Tribunal: TJSP
Processo: 1501203-64.2019.8.26.0548
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO – VOTO MINORITÁRIO PELA APLICAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO OBSTANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TENHA AFASTADO A NATUREZA HEDIONDA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO "PACOTE ANTICRIME", AS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CRIME, A VENDA DE PORÇÕES DE "CRACK" EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA,

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO – VOTO MINORITÁRIO PELA APLICAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO OBSTANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TENHA AFASTADO A NATUREZA HEDIONDA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO "PACOTE ANTICRIME", AS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CRIME, A VENDA DE PORÇÕES DE "CRACK" EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA, ATIVIDADE ILÍCITA EXERCIDA HÁ, NO MÍNIMO, UMA SEMANA (DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA), COM RAZÃO A DOUTA MAIORIA – ESTÁ BEM FUNDAMENTADA A NECESSIDADE DO REGIME SEMIABERTO E A VEDAÇÃO DE PERMUTA – EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964241
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos
Infringentes e de Nulidade no 1501203-64.2019.8.26.0548/50000,
da Comarca de Campinas, em que é embargante GIOVANA
MILENA ALVES TEIXEIRA, é embargado 4a CÂMARA CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Por maioria de votos, rejeitaram os embargos
infringentes. Vencido o E. 3o Juiz, o Desembargador Camilo
Léllis, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente), IVANA DAVID, EDISON BRANDÃO E
ROBERTO PORTO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 51872
EMBARGOS
INFRINGENTES
E
DE
NULIDADE
no
1501203-64.2019.8.26.0548/50000
Comarca: CAMPINAS - (Processo no 1501203-64.2019.8.26.0548)
Juízo de Origem: 3a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Embargante: GIOVANA MILENA ALVES TEIXEIRA
Embargado: 4a Câmara Criminal
Relator
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO – VOTO MINORITÁRIO PELA
APLICAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS
ALTERNATIVAS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO OBSTANTE O SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL TENHA AFASTADO A NATUREZA HEDIONDA DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO E AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO “PACOTE
ANTICRIME”, AS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CRIME, A VENDA DE
PORÇÕES DE “CRACK” EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA,
ATIVIDADE ILÍCITA EXERCIDA HÁ, NO MÍNIMO, UMA SEMANA
(DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA), COM RAZÃO A DOUTA
MAIORIA – ESTÁ BEM FUNDAMENTADA A NECESSIDADE DO REGIME
SEMIABERTO E A VEDAÇÃO DE PERMUTA – EMBARGOS INFRINGENTES
REJEITADOS.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de Embargos Infringentes interpostos
por GIOVANA MILENA ALVES TEIXEIRA contra v. acórdão de fls.
193/207, da lavra do ilustre Desembargador Designado ROBERTO
PORTO, que deu parcial provimento à apelação da defesa, para
fixar regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a r.
sentença, em Acórdão proferido pela Colenda 4a CÂMARA DE

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DIREITO CRIMINAL.
Pleiteia o embargante a prevalência da decisão
minoritária, proferida pelo eminente Desembargador Relator, que
aplicava o regime prisional aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (fls. 01/05).
A
Procuradora
de
Justiça
Dra.
Paula
Castanheira Lamenza opina pelo desprovimento dos embargos
infringentes (fls. 08/10).
É o relatório.
Com a devida vênia aos sempre notáveis
fundamentos erigidos pelo ilustre Desembargador CAMILO
LÉLLIS, acompanha-se a douta Maioria.
Narra a denúncia que Guardas Municipais
realizavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, um
conhecido ponto de tráfico, quando avistaram GIOVANA
dispensando algo no solo, assim que ela percebeu a presença
policial.
Diante disso, os Guardas resolveram abordá-la
e verificar o que foi dispensado.
Constataram que se tratava de 19 (dezenove)
invólucros plásticos, fechados por meio de nó, contendo cocaína
na forma de “crack”. Ademais, em revista pessoal, os Guardas
apreenderam em poder dela uma porção de maconha, a qual a
ré trazia na mão esquerda, bem como, no bolso traseiro da
bermuda, uma carteira contendo R$ 76,00 (setenta e seis reais)
em dinheiro, proveniente do comércio ilícito.
Por isso, foi presa em flagrante delito e
conduzida à Delegacia de Polícia, onde confessou que praticava
a mercancia ilícita no local dos fatos, informando que vendia a
pedra de crack a R$ 10,00 (dez reais) cada. E, em relação à

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porção de maconha apreendida, alegou que se destinava a seu
consumo pessoal, já que comercializava apenas “crack”. Vendia
drogas no local há uma semana (fls. 10).
Em Juízo, retratou-se, alegando que toda a
droga apreendida consigo se destinava ao seu consumo e que só
confessou o tráfico por receio de sofrer “esculacho” da guarda
municipal Mariana, que sempre agia assim nas abordagens.
Suas
escusas
não
convenceram,
ficaram
isoladas nos autos e foram rechaçadas pelas demais provas
colhidas em contraditório, como registrou o v. Acórdão.
Quanto à pena aplicada, o único reparo
possível foi o adotado pela douta Maioria.
Não se desconhece que o Supremo Tribunal
Federal, desde longa data afastou o caráter hediondo do
chamado “tráfico privilegiado”, previsto no artigo 33, § 4o da Lei
no 11.343/2006 (HC no 118.533/MS, Relatora Ministra
CÁRMEN LÚCIA, 23.06.2016).
E, como registrou o v. Acórdão, “a despeito de
se tratar de decisão proferida em sede de controle difuso,
incidental, não produzindo efeito erga omnes; inegável que
representa tendência pretoriana a ser respeitada, tanto que o
Superior Tribunal de Justiça cancelou a Súmula no 512, que
previa a manutenção da hediondez no caso de incidência da
minorante em questão” (fls. 203).
Posteriormente, o PACOTE ANTICRIME Lei no
13.964/2019
trouxe
alteração
ao
artigo
112
da
LEP,
estabelecendo no seu § 5o, que o crime previsto no artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas, não é considerado “hediondo” para fins de
progressão de regime.
Mais recente, também não se desconhece o

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resultado do julgamento do HC no 596.603/SP, do Superior
Tribunal de Justiça, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI, onde
fixou-se o seguinte entendimento: “O condenado por crime de
tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, a pena inferior a 04 anos de reclusão, faz jus a
cumprir
a
reprimenda
em
regime
inicial
aberto
ou,
excepcionalmente, em regime inicial semiaberto, desde que por
motivação idônea, que não derive da mera natureza do crime, de
sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador (art.
33 c/c art. 59 do Código Penal e art. 42 da LAD)” (julgamento
realizado em 08.09.2020).
Ocorre que, no caso em apreço, como registrou
a decisão majoritária, há fundamentação idônea para sustentar
a fixação do regime intermediário para a embargante e vedar-
lhe a concessão de permuta.
Conforme o atual entendimento das Cortes
Superiores (ARE no 666.334 - Repercussão Geral), haverá “bis
in idem” na utilização da quantidade de droga na primeira fase
de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, e
na terceira, para modular a aplicação da causa especial de
diminuição
de
pena
prevista
no
art.
33,
§
4o,
da
Lei 11.343/2006.
Por isso, na r. sentença, as circunstâncias
judiciais desfavoráveis, existentes, foram reservadas para
aplicação na terceira fase, e justificaram a redução de 1⁄2
(metade) da pena.
Como se viu, a quantidade e a natureza das
drogas apreendidas (artigo 42 da Lei no 11.343/2006), entre
elas o “crack” e o comércio realizado na via pública, em
conhecido ponto de venda de drogas, além da confissão

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extrajudicial, de que a ré praticava o tráfico no local há uma
semana, são circunstância negativa e devem influenciar na
dosimetria da pena.
Na verdade, tudo está a indicar a dedicação de
GIOVANA à atividade criminosa, o que constitui óbice ao
reconhecimento do “tráfico privilegiado”, mas, neste ponto, não
houve reclamo ministerial.
A sanção aplicada ficou muito aquém do justo
concreto.
Nada pode ser feito.
No
entanto,
as
circunstâncias
negativas,
presentes na fundamentação da r. sentença, usadas para
escorar o édito condenatório, servem de alicerce para redução
menor da pena, na aplicação da minorante prevista no § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/2006 e justificam a fixação do regime
semiaberto.
Pelos mesmos motivos, o caso em apreço não
comporta a substituição por brandas restritivas de direitos ou
“sursis”.
É verdade que o Senado Federal, na forma do
artigo 52, inciso X da Constituição e com olhos voltados para o
julgamento do HC n° 97.256/RS, do Supremo Tribunal Federal,
editou a Resolução n° 05/2012, cujo teor é a suspensão do
trecho legal que obstaculizava a conversão da pena privativa de
liberdade em pena alternativa, inserida no parágrafo 4o, do
artigo 33 da Lei n° 11.343/2006.
No entanto, com a devida vênia, esta Câmara
Criminal vem entendendo desde longa data que o traficante,
seja de pequeno, de médio ou de grande porte, não tem mérito
para inicialmente cumprir a pena cominada de outra forma que

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não encarcerado.
Diante
do
postulado
implícito
da
proporcionalidade (HUMBERTO ÁVILA, Teoria dos Princípios,
Ed. Malheiros), que é uma espécie de norma jurídica derivada
do devido, justo e adequado processo legal ('FAIR TRAIL'), não se
mostra razoável que o traficante venha a receber tratamento
similar ao agente que perpetra um delito comum, de menor
potencial ofensivo.
Pondera-se: de onde viria o numerário para o
traficante cumprir uma prestação pecuniária? E mais: onde o
traficante, disseminador de vício, cumpriria prestação de
serviços à comunidade ou entidade pública? Nas escolas? Nas
creches? Nos orfanatos? Nos abrigos? Nos hospitais?
Ora, diante da gravidade concreta da conduta
aqui praticada, dos efeitos nefastos para a sociedade, não se
mostra adequada a substituição da pena privativa de liberdade
por alternativas, uma vez que tal medida atenta contra a
efetividade do processo penal na aplicação do justo concreto,
atingindo frontalmente o caráter retributivo da reprimenda e a
dimensão material ou substancial do “DUE PROCESS OF LAW”.
Além disso, é válido ressaltar que há arestos do
egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há
ilegalidade na negativa de permuta, quando fundada na
multiplicidade e na natureza lesiva das drogas apreendidas,
isso porque a conversão da sanção reclusiva não seria
suficiente para a prevenção e a repressão do delito denunciado
(HC 204115 / MG - Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA -
DJe 15/02/2012).
E, na espécie, diante das peculiaridades do
caso concreto, venda de “crack” em um conhecido ponto de

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venda, a aplicação de pena alternativa encontra óbice na
exegese do artigo 44, inciso III, do Código Penal, sendo
insuficiente como resposta à culpabilidade do agente, aos
motivos e às consequências do exercício da atividade ilícita.
No colendo Supremo Tribunal Federal já se
decidiu que: “A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos
esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a
fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas
dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em
grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade
dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais
discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias” (HC 120095/MS,
Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe-120 DIVULG 20-06-2014
PUBLIC 23-06-2014).
Na mesma linha foi a decisão proferida nesta
Corte de Justiça pelo eminente Desembargador LUÍS SOARES
DE MELLO: “Muito se tem feito e conseguido, nesta C. Câmara,
para prestigiar e referendar o critério do julgador de origem,
quanto ao apenamento. Primeiro porque objetivamente envolvido
no caso com a presidência do processo, com direto contato com o
acusado e sua personalidade e, por isso e por certo, com maior e
muito mais preciso sentir e direcionamento voltados para a
realidade do caso concreto. Depois que obedecido exatamente
este parâmetro e não fugindo ele de uma conceituação genérica,
prudente e ponderada, exatamente como aqui, não haverá por
que se alterar os critérios norteadores da fixação da reprimenda.
Quer-se dizer com isso, em suma, que havendo razoabilidade de
critérios de formação da reprimenda e sempre obedecidos
aqueles constantes do art. 68, do Código Penal, não há como se

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mudar
o
dimensionamento
adotado”
(AP
no
0003970-
92.2012.8.26.0323, julgado em 27/01/2015).
Ainda, nesta Corte de Justiça já decidiu o
eminente Desembargador PINHEIRO FRANCO que: “A atividade
do traficante, indivíduo sem escrúpulos, é tão perniciosa para a
sociedade, destruindo o cidadão e sua família para o exercício do
comércio ilícito, que fica até mesmo difícil imaginar uma pena
substitutiva para ser aplicada, se fosse caso. Ademais, condutas
como a do acusado disseminam o vício, criando toda sorte de
problemas, desde os mais óbvios, de saúde pública, até aqueles
que constituem reflexo da atividade, vez que a prática do tráfico
fomenta a ocorrência de diversos outros crimes graves,
demandando uma enérgica e séria reação do Estado, até como
fator
profilático”
(Revisão
Criminal
no
0008791-07.2013.8.26.0000, julgada em 27 de março de 2014).
Afora isso, o tráfico combatido com mão frouxa
incute sentimento de descrédito no Poder Judiciário.
Por esse motivo, a obstinação e a audácia de
delinquentes disseminadores do vício no seio da sociedade
merecem repressão severa.
Incorpora-se aqui, para arrematar, a lição do
ilustre Promotor de Justiça e professor de Direito Penal e
Processual Penal, VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES: “O
traficante, de grande ou de pequeno porte (já que os esforços se
unem para que o tóxico chegue ao destinatário final), é um dos
responsáveis diretos pela onda de crimes que avassala o País:
chacinas cometidas quase que diariamente na luta por pontos de
venda do entorpecente, a corrupção tomando proporções
inimagináveis,
jovens
praticando
toda
sorte
de
crimes
patrimoniais para a obtenção de recursos visando a aquisição da

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droga, crianças atuando como intermediários do tóxico etc. Além
disso, não podemos esquecer os malefícios que a droga traz para
a saúde e para a própria vida do usuário, seja ele viciado ou
não” (in Encarte Especial do Boletim IBCCrim Ano 6 no 75).
Acompanha-se, assim, a douta Maioria.
Diante do exposto, pelo meu voto, rejeitam-se
os embargos infringentes.
EUVALDO CHAIB
Relator