Tribunal: TJSP
Processo: 1500076-93.2019.8.26.0612
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
PORTE ILEGAL DE ARMA – materialidade – prova oral, auto de apreensão, laudo e ausência de documentação legalmente exigida comprovam a materialidade delitiva.
PORTE ILEGAL DE ARMA – autoria – confissão judicial corroborada pela prova coligida – depoimento de militares que confirmaram o porte da arma pelo réu – de rigor a condenação do acusado.
TRÁFICO – MATERIALIDADE – auto de apreensão

Ementa:
PORTE ILEGAL DE ARMA – materialidade – prova oral, auto de apreensão, laudo e ausência de documentação legalmente exigida comprovam a materialidade delitiva.
PORTE ILEGAL DE ARMA – autoria – confissão judicial corroborada pela prova coligida – depoimento de militares que confirmaram o porte da arma pelo réu – de rigor a condenação do acusado.
TRÁFICO – MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
TRÁFICO – AUTORIA – depoimento de policiais que indica a apreensão de droga em revista pessoal do réu e admissão pelo réu de sua propriedade – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade – incomum com a figura de usuário – apreensão de dinheiro sem comprovação da origem lícita; falta de capacidade econômica para o réu possuir a droga para seu consumo pessoal; e denúncia – de rigor a condenação – desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – impossibilidade – negado provimento para este fim.
PENA – PORTE ILEGAL DE ARMA – primeira fase – pena no mínimo – segunda fase – ausentes agravantes e presente as atenuantes da confissão, contudo, sem reflexos na pena porque no mínimo legal – Súmula 231 do STJ – terceira fase – inexistência de causas de aumento e diminuição da pena – mantença – TRÁFICO – base no mínimo legal – mantença ante a inércia ministerial – ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes – reconhecimento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – diminuição da pena em 2/3 – mantença ante a inércia ministerial – correção da pena de multa – provimento para este fim – reconhecido o concurso material – soma das penas.
REGIME – aberto – substituição da pena privativa por pena restritiva de direito – mantença ante a inércia ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278306
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500076-
93.2019.8.26.0612, da Comarca de Jaboticabal, em que é apelante RAFAEL HENRIQUE
PAGLIUSO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso tão somente para corrigir a pena de multa para 176 dias-
multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, com determinação. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500076-93.2019.8.26.0612 -Voto no 22.129
2
Apelante(s): Rafael Henrique Pagliuso
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: Vara Criminal da Comarca de Jaboticabal
Juiz Prolator: Dr. Daniel Romano Soares
Data do fato: 05/04/2019
PORTE ILEGAL DE ARMA materialidade prova oral, auto de
apreensão, laudo e ausência de documentação legalmente exigida
comprovam a materialidade delitiva.
PORTE ILEGAL DE ARMA
autoria
confissão judicial
corroborada pela prova coligida depoimento de militares que
confirmaram o porte da arma pelo réu de rigor a condenação do
acusado.
TRÁFICO MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo
toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo
comprovação que o material apreendido é droga.
TRÁFICO AUTORIA depoimento de policiais que indica a
apreensão de droga em revista pessoal do réu e admissão pelo réu
de sua propriedade validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar
eventual abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incomum com a figura de usuário apreensão de dinheiro sem
comprovação da origem lícita; falta de capacidade econômica para
o réu possuir a droga para seu consumo pessoal; e denúncia de
rigor a condenação desclassificação para o artigo 28 da Lei de
Drogas impossibilidade negado provimento para este fim.
PENA PORTE ILEGAL DE ARMA primeira fase pena no
mínimo
segunda fase
ausentes agravantes e presente as
atenuantes da confissão, contudo, sem reflexos na pena porque no
mínimo legal Súmula 231 do STJ terceira fase inexistência de
causas de aumento e diminuição da pena mantença TRÁFICO
base no mínimo legal mantença ante a inércia ministerial
ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes reconhecimento
do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06
diminuição da pena em 2/3 mantença ante a inércia ministerial
correção da pena de multa
provimento para este fim

reconhecido o concurso material soma das penas.
REGIME aberto substituição da pena privativa por pena
restritiva de direito mantença ante a inércia ministerial.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso nos
artigos 33, caput, da Lei de Drogas e 14, caput, da Lei no 10.826/03,
na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 03 anos e 08
1 Folhas 141.

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meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 198
dias-multa.
O réu apelou2 pedindo a desclassificação
do crime de tráfico para aquela prevista no artigo 28 da Lei de
Drogas.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.

É o relatório.
Inicialmente destaca-se que a função do
operador do direito é complexa e árdua. Porém, a leitura dos
autos em muito a facilita.
A sentença foi proferida em audiência,
saindo às partes intimadas. No mesmo ato ambas as partes
apelaram, ou seja, tanto a defesa como acusação, sendo ambos os
recursos recebidos5.
Após tal fato foi aberta vista para a
acusação, tendo o diligente promotor de justiça não atentado para o
fato de que já havia apelado, limitando-se a afirmar que estava ciente
da sentença e alvará de soltura, nada tendo a requerer. Por fim, o
Magistrado oficiante determinou: “Ante a manifestação das partes de
páginas 138/140, dê-se vista dos autos ao Ministério Público para
OFERECIMENTO DAS RAZÕES DE RECURSO (destaque nosso),
bem como para contrarrazoar o recurso Defensivo de páginas
153/160”. Desta forma, ou o promotor de justiça apôs o “nada a
requerer” porque mudou de ideia quanto ao recurso o artigo 576 do
Código de Processo Penal veda tal possibilidade. Porém, inviável
reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, contra interesse do
réu, em recurso exclusivo da defesa ou não se apercebeu que havia
recorrido, apesar de posteriormente constar de forma expressa que
se abria vista para razões de recurso. De toda forma, inviável
2 Folhas 153.
3 Folhas 168.
4 Folhas 180.
5 Folhas 140.

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conhecer-se do recurso ministerial regido pelo tantum devolutum
quantum appelatum, ao contrário do recurso de defesa ou mesmo
reabertura de prazo para razões.
Também antes do mérito importante
destacar-se que a Lei Complementar no 95/98, que trata da
elaboração, redação e consolidação das leis, nos termos do artigo 59,
parágrafo único, da Constituição Federal, prevê em seu artigo 10, II,
que os textos legais serão articulados observando o princípio de que
os artigos desdobram-se em parágrafos ou em incisos; os parágrafos
em incisos; os incisos em alíneas e as alíneas em itens.
O artigo 11, III, c, da Lei Complementar no
95/98 dispõe que para terem os textos legais ordem lógica devem
expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à
norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este
estabelecida.
Logo, entende-se que é regra geral que os
parágrafos se referem ao caput, assim como as alíneas aos
parágrafos. Desta forma, a correta capitulação do delito em razão da
aplicação do redutor é artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 e não pela
figura do caput, como constou da r. sentença.
Da prova oral.
O réu, em sede policial, negou as
imputações. Disse que não conhecia Eduardo Silva de Oliveira. No
dia dos fatos, dirigia seu veículo Fiat Palio quando foi abordado pelos
policiais militares. A arma de fogo estava no encosto do banco
dianteiro do passageiro e pertencia ao avô Zinho Pagliuso, que lhe
deu antes de falecer. Estava levando a arma para a chácara de uma
tia.
Em juízo6 o acusado confirmou que estava
com a arma de fogo e com as drogas. Afirmou que os entorpecentes
tinham sido adquiridos pela quantia aproximada de R$ 350,00, no
início daquela tarde, e se destinavam ao uso pessoal. A arma de fogo
havia sido recebida do avô. Naquela ocasião dirigia-se para a chácara
do tio, onde iria trabalhar por aproximadamente um mês. Afirma que
6 Mídia digital.

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não fugiu dos policiais. Disse que a pessoa que estava conversando
na janela do seu carro tratava-se de um desconhecido que estava tão
somente pedindo informação.
O militar Fabiano, em juízo7, disse que
estava em patrulhamento de rotina quando recebeu denúncia
anônima de um popular informando que um veículo Fiat Palio, cor
prata, iria entregar drogas para Eduardo Silva de Oliveira, vulgo
Dudu, indivíduo conhecido dos meios policiais pelo envolvimento com
o tráfico de drogas e crimes patrimoniais. Realizou ronda pelo local
onde Dudu costuma frequentar e conseguiu avistar o automóvel
descrito na denúncia anônima. Havia um indivíduo debruçado sobre a
janela do carro, era Dudu. Percebida a presença policial, Dudu
empreendeu fuga correndo. O réu também empreendeu fuga. O
Sargento determinou o acompanhamento ao veículo do réu, que
acabou detido depois de breve perseguição. No interior do carro foi
localizada uma arma de fogo, com dois cartuchos, escondida no
encosto de cabeça do banco dianteiro do passageiro. Na revista
pessoal ao acusado foram localizados 5 porções de crack e certa
quantia em dinheiro. Informalmente o acusado alegou que as porções
de droga destinavam-se ao consumo pessoal e a arma pertencia ao
falecido avô, afirmando que pretendia levar a arma para a chácara
pertencente à tia. Não conhecia o réu antes dos fatos.
O policial Adriano prestou depoimento no
mesmo sentido8. Acrescentou que não conhecia o réu antes dos
fatos. Não se recordou se o dinheiro encontrado com o réu estava
fracionado.
A
testemunha
Geraldo
disse9
que
conhecia o réu havia dez anos. O réu trabalhava com construção civil.
Disse que o acusado usou droga, parou, mas teve uma recaída e
passou a usar entorpecente novamente. Nunca viu o réu armado. O
acusado é pedreiro.
No mérito.
Do crime de porte ilegal de arma de
fogo.
7 Mídia digital.
8 Mídia digital.
9 Mídia digital.

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6
A prova oral, o auto de exibição e
apreensão10 e o laudo juntado11, que atestou a capacidade de arma
de fogo em realizar disparos, juntamente com a ausência de
documentação legalmente exigida, comprovam a materialidade do
delito de porte ilegal de arma de fogo.
A autoria também restou comprovada,
tanto que sequer foi objeto de recurso.
O réu confessou, em ambas as fases, que
portava a arma de fogo.
E a confissão encontra-se em sintonia com
os relatos dos policiais, os quais confirmaram a apreensão, no interior
do carro conduzido pelo acusado, de uma arma de fogo, com dois
cartuchos, escondida no encosto de cabeça do banco dianteiro do
passageiro.
Assim, de rigor é a condenação do réu
pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.
Do crime de tráfico de drogas.
O auto de apreensão12 e o laudo
toxicológico13, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que a substância é entorpecente.
O réu confirmou a apreensão das porções
de droga em seu poder, contudo, alegou que se destinavam ao seu
uso pessoal.
De outro lado, os militares confirmaram
que, em revista pessoal realizada no réu, foram encontrados 05
porções de crack.
Assim, inconteste é a responsabilidade do
réu pelos entorpecentes apreendidos.
10 Folhas 16.
11 Folhas 51/55.
12 Folhas 16.
13 Folhas 56/58.

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O acusado alegou que as porções de
crack destinavam-se ao seu consumo pessoal, contudo, a alegação
não convenceu.
A quantidade (32,25 gramas de crack14
divididas em 05 porções), incomum com a figura do usuário;
apreensão da quantia de R$ 501,0015 em poder do réu sem
comprovação da origem lícita; e, o fato de que o acusado não teria
condições econômicas16 para possuir a droga para seu uso pessoal,
dão a necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 17.
Com base nestes dados, cada porção de
crack equivale a cerca de 0,1 grama. Portanto, a droga encontrada é
suficiente para cerca de 322 porções individuais de crack.
Portanto, pela grande quantidade de
entorpecentes, inconteste que se destinavam ao consumo de
terceiros.
Ademais, havia denúncia de um popular
informando que um indivíduo em um veículo Fiat Palio, cor prata, iria
entregar drogas para Eduardo Silva Correa, vulgo Dudu, conhecido
dos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico de drogas e
crimes patrimoniais. E, em diligências pelo local, conseguiu avistar o
automóvel descrito, com o Dudu debruçado sobre a janela do carro,
tudo confirmando a denúncia.
14 Folhas 22.
15 Folhas 16.
16 Folhas 10 pedreiro, com ganho mensal de R$ 2000,00; Folhas 75 declaração de pobreza.
17 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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8
Como leciona GUILHERME DE SOUZA
NUCCI18, “em sede de comunicação anônima ou apócrifa de crime, a própria lei concilia
os interesses da administração da justiça e da honra subjetiva do denunciado (...) ao
dispor que 'qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração
penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à
autoridade policial', mas esta, somente após verificar 'a procedência das informações',
(...) mandará instaurar inquérito (art. 5o, § 3o) [CPP]”.
Por isso o E. Superior Tribunal de Justiça
tem entendido neste sentido:

“[...] 3. Embora a denúncia anônima não seja, por si só, idônea a dar
ensejo à instauração de inquérito policial, muito menos à deflagração
da ação penal, nada impede que ela possibilite uma investigação
preliminar e que, apurados os fatos, seja instaurado inquérito policial
e, posteriormente, uma ação penal, caso as informações de tal notícia
sejam corroboradas por outros elementos de prova. Precedentes
desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
[...] 7. Habeas corpus não conhecido”19.
Isso porque a “notitia criminis anônima, quando se
entenda de atribuir-lhe efeito constitutivo-negativo de natureza processual penal, não é,
sic et simpliciter, a notícia apócrifa, mas, sim, a notícia sem autoria que traz à luz fato
desconhecido, visando à instauração da persecutio criminis” 20.
Desta forma, embora a denúncia anônima
seja o suficiente para a instauração da persecutio criminis, também
serve de indício de que a droga apreendida destinava-se ao tráfico
ilícito de entorpecentes, posto que se não fossem verdadeiras as
informações anônimas que chegaram à Polícia, dando conta de que
um indivíduo em determinado veículo entregaria entorpecentes à
pessoa conhecida por Dudu, não seriam encontradas drogas em
poder do réu.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
18 Código de Processo Penal Comentado. 11a ed. Editora RT, p. 93.
19 STJ - HC n. 247.921/ES, rel, Min. Sebastião Reis Nunes Sexta Turma DJe 9/4/2013.
20 STJ Apn 329/PB rel. Min. Hamilton Carvalhido j. 20/09/2006.

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(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO21, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO22, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
21 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
22 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”23.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
23 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”24.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor, não havendo o que cogitar na desclassificação da conduta
para o delito de porte de drogas para uso pessoal.
Passemos à dosimetria da pena.
Do crime de tráfico de drogas.
Na primeira fase, a base foi fixada no
mínimo legal, qual seja, em 05 anos de reclusão e no pagamento de
500 dias-multa, o que se mantém ante a inércia ministerial.
Observo
que
foi
apreendida
grande
quantidade de entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde
pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um
enorme
número
de
pessoas,
circunstância
que
autoriza
a
exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta.
Nem o fato de ser primário e não ostentar
antecedentes afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem jurídico
protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza exasperação
da pena, principalmente tendo-se em vista do disposto no artigo 42
da Lei 11.343/06, que determina a preponderância da natureza e
quantidade da substância sobre as circunstâncias previstas no artigo
59 do Código Penal.
Como ensina GUILHERME
DE SOUZA
24 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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NUCCI25, “a Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo
abstrato, o que justifica destacar como elementos preponderantes na individualização da
pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural
supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o
perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita,
igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Neste sentido, os julgados do E. Supremo
Tribunal Federal:
“Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a
quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que
devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não
podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de
redução previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, sob pena de bis in
idem. Precedentes”26.
Também já decidiu neste sentido o C.
Superior Tribunal de Justiça.
“A natureza e a quantidade da droga apreendida, além de seu
preparo para comercialização, são fatores que, na fixação da pena-
base no crime de tráfico, preponderam sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, e justificam seu aumento acima do mínimo legal” 27.
Ainda nos termos do artigo 42 da Lei
11.343/06 deve ser também considerada a natureza da droga. Em
face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo
legal, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato,
maior a reprovabilidade. No caso, a natureza das drogas apreendidas
(crack), indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem
grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia,
sendo que pode viciar no primeiro uso.
Portanto, cabível o aumento em face da
quantidade e da natureza da droga, contudo, vedado a reformatio in
pejus em recurso exclusivo da Defesa.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes e atenuantes.
25 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2012 Vol. I p. 286.
26 STF HC 113210/RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 02/10/2012.
27 STJ HC 160400/MS rel. Min. Adilson Vieira Macabu j. 26/06/2012.

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Na terceira fase foi reconhecido o redutor,
na fração máxima, o que também se mantém ante a inércia
ministerial, visto que por não terem sido utilizadas na primeira fase,
possível o uso da natureza e quantidade na terceira, ou o uso de uma
na primeira fase e outra na terceira.
Ademais,
a
grande
quantidade
de
entorpecente apreendida (cerca de 322 porções individuais de
crack) denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que
a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado
montante substancial de entorpecentes.
Portanto, a grande quantidade, indicativa
de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a
atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente
caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO
EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE
PENA DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" (LEI N. 11.343/2006,
ART.
33,
§
4o).
IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (HC 199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/04/2015;
HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, julgado em 26/05/2015; HC 312.452/SP, Rel. Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento anterior
adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de maconha,
acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07 gramas de
cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos e 49
trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a causa de diminuição
de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).

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03. Habeas corpus não conhecido"28
Contudo, ante a inércia ministerial,
mantém-se o redutor na fração reconhecida na sentença. Assim, a
pena privativa resultou em 01 ano e 08 meses de reclusão. Na
sentença constou a pena de multa em 188 dias-multa, o que ora se
corrige, eis que aplicando o mesmo patamar também em relação à
pena pecuniária, de rigor é a fixação em 166 dias-multa.
Do crime de porte ilegal de arma.
Na
primeira
fase,
ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis, a base foi fixada no mínimo
legal, qual seja, em 02 anos de reclusão e no pagamento de 10 dias-
multa.
Na segunda fase, presente a atenuante
da confissão, contudo, sem reflexos na pena porque no mínimo legal,
nos termos do enunciado da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento e diminuição da pena, a pena permaneceu inalterada em 02
anos de reclusão e no pagamento de 10 dias-multa.
Reconhecido o concurso material, as
penas foram somadas, resultando assim em 03 anos e 08 meses de
reclusão, e no pagamento de 176 dias-multa.
O regime fixado foi o aberto, o que se
mantém ante a inércia ministerial.
Observo que foi apreendida considerável
quantidade de entorpecentes. Sendo o crime de perigo contra a
saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente
alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior
reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico.
No caso, foram apreendidas porções de crack, o que também indica
maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente possui grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
28 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.

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11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, no mesmo contexto foi
localizada uma arma de fogo no interior do carro do réu, o que
demonstra a maior culpabilidade do réu. Portanto, demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o
regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a
função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
No entanto, inviável a alteração do regime
porque vedado a reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa.
A
pena
privativa
de
liberdade
foi
substituída por penas restritivas de direito, consistente na prestação
de serviços à comunidade e na prestação pecuniária, o que também
se mantém ante a inércia ministerial.
Extraiam-se cópias das folhas 140, 152,
165 de do presente voto, encaminhando-se ao d. Corregedor
Geral do Ministério Público para ciência e providências que
entender de cabíveis.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso tão somente para corrigir a pena de multa
para 176 dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, com
determinação.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica