Tribunal: TJSP
Processo: 1500403-46.2018.8.26.0556
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Apelação. Furto qualificado tentado. Recurso ministerial e defensivo.
Recurso ministerial. Reforma da dosimetria. Possibilidade. Réu portador de três condenações definitivas, todas ensejadoras de reincidência. Afastamento dos maus antecedentes reconhecidos na sentença, haja vista sua adequada valoração na segunda etapa da dosimetria da pena. Pleito visando o afastamento da compensação entre a

Ementa:
Apelação. Furto qualificado tentado. Recurso ministerial e defensivo.
Recurso ministerial. Reforma da dosimetria. Possibilidade. Réu portador de três condenações definitivas, todas ensejadoras de reincidência. Afastamento dos maus antecedentes reconhecidos na sentença, haja vista sua adequada valoração na segunda etapa da dosimetria da pena. Pleito visando o afastamento da compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Possibilidade, em razão da tripla reincidência. Pena readequada. Pedido de fixação do regime inicial fechado. Impossibilidade. Regime semiaberto mantido. Recurso parcialmente provido.
Recurso defensivo. Preliminar. Pleito de concessão da suspensão condicional do processo. Não cabimento. Réu triplamente reincidente. Requisitos do sursis processual não preenchidos. Preliminar rejeitada. Mérito. Autoria e materialidade comprovadas. Pedido de absolvição imprópria, em razão de inimputabilidade causada por dependência química. Impossibilidade. Ausência de comprovação da inimputabilidade do réu. Laudo de dependência química não realizado. Pleito de reconhecimento da atipicidade da conduta em razão da aplicação do princípio da insignificância. Inviabilidade. Réu multirreincidente. Condenação confirmada. Pleito de fixação do regime inicial aberto. Impossibilidade. Regime intermediário corretamente fixado, em razão da multirreincidência do acusado. Recurso improvido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000332010
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500403-46.2018.8.26.0556, da Comarca de Araraquara, em que é apelante/apelado
DANIEL VITORIANO DE OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso ministerial e negaram provimento ao recurso defensivo. VU., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500403-46.2018.8.26.0556 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1500403-46.2018.8.26.0556
Comarca: ARARAQUARA
Apelantes/apelados:
MINISTÉRIO
PÚBLICO
e
DANIEL
VITORIANO DE OLIVEIRA
Voto: 17325
Apelação. Furto qualificado tentado. Recurso ministerial e
defensivo.
Recurso ministerial. Reforma da dosimetria. Possibilidade. Réu
portador de três condenações definitivas, todas ensejadoras de
reincidência. Afastamento dos maus antecedentes reconhecidos na
sentença, haja vista sua adequada valoração na segunda etapa da
dosimetria da pena. Pleito visando o afastamento da compensação
entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão
espontânea. Possibilidade, em razão da tripla reincidência. Pena
readequada. Pedido de fixação do regime inicial fechado.
Impossibilidade.
Regime
semiaberto
mantido.
Recurso
parcialmente provido.
Recurso defensivo. Preliminar. Pleito de concessão da suspensão
condicional do processo. Não cabimento. Réu triplamente
reincidente. Requisitos do sursis processual não preenchidos.
Preliminar
rejeitada.
Mérito.
Autoria
e
materialidade
comprovadas. Pedido de absolvição imprópria, em razão de
inimputabilidade
causada
por
dependência
química.
Impossibilidade. Ausência de comprovação da inimputabilidade
do réu. Laudo de dependência química não realizado. Pleito de
reconhecimento da atipicidade da conduta em razão da aplicação
do
princípio
da
insignificância.
Inviabilidade.
Réu
multirreincidente. Condenação confirmada. Pleito de fixação do
regime inicial aberto. Impossibilidade. Regime intermediário
corretamente fixado, em razão da multirreincidência do acusado.
Recurso improvido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por DANIEL VITORIANO DE OLIVEIRA
contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito Roberto Ranieri
Simão, da 3a Vara Criminal da Comarca de Araraquara, que condenou o
acusado à pena de 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 08 dias-multa, no valor unitário

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mínimo legal, em razão da prática do delito previsto no artigo 155, §4o,
inciso II, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (fls. 160/163).
Em razões de recurso, o Ministério Público pugna
pelo
afastamento
da
compensação
da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência e a consequente
majoração da pena-base, bem como pela fixação do regime inicial
fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao
réu (fls. 171/182).
A Defesa, em razões de apelação, pleiteia,
preliminarmente, a concessão do benefício da suspensão condicional do
processo. No mérito, requer a absolvição do acusado pela aplicação do
princípio da insignificância ou por sua inimputabilidade, em razão da
dependência química. De forma subsidiária, pleiteia a redução da pena
e a fixação de regime inicial aberto para o seu cumprimento (fls.
187/200).
Os recursos foram devidamente contrarrazoados
(fls. 203/211 e 215/219).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra da Dra. Nohade de Fátima Abdo Brunelli, opina pelo não
provimento do apelo defensivo e pelo provimento do recurso ministerial
(fls. 241/244).
É o relatório.
O
recurso
ministerial
comporta
parcial
provimento, ao passo que o recurso defensivo merece ser improvido.

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O acusado foi condenado porque, em 31 de
dezembro de 2018, por volta das 13h30, no interior da residência
localizada na Avenida Atilio Biscari, n. 126, na cidade de Araraquara,
tentou subtrair para si 01 botijão de gás, avaliado em R$ 80,00,
pertencente a Alexandre de Oliveira, somente não se consumando o
delito por circunstâncias alheias à sua vontade.
Preliminarmente, observo que não há que se
cogitar acerca de suspensão condicional do processo, como pretende a
Defesa.
Isso
porque,
trata-se
de
réu
triplamente
reincidente, não preenchendo, portanto, os requisitos do artigo 89 da
Lei 9.099/951.
Superada a preliminar ventilada, passo à análise
do mérito recursal.
De início, registre-se que a materialidade e a
autoria do crime restaram amplamente demonstradas em vista do
robusto conjunto probatório, tanto que referidos pontos sequer foram
objeto de impugnação no apelo defensivo.
Diante da inequívoca prova da autoria delitiva,
alega a Defesa que o réu não era, ao tempo do crime, capaz de
entender o caráter ilícito de sua conduta, em razão da dependência
química, pleiteando, assim, a sua absolvição imprópria.
1 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá
propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não
esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da
pena (art. 77 do Código Penal).

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No presente caso, não há que se cogitar sobre
reconhecimento de dependência química como causa excludente da
culpabilidade.
Com efeito, o fato do acusado ser possivelmente
viciado em drogas, não revela, de plano, dependência capaz de retirar-
lhe a capacidade de entendimento do caráter ilícito do seu ato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Ademais, não há nos autos elementos concretos
que
indiquem
eventual
alteração
na
capacidade
do
réu
de
autodeterminação. A propósito, anoto que a inimputabilidade do agente
sequer foi alegada pela Defesa durante a fase instrutória, o que
evidencia a ausência de elementos aptos a reconhecer a excludente de
culpabilidade pela sua suposta dependência química.
Portanto, tendo em vista a inexistência de
elementos que comprovem a alegação defensiva, incabível a absolvição
do réu com fundamento na referida causa de isenção de culpabilidade.
Do mesmo modo, não há que se cogitar sobre
atipicidade da conduta do agente.
Como é cediço, o princípio da insignificância não
pode ser aplicado de maneira indiscriminada, sob pena de incentivo ao
cometimento de delitos de pequena monta.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal
estabeleceu os requisitos necessários à aplicação do princípio da
insignificância, a saber: (i) a mínima ofensividade da conduta do

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agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) o reduzidíssimo
grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) a inexpressividade da
lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP, Segunda Turma, Rel. Min.
Celso de Mello, julgado em 19/10/2004).
Para além dos requisitos objetivos, este relator
se filia ao entendimento de que devem também ser observados
requisitos de ordem subjetiva, referentes ao agente e a vítima.
No caso em questão, além do valor do objeto
não ser ínfimo, é certo que se trata de agente multirreincidente
específico (fls. 65/67), de modo que sua conduta não pode ser
considerada insignificante.
Sobre o assunto, este é o entendimento do
Egrégio Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TENTATIVA
DE FURTO DE UMA BATERIA AUTOMOTIVA AVALIADA EM
R$100,00 (CEM REAIS). PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
PACIENTE
REINCIDENTE.
DELITO
COMETIDO
COM
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ORDEM DENEGADA. 1. A
verificação da tipicidade penal não pode ser percebida
como o exercício abstrato de adequação do fato concreto à
norma jurídica. Além da correspondência formal, para a
configuração
da
tipicidade
é
necessária
análise
materialmente valorativa das circunstâncias da espécie em
exame, no sentido de se concluir sobre a ocorrência de
alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante
do bem jurídico tutelado. Paciente reincidente. Não
incidência do princípio da insignificância. 2. A
circunstância de ter sido cometido o crime pelo Paciente
com rompimento de obstáculo, confirmada nas instâncias
antecedentes, também afasta a incidência do princípio da
insignificância. 3. Ordem denegada.
(HC 131618, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-097 DIVULG 12-05-2016 PUBLIC 13-05-2016)

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Deste modo, não preenchidos os requisitos
necessários para aplicação do princípio da insignificância, não se pode
cogitar sobre o reconhecimento da atipicidade da conduta do apelante.
Assim,
valoradas
as
provas
produzidas
judicialmente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, verifica-
se que são idôneas, coesas e harmônicas, estando em consonância com
as peças informativas colhidas durante a fase policial, de modo que
suficientes para embasar o decreto condenatório do acusado pela
prática do delito do artigo 155, §4o, inciso II, c.c. artigo 14, inciso II,
ambos do Código Penal.
Confirmado o mérito da sentença condenatório,
passa-se à análise da dosimetria, oportunidade em que serão
apreciados os inconformismos manifestados pelo Ministério Público e
pela Defesa.
Inicialmente, conforme certidões de fls. 65/67,
anoto que o acusado ostenta três condenações anteriores definitivas,
todas ensejadoras de reincidência.
Na primeira etapa, o i. magistrado a quo utilizou
uma das condenações para reconhecer os maus antecedentes do
acusado, majorando sua pena na razão de 1/6. Entretanto, sendo todas
as condenações caracterizadoras de reincidência, entendo adequada a
sua valoração na segunda etapa da dosimetria da pena, a teor do que
dispõe os artigos 61, inciso I, e 68, ambos do Código Penal.
Esta, inclusive, é a posição desta Câmara de
Direito Criminal:

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“APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO MAJORADO. Pleito
objetivando o reconhecimento da modalidade tentada.
Impossibilidade. Recorrente que manteve, ainda que por
pouco tempo, a inversão da posse de 'res furtiva', sendo
detido por milicianos, ocasionalmente, instantes depois.
Posse mansa e desviada que, de acordo com a Súmula 582
do STJ, é prescindível para o reconhecimento da
consumação delitiva. Condenação mantida. Dosimetria
da pena que, no entanto, comporta alteração. A
equivocada valoração negativa dos antecedentes
ocasiona a modificação da dosimetria da pena.
Condenação que configura a circunstância agravante
da reincidência utilizada indevidamente na primeira
etapa
da
dosimetria,
ocasionando
aumento
desproporcional na reprimenda. Pena-base reduzida
ao
piso
legal.
Compensação
da
circunstância
agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea. Possibilidade. Tripla recidiva,
entretanto, que autoriza a exasperação da pena, na
segunda fase, na fração de 1/5 (um quinto). Regime
inicial incorreto que dispensa reparo, em prestígio ao 'non
reformatio
in
pejus'.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.” 2
Desse modo, nesta primeira etapa, afastados os
maus antecedentes do acusado, os quais serão valorados na segunda
etapa, retorno a pena-base ao mínimo legal de 02 anos de reclusão e
pagamento de 10 dias-multa, no valor mínimo legal.
Na
segunda
fase
da
dosimetria,
merece
acolhimento a irresignação ministerial de afastamento da compensação
entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão
espontânea, tendo em vista as três condenações anteriores do acusado.
Importa ressaltar que, por se tratar de agente
triplamente reincidente, incabível a compensação integral entre as
circunstâncias agravante e atenuante, conforme pretendido pela Defesa.
2 TJSP; Apelação Criminal 0002238-19.2017.8.26.0544; Relator (a): Camargo Aranha
Filho; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Franco da Rocha -
Vara Criminal; Data do Julgamento: 31/07/2019; Data de Registro: 01/08/2019

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Nesse
sentido,
a
teor
do
princípio
da
individualização da pena, a tripla reincidência apresenta um maior grau
de reprovabilidade, porquanto demonstra que o acusado não absorveu a
terapia penal e voltou a delinquir, o que justifica um maior rigor no
tocante à recidiva.
Este é o posicionamento do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.ROUBO.
EMPREGO
DE
SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTO INIDÔNEO
PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE A TÍTULO DE
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME.
INCIDÊNCIA
DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
EXTRAJUDICIAL.
SÚMULA
545/STJ.
MANIFESTAÇÃO
VALORADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO.
DUPLA REINCIDÊNCIA DO RÉU. COMPENSAÇÃO PARCIAL
NA SEGUNDA FASE DO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO.
WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO
DE OFÍCIO.
[...]
4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira
Seção firmou o entendimento de que, observadas as
especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda
fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante
da confissão espontânea com a agravante da reincidência".
5. O concurso entre circunstância agravante e
atenuante de idêntico valor redunda em afastamento
de
ambas,
ou
seja,
a
pena
não
deverá
ser
aumentada ou diminuída na segunda fase da
dosimetria.
Todavia,
tratando-se
de
réu
multirreincidente
deve
ser
reconhecida
a
preponderância da agravante prevista no art. 61, I,
do
Código
Penal,
sendo
admissível
a
sua
compensação proporcional com a atenuante da
confissão espontânea, em estrito atendimento aos
princípios
da
individualização
da
pena
e
da
proporcionalidade.
6. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo
e máximo de aumento ou redução de pena a serem
aplicados em razão das agravantes e das atenuantes
genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete
ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de
acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de
aumento ou redução de pena, em observância aos

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princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade.
Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige
motivação concreta e idônea.
7.
Considerando
serem
duas
as
condenações
transitadas em julgado valoradas pelo acórdão e
reconhecida a incidência da atenuante da confissão
espontânea, um dos títulos condenatórios deve ser
compensado
com
a
aludida
atenuante,
remanescendo um deles a justificar a exasperação
da pena, sendo cabível, pois, o incremento na fração
de 1/63.
Com efeito, reconhecida a tripla reincidência do
acusado e a atenuante da confissão espontânea, de rigor o aumento da
pena do acusado na razão de 1/5, perfazendo 02 anos, 04 meses e 24
dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, no piso.
Por seu turno, na terceira etapa, em decorrência
do extenso iter criminis percorrido pelo réu, que praticou quase todos
os atos executórios para a consumação do delito, sendo detido quando
já estava pronto para empreender fuga da residência da vítima,
mantenho a redução no patamar mínimo de 1/3, resultando em 01 ano,
07 meses e 06 dias de reclusão e pagamento de 08 dias-multa, no
mínimo legal.
Quanto
ao
regime
prisional
fixado,
nada
obstante o inconformismo do Ministério Público e da Defesa,
considerando, de um lado, que o delito foi praticado sem violência ou
grave ameaça e, de outro, a multirreincidência do réu, de rigor a
confirmação do regime semiaberto para o início do cumprimento da
reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c” e artigo 33 § 3o
c.c. artigo 59, todos do Código Penal.
3 HC 374.363/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
01/03/2018, DJe 07/03/2018.

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Por fim, não obstante o quantum de pena
imposta, analisadas as circunstâncias do delito, bem como tendo em
vista tratar-se de apelante reincidente específico, não preenche os
requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, bem como para a concessão de sursis.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
rejeitada
a
preliminar, nego provimento ao recurso defensivo e dou parcial
provimento ao recurso ministerial, para majorar a pena imposta a
DANIEL VITORIANO DE OLIVEIRA para 01 ano, 07 meses e 06 dias de
reclusão e pagamento de 08 dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
subsistindo, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator