Tribunal: TJSP
Processo: 1507125-76.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-29
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos policiais firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação dos acusados pelo tráfico - Pena do réu Leonardo que não comporta redução - Pena do corréu Rafael

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos policiais firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação dos acusados pelo tráfico - Pena do réu Leonardo que não comporta redução - Pena do corréu Rafael redimensionada - Necessidade - Aumento levado a efeito na primeira etapa da dosimetria afastado, já que a quantidade de droga apreendida deve ser considerada apenas na terceira fase do cálculo dosimétrico, de forma a impedir a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, sob pena de 'bis in idem' - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do disposto no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie - Recurso de Leonardo desprovido, provendo-se parcialmente o de Rafael, sem repercussão, no entanto, na sua pena final.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
1
Registro: 2020.0000363015
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1507125-76.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes LEONARDO SILVA e RAFAEL NONATO DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso de Leonardo; e deram parcial
provimento ao recurso de Rafael, a fim de redimensionar a pena que lhe foi
imposta, sem repercussão, no entanto, na sua pena definitiva; preservada, no
mais, a r. sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1507125-76.2019.8.26.0228 - Comarca de São Paulo
2/9
Apelação c/Revisão no 1507125-76.2019.8.26.0228
Juízo de origem: 7a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital -
SP
Apelantes: Leonardo Silva e Rafael Nonato da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Benedito Roberto Garcia Pozzer
Voto no 12.996
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos
dos policiais firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de
motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras -
Conjunto probatório suficiente para manter a condenação dos
acusados pelo tráfico - Pena do réu Leonardo que não comporta
redução - Pena do corréu Rafael redimensionada - Necessidade -
Aumento levado a efeito na primeira etapa da dosimetria
afastado, já que a quantidade de droga apreendida deve ser
considerada apenas na terceira fase do cálculo dosimétrico, de
forma a impedir a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da
Lei Antidrogas, sob pena de 'bis in idem' - Inviável a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, nos termos do disposto no artigo 44, incisos I, II e III,
do Código Penal - Regime prisional inicial fechado adequado à
espécie - Recurso de Leonardo desprovido, provendo-se
parcialmente o de Rafael, sem repercussão, no entanto, na sua
pena final.
Cuidam-se de recursos de apelação da r. sentença de fls.
195/201, corrigida a fls. 214, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente
procedente a ação penal e condenou os réus Leonardo Silva e Rafael Nonato
da Silva como incursos nas penas dos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06, a
cumprirem, em regime inicial fechado: o primeiro, 06 (seis) anos de reclusão,
mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no piso legal; enquanto o
segundo, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso legal; absolvendo-os do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei
Antidrogas, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
Inconformados, os réus apelam.

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O acusado Leonardo busca a absolvição por insuficiência de
provas. De forma subsidiária, requer a diminuição da pena, fixando-se a básica
no mínimo legal, alegando que a quantidade de entorpecentes apreendidos não é
suficientemente elevada para o aumento aplicado pelo Juízo a quo (fls. 229/233).
O coacusado Rafael, por sua vez, também busca a
absolvição por insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteia a redução da
pena, diminuindo-se a pena-base ao mínimo legal e aplicando-se o privilégio
previsto no § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, pois não há comprovação nos
autos de que ele pertença a organização criminosa, como constou na r. sentença.
Requer, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos ou que se conceda a suspensão condicional da pena , e a fixação do
regime inicial aberto (fls. 253/260).
Os recursos foram recebidos (fls. 215) e regularmente
contrariados (fls. 264/271).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento dos recursos (fls. 281/287).
É o relatório.
Apenas o recurso de Rafael procede em parte, embora não
haja modificação na pena final a ele imposta.
Ficou demonstrado nos autos que os apelantes Leonardo
Silva e Rafael Nonato da Silva, na tarde do dia 26 de março de 2019, na
Avenida Presidente Wilson no 2.068, no Ipiranga, na cidade e Comarca de São
Paulo/SP, transportavam e traziam consigo, para entrega ao consumo de
terceiros, 282 (duzentas e oitenta e duas) porções com 232,2 gramas (peso
líquido) de cocaína, além de 26 (vinte e seis) porções e 03 (três) "tabletes" com

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185,2 gramas (peso líquido) de maconha, substâncias estas entorpecentes,
causadoras de dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 14/17, apreensão descrita a fls. 18/19, laudo de constatação de
fls. 59/62, além do exame químico-toxicológico de fls. 170/173, que evidenciou a
presença
de
tetrahidrocanabinol,
responsável
pelos
principais
efeitos
farmacológicos da maconha, e também forneceu resultado positivo para cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa.
Na delegacia, os réus permaneceram em silêncio (cf. fls. 12 e
13). Em juízo, negaram o delito como descrito na denúncia.
Rafael informou que estava "trabalhando" como "campana"
("olheiro"), mas não possuía nenhuma droga com ele, nem rádio comunicador.
Aduziu que não tinha contato com os usuários, apenas avisava os traficantes da
chegada dos policiais na favela (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls.
191/195).
Leonardo apresentou exatamente a mesma versão que
Rafael. Disse que ele era o primeiro "olheiro" e Rafael o segundo. Quando
avistou a viatura, correu e avisou Rafael, que correu para o fundo da favela e
avisou os traficantes. Explicou que tanto ele como Rafael foram presos no
instante em que tentavam pular o muro que dava acesso à Avenida do Estado,
mas não portavam drogas. Esclareceu que os policiais localizaram os
entorpecentes e lhes imputaram a propriedade. Finalizou, afiançando que tinha
ciência que sua função fazia parte do tráfico (cf. audiência realizada por meio
audiovisual a fls. 191/195).
Sucede, entretanto, que as versões apresentadas pelos

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acusados, além de inconsistentes, não estão em consonância com as demais
provas dos autos.
Com efeito, os policiais Adriano Ferreira e Wagner Carlos, na
esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram, sob o crivo do
contraditório, que, no dia dos fatos, realizavam patrulhamento de rotina e, como o
local era conhecido como ponto de venda de drogas, decidiram ingressar na
favela. Narraram que então avistaram Rafael, que estava com um rádio
comunicador na mão, conversando com dois indivíduos, aparentando estes
serem usuários. Afirmaram que ele empreendeu fuga e começou a gritar que a
polícia havia chegado. Aproximou-se de Leonardo e ambos tentaram pular o
muro que dá acesso à Avenida do Estado, mas foram logo detidos.
Asseveraram, ademais, que na busca pessoal de Rafael
encontraram 23 (vinte e três) porções com cocaína, a quantia de R$ 485,00
(quatrocentos e oitenta e cinco reais) em dinheiro e o rádio comunicador. Com
Leonardo encontraram o restante das drogas. Afiançaram que questionaram os
apelantes e eles confessaram o tráfico, esclarecendo recebiam R$ 80,00 (oitenta
reais) por dia para realizar a venda de entorpecentes (cf. audiência realizada por
meio audiovisual a fls. 191/195).
Yan Gonçalves e Pablo Daniel, ouvidos apenas em solo
policial, confirmaram que estavam no local para comprar droga (cf. fls. 10 e 11).
Já o auto de fls. 18/19 dá conta que 282 (duzentas e oitenta e
duas) porções de cocaína, 26 (vinte e seis) porções de maconha e 03 (três)
"tabletes" dessa mesma droga, além de 01 (um) rádio comunicador e a quantia
de R$ 485,00 (quatrocentos e oitenta e cinco reais) em dinheiro cuja origem
não foi demonstrada , realmente foram apreendidos pelos policiais naquele dia,
tal como relatado por eles em pretório.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de

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maneira segura, que os réus traziam consigo os entorpecentes apreendidos,
quando foram surpreendidos e presos pela polícia.
A quantidade de drogas apreendida e a forma como estavam
acondicionadas (232,2 gramas de cocaína, distribuídos em 282 porções; além de
185,2 gramas de maconha, distribuídos em 26 porções e 03 "tabletes" pesos
líquidos, segundo laudo de fls. 59/62), aliadas à prova oral e às circunstâncias em
que se deram os fatos, não deixam margem a dúvidas acerca da sua destinação
mercantil.

Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em pretório são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que
eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra os
apelantes, que não conheciam.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal dos apelantes pelo delito de tráfico, nos
moldes do reconhecido na r. sentença recorrida.
As penas devem ser preservadas, embora a de Rafael deva
ser redimensionada.
Para ambos os réus, a base foi estabelecida acima do mínimo

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legal, na fração de 1/5 (um quinto), em razão da quantidade e variedade de
entorpecentes apreendidos. E esse aumento está absolutamente de acordo com
o disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas e também no artigo 59 do Código Penal,
já que a variedade se enquadra no critério circunstâncias (judiciais) do delito.
Na segunda etapa, o Magistrado a quo considerou a
confissão parcial dos acusados para atenuar suas penas. Para Leonardo,
compensou integralmente essa atenuante com a agravante da reincidência
(específica, por sinal), devidamente comprovada pela certidão de fls. 74/75;
restando para ele a pena final de 06 (seis) anos de reclusão, mais o
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no piso legal, à míngua de causas
de aumento e/ou diminuição a serem consideradas.
Como bem ressaltado pelo Juiz sentenciante, para Leonardo
descabe a aplicação da benesse do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, em
razão da sua reincidência (fls. 199/200).
A pena de Rafael, no entanto, deve ser revista.
Após o aumento levado a efeito na primeira etapa, a pena
tornou ao mínimo legal pela atenuante da confissão espontânea, como já
mencionado. E, na derradeira etapa, o Juízo a quo não aplicou a referida causa
de diminuição de pena, por entender que ele "admitiu participar de organização
criminosa para venda de drogas, atuando como um dos olheiros, enquanto seus
comparsas vendem as drogas, a dedicar-se a atividade criminosa" (fls. 200).
Entretanto, respeitada a compreensão diversa do Magistrado
sentenciante, entendo que não ficou comprovado nos autos que o Rafael
pertencia a organização criminosa. Não houve campana, não houve uma
investigação duradoura ou interceptação telefônica que fizessem tal prova.
Porém, compartilho de seu entendimento no sentido de que

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ele não faz jus ao redutor, e, por isso, a fim de se evitar inaceitável bis in idem, a
quantidade de drogas apreendidas será levada em consideração apenas na
derradeira etapa do cálculo dosimétrico para comprovar a dedicação desse
corréu ao tráfico.
Sendo assim, pela diversidade de entorpecentes (artigo 59 do
Código Penal), mantenho a fixação da básica acima do mínimo legal, mas na
fração de 1/10 (um décimo). Na segunda etapa, mantenho a redução levada a
efeito na origem, pela atenuante da confissão espontânea, tornando a pena ao
mínimo legal.
E, na derradeira etapa, atento ao disposto no artigo 42 da Lei
Antidrogas que, no meu ponto de vista, deve ser interpretado conjuntamente à
referida causa de diminuição de pena , tendo em vista a quantidade de drogas
apreendidas, bem como a natureza mais gravosa de uma delas (cocaína), afasto
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33 da Lei
no 11.343/06.
De fato, a significativa quantidade de entorpecentes
apreendidos demonstra que o corréu se dedicava à atividade criminosa do tráfico,
e não era iniciante na prática do comércio espúrio, conforme tem decidido a
melhor jurisprudência, tanto que a ele e a Leonardo foram confiadas mais de
400,0 gramas de drogas, distribuídos em 308 (trezentos e oito) porções
individuais e outras 03 (três) a serem fracionadas, de alto valor comercial.
Portanto, a pena de Rafael permanece em 05 (cinco) anos
de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso
legal.
O regime inicial fechado, na espécie, também deve ser
preservado, posto que, em que pese a extensão da reprimenda corporal aplicada
aos acusados, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade de

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drogas apreendidas, diversidade e natureza de uma delas (cocaína de alto
poder alucinógeno e viciante), também não autoriza, a meu ver, a imposição de
regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); ainda que não
se considere a hediondez do crime por ele perpetrado. O caso de Leonardo é
ainda pior, já que reincidente específico, como já dito, a denotar maior
periculosidade, visto que a condenação anterior e definitiva não foi suficiente para
frear seus impulsos antissociais.
Pelos mesmos motivos, e principalmente em razão do
quantum da sua pena corporal, não é cabível a substituição da sanção corporal
por restritiva de direitos, ou mesmo o sursis, conforme também postulado
subsidiariamente pela defesa de Rafael (cf. artigos 44, incisos I e III, e 77, caput,
e inciso II, ambos do Código Penal).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso de Leonardo;
e dá-se parcial provimento ao recurso de Rafael, a fim de redimensionar a pena
que lhe foi imposta, sem repercussão, no entanto, na sua pena definitiva;
preservada, no mais, a r. sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator