Tribunal: TJSP
Processo: 1002625-36.2019.8.26.0127
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Autora portadora de carcinoma papilífero de tireoide metastático para os pulmões.

Recusa no fornecimento de medicamentos prescritos para quimioterapia. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Abusividade reconhecida. Inteligência das Súmulas 95 e 102 do TJSP. Irrelevância de a droga

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Autora portadora de carcinoma papilífero de tireoide metastático para os pulmões.

Recusa no fornecimento de medicamentos prescritos para quimioterapia. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Abusividade reconhecida. Inteligência das Súmulas 95 e 102 do TJSP. Irrelevância de a droga não constar no rol instituído pela ANS. Rol que prevê somente a cobertura mínima obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando da paciente a possibilidade do tratamento necessitado. Medicamentos com registro na ANVISA.

Dano moral. Ocorrência. Recurso da autora provido e improvido o recurso da ré.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000973798
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002625-36.2019.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante/apelada
ERIKA IRIKAWA, é apelado/apelante BRADESCO SEGUROS S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, deram
provimento ao recurso da autora e negaram provimento ao recurso da ré. Declara
voto contrário o 3o juiz , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS, GIFFONI FERREIRA, REZENDE
SILVEIRA E PENNA MACHADO.
São Paulo, 27 de novembro de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 37429
Apelação Cível no 1002625-36.2019.8.26.0127
Apelante: Erika Irikawa
Apelada: BRADESCO SEGUROS S.A.
Origem: 1a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital
Juíza: Dra. Juliana Marques Wendling
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação de
fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Autora
portadora de carcinoma papilífero de tireoide metastático para
os pulmões.
Recusa no fornecimento de medicamentos prescritos para
quimioterapia.
Incidência
do
Código
de
Defesa
do
Consumidor. Abusividade reconhecida. Inteligência das
Súmulas 95 e 102 do TJSP. Irrelevância de a droga não constar
no rol instituído pela ANS. Rol que prevê somente a cobertura
mínima obrigatória. Exclusão que contraria a função social do
contrato retirando da paciente a possibilidade do tratamento
necessitado. Medicamentos com registro na ANVISA.
Dano moral. Ocorrência. Recurso da autora provido e
improvido o recurso da ré.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença
de fls. 250/253, que julgou parcialmente procedente a presente ação para
tornar definitiva a liminar deferida. O pedido de indenização por danos morais
foi indeferido.
Inconformada, apela a autora as fls. 258/265,
insistindo na ocorrência dos danos morais.
De outro lado, apela a ré as fls. 269/290, alegando,
em suma, que o medicamento não possui cobertura contratual, eis que é de

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uso domiciliar, bem como não consta no rol da ANS, que é taxativo. Pugna
pela improcedência da ação.
Contrarrazões as fls. 358/362 e fls. 363/376.
Sobreveio parecer da Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinando pelo improvimento dos recursos.
É o relatório.
Presentes os requisitos foi possível o juízo positivo
de admissibilidade do recurso, razão pela qual processado, estando em
condições de julgamento.
Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c. pedido
de indenização por danos morais, através da qual a autora alega que foi
diagnosticada com carcinoma papilífero de tireoide metastático para os
pulmões (CID C73). Informa que seu médico prescreveu o uso imediato do
medicamento Lenvatinibe 24mg/dia (2 comprimidos de 10mg + 1 comprimido
de 4mg) diária e continuamente. Informa que a requerida negou o
fornecimento, sob o argumento de que não há cobertura neste medicamento
no plano por ausência no rol da ANS. Pugnou pela cobertura do fornecimento
do tratamento e pela condenação da ré em arcar com indenização por danos
morais.
A r. sentença julgou parcialmente procedente a
ação.
Insurgem-se as partes.
Pois bem.

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Primeiramente, importante salientar que a opção
médica deve ser levada em conta para afastar a alegação da ré, uma vez que
não é o plano de saúde que escolhe o tratamento que deve ser ministrado.
Além disso, diante da situação de gravidade da
patologia de que padece a autora, não se pode ter por crível que o médico
responsável pelo tratamento quimioterápico ministrado com tais drogas, tal o
faça por mero experimentalismo. Vale dizer, não há indicação nos autos de
outra droga de melhor expectativa terapêutica, nem a apelante arriscou-se a
esclarecer qual droga então seria mais eficaz.
Assim é que, se o contrato não restringe a cobertura
quimioterápica, sua interpretação logicamente será a mais favorável ao
consumidor, nos termos do artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor,
sob pena de inviabilizar o objeto do próprio ajuste (a garantia à saúde), o que
viola o inciso II, § 1o, do artigo 51, do mesmo diploma legal.
Ora, é evidente que não pode a ré limitar o uso do
medicamento e eleger o tratamento que será realizado na portadora da
moléstia, cabendo tal escolha ao médico, e não à operadora de saúde.
Assim, entende-se que é devida a cobertura do
tratamento e medicamento prescritos para moléstia que acomete a autora nos
termos das Súmulas 95 e 102 deste Tribunal e que possuem o seguinte teor:
Súmula 95: “Havendo expressa indicação médica,
não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico.”
Súmula no 102: “Havendo expressa indicação

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médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento de natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimento da ANS.”
É de ressaltar ainda que o rol divulgado pela
Agência Nacional de Saúde não é taxativo, têm apenas o intuito de referência
às operadoras de planos de saúde.
Importante consignar que, apesar de o C. STJ ter
se manifestado no julgamento do REsp 1733013/PR (Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe
20/02/2020) no sentido de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
elaborado pela ANS não pode ser caracterizado como relação exemplificativa,
tem-se que a C. 3o Turma do STJ mantém o entendimento anterior (AgInt no
REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020; AgInt no AREsp
1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020; AgInt no AREsp
1471762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020; (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe
01/04/2020). Monocraticamente os Ministros Antonio Carlos Ferreira da 4a
Turma
(AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL
No
1.572.597
-
GO
(2019/0255434-0), 12.05.2020), Maria Isabel Gallotti, RECURSO ESPECIAL
No 1.847.233 - GO (2019/0331628-6, 11.05.2020) e MARCO BUZZI, AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL No 1685355 - SP (2020/0072144-6) também
mantêm o entendimento majoritário.
Além
disso,
é
de
se
consignar
que
os
medicamentos estão registrados e aprovados na ANVISA.

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Por fim, é o caso de se reconhecer o dano moral na
espécie, eis que a questão já está sumulada e pacificada pela jurisprudência.
Ademais, a autora sofre de gravíssima patologia,
restando cristalino o dano moral causado em razão de negativa de cobertura
do tratamento necessitado, quando havia obrigação da ré em custeá-lo.
Assim, restou suficientemente evidenciado o dano
moral ao qual a apelada foi exposta.
No que diz respeito ao quantum indenizatório, este
deve expressar uma quantificação adequada e justa, cuja disciplina está
consagrada no art. 5o, inc. X da Constituição Federal, sem deixar de lado,
todavia, uma dose de equilíbrio, evitando-se tanto o exagero, quanto o
aviltamento de indenização.
Portanto, considerando que na indenização por
dano moral devem ser sopesados o grau de lesividade e a repercussão do
dano, fica arbitrado o valor da indenização no montante de R$10.000,00 (com
juros da citação e correção monetária do arbitramento), por estar condizente
com o valor que esta Câmara entende como devido em julgamentos de casos
análogos.
Além disso, a eficácia da contrapartida pecuniária
está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que
tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vítima, mas está
também em produzir ao causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de
igual e nova conduta.
Em razão do resultado dos recursos, fica a ré
condenada com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários

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advocatícios que ficam arbitrados no montante de 20% do valor da
condenação.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso da
autora e nega-se provimento ao recurso da ré.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 30724
Apelação Cível no 1002625-36.2019.8.26.0127
Comarca: Carapicuíba
Apelante/Apelado: Erika Irikawa
Apelado/Apelante: BRADESCO SEGUROS S.A.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Dissinto respeitosamente da d. Maioria.
Na visão deste insignificante magistrado, a decisão proferida relativamente à
fixação pelo dano moral falhou na própria concessão, e também com a atribuição do
elevado valor deferido.
Houve deferimento de liminar para atendimento.
Ver que o próprio ora Relator, Des. JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS,
aponta que a hipótese não configura o maltratado instituto: assim seu Voto 19.089 -
além do que professou no Voto 19.244 que, TAL COMO AQUI, “socorro à via judicial
faz com que não haja repercussão moral a seu favor” e no R. Voto 29.277 aponta que
“o sofrimento foi imediatamente contido pela decisão liminar”, valioso entendimento
esse repetido no H. Voto no 29.461 ref. à Sessão de Julgamento de 22 de maio de 2018,
e ainda constante de outro Voto de S.Exa., de número 30.376.
E ainda desta Câmara o Des. ALVARO PASSOS detém basto entendimento
nesse sentido: A SIMPLES RECUSA DE COBERTURA POR SI SÓ NÃO ENSEJA
IMPOSIÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ensina em seu Voto
20.271; outros precedentes de S.Exa. nos Votos 20.504, 21.171 e 22.902.
Demais disso, esta Câmara, por meio de um de seus mais ilustres e cultos e
competentes integrantes, SANTINI TEODORO, que infelizmente a não mais integra, no
Voto condutor 2.772, igualmente assentou que nem havia de ser indenizado o dano
moral, pois que ficou este superado pelo TRATAMENTO RAPIDAMENTE
DETERMINADO PELO JUDICIÁRIO - tal como aqui.
Assim, a antecipação de tutela deferida, pela palavra dos doutos, sublimou o

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tal dano moral posição essa encampada pelo posicionamento de insignes Juízes, desta
Câmara, suso revelada.
Outrossim, para o simples problema apontado pela sentença, prontamente
reparado pelo Judiciário, dez mil reais é valor excessivo e ainda mais com os juros, e
sem falar na correção monetária.
Ver que em julgamento do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, fixou-se, em precedente, para caso de morte, indenização por dano moral no
importe de R$-50.000,00.
Esse o exato valor localizado pelo eminente Des. J.J. DOS SANTOS,
também para caso de MORTE POR ERRO MÉDICO, em julgamento realizado aos
15.05.2018 e que foi indicado para jurisprudência, acatado o “quantum” por V.U.
O Ministro SIDNEI BENETTI, que horou esta Relação, fixou em CINCO
MIL REAIS danos morais por negativa de fornecimento de materiais cirúrgicos ver
A.R. No 46.590-SP.
A mesma C.Corte Superior, em Brasília, em precedente recebido por todos
os integrantes desta Seção de Direito Privado, por Boletim Interno, dá notícia de que o
MINISTRO JOÃO OTÁVIO NORONHA houve por exata V. decisão do E. Tribunal
carioca que fixou em R$-3.000,00 (Três mil reais) indenização a quem INGERIRA
METAL EM ACHOCOLATADO (ARESP No 477.364
RJ); esse valor de
R$-3.000,00 também consta de outros precedentes ver Rec. Espec. 149.296, da E. 2a
Turma. Também a mesma fonte relata de outro precedente, da mesma H. Corte, quando
se mandou ao pagamento de R$-5.000,00 a título de dano moral por corpo estranho
localizado em alimento nem sequer ingerido.
E em recente entendimento, o mesmo E. Tribunal Superior assentou, no
Rec.Especial no 1639470-RO indenização de DOIS MIL REAIS por protesto indevido.
Aqui, por um problema com mui menor gravidade fixou-se um valor que
com os acréscimos deverá ampliar em muito aquele limite.
Isso, na ótica do inútil prolator destas linhas, tangencia a figura profligada
pelo Art.884 do Código Civil.
O Judiciário não pode prestigiar o enriquecimento sem causa.
De aí que, por minha tenção, DEFERIA PROVIMENTO ao recurso, inda

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que parcial, cancelada a imposição, dividida a sucumbência, com mil reais de
honorários para cada qual, pois que se está em face daquilo que a mundanidade chama
por INDÚSTRIA DO DANO MORAL.
Luiz Beethoven Giffoni Ferreira

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1002625-36.2019.8.26.0127 e o código de confirmação da tabela acima.