Tribunal: TJSP
Processo: 1040851-41.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA – TERMO DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE – ARTESP – Pretensão de declaração de nulidade de ato administrativo que aplicou penalidade à concessionária de rodovias – Incontroverso o descumprimento de obrigação contratual pela concessionária quanto ao tempo de atendimento para Serviço de Socorro Mecânico – Regularidade do processo administrativo instaurado para apuração

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA – TERMO DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE – ARTESP – Pretensão de declaração de nulidade de ato administrativo que aplicou penalidade à concessionária de rodovias – Incontroverso o descumprimento de obrigação contratual pela concessionária quanto ao tempo de atendimento para Serviço de Socorro Mecânico – Regularidade do processo administrativo instaurado para apuração da infração contratual – Condições do contrato de concessão que eram de conhecimento da concessionária desde quando participou da concorrência pública - Presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo não ilidida - Sentença de improcedência mantida – Recurso da autora improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000491151
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1040851-41.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante VIARONDON
CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA S/A, é apelado AGENCIA REGULADORA DE
SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO
PAULO - ARTESP.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Evane
Beiguelman Kramer, negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO
BIANCO.
São Paulo, 29 de junho de 2020
MARIA LAURA TAVARES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1040851-41.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 28019 2/7
VOTO No 28.019
APELAÇÃO CÍVEL No 1040851-41.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: VIARONDON CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA S/A
APELADA:
AGÊNCIA
REGULADORA
DE
SERVIÇOS
PÚBLICOS
DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO ARTESP
Juíza de primeira instância: Enio José Hauffe
APELAÇÃO
CÍVEL

ANULATÓRIA

TERMO
DE
APLICAÇÃO DE PENALIDADE ARTESP Pretensão de
declaração de nulidade de ato administrativo que aplicou
penalidade à concessionária de rodovias
Incontroverso o
descumprimento de obrigação contratual pela concessionária
quanto ao tempo de atendimento para Serviço de Socorro
Mecânico Regularidade do processo administrativo instaurado
para apuração da infração contratual Condições do contrato de
concessão que eram de conhecimento da concessionária desde
quando participou da concorrência pública - Presunção de
legitimidade e veracidade do ato administrativo não ilidida -
Sentença de improcedência mantida
Recurso da autora
improvido.
Trata-se de ação declaratória de nulidade de ato
administrativo com pedido de concessão de tutela de urgência proposta por
VIARONDON CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A em face da AGÊNCIA
REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO
ESTADO DE SÃO PAULO (ARTESP). A autora, concessionária do Contrato de
Concessão no 005/ARTESP/2009 (Contrato de Concessão), narra que, em
25.09.2017, recebeu a Notificação de Infração NOT.DOP no 077/17, a qual
informou a instauração do processo administrativo no 025.285/2017 para
apuração de infração contratual por suposta inobservância do tempo médio de
chegada ao local de atendimento para Serviço de Socorro Mecânico, de modo
a exceder os "Indicadores de Desempenho dos Serviços de SAU" no mês de
maio de 2017, o que lhe ensejaria a aplicação da penalidade de multa prevista

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no Anexo XI, item 4, denominado como Tabela Classificação de Infração,
subitem 4.1, letra b.1 item 4, Grupo I e Nível ARTESP "F". Mesmo após a
apresentação de defesa prévia, recurso administrativo e pedido de
reconsideração
foi
emitido
o
Termo
de
Aplicação
de
Penalidades
(TAP.DOP.0021/18)
e
fixada
multa
no
valor
de
R$
49.341,98.
A
concessionária afirma, em síntese, a nulidade do processo administrativo
instaurado, a ausência de conduta punível e o desvio de finalidade na
aplicação da sanção. Requer, assim, a concessão de tutela de urgência para
suspender a exigibilidade da penalidade aplicada e no mérito, a declaração de
nulidade do ato administrativo impositivo da sanção ou, subsidiariamente, a
conversão da penalidade de multa em advertência, ou ainda, a redução do
valor da sanção aplicada.
O pedido de suspensão da exigibilidade da multa foi
indeferido (fls. 456/457).
A r. sentença de fls. 792/797, cujo relatório é
adotado, julgou improcedente o pedido inicial. Entendo o MM. Juiz que inexiste
ilegalidade no processo administrativo instaurado e que o descumprimento
contratual por parte da concessionária restou incontroverso. Destaca que é
inviável a análise do mérito em atos discricionários por parte do Poder
Judiciário, sob pena de desrespeito ao princípio da separação dos poderes. Em
relação ao pedido subsidiário, afirma que inexiste previsão no Contrato de
Concessão para aplicação de advertência à irregularidade.
Em razão da sucumbência, condenou a autora ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados no percentual mínimo previsto no art. 85, § 4o, III do CPC, sobre o
valor dado à causa.
A concessionária interpôs o recurso de apelação de
fls. 822/835 para afirmar que a r. sentença não observou que a sanção
decorreu de uma única ocorrência e que no trecho em que houve o

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descumprimento do tempo de serviço de socorro mecânico, existiu excessivo
número de ocorrências. Alega ausência de dolo ou culpa grave, sendo
aplicável a excludente de responsabilidade prevista no Anexo XI, item 2.2 e
2.3 do Edital de Concessão. Assevera, ainda, que a conduta não causou dano
e não se reveste de gravidade ensejadora de aplicação de sanção de valor tão
elevador, tendo a multa caráter confiscatório, a qual merece ser anulada nos
termos do art. 22, § 2o da LINDB.
O pedido da parte autora no sentido de conceder a
tutela de urgência para suspender a exigibilidade da multa aplicada diante do
aporte do seguro garantia (fls. 79/81) e determinar que a ARTESP se
abstenha de executar a garantia contratual da concessão, de inscrever a
autora em dívida ativa ou no CADIN, e ainda de adotar qualquer medida de
cobrança até o julgamento final da ação foi concedido às fls. 838/842.
O recurso preencheu os requisitos de tempestividade
e regularidade (fl. 874), foi instruído com as razões da parte adversa (fls.
855/863) e é ora recebido em seus regulares efeitos.
É o relatório.
Cuida-se de ação proposta por concessionária de
rodovias com o objetivo de anular ou reduzir penalidade de multa aplicada
pela ARTESP, dado que a Notificação de Infração NOT.DOP no 077/17
informou a autora da inobservância do tempo médio de chegada ao local de
atendimento para Serviço de Socorro Mecânico previsto no Contrato de
Concessão.
É certo que os atos administrativos como é o caso
do Termo de Aplicação de Penalidades lavrado pela apelada - gozam de
presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, de forma que somente
devem ser anulados quando ilidida tal presunção.

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Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:
“A presunção de legitimidade e veracidade dos atos
administrativos responde a exigências de celeridade
e segurança das atividades do Poder Público, que
não poderia ficar na dependência de solução de
impugnação
dos
administrados,
quanto
à
legitimidade dos seus atos, para só após dar-lhes
execução,
asseverando
ainda
que
outra
consequência
da
presunção
de
legitimidade
e
veracidade é a transferência do ônus da prova de
invalidade do ato administrativo para quem a
invoca”. (Direito Administrativo Brasileiro, Editora
Malheiros, 30a edição, p. 158)
De início, verifica-se que o processo administrativo
foi devidamente instaurado, tendo sido concedida à autora a oportunidade de
manifestação e de defesa, não sendo constatada qualquer irregularidade ou
ilegalidade no processo.
Restou incontroverso nos autos o descumprimento
pela concessionária da obrigação prevista no Contrato de Concessão, de modo
que a concessionária busca aplicar o princípio da insignificância à
irregularidade.
O Anexo V do Edital da Concorrência Pública
Internacional no 006/2008 assim estabeleceu:
“7. OPERAÇÃO do sistema viário, segurança e
conforto dos usuários
(...)
7.4
(...)
f. Serviço de Socorro Mecânico
Compreende
uma
rede
de
unidades
móveis
equipadas para prestar atendimento mecânico e
elétrico, operada por pessoal especializado. Além da
aquisição destes veículos, deverão ser previstas
suas substituições ao longo do período da concessão
a cada 04 (quatro) anos.
O serviço será responsável pelo atendimento dos
veículos com pane eletromecânica, parados em
acostamento ou refúgio das rodovias, visando
devolvê-los à circulação de forma rápida e expedita.

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(....)
Os recursos do serviço, materiais e humanos
deverão
ser
dimensionados
em
função
das
características do sistema rodoviário, de modo a
atender a demanda deste serviço.
?
Tempo de chegada ao local de atendimento, não
superior a 30 (trinta) minutos, em 90% (noventa
por cento) das ocorrências mensais. Nos 10% (dez
por cento) restantes o tempo de chegada não
poderá superar 60 (sessenta) minutos.” (fl. 505)
A concessionária afirma em suas razões recursais
que somente uma única ocorrência superou o tempo de 60 minutos da
margem de 10% permitida, e que isto aconteceu em virtude do excessivo
número de ocorrências no trecho de atendimento da Viatura IT-1901.
Como se verifica da defesa prévia apresentada no
processo administrativo e juntada pela concessionária às fls. 183/190, a
demora no atendimento da ocorrência discutida nos autos se deu pela
ausência de recursos da própria concessionária, a qual indicou:
“Conforme se verifica nos documentos 02, 03 e 04,
no dia 01.05.2017, no período das 17h30 às 17h58,
houve acionamento dos recursos da concessionária
para atendimento a 04 (quatro) ocorrências, de
modo que tanto os guinchos quantos os veículos de
inspeção de tráfego estavam em atendimento no
mesmo período, não havendo outros recursos que
pudessem atender a ocorrência 0105-010517 em
menor tempo.” (fl. 187)
A necessidade da prestação do Serviço de Socorro
Mecânico na forma do edital e a punição pelo descumprimento do período de
60 minutos no atendimento dos usuários eram de conhecimento da
concessionária como condições de participação da concorrência pública, assim
como os critérios da classificação da penalidade previstos no anexo 11 (100%
do valor da multa - subitem 4.1, letra b.1 item 4, Grupo I e Nível ARTESP
"F").
Assim, neste momento, a autora não pode afirmar o
caráter confiscatório dos critérios da penalidade da qual já possuía

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conhecimento e não há notícia de que impugnou o edital. Adicionalmente, a
concessionária não demonstrou a ausência de dano e de gravidade no
descumprimento da obrigação do contrato, mantendo o argumento genérico
de que somente uma ocorrência se deu acima do período de 60 minutos.

Também não prospera a afirmação de excludente de
responsabilidade da concessionária pelo descumprimento contratual em razão
de força maior, caso fortuito e inexigibilidade de conduta diversa. Há de se
destacar que o Contrato de Concessão prevê procedimento específico para os
casos de força maior em sua Cláusula 47 (fl. 169), que inclui a comunicação
imediata da outra parte. No entanto, não há nos autos informação acerca de o
evento do “excessivo número de ocorrências” no trecho de atendimento da
Viatura IT-1901 ter sido endereçado à ARTESP como força maior.
Logo, não tendo a autora logrado êxito em
comprovar a alegada irregularidade na penalidade imposta, ônus que lhe
competia, resta intocada a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade
do ato administrativo em questão.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso interposto pela autora.
Com
relação
aos
honorários
advocatícios,
considerando-se o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro a
verba honorária em 1% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §
11, do Código de Processo Civil.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora