Tribunal: TJSP
Processo: 2187170-23.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
I. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE O REGULAMENTO E A REORGANIZAÇÃO DO PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TUIUTI.
II. PREVISÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO CUJAS ATRIBUIÇÕES AFIGURAM-SE TÉCNICAS, BUROCRÁTICAS, OPERACIONAIS E PROFISSIONAIS NÃO EXIGINDO, PARA SEU ADEQUADO DESEMPENHO, ESPECIAL RELAÇÃO DE

Ementa:

I. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE O REGULAMENTO E A REORGANIZAÇÃO DO PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TUIUTI.
II. PREVISÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO CUJAS ATRIBUIÇÕES AFIGURAM-SE TÉCNICAS, BUROCRÁTICAS, OPERACIONAIS E PROFISSIONAIS NÃO EXIGINDO, PARA SEU ADEQUADO DESEMPENHO, ESPECIAL RELAÇÃO DE CONFIANÇA OU AFINAMENTO POLÍTICO ENTRE A AUTORIDADE NOMEANTE E O AGENTE NOMEADO. INCOMPATIBILIDADE COM O REGRAMENTO CONSTITUCIONAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, TEMA no 1.010.
III. PREVISÕES LEGAIS DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. HIPÓTESES QUE NÃO DESCREVEM CONTINGÊNCIAS FÁTICAS ANORMAIS, INCOMUNS OU QUE DECORRAM DE SITUAÇÕES IMPREVISÍVEIS E URGENTES. CONTRARIEDADE AO COMANDO CONSTITUCIONAL DE QUE A NECESSIDADE SEJA TEMPORÁRIA E DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.
IV. ESTIPULAÇÃO, PELO ARTIGO 49, DE APLICAÇÃO DO REGIME CELETISTA A OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. REGIME QUE NÃO SE AFIGURA CONSENTÂNEO COM CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. PRECEDENTES. DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO DO DISPOSITIVO, PARA O FIM DE FIXAR A NÃO APLICAÇÃO DESTE AOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO.
V. OFENSA AO ARTIGO 115, INCISOS I, II, V E X DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO E ARTIGO 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DEVIDAMENTE CARACTERIZADA.
VI. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000070568
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade
no 2187170-23.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE TUIUTI e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL
DE TUIUTI.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM EFEITOS
"EX TUNC" E COM RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), JOÃO CARLOS SALETTI, RENATO SARTORELLI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA,
ANTONIO
CELSO
AGUILAR
CORTEZ,
ALEX
ZILENOVSKI,
GERALDO
WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES
SIANO, ADEMIR BENEDITO, FRANÇA CARVALHO, LUIS SOARES DE MELLO,
RICARDO ANAFE, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2187170-23.2019.8.26.0000
São Paulo
Requerente: Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo
Requeridos: Prefeito Municipal e Presidente da
Câmara Municipal de Tuiuti
41.490
I. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE O REGULAMENTO E A
REORGANIZAÇÃO DO PLANO DE CARGOS, CARREIRA E
REMUNERAÇÃO
DO
MAGISTÉRIO
PÚBLICO
DO
MUNICÍPIO DE TUIUTI.
II.
PREVISÃO
DE
CARGOS
DE
PROVIMENTO
EM
COMISSÃO
CUJAS
ATRIBUIÇÕES
AFIGURAM-SE
TÉCNICAS,
BUROCRÁTICAS,
OPERACIONAIS
E
PROFISSIONAIS NÃO EXIGINDO, PARA SEU ADEQUADO
DESEMPENHO, ESPECIAL RELAÇÃO DE CONFIANÇA OU
AFINAMENTO
POLÍTICO
ENTRE
A
AUTORIDADE
NOMEANTE
E
O
AGENTE
NOMEADO.
INCOMPATIBILIDADE
COM
O
REGRAMENTO
CONSTITUCIONAL.
JURISPRUDÊNCIA
DO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA EM SEDE DE
REPERCUSSÃO GERAL, TEMA no 1.010.
III.
PREVISÕES
LEGAIS
DE
CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA.
HIPÓTESES
QUE
NÃO
DESCREVEM
CONTINGÊNCIAS FÁTICAS ANORMAIS, INCOMUNS OU
QUE DECORRAM DE SITUAÇÕES IMPREVISÍVEIS E
URGENTES.
CONTRARIEDADE
AO
COMANDO

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CONSTITUCIONAL DE QUE A NECESSIDADE SEJA
TEMPORÁRIA E DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.
IV. ESTIPULAÇÃO, PELO ARTIGO 49, DE APLICAÇÃO DO
REGIME CELETISTA A OCUPANTES DE CARGO EM
COMISSÃO.
REGIME
QUE
NÃO
SE
AFIGURA
CONSENTÂNEO COM CARGOS DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO. PRECEDENTES. DECLARAÇÃO PARCIAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO
DO DISPOSITIVO, PARA O FIM DE FIXAR A NÃO
APLICAÇÃO DESTE AOS CARGOS DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO.
V. OFENSA AO ARTIGO 115, INCISOS I, II, V E X DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO E ARTIGO 37, INCISOS II E V,
DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL,
DEVIDAMENTE
CARACTERIZADA.
VI. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.
1.
Trata-se
de
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça,
impugnando a expressão “em comissão”, constante no inciso II do
artigo 11, bem como os artigos 26 e 49, todos da Lei 511, de 01 de
julho de 2013, do município de Tuiuti, que “dispõe sobre o
regulamento e a reorganização do plano de cargos, carreira e
remuneração do magistério público do Município de Tuiuti e dá outras
providências correlatas”.
Afirma o requerente que, nos termos do inciso I
do artigo 7o da Lei em tela, além da classe dos docentes, integra o
quadro do magistério público municipal uma classe de profissionais
de suporte pedagógico (quais sejam: supervisor de ensino; diretor de

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escola; vice-diretor de escola; coordenador pedagógico e assistente
de gestão escolar). O inciso II do artigo 11 do mesmo diploma legal
estabelece que os cargos integrantes da referida categoria “suporte
pedagógico” poderão ser providos por comissão ou em caráter
efetivo. Todavia, as atribuições previstas para tais cargos (no artigo 9o
da lei) são claramente técnicas e burocráticas, inviabilizando que o
provimento de tais cargos seja de natureza comissionada. Sustenta
que a criação de cargos de provimento em comissão não pode ser
desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional. Destaca a
inobservância aos princípios da moralidade e da impessoalidade.
Assevera que a criação de cargos de provimento em comissão de
livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que
seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o
servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções
inerentes
à
atividade
predominantemente
política.
Aponta
a
incidência, no caso vertente, do quanto fixado pelo Supremo Tribunal
Federal por ocasião do julgamento do Tema de Repercussão Geral no
1.010.
O artigo 26 da Lei Municipal 511/2013, por sua
vez, aduz, viola a regra do concurso público estampada no artigo 115,
inciso II, da Constituição Estadual ao disciplinar, de forma genérica e

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indeterminada, as contratações por tempo determinado para atender
a necessidade de excepcional interesse público. Segundo o autor,
dos termos do dispositivo em tela, especialmente os incisos de I a V,
não é possível extrair a excepcionalidade necessária a ensejar tal
forma de contratação. Observa que a temporariedade de uma
atividade, por si, não justifica a contratação por tempo determinado,
na medida em que tal atividade pode ser desempenhada por recursos
humanos existentes no quadro permanente de pessoal. As hipóteses
previstas nos incisos II a V do artigo 26 da Lei em comento,
excessivamente genéricas, não contemplam situações de excepcional
interesse público para fins de contratação de pessoal à luz do artigo
115, inciso X, da Constituição Estadual. Preveem, sim, situações
atinentes à rotina administrativa e cuja execução compete,
ordinariamente, a servidores públicos titulares de cargos de
provimento efetivo. O artigo 49 da norma municipal, por sua vez,
especifica que os funcionários e servidores por ela abrangidos, classe
docentes e classe de suporte pedagógico, farão jus, além dos direitos
nela abrangidos, aos direitos assegurados na Consolidação das Leis
do Trabalho CLT. Pontua o autor que o provimento em comissão é
incompatível com o regime celetista na Administração Pública,
porquanto a dispensa imotivada onerosa prevista na CLT impõe limite

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à liberdade de exoneração dos ocupantes do cargo público
comissionado. Indica violação os princípios da moralidade e da
razoabilidade. Por fim, aponta a inobservância, pela normativa
municipal, do quanto disposto nos artigos 111; 115, incisos II, V e X; e
144,
da
Constituição
Estadual.
Requer
a
declaração
da
inconstitucionalidade da expressão “em comissão”, constante no
inciso II do artigo 11; bem como do artigo 26, ambos da Lei 511/2013.
E, no que concerne ao artigo 49, pugna seja declarada a
inconstitucionalidade do dispositivo, sem redução de texto, para o fim
de excluir sua aplicação aos servidores comissionados. Os
documentos de fls. 39/379 instruem a inicial.
2. Tendo em vista que a normativa não foi
impugnada por inteiro, cabe trazer à colação apenas os dispositivos
necessários à análise do pedido:
“Art. 7° - O Quadro do magistério Público
Municipal será constituído:
(...)
I Classe de Suporte Pedagógico
a) Supervisor de Ensino;

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b) Diretor de Escola;
c) Vice-Diretor de Escola;
d) Coordenador Pedagógico;
e) Assistente de Gestão Escolar.
(...)
Art. 9 ° - Os integrantes das classes de Suporte
pedagógico exercerão suas atividades na seguinte conformidade:
I Supervisor de Ensino: desempenharão suas
funções junto ao órgão responsável pela Educação Municipal e
exercerão as atividades de:
a)
Orientação,
apoio,
acompanhamento
e
avaliação de todas as Escolas Municipais de Tuiuti, no processo de
planejamento escolar, elaboração, execução e avaliação da Proposta
Pedagógica;
b) Orientação, acompanhamento e fiscalização
dos procedimentos administrativos de toda rede de escolas
municipais;
c) Representação junto ao Conselho Municipal de

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Educação, quando eleito para essa função.
II Diretor de Escola: responsável pela Direção
de Escola Municipal deverá zelar pelo funcionamento pedagógico e
administrativo adequado e voltado para o atendimento das
necessidades da população escolar, em consonância com as
diretrizes emanadas do órgão responsável pela Educação Municipal;
III Vice-Diretor: co-responsável pela direção das
Escolas Municipais, deverá assumir as funções a ele delegadas e
responder pelas atribuições de direção nas ausências e impedimentos
legais do Diretor da Escola, zelando pelo cumprimento das diretrizes
emanadas do órgão responsável pela Educação Municipal;
IV Coordenador Pedagógico: deverá coordenar,
orientar, direcionar e acompanhar o trabalho pedagógico nas
unidades de ensino da rede municipal, participando com os docentes,
das ações de planejar, executar, avaliar, reformular e fiscalizar o
desenvolvimento da proposta pedagógica;
V
Assistente de Gestão Escolar: prestar
atendimento ao público em geral, colaborar com a direção da Unidade
Escolar no planejamento, execução e controles das atividades

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escolares, coordenar as atividades da Secretaria da Escola e do
Pessoal auxiliar, manter atualizados cadastro, arquivos, livros
administrativos e outros instrumentos de escrituração da unidade
Escolar, manter atualizado registro e controle de frequência do
pessoal docente e administrativo da escola, redigir documentos
destinados a comunicação, arquivo, informação e outros expedientes.
(...)
Art. 11 A nomeação será feita:
I em caráter efetivo, para os cargos da série de
classe de docentes da carreira do magistério, mediante concurso
público de provas e títulos;
II
em comissão ou caráter efetivo, para as
funções destinadas aos profissionais de educação que oferecem
suporte pedagógico.
(...)
Art. 19 O provimento de cargos da classe de
docentes exige como qualificação mínima:
(...)

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IV
Diretor de Escola
Licenciatura em
Pedagogia ou Pós Graduação na área de Educação, e ter, no mínimo,
03 (três) anos de efetivo exercício de Magistério;
V Vice-Diretor Licenciatura em pedagogia ou
pós graduação na área de Educação, e ter, no mínimo, 02 (dois) anos
de efetivo exercício de Magistério;
VI
Supervisor de Ensino
Licenciatura em
Pedagogia ou pós Graduação na área de Educação, e ter, no mínimo,
8 (oito) anos de efetivo exercício de Magistério dos quais 2 (dois)
anos no exercício de cargo ou de função de suporte pedagógico
educacional ou ter, no mínimo, 10 (dez) anos de Magistério.
VII Coordenador Pedagógico Licenciatura de
Graduação Plena ou Pós Graduação na área de Educação, e ter, no
mínimo, 6 (seis) anos de efetivo exercício no Magistério.
VIII Assistente de Gestão Escolar Licenciatura
em pedagogia ou Curso Superior em Licenciatura de Graduação
Plena.
(...)
Art. 26 O preenchimento de funções de classe

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de docentes e para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público, o município poderá efetuar contratação de pessoal
por tempo determinado nas condições e prazos previstos, nas
seguintes hipóteses:
I
Para reger classes e/ou ministrara aulas
atribuídas a ocupantes de cargos ou funções, com afastamento
estabelecidos pela legislação vigente em caráter de substituição;
II Para reger classes e/ou ministrar aulas cujo
número reduzido não justifique o provimento de cargo;
III
Para reger classe e /ou ministrar aulas
provenientes de cargos vagos ou que ainda não tenham sido criados;
IV
Para desenvolvimento de projetos de
recuperação
educacional
paralela,
projetos
pedagógicos
desenvolvidos pelo DECE e outros de interesse dos alunos;
V Atividades especiais para atender a encargos
temporários decorrentes de parcerias e convênios, incluídos ou não
nos serviços objeto dos incisos e alíneas deste artigo.
§ 1° Em se tratando de contratação para suprir
afastamento transitório, havendo lista de espera decorrente de

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concurso público, terão preferência os candidatos em melhor
colocação, dispensado neste caso, o processo seletivo;
§ 2° As justificativas e fundamentação da
contratação far-se-ão em procedimento administrativo que indicar a
necessidade de contratação.
(....)
Art. 49 Além das vantagens pecuniárias previstas
no artigo anterior, os funcionários e servidores abrangidos por esta
Lei fazem jus aos direitos que lhe são assegurados pela CLT
(Consolidação das Leis do Trabalho)
(...) - destacado”.
3. É caso de provimento do pedido.
De acordo com o artigo 7o da Lei Municipal
511/2013, integra o quadro do magistério público do município a
“Classe de Suporte Pedagógico”, que compreende os seguintes
cargos: Supervisor de Ensino; Diretor de Escola; Vice-diretor de
Escola; Coordenador Pedagógico e Assistente de Gestão Escolar.
As atribuições atinentes a cada um destes cargos

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estão descritas no artigo 9o da Lei Municipal 511/2013, acima
transcrito. Da simples leitura do dispositivo verifica-se que elas
possuem natureza técnica, burocrática, operacional e profissional,
não abrangendo atividades constitucionalmente desenhadas para
chefia, assessoramento ou direção, tampouco exigindo, para seu
adequado
desempenho,
a
relação
especial
de
confiança
imprescindível
para
a
promoção
da
direção
superior
da
Administração.
O artigo 11, inciso II, da lei municipal em tela, por
seu turno, prevê que a nomeação para as funções destinadas aos
profissionais de educação que oferecem suporte pedagógico será
feita em caráter efetivo ou em comissão.
Descabido o provimento em comissão de tais
cargos.
A propósito de cargos comissionados, destaca
José dos Santos Carvalho Filho: “É importante acentuar que os
cargos em comissão somente podem destinar-se a funções de chefia,
direção e assessoramento, todas elas de caráter específico dentro
das funções administrativas. Resulta daí, por conseguinte, que a lei
não pode criar tais cargos para substituir outros de cunho

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permanente e que devem ser criados como cargos efetivos,
exemplificando-se os de perito, auditor, médico, motorista e
similares. Lei como tal natureza é inconstitucional por vulnerar a
destinação
dos
cargos
em
comissão,
concebida
pelo
Constituinte (art. 37, V, CF)”1 (grifado).
No mesmo sentido, é a lição de Diogenes
Gasparini: “Os cargos de provimento em comissão são próprios
para direção, comando ou chefia de certos órgãos, para os quais
se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante, se disponha a seguir sua orientação,
ajudando-a a promover a direção superior da Administração.
Também destinam-se ao assessoramento (art. 37, V, da CF). Por
essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do
liame. A autoridade nomeante não pode desfazer-se dessa
competência para exonerar os titulares de tais cargos, sob pena de
não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado
deixa de gozar da sua confiança. A exoneração, nessas hipóteses, é
imprescindível, pois com ela se aplaca a ira de todos os envolvidos.
Mas, por certo, não se pode criar somente cargos em comissão, pois
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26a edição. Atlas: São Paulo,
2013, pp. 613-614.

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outras razões existem contra essa possibilidade. Tal criação,
desmedida e descabida, deve ser obstada, a todo custo, quando a
intenção evidente é burlar a obrigatoriedade do concurso público
para o provimento de cargos efetivos. De sorte que os cargos
que
não
apresentam
aquelas
características
ou
alguma
particularidade entre seu rol de atribuições, como seu titular
privar da intimidade administrativa da autoridade nomeante
(motorista, copeiro), devem ser de provimento efetivo, pois de
outro modo cremos que haverá desvio de finalidade na sua
criação e, portanto, possibilidade de sua anulação. Por esses
motivos são em menor número. O Supremo Tribunal Federal,
com acerto, tem repelido não somente a criação de cargos
comissionados com atribuições meramente técnicas (ADIn 3.706,
Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05.10.2007), mas também a criação
deles em número superior ao de cargos efetivos existentes no
órgão
ou
entidade
(RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJ, 29 jun. 2007)”2 (grifado).
Com base na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, ensina Hely Lopes Meirelles: “Cargo em comissão
É o que só admite provimento em caráter provisório. São
2 Direito Administrativo, atual. Fabrício Motta, 17a ed., Saraiva: São Paulo, 2012, p. 328-329.

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declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e
exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V). (...) A instituição de
tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário,
pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função,
mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a
livre nomeação e exoneração. Nestas hipóteses, a nomeação,
embora livre, fica condicionada à observância dos requisitos
previstos na lei federal, estadual, distrital ou municipal. Neste
campo, o legislador deve ter presente, sempre, advertência e
alerta do STF no sentido de que 'a criação de cargo em comissão
em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso
ordenamento jurídico e administrativo só pode ser encarada
como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do
concurso'
ou, por extensão, agora, da exigência de um
percentual mínimo para os servidores de carreira, isto é,
concursado”3 (grifado).
O Supremo Tribunal Federal, aliás, ao analisar
o tema de repercussão geral no 1.010, firmou a seguinte tese,
3 MEIRELLES, Hely Lopes, ALEIXO, Délcio Balestero, BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito
Administrativo Brasileiro, 39a ed., Malheiros Editores: São Paulo, 2013, pp. 478-479.

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quanto à controvérsia relativa aos requisitos constitucionais para a
criação de cargos em comissão (artigo 37, incisos II e V, da
Constituição da República): “a) A criação de cargos em comissão
somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e
assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades
burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor
a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o
servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados
deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam
suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no
ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em
comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria
lei que os instituir.”4
Este também tem sido o entendimento
adotado
por
este
Colegiado:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Pretensão que envolve diversos
cargos em comissão do Município de Marabá Paulista Definição
legal das atribuições que permite a análise da regularidade da
organização do quadro de pessoal e do enquadramento da função na
exceção de provimento em comissão
Exigência, para afastar a
4 Tema no 1.010 - RE 1041210, Rel. Min. Dias Tóffoli.

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regra do concurso público, de que haja desempenho de atividades de
direção, chefia e assessoramento, com essencial vínculo de confiança
Nomenclaturas que não são suficientes para configurar os requisitos
da comissão, os quais devem ser analisados pela natureza do
trabalho efetivamente exercido, o que deve estar previamente
instituído na legislação e não pode ser de caráter geral, técnico e
burocrático
Descrição genérica que é incapaz de configurar a
possibilidade da exceção do cargo em comissão
Ofensa ao
princípio da legalidade que exige lei em sentido formal com expressa
previsão de todas as atribuições, as quais devem seguir os
parâmetros constitucionais Tema de Repercussão Geral do E. STF
Afronta ao teor da Constituição em todos os cargos descritos,
exceto o de 'Assessor de Planejamento em Política Social', cujo rol de
funções apresenta o preenchimento dos requisitos necessários

Configuração de inconstitucionalidade, cuja declaração se faz com
modulação de efeitos, devendo a sua eficácia ter início em 120 dias,
contados desta decisão Ação parcialmente procedente.5”.
E
ainda:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE (...) CRIAÇÃO DE CARGOS DE
5 Direta de Inconstitucionalidade 2241957-36.2018.8.26.0000; Relator: Álvaro Passos; Órgão Especial;
Tribunal de Justiça de São Paulo; Data do Julgamento: 29/05/2019

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PROVIMENTO EM COMISSÃO, CUJAS ATRIBUIÇÕES NÃO
CORRESPONDEM A FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU
ASSESSORAMENTO, DESTINANDO-SE AO DESEMPENHO DE
ATIVIDADES MERAMENTE BUROCRÁTICAS, TÉCNICAS OU
PROFISSIONAIS,
DISPENSADA,
PARA
SEU
REGULAR
DESEMPENHO,
RELAÇÃO
ESPECIAL
DE
CONFIANÇA

PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL E DO C. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL
VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111 E 115, INCISOS II E V, DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECISÃO EM 120 (CENTO E VINTE) DIAS CONTADOS DO
JULGAMENTO

PRETENSÃO
PROCEDENTE,
COM
MODULAÇÃO.6”.
Note-se que a simples inserção de expressões
que atribuam ao cargo ou função o papel de “supervisão”,
“assessoria”, “direção” ou “coordenação”, não é suficiente para
caracterizá-los como de provimento em comissão. De rigor,
portanto, a declaração de inconstitucionalidade da expressão
“em comissão” constante do inciso II do artigo 11 da Lei
6 Direta de Inconstitucionalidade 2274451-51.2018.8.26.0000; Relator: Francisco Casconi; Órgão Especial;
Tribunal de Justiça de São Paulo; Data do Julgamento: 05/06/2019.

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Direta de Inconstitucionalidade no 2187170-23.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 20/27
511/2013 do Município de Tuiuti.
4. O artigo 26 da normativa, por sua vez, trata da
contratação de pessoal por tempo determinado para atender
necessidade temporária de excepcional interesse público.
O inciso X do artigo 115 da Constituição do
Estado de São Paulo, reproduzindo o disposto no inciso IX do artigo
37 da Constituição Federal, prevê: “a lei estabelecerá os casos de
contratação por tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público”.
Analisando o tema, pontua Celso Antônio
Bandeira de Mello: “A Constituição prevê que a lei (entende-se:
federal,
estadual,
distrital
ou
municipal,
conforme
o
caso)
estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX).
Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante
contingências que desgarrem da normalidade das situações e
presumam admissões apenas provisórias, demandadas em
circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação
imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal
de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço,

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obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade
a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou
emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a
atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público
demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma
necessidade (neste sentido, 'necessidade temporária'), por não haver
tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem
insuprido o interesse comum que se tem de acobertar” 7.
Os cinco incisos do caput do artigo 26, acima
transcritos, não delineiam contingências fáticas que escapem à
normalidade ou decorram de situações imprevisíveis e urgentes,
incompatíveis com o regime normal de concursos. Com efeito, a
substituição de docentes que se encontrem afastados, reduzido
número de aulas, vacância de cargo e desenvolvimento de projetos
de
recuperação
educacional
paralela constituem atividades
rotineiras da Administração Pública no campo da docência e, por
isso, contrariam frontalmente o comando constitucional de que a
necessidade seja temporária e de excepcional interesse público.
7 Curso de Direito Administrativo, 29a ed., São Paulo: Malheiros, 2012, pág. 290 - destacado.

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Ademais,
referidos
incisos
preveem
necessidades genéricas, sem apontar qualquer hipótese de situação
incomum ou anormal. São situações por demais abrangentes,
desacompanhadas de especificação ou delimitação.
A possibilidade de contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público constitui exceção à regra do concurso público
obrigatório, devendo, portanto, ser interpretada de forma
restritiva.
Logo, há que se declarar a inconstitucionalidade
de referido dispositivo em sua integralidade.
5. Por fim, o artigo 49 estabelece que serão
assegurados aos funcionários e servidores abrangidos pela Lei
Municipal 511/2013, os direitos previstos na Consolidação das leis do
Trabalho CLT.
Embora a autonomia dos Municípios esteja
constitucionalmente assegurada, as Constituições da República e do

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Estado de São Paulo8 estabelecem que as capacidades de auto-
organização e de autolegislação desse ente federativo devem
observar os ditames da Lei Fundamental do país e da Constituição
Estadual.
Desse modo, o regime da Consolidação das Leis
do Trabalho não se afigura consentâneo com cargos de provimento
em comissão os quais, nos termos do inciso II do artigo 37 da
Constituição Federal, são de livre nomeação e exoneração. Além
disso, têm por base a relação de confiança existente entre o titular do
cargo e a autoridade nomeante, bem como exigem disponibilidade de
horário e dedicação exclusiva.
Observa José dos Santos Carvalho Filho que os
cargos em comissão “são de ocupação transitória. Seus titulares
são nomeados em função da relação de confiança que existe entre
8 Constituição Federal, “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo
de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios
estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...)”
Constituição do Estado de São Paulo, “Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e
financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e
nesta Constituição”

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eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns o
denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos
impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim
como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação prévia em
concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer
formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade
nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre
nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).”9
Consoante
salientado
pelo
requerente,
a
repressão à dispensada imotivada, com a imposição de ônus
financeiro ao empregador (aviso prévio, multa rescisória, indenização,
entre outros), é intrínseca ao regime da Consolidação de Leis do
Trabalho. Por seu turno, a cessação do provimento de cargo
comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de
conveniência e oportunidade da Administração Pública, de modo que
a aplicação do regime celetista a tais cargos tolheria a liberdade de
exoneração reservada ao administrador público.
Consoante já decidiu este Órgão Especial:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis do Município
9 Manual de Direito Administrativo, 30a ed. São Paulo: Atlas, 2016, págs. 644 destaques
nossos.

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de Pindamonhangaba que criaram empregos de provimento em
comissão
na
estrutura
administrativa
municipal
-
Inadmissibilidade - Pessoalidade e irrestrita confiança existente
entre o ocupante do cargo comissionado e a autoridade que o
nomeia,
aliadas
às
exigências
de
dedicação
integral
e
disponibilidade de horários, que tornam esse tipo de relação
incompatível com o regime jurídico celetista (...) Ação julgada
procedente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade da
legislação objurgada nos autos, com a modulação dos efeitos dessa
declaração” 10. Neste mesmo sentido: “(...) Quanto ao que concerne à
sujeição de todos os cargos de provimento em comissão ao regime
celetista, conforme já decidido por este C. Órgão Especial, a mesma
representa contrariedade à exigência do regime administrativo, não
devendo por isso prevalecer. Isso porque, os cargos em comissão
são por natureza de livre nomeação e exoneração, ao posto que o
regime celetista 'reprime a dispensa imotivada do empregado,
elemento este intrínseco e indissociável do comissionamento.' (Adin
no 015172-81.2013.8.26.00 j. 13.1.13 Rel. Des. Luis Ganzerla. No
mesmo sentido: Adin no 0.17.31-18.2013.8.26.00, j. 05.02.2014 Rel.
Des. Evaristo dos Santos e Adin no 0247698-72.2010.8.26.00 j.
10 TJSP, Órgão Especial, ADIn 2206468-40.2015.8.26.0000, rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j.
22.06216, v.u destaques nossos.

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11.08.10 Rel. Des. Mário Devienne Ferraz)”11.
Evidente, portanto, a incompatibilidade da
adoção do regime celetista geral para cargos de provimento em
comissão.
Logo,
há
que
se
declarar
a
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do artigo 49
da Lei 511, de 01 de julho de 2013, do Município de Tuiuti, para o
fim de fixar a não aplicação deste no que tange aos cargos de
provimento em comissão.
6. Nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/99,
deverá esta decisão produzir efeitos ex tunc, impedindo-se,
unicamente, a repetição dos valores recebidos pelos servidores
ocupantes de cargos que porventura sejam extintos ou reconduzidos
a sua situação anterior, por razões de segurança jurídica.
Observa-se, contudo, que tal estipulação não
significa manutenção dos servidores nos cargos objeto desta
ação, dada a impossibilidade de preservação de situação criada
por norma cuja violação à Constituição Estadual é ora declarada.
11 TJSP, Órgão Especial, ADIn no 2240254-75.2015.8.26.0000, rel. Des. Péricles Piza, j.
01.06.2016, v.u.

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7. Ante o exposto, por este voto, julga-se
procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da
expressão “em comissão”, constante no inciso II do artigo 11, bem
como do artigo 26, e, ainda, declarar a inconstitucionalidade parcial
sem redução de texto do artigo 49; todos da Lei no 511, de 01 de julho
de 2013, do Município de Tuiuti, por violação aos artigos 111, 115,
incisos I, II, V e X, e 144 da Constituição Estadual.
Márcio Bartoli
Relator