Tribunal: TJSP
Processo: 1003035-41.2019.8.26.0274
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Presença de legitimidade ativa 'ad causam' - Inteligência dos artigos 121, II, e 135, todos do CTN - Propositura de ação penal contra os sócios e administrador que alegadamente exerciam cargos de gerência da sociedade – Juros moratórios inconstitucionais – Lei Estadual no 13.918/09 julgada parcialmente inconstitucional pelo C. Órgão Especial

Ementa:
TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Presença de legitimidade ativa 'ad causam' - Inteligência dos artigos 121, II, e 135, todos do CTN - Propositura de ação penal contra os sócios e administrador que alegadamente exerciam cargos de gerência da sociedade – Juros moratórios inconstitucionais – Lei Estadual no 13.918/09 julgada parcialmente inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal – Taxa SELIC que se aplica ao débito tributário do ICMS – Multa punitiva – Limite de 100% do valor do tributo – Princípio do não confisco (art. 150, IV, CF) – Aplicação dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação do excesso – Jurisprudência da Suprema Corte que reforça o caráter confiscatório da multa punitiva fixada acima do patamar de 100% do valor do tributo – Honorários advocatícios que comportam redução mediante arbitramento por apreciação equitativa, diante das peculiaridades do caso concreto, em homenagem aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e à vedação ao enriquecimento sem causa – Precedentes desta C. Câmara – Sentença reformada – Recursos voluntário e oficial parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001042450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003035-41.2019.8.26.0274, da Comarca de Itápolis, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado FREDERICO DE CARVALHO BONINI.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, nos termos do art. 942 do
CPC, deram parcial provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário, vencidos
em parte o 2o e 3o juízes. Declara voto a 2a juíza. - sustentou oralmente o Dr. Eric F.
Praxedes Corrêa - OAB: 264.461/SP", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente), VERA ANGRISANI, RENATO
DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CARLOS VON ADAMEK
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003035-41.2019.8.26.0274
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Frederico de Carvalho Bonini
Comarca: Itápolis
Voto no 9.736
TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL
Presença de legitimidade ativa 'ad causam' -
Inteligência dos artigos 121, II, e 135, todos do CTN -
Propositura de ação penal contra os sócios e administrador que
alegadamente exerciam cargos de gerência da sociedade

Juros moratórios inconstitucionais Lei Estadual no 13.918/09
julgada parcialmente inconstitucional pelo C. Órgão Especial
deste E. Tribunal
Taxa SELIC que se aplica ao débito
tributário do ICMS
Multa punitiva Limite de 100% do
valor do tributo Princípio do não confisco (art. 150, IV, CF)

Aplicação
dos
princípios
da
razoabilidade,
da
proporcionalidade e da vedação do excesso Jurisprudência da
Suprema Corte que reforça o caráter confiscatório da multa
punitiva fixada acima do patamar de 100% do valor do tributo
Honorários advocatícios que comportam redução mediante
arbitramento
por
apreciação
equitativa,
diante
das
peculiaridades do caso concreto, em homenagem aos princípios
da
proporcionalidade,
razoabilidade
e
à
vedação
ao
enriquecimento sem causa Precedentes desta C. Câmara
Sentença reformada
Recursos voluntário e oficial
parcialmente providos.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença de
fls. 145/152, cujo relatório adoto, que julgou procedente a ação anulatória de débito
tributário movida por FREDERICO DE CARVALHO BONINI, em que pretende obter a
declaração de ilegalidade da atualização do débito por meio dos índices da Lei no
13.918/09 e da multa punitiva no patamar fixado pela FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO. O douto sentenciante confirmou a tutela provisória de
urgência, determinando que a aplicação dos juros de mora previstos na Lei Estadual
no 13.918/2009 seja limitada à taxa SELIC, bem como limitou a multa punitiva em

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100% da obrigação principal (tributo devido). A requerida foi condenada a “arcar com
o pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios,
cujo percentual sobre o valor da condenação será definido por ocasião da liquidação
do julgado, nos termos do artigo 85, § 4o, inciso II, do CPC, tendo em vista tratar-se
de sentença ilíquida”.
Insurge-se a apelante contra essa decisão, alegando, em
síntese, que: a) o autor é parte ilegítima, pois o AIIM 3.155.208-0, objeto do presente
processo, foi lavrado em desfavor da empresa Triângulo Alimentos Ltda., do qual é
sócio, não tendo pertinência subjetiva, portanto, para questionar qualquer item do
AIIM por não ser sujeito da obrigação tributária; b) não pode prevalecer a sentença no
que diz respeito à limitação do valor da multa ao valor do imposto apurado; c) a r.
sentença também comporta reforma no que diz respeito à fixação dos honorários
advocatícios, pois, seja qual for o percentual, resultará em quantia exagerada diante
das circunstâncias do processo. Requer, assim, o reconhecimento da ilegitimidade
ativa do autor; a manutenção do valor da multa aplicada pelo Fisco e que sejam os
honorários arbitrados por equidade (fls. 162/172).
Contrarrazões apresentadas às fls. 198/210.
É o relatório.
Presente o pressuposto de admissibilidade recursal da
tempestividade (fls. 155 e 162) isento de preparo (CPC, art. 1.007, § 1o; art. 6o da
Lei Estadual no 11.608/2003) o recurso voluntário é recebido e conhecido, admitindo-
se o seu processamento em seus regulares efeitos.
Admito, também, a remessa necessária determinada
pela r. sentença, diante da iliquidez da condenação, nos termos do art. 496, I, §§ 1o, in
fine, e 2o, do CPC e conforme o entendimento firmado no regime de Recursos
Repetitivos, Tema no 17 (STJ, REsp no 1.101.727/PR, rel. Min. HAMILTON
CARVALHIDO, Corte Especial, julgado em 04.11.2009), e até mesmo já sumulado
pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em seu Enunciado no 490, segundo o qual
“[a] dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido
for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

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De início, afasta-se a preliminar de ilegitimidade ad
causam do apelado para a propositura da ação anulatória de débito fiscal.
Dispõe o art. 121 do CTN que o “sujeito passivo da
obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária”, complementando, em seu par. ún., que “o sujeito passivo da obrigação
principal diz-se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação
que constitua o respectivo fato gerador; II
responsável, quando, sem revestir a
condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (g.n.).
Segundo consta na petição inicial da ação anulatória (fls.
01/10 dos autos principais), o apelante foi sócio da contribuinte Triângulo Alimentos
Ltda. e, inclusive, exerceu a sua gerência em determinado lapso temporal (fls. 47/55),
contra a qual foi lavrado o AIIM no 3.155.208 (fls. 21/25), cuja anulação parcial ora se
busca.
A despeito de não ter sido mencionado no auto de
infração de fls. 21/25, que versa sobre débitos relativos ao período compreendido
entre os meses de março de 2006 a novembro de 2009 (cf. fls. 23/24 e 26/32), bem
como não haver sido incluído ao polo passivo daquela ação executiva fiscal, o
apelante foi denunciado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo nos autos da
Ação Penal no 0003187-48.2015.8.26.0274, juntamente com seu pai (Eduardo Odoni
Bonini) e seu primo (Romeu Bonini Junior), pela prática do tipo penal previsto no art.
1o, II, da Lei no 8.137/1990(1), cumulado com os arts. 29 e 71 do CP(2) (fls. 34/38),
havendo sido a denúncia recebida pelo V. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de
Itápolis (fls. 39/40).
Portanto, ainda que a aludida execução fiscal não haja
(1) Lei no 8.137/1990, Art. 1o. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei no 9.964/2000) (...) II
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer
natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.
(2) CP, Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei no 7.209/1984) Art. 71. Quando o agente,
mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela
Lei no 7.209/1984).

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sido direcionada ao apelado até o momento, é fato que isso ainda poderá vir a ocorrer
(CTN, art. 128(3)) a pedido da própria apelante, com fundamento no inc. III do art. 135
do CTN, que estabelece que a eventual responsabilidade pessoal dos “diretores,
gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”, por “créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso
de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos” (g.n.), e em consonância
com o entendimento assente no Excelso STF, em r. julgado tomado em sede de
Repercussão Geral (Tema no 13), ainda que para fixação de tese diversa da questão
especificamente aqui tratada:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III,
DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE
LIMITADA.
ART.
13
DA
LEI
8.620/93.
INCONSTITUCIONALIDADES
FORMAL
E
MATERIAL.
REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS
DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as
quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às
normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário
Nacional
estabelece
algumas
regras
matrizes
de
responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como
diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça
outras regras específicas de responsabilidade tributária
relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu
art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são
solidariamente
obrigadas
'as
pessoas
expressamente
designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos
casos de responsabilidade tributária sem a observância dos
requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a
desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de
terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135
do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre
devedores
de modo que o pagamento efetuado por um
aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em
(3) CTN, Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a
responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva
obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

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favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos
comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a
todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN)
pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido
estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária
pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de
incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade
tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus
sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro
(dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa
da relação contributiva, mas de uma relação específica de
responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O
'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de
descumprimento de deveres próprios de colaboração para com
a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario
sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde
que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo
contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas
aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da
pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com
excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.
Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou
representação da sociedade é que pode ser responsabilizado,
o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou
representação) e a consequência de ter de responder pelo
tributo devido pela sociedade. (...) 9. Recurso extraordinário da
União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que
aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art.
543-B, § 3o, do CPC” (STF, RE no 562.276/PR, rel. Min.
ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, Repercussão Geral

Tema no 13 Mérito, julgado em 03.11.2010) (g.n.).
Conforme bem esclarece CLEIDE PREVITALLI CAIS(4),
acerca da legitimidade do responsável tributário (CTN, arts. 135, III), após longa
explanação acerca do direito processual civil aplicado aos ditames da ordem tributária:
(4) CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 184-185.

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“O autor da ação tributária será aquele que veio a suportar o
ônus decorrente do tributo. Será, nos termos do art. 121 do
Código Tributário Nacional, a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo ou de penalidade pecuniária, que, antes da formação
da relação processual, é o sujeito passivo da obrigação
tributária.
Nessa postura poderão estar o contribuinte, aquele que tem
relação pessoal e direta com a situação que constituiu o
respectivo fato gerador, e o responsável, aquele que, não
revestindo
a
condição
de
contribuinte,
tem
obrigação
decorrente de lei para recolher, em nome de outrem,
determinada espécie tributária. Nessa última hipótese estará
configurada a substituição processual já comentada no item 6.2
deste capítulo. Além desses, também poderá assumir a posição
de sujeito ativo da ação de natureza tributária a pessoa
obrigada ao cumprimento de obrigações acessórias tributárias,
indicada no art. 122 do Código Tributário Nacional. (...)
Ainda, poderão assumir a posição de partes da ação de
natureza tributária, conforme as situações fáticas, aqueles
solidariamente obrigados, mencionados no art. 124 do Código
Tributário Nacional, vínculo esse originado do Direito Civil,
porém, resultante expressamente de lei pelo princípio da estrita
legalidade em matéria tributária” (g.n.).
Nesse mesmo sentido, vide também o escólio de
LEANDRO PAULSEN, que preconiza que “todos os sujeitos passivos obrigados ao
pagamento têm legitimidade para discutir a obrigação tributária, ajuizando, por
exemplo, ação declaratória ou mandado de segurança”(5) (g.n.).
Ademais, cumpre ressaltar que o deslinde da presente
ação repercutirá na esfera penal. Daí, também, a legitimidade para a causa.
No mérito, o recurso voluntário e a remessa necessária
comportam parcial provimento.
(5) PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2014, p. 412

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Não resta dúvida de que a taxa de juros de mora fixada
pela Lei Estadual no 13.918/09 revela-se inconstitucional, vez que ultrapassa o limite
estipulado pela taxa SELIC (Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia), afrontando o princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF).
Em razão disso, o Órgão Especial deste Egrégio Tribunal
de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000,
afastou a incidência das reconhecidamente inconstitucionais taxas de juros previstas
nos inc. XIII e XVI, do art. 11 da referida Lei Estadual, que alterou os artigos 85 e 96,
ambos da Lei Estadual no 6.374/89, in verbis:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Arts. 85 e 96
da Lei Estadual no 6.374/89, com a redação dada pela Lei
Estadual no 13.918/09 Nova sistemática de composição dos
juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando
a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia,
podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda,
resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC
Juros
moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são,
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de
Direito Tributário
Ambos os ramos do Direito que estão
previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se
situa a competência concorrente da União, dos Estados e do
DF §§ 1o a 4o do referido preceito constitucional que trazem a
disciplina normativa de correlação entre normas gerais e
suplementares, pelos quais a União produz normas gerais
sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e
ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do
interesse local, aquelas normas
STF que, nessa linha, em
oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os
Estados-membros não podem fixar índices de correção
monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim
(v. RE no 183.907-4/SP e ADI no 442)
CTN que, ao
estabelecer
normas
gerais
de
Direito
Tributário,
com

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repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros
de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento,
anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, 'se a lei não
dispuser de modo diverso' Lei voltada à regulamentação de
modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais
que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de
Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação
legislativa dos Estados e do DF Padrão da taxa SELIC que
veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários
da União a partir da edição da Lei no 9.250/95, não podendo
então ser extrapolado pelo legislador estadual Taxa SELIC
que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte
inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na
aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado
financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro
eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas
funções
Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro
lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a
caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o
Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente
Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição,
para conferir interpretação conforme a Constituição, em
consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI
no 442
Legislação paulista questionada que pode ser
considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros
adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja
igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Tem
lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da
interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às
normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo
que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art.
24, inciso I e § 2o)
Procedência parcial da arguição”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000,
rel.
Des.
PAULO
DIMAS
MASCARETTI, Órgão Especial, j. em 27.02.2013) (g.n.).
Dessa forma e diante do julgamento pelo Órgão Especial

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cujo entendimento vincula este órgão judicial, nos termos do art. 927, V, do CPC,
andou bem o r. Juízo sentenciante ao aplicar a taxa SELIC ao caso em tela, pois a
atualização dos créditos tributários no Estado de São Paulo é feita por este índice,
nos termos da Lei Estadual no 10.175/98 (art. 1o, § 1o), restando afastada, portanto, a
aplicação da Lei Estadual no 13.918/09.
Nesse sentido o entendimento desta Colenda Câmara:
“DÉBITO FISCAL. ICMS. Adesão ao Programa Especial de
Parcelamento. PEP. Pretensão de exclusão dos juros de mora
que superam os índices fixados pela União Federal (SELIC).
Reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei
Estadual no 13.918/09 pelo Órgão Especial. Decisão que
vincula os demais julgamentos, nos moldes do art. 927, V do
NCPC. [...]” (Apelação Cível no 1000220-26.2017.8.26.0053;
rel. Des. CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI; j. em 27.02.2019)
(g.n.);
“MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA ESPECIAL DE
PARCELAMENTO
PEP. DECADÊNCIA. Ato coator e
decadência que, nas relações de trato sucessivo e continuado,
renovam-se mês a mês, sempre que há cobrança de juros de
mora declarados inconstitucionais. ICMS. JUROS DE MORA
SUPERIORES À SELIC. Impossibilidade. Taxa que deve ser
limitada à SELIC, nos termos da decisão do c. Órgão Especial,
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000,
que
declarou
a
inconstitucionalidade parcial da Lei 13.918/09. [...]” (Apelação
Cível no 1041207-70.2018.8.26.0053; rel. Des. ALVES
BRAGA JUNIOR; j. em 13.02.2019) (g.n.).
A irresignação da apelante também se volta à redução
imposta pela r. sentença do valor da multa punitiva ao limite de 100% do crédito
tributário. Sem razão, contudo.
Apesar de a multa possuir como finalidade a punição do

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contribuinte e ser destinada também para evitar possível reincidência, sua aplicação
não pode ser excessiva, devendo ser estabelecido um limite, tanto que a multa
punitiva abusiva é prática rechaçada pela Constituição Federal, a qual consagra a
vedação à instituição de tributo com efeito confiscatório em seu art. 150, inc. IV, CF.6
Não obstante as multas aplicadas pelo fisco se
encontrem previstas na legislação estadual pertinente (Lei Estadual no 6.374/1989,
art. 85, inc. II, alínea 'd' e inc. IV, alínea 'b' c/c §§1o, 9o e 10, indicada no AIIM no
4.093.876-1 de fls. 40/41), analisando os documentos acostados aos autos, verifica-se
que o valor do tributo, contido na CDA no 1.173.795.099 (fls. 26) é de R$
4.972.346,00, enquanto que o valor da multa punitiva é de R$ 15.549.718,12, ou seja,
significativamente superior ao próprio tributo devido, fato que não pode prevalecer,
sob pena de violação ao art. 150, IV, da CF (princípio do não confisco), e aos
princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação do excesso:
“São inadmissíveis as multas excessivamente onerosas,
insuportáveis, irrazoáveis. O princípio da proporcionalidade
impede se possa reconhecer validade a uma multa quando se
evidencie o descompasso entre o grau da infração e a punição
cominada. Conforme se vê abaixo, o STF já reduziu multas
desproporcionais, sendo certo que a falta de referência
expressa às multas tributárias no art. 150, IV, da CF que se
refere à 'utilização de tributo com efeito de confisco' não foi
óbice à sua invocação e aplicação. Note-se que tanto a
instituição de tributos como a previsão de multas devem
conformar-se não apenas ao princípio da legalidade, mas
também aos demais princípios, sob pena de invalidade. Não é o
fato da multa estar prevista em lei que dispensa a análise da
validade do dispositivo. Cabe chamar atenção ainda para o fato
de que não há impedimento a que se reduza multa excessiva,
expurgando-a
do
excesso
inconstitucional”
(LEANDRO
PAULSEN, Direito Tributário: Constituição e o Código
Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 16a ed., 2014, pp.
6 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] IV - utilizar tributo com efeito de confisco.

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226);
“A legislação tributária brasileira, especialmente a que diz
respeito ao ICMS, alberga dispositivos que cominam multas
exorbitantes
flagrantemente inconstitucionais, portanto, por
violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Em muitos casos, aliás, tem-se interpretação indevida da
autoridade que formula a exigência, posto que na mesma lei
existem outros dispositivos que poderiam ser aplicados sem
violência aos referidos princípios constitucionais” (HUGO DE
BRITO MACHADO, Curso de Direito Tributário, São Paulo:
Malheiros, 35a ed., 2014, pp. 42/43).
No caso, como corretamente constou na r. sentença,
deve ser reconhecido o caráter confiscatório da multa cujo montante ultrapasse o
valor de 100% (cem por cento) do tributo, conforme entendimento consagrado
pelo Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE
120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO
TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE.
A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se
verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária
prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para
coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas
circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter
pedagógico
da
sanção,
deve
ser
reconhecida
a
possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais
rigorosos,
respeitados
os
princípios
constitucionais
relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no
sentido de que o valor da obrigação principal deve
funcionar como limitador da norma sancionatória, de
modo
que
a
abusividade
revela-se
nas
multas
arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento
que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar

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circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão
recorrido,
perfilhando
adequadamente
a
orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a
multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a
que se nega provimento” (STF, ARE n.o 836.828 AgR/RS,
Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. em
16/12/2014).
Nesse mesmo sentido, entendimento deste E. Tribunal:
“APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. MULTA.
CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO. Multa punitiva com
caráter evidentemente confiscatório. Possibilidade de exclusão
da penalidade no que excede o montante do tributo. Redução
ao patamar de 100% do valor do imposto. Inteligência do art.
150, IV, da CF (princípio do não confisco). Aplicação dos
princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação
do excesso. Precedentes desta C. Câmara e do e. STF
Repercussão Geral (NCPC, art. 927, III) - Tema no 214.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.”
(TJSP;
Apelação
1006212-49.2015.8.26.0566;
Rel.
Des.
ALVES BRAGA
JUNIOR; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 23/08/2018);
“Apelação. Ação anulatória de débito fiscal objeto de auto de
infração. Multa aplicada como punição pelo cometimento de
infração referente ao pagamento de ICMS. Sanção estipulada
no patamar de 150% do valor do imposto devido. Inadmissível
caráter confiscatório. A multa aplicada não pode ultrapassar o
patamar de 100% do valor do tributo. Redução da multa até
esse limite. Entendimento consolidado na jurisprudência do E.
STF e do E. TJSP. Ação julgada procedente em 1o grau.
Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP; Apelação
1013889-49.2017.8.26.0053; Rel. Des. SOUZA NERY; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 30/01/2018);

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“ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TRIBUTÁRIO (ICMS) -
Multa punitiva arbitrada em valor muito superior ao do tributo -
Confisco caracterizado - Art. 150, IV, da CF, que também deve
ser observado na quantificação da multa - Redução ao patamar
correspondente a 100% do valor do tributo devido, que melhor
reflete a observância aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, mas sem retirar o caráter pedagógico da
própria sanção - Solução dada ao caso em consonância com
inúmeros julgados deste E. Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal
Federal.
R.
sentença
mantida.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - Por força da sucumbência recursal da
FESP, impõe-se a elevação da verba honorária, nos termos do
art. 85, § 11, do CPC, para 15% da diferença entre o valor
cobrado e o efetivamente devido, conforme estipulado na r.
sentença.
Recurso
improvido.” (TJSP;
Apelação
1054120-21.2017.8.26.0053; Rel. Des. CARLOS EDUARDO
PACHI; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Data
do Julgamento: 29/06/2018).
No que toca aos honorários, merece reparo a r.
sentença, devendo ser reduzidos mediante arbitramento por apreciação equitativa a
fim de evitar a exorbitância da quantia concedida a título de verba honorária,
mormente à luz da simplicidade da questão posta em discussão e da desnecessidade
de extensa dilação probatória (sendo prova disso o julgamento antecipado do feito) e
da observância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao
enriquecimento sem causa.
Nesse sentido o entendimento desta Colenda Câmara:
“Embargos à execução fiscal ICMS AIIM por creditamento
indevido Contribuinte que, notificado mais de uma vez, não
entregou tempestivamente os arquivos magnéticos no formato
exigido
pela
Portaria CAT 99/2005
Perícia judicial
inconclusiva (a respeito da existência e da extensão do direito

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de creditamento) por conta de conduta da embargante,
consistente em não entregar tempestivamente os documentos
solicitados pelo perito Prazo decadencial para constituição do
crédito tributário nesse tipo de situação Incidência do art. 150,
§4o, do CTN Multa de 100% do valor do imposto Caráter
confiscatório Não reconhecimento Precedentes do STF e
deste Tribunal
Juros de mora
Expurgo dos juros
inconstitucionais previstos na Lei Estadual 13.018/2009 já
determinado em mandado de segurança quanto aos débitos
tributários presentes e futuros da embargante Observância à
coisa julgada Termo inicial desses juros que deve ser o dia
útil seguinte ao vencimento do tributo exigido, que, no caso do
regime de apuração periódica, ocorre no dia 20 do mês
subsequente ao período de apuração Inteligência dos arts.
161, caput, do CTN e 2o, VI, do Anexo IV do RICMS

Honorários advocatícios Fixação por equidade para ambas as
partes, em razão do elevado valor da causa
Recursos da
embargante e oficial e voluntário do Estado parcialmente
providos, tão somente para determinar o arbitramento dos
honorários com fulcro no art.. 85, §8o, do CPC.” (Apelação /
Remessa Necessária no 1000732-34.2014.8.26.0014; rel.
Des. LUCIANA BRESCIANI; j. em 17.12.2019 g.n.);
“Execução Fiscal Crédito de ICMS declarado e não pago
Prescrição intercorrente
Exceção de pré-executividade
acolhida Extinção do processo executivo Condenação do
exequente ao pagamento de honorários advocatícios

Admissibilidade
Tema no 421 do STJ
Honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa
Base de cálculo que implica honorários incompatíveis com a
complexidade da demanda e o serviço prestado Arbitramento
que deve consubstanciar remuneração proporcional ao serviço
efetivamente prestado e que não deve traduzir enriquecimento
sem causa Fixação por equidade, conforme precedentes do
C. STJ
Recurso da Fazenda parcialmente provido.”
(Apelação Cível no 0006781-19.2000.8.26.0073; rel. Des.
LUCIANA BRESCIANI; j. em 05.08.2019 g.n.);

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“EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. Substituição Tributária.
Auto de Infração e Imposição de Multa. Creditamento indevido
de
imposto.
Nulidade
da
sentença
por
supostamente
desconsiderar a perícia realizada. Inocorrência. Juiz que não
está adstrito ao laudo pericial. Perícia inconclusiva, ante a não
apresentação de documentação pela Embargante. Ausência de
comprovação da origem dos créditos. Descumprimento do ônus
do art. 373, I, do NCPC. Auto de infração e CDA que
remanescem
hígidos.
Precedentes.
MULTA
PUNITIVA.
Pretensão de anular ou reduzir a multa. Multa punitiva pelo
descumprimento da legislação tributária. Legalidade. Somente
a multa que extrapola 100% do valor do tributo pode ser
considerada confiscatória e deve ser reduzida. Precedente do
STF. JUROS DE MORA. Termo inicial. Juros que devem incidir
a partir do dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada
fato gerador, por se tratar de regime periódico de apuração.
JUROS DE MORA. Reconhecimento da inconstitucionalidade
parcial da Lei Estadual no 13.918/09 pelo Órgão Especial.
Decisão que vincula os demais julgamentos, nos moldes do art.
927, V do NCPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Honorários
que devem ser fixados por equidade na espécie, nos termos do
art. 85, § 8o, do NCPC. Recurso da Fazenda improvido e
recurso da Embargante parcialmente provido.” (Apelação Cível
no 8000452-12.2012.8.26.0014; rel. Des. CLAUDIO AUGUSTO
PEDRASSI; j. em 30.07.2019 g.n.).
Nessa conformidade, em observância ao disposto no
art. 85, §§ 8o e 11, do CPC, reduzo os honorários advocatícios para R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais), já considerado o trabalho adicional havido em sede recursal.
Considero
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico entendimento do
Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida”. Além disso, esclareço também que eventuais
recursos de “embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a

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oposição dessa espécie recursal” (STJ, EDcl no RMS no 18205/SP, rel. Min. FELIX
FISCHER, julgado em 18.04.2006).
Ante o exposto, dou parcial provimento aos recursos
oficial e voluntário.
CARLOS VON ADAMEK
Relator

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VOTO No 36928
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA No 1003035-41.2019.8.26.0274
COMARCA: ITÁPOLIS
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: FREDERICO DE CARVALHO BONINI
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE
Acompanho
in
totum
o
posicionamento
adotado pelo nobre relator sorteado nos pontos relativos à
ilegitimidade ativa e excessos de juros e multa.
Ouso divergir, data maxima venia, no que
tange aos honorários, entendendo que deve ser mantida a fórmula de
apuração definida na origem, com pequena ressalva. Explico.
Nas causas onde for parte a Fazenda Pública,
o §3o do art. 85 do CPC estabelece a regra geral para fixação dos
honorários de sucumbência, a qual deve tomar por base o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido, observados os limites
dos incisos I a V e respeitados os critérios do §2o.
Caso não haja condenação principal ou for
impossível mensurar o proveito econômico, a base de cálculo deve
ser o valor atualizado da causa. Por fim, em caráter apenas
subsidiário, o Codex estabelece a possibilidade de fixação por
apreciação equitativa naquelas demandas onde o proveito econômico
for inestimável/irrisório ou com valor da causa muito baixo (§8o do
mesmo verbete).

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Desta forma, pela leitura do texto legal, tem-
se claro que só cabe o arbitramento da verba de sucumbência com
base na equidade em casos excepcionais.
Não obstante, a 2a Turma da Corte Superior
já vislumbrou a possibilidade de aplicação conjunta das regras dos §§
3o e 8o do citado art. 85, com o intuito de evitar o enriquecimento
ilícito ou desproporcional, afirmando ser “(...) totalmente absurdo
conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos
honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não
existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba
honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz
da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho
realizado pelo advogado (...)”7.
Este entendimento, pela possibilidade de
fixação por apreciação equitativa nos casos em que a verba arbitrada
se mostrar excessivamente alta, já foi adotado por esta E. 2a Câmara
no julgamento da apelação no 1027691-51.2016.8.26.00538. Ocorre
que o acórdão lá proferido foi anulado pela Corte Superior com
menção expressa a julgamento anterior de sua 3a Turma, segundo o
qual "(...) a equidade prevista pelo § 8o do referido artigo somente pode ser
utilizada subsidiariamente, apenas quando não possível o arbitramento pela
regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa" (...)”9, com
determinação de retorno daquele feito para que outro acórdão fosse
proferido com observância dos critérios previstos no art. 85, §§ 2o e
7 REsp 1789913/DF, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11.03.2019.
8 DJe 05.10.17.
9 AgInt no AREsp 983.554/PR, rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 24/08/2018.

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3o, do CPC para fixação dos honorários advocatícios10.
Data maxima venia, não há, ao menos até o
presente momento, uniformidade do C. STJ na interpretação e
aplicação da lei, havendo precedentes em sentidos diametralmente
opostos. Desta forma, à falta de apreciação do tema sob o rito dos
recursos repetitivos e de modo a conferir um mínimo de segurança
jurídica ao provimento jurisdicional, há de se adotar a interpretação
literal do texto legal e aplicar a regra geral para a fixação dos
honorários de sucumbência.
É certo que, no caso, a verba honorária será
realmente bastante expressiva. Mas não pode ser ignorada a
responsabilidade assumida pelo advogado do autor, ora apelado, ao
propor demanda buscando afastar cobrança de vulto contra seu
cliente.
Mas não é só.
Esta E. Corte já declarou há quase oito anos
que é inconstitucional a cobrança de juros acima da Selic (o
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012 ocorreu em fevereiro de 2013), e tal tese foi
confirmada em 2019 pelo C. STF em sede de repercussão geral (ARE
1216078/RG Tema 106211). O Pretório Excelso também há muito já
reconhece, como bem destacado pelo nobre Relator, que são
confiscatórias as multas superiores ao valor do próprio imposto.
10 AREsp 1415050/SP, rel. Min. Assusete Magalhães, em decisão monocrática, DJe 07.03.19.
11 “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas
de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos
pela União para os mesmos fins.”

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Não obstante, mesmo se tratando de matéria
pacificada, a Fazenda do Estado insiste nessas cobranças indevidas. E
além de isto resultar em mais um processo desnecessário, agravando
ainda mais o problema de acúmulo de feitos submetidos ao
Judiciário, gera prejuízo aos cofres públicos, pois obriga o
contribuinte a contratar advogado para se defender em juízo, a
fazenda terá que ingressar na lide e, invariavelmente, será
condenada a pagar custas, despesas e honorários de sucumbência
(que não seriam irrisórios mesmo que se admitisse a possibilidade de
fixação equitativa). Não fosse tal conduta reprovável e insistente,
sequer processo haveria, e a apelante não teria de pagar um centavo
sequer a título de honorários. Pode-se até mesmo cogitar de
improbidade
administrativa
por
parte
dos
agentes
estatais
responsáveis pela inclusão dos juros indevidos, aplicação de multa
confiscatória e posterior cobrança.
Questiona-se
também:
fosse
julgada
improcedente a ação, a FESP abriria mão de receber honorários em
percentual sobre o valor da causa (que no feito em tela é superior a
R$15 milhões e não foi objeto de impugnação)? A resposta é
evidentemente negativa, até porque não há notícias de que tenha ela
assim agido em outros feitos onde obteve êxito. Portanto, descabido
invocar o princípio da equidade para requerer a redução de
honorários com base na alegada simplicidade da atuação do defensor
da parte contrária.
Observo
apenas
que,
na
apuração
dos
honorários
em
sede
de
cumprimento,
além
da
majoração
determinada pelo §11 do art. 85, devem ser respeitadas as faixas de

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incidência consoante o §5o do citado verbete.
Isto posto, pelo meu voto, conheço e nego
provimento ao apelo, com a observação supra.
VERA ANGRISANI
Relatora

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Acórdãos
Eletrônicos
CARLOS VIEIRA VON ADAMEK
139B52F4
18
22
Declarações de
Votos
VERA LUCIA ANGRISANI
139C81D6
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003035-41.2019.8.26.0274 e o código de confirmação da tabela acima.