Tribunal: TJSP
Processo: 1001145-17.2020.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Reserva de Vagas para Deficientes
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:
Concurso público – mandado de segurança - indeferimento de pedido administrativo de reposicionamento para o final da fila de aprovados, com a postergação da posse – inexistência de prejuízo à Administração Pública ou aos demais candidatos – inexistência de malferição ao princípio da razoabilidade – precedentes desta E. Corte – sentença de concessão da ordem mantida – Recurso e reexame

Ementa:
Concurso público – mandado de segurança - indeferimento de pedido administrativo de reposicionamento para o final da fila de aprovados, com a postergação da posse – inexistência de prejuízo à Administração Pública ou aos demais candidatos – inexistência de malferição ao princípio da razoabilidade – precedentes desta E. Corte – sentença de concessão da ordem mantida – Recurso e reexame necessário desprovidos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613723
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1001145-17.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo,
em que é apelante JUÍZO EX OFFICIO, é apelado DAVID FREITAS
PASSADA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U.
Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1001145-17.2020.8.26.0053
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Apelado: David Freitas Passada
Comarca: São Paulo
Vara: 3a Vara de Fazenda Pública
Juíza
prolatora:
Dra.
Aline
Aparecida
de
Miranda
TJSP (voto no 16893)
Concurso público
mandado de segurança -
indeferimento
de
pedido
administrativo
de
reposicionamento para o final da fila de aprovados,
com a postergação da posse
inexistência de
prejuízo à Administração Pública ou aos demais
candidatos inexistência de malferição ao princípio
da razoabilidade precedentes desta E. Corte
sentença de concessão da ordem mantida Recurso
e reexame necessário desprovidos
Apelação cível manejada pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo nos autos de mandado de segurança
impetrado por David Freitas Passada, os quais tramitaram na 3a Vara
de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, cuja ordem foi
concedida, confirmando-se a liminar, para assegurar ao impetrante o
direito de passar a ocupar o último lugar na lista de classificados do
concurso público para ingresso na carreira de Delegado de Polícia DP
1/2017.

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Vindica a parte apelante a desconstituição do
julgado, ao sustentar que a sentença encerra violação ao princípio da
vinculação ao edital e coloca em risco a segurança jurídica que o
certame deve observar. Aduz a ocorrência de decadência, pois o
impetrante extrapolou o prazo de 120 dias para a impetração do
mandamus, considerando que se insurge às regras do edital. No mérito,
alega que o pedido de final da fila foi indeferido por falta de amparo legal
e previsão no edital. Defende que a organização do certame e a
nomeação dos candidatos aprovados observaram rigorosamente a
Constituição da República (art. 37, caput, e art. 132), a Constituição Estadual
(art. 98, caput, §§1o e 2o, art. 111) e o edital DP 1/2017, de forma que o
acolhimento da pretensão do impetrante malfere o princípio da igualdade.
Recurso tempestivo, bem processado e não
contrariado (fls.218).
A
E.
Procuradoria-Geral
de Justiça se
manifestou pelo desprovimento do apelo (fls. 232/234).
Tal, em abreviado, o relatório.
Reexame mandatório, por imperativo do artigo

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14, §1o, da Lei 12.016/2009.
Em que pese ao inconformismo da apelante, o
recurso não comporta provimento.
De proêmio, afasta-se a decadência pois o
mandado de segurança não questiona previsão editalícia, mas sim ato
administrativo concreto consistente no indeferimento de pedido de
reposicionamento para o final da lista de aprovados no certame
DP-1/2017 proferido em 08.10.2019, sendo que a demanda foi impetrada
em 13.01.2020.
No mérito, cabe esclarecer que o controle dos
atos administrativos deve ser feito dentro dos liames da legalidade, o que
inclui juízo de razoabilidade e proporcionalidade, não se cogitando de
invasão à seara discricionária da recorrida.
Acerca do tema, cabe trazer à luz a doutrina de
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: in verbis
“Assim, a discricionariedade existe, por definição,
única e tão-somente para proporcionar em cada caso
a escolha da providência ótima, isto é, daquela que
realize superiormente o interesse público almejado
pela lei aplicanda. Não se trata, portanto, de uma

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liberdade para a Administração decidir a seu talante,
mas para decidir-se do modo que torne possível o
alcance perfeito do desiderato normativo. Logo, para
verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro
do campo em que realmente havia discrição, isto é,
no interior da esfera de opções legítimas, é preciso
atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão
legítima compreende apenas e tão-somente o campo
dentro
do
qual
ninguém
poderá
dizer
com
indisputável objetividade qual é a providência ótima,
pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora
daí não há discrição.
Com efeito, considerada cada situação com sua
fisionomia e coloração específicas, poder-se-á,
algumas vezes, verificar que a satisfação de
finalidade normativa reclamaria, para além de
qualquer dúvida possível, unicamente o ato “A” e
não o ato “B”; o deferimento de cada pretensão e
não seu indeferimento, ou vice-versa. Vale dizer:
haverá
casos
em
que
pessoas
sensatas,
equilibradas, normais, serão todas concordes em
que só um dado ato
e não outro
atenderia à
finalidade da lei invocada; ou, então, assentirão
apenas em que, de todo modo, determinado ato, com
certeza objetiva, não a atenderia. Segue-se que, em
hipóteses deste jaez, se a Administração agir de
maneira inversa, evidentemente terá descumprido a
finalidade legal. Por isso, não lhe aproveitará invocar
a norma atributiva de discrição, pois, consoante se
disse, a discrição na regra de Direito é condição
necessária mas não suficiente para configurá-la
quando da prática do ato. A discricionariedade do ato
só existe in concreto, ou seja, perante o quadro da
realidade fática com suas feições polifacéticas, pois
foi em função disto que a lei se compôs de maneira a
obriga-la.
Assim, é óbvio que o Poder Judiciário, a instâncias
da parte, deverá invalidar atos que incorram nos
vícios apontados, pois nestes casos não há
realmente discrição, mas vinculação, ou a discrição
não se estende até onde se pretendeu que exista, já
que
repita-se
discricionariedade é margem de
liberdade que efetivamente exista perante o caso
concreto. Discricionariedade ao nível da norma pode
ou não engendrar discrição em face de uma
específica situação ocorrente na realidade empírica,

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e, de toda sorte, estará sempre restringida aos
limites que a situação vertente comporta” (in Curso de
direito administrativo, 25a ed., São Paulo, Malheiros, 2008, pp.
428/429 o grifo o foi por nós)
Firmando-se em tal premissa doutrinária, cabe
aferir se o ato administrativo, no caso vertente, extrapolou ou não os
limites da legalidade aos quais está adstrito o juízo discricionário
reservado à Administração Pública.
Dessume-se dos autos que o impetrante foi
aprovado em 92o lugar no concurso público para ingresso na carreira de
Delegado de Polícia de São Paulo
DP 1/2017, convocando-se o
impetrante em 18.10.2019 para apresentação da documentação prévia à
nomeação em 1.11.2019 (fls. 42) e a homologação do concurso ocorreu
em 10.01.2020.
Afirma o impetrante que atualmente exerce o
cargo de delegado de polícia titular da Delegacia de Loreto MA, onde
está lotado desde 16.09.2019, aduzindo que a retirada do impetrante
deste cargo para o qual acabou de ser empossado prejudicaria a
prestação do serviço policial de forma irreparável, uma vez que lhe foi
confiada a chefia de uma delegacia que há mais de dois anos não
dispunha de autoridade policial titular, com diversos procedimentos
policiais em andamento e com prazos há muito estourados. Requereu o
reposicionamento para o final da fila de aprovados, no entanto, o pedido
foi indeferido, por falta de previsão editalícia.

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Como bem destacou a magistrada de origem:
“(...) não é razoável, no caso, dar cumprimento rigoroso à lista de
classificação, sob pena de prejudicar a própria Administração, que tem o ônus
de aproveitar ao máximo o certame já realizado mediante a contratação de
pessoas habilitadas e qualificadas.
Ora, a pretensão de remanejamento de candidato
que foi aprovado e que renuncia à ordem de classificação, passando a ocupar o
último lugar na lista final, sem qualquer preterição dos demais candidatos do
concurso é, sob o aspecto econômico, medida que apenas beneficia o Poder
Público, que manterá o candidato no seu banco de dados e, verificada a
necessidade de preenchimento de vagas, efetivará a contratação, evitando-se,
com isso, o dispêndio de novos recursos públicos para realização de certame
idêntico.
Cabe ainda observar, que a falta de previsão, no
edital do concurso, da possibilidade do “benefício do final da fila”, não
representa óbice ao acolhimento da pretensão, uma vez que a possibilidade
jurídica remonta à concretização do princípio constitucional da eficiência do
serviço público (art. 37 da Constituição Federal), bem como da cláusula geral
da supremacia do interesse público”.
Em suma, não haverá qualquer privilégio ao
impetrante, que renunciou à sua posição na 92a colocação para
reposicionar-se ao final da fila, e, de outro turno, não há qualquer

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prejuízo para a Administração ou aos demais candidatos, uma vez que
não prejudicará a ordem de classificação.
Assim, não há se falar em afronta ao princípio da
igualdade ou razoabilidade, considerando que o caso do impetrante é
excepcional e não malfere a impessoalidade e demais princípios
relacionados ao concurso público, cuja observância se faz obrigatória.
A
corroborar
esse
entendimento,
a
jurisprudência desta E. Corte:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA

Concurso Público. Candidata aprovada que requereu
o benefício do "final de fila" para postergar sua
posse. Ação que não importa em qualquer prejuízo
aos demais candidatos ou à administração pública.
Medida, que, ademais, não fere o princípio da
razoabilidade.
Realidade
reconhecida
na
jurisprudência deste E. TJSP. Manutenção da r.
sentença que concedeu a segurança. RECURSO DE
APELAÇÃO
DO
IMPETRADO
e
REEXAME
NECESSÁRIO DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 1024693-19.2019.8.26.0405; Relator (a): Flora Maria Nesi
Tossi Silva; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de
Osasco - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
30/04/2020; Data de Registro: 30/04/2020)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
Prazo para posse e nomeação. Candidato que estava
em curso de formação no posto de Guarda da
Marinha do Brasil em navio-escola. Administração
que deve observar os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, uma vez que a justificativa
apresentada é razoável e plausível. Direito subjetivo

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à nomeação e posse em data posterior. Sentença
reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível
1008821-60.2013.8.26.0053; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 1a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
29/04/2015; Data de Registro: 29/04/2015)
APELAÇÃO Mandado de Segurança Pretensão a
reclassificação para o final da lista de aprovados e
classificados em concurso público Possibilidade
Sentença de procedência mantida
Precedentes

Recurso não provido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1070027-65.2019.8.26.0053; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 24/06/2020; Data de Registro: 24/06/2020)
MANDADO DE SEGURANÇA
Concurso Público

Pedido de reposicionamento de candidata aprovada,
que renuncia à ordem de classificação, para ocupar o
último lugar na lista de aprovação
Viabilidade

Expediente que não traz qualquer prejuízo aos
demais concorrentes e, sob o aspecto econômico,
beneficia o Poder Público
Embora não haja
previsão no edital do concurso, o pedido é
juridicamente
possível
como
decorrência
do
princípio constitucional da eficiência, bem como da
supremacia do interesse público
Precedentes

Sentença reformada. Recurso provido, com as
observações realizadas. (TJSP; Apelação Cível 1000420-
98.2016.8.26.0075; Relator (a): Leme de Campos; Órgão Julgador: 6a
Câmara de Direito Público; Foro de Bertioga - 2a Vara; Data do
Julgamento: 13/03/2017; Data de Registro: 15/03/2017)
Sendo assim, de rigor a mantença do julgado de
concessão da ordem.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia

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processual, à guisa de recomendação 1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
1 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II
-
Não
se
exige
enumeração
ou
interpretação expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
2 2 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas

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falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de

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oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso e ao reexame necessário.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 50.776
Apelação / Remessa Necessária no 1001145-17.2020.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Juízo Ex Officio
Apelado: David Freitas Passada
Interessados: Delegado Geral de Polícia da Polícia Civil do Estado de São Paulo,
Diretor do Departamento de Administração e Planejamento da Polícia Civil -
DAP e Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas

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de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
11D81CF0
14
15
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
11E16D96
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001145-17.2020.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.