Tribunal: TJSP
Processo: 0058312-86.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073672
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0058312-86.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes DIEGO OLIVEIRA DA SILVA, RENATA KALTENBACHER
DOMINGUES e ALEX SANDRO BEZERRA MACIEL, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento
ao recurso de um dos réus, nos termos que constarão do v. acórdão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0058312-86.2018.8.26.0050 - Voto no 37562 - RA
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.Apelação Criminal no 0058312-86.2018.8.26.0050
Origem: 6a Vara Criminal/São Paulo
Magistrada: Dra. Érika Soares de Azevedo Mascarenhas
Apelantes: DIEGO OLIVEIRA DA SILVA,
RENATA KALTENBACHER DOMINGUES e
ALEX SANDRO BEZERRA MACIEL
Apelado: Ministério Público
Voto no 37562
APELAÇÃO
ROUBO QUALIFICADO
Autoria e
materialidade delitivas nitidamente delineadas nos
autos Absolvição Impossibilidade Firme e segura
palavra
da
vítima,
apoiada
em
reconhecimentos
fotográfico e pessoal e na confissão de um dos réus
Dosimetria Elevação correta da pena-base em razão
das circunstâncias do crime e da péssima conduta social
do trio
Redução da pena do agente confesso

Cabimento - Adequada exasperação em razão do
concurso de três agentes e emprego, com utilização, de
arma de fogo Exasperação mínima, malgrado a prática
de diversas subtrações em concurso formal Regime
prisional Abrandamento Descabimento Gravidade
concreta da conduta e passado criminoso que apontam a
necessidade da modalidade fechada Aplicação do art.
387, § 2o, do CPP
Impossibilidade
Réus que
responderam soltos ao processo Recurso defensivo do
réu confesso parcialmente provido, para redução de
suas penas.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
DIEGO
OLIVEIRA
SILVA,
RENATA
KALTENBACHER
DOMINGUES E ALEX SANDRO BEZERRA MACIEL contra a r.
sentença de fls. 340/355 que, por incursões ao art. 157, § 2o, I e
II, do Código Penal, em concurso formal, condenou o último a pena
de 12 anos e 10 dias de reclusão, mais 48 dias-multa, no piso
e os demais a 09 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão, mais
40 dias-multa, no piso, todos em regime fechado, mas com

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direito ao apelo em liberdade.
Consta da denúncia, resumidamente, que na
noite de 08 de março de 2018, por volta das 22h00, agindo em
concurso e previamente ajustados, mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo que, inclusive, foi
disparada durante a ação, os réus, no interior de um ônibus,
subtraíram os aparelhos celulares de todos os passageiros,
identificando-se entre eles Matheus da Silva Reis e Letícia Regina
Moraes Cabral. Segundo apurado, o trio ingressou no interior do
veículo de transporte coletivo e, depois que ALEX, empunhando a
arma de fogo, anunciou o assalto, seus comparsas passaram a
arrecadar os bens dos passageiros. Consta, ainda, que um dos
passageiros tentou reagir, mas desistiu no momento em que ALEX
efetuou um disparo (fls. 01/03 e 321).
Inconformados, recorrem por intermédio da
combativa
Defensoria
Pública
buscando
a
absolvição
por
insuficiência de provas ou, alternativamente, a redução das penas
com manutenção da base mínima; reconhecimento da confissão em
relação a DIEGO; exasperação mínima pelas qualificadoras e, por
fim, fixação do regime semiaberto, ao menos com reconhecimento
da detração (fls. 380/392).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 401/409), a
Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
parcial provimento do recurso para redução das penas de DIEGO
(fls. 422/431).
Relatei.
A responsabilidade criminal de todos vem
demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 299 e 10), relatório
de investigação (fls. 13/18), auto de reconhecimento fotográfico
(fls. 301) e, principalmente, pela prova oral, sobretudo a colhida e

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armazenada digitalmente no sistema E-SAJ.
A vítima Matheus, ao contrário do afirmado
pela combativa Defensoria Pública, depois de reconhecer os réus
por fotografia, voltou a reconhecê-los pessoalmente em audiência,
oportunidade em que fez detalhado relato da ocorrência.
Contou que estava no interior do ônibus com sua
namorada quando o trio ingressou, ALEX pela frente, empunhando
uma arma, anunciou o assalto, oportunidade em que um senhor
reagiu, usando uma faca. DIEGO, então, pulou a catraca e foi
auxiliar o comparsa, tendo ambos conseguido retirar a faca. Nesta
ocasião ouviu o disparo da arma, não sabendo se o senhor ficou
ferido. RENATA, enquanto isso, começou a recolher os celulares
sendo, depois, auxiliado por DIEGO. Disse que o ônibus estava
cheio e que, no meio da confusão, alguns conseguiram escapar,
embora cerca de 15 tenham sido roubados, entre os quais ele e sua
namorada que lavrou o boletim apenas pela internet. Disse que
ALEX apontou a arma para o motorista e determinou onde ele
deveria parar, local em que saíram juntos. Explicou, por fim, que na
Delegacia o policial exibiu algumas fotos, tendo reconhecido os
três com segurança, ato que repetiu em juízo, sem dúvida alguma
(audiovisual).
RENATA confirmou ter praticado “alguns
assaltos” com os corréus (saiu com eles 5 vezes) alegando,
contudo, já ter sido processada por todos os crimes que cometeu
e, portanto, negou participação no presente.
ALEX também alegou ter sido processado por
todos os assaltos que cometeu e assumiu. Afirmou que “estão
jogando vários assaltos” que não praticou, tanto que “o policial”
disse que continuaram ocorrendo assaltos depois de sua prisão.
Admitiu, contudo, conhecer DIEGO, com quem praticou “uns 2”
assaltos.

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DIEGO,
contradizendo
os
comparsas,
confessou a prática delitiva afirmando que anunciou o assalto
“como de praxe” enquanto os demais recolheram os bens dos
passageiros
celulares, dinheiro, pertences e joias de várias
pessoas, não sabendo quantas.
Diante de tal panorama, como se disse, não
resta a menor dúvida sobre a responsabilidade criminal do trio.
A vítima, que não teria motivos para uma falsa
acusação, confirmou o reconhecimento que havia efetuado na fase
administrativa e, em juízo, trouxe descrição detalhada da
empreitada criminosa indicando, inclusive, a ação individual de cada
um, bem como o apoio que uns deram aos outros.
Note-se que as palavras das vítimas revestem-
se de alto valor probante, principalmente nestes delitos
patrimoniais, em que o sujeito ativo sempre procura agir às
escondidas, sendo de extrema importância a narrativa do ofendido
para revelar detalhes da ação delituosa.
Ademais, tal entendimento já se encontra
cristalizado em nossos Tribunais:
“A palavra da vítima, em caso de roubo, deve prevalecer
à do réu, desde que serena, coerente, segura e afinada
com os demais elementos de convicção existentes nos
autos” JUTACrimSP TACcrimSP, 94:341, Rel. Juiz Celso
Limongi.
“Prova Palavra da vítima de roubo Valor: Em sede de
crime perpetrado na clandestinidade, como o roubo, a
palavra da vítima deve ser aceita sem ressalvas quando
indemonstrado nos autos qualquer interesse, gratuito,
de imputar falsa acusação a pessoa inocente, que sequer
conhecia
anteriormente
aos
fatos.”
(RJTACRIM

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15/290).
Os réus, de outro lado, trouxeram versões
contraditórias e, enquanto DIEGO admitiu parcialmente a prática
delitiva, negando o disparo da arma de fogo que utilizaram no crime
um revólver calibre 38, os demais, evasivamente, embora
admitindo a prática de outros roubos com mesmo modus operandi,
alegaram não terem participado do presente.
Impossível, assim, falar-se em absolvição por
insuficiência de provas, ainda mais diante da confirmação de que
este não foi um fato isolado na vida dos réus que, inclusive, em
uníssono, admitiram a comparsaria em outras ocasiões.
Os pleitos alternativos, de outro lado, não
merecem acolhimento.
Correta a exasperação da pena-base de todos,
pois: “As certidões juntadas dão conta de outros envolvimentos criminais dos
réus, alguns deles cometidos na mesma comparsaria e com o mesmo modo de
execução, demonstrando que são contumazes saqueadores do patrimônio
alheio. No caso em tela, agiram com intenso dolo, premeditando bem o crime e
deflagrando violenta ação. Ingressaram em transporte público ocupado por
inúmeros usuários, renderam todas as vítimas com uma arma de fogo municiada
e as ameaçaram a todo instante. Não bastasse, diante da reação de uma das
vítimas, a fim de assegurar a detenção dos bens roubados e impunidade do
crime, não tiveram qualquer dúvida em efetuar um disparo, colocando a todos
em sério risco, impingindo assim desnecessária tortura psicológica e
acarretando maior trauma” (sic) (fls. 350/351).
A manutenção da reprimenda no patamar raso,
como pleiteado, ofenderia o princípio da individualização, já que a
gravidade em concreto da conduta, bem como a péssima conduta
social dos envolvidos não podem ser consideradas do mesmo modo
das de um indivíduo flagrado em sua primeira incursão no mundo do
crime.

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DIEGO, contudo, confessou sua participação
fazendo, ainda, chamada de corréus e, portanto, auxiliou na busca
da verdade real merecendo ser premiado por sua atitude com o
reconhecimento, como requerido pela combativa defesa e
acompanhado no parecer da Douta PGJ, redução de suas penas.
O
patamar
mínimo,
de
1/6,
mostra-se
suficiente e conduz suas penas, nesta etapa, a 05 anos de reclusão,
mais 12 dias-multa.
A dupla reincidência de ALEX justifica, ainda, o
acréscimo de suas penas em 1⁄4, ponto, aliás, contra o qual sequer
houve insurgência defensiva.
Havendo, de outro lado, previsão de cinco
qualificadoras no art. 157, § 2o, do Código Penal, respeitado o
intervalo de 1/3 à 1⁄2, deve-se levar em consideração o número de
qualificadoras, além das peculiaridades do caso concreto que
possam demonstrar maior gravidade da conduta praticada.
Assim, deve-se reservar a fração mínima, de
1/3, apenas quando houver somente uma qualificadora.
Não seria justo tratar igualmente um criminoso
que emprega em sua conduta somente uma das circunstâncias
previstas no art. 157, § 2o, do Código Penal e outro criminoso que,
cercando-se de maiores subsídios garantidores da eficácia de sua
empreitada criminosa, utiliza-se de duas, três, quatro ou cinco das
causas de aumento.
É cristalino observar que o agente que, agindo
em concurso de pessoas, v.g., tem maiores chances de êxito que o
agente que age sozinho. O meliante que, em sua conduta, age em
comparsaria e emprega arma de fogo, cerca-se de elementos que
facilitam seu sucesso. O mesmo se diga do agente que, além disso,

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mantém a vítima em seu poder, com restrição de sua liberdade, age
contra vítima que atua no transporte de valores, sabedor desta
circunstância, ou leva o veículo subtraído para outro Estado ou para
o exterior.
Nota-se, portanto, que o número de causas de
aumento cuja presença restou comprovada nos autos, indica menor
possibilidade de reação da vítima, dificultando a proteção de seu
patrimônio, ao mesmo tempo em que facilita, tanto mais quanto
mais causas de aumento estiverem presentes, o sucesso do
roubador.
Correto, por fim, o aumento final pelo concurso
de crimes que, inclusive, poderia ter sido aplicado em índice
superior em razão do grande número de patrimônios atingidos.
Lembre-se que Matheus descreveu um ônibus
com diversos passageiros, grande parte deles subtraída em seus
patrimônios o que, de resto, ficou afinado com a confissão de
DIEGO de que “os demais recolheram os bens dos passageiros
celulares, dinheiro, pertences e joias de várias pessoas, não
sabendo quantas”.
O procedimento de dosimetria da pena, de
qualquer modo, envolve um acentuado grau de subjetividade do
magistrado, cabendo ao juiz, na sua atividade de fixar o quantum da
sanção, dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei, agir com
certa discricionariedade, poder que embora esteja sujeito a
controle por uma instância revisora, daí falar-se em um “processo
de discricionariedade vinculada”, como leciona Guilherme de Souza
Nucci (Individualização da pena, RT, 2a ed., p. 146), não permite
precisão matemática, embora deva respeito ao princípio da
proporcionalidade.
Tal discricionariedade, aliás, é aceita no E. STJ:

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“STJ - HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE
DROGAS.
CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS. VALIDADE. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO
OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
ANÁLISE
NA
VIA
ELEITA.
REINCIDÊNCIA.
AGRAVANTE GENÉRICA. QUANTUM DE AUMENTO.
NÃO
ESPECIFICAÇÃO
NO
CÓDIGO
PENAL.
DISCRICIONARIEDADE
VINCULADA
DO
MAGISTRADO. MAJORAÇÃO DA PENA EM 1/4 (UM
QUARTO)
SUFICIENTEMENTE
FUNDAMENTADA.
REGIME INICIAL. APLICAÇÃO NOS TERMOS DO
DOS ARTS. 59 E 33, § 2o, DO CÓDIGO PENAL. WRIT
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
1. (...)
3. O Código Penal não estabelece percentuais mínimo e
máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão
de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do
Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de
parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida
fundamentação. Precedentes.
4. Na hipótese, o Tribunal de origem aumentou em 1/4
(um quarto) a pena-base do Paciente, em razão de sua
reincidência específica no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes. Desse modo, tendo sido devidamente
motivado o acréscimo implementado, o qual não se
mostra flagrantemente desproporcional, não se verifica
constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas
corpus.
5. (...)
6. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão,
denegada a ordem de habeas corpus. (Habeas Corpus no
223.086/SP (2011/0257559-4), 5a Turma do STJ, Rel.
Laurita Vaz. j. 19.11.2013, v. unânime, DJe 02.12.2013).
Assim sendo, desde que o magistrado não tenha
desbordado de um quadro de razoabilidade, há que se prestigiar a
pena imposta na sentença, cabendo destacar que o juiz de piso,
diante do vínculo direto com as partes e, portanto, da proximidade

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com o fato, encontra-se em posição privilegiada para fixar a pena
mais adequada.
Esta C. Câmara, aliás, tem entendimento neste
sentido:
“Malgrado a edição da Súmula 444 do
STJ que não tem caráter vinculante , a origem bem
considerou as circunstâncias do art. 59 do Código Penal
para fixar a pena-base acima do mínimo legal. E o fez
com observância da personalidade do acusado e de sua
conduta social, apuradas durante a formação da culpa, o
que não se pode afastar (...). Ademais. Muito se tem
feito e conseguido, nesta C. Câmara, para prestigiar e
referendar o critério do julgador de origem, quanto ao
apenamento. Primeiro porque objetivamente envolvido no
caso com a presidência do processo, com direto contato
com o acusado e sua personalidade e, por isso e por
certo, com maior e muito mais preciso sentir e
direcionamento voltados para a realidade do caso
concreto. Depois que obedecido exatamente este
parâmetro e não fugindo ele de uma conceituação
genérica, prudente e ponderada, exatamente como aqui,
não haverá porque se alterar os critérios norteadores
da fixação da reprimenda. Quer-se dizer com isso, em
suma, que havendo razoabilidade de critérios de
formação da reprimenda e sempre obedecidos aqueles
constantes do art. 68 do Cod. Penal, não há como se
mudar o dimensionamento adotado” (TJ/SP Apelação

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Criminal no 990.10.250370-4 4a Câmara de Direito
Criminal
Des. Rel. Luis Soares de Mello
j.
26/10/2010).
Exceção feita a DIEGO, portanto, as penas dos
demais permanecem inalteradas, rebaixando-se a dele a 08 anos e
07 dias de reclusão, mais 32 dias-multa.
O regime prisional, por fim, diante da gravidade
concreta da conduta, não poderia ser diverso do fechado.
Com efeito, os réus demonstraram com sua
conduta certa periculosidade, uma vez que agindo em comparsaria
ameaçara diversas vítimas com arma de fogo, que inclusive foi
acionada, o que demonstra tratar-se de pessoas inaptas para
retornar, em breve tempo, ao convívio social, sendo necessária a
adoção de regime mais rigoroso.
Assim, o regime inicial fechado é o único
compatível com a natureza e o grau de lesividade do delito de roubo,
tendo em vista que o legislador, ao criar o parágrafo 3o, do artigo
33, do Código Penal, deixou ao Juiz espaço para, dentro da realidade
vigente, dosar a pena e fixar o regime de cumprimento de forma que
possam ser suficientes para a reprovação e prevenção do crime, pois
caso contrário tal parágrafo não existiria.
Além disso, o roubo é crime cuja gravidade não
se discute, que vem nos dias que correm causando grande
inquietação na sociedade em geral, hoje até mesmo em cidades de
menor porte, desvelando, ademais, a periculosidade de seus agentes,
tudo, enfim, a exigir regime prisional mais severo.
Nessa esteira:

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“A quantificação da pena-base no mínimo legal não impõe
necessariamente o regime prisional mais brando, apesar
da identidade de critérios legais de aplicação daquela e
fixação deste (Código Penal, arts. 33, § 3o, 59 e 68). A
gravidade do crime e a periculosidade do agente são
circunstâncias aptas a autorizar a preterição de um
regime mais brando (semi-aberto) para o mais rigoroso
(fechado). Precedentes do STF HC 75.508/SP” (STJ
Rel. Min. Fernando Gonçalves HC 9.995).
Impossível, por fim, falar-se em “detração”,
visto que os réus, no presente processo, responderam em liberdade
e, portanto, nada há para ser “descontado”.
De qualquer modo, a verdade é que o escopo da
Lei
no
11.736/12,
inquestionavelmente,
foi
solucionar
a
superlotação carcerária que vivemos atualmente, buscando a
diminuição na quantidade de presos e aumento no número de vagas
nos estabelecimentos.
O anseio pelo esvaziamento das superlotadas
prisões, aliado à lentidão do Judiciário em fornecer o julgamento
das ações penais e recursos em conformidade com o princípio da
razoável duração do processo (art. 5o, LXXVIII, da Constituição
Federal), levou à edição da mencionada Lei, criada sem o menor
compromisso com a ressocialização do condenado e menos ainda
com a segurança da sociedade.
A própria exposição de motivos da Lei n°
11.736/12 relata o caos que se tornou o sistema prisional brasileiro:
“(2) Na atualidade, o sistema de justiça criminal é composto de
aproximadamente 40% de presos provisórios. Essa realidade ocasiona
problemas ao sistema de justiça, em especial no que tange ao cumprimento da
pena imposta por aqueles que durante o processo permaneceram presos. (3)
Comumente ocorre que após a sentença condenatória ter sido proferida, tenha
o réu que aguardar a decisão do juiz da execução penal, permanecendo nesta
espera alguns meses em regime mais gravoso ao que pela lei faz jus, em razão
de não existir previsão expressa no Código de Processo Penal conferindo ao

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juiz do processo de conhecimento a possibilidade de, no momento da sentença,
realizar o desconto da pena já cumprida. (4) Tal situação, ademais de gerar
sofrimento desnecessário e injusto à pessoa presa, visto que impõe
cumprimento de pena além do judicialmente estabelecido, termina por
aumentar o gasto público nas unidades prisionais com o encarceramento
desnecessário. Ademais, atualmente, essa realidade acaba por gerar uma
grande quantidade de recursos aos tribunais superiores com a finalidade de se
detrair da pena aplicada ao réu o período em que esteve preso provisoriamente.
(5) Atualmente, o Código Penal em seu art. 42, expressamente prevê que será
computada na pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória,
administrativa e o de internação no Brasil e no estrangeiro sendo necessário
que tal previsão, também conste no Código de Processo Penal. (6) O que se
almeja no presente projeto, portanto, é que o abatimento da pena cumprida
provisoriamente possa ser aplicada, também, pelo juiz do processo de
conhecimento que exarar a sentença condenatória conferindo maior celeridade
e racionalidade ao sistema de justiça criminal, evitando a permanência da
pessoa presa em regime que já não mais corresponde à sua situação jurídica
concreta”.1

Fato é que a novel legislação tratou nada mais
nada menos que uma espécie de “progressão antecipada”.
Contudo, há evidente injustiça.
Isso porque pessoas condenadas com a mesma
pena terão tratamentos totalmente distintos em situações
similares. O tempo de prisão processual não pode ser elemento a
justificar a imposição do regime inicial de cumprimento de pena, o
que vai de encontro ao disposto no art. 33, do Código Penal.
Afinal, pessoas que responderam o processo
soltas, isto é, que não ofereceram risco no curso do processo à
sociedade, aplicação da lei penal ou à instrução criminal, teriam que
cumprir pena mais severa comparada àquelas que tiverem sua
custódia cautelar decretada, em manifesta violação à isonomia e
também ao princípio da proporcionalidade.
1 Exposição de motivos. Projeto de Lei da Câmara N° 93, de 2012. Disponível em:
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=114662&tp=1.

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Forçoso destacar, ainda, que não há nos autos
elementos a fim de realizar tal cálculo, principalmente in casu,
tratando-se de acusado que ostenta diversas condenações e prisões
decorrentes de outros processos.
Nesse sentido:
“E no tocante a aplicação do contido no artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, observa-se que detração de
pena se trata de matéria cuja apreciação é de
competência exclusiva do Juízo das Execuções Criminais,
respaldada em legislação especial, específica, não
obstante relativamente recente reforma parcial do
Estatuto Adjetivo tenha estabelecido a matéria no
artigo em comento. Nem poderia ser diferente, uma vez
que apenas o MM. Juiz das Execuções Criminais tem
em mãos todo o histórico de condenações do
embargante, aí incluídas todas as suas eventuais
execuções,
como
também
o
seu
histórico
comportamental, na condição de detento.” (Embargos
de declaração no 0005822-97.2007.826.0624/50000,
rel. Des. Marco Antônio Cogan, J. 05/09/2013).
De todo modo, o cômputo do período em que o
acusado ficou custodiado provisoriamente deve ser observado
diante do caso em concreto, em consonância com o art. 59 do
Código Penal, tal como descreve o § 3o do art. 33 do Código Penal.
A propósito do tema, RENATO MARCÃO nos
ensina que: “o critério quantitativo da pena não é o único a ser considerado na
fixação do regime prisional, daí não ser acertado concluir que a detração
sempre irá repercutir no regime a ser fixado na sentença. Não se desconhece a
possibilidade de cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito)
anos no regime fechado. De igual maneira, a pena inferior a 4 (quatro) anos
também poderá ser cumprida em regime semiaberto e eventualmente no
fechado, tal como decorre do dispositivo no §3o do art. 33, c.c. o art. 59,
ambos do Código Penal” (MARCÃO, Renato. Código de Processo Penal

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Comentado. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 979).
E, como já ressaltado, não há informações
suficientes a respeito da prisão cautelar suportada pelo acusado.
No mesmo sentido, LIMA: “se a regra, doravante, é
que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, §
2o), não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável
exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à
situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha
contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de
inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com
trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se transformar
o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que
poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da
razoável duração do processo (CF, art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente
demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença
condenatória na audiência una de instrução e julgamento, é possível que o juiz
sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o que,
evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício
será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução” (LIMA, Renato
Brasileiro de. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus,
2013, p. 1525/1527).
A jurisprudência, aliás, também tem partilhado
do mesmo entendimento. Confira-se:
“3. Quanto ao artigo 387, parágrafo 2o, do CPP e a
possibilidade de adequação do regime inicial de
cumprimento de pena, registro que a fixação do regime
inicial deve obediência ao determinado nos artigos 33, §
3o e artigo 59, ambos do CP e não apenas à quantidade
da pena aplicada. 4. O magistrado de primeiro grau
reputou adequada a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena no fechado, tendo por fundamento
o disposto nos artigos 59 e 33, § 3o, ambos do CP (...).”
(HC 23267 MS, Relator: JUIZ CONVOCADO HÉLIO
NOGUEIRA, Quinta Turma, Tribunal Regional Federal
(TRF), julgado: 20/10/2014).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0058312-86.2018.8.26.0050 - Voto no 37562 - RA
16
“4 - O MM Juiz Sentenciante, após realizar a analise
detração, de forma bem fundamentada, observou que
com base nos ditames legais do art. 33, § 3o do Código
Penal, as circunstâncias judiciais não são favoráveis a
apelante, em destaque os maus antecedentes e a grande
quantidade de droga, o que impõe a aplicação do regime
mais gravoso, o fechado” (APL 3732667 PE, Relator:
Mauro Alencar De Barros, Tribunal de Justiça do Estado
de Pernambuco (TJPE), 2a Câmara Criminal, DJE
23/09/2015).
Nada, portanto, há para ser alterado.
Tendo em vista o recente julgamento no
Supremo
Tribunal
Federal
das
Ações
Declaratórias
de
Constitucionalidade no 43, 44 e 54, realizado em 07/11/2019, que
alterou entendimento adotado em 2016, no bojo do habeas corpus
126.292, não se poderá mais, no presente caso e neste momento,
expedir-se mandados de prisão.
Posto isto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
somente à apelação de DIEGO OLIVEIRA SILVA para redução de
suas penas a 08 anos e 07 dias de reclusão, mais 32 dias-multa,
mantendo
a
condenação
de
RENATA
KALTENBACHER
DOMINGUES E ALEX SANDRO BEZERRA MACIEL, todos por
incursões ao art. 157, § 2o, I e II, do Código Penal, em concurso
formal, condenou o último a pena de 12 anos e 10 dias de reclusão,
mais 48 dias-multa, no piso e RENATA a 09 anos, 07 meses e 15
dias de reclusão, mais 40 dias-multa, no piso, todos em regime
fechado.
EDISON BRANDÃO
Relator