Tribunal: TJSP
Processo: 0051622-75.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO PRATICADO COM USO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE PESSOAS E COM RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA (Artigo 157, § 2o, incisos I, II e V, do Código Penal) – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – Inadmissibilidade. Autoria e materialidade demonstradas pelo forte conjunto probatório. Não é viável a absolvição do agente quando o conjunto probatório evidencia a efetiva

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO PRATICADO COM USO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE PESSOAS E COM RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA (Artigo 157, § 2o, incisos I, II e V, do Código Penal) – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – Inadmissibilidade. Autoria e materialidade demonstradas pelo forte conjunto probatório. Não é viável a absolvição do agente quando o conjunto probatório evidencia a efetiva participação do apelante na empreitada criminosa.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – Possibilidade. Incabível a valoração negativa da personalidade quando não houver elementos concretos para sua aferição. Penas redimensionadas.
REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM VIRTUDE DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – Viabilidade. A existência de 03 (três) causas de aumento de pena (emprego de arma de fogo, concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima), por si só, não justifica o aumento da pena em mais de ? (um terço), consoante a Súmula 443 do STJ, o que apenas deve ocorrer quando a análise do caso concreto demonstrar a necessidade da exasperação. Redução operada.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614889
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0051622-75.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FRANCISCO
DE ASSIS DOS SANTOS DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso da defesa de Francisco de Assis dos Santos de Souza para
reduzir a pena pela prática do crime previsto no artigo 157, §2o, incisos I, II e V, do
Código Penal, para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e
pagamento de 14 (catorze) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença pelos
próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0051622-75.2017.8.26.0050 - Comarca de São
Paulo – 9a Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda
Apelante
: Francisco de Assis dos Santos de Souza
Apelado
: Ministério Público
Corréu
: Douglas Rafael de Lima da Silva
TJSP 12a Câmara Criminal
Voto no 37.401
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO PRATICADO
COM USO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE
PESSOAS E COM RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA
(Artigo 157, § 2o, incisos I, II e V, do Código Penal) RECURSO
DEFENSIVO ABSOLVIÇÃO Inadmissibilidade. Autoria e
materialidade demonstradas pelo forte conjunto probatório. Não é
viável a absolvição do agente quando o conjunto probatório
evidencia a efetiva participação do apelante na empreitada
criminosa.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL

Possibilidade. Incabível a valoração negativa da personalidade
quando não houver elementos concretos para sua aferição. Penas
redimensionadas.
REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM VIRTUDE DAS
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA Viabilidade. A existência
de 03 (três) causas de aumento de pena (emprego de arma de fogo,
concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima), por si só,
não justifica o aumento da pena em mais de
(um terço),
consoante a Súmula 443 do STJ, o que apenas deve ocorrer
quando a análise do caso concreto demonstrar a necessidade da
exasperação. Redução operada.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
1 Trata-se de apelação interposta pela defesa de
Francisco de Assis dos Santos de Souza contra a r. sentença datada de 31 de
maio de 2019, prolatada pela MMa Juíza de Direito da 9a Vara Criminal do
Foro Central Criminal Barra Funda da Comarca de São Paulo, que o
condenou à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e

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16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
17 (dezessete) dias-multa, por infração ao disposto no artigo 157, §2o, incisos
I, II e V, do Código Penal (fls. 552/556).
Irresignada, a defesa, em suas razões, pleiteia a
absolvição por insuficiência de provas, com fulcro no artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal, insurgindo-se contra o reconhecimento
fotográfico e os depoimentos dos policiais civis (fls. 576/579).
Em contrarrazões, o Ministério Público limitou-se a
reiterar os memoriais (fls. 585/586).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento ao apelo defensivo (fls. 597/601).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 30 de janeiro de
2016, por volta das 8h30min, na Avenida Professor Francisco Morato,
esquina com a Rua Domingos Portela, Butantã, nesta cidade e comarca,
DOUGLAS RAFAEL DE LIMA DA SILVA e FRANCISCO DE ASSIS
DOS SANTOS DE SOUZA, juntamente com outros indivíduos não
identificados, todos previamente ajustados e com unidade de desígnios,
subtraíram, para proveito comum, mediante grave ameaça consistente no
emprego de arma de fogo e restrição de liberdade da vítima J.G.F., a
caminhonete Kia, placas UK-2500/Jundiaí-SP, e uma carga com peças de
carne da marca Friboi, no valor de R$ 15.800, 00 (quinze mil e oitocentos
reais).
Segundo apurado, na data e local dos fatos, a vítima
estacionou a caminhonete acima descrita com o intuito de fazer a entrega da
sobredita carga, quando foi surpreendida pelo denunciado Francisco, que

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portando arma de fogo, adentrou no veículo do lado do passageiro e a obrigou
a dirigir a caminhonete no sentido Taboão da Serra.
A vítima, então, conduziu o veículo até o local
indicado pelo denunciado, onde dois veículos os esperavam, sendo um
Renault Master de cor branca e um Fiat Fiorino de cor branca, placas
EJH-7669.
Do
veículo
Renault
Master
desembarcou
o
denunciado Douglas, que assumiu a condução da caminhonete com a carga,
enquanto a vítima e o denunciado Francisco foram para o veículo Fiat
Fiorinio. A caminhonete e o veículo Renault Master tomaram rumo incerto,
ao passo que a vítima e o denunciado Francisco ficaram circulando a bordo
do veículo Fiat Fiorino, por cerca de 20 minutos, até que o veículo quebrou, e
então ambos saíram a pé. Pouco tempo depois, o veículo Renault Master
passou pela vítima e pelo denunciado Francisco, ocasião em que esse saiu
correndo ao encontro do referido veículo e deixou a vítima no local.
A caminhonete foi localizada no mesmo dia, porém
a carga não foi recuperada.
Em
sede
policial,
a
vítima
procedeu
ao
reconhecimento pessoal do denunciado Douglas e ao reconhecimento
fotográfico do denunciado Francisco.
A denúncia foi oferecida em 13 de outubro de 2016
(fls. 90/94) e recebida em 04 de novembro de 2016 (fls. 103/104).
A citação do réu Francisco se deu por edital, tendo
sido determinada a suspensão do processo aos 05 de julho de 2017 (fls. 247).
Houve desmembramento do feito.
Ante o seu comparecimento espontâneo, deu-se o
prosseguimento à marcha processual (fls. 251) com apresentação de resposta

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à acusação (fls. 261).
A r. sentença foi publicada aos 03 de junho de 2019
(fls. 557).
A
materialidade
da
infração
penal
restou
evidenciada pelo boletim de ocorrência (fls. 08/10 e 11/12), auto de
reconhecimento fotográfico (fls. 18) e pelas provas orais produzidas nos
autos.
O réu Francisco, em interrogatório judicial, negou a
imputação (sistema audiovisual).
A testemunha de acusação Carla Pigola Correa,
policial civil, afirmou que ela e sua equipe investigavam um sequestro
relâmpago em Pinheiros. Verificaram o local em que foram efetuadas
compras com o cartão da vítima e, através dos dados levantados, chegou-se
ao número de telefone de Douglas Rafael. A primeira vez que efetuou a
escuta, verificou-se que eles faziam muito mais roubos de carga do que
sequestros relâmpagos. Eles costumavam ir até a região que tinha
supermercado e abordavam os caminhões aleatoriamente. Foi necessário
pedir a interceptação de outras linhas. Notou que logo pela manhã, os
suspeitos falavam em praticar roubos. No caso dos autos, realizou a escuta ao
tempo em que ocorria o crime. Recorda-se que participaram Douglas,
Francisco e Eloy. Eloy não abordava a vítima, ficava no apoio e por vezes ia
gastar o limite do cartão. Não teve contato com o réu Francisco. Havia
mandado de prisão temporária contra ele, mas não foi localizado. O réu foi,
inclusive, reconhecido neste processo e em outros. A vítima tinha dito que o
indivíduo que a abordou tinha uma cicatriz no rosto, característica ostentada
pelo réu. Colocaram a fotografia do réu em um álbum fotográfico, em meio a
fotografias de diversos outros indivíduos, e a vítima, compulsando, o

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reconheceu prontamente como a pessoa que a abordou. Douglas estava em
outro veículo e foi o responsável por fazer o transbordo da carga. Depois, a
vítima foi liberada. O réu também foi reconhecido em outro caso de roubo de
carga como um dos autores da abordagem. A depoente não conhecia o réu
nem o Douglas anteriormente. Os roubos ocorriam na região do Butantã e
adjacências. Não se lembra, ao certo, da voz do réu na interceptação (sistema
audiovisual).
A testemunha de acusação Alexandre Scaramella,
policial civil, afirmou que a investigação começou com um sequestro
relâmpago e, no decorrer das interceptações, verificou-se que uma parte da
quadrilha praticava roubo de carga. Nessa data em questão, no decorrer da
interceptação, percebeu-se uma movimentação no sentido da prática desse
tipo de crime. Tentou fazer diversas diligências e, em pesquisa nos registros
de ocorrência, constataram o roubo. Realizada uma pesquisa de um telefone
fixo, chegaram à pessoa do réu Francisco. A vítima foi até a Delegacia e fez o
reconhecimento fotográfico e, posteriormente, pessoal de Douglas. Tinha
saído a ordem de prisão temporária do réu Francisco, fizeram diversas
diligências para tentar prendê-lo, mas em que pesem as diversas campanas,
não tiveram êxito. Durante as interceptações, falavam em vários roubos. Não
verificaram a participação de Francisco nos sequestros, mas nos roubos de
carga. Ele falava com Douglas ao telefone nessas ocasiões. Chegaram ao
Francisco através de contato feito com Douglas. Acredita que a voz era de
Douglas conversando com o Francisco. Não foi feita perícia de voz de
Francisco, até porque ele não se fazia presente quando da investigação.
Douglas e Francisco foram reconhecidos nesse roubo (sistema audiovisual).
Em juízo, depondo por ocasião da instrução
realizada antes do desmembramento, a vítima J.G.F. disse que naquela data,

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estava com dez a quinze notas para entrega. Fez a primeira no bairro do
Jaguaré. Nesse dia, sua esposa estava consigo. Ela foi abordada na segunda
entrega. Colocaram o declarante dentro de uma Fiorino e eles passaram a
carga para o outro veículo. Na Francisco Morato, proximidades do Shopping,
eles abriram a porta, saíram correndo e entraram no outro veículo,
abandonando o depoente e foram embora. Houve emprego de uso da arma de
fogo. Visualizou Francisco no momento da abordagem. Após os fatos, um
conhecido de Francisco foi à sua casa pedir para não depor contra ele. Disse
que Francisco estava nas redondezas. No decorrer da conversa, ele apareceu
em uma perua escolar. O declarante se sentiu ameaçado, por isso não veio nas
vezes anteriores em que foi chamado. Reconhecee Douglas, sem sombra de
dúvidas.
Examinando a prova produzida, verifica-se que a
condenação era de rigor.
Tem-se que a negativa de autoria esboçada nas
razões recursais foi desmentida pelas seguras declarações da vítima que
descreveu o roubo em detalhes e dos depoimentos dos policiais civis
investigadores.
Embora a vítima não tenha sido ouvida neste
processo, na fase policial reconheceu o acusado (fls. 18) e confirmou a
subtração, narrando que “trabalha na empresa L Monteiro Transportes e no dia
30/01/2016, por volta das 08h30min, estava com o veículo de placas EOF 5295
transportando uma carga da FRIBOI avaliada aproximadamente em R$ 15.800,00
(quinze mil e oitocentos reais) e no momento em que parou o veículo na Rua
Francisco Morato, esquina com a Rua Domingos Portela com a intenção de efetuar
a entrega da mercadoria no Supermercado Recanto, foi surpreendido por um
indivíduo que caminhava pela calçada que exibiu uma arma de fogo cromada e
exigiu que o declarante entrasse no veículo, enquanto o roubador sentou-se no

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banco do passageiro. Nesta delegacia, ao observar as imagens de nosso acervo
fotográfico, reconheceu sem sombra de dúvidas FRANCISCO DE ASSIS DOS
SANTOS DE SOUZA como sendo esse indivíduo armado que efetuou a abordagem.
Noticia que obrigado a dirigir o próprio veículo, saíram do local e rumaram pela
Francisco Morato sentido Taboão da Serra e após três quadras foi obrigado a
entrar à direita e parar o veículo. Nesse instante, notou que outros dois veículos os
aguardavam, sendo uma Renault Master de cor branca e um Fiat Fiorino branco de
placas EJH 7669. Indagado, respondeu qu desceu um homem da Renault Master e
assumiu e veio ao encontro do declarante e em conversa decidiram que
FRANCISCO e o declarante passariam para o Fiat Fiorino, enquanto o motorista
da Renault Master assumiria o volante do veídulo do declarante. Indagado,
respondeu que saíram do local e passou a circular com Francisco na Fiorino
enquanto os outros veículos tomaram rumo incerto e durante esse deslocamento,
Francisco ia monitorando por Whatsapp o provável transbordo da carga. Que,
após 20 minutos, o Fia Fiorino quebrou e Francisco e o declarante saíram a pé a
pós um curto periodo notou que a Renault Master passou por eles e Francisco saiu
correndo ao seu encontro, deixando o declarante no local. Acrescenta que seu
veículo foi levado pelos roubadores e registrou os fatos sob o boletim de ocorrência
no 794/2016 89o DP, Jardim Taboão e foi localizado no mesmo dia, ou seja,
30/01/2016, próximo ao Supermercado Macro, conforme boletim de ocorrência no
796/2016 89o DP Jardim Taboão, entretanto, a carga havia sido subtraída
integralmente (...)” (fls. 15/16).
Quando ouvida em juízo, quando do julgamento do
corréu, confirmou os mesmos relatos.
Nada há nos autos a indicar que a vítima tivesse
qualquer razão ou motivo lógico para atribuir falsamente ao apelante a autoria
dos fatos.
Conforme sabido, a palavra da vítima tem relevo

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especial em delitos contra o patrimônio.
Neste sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO TENTATIVA
DE
ABSOLVIÇÃO

AGENTES
CONHECIDOS
DA
VÍTIMA

RECONHECIMENTO PALAVRA SEGURA DESTA CORROBORADA POR
DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
CONDENAÇÃO MANTIDA

DIMINUIÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL E MODIFICAÇÃO DO
REGIME CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS ART. 59 E
33, § 3o DO CÓDIGO PENAL IMPROVIDOS. A palavra da vítima, nos
crimes contra o patrimônio, quando firme e corroborada por demais
elementos de provas, é suficiente para embasar o decreto condenatório,
máxime quando os agentes são vizinhos da mesma e não apontado nenhum
motivo que justifique querer prejudicar os réus. (...)”. (TJMS - Apelação
Criminal N. 2010.009597-6 - Campo Grande Relator: Des. João Carlos
Brandes Garcia -Publicação: 08/07/2010 - No Diário: 2231 - Órgão Julgador:
1a Turma Criminal) (Grifo nosso).
Acerca do tema, Júlio Fabbrini Mirabete ensina:
Embora não seja testemunha, as declarações do
ofendido constituem-se em meio de prova, sem, contudo, ter, normalmente, o
valor da prova testemunhal diante do interesse no litígio. Todavia, como se
tem assinalado na doutrina e jurisprudência, as declarações do ofendido
podem ser decisivas quando se trata de delitos que se cometem às ocultas
[...]. São também sumamente valiosas quando incidem sobre o proceder de
desconhecidos, em que o único interesse do lesado é apontar os verdadeiros
culpados (Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 547).

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“APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO
PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, § 2o,
I E II, CP) PLEITO ABSOLUTÓRIO ARGUIÇÃO DE INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS
NÃO ACOLHIMENTO
PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS

RECONHECIMENTO EXTRAJUDICIAL EM CONFORMIDADE COM O
ART. 226 DO CPP.” (TJPR 5a C. Crim. AC no 1.199.404-4 Rel. Des.
Marcus Vinícius de Lacerda Costa DJ 17/07/2014)
Não se pode deixar de atribuir validade ao
reconhecimento feito na delegacia, principalmente porque em harmonia com
outros elementos de convicção, sérios e idôneos, como visto.
A propósito:
APELAÇÃO
CRIMINAL

SENTENÇA
CONDENATÓRIA
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA
DO EMPREGO DE ARMA
IMPOSSIBILIDADE
APELO NÃO
PROVIDO. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pelas
provas produzidas. No que concerne a qualificadora do emprego de arma,
esta restou amplamente demonstrada nos autos, pelo depoimento da vítima e
pelo auto de apreensão da arma. Em crimes contra o patrimônio, a palavra
da vítima, demonstrando plena convicção quanto a autoria do roubo, reveste-
se de relevante valor probatório e consistente elemento para formar o
convencimento do juiz sentenciante. (Apelação Criminal
Reclusão

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Processo no 2010.034719-8 Campo Grande/MS 2a Turma Criminal Rel.
Des. Dorival Moreira dos Santos Julgamento: 14/02/2011 DJ 22/02/2011).
Com efeito, o reconhecimento realizado por meio de
fotografias é prova inominada, aceita pela jurisprudência e que pode influir na
decisão da causa, inclusive em detrimento do acusado, quando corroborada
por outros elementos de convicção, sem que se repute ilícita ou ilegítima.
Nesse sentido, colaciono as orientações da doutrina:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
TRIBUNAL
DO
JÚRI.
PROVA
ILÍCITA
POR
DERIVAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE NÃO
VERIFICADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Prevalece, nesta Corte, o
entendimento de que o reconhecimento fotográfico ocorrido na fase de
investigação não caracteriza ilicitude, servindo como meio de prova idôneo,
desde que corroborado em juízo. Na espécie, o reconhecimento fotográfico
do paciente foi feito na fase policial e ratificado em juízo. 2. Não há
cerceamento de defesa se o Juiz Presidente agiu de acordo com suas
atribuições, previstas nos incisos III e X do art. 497 do Código de Processo
Penal. 3. Ordem denegada. (STJ Habeas Corpus no 159.285/RS 6a Turma
Rel. Sebastião Reis Júnior Data do julgamento: 13.09.2011).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ESTUPRO
DE VULNERÁVEL E SEQUESTRO PARA FINS LIBIDINOSOS [ART. 217-A
E ART. 148, § 1o, IV E V, AMBOS DO CÓDIGO PENAL]. CONDENAÇÃO
EM
PRIMEIRO
GRAU.
RECURSO
DA
DEFESA.
PRELIMINAR:
NULIDADE
DOS
RECONHECIMENTOS
REALIZADOS
NA
FASE

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12
POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE MÁCULA. LEGALIDADE DA PROVA
PRODUZIDA. PROCEDIMENTO DO ART. 226 DO CPP QUE SE
REVESTE DE MERA RECOMENDAÇÃO. "O artigo 226 do Código de
Processo Penal dá mera recomendação da forma como o reconhecimento de
pessoa poderá ser realizado. Desse modo, eventual inobservância ao rito
processual
não
invalida
a
prova
(TJSC,
Apelação
Criminal
n.
0001535-53.2015.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j.
25-10-2016)." [...]. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC,
Apelação Criminal n. 0006500-63.2016.8.24.0039, de Lages, rel. Des.
Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. em
22/2/018)
Essa a lição de Guilherme de Souza Nucci:
"(...) para que se possa invocar ter havido o
reconhecimento de alguém ou de algo, é fundamental a preservação da
forma legal. Não tendo sido possível, o ato não foi perdido por completo,
nem deve ser desprezado (...), podendo constituir-se numa prova meramente
testemunhal, de avaliação subjetiva, que contribuirá ou não para a formação
do convencimento do magistrado (...). A lei prevê determinados meios de
prova, mas não impede outros"(Código de Processo Penal Comentado. 8a ed.,
RT, 2008, p. 497/498).
Portanto, verifica-se que a vítima, na fase
extrajudicial, em procedimento desprovido de mácula fulminante, reconheceu
o apelante Francisco, por meio de fotografia (fls. 18), situação que também
restou confirmada na fase judicial - o que, sem sombra de dúvidas, é capaz de

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constituir elemento de convicção, de acordo com os princípios aceitos em
nossa legislação sobre o livre convencimento do julgador.
Portanto, não há que se falar em qualquer prejuízo
ao exercício da ampla defesa e contraditório, tendo sido procedido a todos os
esforços e medidas legais cabíveis ao afastamento de qualquer nulidade,
ainda porque, as regras contidas nos mencionados artigos do CPP trata-se de
recomendações, as quais, como no caso em tela, foram supridas pelos outros
tantos elementos de provas contidos nos autos.
Acrescenta-se que não há nos autos elementos que
demonstrem que a vítima tenha sido induzida a reconhecer o apelante, ou
ainda tenha imputado o crime de forma leviana.
Assim, não havendo qualquer nulidade capaz de
invalidar o reconhecimento do acusado, o qual apresenta evidente eficácia
probatória, conforme acima explanado, entende-se que não merece guarida a
argumentação suscitada pela defesa do acusado.
Ademais, a palavra da vítima, desde que, em
consonância com os demais elementos coletados nos autos, é prova apta para
amparar uma eventual sentença penal condenatória.
A propósito:
"O único interesse que a mesma pode ter é o de
apontar o verdadeiro culpado e narrar a sua atuação e, não o de acusar
inocente". (JUTACRIM 90/362).
A corroborar ainda mais com a certeza da autoria,
tem-se as declarações dos policiais civis que de forma segura, coesa e
harmônica relataram que investigavam um sequestro-relâmpago na região de

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14
Pinheiros e, com alguns dados levantados, requereram interceptações
telefônicas. Nas escutas verificaram a ocorrência de diversos roubos de carga
envolvendo Douglas e Francisco e outros indivíduos na mesma região. No
tocante aos fatos narrados na exordial, recordam-se de que a vítima teria
mencionado a cicatriz no rosto de um dos roubadores, característica do
apelante Francisco, tendo sido reconhecido também em outros processos.
Importante salientar, por oportuno, que não há razão
para se duvidar da palavra dos policiais, uma vez que não vieram aos autos
provas de que tenham interesse em deturpar a verdade, apontando situação
inexistente e incriminando um inocente, mormente se os depoimentos foram
confirmados em juízo, sob o crivo do contraditório, e encontram amparo nas
demais provas.
Assim, firmou-se a Jurisprudência:
“[...] 1. Os depoimentos dos policiais militares
responsáveis pela prisão em flagrante são dotados de credibilidade, podendo
funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação,
mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.
[...]” (APR 20050310059609, Relator Roberval Casemiro Belinati, 2a Turma
Criminal, julgado em 18/09/2008, DJ 22/10/2008 p. 164).
APELAÇÃO
CRIME.
CRIME
CONTRA
O
PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO DOLOSA. PRELIMINAR. NULIDADE DA
AUDIÊNCIA. ART. 212 DO CPP. AFASTAMENTO. (...) PROVA.
TIPICIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...). INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA. PALAVRA DOS POLICIAIS. Caso em que a res furtivae é
apreendida na posse do réu, sem justificativa plausível. Presunção de autoria

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do delito, que dá ensejo à inversão do ônus da prova. Ainda, dignos de
credibilidade os depoimentos prestados pelos policiais, que atuam como
testemunhas comuns, testemunhos não desmerecidos no processo penal
pátrio e que se apresentam aptos a alicerçar o juízo condenatório proferido
na sentença. (...). PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA DEFESA
PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime No 70052791662, Oitava
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas,
Julgado em 15/05/2013).
Quanto à alegação de contradição nos depoimentos
dos policiais, deve-se considerar que a divergência em relação a detalhes
entre os depoimentos é perfeitamente escusável, tendo em conta a passagem
do tempo e a grande quantidade de ocorrências desse tipo atendidas pelos
policiais.
Em casos deste jaez, já se pronunciou o extinto
Tribunal de Alçada Criminal:
"Somente
as
contradições
graves
oferecem
relevância na análise dos depoimentos prestados, e não aquelas referentes a
pequenos detalhes, uniformes e coerentes com o restante do conjunto
probatório" (Revisão Criminal n° 383.034/2, Rel. Roberto Midolla - J.
14.03.02).
As contradições decorrem das próprias imperfeições
do psiquismo humano, agravadas, em geral, pelas condições em que é a
prova realizada. Assim, de se desconfiar do testemunho demasiadamente
perfeito, sendo, sim, importante, verificar se, embora discrepantes em
detalhes mínimos, concordam os depoimentos nos pontos essenciais, quanto

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às circunstâncias mais decisiva do fato. (JUTACRIM 23/125).
Sendo assim, descabe afastar a validade do
depoimento dos policiais civis com espeque tão-somente na respectiva
condição funcional, já que foram eles submetidos ao contraditório como
qualquer outra testemunha. Ademais, seria um contrassenso o Estado dar-lhes
crédito para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes esse
mesmo crédito quando, perante o Estado-juiz, dão conta das suas atividades.
A par disso, ficam eles igualmente sujeitos, como
qualquer cidadão comum, às penas do crime de denunciação caluniosa, caso
venham a imputar falsamente a qualquer pessoa a prática de crimes, nos
termos do artigo 339, do Código Penal.
Em suma, verifica-se que os referidos depoimentos
foram uníssonos, consistentes e harmônicos na essência do conteúdo, não
demonstrando nenhuma ação maliciosa ou procedimento eivado de suspeição,
apresentando-se em consonância com as demais provas.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

RESPEITO AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO PRETENSÃO
IMPROCEDENTE
DEPOIMENTO POLICIAL CORROBORADO POR
OUTROS ELEMENTOS DE PROVA
CONJUNTO PROBATÓRIO
SUFICIENTE RECURSO IMPROVIDO. Não há falar em absolvição com
base na negativa de autoria isolada nos autos, quando os demais elementos
de prova, como depoimento prestado por policial, dão suporte à
condenação do réu. O testemunho prestado por policial é válido e têm o
mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se traga aos autos,

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porquanto são revestidos de presunção de veracidade até que haja prova em
contrário”. (Grifo nosso) (Apelação Criminal - Reclusão - N.
2010.002225-8 - Três Lagoas - Relator - Des. Claudionor Miguel Abss
Duarte Julgamento: 8/3/2010). (Grifo nosso).
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso de
autoridade pelos policiais civis, ou de que teriam qualquer interesse em
deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um
inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas
palavras.
Com efeito, a opinião pessoal do depoente quando
disse acreditar ter ouvido a voz de Francisco nas escutas não tem o
significado pretendido pela defesa, sem a força necessária para afastar a
responsabilidade do acusado. Cumpre consignar que, ainda que a voz de
Francisco não tenha sido confirmada nas interceptações telefônicas, não o
exime do roubo praticado quando a vítima o reconheceu, sem sombra de
dúvidas, como sendo um dos executores da empreitada criminosa.
Não existem razões suficientes para embasar o
requerimento de absolvição por insuficiência de provas, principalmente
porque existem provas nos autos que indicam a autoria e a materialidade do
delito.
A propósito:
“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO
DA DEFESA
CRIME DE ROUBO PRETENSA ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
FURTO
TENTADO

ALEGADA

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INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
IMPOSSIBILIDADE
CONJUNTO
PROBATÓRIO SUFICIENTE E HARMÔNICO CONDENAÇÃO MANTIDA
RECURSO IMPROVIDO. Mantém-se a condenação do agente pelo delito
previsto no art. 157, caput CP quando o conjunto probatório mostra-se
coerente e harmônico, sendo suficiente para a ensejar a condenação, não
havendo
se
falar
em
insuficiência
de
provas
[...]” (TJMS
Apelação Criminal n. 2010.026475-3/0000-00 Rel. Des. Manoel Mendes
Carli, julg. 13.12.10).
Por fim cumpre consignar que:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por
elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos." (RJTJESP
115/207).
Dosimetria das penas
As penas foram assim fundamentadas e estão a
merecer reparos (fls. 555/556):
“Em vista do que dispõe o artigo 59 do Código
Penal, considerando a personalidade do agente voltada para a prática de
infrações penais, inclusive com múltiplas reincidências (fls. 272/273), fixo a
pena base em quatro anos e oito meses de reclusão e onze dias multa, no
valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase da fixação da pena, presente a
circunstância agravante da reincidência (fls. 269/270), elevo a reprimenda

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em um sexto, resultando cinco anos, cinco meses e dez dias de reclusão e
doze dias multa, no valor unitário mínimo legal.
Incidentes, por fim, as causas de aumento
capituladas no parágrafo 2o, I, II e V do artigo 157, do Código Penal, impõe-
se a majoração de 5/12, tendo em vista que o emprego da arma de fogo,
aliado à multiplicidade de agentes e à manutenção da vítima com a liberdade
restrita elevam, à evidência, a reprovabilidade da conduta, totalizando sete
anos, oito meses e dezesseis dias de reclusão e dezessete dias multa, no valor
unitário mínimo legal, a qual torno definitiva, à míngua de causas de
diminuição de pena.
(...)
À vista do que estabelece o artigo 33 e parágrafos
do Código Penal, o regime inicial para cumprimento da pena, é o fechado,
único adequado e suficiente à repressão da conduta e prevenção de
reiterações, diante do quantum fixado a título de pena privativa de liberdade,
aliado às circunstâncias da infração, praticada que o emprego da arma de
fogo, aliado à multiplicidade de agentes, à manutenção da vítima com a
liberdade restrita e à reincidência ostentada pelo sentenciado (fls. 270), que
elevam, à evidência, a reprovabilidade da conduta, sendo incompatíveis com
a fixação de regime mais brando.
Nada há a prover à luz do disposto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código Penal, dado que não foi perfeito o prazo legal à
eventual progressão de regime.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos ou eventual suspensão condicional
da reprimenda, tendo em vista o quantum fixado a título de pena privativa de
liberdade, aliado ao histórico criminal ostentado pelo sentenciado”.

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Redução da pena-base
No tocante à moduladora da personalidade, esta não
pode ser valorada negativamente com base na afirmação de que é “voltada
para a prática de infrações penais, inclusive com múltiplas reincidências”,
cabendo à magistrada apontar, concretamente, qual o suposto desvio de
personalidade que leva o sentenciado a cometer a alegada diversidade de
delitos.
A esse respeito, peculiar os ensinamentos do Doutor
Guilherme de Souza Nucci:
“Personalidade voltada ao crime: trata-se de
expressão utilizada com certa frequência, em decisões judiciais, embora não
obedeça qualquer critério científico de análise e conceituação da
personalidade. O modo de agir do ser humano, advindo do seu temperamento
e do seu caráter, não se reduz a uma determinada prática, mas a uma
qualidade ou defeito. Portanto, mencionar que o réu tem personalidade
voltada ao crime equivale a declará-lo delinquente por natureza, algo mais
afeto á teoria de Lombroso (o homem delinquente) do que, propriamente, à
personalidade. Quem comete vários delitos, por certo, possui algum desvio
de personalidade, restando ao julgador aponta-lo, conforme as provas
colhidas. Pode ser um sujeito agressivo e, por conta disso, ter praticado
várias lesões corporais ou homicídios. Quiçá, um indivíduo preguiçoso e
irresponsável, tendendo ao cometimento e delitos patrimoniais. Em suma,
não há personalidade voltada à prática de crimes, devendo-se cessar o uso
de tal expressão, como fundamento para agravar a pena-base do acusado
(...)” . Código Penal comentado. 13 ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo:

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Editora Revista dos Tribunais, p. 434.
Sobre o tema, a orientação do STJ:
Esta Corte de Justiça já se posicionou no sentido de
que a personalidade do criminoso não pode ser valorada negativamente se
não existirem, nos autos, elementos suficientes para sua efetiva e segura
aferição pelo julgador. Precedentes. (STJ, HC 178.781/DF, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe
27/04/2012).
Frise-se que “múltiplas reincidências” se trata de
circunstância agravante a ser auferida somente na segunda fase da dosimetria,
de modo que não pode ser considerada como circunstância judicial
desfavorável.
Nesse sentido, vale recordar precedente que deu
origem à Súmula 241 do C. Superior Tribunal de Justiça:
RHC - PENAL - PENA - INDIVIDUALIZAÇÃO -
CIRCUNSTANCIA
JUDICIAL
-
CIRCUNSTANCIA
LEGAL
-
REINCIDENCIA
-
A
PARTE
GERAL
DO
CODIGO
PENAL,
EXPRESSAMENTE, REGISTRA O SISTEMA TRIFASICO PARA A
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (ART. 68). A CIRCUNSTANCIA JUDICIAL
E PONDERADA NA PRIMEIRA ETAPA (PENA-BASE) (ART. 59); A
CIRCUNSTANCIA LEGAL, NA SEGUNDA (AGRAVANTE E ATENUANTE);
POR FIM, AS CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA PENA. A
REINCIDENCIA É AGRAVANTE (C.P., ART. 61, I). TEM, POR ISSO,

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MOMENTO CERTO DE CONSIDERAÇÃO. SE O MAGISTRADO LEVA-A
EM CONTA, NA PRIMEIRA ETAPA (CP, ART. 59) COMETE ERRO. E SE A
CONSIDERA TAMBEM NA SEGUNDA ETAPA, AFRONTA O PRINCIPIO -
"NE BIS IN EADEM". (RHC 3.947/SP, Rel. Ministro LUIZ VICENTE
CERNICCHIARO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
26/09/1994,
DJ
28/11/1994, p. 32641) (grifei)
Convém transcrever trecho do V. Acórdão acima
referido:
“Com a reforma penal, não há como confundir
(quanto a natureza jurídica e o momento da aplicação) circunstância judicial
e circunstância legal.
A reincidência é agravante (C.P., art. 61, I). Tem,
por isso, momento certo de consideração: após a fixação da pena-base.
Se o magistrado leva-a em conta, na primeira etapa,
(CP, art. 59), comete erro. Se a considera duas vezes, afronta o princípio
ne bis in eadem”.
Assim, não vislumbro qualquer circunstância
desfavorável a justificar aumento na pena-base na primeira fase da
dosimetria. Fixo, portanto a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão, além
do pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Quanto à segunda etapa, considerou a magistrada a
comprovada reincidência do apelante, pelo que mantenho o aumento de

(um sexto), perfazendo a pena em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses de
reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

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Da adequação do aumento imposto na terceira
fase da dosimetria da pena pelas causa de aumento (art. 157, § 2o, I, II e
V, do Código Penal)
Nota-se que foram reconhecidas na sentença três
causas de aumento de pena, tendo a magistrada a quo aumentado a pena em
5/12 (cinco doze avos).
A jurisprudência pátria vem entendendo que o
aumento na terceira fase de aplicação da pena, especificamente no crime de
roubo circunstanciado, exige para tanto fundamentação concreta. Está a se
falar na aplicabilidade do teor da Súmula 443 do STJ:
"Súmula 443: O aumento na terceira fase de
aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação
concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do
número de majorantes."
Nesse mesmo sentido, trago à baila recentes
julgados:

“CRIMINAL.
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO
DE
ARMA
DE
FOGO.
NECESSIDADE
DE
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA PARA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO
SUPERIOR AO MÍNIMO PREVISTO EM LEI. MERA INDICAÇÃO DO
NÚMERO
DE
QUALIFICADORAS.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I. Em se tratando de

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roubo com a presença de mais de uma causa de aumento, a majoração da
pena acima do mínimo legal de 1/3 (um terço) requer devida fundamentação,
consignando-se circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais
expressivo, não sendo suficiente a simples menção ao número de causas de
aumento de pena (Súmula/STJ n.o 443). II. Deve ser reformado o acórdão a
quo e a sentença monocrática, tão somente quanto à dosimetria da
reprimenda, a fim de que outra seja proferida com nova e motivada fixação
da pena, visando à adequada fundamentação no tocante ao índice de
aumento relativo à incidência de duas qualificadoras. V. Ordem
parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ; HC 176.161;
Proc. 2010/0108357-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Gilson Langaro Dipp;
Julg. 05/04/2011; DJE 14/04/2011).

“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ROUBO
TRIPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO.
ORDEM
ANTERIORMENTE
CONCEDIDA
PELO
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA.
DETERMINAÇÃO PARA QUE NOVA FUNDAMENTAÇÃO FOSSE
EFETUADA
QUANTO
AO
ACRÉSCIMO
DE
2/5
PELAS
QUALIFICADORAS.
FIXAÇÃO
DO
REGIME
SEMIABERTO.
MANUTENÇÃO DO ACRÉSCIMO COM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
REGIME
SEMIABERTO.
OBSERVÂNCIA.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. É entendimento
consolidado nesta Corte Superior de Justiça que: “O aumento na terceira
fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a
mera indicação do número de majorantes” (Enunciado da Súmula n.o 443 do
Superior Tribunal de Justiça). 2. Ao contrário do que restou alegado pelo

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Impetrante, o Juízo a quo, acatou a determinação deste Tribunal e
fundamentou concretamente a majoração, pelas três causas de aumento de
pena, acima do fração mínima prevista. Foram consideradas as
circunstâncias da restrição das vítimas, que permaneceram dentro do carro
com os réus, e a impossibilidade de resistência, demonstrando de forma
idônea um maior grau de reprovabilidade da conduta. 3. A nova
individualização da pena, diversamente do arguido nos presentes autos, em
atendimento a determinação desta Corte Superior de Justiça, consignou
expressamente que o regime estabelecido para o inicial de cumprimento de
pena é o semiaberto. 4. Ordem denegada. (STJ; HC 107.134; Proc.
2008/0113218-7; SP; Quinta Turma; Rela Mina Laurita Hilário Vaz; Julg.
19/08/2010; DJE 13/09/2010).

“PENAL.
HABEAS
CORPUS.
RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE
PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS
CONCRETAS QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
RECONHECIDAS
COMO
FAVORÁVEIS.
FIXAÇÃO
DE
REGIME
PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1.
“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a
sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. Súmula no
433/STJ. 2. In casu, o juiz sentenciante não fundamentou o acréscimo da
reprimenda em 3/8, motivo por que o percentual de aumento da pena pelas
qualificadoras previstas no art. 157, § 2o, I e II, dever ser fixado em apenas
1/3. 3. “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de

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regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito”. Súmula no 440/STJ. 4.
Ordem concedida para redimensionar a pena dos pacientes em 5 anos e 4
meses de reclusão e alterar o regime de cumprimento da pena do réu Diego
Fernandes Ferreira para o inicial semiaberto. (STJ; HC 160.818; Proc.
2010/0015964-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg.
17/06/2010; DJE 02/08/2010).
Este é o entendimento:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O
PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE
ARMA E CONCURSO DE AGENTES (CP, ART. 157, § 2.o, I e II).
CONDENAÇÃO. [...] AUMENTO EM 3/8 PELA PRESENÇA DE DUAS
CAUSAS DE AUMENTO (ART. 157, §2o, I E II, DO CP). CRITÉRIO
MERAMENTE
NUMÉRICO.
NECESSIDADE
DE
ELEMENTOS
CONCRETOS PARA TANTO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
AUMENTO DECORRENTE DAS MAJORANTES QUE DEVE SEGUIR
IDÊNTICO CRITÉRIO (SÚMULA N. 443, DO STJ). REGIME DE
CUMPRIMENTO. FIXADO O SEMIABERTO. ART. 33, § 2o, "C", DO CP.
CRIME DO ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03. ARMAS UTILIZADAS
COM O FITO ÚNICO DE EFETIVAR O CRIME DE ROUBO. INCIDÊNCIA
DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PORTE QUE É ABSORVIDO PELO
ROUBO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO NO TOCANTE AO
REFERIDO CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.049015-8, de
Mafra, re Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 28-08-2012).

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Portanto, não é suficiente a mera indicação das
causas de aumento de pena para a exasperação de 5/12 (cinco doze avos), o
que ocorreu no caso presente.
Assim, o faço na fração de
(um terço), o que
resulta a pena em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
além do pagamento de 14 (catorze) dias-multa, tornando-a definitiva.
O regime fechado é o adequado ao caso presente,
conforme as diretrizes estabelecidas no artigo 33, do Código Penal. Observo
que o total da pena, somado a reincidência do réu, além da grave violência e
ameaça empregada contra pessoa, revela-se necessário ao início da pena em
regime mais gravoso.
A modalidade menos severa para o cumprimento da
pena se mostra insuficiente e inadequada à repressão do delito, sob o risco de
a retribuição estatal ao ilícito tornar-se inócua.
Ademais, este tipo de crime vem assolando nossa
sociedade, que já não possui condições de viver sossegadamente, não tem
segurança sequer transitar pelas ruas, nota-se que não há ofensa as Súmulas
718 e 719, ambas do Colendo Supremo Tribunal Federal, porquanto, a
fixação do regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados
nos autos, e não da simples opinião do julgador.
Aliás, este também é o entendimento das Cortes
Superiores, vejamos:
“A estipulação do regime de cumprimento da pena
não está atrelada, em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser
colocada no mínimo legal não torna obrigatória fixação de regime menos
severo, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta delitiva, seja

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demonstrada a gravidade concreta do crime, de forma a autorizar a
imposição de regime mais rigoroso do que aquele permitido pelo quantum da
reprimenda” (HC 262.939/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta
Turma, julg. Em 8.4.2014, DJe 25.4.2014).
Não há margem para a concessão de reprimendas
substitutivas ou do sursis, face ao não preenchimento dos requisitos legais
(artigo 44 e artigo 77, ambos do Código Penal).
A reincidência, aliada ao quantum da pena que lhe
foi aplicada e a violência e agrave ameaça contra a pessoa empregada tornam
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
“O artigo 44 do Código Penal elenca os requisitos
objetivos e subjetivos para a substituição, quais sejam: a) quantidade de
pena aplicada não superior a 4 anos; b) natureza do crime cometido (com
privilégio o crime culposo, pois independe da pena aplicada); c) modalidade
de execução: sem violência ou grave ameaça a pessoa; d) réu não
reincidente em crime doloso; e) prognose de suficiência da substituição,
sendo critérios de análise a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do
fato” (BITENCOURT, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, 3o ed. São
Paulo, 2006, editora Saraiva).
Acerca dos requisitos necessários para a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, assim dispõe o artigo
44, inciso I, do Código Penal:
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são
autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

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“I
aplicada pena privativa de liberdade não
superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo;” - grifo nosso.
Dessa forma, se o recorrente foi condenado pela
prática de roubo circunstanciado, com emprego de arma de fogo, restringindo
liberdade da vítima, resta patente que não faz jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos por se tratar de crime
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.
Nesse sentido.
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o E 158, AMBOS DO CP.
CRIME DE EXTORSÃO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. REEXAME FÁTICO E
PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO
ART. 44 DO CP. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. GRAVE
AMEAÇA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO
COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO
CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL”
(STJ, AREsp no 1.014.076/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
DJe 13/02/2017).
3 Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso de defesa de Francisco de Assis dos Santos de Souza para reduzir a
pena pela prática do crime previsto no artigo 157, §2o, incisos I, II e V, do
Código Penal, para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, e pagamento de 14 (catorze) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0051622-75.2017.8.26.0050 -Voto no 37.401
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sentença pelos próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR