Tribunal: TJSP
Processo: 0044581-83.2018.8.26.0224
Classe: Apelação Criminal / Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Tucunduva
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-04
Data de publicação: 2020-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000239413
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0044581-83.2018.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante/apelado
THIAGO MESSIAS DA SILVA - VULGO CARA INCHADA, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM a
preliminar e NEGARAM PROVIMENTO aos recursos. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de abril de 2020.
RICARDO TUCUNDUVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0044581-83.2018.8.26.0224 -Voto no 50.048
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APELAÇÃO CRIMINAL No 0044581-83.2018.8.26.0224
COMARCA DE GUARULHOS - 3a VARA CRIMINAL
APELANTES e APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO e
THIAGO MESSIAS DA SILVA

VOTO No 50.048
THIAGO MESSIAS DA SILVA foi denunciado por tráfico
de drogas, com o envolvimento de adolescente, e por associação para este fim.
Foi, ainda, denunciado por corrupção de menores e por organização criminosa,
tudo em concurso material de infrações.
Regularmente processado, no entanto, acabou sendo
condenado ao desconto de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, mais o pagamento de 816 dias-multa, no piso, por infração ao artigo 35,
caput, em combinação com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06,
restando absolvido dos demais crimes, com fundamento no artigo 386, inciso VII,
do Estatuto de Rito (fls. 2.679/2.689).

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Descontentes com tal desfecho, apelam as partes.
O Parquet requer a condenação de THIAGO por todos
os crimes que lhe foram imputados na denúncia (2.720/2.736)
THIAGO alega, preliminarmente, que as interceptações
telefônicas são nulas, tanto por falta de autorização judicial, como por terem sido
realizadas fora do prazo de prorrogação. No mérito, diz que as provas coligidas
ao processo não são suficientes para alicerçar a sua condenação, razão pela
qual pede ser, também, absolvido do delito de associação para o tráfico de
entorpecentes. Se assim não for, pleiteia - relativamente ao tráfico de drogas - a
fixação da pena-base no mínimo legal, o cancelamento da causa de aumento da
pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/2006. Quer, além disso, o
abrandamento do regime prisional, a feitura da detração penal, a substituição da
pena prisional por restritiva de direitos, a possibilidade de recorrer em liberdade e
os benefícios da Justiça Gratuita (fls. 2.747/2.773).
Os recursos foram respondidos (fls. 2.774/2.796 e
2.800/2.822).
O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça
encontra-se a fls. 2.828/2.852.
É o relatório.
Quanto
à
preliminar,
destaco
que
nenhuma
irregularidade se observa nas interceptações telefônicas realizadas, dado que
foram precedidas de regular autorização judicial. Aliás, a interceptação telefônica
é, no crime de associação para o tráfico, um meio imprescindível para a
investigação. Cabe à defesa, quando alega ofensa ao disposto no artigo 2o, inciso
II da Lei 9.296/96, provar que existiam outros meios para chegar à elucidação dos
acontecimentos. Aliás, não apenas as primeiras interceptações, mas também as

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prorrogações, foram precedidas das devidas autorizações judiciais e foram feitas
dentro dos períodos estabelecidos pelo Magistrado (fls. 1.192/1.193). Por isso,
rejeito a preliminar.
No mérito, os apelos serão analisados em conjunto.
Sob o crivo do contraditório, THIAGO negou as práticas
delitivas (vídeo anexado digitalmente ao termo de audiência de fl. 2.377).
Mas, as provas dos autos demonstram que, no dia 19 de
março de 2016, Roberto Eleutério de Souza e Viviane de Almeida Barbosa foram
presos em flagrante delito, na posse de 11 quilos de entorpecentes e, em
diligência realizada na residência deles, os guardas encontraram armamento
pesado e munições, sendo autuados em flagrante por tráfico de narcóticos, posse
de arma de fogo de uso restrito e corrupção ativa, dado que ofereceram R$
10.000,00 aos milicianos para que não fossem presos. Roberto e Viviane
acabaram sendo condenados, por infração ao artigo 33, caput, da Lei de Drogas,
ao artigo 333, do Código Penal e ao artigo 16 da Lei 10.826/03, em concurso
material de delitos, nos autos do processo no 0008557-27.2016.8.26.0224.
Todavia, uma segunda investigação foi encetada a partir
das prisões de Roberto e de Viviane. É que o Delegado de Polícia Rubens Barazal
Teixeira, ao analisar o aparelho telefônico celular apreendido com Roberto,
constatou que só havia 5 contatos registrados na agenda e poucos registros de
chamadas (11-98794-5833, 11-95495-8613, 11-95330-7879, 11-99441-1289, 11-
96933-5274, 11-97806-5396, 11-95238-6908 e 11-95145-1686). Diante da
quantidade de drogas e dos modelos das armas apreendidas, a Autoridade Policial
suspeitou que Roberto e Viviane pudessem integrar organização criminosa. Então,
solicitou ao Juiz que fosse decretada interceptação telefônica das linhas registradas
pelo aparelho e foi atendido. Tal providência acabou evidenciando a ligação
existente entre o casal e outras pessoas que praticavam o tráfico de drogas.
Registro que o Delegado de Polícia, durante a apuração

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dos acontecimentos tratados nestes autos, foi auxiliado pelos investigadores
Fernando de Gouveia, Antônio Dias de Lima, Denílson Soares Machado e Wilson
Siqueira Franco.
A degravação das conversas interceptadas demonstrou a
existência de dois grupos criminosos: um ligado a Roberto e a Viviane, o outro
encabeçado por Marcos Vinicius Oliveira Pereira. Isto gerou a cisão das investigações
policiais, tratando, estes autos, exclusivamente, da societas sceleris chefiada por
Marcos Vinicius.
Apurou-se, pelas interceptações telefônicas, que Marcos
Vinicius dava ordens diretamente a William e a Flávio, que exerciam a função de
“gerentes” no conluio criminoso, ordenando a distribuição das drogas e a feitura da
arrecadação dos valores auferidos com as vendas dos narcóticos. Estes, então,
transmitiam as ordens para Alessandro, Leonardo e Romário, que comandavam
vários indivíduos que ficavam nos pontos de venda de drogas, dentre os quais
estavam THIAGO e os adolescentes infratores Luiz Carlos Clímaco Vieira, Andson
Assis de Jesus Júnior, Thauan Santana da Paixão e Pedro Henrique de Souza sendo
certo que os citados “gerentes” efetuavam a coleta do dinheiro referente à venda dos
entorpecentes.
Os diálogos interceptados, juntados às fls. 235/270,
revelam a estreita ligação existente entre THIAGO e os “gerentes” do tráfico,
Leonardo e Romário. No dia 7 de junho de 2016, THIAGO discutiu com os
“gerentes” a respeito da distribuição e do lucro obtido com a venda dos tóxicos,
não restando dúvida acerca da sua participação na associação para o tráfico de
narcóticos.
Assim, as interceptações terminaram por revelar a
existência de uma rede organizada, composta por várias pessoas, com funções
definidas para cada etapa do processo de armazenamento, distribuição e venda
de entorpecentes. Os autos registram a atuação do grupo criminoso no período

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de 31 de março de 2016 (data da distribuição do primeiro pedido de interceptação
telefônica), até 19 de outubro do mesmo ano (data do cumprimento dos
mandados de prisão temporária).
Paralelamente
a
essas
investigações,
diversos
traficantes foram detidos por milicianos que faziam patrulhamento de rotina,
sendo certo que, após essas prisões, o Delegado de Polícia aquilatou tratar-se
dos criminosos que integravam o mesmo grupo de THIAGO.
No dia 12 de maio de 2016, guardas surpreenderam o
adolescente infrator Thauan com 109 porções de cocaína e um bocado de
maconha, que pesava aproximadamente 37 gramas (RDO no 97/2016). Liberado,
Thauan foi apreendido novamente em 3 de junho de 2016, com 3 trouxinhas de
maconha e 63 cápsulas eppendorf de cocaína (RDO no 2849/2016).
Em 22 de junho de 2016, o menor infrator Andson foi
pilhado com 94 cápsulas eppendorf de cocaína e 13 papelotes contendo cerca de
25 gramas de maconha (RDO no 3235/2016).
Diante do fato de que as conversas degravadas
demonstraram claramente a relação entre as apreensões e a associação voltada
ao tráfico de drogas, THIAGO e vários outros integrantes tiveram as suas prisões
temporárias decretadas, depois convertidas em preventivas.

É o que consta de fls. 3, 59/64, 67/87, 121/640, 641,
643/466, 645/648, 649/650, 651/656, 689, 693/696, 699/702, 703/714, 715/721,
725/728, 744/745, 754, 757, 761/762, 771, 782, 783/784, 786/789, 804/805,
708/808, 809/819, 854/856, 857/866, 886, 887/886, 902/904, 905/908, 910/915,
1.220/1.221, 1.233/1.248, 1.259/1.265, 1.266/1.280, 1.281/1.291, 1.292/1.298,
1.299/1.304, 1.405/1.430, 1.434/1.437, 1.438/1.470, 1.476/1.481, 1.490/1.491,
1.589/1.590, 1.591/1.592, 1.593/1.594, 1.595/1.596, 1.860, 2.150/2.152 e dos
vídeos anexados ao termo de audiência de fl. 2.377.

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Quanto ao que disseram o Delegado de Polícia e os
investigadores, é importante salientar que as declarações daqueles a quem
incumbe a árdua tarefa de lidar com criminosos - indivíduos que são refratários
às mais elementares normas de convívio humano -, devem ser tidas em alta
conta, e não postas em xeque, principalmente quando não há nenhum motivo
concreto para que se duvide do que afirmaram os agentes estatais. E, para que
não se prestigie a mais completa inversão de valores, é a palavra dos
delinquentes que precisa ser vista com reservas, não a dos policiais, nem a da
Autoridade Policial.
É bom lembrar, também, que o Superior Tribunal de
Justiça decidiu que são desnecessárias a transcrição integral das interceptações
telefônicas e a perícia para identificar as vozes delas constantes, bem como é
despiciendo que o exame técnico seja feito por perito oficial. Nesse sentido, já se
decidiu que é “completamente despicienda a degravação de todas as
conversas interceptadas, especialmente as que nada se referem aos fatos”,
e “prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes
captadas nas interceptações telefônicas, especialmente quando pode ser
aferida por outros meios de provas e diante da ausência de previsão na Lei
no 9.296/1996” (STJ - Habeas Corpus no 203.377/SP - 5a Turma - Relatora
Ministra LAURITA VAZ - julgamento realizado em 26/JUN/2012).
Destarte, as transcrições dos áudios das interceptações
telefônicas, aliadas aos coesos depoimentos dos investigadores e do Delegado
(vídeos anexados ao termo de audiência de fl. 2.377), bem assim à dinâmica dos
fatos narrada nestes autos, mostram a estreita e intensa ligação existente entre o
acusado, os demais traficantes, os referidos menores infratores e as drogas
apreendidas. Em suma, está claro que, estavam todos previamente associados
para a prática do tráfico de drogas, de maneira que está plenamente justificada a
condenação imposta a THIAGO por infração ao artigo 35, caput, em combinação
com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06.

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Todavia, não merece vingar o pleito ministerial, no
sentido de que réu deve ser também condenado por organização criminosa. Com
efeito, em que pese ser evidente o caráter associativo do grupo - uma vez que o
THIAGO e os demais integrantes do grupo criaram vínculo estável para coordenar
atividades delitivas -, as provas coligidas aos autos mostraram que essa
associação foi feita, exclusivamente, para a prática do tráfico de narcóticos, assim
como também não ficou comprovado que ele pertencesse ao PCC. Em outras
palavras, a infração por ele cometida é mesmo a tipificada no artigo 35, caput, da
Lei de Entorpecentes.
Por igual, parece-me inviável acolher o pedido do
Parquet, quanto à condenação de THIAGO por tráfico de drogas, uma vez que as
provas coligidas ao processo mostram que, apesar da quantidade de narcóticos
apreendidos, os quais aparecem ligados a apreensões específicas, THIAGO não
foi pilhado praticando nenhuma das condutas descritas nos núcleos do tipo do
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, de modo que - repito - ele deve responder,
apenas, por associação para o tráfico.
Na mesma esteira, também não há se falar em
condenação pelo crime de corrupção de menores, pois isso importaria em
inaceitável “bis in idem”, já que foi imposta ao réu a condenação com causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.
Quanto à reprimenda, verifico que a pena básica
aplicada a THIAGO foi fixada acima do mínimo legal, ou seja, em 3 anos e 6
meses de reclusão, mais o pagamento de 816 dias-multa, no piso, e assim deve
permanecer, porquanto o Juiz sentenciante especificou os motivos pelo qual
resolveu exacerbá-la, obedecendo aos ditames dos artigos 59 do Estatuto
Repressivo e 42 da Lei de Drogas. De minha parte, por idênticas razões, ratifico
tal entendimento, não havendo se falar em redução da pena básica.
Em seguida, diante do reconhecimento da menoridade

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relativa de THIAGO, à época dos acontecimentos, o castigo retornou ao patamar
mínimo legal, ou seja, 3 anos de reclusão, mais o pagamento de 700 dias-multa,
no limiar.
Depois, por força da causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso VI da Lei no 11.343/06, a pena foi acrescida de 1/6, totalizando,
em definitivo, 3 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 816 dias-
multa, no piso.
Anoto ser inviável a substituição dessa reprimenda
privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da vedação expressa
contida no artigo 44, caput, da Lei de Drogas.
No mais, era mesmo de rigor a fixação do regime inicial
fechado para o desconto da pena carcerária, visto que, de acordo com o artigo
33, parágrafo 3o, do Estatuto Repressivo “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59
deste Código”: “atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime”. E, tendo em vista que THIAGO integrava uma
organização voltada à distribuição de entorpecentes, grupo voltado à
disseminação do uso de substâncias tóxicas ilícitas, as quais corroem não só a
saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários, além de
desassossegar todas as pessoas que os cercam, não há se falar em
abrandamento do regime prisional.

Destaco que THIAGO teve a sua prisão preventiva
decretada e permaneceu preso durante toda a instrução criminal, de modo que a
manutenção dessa medida excepcional se mostra de rigor, não só para a
garantia da ordem pública, em face da natureza e da gravidade do crime por ele

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praticado, mas para assegurar a aplicação da Lei penal. O conceito de ordem
pública abrange, aliás, a própria credibilidade da Justiça Criminal, e a estabilidade
do Estado de Direito e da Democracia. Portanto, é dever do Judiciário garantir a
ordem pública, vale dizer, a segurança social, embora isto, às vezes, possa
implicar até mesmo na tomada de medidas extremas, como a restrição da
liberdade de alguém, desde que essa pessoa não se mostre em condições de
participar da vida em sociedade, como é o caso de THIAGO, cuja liberdade, após
a prolação do decreto condenatório que lhe foi imposto, implicaria elevado risco
de fuga e frustração da aplicação da Lei Penal.
No mais, em que pese o estatuído pelo texto pouco
ortodoxo do artigo 387, parágrafo 2o, do Estatuto de Rito, que mistura a fase de
conhecimento com a de execução, anoto que, aqui e neste momento,
independentemente do tempo de castigo já descontado pelos réus, torna-se
inviável a aplicação da detração penal - o que significaria, em última análise, a
concessão de progressão de regime prisional -, tema que, segundo a Lei, deve
ser tratado pelo Juiz das Execuções Criminais.
Por fim, levando-se em conta que THIAGO é assistido
por Advogado constituído (fl. 2.773), consigno que não faz jus aos benefícios da
Lei no 1.060/50 (Lei da Assistência Judiciária Gratuita), uma vez que não provou
ser pobre, no sentido jurídico do termo.
Nestas condições, REJEITO a preliminar e NEGO
PROVIMENTO aos recursos.
RICARDO CARDOZO DE MELLO TUCUNDUVA
Desembargador Relator