Tribunal: TJSP
Processo: 0001728-45.2019.8.26.0282
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de entorpecentes – Pleito defensivo colimando a absolvição sob a alegação de flagrante forjado ou preparado – Inadmissibilidade – Circunstâncias que evidenciam a traficância – Inexistência de indícios de que os policiais militares quisessem falsamente incriminar o réu – Petrechos encontrados no interior da residência que reforçam a convicção acerca da

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de entorpecentes – Pleito defensivo colimando a absolvição sob a alegação de flagrante forjado ou preparado – Inadmissibilidade – Circunstâncias que evidenciam a traficância – Inexistência de indícios de que os policiais militares quisessem falsamente incriminar o réu – Petrechos encontrados no interior da residência que reforçam a convicção acerca da traficância – Desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei de Drogas – Impossibilidade pelos mesmos motivos – Condenação que se impõe – Dosimetria inalterada – Afastamento da causa de diminuição preconizada no §4o do art. 33 da lei de drogas devidamente fundamentada na reincidência ostentada pelo apelante – Causa de aumento do artigo 40, inciso III evidenciada pela proximidade de sua residência com estabelecimento de ensino – Desnecessidade de comprovar que as drogas tinham como destinatários alunos daquela escola – Precedentes – Regime fechado mantido, em razão da reincidência, aliada às circunstâncias concretas do caso – Impossibilidade de recorrer em liberdade – Pleito de justiça gratuita relegado ao Juízo das Execuções – Apelo não provido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000558570
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001728-45.2019.8.26.0282, da Comarca de Itatinga, em que é apelante JONATAS
ANTONIO FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
XISTO RANGEL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001728-45.2019.8.26.0282 -Voto no 1.254
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Apelação Criminal no 0001728-45.2019.8.26.0282
Apelante: Jonatas Antonio Ferreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itatinga
Voto no 1.254
APELAÇÃO
CRIMINAL
–

Tráfico
ilícito
de
entorpecentes Pleito defensivo colimando a absolvição
sob a alegação de flagrante forjado ou preparado

Inadmissibilidade
Circunstâncias que evidenciam a
traficância Inexistência de indícios de que os policiais
militares quisessem falsamente incriminar o réu

Petrechos encontrados no interior da residência que
reforçam
a
convicção
acerca
da
traficância

Desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei de
Drogas
Impossibilidade pelos mesmos motivos

Condenação que se impõe
Dosimetria inalterada

Afastamento da causa de diminuição preconizada no §4o
do art. 33 da lei de drogas devidamente fundamentada na
reincidência ostentada pelo apelante Causa de aumento
do artigo 40, inciso III evidenciada pela proximidade de
sua
residência
com
estabelecimento
de
ensino

Desnecessidade de comprovar que as drogas tinham como
destinatários alunos daquela escola Precedentes Regime
fechado mantido, em razão da reincidência, aliada às
circunstâncias concretas do caso
Impossibilidade de
recorrer em liberdade Pleito de justiça gratuita relegado
ao Juízo das Execuções Apelo não provido. Sentença
mantida.
Vistos.
Ao relatório de fls. 138/147, acrescento a r. sentença
ter julgado procedente o pedido acusatório para condenar o réu Jonatas Antonio
Ferreira à pena de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, em
regime fechado, e ao pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no
valor menor, por violação ao artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei
no 11.343/06.
Isso porque em 10 de junho de 2019, no horário e local
mencionados na denúncia, o sentenciado, com o fim de praticar comércio ilícito de

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entorpecentes, trazia consigo e tinha em depósito, para consumo de terceiros,
substância entorpecente, consistindo em 4,97 g (peso líquido) de Erythroxylum Coca
L (cocaína em sua forma petrificada, conhecida como “crack”), fracionadas em
quatro invólucros plásticos, bem como 24,57g de Cannabis sativa L, vulgarmente
conhecida como maconha, em desacordo com determinação legal e regulamentar,
conforme auto de constatação preliminar encartado à fl. 25, laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 60/64 e laudo pericial de fls. 65/69.
Segundo
consta,
Policiais
Militares
realizavam
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos conhecido ponto de traficância -,
ocasião em que se depararam com JONATAS, em frente à sua residência, portando
um objeto nas mãos e em companhia de Cibele Aparecida Maciel Gonçalves, pessoa
amplamente conhecida nos meios policiais pela prática de furtos e por uso de
substância entorpecente no Município de Itatinga.
Ocorre que, ao avistarem os agentes policiais, Cibele
saiu rapidamente do local, enquanto o acusado dispensou o objeto que detinha em
mãos, ingressando rapidamente para dentro de sua residência, porém, na sequência,
logo retornou para a frente de sua casa. Diante da conduta suspeita, os policiais
procederam a sua abordagem e, em revista pessoal, lograram encontrar em seu poder
a quantia de R$ 116,00 (cento e dezesseis reais). Ao vistoriarem o objeto dispensado
por JONATAS, constataram que se tratava de porção de maconha.
Ato contínuo, após franqueada a entrada na residência
do acusado a cerca de 300 metros da Escola Municipal Aristeu Pedroso de
Almeida -, os policiais localizaram em um quarto, sobre o sofá, um prato plástico e,
em cima deste, embalagens plásticas do tipo “gelinho”, comumente utilizadas para
individualizar drogas, além de faca, tesoura e pedras de crack, bem como o valor de
R$ 41,00 (quarenta e um reais) em cédulas e moedas dentro de um copo ao lado do
prato.
O laudo pericial atestou a existência de resquícios de
entorpecentes nos objetos apreendidos na residência do acusado (fls. 65/69).

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Segundo reza a denúncia ofertada pelo Ministério
Público, as circunstâncias de sua detenção, a apreensão do entorpecente em seu
poder e em sua residência, os petrechos próprios para o seu preparo e
individualização com resquícios de drogas, ao lado de certa quantia em dinheiro
fruto de sua atividade, somadas aos demais elementos de convicção autuados,
demonstram a prática do tráfico.
Jonatas Antonio Ferreira, por meio de sua procuradora
nomeada pelo convênio OAB/Defensoria, interpôs recurso de apelação (fls.
155/164). Narra, em sua tese defensiva, que: i) a acusação que recai sobre si não
procede, uma vez que não praticou nenhuma das condutas descritas no caput do
artigo 33 e 40, inciso III da Lei de Drogas; ii) a droga apreendida não lhe pertencia,
verificando-se, na hipótese, o caso de “flagrante forjado”, ou seja, armado pelos
policiais para incriminá-lo; iii) deve ser aplicado o entendimento da Súmula 145 do
STJ, ou seja, de que não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a sua consumação; iv) as únicas testemunhas de acusação são os
policiais que atuaram no caso, os quais tenderão a depor contra o acusado; v) o
recorrente residia no imóvel onde se encontravam as drogas há apenas vinte dias, o
que sugere que o antigo proprietário era quem exercia a traficância; vi) não houve
flagrante do réu entregando, tampouco comercializando a terceiros qualquer tipo de
entorpecentes, de modo que inexiste dolo em realizar o tráfico; vii) não foi
comprovada a destinação comercial da droga, sobretudo em razão da pequena
quantidade de droga apreendida, assim como da ínfima monta em espécie; viii) a
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III da Lei no 11.343/06 não deve
subsistir, uma vez que, embora resida perto da escola mencionada na denúncia, não
vendia drogas nas imediações do estabelecimento de ensino; ix) caso não seja
acolhida as teses para sua absolvição, a conduta merece ser desclassificada para a
descrita no artigo 28 do mesmo diploma legal; x) a causa de diminuição do art. 33,
§4o merece prosperar, uma vez que não se trata de reincidente no crime em questão,
tampouco integra organização criminosa, possuindo endereço fixo e trabalho
honesto (serviços gerais); xi) lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade;
xii) o regime de pena deve ser retificado para o aberto, com a substituição da pena

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privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou suspensão condicional da pena,
conforme preceitos do artigo 44 e 77 do Código Penal.
Contrarrazões de apelação as f. 169/183 pugnando pelo
não provimento do recurso defensivo, mantendo-se intacta a sentença de primeiro
grau.
Parecer da i. Procuradoria de Justiça as f. 219/227
opinando pelo não provimento do recurso de apelo, mantendo-se integralmente a
sentença condenatória.
De conformidade com a Resolução no 772/17, houve
oposição ao julgamento virtual (fls. 212/214).
É o relatório.
Embora destacado o empenho da zelosa Defesa, tem-se
que a solução absolutória buscada é impraticável, na medida em que o acervo
probatório reunido nos autos não permite dúvidas sobre as materialidades e autoria
dos delitos.
Deveras, indiscutível as materialidades do delito em
face do auto de exibição e apreensão (fls. 23/24), auto de constatação preliminar (fls.
25), boletim de ocorrência (fls. 19/22), bem como o exame químico toxicológico
(fls. 60/64), que testou positivo para cocaína (crack) e cannabis sativa (maconha),
constantes na Lista de Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria
SVS/MS 344/1998 e atualizações posteriores, sendo certo que ambas podem causar
dependência física e química.
A autoria de Jonatas Antonio Ferreira, da mesma
forma, é indene de dúvidas.
Primeiramente, insta ressaltar que o tipo penal do art.
33, caput, da Lei de Drogas é um tipo misto alternativo (crime de ação múltipla
ou crime de conteúdo variado), que é aquele que contém vários núcleos e caso o
agente pratique dois ou mais deles, contra o mesmo objeto material, estará
caracterizado um único delito.
Duas das condutas do crime de tráfico de drogas (art.

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33) são “trazer consigo” ou “ter em depósito”. Assim, para consumação do delito
descrito na denúncia, basta que o réu tenha em depósito ou traga consigo
entorpecentes, em desacordo com determinação legal e regulamentar, tal como
ocorreu.
Dito isso, passo à análise da prova oral, cuja
conteúdo merece ser transcrito da sentença recorrida:
O policial militar Marcos de Nazareth relatou que no
dia dos fatos passava no local e visualizou a pessoa
de Cibele juntamente com o Réu. Ambos conhecidos
pela traficância. Nesse momento ele entrou na casa e
viu ele dentro do quintal arremessando embaixo do
tanque. Ingressaram no imóvel, encontraram o
objeto arremessado, se tratando de maconha. Em
revista no imóvel foi encontrado o "crack" estava
no prato em cima de um móvel do quarto. Havia
outros utensílios como sacos para embalagem. No
local ela, Cibele dizia que a droga era do "T" e que
o réu estaria vendendo para ele. Ele dizia que a
droga era da Cibele. O local é muito conhecido pelo
tráfico, local onde ocorreram outras prisões.
Haviam denúncias específicas sobre o réu, dada a
movimentação típica de usuários no local depois
que veio a residir ali.
O policial militar Reginaldo de Souza Lopes ratificou
o depoimento do colega de farda. Acrescentou que o
local era conhecido com uma " biqueira". No seu
bolso havia R$ 116,00. Na manhã do mesmo dia
haviam recebido notícias pela vizinhança de que
havia movimentações típica do tráfico.

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Interrogado, o acusado Jonatas Antonio Ferreira
disse que não realizava o tráfico, tampouco havia
droga. Estava morando no local há vinte dias. Disse
que no local não havia droga e que ela apareceu na
mão do policial. Ato contínuo, saíram e encontraram
a Cibele e conduziram ambos à Delegacia. Nunca
teve problemas com os policiais. A casa é do meu
pai, e nós reformamos o local. A Cibele estava no
local, pois havia ido lá para me levar água.
Ora, como se vê, a versão exculpatória sustentada
pelo recorrente, além de não convencer, restou infirmada pela prova colhida sob o
crivo do contraditório. Os policiais militares, sob o crivo do contraditório,
descreveram em detalhes a diligência que culminou com a apreensão dos
entorpecentes na residência do réu, corroborando a inicial acusatória.
Acrescentaram que havia denúncias específicas contra o réu, conhecido nos meios
policiais pela traficância, em virtude da elevada movimentação de usuários no
entorno de sua residência, região conhecida como ponto de tráfico de drogas.
Narraram que, ao se dirigirem à residência do recorrente, encontraram Cibele, que
na ocasião disse que a droga era fornecida por “Tê” para que o réu vendesse para
ele.
De fato, no depoimento prestado por Cibele na fase
extrajudicial (fls. 07) diz ter ciência de que Jonatas vende drogas, a qual seria
“pega” com o tal do “Tê”, também chamado de Clodoaldo, segundo Cibele.
Nesse ínterim, vale ressaltar que o réu, quando
percebeu a presença policial, prontamente retornou para o interior de sua
residência, arremessando o pacote que trazia consigo, conforme narrativa
testemunhal, o que denota atitude incompatível com a alegada inocência.
Ato contínuo, os policiais ingressaram no imóvel,
onde encontraram os entorpecentes descritos na denúncia, bem como utensílios

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próprios para o exercício da traficância, como faca e tesoura, sendo que a prova
técnica (fls. 65/69) encontrou resquícios de cocaína no material apreendido.
Ademais, também foram apreendidos sacos plásticos, comumente utilizados para
embalar a droga em porções próprias para venda ao consumidor final (usuário).
Ao contrário do sustentado pela douta Defesa, não há
motivo nos autos para negar crédito ao depoimento dos policiais militares
responsáveis pela diligência.
Registra-se, a propósito, que os autos não revelam
elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar a palavra dos agentes públicos
e a regra é de que agem no estrito cumprimento de dever legal. Noutros dizeres,
eventual arguição de inidoneidade há de ser específica e não abstrata, não podendo
abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas, dotadas, diga-se de
passagem, de fé pública. Ademais, não são proibidos de depor e estão sujeitos a
dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo acrescentar, paralelamente,
inexistir qualquer exigência legal que imponha a ratificação de seus depoimentos
por outras testemunhas civis, como tenta fazer crer a Defesa.
A bem da verdade, não há nos autos qualquer indício
de que os policiais tivessem motivos para levianamente incriminar o réu, imputando-
lhe a prática de crime do qual o sabiam inocente. Tampouco existem elementos
capazes de indicar que houve um flagrante forjado, como tenta forçar a Defesa. As
circunstâncias da prisão do réu tornam evidente a prática do delito. Ele foi visto em
conhecido ponto de tráfico da cidade trazendo consigo ou mantendo em depósito
4,97g (massa líquida) de cocaína em pedra, conhecida como crack, além de 24,57 g
(massa líquida) de maconha. As drogas estavam dentro de imóvel onde reside o réu.
No mesmo local foram encontrados utensílios próprios para o exercício do tráfico,
conforme já dito anteriormente, de modo que não é crível que os policiais, com
intuito de forjar um flagrante, tenham pensado minimamente nos detalhes,
“sujando” os petrechos (faca e tesoura) com parte da cocaína encontrada.
Igualmente, não é minimamente crível que o réu, só porque residia no local há vinte
dias, não sabia da existência de entorpecentes e petrechos próprios para o exercício
da traficância, ainda mais quando se trata de local conhecido como ponto de drogas,

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vulgo “biqueira”.
Além disso, o réu disse, em seu interrogatório judicial,
que nunca teve problemas com policiais, a robustecer o fato de que não haveria
razões para que forjassem o suposto flagrante para incriminá-lo falsamente, ainda
mais quando consideradas todas as circunstâncias já descritas anteriormente.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer
a verdade, pode afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos agentes
de segurança, testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações,
quando não inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial - seja civil
ou militar -, por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos
de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado pelo Col. STJ,
na tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação
investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia
com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa.
Não custa acrescentar que a alegação de flagrante
provocado, da mesma forma, não possui qualquer amparo, tendo em vista que não
houve indução ou instigação dos policiais para a prática criminosa. À guisa de
esclarecimento, tem-se que o flagrante provocado ocorre, diferentemente do
flagrante forjado, quando os agentes públicos intervêm nas investigações, para que
seja criada uma situação fática capaz de gerar a prisão em flagrante, o que não se
verifica no caso em testilha.
Vale registrar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação e aperfeiçoamento preexistentes
ao efetivo comércio do produto e, na medida em que ao réu fora imputada a conduta
de “trazer consigo” ou “manter em depósito” para fins de tráfico, o crime já estava
consumado antes mesmo da efetiva venda do produto, de modo que a condenação
pelo tráfico de drogas era mesmo a solução correta na espécie.

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Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação
da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.
Acórdãos. HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no
AREsp 397759/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014,
DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp 303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC
225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, também não há que se falar em
desclassificação da norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006,
pois as circunstâncias da prisão (arremesso da droga e rápido ingresso no interior do
imóvel), bem como a natureza (crack) e os petrechos apreendidos em conjunto (faca,
tesoura e sacos plásticos para embalagem), descartam a hipótese de uso para
consumo próprio, tornando-se, assim, crível a destinação comercial dos
entorpecentes, ainda que o réu não tenha sido surpreendido efetivamente a fornecê-
los a terceiros. Desta forma, bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo 2o do art.
28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tinha em depósito todas as drogas
apreendidas somente para satisfação do seu apetite pessoal. Pertinente ao caso o
seguinte julgado:
Nem se diga que a droga encontrada seria apenas
para consumo próprio, pois por si só não afasta a
conduta de tráfico. De qualquer modo, o ser usuário
não espanca a condição de tráfico, cada vez mais

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comum, mesmo porque há necessidade de dinheiro
para manutenção do vício, adquirível em outras áreas,
ou seja, o usuário vende para terceiros, para
conseguir manter o próprio vício. Em regra, a paga é
em espécie. O ato de “trazer consigo” e “guardar” a
droga, não configurado ser somente para uso próprio,
já
configura
o
delito
ora
imputado,
sendo
desnecessária a comprovação de comercialização, por
ser crime de ação múltipla, consumando-se com o
simples ato de ter em seu poder (Apelação
1502427-10.2018.8.26.0536, 3a Câmara, Rel. Ruy
Alberto Leme Cavalheiro, julg. 09/09/2019).
Registre-se, ainda, eventual condição de usuário de
drogas, como alegado, não excluiria a responsabilidade criminal pela prática do
tráfico de entorpecentes, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço
que muitos usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o
próprio vício.
Diante desse quadro, como nenhuma prova da
inocência do acusado foi trazida aos autos, o que se tem é que as circunstâncias que
cercaram a prisão indicam com segurança o envolvimento do acusado com os
objetos ilícitos apreendidos, de modo que a condenação pelo tráfico de drogas era
mesmo a solução correta para o caso em questão.
Passo à dosimetria penal.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal, considerando a preponderância do art. 42 da Lei no 11.343/2006 sobre
o art. 59 do Código Penal. Assim, em virtude da natureza do entorpecente
apreendido, vale dizer, crack, droga sabidamente com enorme nocividade, a pena-
base foi acertadamente majorada na fração de 1/6, atingindo 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, incidiu a agravante de reincidência

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(Processo no 0013982-76.2011.8.26.0073 - fls. 93/96), na fração de 1/6, perfazendo
06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa.
Na terceira fase, correto o reconhecimento da causa de
aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III da Lei de Drogas, vale dizer,
infração cometida nas imediações de estabelecimentos de ensino, para incrementar a
reprimenda em outros um sexto, tornando-a definitiva em 07 anos, 11 meses e 08
dias de reclusão, cumulado com 793 dias-multa.
Para a incidência da majorante prevista no art. 40,
inciso III, da Lei no 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que a
mercancia tinha por objetivo atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática
ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais
estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade
criminosa da narcotraficância1.
Ora, era mesmo inarredável a referida causa de
aumento de pena, uma vez que o imóvel onde foram encontrados os entorpecentes
dista meros 400 metros da Escola Aristeu Pedroso de Almeida, como faz crer o
documento de fls. 69, expondo, dessa forma, diversas crianças e adolescentes aos
ricos da atividade criminosa desempenhada pelo réu.
Por último, como se sabe, para a concessão do redutor,
é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve o
agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e
nem integrar organização criminosa.
No caso concreto, verifica-se que, além de o réu ser
reincidente (fls. 96/97), infere-se dos autos que havia várias denúncias de tráfico em
seu desfavor, o que demonstra que ele não era traficante esporádico e amador, para
fins de reconhecimento da benesse pleiteada, como bem pontuado pelo i. Procurador
de Justiça (fls. 224).
Igualmente, não há que se falar em regime aberto e
tampouco em regime semiaberto, devendo a reprimenda ser cumprida em regime
1 STJ. 6a Turma. HC 359.088/SP, Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 04/10/2016.

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fechado, ante a reincidência do réu. Nem se cogite de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos, pois ausentes os requisitos
elencados no art. 44, incisos I, II e III do Código Penal.
Aliás, o regime fechado é o mais adequado à repressão
e prevenção criminal no caso em questão, pois o réu, como visto, é reincidente, ou
seja, apesar da sanção anterior, voltou a delinquir, em notória demonstração de que
não absorveu a terapêutica penal, autorizando maior rigor para imposição do regime
de cumprimento de pena.
Por fim, é certo que o apelante respondeu a todo o
processo preso cautelarmente, não se justificando a soltura nesse momento, quando
recai sobre ele a confirmação de sua condenação.
Conforme bem pontuado pelo i. Promotor oficiante,
em suas contrarrazões recursais: “Não obstante, insta salientar que não se mostra
razoável libertar o apelante que respondeu no cárcere a toda tramitação do
processo, eis que presentes os requisitos da prisão preventiva, em função da
elevada censurabilidade da conduta praticada e ser temível o agente que se envolve
em crime da natureza aqui versada, exigente de tratamento punitivo mais rigoroso,
que se alcança com a adoção de maior severidade na execução da pena carcerária”
(fls. 183).
No tocante ao pleito de Justiça gratuita, formulado
pelo novo patrono do réu (fls. 212/216), entendo que deve ser relegado ao Juízo das
Execuções, para análise mais detalhada acerca da capacidade financeira do apelante.
Esclareço que, consoante determina o artigo 98, §3o, do Código de Processo Civil,
ainda que beneficiado pela isenção do pagamento das custas, a parte não ficará
desobrigada de pagá-las, tendo apenas tal obrigação suspensa durante o período em
que persistir sua precária situação financeira. Assim, dentro de cinco anos, após a
sentença condenatória, pode o apelante ser chamado a efetuar o pagamento das
custas, desde que adquira condições de fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio e
familiar. Esse tem sido o entendimento de nossos Tribunais:
TJSP:
Crime
contra
a
ordem
tributária
-

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001728-45.2019.8.26.0282 -Voto no 1.254
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materialidade comprovada pela inscrição da AIIM na
dívida ativa autoria decorrente do contrato social,
demonstrando ser o apelante sócio gerente da empresa
alegação de que, de fato, é apenas funcionário e não
possui função gerencial ou fiscal - ausência de provas
a respeito ônus que incumbe à defesa, que alegou
condenação mantida penas fixadas no mínimo, em
regime aberto e substituídas recurso exclusivo da
defesa - manutenção gratuidade processual ausência
de provas de impossibilidade do réu de arcar com as
custas processuais - improvimento. (...) Quanto ao
pedido de concessão de justiça gratuita e isenção de
custas, o artigo 98, §1o, inciso I do Código de
Processo Civil (revogou alguns dispositivos da Lei no
1.060/50, dentre eles o artigo 12) prevê que a parte
beneficiada pela justiça gratuita será condenada em
taxas ou custas, ficando o pagamento suspenso até que
possa pagá-las sem prejuízo próprio ou da família
(artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil)”
(ApCrim
no
0034606-65.2010.8.26.0564,
Sexta
Câmara de Direito Criminal, Rel. Lauro Mens de
Mello, j. em 08/03/2018, p. em 12/03/2018).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo
defensivo, mantendo a r. sentença incólume.
XISTO RANGEL
RELATOR