Tribunal: TJSP
Processo: 1006769-05.2018.8.26.0704
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Rescisão contratual. Sentença de procedência, com devolução de todos os valores pagos. Insurgência da parte ré. Acolhimento em parte. Sentença que determinou a devolução de todos os valores pagos pelo adquirente. Autor que, em sua inicial, todavia, pleiteou apenas a devolução parcial dos valores. Rescisão que, no caso, se dá por iniciativa da parte adquirente. Retenção de rigor.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Rescisão contratual. Sentença de procedência, com devolução de todos os valores pagos. Insurgência da parte ré. Acolhimento em parte. Sentença que determinou a devolução de todos os valores pagos pelo adquirente. Autor que, em sua inicial, todavia, pleiteou apenas a devolução parcial dos valores. Rescisão que, no caso, se dá por iniciativa da parte adquirente. Retenção de rigor. Percentual de retenção de 10% dos valores pagos. Comissão de corretagem indicada no bojo do contrato de compra e venda, de forma que inviável a devolução de valores pagos a tal título. Dever de informação das rés verificado. Juros de mora que são devidos a partir do trânsito em julgado. Empresa RVM que deve integrar o polo passivo da demanda, haja vista que responsável pelo empreendimento, juntamente com a corré Momentum. Sentença, pois, reformada no tocante ao percentual de retenção, juros de mora e à impossibilidade de devolução do valor adimplido a título de corretagem. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000192268
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006769-05.2018.8.26.0704, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes R V M
EMPREEDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e MOMENTUM EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA, é apelado LEONARDO FAZZIO DE OLIVEIRA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS E ROSANGELA TELLES.
São Paulo, 16 de março de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006769-05.2018.8.26.0704 -Voto no
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Voto n. 35.322.
Apelação Cível no 1006769-05.2018.8.26.0704.
Apelantes/Rés: RVM Empreendimentos Imobiliários Ltda e outra.
Apelado/Autor: Leonardo Fazzio de Oliveira.
Origem: 3a Vara Cível do Foro Regional XV Butantã.
Juiz Dr. Alberto Gibin Villela.
APELAÇÃO
CÍVEL.
Rescisão
contratual.
Sentença
de
procedência, com devolução de todos os valores pagos.
Insurgência da parte ré. Acolhimento em parte. Sentença que
determinou a devolução de todos os valores pagos pelo adquirente.
Autor que, em sua inicial, todavia, pleiteou apenas a devolução
parcial dos valores. Rescisão que, no caso, se dá por iniciativa da
parte adquirente. Retenção de rigor. Percentual de retenção de
10% dos valores pagos. Comissão de corretagem indicada no bojo
do contrato de compra e venda, de forma que inviável a devolução
de valores pagos a tal título. Dever de informação das rés
verificado. Juros de mora que são devidos a partir do trânsito em
julgado. Empresa RVM que deve integrar o polo passivo da
demanda, haja vista que responsável pelo empreendimento,
juntamente com a corré Momentum. Sentença, pois, reformada no
tocante ao percentual de retenção, juros de mora e à
impossibilidade de devolução do valor adimplido a título de
corretagem. Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 158/160 que assim dispôs:
“Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido do autor, para
declarar rescindidos os contratos firmados, compra e venda e adesão à associação, com
condenação solidária das requeridas à restituírem todos os valores desembolsados pelo
autor, com correção monetária calculada pela variação da Tabela Pratica de Correção
Monetária do Tribunal de Justiça de São Paulo desde a data de cada desembolso e juros de
mora de 1% am contados da data da citação. Aguarde-se pelo prazo de 30 dias contados do
trânsito em julgado requerimento da parte credora/vencedora, nos termos do art. 513,
parágrafo 1o do C.P.C. Somente será recebida manifestação pela via digital, cadastrada como
PETIÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 1o GRAU; categoria: Execução de Sentença; classe: 156 ou 157
(conforme seja execução provisória ou definitiva). Decorrido o prazo de trinta dias, arquivem-se
definitivamente os autos (Código 61.615, Comunicado CG no 1789/2017, DJE 08.08.2017),
independentemente de nova intimação. Int.”.
Insurgem-se as rés (fls. 684/697), afirmando que a r.

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sentença não considerou que as partes haviam firmado um instrumento de
rescisão de contrato, no qual outorgaram recíproca quitação, de forma que esta
ação deve ser extinta sem julgamento dos pedidos por falta de interesse de
agir. Tecem considerações sobre o princípio da boa fé objetiva e a máxima do
venire contra factum proprium non potest. Aduzem a ilegitimidade passiva da ré
RVM Empreendimentos Imobiliários, haja vista que o lote em questão fora
adquirido única e exclusivamente da ré Momentum. Entendem, ainda, que a
sentença é ultra petita, na medida em que violou a tese fixada em Recurso
Especial, que veda restituição dos valores pagos por comissão de corretagem
em caso de distrato. Indicam que a comissão de corretagem está expressa no
contrato e destacada do valor do preço. Por isso, requerem seja reformada a r.
sentença a fim de corrigir a base de cálculo de eventual restituição e excluir a
parcela paga a título de comissão de corretagem. Defendem, ainda, que os
juros moratórios devem ser aplicados somente após o trânsito em julgado. Por
fim, asseveram que a sentença é ultra petita, pois determinou a devolução de
100% dos valores pagos, enquanto pleiteado pelo autor apenas 90% de tais
quantias.
Contrarrazões (fls. 703/710).
É o relatório.
Depreende-se dos autos que as partes celebraram
instrumento particular de promessa de venda e compra, em 25 de Junho de 2016,
do lote 24, quadra CX, no empreendimento “Riviera de Santa Cristina I”, pelo
preço total de R$ 80.035,69. A título de sinal, estipulou-se o valor de R$ 1.600,71,
restando um saldo de R$ 78.434,98 em 120 parcelas de R$ 918,80, conforme
contrato (fls. 63/65).
Sobreveio sentença procedência, com a condenação
das rés à devolução de todos os valores pagos, com correção monetária desde a
citação e juros de mora de 1% também desde a citação.

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Pois bem.
Não se olvida que o contrato firmado entre as partes se
subordina às disposições protetivas do Código de Defesa do Consumidor, uma
vez que presentes a figura do fornecedor ou prestador de serviços na cadeia
produtiva, bem assim do destinatário final, que é a parte adquirente da unidade
imobiliária (arts. 2o e 3o), sendo, de rigor, a sua interpretação de modo mais
favorável ao consumidor, nos termos do que estabelece o art. 47.
O “instrumento particular de rescisão contratual” (fls.
147) indica que as partes rescindiram o contrato anteriormente firmado, sendo
outorgado, pelo promissário comprador, irrevogável quitação, prometendo nada
mais reclamar. E, diante das assinaturas eletrônicas acostadas (fls. 148/149), e
rigor concluir que, no caso, houve a extinção da relação jurídica anteriormente
firmada pelos litigantes.
De fato, não se demonstrou nos autos a ocorrência de
qualquer vício de consentimento quanto ao referido termo de rescisão, atinente a
direitos disponíveis de pessoas plenamente capazes para os atos da vida civil.
Entretanto, a validade do acordo não impede o reexame pelo Poder Judiciário do
percentual de devolução nele fixado em relação às parcelas pagas, caso se
verifique qualquer abusividade, como é o caso dos autos, em que ausente
qualquer devolução de valores pela parte vendedora.
A esse respeito, confira-se o quanto pontuado pelo
eminente Des. Francisco Loureiro, na apelação no 1018135-74.2016.8.26.0554,
que trata de caso análogo:
“[...] não é demasiado ressaltar que a revisão do distrato
pactuado entre as partes é perfeitamente admissível. O
distrato, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, nada mais é
do que “a declaração de vontade das partes contratantes, no
sentido oposto ao que havia gerado o vínculo. É o contrario
consensus
dos
romanos,
gerando
o
contrato
liberatório”
(Instituições de Direito Civil, 11a. Edição forense, Rio de Janeiro,
2.003, vol. III, p. 151). A mesma vontade que criou o contrato pode

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atuar em sentido inverso, para dissolver o vínculo e restituir a
liberdade às partes, como expressão da autonomia privada. É a
dissolução consensual do contrato. Cláusulas abusivas que
maculam o contrato também maculam o distrato, de modo que
podem ser consideradas não escritas, aplicando-se a regra do art.
184 do Código Civil e o princípio da preservação do negócio (utile
per inutile non vitiatur), respeitada a intenção das partes. Comum
a situação de inserção em distratos de cláusulas em que
consumidor renuncia à indenização que lhe é devida por
norma cogente. Embora persista divergência no Superior Tribunal
de Justiça, o melhor entendimento é no sentido de ser
“inaceitável transação que contrarie os princípios básicos do
direito e as disposições legais vigentes. Não se admite como
válido o distrato de promessa de compra e venda segundo o qual o
promissário comprador recebe a devolução das parcelas pagas
sem correção monetária” (REsp 331346 / MG, Ministra NANCY
ANDRIGHI, j. 15/10/2001). Em suma, o distrato, como negócio
liberatório, também se sujeita aos princípios cogentes da boa-
fé objetiva, função social e equilíbrio, assim como normas
protetivas ao consumidor, temas cognoscíveis ex officio pelo
juiz e, com maior razão, arguíveis pela parte prejudicada.
(Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin
de Moraes, Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República, Renovar, Rio de Janeiro, 2.006, vol. II, p. 113).”
Observadas as peculiaridades do caso em análise, é
crível que a r. sentença mostrou-se ultra petita, na medida em que o autor, em
sua petição inicial, requereu a devolução de 90% dos valores, por ele, pagos (“II.
Que seja o contrato de compra e venda declarado rescindido e inexistentes
quaisquer débitos que dele venham a surgir, condenando as Rés,
solidariamente, a restituírem o valor de R$ 20.897,89 ao Autor,
correspondente a 90% [noventa por cento] dos valores adimplidos” fls. 07),
e não 100% como determinado pelo i. Juízo da origem.
Ademais, ao que tudo indica dos autos, o pedido de
rescisão se deu por iniciativa do autor (“Dessa forma, ainda que sedutor o valor
despendido pelo Autor para a aquisição do referido lote, as taxas envolvidas
fazem com que as prestações mensais fiquem muito onerosas. Além do mais, em
razão da grave crise financeira experimentada pelo nosso país nos últimos anos,
o Autor perdeu muitos de seus clientes, fazendo com que seu rendimento mensal
caísse pelo menos 40%, não tendo, assim, mais condições de arcar com o

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financiamento ajustado com as Requeridas” fls. 05), de forma que viável a
retenção de parte dos valores pelas vendedoras, nos termos da Súmula 01
deste Eg. Tribunal, “o compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas,
admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda
feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar
pelo tempo de ocupação do bem”.
Nesse sentido, Súmula n. 543 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda e imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve
ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente
comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem
deu causa ao desfazimento”.
Admissível, pois, a rescisão do contrato por iniciativa
do então comprador, desde que respeitados os dispositivos legais atinentes à
espécie e a retenção de porcentagem dos valores pagos para amenizar gastos
administrativos das promitentes vendedoras.

A retenção de 10% dos valores comprovadamente
pagos pelo autor, no caso, mostra-se suficiente a compensar as vendedoras
pelas despesas administrativas realizadas com a venda daquele lote.
Cumpre ressaltar que o Colendo STJ decidiu que “é
abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base
não no valor das prestações pagas, mas, no valor do imóvel, onerando
demasiadamente o devedor” (REsp 907856/DF, 3a Turma, Rel. Min. Sidnei
Beneti, J. 19.06.2008).
Tanto é assim que a recente Lei n. 13.786/2018, a ser

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aplicada aos instrumentos contratuais futuros, determina, em seu artigo 67-A, §
4o, que “os descontos e as retenções, após o desfazimento do contrato, estão
limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo em relação
às quantias relativas à fruição do imóvel”, em consonância com o
entendimento defendido pelo Col. Superior Tribunal de Justiça e adotado por esta
Relatoria.
Não há, ainda, com afastamento de tais disposições
contratuais, qualquer violação ao princípio da pacta sunt servanda, visto que as
cláusulas devem ser apreciadas, no caso, sob a ótica consumerista, não sendo
absolutas, e caso detenham caráter abusivo devem ser moduladas pelo Juízo.
Dessa forma, possível a fixação de retenção em prol
das vendedoras em 10% (dez por cento) dos valores efetivamente pagos pelo
autor.
Destaca-se que, do montante a ser devolvido à parte
autora, não se pode incluir o quanto adimplido a título de corretagem.
No tocante à comissão de corretagem, nos REsps nos.
1.599.511/SP, 1.551.956/SP, 1.551.951/SP e 1.551.968/SP concluiu o Eg.
Superior Tribunal de Justiça pela “validade da cláusula contratual que transfere
ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos
contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de
incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da
aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de
corretagem”.
Destacou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça que a
necessidade de verificação da possibilidade de transferência do pagamento da
comissão corretagem do vendedor ao comprador deve ser analisada à luz dos
artigos 722 a 725 do Código Civil, artigo 3o da Lei 6.530/78 e do Código de
Defesa do Consumidor.
Restou delimitada, ainda, necessidade de “clareza e
transparência na previsão contratual acerca da transferência para comprador ou

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promitente-comprador (consumidor) do dever de pagar a comissão de
corretagem”.
Ou seja, deve ser observado o dever de informação
imposto pelo Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que a prestação de
informação adequada sobre os produtos e serviços é dever do fornecedor, nos
termos dos artigos 31, 46 e 52 do Código Consumerista.
De se destacar que tal entendimento fora assentado
sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 (artigos 1.036 e
seguintes do Novo Código de Processo Civil).
Isto considerado, impõe-se o dever de prestação de
informação à parte consumidora, até o momento da celebração do contrato de
promessa de compra e venda, do preço total de aquisição daquela unidade,
especificando-se, ainda, o valor referente à comissão de corretagem, para não se
incorrer na conduta do art. 39, I, do Código de Defesa do Consumidor.
No caso sub judice, contudo, é crível que existente
previsão clara de cobrança de tais valores (R$ 4.802,14), não sendo o caso de
sua devolução ao adquirente, pois devidamente observado, pelas rés, o dever de
informação. Portanto, a base de cálculo para restituição não pode incluir os
valores pagos pelo autor a título de comissão de corretagem.
No tocante aos juros de mora, não se olvida que o
valor a ser ressarcido apenas se tornou devido a partir da resolução do negócio
obtida nesta demanda, diante da rescisão motivada pelo adquirente e não por
culpa das vendedoras, razão pela qual os encargos de mora devem incidir a
partir do trânsito em julgado dos autos e não da data da citação, como fixou a
r. sentença.
No mesmo sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça
vem decidindo que, em casos de extinção de compromisso de compra e venda
por iniciativa do compromitente comprador, os encargos de mora devem incidir a

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partir do trânsito em julgado da decisão que extingue o contrato, por somente a
partir daí ser devido o ressarcimento, inexistindo prazo anterior para fazê-lo
(AgRg no REsp 1342255/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, J. 23.02.2016 3a
Turma).
Ainda, mais recentemente, o C. STJ fixou tese sobre o
assunto, também em sede de recurso repetitivo, nos seguintes termos: “Nos
compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à lei
13.786/18, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do
promitente-comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os
juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão” (REsp
1.740.911, Rel. p/ acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 22.08.2019).
Portanto, não se duvida que, no caso dos autos, os
juros de mora devem incidir do trânsito em julgado.
No mais, não se acolhe a alegação de ilegitimidade
passiva da corré RVM, pois do próprio sítio eletrônico do empreendimento aqui
analisado, verifica-se a informação de que a “SLIM” é uma “entidade sem fins
lucrativos, com patrimônio social integralizado exclusivamente pelas
empresas Momentum e RVM Empreendimentos Imobiliários Ltda., com 14
sedes de lazer - de praia e de campo - localizadas nos empreendimentos
administrados pela Momentum, que podem ser desfrutadas pelos proprietários de
lotes que optam por se associar ao SLIM”.
Ainda, é crível que a “legitimidade ad causam é
qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a
determinando conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma
necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o
resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou
para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a
melhorar o patrimônio ou vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela
for apta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será parte

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legítima” (Candido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil,
Malheiros, 5a ed. Vol. II, p. 306).
Portanto, é o caso de manutenção da empresa RVM
no polo passivo da ação e de sua condenação solidária com a ré Momentum.
Por fim, prequestionada por esta Turma toda matéria
infra e constitucional suscitada pelas partes, com a finalidade de ingresso às
Superiores Instâncias, por meio das vias extraordinária e especial, observando-se
que, em prequestionamento, torna-se desnecessária a citação expressa dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida, como o
fora no teor deste acórdão.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator