Tribunal: TJSP
Processo: 0000721-19.2016.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena merecedora de reparo - Impossibilidade de aplicação da redutora

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena merecedora de reparo - Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime e a reincidência específica – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139426
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000721-19.2016.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante PATRICK DE
SENA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos termos
que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000721-19.2016.8.26.0542 - Osasco - VOTO No 975
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VOTO no 975
APELAÇÃO no 0000721-19.2016.8.26.0542
COMARCA: Osasco (4a Vara Criminal)
APELANTE: Patrick de Sena Silva
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. José Fernando de Azevedo Minhoto
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição
Descabimento
Materialidade e autoria
comprovadas Prova cabal a demonstrar que o recorrente
trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico

Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o
condão de embasar o decreto condenatório Pena merecedora
de reparo - Impossibilidade de aplicação da redutora prevista
no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 Regime fechado
adequado e compatível com a gravidade do crime e a
reincidência específica
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa
de Patrick de Sena Silva contra a r. sentença de fls. 210/212, que o condenou
pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11343/2006, ao
cumprimento da pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos de reclusão,
no regime inicial fechado e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, no
mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 234/241), pleiteia a
defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória; b) a aplicação
da pena-base no mínimo legal; c) a imposição da fração mínima pela
circunstância agravante da reincidência; d) a aplicação da redutora prevista

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no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06 c) a fixação de regime diverso do
fechado para cumprimento inicial da pena; d) a aplicação do instituto da
detração.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
244/252).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso da Defesa (fls. 261/268).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 03 de junho de
2016, por volta das 15:30 horas, na Rua Ambrósio de Oliveira, na via
pública, Jardim Roberto, na cidade e comarca de Osasco, Patrick de Sena
Silva, ora apelante, guardava, trazia em depósito e vendia drogas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para
consumo de terceiros, consistentes e 08 (oito) invólucros plásticos do tipo
eppendorf, contendo cocaína, no total de 6,46g, 10 (dez) invólucros plásticos
contendo cocaína na forma de crack, com peso líquido de 1,37g e 06 (seis)
invólucros plásticos contendo Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida
como maconha, com peso líquido de 14,15g.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo auto
de prisão em flagrante (fl. 03), pelo boletim de ocorrência (fls. 11/15), pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 16/17), pelo auto de constatação preliminar
(fls. 24/26), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 57/59) o qual

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apontou o caráter entorpecente das substâncias apreendidas, bem como pela
prova ora oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, interrogado em juízo (fls. 156/157), negou a
prática delitiva, afirmando que, na data dos fatos, foi abordado pelos policiais
juntamente com outras oito pessoas, sendo que um policial desceu do carro
com uma sacola na mão. Todos foram abordados, porém somente ele e a
testemunha Alberto foram encaminhados para a Delegacia e lá apenas ele
ficou preso sob a acusação de fazer tráfico de drogas. Foi detido por volta das
15:00 horas e na época encontrava-se desempregado, razão pela qual se
encontrava no bar com as outras pessoas. Já foi condenado por tráfico de
drogas e já cumpriu toda a pena. Não conhecia os policiais anteriormente aos
fatos.
Ocorre que a versão do réu, além de não amparada
por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova colhida na fase
judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
Com efeito, os policiais civis Manuel Martinho de
Freitas e Marcos Antônio Batista de Assis, ouvido em juízo (fls. 156/162),
asseveraram que, na data dos fatos, estavam em patrulhamento quando, ao
passarem pelo local dos fatos, conhecido pela polícia como ponto de venda

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de entorpecentes, visualizaram o réu atendendo uma pessoa em gestual típico
de venda de drogas, pois tal pessoa lhe entregou algo e o réu pegou alguma
coisa em um buraco em um muro em frente e entregou à pessoa. Realizaram
sua abordagem e nada de ilícito foi localizado. Contudo, dirigiram-se ao
buraco do muro onde ele havia buscado algo e localizaram os entorpecentes e
dinheiro. Prontamente, o réu confessou-lhes a prática delitiva e que as exercia
algumas vezes na semana, recebendo cerca de R$ 25,00 por dia. Outra pessoa
foi abordada e confessou que havia adquirido “maconha” do réu. Negaram ter
descido da viatura com uma sacola de entorpecentes, sendo que o réu não
estava dentro de um bar.
A testemunha de defesa Luis da Silva, ouvida em
juízo (fls. 156/162), afirmou ser genitor do réu e que ele residia com sua
genitora no andar de baixo do prédio que fica a cerca de 50 metros do local
onde foi preso. O réu trabalhava no Rio de Janeiro, mas, à época dos fatos,
estava desempregado.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento das drogas, em
porções individuais e prontas para o consumo, bem como sua quantidade e
diversidade evidenciam com segurança que se destinavam à traficância ilícita,

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afastando-se as teses defensivas de absolvição por insuficiência probatória e
porte para consumo próprio.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para
embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°

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990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014).
Outrossim, a testemunha de defesa não trouxe
qualquer álibi a eximir o réu da conduta delitiva, tendo em vista tratar-se de
seu genitor e ser presumível que não queira ver seu filho preso e condenado
pelo delito que lhe é imputado. Outrossim, não presenciou os fatos e limitou-
se tão somente a expressar suas impressões subjetivas sobre a vida pregressa
do acusado.
Impunha-se, portanto, a condenação, não havendo
cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que suas
atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo
33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou

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em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à
sua consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP
70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-se a
análise da pena imposta.
A pena-base foi corretamente aplicada acima do
mínimo legal pelo juízo sentenciante, na fração de 1/5 (um quinto), tendo em
vista a personalidade voltada para a prática delitiva e a péssima conduta
social do acusado, conforme bem fundamentou: “Balizando as punições,
considero sua personalidade insubmissa aos esperados escopo inibitório da

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norma repressora, pois infere-se que o réu estava em liberdade devido a
progressão penal e tal benefício não o impediu de prosseguir delinquindo
dando de ombrosà punição precedente, desfaçatez a exigir maior severidade
e por isso lhe imponho, atento aos princípios da suficiência e
proporcionalidade, as penas mínimas agravadas em 1/5(um quinto): 06(seis)
anos e de reclusão e 600(seiscentos) dias-multa.”
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes. Contudo, incidiu a circunstância
agravante da reincidência, razão pela qual o juízo monocrático acertadamente
exasperou a reprimenda em 1/2 (metade). Entretanto, entendo que o juízo a
quo foi muito rigoroso na escolha da fração de aumento escolhida, mostrando-
se de melhor alvitre que se aumente a pena-base na proporção de 1/5 (um
quinto), atingindo 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
e pagamento de 720 (setecentos e vinte) dias-multa, tendo em vista tratar-se
de reincidência específica.
Na terceira fase da dosimetria da pena, não
incidiram causas de aumento ou diminuição de pena. Com efeito, agiu com
acerto o juízo monocrático ao afastar a causa de diminuição prevista no artigo
33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, considerando-se que o recorrente é
reincidente específico e não faz jus ao benefício. É imposição expressa da lei
a não concessão do benefício diante da presença de tal agravante. Ademais,
tal dispositivo ofende o princípio da proporcionalidade das penas, uma vez
que a reprimenda deve ser proporcional à reprovabilidade da conduta e não é
aceitável que a pena do crime de tráfico de entorpecentes seja reduzida de até
dois-terços, muito aquém do mínimo legal estabelecido, já que isso

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importaria na imposição de pena absolutamente desproporcional à gravidade
do delito. Nesse sentido, o entendimento do Col. Supremo Tribunal Federal
(RHC 117.867/MG, Rel. Min. Luiz Fux) e o entendimento do Eg. Superior
Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 359.220/MG e AgRg no AREsp
180.580/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes
previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.
E isso foi devidamente observado pela douta
magistrada a quo, no caso em apreço, pois as frações de exasperação
utilizadas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena se
mostraram adequadas.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de

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tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o
crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos
a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos
que ocorrem em nosso país.
Por outro lado, o pedido para que o réu aguarde em
liberdade o julgamento do recurso não prospera, não sendo este o momento
processual mais adequado para a formulação de tal pedido, tampouco o meio
mais apropriado: o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal e
não há sentido que ele seja solto quando da prolação de sentença
condenatória, na qual se materializam, ainda mais, a ilicitude, a culpabilidade
e a punibilidade do acusado, mesmo que provisoriamente. Na hipótese dos
autos, permaneceram inalterados os requisitos da prisão cautelar.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
INDEFERIMENTO.
PRESENÇA
DOS
PRESSUPOSTOS
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
SUPERVENIÊNCIA
DE
SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EM HABEAS
CORPUS DESPROVIDO. 1. A manutenção da custódia cautelar
encontra-se
suficientemente
fundamentada,
em
face
das
circunstâncias do caso que, pelas características delineadas,
retratam, in concreto, a periculosidade do agente - preso quando

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portava aproximadamente 252g (duzentos e cinquenta e dois
gramas) de maconha e 1,66 (um grama e sessenta e seis
decigramas) de cocaína - a indicar a necessidade de sua
segregação para a garantia da ordem pública, considerando-se,
sobretudo, a existência de indicativos nos autos no sentido de que
a atividade delituosa era reiterada, o que evidencia a
perniciosidade da ação ao meio social. Precedentes. 2.
Superveniência de sentença que condenou o Recorrente, pelos
crimes de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes,
às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, negado o direito de apelar
em liberdade. 3. O Superior Tribunal de Justiça sufragou o
entendimento 'de que não há lógica em permitir que o réu, preso
preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em
liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos
da segregação cautelar' (STF - HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel.
Min. Carlos Britto, DJ de 28/08/08). 4. Recurso em habeas corpus
desprovido” (RHC 31.279/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, j.
em 28/05/2013).
Ademais, o pedido para que possa recorrer em
liberdade está prejudicado, uma vez que hoje já se realiza o julgamento do
recurso.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que o
pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo 2o, do
Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal, na
qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de
eventual modificação de regime.

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Com efeito, a inovação normativa inserida pela Lei
no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de conhecimento,
deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de Execução Penal (Lei no
7.210/84), bem como com legislação extravagante. Nesse diapasão, o artigo
112 da LEP determina que o condenado deve ostentar bom comportamento
carcerário, requisito essencial para a concessão de progressão de regime
prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva dos
requisitos supramencionados é encargo probatório do apelante, de tal modo
que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se regime
inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo, diminuindo a pena que foi imposta ao
apelante Patrick de Sena Silva para o patamar de 07 (sete) anos, 02 (dois)
meses e 12 (doze) dias de reclusão, no regime inicial de cumprimento
fechado e ao pagamento de 720 (setecentos e vinte) dias-multa.
Diante da modificação do julgado, comuniquem-se
ao Juízo do Conhecimento e ao Juízo das Execuções, para as providências
cabíveis.

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Relatora