Tribunal: TJSP
Processo: 0000264-80.2016.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273500
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000264-80.2016.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante ANDRE LUIS
FERNANDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime,
rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao recurso., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente sem voto), ALEX ZILENOVSKI E COSTABILE E SOLIMENE.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000264-80.2016.8.26.0608 -Voto no
2
Apelação Criminal no 0000264-80.2016.8.26.0608.
Apelante: André Luís Fernandes.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Controle no0000264-80.2016 – 3a Vara Criminal da Comarca de Franca.
Voto no 40.302 - Relator.

O
Juízo
da 3a Vara
Criminal
da
Comarca
de Franca condenou André Luís Fernandes a cumprir pena de um (1) ano de detenção (no regime inicial aberto) e a pagar
dez (10) dias/multa, no mínimo legal, por infração ao artigo 12, “caput”, da Lei 10.826/03. A pena privativa de liberdade
foi substituída por uma restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade.
O réu não se conforma com esse desfecho e recorre, por intermédio da Defensoria
Pública, pretendendo a anulação do processo desde o início, por ilicitude das provas decorrente da invasão do domicílio.
No mérito sustenta atipicidade da conduta, porque a eficácia do artigo 12, “caput”, da Lei 10.826/03 foi extinta com a
superveniência da Lei 11.706/08. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da confissão extrajudicial como
circunstância atenuante.
Contrarrazoado o
recurso,
a
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo improvimento.
É o relatório.
A preliminar apontada é inconsistente e deve ser afastada.
Conforme o histórico do boletim de ocorrência RDO n° 4227/2016, no dia
04/06/2016 a genitora do réu, Maria Luiza Catisse Fernandes, franqueou a entrada dos policiais, tendo ele próprio no
interrogatório afirmado que a entrada foi devidamente autorizada (fls. 25/26).
Em juízo Maria Luiza afirmou que a casa estava vazia quando os policiais
adentraram. Quando chegou, os milicianos apenas anotaram seu nome. Não franqueou a entrada e não abriu a porta
para ninguém, pois não estava em casa (mídia audiovisual).
Naturalmente a casa é asilo inviolável e todo cidadão deve ter respeitada essa
garantia constitucional. E não é qualquer situação que legitima o ingresso dos agentes estatais na residência alheia, sem o
consentimento do morador, tanto que os abusos devem ser coibidos. Mas no caso em exame imputa-se ao réu a prática
de crime de natureza permanente, de modo que desnecessária a expedição de mandado de busca.
Em caso análogo, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso
Extraordinário representativo da controvérsia de no 603.616, dotado de repercussão geral, avançou no entendimento e
firmou a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de
nulidade dos atos praticados” (grifos da reprodução).
A ementa do referido recurso ficou assim redigida: “Recurso extraordinário
representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão
domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado
judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância
se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos
em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro –
a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial ‘a posteriori’. Necessidade de preservação
da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito
embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000264-80.2016.8.26.0608 -Voto no
3
judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo
fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências
arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial ‘a posteriori’ decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da
aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento
jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa.
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de
situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia
elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas
razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso
concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao
recurso”.
Superada a questão preliminar, passa-se a análise do mérito.
Narra a denúncia que no dia 04 de junho de 2016, por volta das 13:17 horas, na
Rua Renato Lourenço Fernandes Rosa, n° 2081, bairro Jardim Aeroporto III, cidade de Franca, o Apelante foi
surpreendido por policiais quando possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, duas garrucha sem
marca e numeração aparentes, de calibre 11.5mm, além de uma porção de chumbo, uma porção de pólvora e uma porção
de espoleta, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
O réu confessou o delito em sede policial, afirmando que obteve as armas e a
munição na troca que efetuou com um rapaz, a quem entregou um aparelho de telefonia celular (fls. 25/26).
Em juízo ele preferiu o silêncio (fls. 172).
O silêncio não pode prejudica-lo, mas também não o beneficia, porque deixando
de fornecer em juízo a sua versão dos fatos ele perdeu a oportunidade de questionar a prova acusatória, que lhe foi
desfavorável.
A diligência foi realizada pelos policiais militares Leandro Silva Martins e
Vinicius José Ferreira, os quais afirmaram em sede policial, e confirmaram em juízo, que receberam denúncia anônima
dando notícia que o réu estaria guardando duas armas de fogo e munição em sua casa, foram averiguar, tiveram a entrada
franqueada pela mãe do réu, e encontraram no quarto dele duas armas de fogo, um soquete de ferro e munição. Disseram
também que ele confirmou ser proprietário dos objetos (fls. 23/24, 147 e 158).
Os autos não revelam motivo plausível que possa desmerecer os depoimentos
prestados pelos policiais, porque nada indica que tenham distorcido os fatos ou falseado a verdade para acusar o
Apelante de crime que não cometeu. E na jurisprudência segue prevalecendo o entendimento de que policial não é
suspeito e tampouco está impedido de depor apenas e tão somente em decorrência das funções institucionais que
desempenha. O depoimento que presta em juízo, como qualquer testemunha, somente merecerá reserva quando
contrariado por outras provas, do que não se cogita no caso em exame.
O exame pericial constatou que as garruchas estavam aptas para a realização de
disparo (fls. 46/50), de modo que inquestionável a sua eficácia vulnerante.
Enfim, a prova é segura no sentido de que o crime ocorreu e que o réu foi o seu
autor.
A "abolitio criminis temporária" não pode ser reconhecida no caso em
exame, porque a Lei 11706/08 apenas ampliou o prazo estabelecido no artigo 32, do Estatuto do Desarmamento, para
que o possuidor de arma de fogo a regularizasse perante as autoridades competentes, ou a entregasse num posto da
polícia federal.
As armas foram apreendidas na
residência
do
Apelante no
dia 04/06/2016, quando há muito ultrapassada a “abolitio criminis” temporária, que vigorou até 31 de dezembro de
2009.
Também não é caso de favorecê-lo com a atenuante da confissão
espontânea, porque a pena acabou ficando no mínimo legal, e a presença de atenuante não pode conduzir à redução da
sanção aquém do mínimo legal (Súmula 231, do STJ).
A pena foi substituída por uma restritiva de direitos, e o regime prisional, para a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000264-80.2016.8.26.0608 -Voto no
4
hipótese de reconversão, é o mais brando.

Enfim não há reparo algum a ser feito à sentença recorrida, que deu ao caso justa
e adequada solução.

Ante o exposto, o meu voto rejeita a preliminar e nega provimento ao recurso.

FRANCISCO ORLANDO
Relator