Tribunal: TJSP
Processo: 1500067-12.2019.8.26.0296
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000112053
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500067-12.2019.8.26.0296, da Comarca de Jaguariúna, em que é apelante MARCOS
DIEGO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram provimento parcial ao
recurso nos termos da declaração de voto vencedor do Revisor, des. Francisco Orlando,
vencido, em parte, o Relator, que permanece com o acórdão.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 8.872
Apelação no 1500067-12.2019.8.26.0296
Comarca: Jaguariúna
Apelante: Marcos Diego da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Insurgência
unicamente quanto às penas e ao regime de
cumprimento. Quantidade e espécie de drogas que
autorizam a fixação das bases mínimas e a
Incidência do redutor previsto no artigo 33, §4o da
Lei no 11.343/2006 na fração de metade.
Substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos de prestação de serviços à
comunidade e multa. Cabimento. Necessidade de
alteração do regime prisional para o semiaberto.
Recurso parcialmente provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 95/99, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Marcos Diego
da Silva foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02
(dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa,
porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, o réu apelou pleiteando: a) fixação da
pena-base no mínimo legal; b) a aplicação do redutor máximo
previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas; c) o
abrandamento do regime prisional; d) a substituição da
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 110/114).

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Contra-arrazoado o apelo (fls. 138/143) a douta
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 167/169) manifestou-se
pelo desprovimento.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, o
recurso interposto é conhecido.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares,
passa-se à análise do mérito.
Insurge-se o apelante unicamente quanto ao tópico da
r. sentença relativo às penas e ao regime de cumprimento e
nesses limites o recurso será conhecido.
MARCOS DIEGO DA SILVA foi condenado em primeira
instância porque no dia 22 de janeiro de 2019, por volta das
2h, na Rua Ferrúcio Augusto Testa, 84, na cidade e comarca
de Jaguariúna, trazia consigo, para fins de venda e entrega a
terceiros, 23g de cocaína, distribuídos em 32 microtubos, e
21g de crack, acondicionados em 90 invólucros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.

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Os pesos líquidos das substâncias apreendidas na
posse do apelante foram indicados nos laudos de exame
químico-toxicológico: 6,4g de cocaína e 17,9g de crack.
Passa-se à análise das sanções.
Na primeira fase da dosimetria, as penas-base foram
estabelecidas 1/6 (um sexto) acima dos pisos, com
fundamento no grau de nocividade das drogas apreendidas,
consistentes em cocaína e crack. Realmente, essas espécies
de drogas estão dentre as que mais causam males à saúde de
seus usuários. Entretanto, não se pode desprezar que, no
caso, as quantidades de cada uma dessas substâncias não
são superiores àquelas que normalmente se verificam na
maior parte dos crimes da espécie. A intensidade do dolo,
causa do incremento das bases pelo Juízo de origem, não
está revelada nos presentes autos.
Nesses
termos
e
atentando-se
às
demais
circunstâncias
judiciais
favoráveis,
em
especial
a
primariedade e os bons antecedentes, as penas-base são
estabelecidas nos pisos legais, ou seja, 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Na segunda fase, inexistem agravantes e a confissão
espontânea, reconhecida no julgado monocrático, não pode

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reduzir as sanções, porquanto ora estabelecidas as bases nos
mínimos, nos termos da Súmula no 231 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça e do v. Acórdão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, proferido sobre o mérito do tema de
Repercussão Geral no 158, in verbis:
Ação Penal. Sentença. Condenação. Pena privativa de
liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade.
“Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas,
não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e
recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, §
3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE no
597270 QO-RG/RS. Repercussão Geral na questão de ordem
no recurso extraordinário. Relator Min. Cezar Peluso, j.
26/03/2009, LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).
Na terceira etapa do cálculo, o redutor previsto no
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 deverá incidir à razão
de 1/2 (metade), que guarda maior razoabilidade com os
critérios de individualização da pena, em atenção às
circunstâncias
concretas
do
fato,
especialmente
as
quantidades das drogas encontradas na posse do réu. As
sanções perfazem, assim, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses
de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa, no valor unitário mínimo, sendo tornadas
definitivas por inexistirem outras causas de incidência.
Considerando o quantum da pena privativa de
liberdade e o disposto no artigo 387, §2o, do Código de

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Processo Penal, verifica-se a prisão preventiva do acusado
desde o flagrante, lavrado em 22 de janeiro de 2019. Desse
modo, o quanto de pena a cumprir, analisado em cotejo com
a
primariedade,
os
bons
antecedentes,
a
confissão
espontânea e as quantidades das drogas apreendidas,
ensejam o abrandamento do regime prisional para o
semiaberto.
Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código
Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena substituída, e 10 (dez) dias-
multa, no valor mínimo unitário.
Ante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso,
para reduzir as bases aos mínimos, aplicar o redutor previsto
no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 à razão de 1/2
(metade), ficando estabelecidas as penas de 02 (dois) anos e
06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário
mínimo, abrandar o regime prisional para o semiaberto e
substituir
a
carcerária
por
prestação
de
serviços
à
comunidade, por igual período, e 10 (dez) dias-multa, no
valor mínimo unitário.
Comunique-se a Vara de Execuções Criminais do teor

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da presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia
Presidência da Seção de Direito Criminal).
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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@Apelação Criminal no 1500067-12.2019.8.26.0296.
Apelante: Marco Diego da Silva.
Apelado: Ministério Público.
@Proc. no 1500067-12.2019.8.26.0296 2a Vara Jaguariúna.
Voto no 40.589 Revisor.
D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O
Estou acompanhado o voto do digno Des. Relator na
manutenção do provimento condenatório, porque também no exame que faço do
conjunto probatório resulta que o Apelante foi surpreendido por policiais
militares na cidade de Jaguariúna, no dia 26 de janeiro de 2009, por vota das
02:00 horas da madrugada, trazendo consigo 6,4g (seis gramas e quatro
decigramas) de cocaína em pó e 17,9g (dezessete gramas e nove decigramas) de
cocaína, na forma de pedras de “crack”, para destinar ao consumo de terceiros.
A sentença reconheceu a incidência da causa especial
de redução de pena e aplicou a sanção em quatro (4) anos e dois (2) meses de
reclusão e quatrocentos e dezesseis (416) dias/multa, e o Relator propõe a
redução da sanção a dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e
cinquenta (250) dias/multa, abrandando o regime prisional para o semiaberto,
com a substituição da privação de liberdade por prestação de serviços à
comunidade e pagamento de dez (10) dias/multa.
Para o Relator não cabe a fração máxima na redução
em razão “das circunstâncias concretas do fato, especialmente a quantidade das
drogas encontradas na posse do réu”.

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Creio, no entanto, que a quantidade não é assim tão
significativa, e se encontra dentro dos critérios que esta E. Câmara tem adotado
para aplicar a redução na fração máxima.
Reconhecido o tráfico privilegiado, com a redução da
pena ao mínimo legal, não vejo óbice intransponível à aplicação do regime aberto
para a hipótese de reconversão, considerando que o voto do Relator propõe a
substituição da privação de liberdade por uma restritiva de direitos e multa.
Ante o exposto, o meu voto dá provimento parcial
ao recurso para reduzir a pena a um (01) ano e oito (08) meses de reclusão e
cento e sessenta e seis (166) dias/multa; substituir a privação de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e pagamento de outros dez (10) dias/multa,
cada diária no mínimo legal (na forma proposta no voto do Relator); e estipular o
regime aberto para a hipótese de reconversão.
FRANCISCO ORLANDO
Revisor

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LUIZ FERNANDO VAGGIONE
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Votos
FRANCISCO ORLANDO DE SOUZA
FF59FB2
Para conferir o original acesse o site:
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1500067-12.2019.8.26.0296 e o código de confirmação da tabela acima.