Tribunal: TJSP
Processo: 0005174-68.2020.8.26.0590
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO MINISTERIAL PROGRESSÃO DE REGIME – PRELIMINAR – NULIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO POR AUSÊNCIA DE MÉDICO PSIQUIATRA NA COMISSÃO DE TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – Não configurando prejuízo ao avaliado, eventual ausência de médico psiquiatra na Comissão Técnica de Classificação evidencia mera irregularidade formal. Nulidade não reconhecida. Inteligência

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO MINISTERIAL PROGRESSÃO DE REGIME – PRELIMINAR – NULIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO POR AUSÊNCIA DE MÉDICO PSIQUIATRA NA COMISSÃO DE TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – Não configurando prejuízo ao avaliado, eventual ausência de médico psiquiatra na Comissão Técnica de Classificação evidencia mera irregularidade formal. Nulidade não reconhecida. Inteligência do artigo 563 do CPP. – IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO SEM A SUBMISSÃO DO CONDENADO AO EXAME CRIMINOLÓGICO DO IMESC – PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO E PROVA DE BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME – PROGRESSÃO MANTIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786076
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005174-68.2020.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado MARCELO
DOS SANTOS CUNHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao Agravo em Execução,
mantendo a r. decisão monocrática, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005174-68.2020.8.26.0590 -Voto no 14649
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Agravo em Execução no 0005174-68.2020.8.26.0590
Comarca de São Vicente Vara das Execuções Criminais
Agravante: Ministério Público
Agravado: Marcelo dos Santos Cunha
Voto no 14649
AGRAVO EM EXECUÇÃO RECURSO MINISTERIAL
PROGRESSÃO
DE
REGIME

PRELIMINAR

NULIDADE
DO
EXAME
CRIMINOLÓGICO
POR
AUSÊNCIA DE MÉDICO PSIQUIATRA NA COMISSÃO
DE
TÉCNICA
DE
CLASSIFICAÇÃO

NÃO
ACOLHIMENTO Não configurando prejuízo ao avaliado,
eventual ausência de médico psiquiatra na Comissão
Técnica de Classificação evidencia mera irregularidade
formal. Nulidade não reconhecida. Inteligência do artigo
563 do CPP. IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO
QUE DEFERIU PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA O
REGIME SEMIABERTO SEM A SUBMISSÃO DO
CONDENADO AO EXAME CRIMINOLÓGICO DO
IMESC

PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO
OBJETIVO E PROVA DE BOM COMPORTAMENTO
CARCERÁRIO
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA
NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME
PROGRESSÃO MANTIDA.
Vistos.
O Ministério Público do Estado de São Paulo
interpôs o presente Agravo em Execução em face da r. decisão datada de
29.07.2020, proferida pela MMa Juíza de Direito da Vara de Execuções
Criminais da Comarca de São Vicente, nos autos da Execução Penal no
1004660-98.2020.8.26.0590, que deferiu a progressão ao regime
semiaberto ao sentenciado Marcelo dos Santos Cunha (fls. 13/16).

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Em sua minuta, o Ministério Público requereu,
em preliminar, o reconhecimento da nulidade da decisão, por ter se
baseado em exame criminológico contraditório e inconclusivo, contrário
à prova dos autos, realizado somente por psicólogos e assistentes sociais
da unidade prisional, sem a presença de médico psiquiatra. No mérito,
pleiteou a reforma da decisão, para que seja afastada a progressão de
regime ou, subsidiariamente, que seja determinada a realização de novo
exame criminológico pelo IMESC, a fim de se verificar o preenchimento
do requisito subjetivo (fls. 01/11).
O Agravo foi processado, vindo aos autos a
contraminuta (fls. 21/29).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 30).
Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento do agravo (fls. 39/42).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que a alegação de nulidade da decisão por ter se baseado em exame
criminológico realizado por psicólogos e assistentes sociais da unidade
prisional, sem a participação de médico psiquiatra, não merece
acolhimento. Isso porque os agentes da unidade prisional possuem maior
contato com o sentenciado, permitindo a realização de uma análise
psicossocial
com
maior
precisão
e,
segundo
entendimento
jurisprudencial, a ausência do psiquiatra na Comissão Técnica de
Classificação não acarreta, de pronto, nulidade, não sendo indispensável
para a decisão judicial.

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Com efeito, o artigo 7o da Lei de Execuções
Penais estabelece que a Comissão Técnica de Classificação será
presidida pelo diretor do respectivo estabelecimento prisional, composta,
no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e
um assistente social.
Contudo, se o ato é praticado sem que haja o
fiel cumprimento à forma estabelecida em lei, mas alcança o fim
colimado sem infringir as regras de garantia, pelo princípio da
instrumentalidade das formas, ele é plenamente válido, não havendo que
se cogitar de prejuízo, regra matriz para se decretar nulidade de ato ou
de feito. É a chancela que se extrai do artigo 563 do Código de Processo
Penal Brasileiro (pás de nullitè sans grief), razão pela qual se entende
que, não restando configurado prejuízo ao avaliado, eventual ausência
de
médico
psiquiatra
na
referida
Comissão
evidencia
mera
irregularidade formal.
Cumpre mencionar que o Juízo das Execuções
não
está
adstrito
à
peça
técnica,
podendo,
desde
que
fundamentadamente, decidir em desacordo com o laudo. E, no caso dos
autos, observo que os relatórios social, psicológico e conjunto de
avaliação foram favoráveis à concessão da progressão de regime, não
indicando a presença de eventual distúrbio mental do agravado, tendo o
Juízo a quo fundamentado suficientemente a sua decisão nos elementos
juntados aos autos.
Dessa forma, não havendo qualquer indício de
que o agravado possua transtorno mental ou distúrbios psiquiátricos e
tendo o exame criminológico sido realizado por assistente social,
psicólogo e cinco diretores da unidade prisional, desnecessária

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efetivamente a presença de médico psiquiatra na Comissão Técnica de
Classificação.
Nesse sentido é o entendimento do Superior
Tribunal
de
Justiça:
“RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. INOBSERVÂNCIA DO ART. 7o DA LEP.
INEXISTÊNCIA
DE
PSIQUIATRA
NA
COMISSÃO
TÉCNICA
DE
CLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
ART. 112, CAPUT, DA LEP. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO.
CONDUTA NÃO MERITÓRIA. ART. 157 DO CPP. LIVRE APRECIAÇÃO DA
PROVA
PELO
JUIZ.
IMPOSSIBILIDADE
À
PROGRESSÃO.
RECURSO
DESPROVIDO. - A ausência do psiquiatra na Comissão Técnica de Classificação
não acarreta, de pronto, nulidade, se não detectado prejuízo ao recorrente,
aplicando-se, ao caso, o disposto no art. 563 do CPP. - Não possuindo mérito
suficiente para à progressão de regime, devido à má conduta, não há falar-se em
direito à progressão de regime, pois ausente o requisito subjetivo necessário,
conforme disposto no art. 112, caput, da Lei de Execuções Penais. - Ademais, no
Processo Penal, vige o princípio da persuasão racional ou livre convencimento
motivado, a permitir o juiz formar o seu convencimento pelas provas constantes
dos autos. - Recurso a que se nega provimento”. (REsp 623.032/RS, Rel. Ministro
PAULO MEDINA, Sexta Turma, julgado em 31/05/2005, DJ 01/08/2005, p. 587)
grifos nossos.
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO
QUALIFICADO. PROGRESSÃO DE REGIME. NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO
SUBJETIVO.
EXAME
CRIMINOLÓGICO
DESFAVORÁVEL.
AUSÊNCIA DE LAUDO PSIQUIÁTRICO. INEXIGIBILIDADE. INDEFERIMENTO
DO BENEFÍCIO CONCRETAMENTE MOTIVADO. PARECER PSICOLÓGICO.
AUSÊNCIA
DE
ILEGALIDADE
FLAGRANTE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. (...) IV - Este Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a
ausência de laudo psiquiátrico em exame criminológico não é causa de nulidade da
perícia e da decisão indeferitória do benefício da execução em questão, sendo o
bastante para subsidiar a decisão do juiz singular quanto ao mérito do sentenciado

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as avaliações psicológicas e os laudos de assistente social, que também são perícias
oficiais (precedentes). O que se exige é que a manifestação do juiz da execução
esteja devidamente fundamentada em elementos concretos constantes dos autos ao se
decidir no sentido do não preenchimento do requisito subjetivo de determinado
benefício pelo apenado. Habeas corpus não conhecido.” (HC 364.776/MS, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe
01/08/2017).
No mais, a questão apontada pelo Ministério
Público, quanto ao fato de o exame criminológico se revelar
contraditório, inconclusivo e contrário à prova dos autos, confunde-se
com o mérito e com ele será apreciada.
Assim, rejeito a preliminar e passo ao mérito.
Com a devida vênia, entendo que, no mérito,
também não assiste razão à pretensão ministerial.
Com efeito, observe-se que os requisitos para a
progressão de regime prisional estão claramente enunciados no artigo
112 da LEP: cumprimento do lapso temporal no regime anterior e bom
comportamento carcerário.
"In casu", o agravado preencheu o requisito
objetivo, não havendo irresignação neste ponto.
Igualmente, verifico que o agravado também
preencheu o requisito de ordem subjetiva, de acordo com o atestado de
comportamento carcerário de fls. 02, subscrito por três diretores do
estabelecimento prisional, que deram informação favorável àquele, e
conforme o relatório conjunto das avaliações, o qual também apresentou
resultado favorável ao pedido de progressão (fls. 21 dos autos
principais), havendo apontamentos de aspectos favoráveis no relatório
social (fls. 27/28 dos autos principais) e psicológico (fls. 29/31 dos autos

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principais), os quais não se mostraram contraditórios e inconclusivos,
tampouco contrários às provas dos autos, porquanto não há qualquer
elemento nos autos que indique a necessidade da manutenção do regime
fechado, restando, pois, comprovado o mérito para a progressão de
regime, por bom comportamento carcerário.
Vale ressaltar que constou do relatório social
que o sentenciado possui vínculo familiar preservado, assume os delitos
praticados, realiza trabalho de evangelização na unidade prisional, tem
planos de trabalhar no salão de cabeleireiro da companheira e “vem
respondendo de maneira satisfatória as medidas e regras estabelecidas
pela unidade [...]”. Ademais, em resposta ao quesito formulado pelo
Ministério Público, atestou que não foram manifestados sinais de
agressividade ou impulsividade pelo agravado (fls. 27/28 dos autos
principais).
E, no relatório psicológico, destacou-se que o
agravado “[...] apresentou-se orientado, consciente, atenção mantida,
memória sem alterações, contato interpessoal satisfatório [...] mobiliza
sentimento de culpa e arrependimento [...] crítica e autocrítica
preservada”, acrescentando que “seu arrependimento está centrado nas
perdas pessoais, nos danos causados aos seus familiares e a terceiros.
Tem consciência que seus atos constrangeram suas vítimas. Tece
críticas sobre os danos causados pelos crimes por ele praticados” (fls.
29 dos autos principais). Em resposta aos quesitos formulados, a
psicóloga concluiu, dentre outras coisas, que o agravado “demonstra
estar introjetando valores éticos compatíveis com a sociedade, como
respeito aos semelhantes” e que não foram observados “sinais de
repúdio, que comprometam a sua transferência para um regime mais

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brando” (fls. 31 dos autos principais).
Outrossim,
conforme
entendimento
jurisprudencial, somente existindo razões excepcionais que justificassem
uma maior cautela do Magistrado, deveria ser determinada a realização
do exame criminológico, que não mais é obrigatório, apenas facultativo.
Com efeito, segundo esse entendimento, a
alteração legislativa promovida pela Lei no 10.792 de 2003 não proibiu a
elaboração de exame criminológico, apenas deixou de exigi-lo para a
concessão do benefício, ressalvados os casos em que o juiz entenda
necessário para a formação de seu livre convencimento, por decisão
fundamentada.
Nesse sentido: “CRIME HEDIONDO OU DELITO
A ESTE EQUIPARADO. (...) - Reconhecimento, ainda, da possibilidade de o Juiz da
Execução ordenar, mediante decisão fundamentada, a realização de exame
criminológico - Importância do mencionado exame na aferição da personalidade e
do grau de periculosidade do sentenciado (RT 613/278) - Edição da Lei n°
10.792/2003, que deu nova redação ao art. 112 da LEP - Diploma legislativo que,
embora omitindo qualquer referência ao exame criminológico, não lhe veda a
realização, sempre que julgada necessária pelo Magistrado competente -
Conseqüente legitimidade jurídica da adoção, pelo Poder Judiciário, do exame
criminológico” (RT 832/676 - RT 836/535 - RT 837/568). Precedentes - ED no HC
no 85.963-SP - Rel. Min. CELSO DE MELLO, participando os Srs. Min. GILMAR
MENDES, CEZAR PELUSO, JOAQUIM BARBOSA e EROS GRAU 2a T. - v.u. - j .
03.10.2006 - publ. in RT 857/520-4.
Contudo, no caso dos autos, a despeito de ter
sido o ora agravado condenado por crime de tráfico de drogas e roubo
qualificado, não se vislumbra a existência de tais razões excepcionais a
justificar a realização de novo exame, sendo certo que, naturalmente,
não podem se fundar, exclusivamente, na gravidade abstrata dos delitos

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praticados pelo sentenciado ou em razão da longa pena a cumprir,
porque a lei não faz esses tipos de restrições, nem mesmo em relação aos
crimes hediondos. Ao contrário, no tocante a esses últimos, a Lei no
8.072/90 expressamente prevê a possibilidade da progressão de regime,
acrescentando apenas a exigência de que seja feita após o cumprimento
de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente (Lei
no 8.072/90, art. 2o, § 2o, com redação dada pela Lei no 11.464/07).
Em
tais
circunstâncias,
baseando-se
o
recorrente exclusivamente na gravidade, em tese, dos crimes praticados
pelo ora recorrido, além do tempo de pena ainda a ser cumprida,
inviável, efetivamente, a reforma da decisão atacada.
Nesse sentido já se posicionou o STJ: “Não
tendo o Juiz singular considerado necessário o exame criminológico, por estarem
presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício da progressão, não
pode o Tribunal a quo exigir a realização da referida perícia” (STJ HC no
95.608/SP Relator Ministro Nilson Naves j. 03/03/2008).
De fato, não há qualquer fundamento real e
legítimo que possa impedir o deferimento da indigitada progressão,
lembrando-se que, no regime semiaberto, o sentenciado ainda continuará
recluso, embora em regime de semiliberdade, assim mantido sob
controle para avaliação de possível recuperação, para, um dia, voltar ao
pleno convívio social. Eventual descumprimento das regras próprias do
novo regime, obviamente, acarretará a sua recondução ao regime
fechado.
Destarte, tendo em vista que a decisão ora
guerreada não padece de nenhuma ilegalidade, entendo ser inviável o
acolhimento da irresignação recursal.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nego

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provimento ao Agravo em Execução, mantendo a r. decisão
monocrática, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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