Tribunal: TJSP
Processo: 1015709-35.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
r da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

- "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

Não provimento da apelação e da remessa necessária que se tem por interposta.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1015709-35.2019.8.26.0053; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/06/2020; Data de Registro: 02/06/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos

Relator(a):

Ricardo Dip

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

02/06/2020

Data de publicação:

02/06/2020

Ementa:

MEDICAÇÃO. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.

- Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico "I Diritti della Personalità", lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar

Ementa:

MEDICAÇÃO. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.

- Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico "I Diritti della Personalità", lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

- "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

Não provimento da apelação e da remessa necessária que se tem por interposta.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000390557
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1015709-35.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que
é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado JOSÉ DE CARVALHO JACINTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

AC 1015709-35.2019.8.26.0053 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto
2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1015709-35.2019.8.26.0053
Procedência:
São Paulo
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.046)
Apelante:
Fazenda do Estado de São Paulo
Apelado:
José de Carvalho Jacinto
MEDICAÇÃO.
CUSTEIO
PELO
PODER
PÚBLICO.
-
Adriano
DE
CUPIS,
no
merecidamente
clássico “I Diritti della Personalità”, lecionou que
a tutela complementar da vida, da integridade
física e da saúde reclama a garantia dos meios
econômicos e financeiros idôneos a prover os
cuidados
necessários
à
preservação
ou
reintegração desses bens da personalidade, e
observou que o Estado se obriga a assegurar o
fornecimento desses meios para tornar possível
a gratuidade da cura dos necessitados.
-
“O
art.
196
da
Constituição
Federal
estabelece como dever do Estado a prestação de
assistência à saúde e garante o acesso universal
e igualitário do cidadão aos serviços e ações
para sua promoção, proteção e recuperação. O
direito à saúde, como está assegurado na Carta,
não
deve
sofrer
embaraços
impostos
por
autoridades administrativas, no sentido de reduzi-
lo ou de dificultar o acesso a ele” (RE 226.835 -
STF, j. 14-11-1999).
Não provimento da apelação e da remessa
necessária que se tem por interposta.
RELATÓRIO:
1.
José de Carvalho Jacinto impetrou mandado de
segurança contra o Secretário de Saúde do Estado de
São Paulo, com o escopo de obter o gratuito fornecimento

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3
da
medicação
Aflibercepte,
propícia
à
terapia
de
degeneração macular, mal de que é portador.
2.
A r. sentença, confirmando a medida liminar (e-
págs. 46-9), concedeu a segurança (e-págs. 100-4),
resultado pelo qual opinara a Promotoria pública da
Comarca (e-págs. 90-6).
3.
Do
decidido,
apelou
a
Fazenda
paulista,
sustentando, em resumo, o não preenchimento dos
requisitos estabelecidos no REsp 1.657.156, uma vez que
não comprovada a ineficácia dos fármacos fornecidos
pelo Sistema Único de Saúde (e-págs. 106-10).
Respondeu-se ao recurso (e-págs. 119-22).
Ensejou-se vista dos autos à Procuradoria Geral de
Justiça.
É o relatório em acréscimo ao da sentença,
conclusos os autos recursais em 27 de abril de 2020 (e-
pág. 134).
VOTO:
4.
Reputa-se interposta a remessa obrigatória, em
face da concessão do presente mandado de segurança,
nos termos do que dispõe, em norma de natureza
específica, o § 1o do art. 14 da Lei n. 12.016/2009
(de 7-8).
5.
O STJ, em 26 de abril de 2017, decidiu afetar o
REsp 1.657.156 à sistemática de recurso repetitivo, e, em
consequência,
determinar
a
suspensão,
em
todo
o

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4
território
nacional,
dos
processos
que
versem
“obrigatoriedade
de
fornecimento,
pelo
Estado,
de
medicamentos não incorporados em atos normativos do
Sistema Único de Saúde”.
Ocorre que aos 25 de abril de 2018 o STJ julgou,
sob o rito do art. 1.036 do Código de processo civil, o
mérito do REsp 1.657.156, fixando a tese de que possível
a concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos
do
SUS,
desde
que
presentes,
cumulativamente, os requisitos da
“(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado
e
circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.”
Aquela Corte modulou, todavia, expressamente, os
efeitos do referido acórdão, entendendo que “os critérios
e requisitos estipulados somente serão exigidos para
os processos que forem distribuídos a partir da
conclusão do presente julgamento”.
Deste modo, aplicam-se, na espécie, os critérios
definidos no julgamento do REsp 1.657.156, ajuizado o
feito em 2 de abril de 2019.

6.
Exibiu-se com a petição inicial, nestes autos,
relatório médico prescrevendo o uso do medicamento

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5
aflibercepte para a terapia de degeneração macular
causada pela idade (Médico Yoshitaka Nakashima -CRM
19.814 -e-págs. 17-8).
Afirma o relatório médico que o impetrante faz uso
da
medicação
bevacizumabe
desde
2006
no
olho
esquerdo ?já tendo perdido a visão no olho direito?, com
“piora progressiva ultimamente”, apesar das contínuas
aplicações do fármaco integrante do protocolo do SUS.
Esse diagnóstico médico não foi pontualmente
adversado pela Fazenda paulista em suas manifestações
(e-págs. 83-7 e 106-110).
Há, ainda, informação da Secretaria de Saúde
sobre o fornecimento das medicações bevacizumabe e
ranibizumabe,
ambas
integrantes
do
programa
de
dispensação estatal, afirmando-se que o tratamento com
essa última deixou de ser realizado em 2011 (e-pág. 85).
Em que pese à não haver esclarecimento sobre a
interrupção do uso do ranibizumabe, a só circunstância da
não continuidade da terapia com esse fármaco, bem como
a persistência da utilização de outro ?bevacizumabe?
permite concluir pela sua ineficácia.
Dessa maneira, há prova bastante, quanto à
matéria de fato, para escorar o ajuizamento da demanda,
havendo elementos suficientes para comprovar que o
impetrante utilizou as alternativas terapêuticas fornecidas
gratuitamente pelo Estado, não sendo essas eficazes para
o caso concreto.
7.
Observe-se, ainda, que o custeio do medicamento

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6
pleiteado pelo Poder Público corresponde à indicada
incapacidade financeira do impetrante, conforme se extrai
dos documentos juntados aos autos (e-págs. 9-10).
8.
Há, ainda, registro do fármaco objeto junto à
Agência
Brasileira
de
Vigilância
Sanitária
Anvisa,
conforme se verifica do sítio eletrônico da referida
agência (e-pág. 31).
Assim, verifica-se, in casu, o preenchimento dos
requisitos definidos no julgamento do REsp 1.657.156
para a concessão de medicamento não incorporado em
atos normativos do SUS.
9.
Adriano de CUPIS, no merecidamente clássico I
Diritti
della
personalità,
lecionou
que
a
tutela
complementar da vida, da integridade física e da saúde
reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros
idôneos a prover os cuidados necessários à preservação
ou
reintegração
desses
bens
da
personalidade,
e
observou
que
o
Estado
se
obriga
a
assegurar
o
fornecimento
desses
meios
para
tornar
possível
a
gratuidade da cura dos necessitados (Milão: Dott. Giuffrè,
1973, p. 148).
Nossa Constituição federal, em seu art. 196,
afirmou que:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.

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7
A
jurisprudência
dos
Tribunais
superiores,
a
despeito de que dissidie quanto à natureza da norma
inscrita no art. 196 da Constituição federal de 1988, vale
dizer, se norma de eficácia contida (ou restringível) ou se
norma programática, é consensual em que se aplique ela
de imediato, pois, ainda a entender-se programática, essa
norma
“não pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas
pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um
gesto irresponsável de infidelidade governamental
ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado” (AgR no RE 271.286 -STF, j. 12-9-2000).
O fato de haver, irrecusavelmente e de comum, um
déficit não só restritamente normativo mas, assim o
advertiu
Sérvulo
CORREIA,
um
déficit
de proteção
normativa da saúde, não exclui a necessidade de que se
assegure de logo a proteção correspondente:
“A inexistência ou insuficiência de normas jurídicas
escritas (afirmou o professor de Lisboa) não
dispensa o juiz de descobrir e aplicar o Direito”
(“Introdução ao Direito da Saúde”, in VV.AA. Direito
da saúde e bioética. Lisboa: Lex, 1991, p. 45).
Não faltaria até quem preferisse uma propositada
lacuna
legislativa
nesse
tema
(cf.
a
paradigmática
reflexão
epilogal
com
o
impressivo
título
“Faut-il
légiférer?”
a
que
se
lançou
FRANCE
QUERÉ,
in
L'éthique et la vie. Paris: Odile Jacob, p. 325-32).
Todavia, é avistável, sobretudo em Estados nos quais,
por força de suas dimensões territorial e pessoal, avulte a

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8
polaridade no Poder Judiciário (brevitatis causa, GOMES
Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 578), o inevitável risco de a
lacuna de leis superar-se judicialmente em desarmonia
variada com os critérios que de comum se propõem à
consideração
prudencial
do
legislador:
a
saber,
articulações entre o social, o político e o jurídico, ou mais
agudamente entre a ciência, a ética e o direito (como fez
ver MARIE-THÉRÈSE MEULDERS-KLEIN, La production
de normes em matière bioéthique, in VV.AA.. De la
bioéthique au bio-droit. Paris: direção de Claire Neirinck,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris,
1994, p. 43).
De toda a sorte, os direitos fundamentais entre
os quais se conta o direito de ser assistido na
enfermidade (cf. PEREZ. Rafael Gomez. El libro de los
derechos. Madri: El Drac, 1995, p. 72), como direito
imediatamente derivado do direito à vida (BLÁZQUEZ.
Niceto. Los derechos del hombre. Madrid: BAC, 1980, p.
114 et sqq.) exigem o direito de jurisdição (COLAUTTI.
Carlos. Derechos humanos. Buenos Aires: Universidad, p.
93-5), a ponto mesmo de afirmar-se que, em muitas
ocasiões, sua tutela “se identifique com os instrumentos
de sua proteção judicial” (LUÑO, Antonio Enrique Perez.
Los derechos fundamentales. Madri: Tecnos, 1995, p. 80).
A esse propósito, é de Agustín GORDILLO a gráfica
referência de a privação de justiça generalizada para a
tutela dos direitos humanos equivaler ao testemunho de
que “o rei está nu” (VV.AA. Derechos humanos. Buenos
Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998, p.
VII-1).
É de Jorge MIRANDA este registro:

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C.D.Púb. –MGAF -Voto
9
“Por definição, os direitos fundamentais têm de
receber,
em
Estado
de
Direito,
protecção
jurisdicional. Só assim valerão inteiramente como
direitos, ainda que em termos e graus diversos
consoante sejam direitos, liberdades e garantias ou
direitos económicos, sociais e culturais” (Manual
de direito constitucional. Coimbra: ed. Coimbra,
1998, tomo IV, p. 232).
10.
No âmbito da legislação infraconstitucional, após a
Lei n. 8.080/1990 (de 19-9), dispor ser a saúde “um
direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover
as
condições
indispensáveis
ao
seu
pleno
exercício” (art. 2o), indicou entre os objetivos do Sistema
Único de Saúde -SUS
“a assistência às pessoas por intermédio de ações
de promoção, proteção e recuperação da saúde,
com a realização integrada das ações assistenciais
e das atividades preventivas” (art. 5o, inc. III),
e enunciou em seu art. 7o:
“As ações e serviços públicos de saúde e os
serviços privados contratados ou conveniados que
integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são
desenvolvidos
de
acordo
com
as
diretrizes
previstas no art. 198 da Constituição Federal,
obedecendo ainda aos seguintes princípios:
(...)
II- integralidade de assistência, entendida como
conjunto
articulado
e
contínuo
das
ações
e
serviços preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os
níveis de complexidade do sistema”.
Os modos regulares como, para adquirir e fornecer

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C.D.Púb. –MGAF -Voto
10
equipamentos exigíveis, deve atuar o Estado
segundo
previdente planejamento não podem marginar o direito
fundamental de recebê-los os necessitados.
Norma
programática,
ou
talvez
de
aplicação
imediata
tal o afirmou o saudoso Ministro FRANCIULLI
NETTO, do egrégio Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp
212.346, j. 4-2-2002) , acaso de eficácia contida (rectius:
restringível, na referência de MICHEL TEMER), a do art.
196 da Constituição federal de 1988, não pode, em todo
caso, ser limitada por práticas administrativas que, em
vez das diretrizes dessa norma constitucional, lancem-se
a tardias sendas burocráticas, reticentes em atender a um
direito fundamental, como se arrola o da saúde (art. 6o da
Cf-88), sobretudo posta em risco manifesto uma vida
humana,
vida
que
é
o
mais
nobre
dos
bens
da
personalidade.
11.
A separação de poderes ou funções da soberania
política não afasta do Judiciário a competência para a
apreciação de possível lesão de direito individual, objeto
da espécie. Não há maltrato, neste âmbito, do princípio
da conformidade funcional com a incidência normativa em
pauta.
Não é de admitir que, no aventável confronto entre
o
bem
jurídico
vida
e
os
interesses
político-
administrativos,
prevaleçam
estes
àquele:
não
há
discricionariedade admissível da Administração Pública
que se compagine com possível abdicação do dever de
suprir o necessário para preservar a vida humana, bem
jurídico fundamental.
A discricionariedade dos governos é a escolha dos

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C.D.Púb. –MGAF -Voto
11
meios propícios à salvaguarda do bem comum: “al
governo, diz muito bem Danilo CASTELLANO (La verità
della politica. Milão: Scientifiche Italiane, 2002, p. 58),
non è data la scelta del fine ma solamente quella dei
mezzi”,
sobretudo
quando
se
trate
de
bens
da
personalidade, porque não há bem comum possível com o
maltrato daqueles bens, maxime o da vida.
Recruta-se, a propósito, de ementa de julgado do
egrégio Supremo Tribunal Federal:
“O art. 196 da Constituição Federal estabelece
como dever do Estado a prestação de assistência à
saúde e garante o acesso universal e igualitário do
cidadão aos serviços e ações para sua promoção,
proteção e recuperação. O direito à saúde, como
está
assegurado
na
Carta,
não
deve
sofrer
embaraços
impostos
por
autoridades
administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele” (RE 226.835, Rel. Min.
ILMAR GALVÃO, j. 14-12-1999).
Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes
administrativas e a invocação de óbices orçamentários,
não podem eles, à conta de reserva do possível, impor
restrições à larga fundamentalização do bem da saúde
pela Constituição Federal brasileira de 1988.
Não é de admitir, com efeito, que a cláusula de
“reserva do possível”, exatamente por sua principalidade
econômica, importe na negativa dos direitos fundamentais
de primeira geração ou primeira dimensão, restringindo-
se, pois, ao âmbito dos direitos de segunda geração (ou
dimensão: cf. INGO WOLFGANG STALET. A eficácia dos
direitos fundamentais. 8a ed. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 2007, p. 301 et sqq.), só se reconhecendo,

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C.D.Púb. –MGAF -Voto
12
quanto aos direitos de primeira geração, a possibilidade
de cláusulas restritivas diretamente autorizadas pela
Constituição
(v.
QUEIROZ.
Cristina.
Direitos
fundamentais. Coimbra: 2002, p. 203 et sqq.).
O
tema,
pois,
entre
nós,
é
juspositivo-
constitucional, o que define, por óbvio, a atuação do
Poder Executivo e limita a do Poder Judiciário, ainda que
não se deva, de iure condendo, afastar a prudência de
um juízo realista como o exprimido por Manfred LÜTZ com
as vistas postas no ordenamento jurídico alemão:
“Por isso
com base evidentemente em um
instinto sadio a ninguém veio ainda à mente a
idéia,
catastrófica
do
ponto
de
vista
do
financiamento, de conferir à saúde o grau de
bem
tutelado
na
Constituição”
(cito
pela
tradução italiana, Il piacere della vita. Milão:
San Paolo, 2008, p. 15; o destaque não é do
original).
Sequer, de resto, cabe admitir a restrição do direito
à saúde dentro nos lindes frequentemente invocados da
Lei complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, porque,
como se asseverou alhures (Ag 668.496 deste Tribunal de
Justiça), se se permitisse essa restrição, todo julgamento,
no Direito Público, que condenasse entes estatais a
determinadas ações, ficaria adstrito à sua conformidade
com
o
anteriormente
planejado
pela
Administração
Pública. Em outras palavras, admitida a tese sustentada
pela recorrente, essa Lei de Responsabilidade Fiscal só
concederia ao Judiciário a possibilidade de decidir contra
o Poder Público se, no orçamento desse Poder, já
houvesse previsão do desate condenatório.

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13
12.
Diagnosticou-se que o requerente é portador de
denegeração macular, prescrevendo-se o uso do fármaco
aflibercepte, cujo custeio pelo Poder Público corresponde
à indicada necessidade do impetrante, com presunção
iuris tantum.
13.
Observa-se,
por
fim,
em
ordem
ao
prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao
recurso
extraordinário,
que
todos
os
preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO
ISSO,
meu
voto
nega
provimento
à
remessa obrigatória, que se tem por interposta, e ao
apelo da Fazenda do Estado de São Paulo, mantendo a r.
sentença
prolatada
nos
autos
de
origem
n.
1015709-35.2019 da 11a Vara da Fazenda Pública da
Comarca de São Paulo.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator
(com assinatura eletrônica)