Tribunal: TJSP
Processo: 0050146-84.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000057397
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0050146-84.2019.8.26.0000, da Comarca de Mogi-Mirim, em que é paciente
CLAUDEMIR DIAS DO PRADO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "denegaram a ordem impetrada.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no0050146-84.2019.8.26.0000 Comarca de Mogi-Mirim.
Habeas Corpus Criminal no 0050146-84.2019.8.26.0000 4a Vara
de Mogi-Mirim.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Claudemir Dias do Prado
Voto no 35.721
1. Em benefício do réu Claudemir Dias
do Prado o Defensor Público Bruno V. Stoppa Carvalho
impetrou “habeas corpus”, com pedido de liminar, alegando
sofrer o paciente constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz
de
Direito
em
exercício
no
Plantão
Judiciário
da
7a
Circunscrição Judiciária da Comarca de Mogi Mirim, nos autos
no 1500389-58.2019.8.26.0546, porque, detido por suposta
prática do crime de tráfico de entorpecente, em audiência de
custódia a prisão em flagrante dele foi convertida em
preventiva, embora ausentes os requisitos legais para tanto e
sem que fosse levado em conta ser tecnicamente primário, a
pouca quantidade de droga apreendida e ter residência fixa.
Sustenta estar a decisão carente de fundamentação idônea,
pois embasada somente na gravidade do delito, não podendo
ser aceita, pois necessário alinhar elementos concretos, o que
não ocorreu. Além disso, na hipótese de eventual condenação
a pena poderá ser reduzida ou substituída por restritiva de
direitos ou imposto regime diverso do fechado, a revelar ser
desproporcional a custódia cautelar.
Por isso, pleiteia a concessão da ordem
para ser deferida liberdade provisória ao paciente, expedindo-
se alvará de soltura.
Indeferida a medida liminar no Plantão

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Judiciário de Segunda Instância e prestadas as informações
requisitadas, a ilustrada Procuradoria de Justiça opinou pela
denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Segundo as informações da MMa
Juíza de Direito da 4a Vara da Comarca de Mogi Mirim para
onde a ação penal foi distribuída e os documentos que as
instruem, o paciente foi preso no dia 29 de novembro de 2019
por suposta prática do crime de tráfico de drogas e em
audiência de custódia realizada no dia seguinte a prisão em
flagrante dele foi convertida em preventiva. Os autos foram
redistribuídos àquela Vara, onde a prisão foi mantida e se
aguarda o relatório final pela autoridade policial (fls. 51/56).
Consta da denúncia que no dia 29 de
novembro de 2019, por volta das 15h45min, na Rodovia José
Luiz Moreno, Km 9, bairro Garcez, na cidade de Mogi Mirim, o
paciente tinha em depósito, para tráfico, sem autorização e em
desacordo com disposição legal ou regulamentar, quarenta e
quatro porções de cocaína, com peso de cerca de 32,5g, treze
porções de maconha, pesando em torno de 37,3g, e três
porções de maconha, com peso de cerca de 43,6g. Segundo se
apurou, o paciente realizava o tráfico no local dos fatos e ali
tinha em depósito as referidas drogas. Guardas Municipais
receberam denúncia de que um indivíduo de nome “Mirão”
realizava o tráfico no local. Para lá se dirigiram e o paciente,
indagado, confessou estar na posse delas e as entregou aos

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agentes públicos, assim como o dinheiro. A quantidade de
entorpecente encontrado, a forma como estava embalado e a
presença
de
dinheiro
evidenciam
que
a
substância
se
destinava ao tráfico ilícito (fls. 02/03 do processo crime).
A respeitável decisão que converteu a
prisão em flagrante do paciente em custódia preventiva está
fundamentada, ficando ressaltado: “(...). Decido. Uma vez
presente a hipótese de flagrante delito, estando o auto de prisão
formalmente em ordem e não vislumbrando qualquer ilegalidade
evidente na constrição ordenada, não há razões para se determinar
o seu relaxamento. No mérito, a prisão em flagrante deve ser
convertida em prisão preventiva, nos termos do artigo 310, II, do
Código de Processo Penal. Presentes os requisitos previstos nos
artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, reputo presente o
periculum libertatis para a manutenção da prisão, já que necessária
por conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem
pública. Além disso, o autuado foi preso em flagrante delito pela
prática, em tese, de crime doloso, cuja pena máxima em abstrato é
superior a 4 (quatro) anos. Outrossim, há sérios indícios de autoria,
sendo que a materialidade encontra-se estampada no auto de
exibição e apreensão de fls. 10/11 e no auto de constatação
provisória de fls. 12, estando, portanto, presente o fumus comissi
delicti, não sendo recomendável, pois, a aplicação de medidas
cautelares
diversas
da
prisão,
já
que
são
inadequadas
e
insuficientes. Segundo o boletim de ocorrência de fls. 03/05,
guardas municipais receberam denúncia anônima informando que o
autuado comercializava drogas no local dos fatos. Os agentes para
lá se dirigiram e encontraram o autuado, que lhes franqueou a
entrada no interior do imóvel, onde foram localizadas drogas e a
quantia em dinheiro apreendidas. Como se vê, embora primário, o

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autuado foi apreendido com considerável quantidade e variedade de
entorpecentes (cocaína e maconha), além de dinheiro, após
denúncia específica sobre o tráfico por ele realizado no local, o que
demonstra estar enfronhado no comércio espúrio, reforçando a
necessidade da referida conversão, principalmente para a garantia
da ordem pública, pois uma vez solto, certamente voltaria a
delinquir. (...)” (fl. 55).
Há
base
legal
para
sustentar
a
manutenção da prisão preventiva do paciente porquanto dispõe
o artigo 312 do Código de Processo Penal que “A prisão
preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria”. Também será
admitida a prisão preventiva “nos crimes dolosos punidos com
pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro anos)” e se
o acusado “tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do
caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II,
com a nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece
que as medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-
se “II adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias
do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento
atual dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em
tese, a concessão da liberdade provisória a réu preso por delito

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de tráfico de entorpecentes, é bem de ver ser necessária a
manutenção da custódia cautelar quando, como no caso,
estiverem presentes razões a justificar a decretação da prisão
preventiva do acusado para garantia da ordem pública,
desaconselhando-se a imposição de medida cautelar diversa
da prisão, pois insuficiente e ineficaz na hipótese dos autos.
Com efeito, há prova da materialidade
da infração e indícios suficientes de autoria por parte do
paciente, preso quando mantinha em depósito expressiva
quantidade de drogas diversas para fornecer a terceiros, a
revelar,
ao
menos
por
ora,
seu
envolvimento
com
a
criminalidade e comprometimento com o nefasto comércio, a
recomendar a necessidade da manutenção de sua custódia
cautelar para garantia da ordem pública, de modo a evitar
persista na prática criminosa, observado se cuida aqui de delito
grave, que gera grandes danos à saúde pública e serve de
mola propulsora à prática de várias outras infrações penais,
bem como por conveniência da instrução criminal.
Leciona BASILEU GARCIA que “Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou
porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou
porque,
em
liberdade,
encontraria
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida” (in “Comentários ao Código
de Processo Penal”, vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense,
1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de

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JÚLIO FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da
ordem pública “fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da
prisão preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a
medida que o delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou
qualquer outra pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso
à prática criminosa, quer porque, em liberdade, encontrará os
mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Mas o
conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de
fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria
credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão” (“Código de Processo Penal Interpretado”, editora
Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
A propósito, cumpre anotar decisão da
Suprema
Corte
assim
ementada:
“HABEAS
CORPUS.
LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA.
RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O
Plenário desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus 104.339/SP,
decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão
de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando
parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei no
11.343/2006.
Não
obstante,
a
Corte
também
ressalvou
a
possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por
crimes de tráfico de drogas. 2. Se as circunstâncias concretas da
prática do crime indicam o envolvimento significativo do agente com
o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de
reiteração delitiva, está justificada decretação ou manutenção da
prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que
igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3.
O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este

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associado a um mundo de violência, desespero e morte para as
suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis
a refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC
113.853, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado
em 19.03.2013, DJe de 11.04.2013). E mais, “HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. 1.
ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
ARGUMENTO
DISTINTO
DAQUELES
APRESENTADOS
NA
INSTÂNCIA ANTECEDENTE: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 2. PRISÃO EM
FLAGRANTE.
INDEFERIMENTO
DO PEDIDO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CAUTELAR
IDÔNEA
PARA
A
MANUTENÇÃO
DA
PRISÃO.
IMPROCEDÊNCIA. HABEAS CORPUS DO QUAL SE CONHECE EM
PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGA-SE A ORDEM. 1. Não
submetida à instância antecedente a alegação de excesso de prazo
na formação da culpa, não cabe ao Supremo Tribunal Federal dela
conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância.
Precedentes. 2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-
se no sentido de que a possibilidade de reiteração criminosa é
motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. 3.
Habeas corpus do qual se conhece em parte e, na parte conhecida,
denega-se a ordem” (Habeas Corpus 104.391/MG, Relatora
Ministra Cármen Lúcia, Dje-084, Divulgado em 05.05.2011,
publicado em 06.05.2011).
Cabe
lembrar
decisão
do
referido
Tribunal Superior, da lavra do Ministro Carlos Madeira, no
sentido de que “No conceito de ordem pública, não se visa apenas
prevenir reprodução de fatos criminosos, mas a acautelar o meio

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social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do
crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve ser
revelada pela sensibilidade do Juiz a reação do meio ambiente à
ação criminosa” (RTJ 124/1033).
O colendo Superior Tribunal de Justiça
já decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se
encontra devidamente fundamentado, ainda que de forma sucinta,
em
consonância
com
os
indícios
de
autoria
e
prova
de
materialidade.
A
custódia
provisória
não
ofende
a
garantia
constitucional de presunção de inocência” (Habeas Corpus no
7.712/SP, relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/11/98, p. 183).
Nesse sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e 590/362.
Cumpre ressaltar que ser tecnicamente
primário e ter residência fixa não basta para elidir a custódia
cautelar de agente envolvido em delito de tráfico de drogas,
cujas circunstâncias evidenciam a sua periculosidade. Sobre
isso converge julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça
ao dispor que “A periculosidade do réu, evidenciada pelas
circunstâncias em que o crime foi cometido, basta para embasar a
custódia. Primariedade, bons antecedentes, residência fixa, por si,
não servem como fundamento para sua revogação” (RSTJ 126/379).
Na mesma trilha seguem decisões desta Corte (RT 693/347 e
590/362).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito
já
deixou
assinalado
que
“Primariedade,
bons
antecedentes
e residência fixa não são obstáculos para a
decretação da preventiva: as causas enumeradas no art. 312 são
suficientes para a decretação da custódia cautelar de indiciado ou

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réu. O fato de o agente ser primário, não ostentar antecedentes e
ter residência fixa não o levam a conseguir um alvará permanente
de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto que essa tem
outros fundamentos. A garantia da ordem pública e da ordem
econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e do
asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz
tenha base para segregar de imediato o autor da infração penal
grave” (“Código de Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista
dos Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 671/672).
Finalmente, descabe argumentar com a
possibilidade de ser a pena carcerária reduzida ou substituída
por sanção restritiva de direitos ou imposto regime prisional
menos gravoso, na hipótese de condenação pelo crime aqui
versado, por depender do atendimento a certos requisitos, de
modo que isso se reserva para o momento próprio da sentença.
Nesse aspecto o egrégio Superior Tribunal de Justiça assentou
que “Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto prisional
preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível,
em recurso ordinário em habeas corpus, a antecipação da
quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos
ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso
do fechado. Recurso ordinário desprovido.” (RHC 102460/MG, 5a
Turma,
Relator
Ministro
Joel
Ilan
Paciornik,
julgado
em
09/10/2018, DJe de 26/10/2018).
Portanto, como a custódia cautelar se
justifica com base em elementos concretos dos autos, inexiste
o constrangimento ilegal invocado, razão por que a denegação
da ordem se impõe.

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3. Destarte, pelo meu voto, denega-se
a ordem impetrada.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -