dos consorciados excluídos, razão pela qual não se pode
falar em prejuízos. Aduz, assim, que a cláusula 42 é abusiva, devendo ser
anulada com o consequente afastamento da multa. Argumenta que a correção
monetária deve incidir a partir de cada desembolso e não a partir do pedido de
desistência. Pede a reforma da r. sentença.
Em contrarrazões (fls. 263/273), alega a apelada, em
síntese, que, por força da ação civil pública, houve a alteração da cláusula que
dispõe a respeito da incidência de multa. Aponta que caso o consorciado tenha
integralizado até 20% ao fundo comum, será deduzida multa de 20%, caso
tenha integralizado até 40% ao fundo comum, será deduzida multa de 15% e,
na hipótese de integralização de até 50% ao fundo comum, aplicar-se-á multa

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de 10%. Aduz que os contratos são claros com relação a decomposição dos
valores pagos, frisando que há deduções de 10% em favor do grupo e 20% a
título de cláusula penal em favor da apelada. Sustenta que a exclusão de um
consorciado acarreta imediato prejuízo ao grupo, que precisa cobrir o valor
faltante. Aduz que, com a exclusão do consorciado, o número de bens a ser
entregue por assembleia será menor que o previsto, dependendo da
arrecadação
proporcionada
pelos
consorciados
remanescentes
ativos.
Argumenta que o Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal no 8.078, de
11/09/1.990) aponta a possibilidade de incidência de multa aos consorciados
desistentes, nos termos do artigo 53, parágrafo 2o, do referido diploma legal.
Aduz que o apelante incidiu em mora contratual, sendo excluído do consórcio
por sua própria desídia causando efetivamente danos ao grupo pela falta de
recursos. Sustenta que não é necessário comprovar os prejuízos causados ao
grupo. Alega que a correção monetária deve incidir a partir do vencimento do
prazo para encerramento do grupo de consórcio. Sustenta que os valores a
serem restituídos ao apelante corresponde ao percentual do “valor do crédito”,
que já é corrigido por expressa disposição de cláusula contratual. Argumenta
que deve ser afastada a correção pela Tabela Prática deste E. Tribunal de
Justiça. Pede a manutenção da r. sentença.
Recurso tempestivo e recebido, nesta ocasião, no duplo
efeito, por este Relator, nos termos do artigo 1.012, “caput”, do Código de
Processo Civil.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
Trata-se de ação de restituição de quantia paga

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ajuizada pelo apelante por meio da qual almeja nesta instância recursal o
afastamento da multa contratual de 20% e a incidência de correção monetária
a partir do desembolso.
Inicialmente, observo que o Código de Defesa do
Consumidor (Lei Federal no 8.078, de 11/09/1.990) é aplicável ao caso em
apreço, uma vez que o apelante pode ser enquadrado na condição de
consumidor e a apelada na de fornecedora de serviço, consoante as
definições
contidas
nos
artigos
2o
e
3o1
do
mencionado
código
respectivamente.
Importante esclarecer que o apelante desistiu de
participar do grupo de consórcio administrado pela apelada, postulando pelos
valores pagos.
Denota-se do contrato que o consorciado excluído do
grupo deverá arcar com multa de 10% a título de prejuízos causados ao grupo
de consórcio e com multa de 20% caso tenha integralizado até 20% ao fundo
comum, 15% na hipótese de integralização de até 40% ao fundo comum e
10% se a integralização for de 50% ao fundo comum (fl. 142).
Extrai-se da fundamentação da r. sentença que o Juízo “a
quo” reputou como nula a cláusula 41.1 que aplica a multa de 10% pelos
prejuízos causados ao grupo de consórcio, permitindo, contudo, a incidência da
multa devida à apelada em 20%, nos termos da cláusula 42.
1 Art. 2o. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3o. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

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Em que pese a alegação da apelada, entendo que para
que haja a incidência de ambas as multas, isto é, da multa de 10% pelos
prejuízos causados ao grupo e da multa de 20% à apelada, faz-se necessária a
comprovação dos prejuízos causados pelo apelante a partir de sua desistência,
conforme dispõe o artigo 53, parágrafo 2o2, do Código de Defesa do
Consumidor (Lei Federal no 8.078, de 11/09/1.990).
Assim, no caso dos autos, não havendo demonstração
pela apelada dos supostos prejuízos causados com a desistência do apelante,
não há como lhe impor o pagamento de qualquer multa, sendo abusiva a
cláusula 42 que aplica imediata multa ao apelante.
Nesse sentido, é o entendimento desta C. 15a Câmara de
Direito Privado:
APELAÇÃO
CONSÓRCIOS
RESTITUIÇÃO DE PRESTAÇÕES PAGAS POR
CONSORCIADA DESISTENTE Multa afastada, à falta de comprovação dos
prejuízos sofridos pelos grupos com a desistência da consumidora

Correção monetária que deve incidir desde o respectivo desembolso, nos termos da
súmula 35 do STJ Juros de mora que devem incidir partir do 30o dia contado do
encerramento do prazo previsto no contrato
Sentença mantida
Recurso
desprovido. (Apelação
Cível
1031963-39.2019.8.26.0100;
Rel.
Des. Vicentini Barroso; Comarca: São Paulo; Órgão Julgador: 15a Câm. de
Direito Privado;; Data do Julgamento: 11/10/2.019; Data de Registro:
11/10/2.019)
2 Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas
alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das
prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a
retomada do produto alienado.
(...)
§2o. Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das
parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a
fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. (negritei)

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Logo, deve ser declarada a nulidade da cláusula contratual
que aplica multa no montante de 20% (fl. 142), afastando-se, assim, a
mencionada multa.
Relativamente ao pedido do apelante de incidência de
correção monetária a partir do desembolso das parcelas, este também merece
acolhimento.
Conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça
na Súmula no 35, de 21/11/1.991, “incide correção monetária sobre as
prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou
exclusão do participante de plano de consórcio”.
Ainda, esta C. 15a Câmara de Direito Privado segue o
referido entendimento:
CONSÓRCIO
PRETENSÃO DOS AUTORES DE OBTEREM A RESTITUIÇÃO
IMEDIATA DOS VALORES DESEMBOLSADOS NA CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE
CONSÓRCIO DE IMÓVEL Desistência dos consorciados Retenção da taxa de
administração contratada, que foi de 19% Cabimento, posto que visa ressarcir a
apelada por suas despesas Cláusula Penal Não é cabível a aplicação da multa
no percentual de 10% em virtude da ausência de prova de dano causado ao grupo
de consorciados e do fato da recorrida já ser ressarcida por suas despesas com a
taxa de administração fixada no percentual de 19% Havendo saldo no fundo de
reserva quando do encerramento do grupo, também deverá ser restituído

Cabimento da retenção do prêmio do seguro prestamista pelo período em que
beneficiados os requerentes Devolução das parcelas até 30 (trinta) dias contados
a partir do prazo previsto para o encerramento do grupo (REsp no 1119300) A
correção monetária, que visa repor o poder de compra da moeda, deverá
incidir desde o respectivo desembolso Súmula 35 do STJ Sucumbência

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recíproca (art. 86 do NCPC) Recurso parcialmente provido a fim de condenar a ré
na restituição dos valores pagos pelos autores até o 30o dia contado do
encerramento do contrato, com correção monetária desde o desembolso e juros
de mora a partir do término desse prazo, abatendo-se apenas a taxa de
administração e o seguro prestamista, e para repartir os ônus da sucumbência,
arcando cada litigante com o pagamento das custas processuais em partes iguais e
para fixar a verba honorária em R$ 3.000,00, sendo 50% devidos ao patrono dos
autores e 50% ao patrono da ré, cuja exigibilidade fica suspensa em relação aos
requerentes (art. 85, §§ 8o, 11 e 14, e 98, § 3o, do NCPC). (Apelação Cível
1060593-42.2018.8.26.0100; Rel. Des. Mendes Pereira; Comarca: São
Paulo; Órgão Julgador: 15a Câm. de Direito Privado; Data do Julgamento:
15/08/2.019; Data de Registro: 15/08/2.019) (negritei)
Assim, deve incidir correção monetária a partir do
desembolso das parcelas pelo apelante, não havendo que se falar que a
correção na forma como determinada implicaria dupla incidência do consectário
legal, pois o que é atualizado pela apelada é o crédito contratado e não o
montante de cada parcela paga pelo consorciado.
Por fim, observo que o pedido feito pela apelada no
tocante à incidência da correção monetária a partir do vencimento do prazo
para encerramento do grupo de consórcio e de afastamento da correção
monetária pela Tabela Prática deste E. Tribunal de Justiça não será apreciado,
pois incabível em sede de contrarrazões.
Portanto, deve ser reformada em parte a r. sentença, para
declarar a nulidade da cláusula 42, afastar a incidência de multa em desfavor
do apelante e determinar que a correção monetária incide a partir de cada
desembolso promovido pelo apelante.

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Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à presente
apelação, para, reformando em parte a r. sentença, declarar a nulidade
da cláusula 42, afastar a incidência de multa em desfavor do apelante e
determinar que a correção monetária incide a partir de cada desembolso
promovido pelo apelante, mantendo-se, no mais, a r. sentença questionada,
por seus próprios fundamentos, acrescidos dos aqui expostos.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)