Tribunal: TJSP
Processo: 1009013-26.2019.8.26.0362
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
r no 24/75, consoante determinação do art. 10 deste diploma legal - Não há nem convênio, nem lei estadual, autorizando parcelamento nos moldes pretendidos pela empresa autora/apelante, portanto, não merece guarida tal pretensão – Ausência de amparo legal.

Quanto ao percentual de honorários, a empresa autora/apelante não deixou claro a razão pela qual o considera confiscatório, apenas trata a questão em conjunto com a multa - Os honorários são devidos, uma vez que possuem previsão legal e decorrem da inadimplência do tributo, que importa na necessidade de cobrança judicial para sua satisfação, demandando esforço dos Procuradores da Fazenda do Estado de São Paulo, portanto, devem ser mantidos.

Ato e mérito administrativo - Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos - Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa.

A empresa embargante não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I, do CPC).

Nesta fase do procedimento incide também o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, razão pela qual majoram-se os honorários advocatícios devidos pela empresa apelante, equitativamente, em R$ 800,00 (oitocentos reais), devendo ser somados, com os já fixados na r. sentença monocrática.

Oposição ao julgamento virtual (fls. 279 e 281).

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Sentença de parcial procedência, mantida – Recurso de apelação da empresa autora, improvido, com observação, (deferido o diferimento das custas processuais ao final da ação).
(TJSP; Apelação Cível 1009013-26.2019.8.26.0362; Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Mogi Guaçu - 2a vara Cível; Data do Julgamento: 26/11/2020; Data de Registro: 01/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Marcelo L Theodósio

Comarca:

Mogi-Guaçu

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

26/11/2020

Data de publicação:

01/12/2020

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA AUTORA (GUAÇU S/A DE PAPÉIS E EMBALAGENS) - Ação ordinária – Alegação da empresa autora, em suma, que a FESP vem cobrando encargos abusivos sobre a dívida que tem de ICMS, como juros acima da SELIC, multa confiscatória, juros sobre a multa e correção monetária em bis in idem – Sentença de improcedência – Inconformismo da empresa autora.

Preliminar recursal da

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA AUTORA (GUAÇU S/A DE PAPÉIS E EMBALAGENS) - Ação ordinária – Alegação da empresa autora, em suma, que a FESP vem cobrando encargos abusivos sobre a dívida que tem de ICMS, como juros acima da SELIC, multa confiscatória, juros sobre a multa e correção monetária em bis in idem – Sentença de improcedência – Inconformismo da empresa autora.

Preliminar recursal da empresa autora, requerendo, o diferimento das custas processuais e demais taxas para o final do feito, acolhida.

Contrarrazões da FESP (fls. 260/273), alegando, em preliminar (inépcia da peça recursal), afastada.

Juros moratórios estipulados pela Lei no 13.918/2009 - Incidência afastada pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, de relatoria do Des. Paulo Dimas Mascaretti na Arguição de Insconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, j. em 27/02/201 - Atualização do débito fiscal limitada à taxa Selic.

A multa não se mostrou confiscatória - Multa tributária cobrada de até 100% do valor do imposto - Possibilidade -Além disso, admite-se a cumulação da penalidade com os juros vez que estes têm função remuneratória do capital e aquela, como já dito, punitiva.

O parcelamento de qualquer tributo depende de lei específica autorizativa, conforme o disposto do art. 155-A, do CTN - E, no caso de ICMS, é ainda mais restrito, dado ao seu caráter nacional, faz-se necessário um convênio disciplinado a Lei Complementar no 24/75, consoante determinação do art. 10 deste diploma legal - Não há nem convênio, nem lei estadual, autorizando parcelamento nos moldes pretendidos pela empresa autora/apelante, portanto, não merece guarida tal pretensão – Ausência de amparo legal.

Quanto ao percentual de honorários, a empresa autora/apelante não deixou claro a razão pela qual o considera confiscatório, apenas trata a questão em conjunto com a multa - Os honorários são devidos, uma vez que possuem previsão legal e decorrem da inadimplência do tributo, que importa na necessidade de cobrança judicial para sua satisfação, demandando esforço dos Procuradores da Fazenda do Estado de São Paulo, portanto, devem ser mantidos.

Ato e mérito administrativo - Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos - Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa.

A empresa embargante não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I, do CPC).

Nesta fase do procedimento incide também o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, razão pela qual majoram-se os honorários advocatícios devidos pela empresa apelante, equitativamente, em R$ 800,00 (oitocentos reais), devendo ser somados, com os já fixados na r. sentença monocrática.

Oposição ao julgamento virtual (fls. 279 e 281).

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Sentença de parcial procedência, mantida – Recurso de apelação da empresa autora, improvido, com observação, (deferido o diferimento das custas processuais ao final da ação).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000986915
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1009013-26.2019.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante
GUAÇU S. A. PAPÉIS E EMBALAGENS, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, com observação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO DIP (Presidente sem voto), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA
JÚNIOR.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL no 1009013-26.2019.8.26.0362
APELANTE: GUAÇU S. A. PAPÉIS E EMBALAGENS
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: MOGI-GUAÇU
VOTO No 18078
RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO
RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA AUTORA
(GUAÇU S/A DE PAPÉIS E EMBALAGENS) - Ação
ordinária – Alegação da empresa autora, em suma, que a
FESP vem cobrando encargos abusivos sobre a dívida que
tem de ICMS, como juros acima da SELIC, multa
confiscatória, juros sobre a multa e correção monetária em
bis in idem – Sentença de improcedência – Inconformismo
da empresa autora.
Preliminar
recursal
da
empresa
autora,
requerendo,
o
diferimento
das
custas
processuais e demais taxas para o final do
feito, acolhida.
Contrarrazões
da
FESP
(fls.
260/273),
alegando, em preliminar (inépcia da peça
recursal), afastada.
Juros moratórios estipulados pela Lei no 13.918/2009 -
Incidência afastada pelo Colendo Órgão Especial deste
Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, de relatoria do
Des.
Paulo
Dimas
Mascaretti
na
Arguição
de
Insconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, j.
em 27/02/201 - Atualização do débito fiscal limitada à taxa
Selic.
A multa não se mostrou confiscatória - Multa tributária
cobrada de até 100% do valor do imposto - Possibilidade -
Além disso, admite-se a cumulação da penalidade com os
juros vez que estes têm função remuneratória do capital e
aquela, como já dito, punitiva.
O parcelamento de qualquer tributo depende de lei
específica autorizativa, conforme o disposto do art. 155-A,
do CTN - E, no caso de ICMS, é ainda mais restrito, dado

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ao seu caráter nacional, faz-se necessário um convênio
disciplinado a Lei Complementar no 24/75, consoante
determinação do art. 10 deste diploma legal - Não há nem
convênio, nem lei estadual, autorizando parcelamento nos
moldes pretendidos pela empresa autora/apelante, portanto,
não merece guarida tal pretensão – Ausência de amparo
legal.
Quanto
ao
percentual
de
honorários,
a
empresa
autora/apelante não deixou claro a razão pela qual o
considera confiscatório, apenas trata a questão em conjunto
com a multa - Os honorários são devidos, uma vez que
possuem previsão legal e decorrem da inadimplência do
tributo, que importa na necessidade de cobrança judicial
para sua satisfação, demandando esforço dos Procuradores
da Fazenda do Estado de São Paulo, portanto, devem ser
mantidos.
Ato e mérito administrativo - Ao Poder Judiciário é vedado
apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito
dos
atos
administrativos
-
Limita-se
o
controle
jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade
do ato ou da atividade administrativa.
A empresa embargante não se desincumbiu do ônus de
provar fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I,
do CPC).
Nesta fase do procedimento incide também o artigo 85, §
11, do Código de Processo Civil, razão pela qual majoram-
se os honorários advocatícios devidos pela empresa
apelante, equitativamente, em R$ 800,00 (oitocentos reais),
devendo ser somados, com os já fixados na r. sentença
monocrática.
Oposição ao julgamento virtual (fls. 279 e
281).
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo - Sentença de parcial procedência, mantida

Recurso de apelação da empresa autora, improvido,
com observação, (deferido o diferimento das custas
processuais ao final da ação).
Trata-se de ação ordinária movida pela
GUAÇU S/A DE PAPÉIS E EMBALAGENS em face da FAZENDA DO

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ESTADO DE SÃO PAULO, alegando que a FESP vem cobrando
encargos abusivos sobre a dívida que tem de ICMS, como juros
acima da SELIC, multa confiscatória, juros sobre a multa e correção
monetária em bis in idem.
A liminar foi indeferida.
A ré apresentou contestação, aduzindo a inépcia da
inicial e, no mérito, pugnando pela improcedência do pedido. Argumentou sobre a
regularidade dos encargos cobrados e alegou que não há previsão legal de
parcelamento nos moldes pretendidos pela parte autora.
Houve réplica.
A r. sentença às fls. 174/178, julgou
parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para que a
ré proceda ao recálculo da dívida de ICMS da parte autora, com a
aplicação da taxa SELIC, para efeitos de juros de mora, com
exclusão da incidência da Lei no 13.918/09. Ante a mínima
sucumbência da ré, condenou somente a autora nas custas
processuais e em honorários advocatícios, fixados em R$ 5.000,00,
nos termos do art. 85, § 8o, do CPC. Frisou-se que a pequena
complexidade e o tempo de tramitação do feito não justificam a
fixação do valor dessa verba pelo critério do § 3o do referido
dispositivo legal. Observou que, para Antônio Carlos Marcato e
outros autores, in Código de Processo Civil Interpretado, 3a Ed. São
Paulo: Atlas, 2008, p. 75, "A existência de limites máximo e mínimo
poderia gerar situações injustas, pois há demandas de valor
excessivamente alto ou muito baixo. Para a última hipótese, existe
solução expressa: não está o juiz preso aos parâmetros legais,
podendo valer-se da eqüidade (§ 4o). Nada há, todavia, para as
causas de valor altíssimo, em relação às quais o percentual de 10%
proporcionaria ao advogado ganho muito acima do razoável. Se
honorários muito abaixo dos padrões normais não são compatíveis

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com a dignidade da função, também valores exagerados acabam
proporcionando
verdadeiro
enriquecimento
sem
causa.
Nessa
medida, parece razoável possibilitar ao juiz a utilização da eqüidade
toda vez que os percentuais previstos pelo legislador determinarem
honorários insignificantes ou muito elevados".
Inconformada, a empresa autora interpôs
recurso de apelação às fls. 222/248, requerendo, em preliminar, do
diferimento das custas processuais e demais taxas para o final
do feito. Por fim, requer, em suma, seja dado provimento ao recurso
de apelação, para julgar totalmente procedente a ação.
Contrarrazões (fls. 260/273), alegando, em
preliminar, da inépcia da peça recursal.
Oposição ao julgamento virtual (fls. 279 e
281).
É O RELATÓRIO.
O
recurso
da
empresa
autora
não
comporta provimento, com observação, (diferimento das custas
processuais ao final da demanda).
Quanto a preliminar recursal da empresa autora
(diferimento das custas ao final do processo), merece acolhimento, tendo
em vista tratar-se de momentânea dificuldade financeira, o diferimento
do recolhimento da taxa judiciária para depois da satisfação da execução é
de rigor, conforme autoriza a Lei no 11.608/2003.
Ressalta-se, por oportuno, que o diferimento
das custas processuais ao final do processo refere-se à taxa judiciária

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(art. 5o da Lei Estadual no 11.608/03).
Ademais, cabe esclarecer que o diferimento
não implica em isenção do pagamento da taxa judiciária e sim um
benefício para cumprimento posterior.
Por
outro
lado,
rechaço
a
preliminar
levantada nas contrarrazões da FESP (inépcia da peça recursal),
uma vez que se confunde com o próprio mérito da ação.
Trata-se de ação em que a parte autora/apelante
afirmou que tem débitos de ICMS de dívidas já inscritas e ainda não inscritas pela
Fazenda do Estado de São Paulo/apelada e que sobre a dívida incidiram encargos
abusivos cobrados pela ré/recorrida, os quais pretendeu sejam retirados.
Quanto aos juros moratórios aplicados nos
créditos tributários.
O Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça,
ao examinar o Incidente de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000,
que tinha por objeto os juros estabelecidos pela Lei Estadual no 13.918/09, julgou
“procedente em parte a arguição, para o fim de conferir interpretação conforme a
Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a
redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09, de modo que a taxa de juros
aplicável ao montante do imposto ou da multa não exceda aquela incidente na
cobrança dos tributos federais, que atualmente é a Selic.”
Ademais, a questão foi examinada pelo Órgão
Especial desta Colenda Corte, por ocasião do julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade no. 0170909-61.2012.8.26.0000, realizado em 27/02/2013,
por meio de V. Acórdão publicado em 26/03/2013, da lavra do Eminente Des.
PAULO DIMAS MASCARETTI, assim ementado:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Arts.

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85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89, com a redação
dada pela Lei Estadual no 13.918/09
Nova
sistemática de composição dos juros da mora para os
tributos e multas estaduais (englobando a correção
monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia,
podendo ser reduzida por ato do Secretário da
Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa
SELIC Juros moratórios e correção monetária dos
créditos
fiscais
que
são,
desenganadamente,
institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito
Tributário
Ambos os ramos do Direito que estão
previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em
que se situa a competência concorrente da União,
dos Estados e do DF §§ 1o a 4o do referido preceito
constitucional que trazem a disciplina normativa de
correlação entre normas gerais e suplementares,
pelos quais a União produz normas gerais sobre
Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados
e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito
do interesse local, aquelas normas STF que, nessa
linha,
em
oportunidades
anteriores,
firmou
o
entendimento de que os Estados-membros não
podem fixar índices de correção monetária superiores
aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE no
183.907-4/SP e ADI no 442)
CTN que, ao
estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com
repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo
de juros de mora ao crédito não integralmente pago
no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1%
ao mês, “se a lei não dispuser de modo diverso” Lei
voltada à regulamentação de modo diverso da taxa
de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte,
também se insere no plano das normas gerais de
Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular,

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a atuação legislativa dos Estados e do DF Padrão
da taxa SELIC que veio a ser adotado para a
recomposição dos créditos tributários da União a
partir da edição da Lei no 9.250/95, não podendo
então ser extrapolado pelo legislador estadual Taxa
SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o
contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com
vantagens na aplicação dos valores retidos em seu
poder no mercado financeiro, bem como compensar o
custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente
público para cumprir suas funções
Fixação
originária de 0,13% ao dia que, de outro lado,
contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a
caracterizar abuso de natureza confiscatória, não
podendo o Poder Público em sede de tributação agir
imoderadamente

Possibilidade,
contudo,
de
acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação
conforme
a
Constituição,
em
consonância com o julgado precedente do Egrégio
STF na ADI no 442 Legislação paulista questionada
que pode ser considerada compatível com a CF,
desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade
engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à
utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar,
portanto, a declaração de inconstitucionalidade da
interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo
Estado às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo
fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e §
2o) Procedência parcial da arguição.".
Portanto, a nova sistemática de cobrança de juros
moratórios incidentes sobre tributos e multas no âmbito do Estado de São Paulo,
decorrente das inovações impostas pela Lei Estadual no 13.918/09, que redundou

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na aplicação de taxa de juros de 0,13% ao dia, contraria a razoabilidade e
proporcionalidade, a caracterizar natureza confiscatória, além de violar a
competência concorrente entre União, Estados e Municípios para legislar sobre
Direito Financeiro e Tributário (CF, art. 24, I e §§1o a 4o). Assim, é necessário se
conferir à referida norma estadual interpretação conforme à Constituição, em
consonância com o julgado precedente do Colendo STF na ADI no 442, a fim de
que a taxa de juros adotada pelo Estado de São Paulo (que engloba a correção
monetária) para a atualização monetária de seus tributos seja, sempre, igual ou
inferior à utilizada à União para o mesmo fim.
Em vista disso, a atualização do débito deve se
limitar à taxa Selic.
Entretanto, cumpre-se observar que, apesar de ter
sido afastada a incidência dos juros na forma estipulada pela Lei Estadual no
13.918/2009, mantiveram-se inalterados os lançamentos do ICMS, ou seja, os
créditos tributários subsistem tal como constituídos e indicados nas Certidões de
Dívida Ativa, razão pela qual ficam preservados, exceto, por óbvio, no que se
refere aos juros, como decidido.
Ressalta-se, por oportuno, que se faz desnecessária
a substituição ou cancelamento das CDA's, bastando apenas a retificação do
cálculo.
Com efeito, a correção (juros e multa) pode ser
realizada por meio de operações aritméticas, de modo que a modificação desta
taxa não acarreta a nulidade do título, mas tão somente demanda a adequação do
seu valor, por meio de mera retificação da CDA.
Enquanto a multa é aplicada como penalidade pelo
não cumprimento da obrigação tributária no prazo estipulado pelo ente tributante,
os juros moratórios mostram-se como uma espécie de indenização devida ao
credor pela demora no pagamento. Em vista disso, decidiu o Egrégio STJ que "é
legítima a cumulação da multa fiscal com os juros moratórios”, por não configurar

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bis in idem.
Assim, "não pago o tributo no prazo legal, corre
contra a devedora multa, juros e correção monetária, incidindo esta sobre a
totalidade do débito. A multa é devida, tendo caráter punitivo, não se confundindo
com os juros".
A multa aqui exigida, de seu turno, não é de natureza
moratória, e sim propriamente punitiva, sancionatória, e sua exigência acha-se ao
amparo do princípio da legalidade. Como decidido pelo E. Superior Tribunal de
Justiça em caso análogo:
"1. Multa e juros devidos, na relação tributária em
exame, por: a) a recorrida, por ter efetuado
lançamento a maior e ilegal em escrita fiscal,
beneficiando-se de indevida correção monetária do
saldo credor do ICMS, no período de 1994 a 1999,
não está isenta de arcar com a multa legal e a
totalidade dos juros devidos; b) o fato de ter agido
sob
o
amparo
de
medida
liminar
judicial,
posteriormente
cassada,
não
afasta
a
sua
responsabilidade pelas obrigações acessórias acima
identificadas; c) o fisco, mesmo no período da
vigência da liminar, não estava impedido de lavrar
autuação; só não podia exigir tributo; d) ser
impossível,
por
interpretação
analógica,
o
afastamento de multa prevista em lei; e) ao ser
mantido, pelo acórdão recorrido, a cobrança da
obrigação principal, consequentemente, a ela se
incorporam os juros e multa previstas em lei; f) a
indevida escrituração e apropriação de créditos na
escrita
fiscal
está
plenamente
reconhecida,
inexistindo norma legal que beneficie a recorrida para
isenta-la da multa e dos juros.

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2.
Obediência
ao
princípio
da
legalidade.
Impossibilidade de, por interpretação analógica,
isentar-se o contribuinte de multas e juros.
3.
Ilicitude
reconhecida
e
determinação
do
pagamento da obrigação tributária (lançamento do
crédito a maior do ICMS feito indevidamente) pelo
acórdão recorrido. Não há amparo legal para a
exclusão da multa e dos juros. 4. Recurso provido."
(STJ, R.Esp. 1015421-RS, 1a Turma, j . 20.5.2008,
DJe 23.6.2008, Rei. o Min. JOSE DELGADO).
É certo que a tese do confisco também não encontra
guarida na boa doutrina, conforme a lição de HUGO DE BRITO MACHADO
(Curso de Direito Tributário, 15a. Ed.Malheiros, p. 37/38):
"A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à
penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime
jurídico do tributo não se aplica à multa, porque
tributo e multa são essencialmente distintos. O ilícito
é pressuposto essencial desta, e não daquele. No
plano estritamente jurídico, ou plano da Ciência do
Direito, em sentido estrito, a multa distingue-se do
tributo porque em sua hipótese de incidência a
ilicitude é essencial, enquanto a hipótese de
incidência de tributo é sempre algo ilícito. Em outras
palavras, a multa é necessariamente uma sanção
de ato ilícito, e o tributo, pelo contrário, não constitui
sanção de ato ilícito. No plano teleológico, ou
finalístico, a distinção também é evidente. O tributo
tem por finalidade o suprimento de recursos
financeiros de que o Estado necessita, e por isto
mesmo constitui uma receita ordinária. Já a multa não
tem por finalidade a produção de receita pública, e
sim desestimular o comportamento que configura

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sua hipótese de incidência, e por isto mesmo
constitui uma receita extraordinária ou eventual.
Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser
um ônus suportável, um encargo que o contribuinte
pode pagar sem sacrifício do desfrute normal dos
bens da vida. Por isto mesmo é que não pode ser
confiscatório. Já a multa, para alcançar sua
finalidade,
deve
representar
um
ônus
significativamente pesado, de sorte a que as
condutas que ensejam sua cobrança restem
efetivamente desestimuladas. Por isto mesmo
pode ser confiscatória".
In casu consimili, já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo:
"AÇÃO
ANULATÓRIA.
Multa
Punitiva.
ICMS.
Adequação a patamar equivalente a 100% do valor
efetivamente devido. Orientação do Supremo Tribunal
Federal.
Sentença
de
procedência
mantida.
RECURSO NÃO PROVIDO." (TJSP, Apelação no
1054484-10.2016.8.26.0576, 11a Câmara de Direito
Público,
Rel.
Des.
JARBAS
GOMES,
j.
em
5/12/2017);
“ANULATÓRIA
DE
DÉBITO
FISCAL.
ICMS.
Substituição tributária. Dever de recolher o tributo
para que seja conferido o crédito. Multa punitiva que
não pode exceder 100% do valor devido, sob pena de
confisco. Sentença parcialmente reformada, para fixar
o valor da penalidade em 100% do devido. Recurso
do ente público parcialmente provido e desprovido o
recurso
da
autora.”
(Apelação
no
0003605-22.2010.8.26.0157, 9a Câmara de Direito

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Público, rel. Des. MOREIRA DE CARVALHO, j. Em
10.12.2016);
“Embargos à execução fiscal. AIIM por creditamento
indevido de ICMS. Notas fiscais inidôneas. Empresa
vendedora declarada inidônea pelo Fisco. Ausência
de demonstração pela embargante da veracidade das
operações de compra e venda das mercadorias. Boa-
fé da adquirente não caracterizada. Súmula 509 do
STJ. Valor das multas impostas. Caráter confiscatório
que se estende às penalidades. Limite que não pode
suplantar o valor do tributo. Posição assente do C.
STF. Multa que suplanta o valor do tributo.
Penalidade que deve ser mantida, mas limitada a
100% do valor do tributo indevidamente creditado.
Sentença
de
procedência.
Recursos
oficial
e
voluntário da Fazenda do Estado parcialmente
providos.” (Apelação no 0001434-06.2014.8.26.0108,
2a Câmara de Direito Público, rel. Des. CARLOS
VIOLANTE, j. Em 11.1.2017);
"AÇÃO ANULATÓRIA Débito de ICMS Juros de mora
Lei Estadual no 13.918/2009 - Limitação aos índices
cobrados para os tributos federais (taxa SELIC)
Decisão
do Órgão Especial em arguição de
inconstitucionalidade Multa limitada a 100% do valor
do tributo - Possível o recálculo do débito tributário
inscrito, sem que isso represente nulidade do título
executivo - Possibilidade dos encargos incidentes no
débito tributário inscrito em Programa Especial de
Parcelamento (PEP) serem revistos na via judicial,
situação que não gera a anulação do acordo Mantido
o afastamento do pedido reconvencional - Sentença
mantida Recurso de apelação não provido, com

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Observação."
(TJSP,
Apelação
no
1008614-35.2017.8.26.0566, 1a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. LUÍS FRANCISCO AGUILAR
CORTEZ, j. em 9/4/2013);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal.
Débito de ICMS. Lei 13.918/09. Objeção de pré-
executividade. Parcial acolhimento. Redução da multa
punitiva para 100% sobre o valor do tributo exigido.
Admissibilidade. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO
DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Possibilidade.
Princípio
da
causalidade.
Aplicabilidade.
Obrigatoriedade da parte vencida que deu causa à
objeção de pré-executividade arcar com as verbas de
sucumbência. Fixação das verbas nos termos do art.
85, §§ 8o e 11 do Código de Processo Civil de 2015.
RECURSO
PROVIDO."

(TJSP,
Agravo
de
Instrumento
no
2015039-76.2018.8.26.0000,
8a
Câmara de Direito Público, Rel. Des. ANTONIO
CELSO FARIA, j. em 15/3/2018);
“quanto à multa, embora ela não seja moratória e, por
isso, a princípio, seu caráter punitivo autoriza seja, no
quadro legal, em valor expressivo, inexistindo, nisso,
ofensa ao princípio que veda o confisco, no caso,
houve, de fato, excesso (fls. 28/30), pois ela não
pode ir além de 100% do valor do tributo devido,
e, em havendo tal excesso, embora isso não
comprometa a validade do AIIM e da CDA, justifica-se
podar o excesso, consoante a jurisprudência do E.
STF (RE 863049 AgRED, rel. Min. Luiz Fux, j.
15/09/2015; ARE 776273 AgR, rel. Min. Edson
Fachin, j. 15/09/2015; RE 833106 AgR, rel. Min.
Marco Aurélio, j. 25/11/2014) e do E. STJ (RMS

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29.302/GO, rel. Min. Francisco Falcão, j. 16-06/2009).
(TJSP, Apelação no 1000176-03.2015.8.26.0077, Rel.
Des.
VICENTE
DE
ABREU
AMADEI,
j.
Em
11/10/2016).
No mesmo sentido, é o entendimento do ilustre
Desembargador José Maria Câmara Junior, da Egrégia 8a CÂMARA DE
DIREITO PÚBLICO, deste E. TJSP, conforme trecho da Ementa do v. Acórdão:
“(...) MULTA PUNITIVA. Legalidade. Penalidade
imputada prevista no artigo 527, inciso I, alíneas "f"
c/c § 1o e 10 do RICMS (Decreto no 45.490/2000).
Ausência de caráter confiscatório na fixação em
100% do crédito indevidamente escriturado (...)”
(Agravo
de
Instrumento
no
2086582-47.2015.8.26.0000,
Comarca:
Santos,
Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público, Data
do julgamento: 23/09/2015, Data de publicação:
29/09/2015 e Data de registro: 29/09/2015).
E, ainda:
"AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
ATO
JUDICIAL
IMPUGNADO.
NÃO
CONHECIMENTO PARCIAL DE EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE.
ADMISSIBILIDADE.
Qualquer
alegação de defesa pode ser veiculada por 'exceção
de
pré-executividade',
desde
que
possa
ser
comprovada
por prova pré-constituída. MULTA
PUNITIVA. Reconhecimento do excesso e do caráter
confiscatório. Multa calculada à base de 100% do
valor da operação mercantil, e não do tributo devido.
Sanção que alcança montante superior ao décuplo do
valor do tributo. Retificação do auto de infração

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reduzindo a multa para 100% do valor do tributo
apurado como devido. Inocorrência da hipótese de
extinção da execução, mas de redução da verba
acessória
(juros
e
multa)
a
padrões
constitucionalmente
admissíveis.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO" (Agravo de Instrumento
no 2114258-67.2015.8.26.0000, Comarca: São Paulo,
Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público,
Relator: JOSÉ MARIA CÂMARA JÚNIOR, Data do
julgamento:
26/08/2015,
Data
de
publicação:
27/08/2015 e Data de registro: 27/08/2015).
Ainda do Colendo Supremo Tribunal Federal, os
seguintes precedentes:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA
MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado
pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua
homologação formal, motivo por que o crédito
tributário
se
torna
imediatamente
exigível,
independentemente
de
qualquer
procedimento
administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da
obrigação principal deve funcionar como limitador da
norma sancionatória, de modo que a abusividade se
revela nas multas arbitradas acima do montante de
100%. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF, Primeira Turma, AI 838302 AgR, j. 25.02.2014,
Rel. o Min. ROBERTO BARROSO);
"Quanto ao valor máximo das multas punitivas,
esta Corte tem entendido que são confiscatórias

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aquelas que ultrapassam o percentual de 100%
(cem por cento) do valor do tributo devido." (STF
Primeira Turma, Ag. no R.E. 1.058.987-SP, j.
01.12.2017, Rel. o Min. ROBERTO BARROSO);
"Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado
no sentido de que a incidência de multas
punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do
valor do débito não importa em afronta ao art.
150, IV, da Constituição." (STF Segunda Turma,
AgRg no R.E. 871.174-PR, j. 22.09.2015, Rel. o Min.
DIAS TOFFOLI);
"Vale mencionar, ainda, que a jurisprudência
deste Tribunal, com base na vedação ao confisco,
firmou-se no sentido de que são inconstitucionais
as multas fixadas em índices de 100% ou mais do
valor do tributo devido. Nesse sentido, transcrevo
a ementa do julgamento do RE 657.372-AgR/RS,
de minha relatoria: “AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA FISCAL.
CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART.
150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO
IMPROVIDO. I
Esta Corte firmou entendimento
no sentido de que são confiscatórias as multas
fixadas em 100% ou mais do valor do tributo
devido. Precedentes. II
Agravo regimental
improvido”. Com essa mesma orientação, anoto,
ainda, os seguintes precedentes, entre outros:
ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 1075-
MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello; RE 91.707/MG,
Rel. Moreira Alves; RE 81.550/MG, Rel. Min. Xavier
de Albuquerque; RE 400.927-AgR/MS, Rel. Min.
Teori Zavascki; RE 748.257-AgR/SE, de minha

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relatoria". (decisão monocrática do Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, de 16.06.2014, no Ag em R.E.
802.564-SC, DJe 23.06.14).
Portanto, fica mantida a multa tributária, tendo em
vista que não se mostrou confiscatória.
No mais, ressalta-se, ainda, que o parcelamento de
qualquer tributo depende de lei específica autorizativa, conforme o disposto do art.
155-A, do CTN.
E, no caso de ICMS, é ainda mais restrito, dado ao
seu caráter nacional, faz-se necessário um convênio disciplinado a Lei
Complementar no 24/75, consoante determinação do art. 10 deste diploma legal.
No caso em escopo, não há nem convênio, nem lei
estadual, autorizando parcelamento nos moldes pretendidos pela empresa
autora/apelante, portanto, não merece guarida tal pretensão, frise-se, por falta de
amparo legal.
Quanto ao percentual de honorários, a empresa
autora/apelante não deixou claro a razão pela qual o considera confiscatório,
apenas trata a questão em conjunto com a multa.
Cumpre-se, esclarecer, que os honorários são
devidos, uma vez que possuem previsão legal e decorrem da inadimplência do
tributo, que importa na necessidade de cobrança judicial para sua satisfação,
demandando esforço dos Procuradores da Fazenda do Estado de São Paulo,
portanto, devem ser mantidos.
Diante disso, ao Poder Judiciário não cabe
analisar o mérito do ato administrativo, salvo em situações excepcionais
teratológicas o que não se apresenta no caso vertente.

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Desta feita, é sabido que o ato administrativo goza de
presunção de legitimidade e de veracidade, cuja desconstituição depende de
demonstração cabal.
No que tange aos atos administrativos, cumpre tecer
algumas considerações acerca das restrições postas à apreciação jurisdicional dos
atos administrativos:
"Pela necessidade de subtrair a Administração
Pública a uma prevalência do Poder Judiciário, capaz
de diminuí-la, ou até mesmo de anulá-la em sua
atividade peculiar, põem-se restrições à apreciação
jurisdicional dos atos administrativos, no que respeita
à extensão e consequências. Quanto à extensão,
restringe-se
o
pronunciamento
jurisdicional
à
apreciação do ato, no que se refere à conformidade
com a lei. Relativamente às consequências, limita-se
a lhe negar efeito em cada caso especial. Por isso, o
pronunciamento do órgão jurisdicional nem analisa o
ato do Poder Executivo, em todos os seus aspectos,
nem o invalida totalmente. Ao Poder Judiciário é
vedado
apreciar,
no
exercício
do
controle
jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-
lhe examiná-los, tão-somente, sob o prisma da
legalidade. Este é o limite do controle, quanto à
extensão. O mérito está no sentido político do ato
administrativo. É o sentido dele em função das
normas da boa administração, ou, noutras palavras, é
o seu sentido como procedimento que atende ao
interesse público, e, ao mesmo tempo, o ajusta aos
interesses privados, que toda medida administrativa
tem de levar em conta. Por isso, exprime um juízo
comparativo. Compreende os aspectos, nem sempre
de fácil percepção, atinentes ao acerto, à justiça,

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utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade etc. de
cada procedimento administrativo. Esses aspectos,
muitos autores os resumem no binômio: oportunidade
e conveniência. Envolvem eles interesses e não
direitos. Ao Judiciário não se submetem os interesses
que o ato administrativo contrarie, mas apenas os
direitos individuais, acaso feridos por ele. O mérito é
de atribuição exclusiva do Poder Executivo, e o Poder
Judiciário,
nele
penetrando,
'faria
obra
de
administrador, violando, dessarte, o princípio de
separação e independência dos poderes'. Os
elementos que o constituem são dependentes de
critério político e meios técnicos peculiares ao
exercício do Poder Administrativo, estranhos ao
âmbito,
estritamente
jurídico,
da
apreciação
jurisdicional. A análise da legalidade (legitimidade dos
autores italianos) tem um sentido puramente jurídico.
Cinge-se a verificar se os atos da Administração
obedeceram às prescrições legais, expressamente
determinadas, quanto à competência e manifestação
da vontade do agente, quanto ao motivo, ao objeto, à
finalidade e à forma." (apud "O Controle dos Atos
Administrativos pelo Poder Judiciário", Miguel Seabra
Fagundes, atualizada por Gustavo Binenbojm, 8a ed.,
Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2010, pág. 179/182).
Quanto a presunção de veracidade e legalidade do
ato administrativo, preleciona o ilustre HELY LOPES MEIRELLES:
“a presunção de legitimidade e veracidade dos atos
administrativos responde a exigências de celeridade e
segurança das atividades do Poder Público, que não
poderiam ficar na dependência de solução de
impugnação dos administrados, quanto à legitimidade

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de seus atos, para só após dar-lhes execução”,
asseverando ainda que “Outra conseqüência da
presunção de legitimidade e veracidade é a
transferência do ônus da prova de invalidade do ato
administrativo
para
quem
a
invoca”.
(Direito
Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 30a ed.,
Cap. IV, item 2.1, pág. 158).
E, ainda:
“Os atos administrativos, qualquer que seja sua
categoria ou espécie, nascem com a presunção de
legitimidade, independentemente de norma legal que
a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da
legalidade da Administração (art. 37 da CF), que, nos
Estados
de
Direito,
informa
toda
a
atuação
governamental. Daí o art. 19, II, da CF proclamar que
não se pode 'recusar fé aos documentos públicos'.
Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade
dos atos administrativos responde a exigências de
celeridade e segurança das atividades do Poder
Público, que não poderiam ficar na dependência da
solução de impugnação dos administrados, quanto à
legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes
execução. Já a presunção de veracidade, inerente à
de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e
afirmados pela Administração para a prática do ato,
os quais são tidos e havidos como verdadeiros até
prova em contrário. [...]”. (Direito Administrativo
Brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 174).

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No mesmo entendimento, DIÓGENES GASPARINI:
“Limita-se
o
controle
jurisdicional,
nos
casos
concretos, ao exame da legalidade do ato ou da
atividade administrativa. Escapa-lhe, por conseguinte,
o exame do mérito do ato ou atividade administrativa.
Assim, os aspectos de conveniência ou oportunidade
não podem ser objeto desse controle. A autoridade
jurisdicional pode dizer o que é legal ou ilegal, mas
não o que é oportuno ou conveniente e o que é
inoportuno ou inconveniente”. (Direito Administrativo,
Saraiva, 12a ed., pág. 914).
Nos ensinamentos da ilustre professora LUCIA
VALLE FIGUEIREDO:
"Tem-se entendido por competência discricionária a
que possibilita ao administrador, no caso concreto,
escolher, dentre as plúrimas soluções sugeridas pela
hipótese normativa, a melhor, segundo juízo de
oportunidade e conveniência. Cabe ao Judiciário
controlar toda a atividade administrativa, desde que
não invada o mérito (conveniência e oportunidade)
das decisões discricionárias". (Curso de Direito
Administrativo, 4a ed., 2000. Ed. Malheiros, pág.
183/209).
Ressalta-se,
ainda,
que
a
empresa
embargante/apelante não fez prova do fato constitutivo de seu direito.
O inciso I, do artigo 373, do Código de Processo
Civil, estabelece:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

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I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu
direito.".
Assim, a empresa recorrente não se desincumbiu do
ônus de provar fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I, do CPC), razão
pela qual fica mantida a r. sentença recorrida.
Quanto aos honorários advocatícios fixados na r.
sentença de 1o grau, foram bem arbitrados ao caso vertente e digno a
remunerar os causídicos que laboraram no processo.
Nesta fase do procedimento incide também o
artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, razão pela qual majoram-se os
honorários advocatícios devidos pela empresa apelante, equitativamente, em
R$ 800,00 (oitocentos reais), devendo ser somados, com os já fixados na r.
sentença monocrática.
A r. sentença às fls. 174/178 proferida pela
eminente magistrada doutora FERNANDA PEREIRA DE ALMEIDA MARTINS,
merece prevalecer in totum por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Egrégio
Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão
posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de
pré-questionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada
de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (STJ,
EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 8/5/2006, p. 240).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de
apelação da empresa autora, destarte, mantendo-se a r. sentença tal como
lançada. Sem prejuízo, defiro o diferimento das custas processuais ao final

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da ação. Nesta fase do procedimento incide também o artigo 85, § 11, do
Código de Processo Civil, razão pela qual majoram-se os honorários
advocatícios devidos pela empresa apelante, equitativamente, em R$ 800,00
(oitocentos reais), devendo ser somados, com os já fixados na r. sentença
monocrática.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator