Tribunal: TJSP
Processo: 1505682-42.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
FURTO – materialidade – boletim de ocorrência, auto de entrega e prova oral que comprovam a subtração de bens da vítima.
FURTO QUALIFICADO – autoria – negativa judicial do réu – validade – declaração de vítima imputando ao réu o fato delituoso – validade – depoimento policial confirmando a versão da vítima – validade.
TENTATIVA – réu que não logrou êxito em deixar o local dos

Ementa:

FURTO – materialidade – boletim de ocorrência, auto de entrega e prova oral que comprovam a subtração de bens da vítima.
FURTO QUALIFICADO – autoria – negativa judicial do réu – validade – declaração de vítima imputando ao réu o fato delituoso – validade – depoimento policial confirmando a versão da vítima – validade.
TENTATIVA – réu que não logrou êxito em deixar o local dos fatos em posse da res furtiva.
PENAS – base acima do mínimo – várias reincidências – mantença – reincidência específica – aumento de 1/6 – mantença, ausente recurso ministerial – terceira fase – tentativa – diminuição de 1/3 – mantença – reprimenda mantida.
REGIME – semiaberto – reforma – regime fechado capaz de adimplir as funções da pena – substituição – impossibilidade - improvimento ao recurso defensivo e provimento parcial ao recurso ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498831
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505682-42.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
JEFFERSON AFONSO DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ministerial para fixar o regime fechado e
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso defensivo. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
2
Apelante(s) / Apelado(a)(s): Jefferson Afonso da Silva
Apelado(a)(s) / Apelante(s): Ministério Público
Origem: 29a Vara Criminal da Comarca de São Paulo
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Antônio Maria
Data do fato: 26/02/2019
FURTO materialidade boletim de ocorrência, auto de entrega e
prova oral que comprovam a subtração de bens da vítima.
FURTO QUALIFICADO autoria negativa judicial do réu
validade declaração de vítima imputando ao réu o fato delituoso
validade depoimento policial confirmando a versão da vítima
validade.
TENTATIVA réu que não logrou êxito em deixar o local dos
fatos em posse da res furtiva.
PENAS base acima do mínimo várias reincidências mantença
reincidência específica aumento de 1/6 mantença, ausente
recurso ministerial terceira fase tentativa diminuição de 1/3
mantença reprimenda mantida.
REGIME semiaberto reforma regime fechado capaz de
adimplir as funções da pena substituição impossibilidade -
improvimento ao recurso defensivo e provimento parcial ao
recurso ministerial.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o réu foi condenado como incurso no artigo
155, caput, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de
11 meses e 6 dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao
pagamento de 09 dias-multa.
O Ministério Público apelou2 alegando a
necessidade de fixação da pena base acima do mínimo legal e a
fixação de regime mais gravoso.
O réu apelou3 alegando a necessidade de
absolvição ante a insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a
fixação da pena base no mínimo legal e a fixação do regime aberto.
1 Folhas 218.
2 Folhas 237.
3 Folhas 280.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
3
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso e provimento ao recurso
ministerial.
É o relatório.
A materialidade do crime de furto restou
comprovada por intermédio do boletim de ocorrência (folhas 08), do
auto de exibição e apreensão (folhas 11), do auto de entrega (folhas
18) e da prova oral, os quais indicam a subtração de um aparelho
telefônico pertencente à vítima.
Quanto à autoria o réu Jefferson negou os
fatos. Disse que havia acabado de realizar uma entrega de
embalagens. Estava na estação de trem próximo à vítima, quando
constatou que a vítima estava lhe encarando, chegando a cogitar que
o mesmo era homossexual. O trem chegou, tendo adentrado no
vagão, da mesma forma que a vítima. Neste momento, a vítima deixou
seu celular cair no chão, de sorte que a vítima de pronto acusou o réu
de tentativa de furto. Em seguida, a vítima se dirigiu ao agente de
segurança da estação e indicou o acusado como sendo o furtador. O
réu se apresentou ao agente de segurança, o qual lhe conduziu ao
distrito policial. Na delegacia, disse que o delegado não o quis ouvir.
A
negativa
do
acusado
restou
completamente isolada no caso dos autos, não havendo motivos que
permitam seu acolhimento. Ademais, o acusado sequer indicou
qualquer testemunha que pudesse comprovar sua versão, não tendo
comprovado o alegado.
A vítima Pedro, ouvida na fase policial
(folhas 20), disse que estava na estação de trem quando notou que
uma pessoa estava mexendo em sua cintura. Em seguida, constatou
a ausência de seu celular, tendo indagado o indivíduo que estava a
sua frente. Esse, ao ser questionado pela vítima, dispensou o celular
no chão. Em seguida, a vítima informou os agentes da CPTM, os
quais conduziram todos ao distrito policial.
4 Folhas 255 e 300.
5 Folhas 311.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
4
Em juízo, a vítima Pedro disse que estava
na plataforma da estação e, no momento em que estava entrando no
trem, notou que o réu subtraiu seu celular, tendo questionado o
acusado. Esse, ao notar a aproximação da vítima, jogou o celular no
chão. Recuperou o celular jogado no chão e acionou o agente de
segurança, o qual conseguiu deter o acusado. Em juízo reconheceu o
réu.
A vítima Pedro confirmou que o acusado
retirou o celular de sua cintura, confirmando a subtração e apontando
sua autoria. Assim, não há motivos que permitam duvidar da
veracidade de suas declarações. Naquela oportunidade, inclusive,
reconheceu o réu sem sombra de dúvidas (folhas 20), bem como em
juízo.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA6 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
6 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
5
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 7.
Por tais motivos a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto8, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI9 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
processada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI10 ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO11 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
7 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
8 Livro 22 tít. V l. 10.
9 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
10 Código de Processo Penal Comentado RT 11a ed. - 2012 p. 465.
11 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
6
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO12 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO13
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO14
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA15, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição;
é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
12 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
13 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
14 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
15Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 São Paulo: Saraiva 1960 p. 123/124.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
7
A testemunha Wagner, também ouvida
somente em solo policial (folhas 21), agente de segurança da estação,
disse que foi acionada pela vítima em razão do celular dessa ter sido
furtado. Conseguiu abordar o réu indicado pela vítima como
responsável e o conduziu ao setor de segurança. Lá aguardaram a
chegada da autoridade policial, a qual conduziu o acusado e a vítima
ao distrito.
A testemunha presencial confirmou a
versão apresentada pela vítima, tendo indicado a autoria do réu.
Neste ponto, importante mencionar que tal
versão deverá ser levada em consideração uma vez que comprovada
pelo depoimento do policial Saulo em juízo.
Destaca-se que a vedação de se lastrear
condenação em elemento do inquérito é relativa, vez que tal
possibilidade existe desde que tais elementos tenham sido
corroborados na fase judicial.

Mostra-se válida a condenação imposta
com auxílio de dados obtidos na fase inquisitorial se tais estão em
consonância com o apurado em juízo. O desprezo ao que se produziu
na fase investigativa não é possível por força do princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, adotado em
nosso ordenamento. Portanto, ainda que tenha a princípio menor valor
o elemento produzido no caderno inquisitivo, por força do disposto no
artigo 155 do Código de Processo Penal, não pode tal ser afastado de
pronto.
No caso dos autos a prova produzida em
juízo, sob o crivo do contraditório, confirma e corrobora a prova
produzida tão somente no inquérito policial. Assim a prova deve ser
vista como um todo, não se considerando o lugar onde foi produzida,
mas o valor probante, estando garantido os direitos constitucionais do
réu, conforme acima exposto.
Nesse sentido caminha a jurisprudência.
“Ainda que o Tribunal impetrado tenha feito menção a um ou outro

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
8
depoimento colhido na fase do inquérito policial e eventualmente não
reproduzido em juízo, tal circunstância não é suficiente para
desconstituir o acórdão condenatório proferido em desfavor do
paciente, uma vez que essas declarações extrajudiciais foram
corroboradas pelas testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório
e pelas demais provas colhidas judicialmente” 16.
“Não há falar em condenação baseada unicamente em elementos
colhidos na fase inquisitorial, quando o juiz utiliza depoimentos das
vítimas e das testemunhas, produzidos sob o crivo do contráditório,
além de laudo pericial, para motivar sua convicção” 17.
Ao
encontro
deste
raciocínio
afirma
GUILHERME DE SOUZA NUCCI que “o julgador jamais pôde basear sua sentença,
em especial condenatória, em elementos colhidos unicamente do inquérito policial. Não
era mecanismo tolerado nem pela doutrina nem pela jurisprudência. Porém, o juiz sempre
se valeu das provas colhidas na fase investigativa, desde que confirmadas, posteriormente,
em juízo, ou se estivesse em harmonia com as coletadas sob o crivo do contraditório” 18.
A
testemunha
Saulo
disse
que
compareceu à estação de trem para atender à tentativa de furto. A
vítima lhe informou que o réu subtraiu o celular que estava no interior
de sua bolsa, tendo percebido a subtração. O réu correu e a vítima o
perseguiu, de sorte que o réu dispensou o celular durante a fuga, mas
foi detido pelos agentes da CPTM. A vítima descreveu os fatos de
maneira bem convicta.
O policial apresentou versão clara sobre
os fatos, confirmando o relato da vítima, bem como a autoria do réu,
não havendo motivos que permitam duvidar da veracidade de seus
depoimentos.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
16 STJ HC 128.466 / PR Rel. Min. Sebastião Reis Júnior Sexta Turma DJe 19/03/2013.
17 STJ HC 289541 / SP Rel. Min. Rogerio Shietti Cruz Sexta Turma Dje 10/03/2015.
18 Código de Processo Penal Comentado Editora RT São Paulo 2012 pág. 359.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
9
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES19.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA20 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA21 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
19 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
20 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
21 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
10
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”22.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
22 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
11
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”23.
Comprovada
a
autoria,
de
rigor
a
condenação.
Da tentativa.
Na verdade, pela teoria da amotio, que não
exige posse mansa e pacífica o crime se consumou, posto que o
celular saiu da posse da vítima, ficando exclusivamente com o réu,
que ao ser indagado pela vítima, o jogou ao chão. Porém, pelo
desinteresse ministerial sobre este ponto, inviável qualquer alteração.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, considerando que o réu
ostenta três reincidências (folhas 75), a r. sentença acertadamente se
valeu de duas delas a título de maus antecedentes para fixar a pena
base 1/5 acima do mínimo legal, estabelecendo-a em 1 ano, 2 meses
e 12 dias de reclusão e 12 dias-multa. Nota-se que foi devida a fração
aplicada, não havendo que se falar em modificação.
Havendo mais de uma reincidência, é
cabível que uma delas seja utilizada para agravar a pena, sendo as
demais avaliadas para fins aumento da pena base a título de maus
antecedentes na primeira fase da dosimetria.
“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
1.
IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. 2. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE
EXAME DO PEDIDO DE DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
REGIME FIXADO COM BASE NOS ANTECEDENTES E NA
MULTIRREINCIDÊNCIA. 3. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 241/STJ.
NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES
DEFINITIVAS. POSSIBILIDADE DE VALORAR UMA COMO
MAUS ANTECEDENTES E A OUTRA COMO REINCIDÊNCIA. 4.
ARMA MUNICIADA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO. FATO QUE NÃO INTEGRA O
TIPO PENAL. 5. PENA AQUÉM DE 4 ANOS E RÉU
REINCIDENTE.
OFENSA
À
SÚMULA
269/STJ.
NÃO
VERIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
23 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
12
NEGATIVAS. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que
compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de
concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A ausência de análise sobre a detração, no caso concreto, não
torna a sentença nula, uma vez que a detração da pena não teria o
condão de repercutir sobre a fixação do regime de cumprimento,
portanto, não se verifica prejuízo ao paciente. De fato, o regime de
cumprimento da pena não foi fixado com base apenas na quantidade
de pena aplicada, mas também em virtude das circunstâncias
judiciais e da multirreincidência específica.
3. O Magistrado de origem considerou duas condenações definitivas
do paciente, uma como maus antecedentes, na primeira fase da
dosimetria, e outra como agravante da reincidência, razão pela qual
não há se falar bis in idem. De fato, o verbete n. 241 da Súmula desta
Corte dispõe que "a reincidência penal não pode ser considerada
como circunstância agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial". Portanto, não havendo simultaneidade, não
há qualquer ilegalidade.
4. O crime se consuma com o simples porte de arma de fogo, ainda
que desmuniciada, por se tratar de crime de perigo abstrato.
Dessarte, o fato de a arma se encontrar municiada revela maior
culpabilidade do agente, tratando-se de circunstâncias que
desborda do tipo penal, razão pela qual não há se falar em bis in
idem.
5. Não é possível alterar o regime de cumprimento de pena,
porquanto devidamente fundamentado no art. 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal.
Como é cediço, regime não é fixado com base apenas na quantidade
de pena aplicada, mas também levando-se em consideração a
existência de reincidência e das circunstâncias judiciais valoradas
negativamente.
Assim, não há se falar em incidência do enunciado n. 269 da Súmula
do Superior Tribunal de Justiça.
6. Habeas corpus não conhecido”24.
“Habeas corpus originário. Roubo majorado. Dosimetria da Pena.
Réu que possui condenações anteriores e distintas. Reconhecimento
de maus antecedentes e da reincidência. Possibilidade. 1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o
entendimento de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios
subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua
realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas
corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a
24 STJ HC 287.650/SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca j. 24/05/2016.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
13
meio processual diverso [...] somente sendo cabível a intervenção
corretiva do Supremo Tribunal Federal nas hipóteses de equívoco
flagrante ou de decisão teratológica” (HC 117.946, Rel. Min. Luiz
Fux) 2. O magistrado sentenciante considerou condenações
transitadas em julgado, anteriores e distintas, para aumentar a pena-
base por maus antecedentes e para aplicar a agravante da
reincidência. Inocorrência de ilegalidade flagrante ou abuso de
poder. Precedentes. 4. Habeas corpus indeferido”25.
Na
segunda
fase,
configurada
a
reincidência específica (folhas 75), a r. sentença exasperou
novamente a pena do acusado em 1/6, fixando-a em 1 ano, 4 meses e
24 dias de reclusão, além de 14 dias-multa.
Assim, o fato de o apelante, punido por um
crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a
agravante de reincidência.
Porém, tornar a cometer a mesma infração
que
já
cometera
anteriormente
mostra
maior
recalcitrância,
autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela
reincidência.
Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI26
que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular
importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em
tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente,
também o castigo”.
Continua CARNELUTTI27, comentando as
disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o
novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101,
Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.
Consigne-se
que,
segundo
JOSÉ
FREDERICO MARQUES28, “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre
dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o
mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam
ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.
25 STF HC 107456 Rel. Min. Roberto Barroso j. 03/06/2014.
26 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.
27 Ob.cit. p. 91.
28 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
14
É a orientação do Supremo Tribunal
Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que
aquele determinado pela reincidência genérica.
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL
-
HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA, NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA
BASE ACIMA DE 1/6. ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS, DE INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS
EMPREGADOS PARA A DOSIMETRIA DA PENA, SALVO
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
PRECEDENTES.
ORDEM
DENEGADA. I - O habeas corpus, ressalvadas hipóteses
excepcionais, não pode servir para a correção da dosimetria da pena
imposta pelo magistrado, mormente se observadas as determinações
legais pertinentes ao sistema trifásico de cálculo. II - Ausência de
limitação legal quanto ao aumento da pena acima da fração mínima.
III - A reincidência específica é agravante que sempre determina a
exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime. IV -
Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos lindes da
razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada”29 .
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da
reincidência específica.
“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e
acordo com o princípio da individualização da pena. Tal
procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas,
sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. É
permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum
de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o
princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, o julgado é
claro em reconhecer a reincidência específica do paciente, fato que
justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)”30.
Logo,
tratando-se
de
reincidência
específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como o
entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a pena de
1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3.
Portanto,
deveria
ter
sido
aplicado
29 STF HC no 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.
30 STJ HC no 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1505682-42.2019.8.26.0050 -Voto no 23811
15
aumento de 1/3. Todavia, ante a ausência de recurso ministerial,
mantem-se.
Na terceira fase, presente a causa de
diminuição da tentativa, acertadamente a r. sentença diminui a pena
em 1/3 tendo em vista que o crime se consumou. Assim, a pena foi
fixada finalmente em 11 meses e 6 dias de reclusão, além do
pagamento de 9 dias-multa.
A r. sentença fixou o regime semiaberto
para início do cumprimento de pena e deixou de substituir a pena do
acusado em virtude das reincidências.
Contudo, nota-se que o acusado ostenta
três reincidências, todas por crimes patrimoniais e uma das quais é
específica, de sorte que entendo como de rigor a fixação do regime
fechado para adimplir as funções da pena.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA31,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso ministerial para fixar o regime fechado e NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
31 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT §
XXVIII p. 92.