Tribunal: TJSP
Processo: 1005676-46.2018.8.26.0400
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Galdino Toledo Júnior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Ação de rescisão contratual cumulada com pedido de restituição de valores pagos, proposta por adquirente de imóvel, com base em sua simples conveniência - Recurso especial interposto - Devolução do reclamo pela E. Presidência de Direito Privado desta Corte para eventual juízo de retratação - Art. 1.030, II, do CPC em vigor - Aplicação da tese definida pelo Colendo

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Ação de rescisão contratual cumulada com pedido de restituição de valores pagos, proposta por adquirente de imóvel, com base em sua simples conveniência - Recurso especial interposto - Devolução do reclamo pela E. Presidência de Direito Privado desta Corte para eventual juízo de retratação - Art. 1.030, II, do CPC em vigor - Aplicação da tese definida pelo Colendo STJ no julgamento do REsp 1.599.511/SP, de natureza repetitiva - Caso específico em que há abusividade na cláusula que previu a cobrança de entrada/sinal que corresponderia à comissão de corretagem - Desvirtuamento desta que impõe o seu afastamento, sem contar a desproporcionalidade do valor apontado, em face dos valores pagos pelo adquirente - Retenção indevida - Ilicitude firmada pelo C. STJ, em face das particularidades do negócio - Decisão integralmente mantida.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000808765
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005676-46.2018.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante/apelado WGR
CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE 02 OLIMPIA LTDA, é apelado/apelante
FERNANDO AZOLA NETO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Mantiveram integralmente
a decisão anterior. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente), JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO E EDSON LUIZ DE
QUEIROZ.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
GALDINO TOLEDO JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005676-46.2018.8.26.0400 -Voto no 29.249
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Recurso Especial no 1005676-46.2018.8.26.0400
Apelação Cível 1005676-46.2018.8.26.0400
Comarca de Olímpia
Apelante: Wgr Construtora e Incorporadora Spe 02 Olimpia
Ltda.
Apelado: Fernando Azola Neto
Voto no 29.249
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA -
Ação de rescisão contratual cumulada com
pedido de restituição de valores pagos,
proposta por adquirente de imóvel, com base
em sua simples conveniência - Recurso
especial interposto - Devolução do reclamo
pela E. Presidência de Direito Privado desta
Corte para eventual juízo de retratação - Art.
1.030, II, do CPC em vigor - Aplicação da tese
definida pelo Colendo STJ no julgamento do
REsp 1.599.511/SP, de natureza repetitiva -
Caso específico em que há abusividade na
cláusula que previu a cobrança de entrada/sinal
que corresponderia à comissão de corretagem -
Desvirtuamento desta que impõe o seu
afastamento,
sem
contar
a
desproporcionalidade do valor apontado, em
face dos valores pagos pelo adquirente -
Retenção indevida - Ilicitude firmada pelo C.
STJ, em face das particularidades do negócio -
Decisão integralmente mantida.
1.
Ao
relatório
constante
de
fls.
270/279, acrescento que o acórdão recorrido, por unanimidade,
acolheu em parte o recurso da ré e, negou ao do autor, para impor,
a aqui apelante Wgr Construtora e Incorporadora Spe 02 Olímpia
Ltda., ante a resolução do contrato, a obrigação de restituir 75%
dos valores pagos pelo adquirente, no prazo de 180 dias,
afastando, contudo, a determinação de seu depósito, em caso
interposição de recurso, conforme decisum prolatado na primeira
instância (fls. 180/196).

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Recorre
somente
a
alienante
pretendendo no Recurso Especial interposto de fls. 282/297, a
elevação do percentual de retenção, pois a resolução do contrato
se deu por culpa exclusiva do comprador, sob pena de violação
aos artigos 122, 417 a 420 e 884 do Código Civil, sem contar que
destoa do entendimento do C. STJ que, em caso similar, entendeu
pela retenção de 30% dos valores pagos “a título de investimento

realizados
em prol da efetivação da entrega do imóvel no prazo
negociado.” (fl. 288). Por fim, defende a retenção integral das arras
confirmatórias e comissão de corretagem, tanto que a cláusula 6a,
item “A”, do contrato, assim previu a sua incidência, daí o
cabimento do percentual fixado pela cláusula 15a, na ocorrência de
rescisão (devolução de 60% dos valores pagos, deduzindo-se o
sinal). Dessa forma requer seja provido este Recurso Especial
interposto, para o fim de reformar o v. acórdão, principalmente, no
que tange ao percentual de retenção que, deverá ser majorado
para 30% sobre o valor pago, bem como que sobre montante a ser
restituído, seja abatido o montante pago a título de comissão de
corretagem.
Por decisão de fls. 322/325, a Douta
Presidência de Direito Privado desta Corte, examinando o reclamo
interposto, determinou o encaminhamento dos autos a este Relator
para que “o órgão colegiado reaprecie a questão nos termos do
artigo 1030, inciso II, do atual Código de Processo Civil (artigo 543-

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C, parágrafo 7o, inciso II, do antigo Código) ”.
2.
Segundo
a
decisão
da
Douta
Presidência da Seção de Direito Privado deste Tribunal, o acórdão
desta Câmara, objeto do reclamo especial, deve ser reexaminado à
luz da decisão proferida pelo C. Superior Tribunal de Justiça, nos
Recursos Especiais 1599511/SP e 1551956/SP, ambos da Relatoria
do ilustre Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, publicados no DJ
em 06/09/16, que exarou, no regime de recursos repetitivos, tese
a respeito dos temas relativos à exigência de comissão de
corretagem e taxa SATI, em compromissos de venda e compra.
Com efeito, as questões debatidas neste
reclamo já foram objeto dos chamados Recursos Repetitivos pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, que delineou claramente as
soluções que devem ser seguidas pelas Instâncias ordinárias.
No
Recurso
Especial
julgado
pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, em que se discutiu a
questão, nos moldes dos artigos 1.036 a 1.040 do NCPC, restou
fixado o seguinte enunciado: “1.1. Legitimidade
passiva 'ad
causam' da incorporadora
na condição de promitente-vendedora,

para responder
pela restituição
ao consumidor
dos valores pagos a
título de comissão de corretagem
e de taxa de assessoria
técnico-
imobiliária,
nas demandas
em que se alega prática abusiva na
transferência
desses encargos ao consumidor”
(2aSeção - REsp no

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1.551.951/SP - Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino - julg.
24.08.16).
No que tange ao mérito desses pedidos
de repetição de comissão de corretagem e taxa SATI, foram esses
temas também sedimentados pela Corte Superior em sede do
mesmo tipo de reclamo (2a Seção - REsp 1.599.511/SP - Relator
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino - julg. 24.08.2016).
No que concerne à corretagem, a Corte
definiu a “Validade da cláusula contratual que transfere ao
promitente-comprador
a obrigação de pagar a comissão de
corretagem
nos contratos de promessa de compra e venda de
unidade autônoma em regime de incorporação
imobiliária,
desde
que previamente
informado
o preço total da aquisição da unidade
autônoma,
com o destaque do valor da comissão de corretagem ”.
(destaquei).
No caso dos autos, segundo a peça
inicial “(...) que o autor se dirigiu ao local já sabendo que iria
adquirir
um
lote,
através
das
contínuas
propagandas

do
Residencial,
naquela localidade
e não foi este que contratou os
funcionários
da imobiliária
disponíveis
nos Stands, nem mesmo
deve ser responsável
pelas custas de corretagem
destes, o que de
fato e notório ser ônus do próprio empreendimento
vendedor e
não do consumidor.
Portanto, requerendo
a devolução do valor
cobrado ilegalmente
e não obtendo êxito, o autor não teve

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alternativa
a não ser socorrer ao Judiciário. Os encargos de
corretagem
de venda de imóveis, CASO A REQUERIDA
ALEGUE EM
DEFESA no caso em questão se caracteriza
cláusula abusiva, sendo
verificada pelo Código de defesa do Consumidor
'venda casada',
que é ilegal, conforme expressa o artigo 39 do CDC”...(...)
“Desta
forma, o artigo 724 do Código civil dispõe sobre a remuneração
de
corretagem”
(...) Sendo assim, não cabe o autor consumidor
arcar
com corretagem
não pactuada e somente tem obrigatoriedade
do
promitente
comprador
se houvesse previsão contratual.
QUE NÃO É
O CASO”...(...)
Quanto ao 'Sinal/Arras'
encontra-se
supedâneo
ao
artigo 417 do Código Civil”...(...)
Insta observar ainda, que nenhum
momento
o
autor
procurou
um
corretor
para
efetivar
ou
intermediar
venda da unidade e sim foi direto ao próprio
empreendimento
já sabendo e certo do que queria através da
propaganda,
cabendo aos funcionários
que lá estavam à disposição

pelo
empreendimento,

apenas
informa-lo

dos
valores
para
pagamento.
O autor não contratou nenhum corretor para auxiliá-lo
na compra do imóvel, cabendo ao empreendimento
vendedor, tal
ônus de pagamento
de seus corretores
e não seus consumidores
que não os contrataram
para tanto”. (fls. 14/17).
Em sua resposta, a ré apresentou a
seguinte argumentação sobre a incidência da comissão de
corretagem: “(...) Pugna o Autor pela inaplicabilidade
da cláusula
contratual resolutória,
sobretudo
no percentual
de multa de

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retenção a ser aplicado, questionando
sobre a comissão de
corretagem,
que é totalmente
devida ao vendedor. Primeiramente,

vale aduzir que as partes convencionaram
que a entrada/sinal

corresponderia
à comissão de corretagem
do vendedor, e que tal
pagamento
se daria pelo adquirente,
ora Autor desta demanda.
Neste sentido, considerando
que a compra e venda efetivou-
se/concretizou-se,
temos que a comissão de corretagem
é devida!
E, por tal razão, não há que se falar em devolução do importe de
R$ 49.999,98
(quarenta e nove mil, novecentos
e noventa e nove
reais e noventa e oito centavos), visto que repassados
ao corretor
no ato do recebimento
dos boletos emitidos para tal finalidade
(...)...”Ressalta-se
que, no presente caso, o Autor tomou pleno
conhecimento
de que a entrada se referia a pagamento
de
comissão de corretagem,
conforme se depreende
EXPRESSAMENTE

da cláusula 6o, 'A' do contrato. Por esta razão, o pagamento
do
sinal destinado à comissão de corretagem,
não deve ser devolvida
ao Autor” (fls. 139/140).
E assim decidiu o julgador monocrático
pelo seu afastamento, ante o seu desvirtuamento no caso concreto:
“(...) Em relação à comissão de corretagem,
é preciso destacar as
disposições
previstas no item 'A'da cláusula 6a e no §6o da cláusula
15a do contrato: 'Entrada de R$49.999,98
(quarenta e nove mil e
noventa e nove reais e noventa e oito centavos), pago com
boleto:...' Estes valores se destinam ao pagamento
de comissão de

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corretagem
por serviços prestados pelo Corretor de Imóveis , e são
consideradas

arras
confirmatórias

para
os
efeitos
legais;
§6oRescindido
o contrato, existindo eventual diferença em favor do
Adquirente
e após a alienação da unidade à terceiro, ficará à
disposição
do Promitente
Adquirente
o valor correspondente
a 60%
(sessenta por cento), das importâncias
que já houver pago (de
acordo com artigo 53 do Código do consumidor),
perdendo o
restante a título de pena compensatória
(Artigo 416 do Código
Civil); compensação
das perdas e danos da Alienante, tais como,
entre outros, custos com publicidade,
comissões,
corretagem

referente à venda da Unidade Autônoma
, processamento
do
contrato,
notificações,

cobranças,

custos
financeiros,

administrativos,
encargos tributários,
honorários
advocatícios
e
outros'“ (grifado no original).
E assim concluiu: “Assim, há previsão de
incidência de duas possibilidades
de retenção para o mesmo fim.
Isto é, há previsão de retenção dos valores pagos a título de sinal e
de percentual
de 40% das parcelas pagas para compensação
das
perdas e danos do vendedor em relação à comissão paga ao
corretor de imóveis. Dessa forma, evidencia-se
a dupla 'cobrança'
para o mesmo fato. Aliás, considerando
que a famigerada

"comissão de corretagem"
foi desvirtuada
no caso concreto,
entendo que tal rubrica deve ser desconsiderada,
razão pela qual,
ainda que a lei permita a retenção isolada, no caso concreto isso

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não pode ser permitido” (fls. 188/189).
Neste particular, confira-se o v. acórdão
prolatado por este E. Colegiado: “(...) Nesse passo, não obstante as
disposições
previstas no item 'A' da cláusula 6a e no §6o da
cláusula 15a do contrato, de que o valor de R$ 49.999,98,
quitado
a título de arras confirmatórias,
se destina ao pagamento
de
comissão de corretagem,
é certo que, em média, esta corresponde
a 6% do valor do negócio (R$234.900,00),
o que, no caso concreto,
representaria
aproximadamente
R$ 14.000,00,
de modo que, não
é crível que a totalidade deste corresponda
exclusivamente
à
comissão de corretagem.
Há, contudo, divergência
quanto ao total
de valores adimplidos,
pois ao passo que a parte autora afirma ter
realizado o pagamento
de R$111.601,12,
a parte requerida aduz
que a parte autora realizou o pagamento
de apenas R$82.658,07

(fls.146). Não se preocupou
o julgador monocrático,
contudo, em
resolver essa questão, deixando-o
para fase de cumprimento
do
julgado, sem se dar conta que a definição do montante pago é
primordial
na definição do percentual
de retenção, preferindo

aplicar aquele definido em lei nova, não aplicável, por óbvio, a
contrato celebrado antes de sua edição. Não obstante essa
equivocada
forma de decidir, o percentual
escolhido se mostra
justo, ainda que se admita como montante pago aquele inferior
indicado pela ré, de pouco mais de R$80.000,00,
já que, nos
termos acima, não se pode admitir como válida a destinação
do

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10
valor total das arras confirmatória
de quase R$ 50.000,00
,
somente para pagamento
de comissão de corretagem
. Importante

ressaltar que não beneficia a alienante cláusulas claramente

abusivas que imponham
aos adquirentes
perdas, ou multas de
valores
desproporcionais

aos
prejuízos
suportados

com
o
desfazimento
do negócio, como no caso dos autos. Sendo assim,
inexistindo
nos autos prova de que os prejuízos suportados
pela ré
sejam superiores
ao montante autorizado
pela sentença a título de
retenção (ao menos 25% de R$82.658,07),
não se justifica sua
elevação, como da mesma forma, desprovido
de motivação

razoável o pleito do auto de sua limitação a 10%, posto que
claramente
insuficiente
para o mesmo fim ” (fs. 276/277 -
destaquei).
Logo, no caso específico, a despeito das
indigitadas cláusulas contratuais prevendo a incidência da
comissão
de
corretagem
na
transação
negocial, estas se
mostraram dúbias e contraditórias, pois apontam que a entrada no
valor de R$ 49.999,98, quitado a título de arras confirmatórias, se
destinaria ao pagamento de comissão de corretagem.
Ora, além de não haver clareza na
informação, esta se mostrou ambígua e abusiva, na medida em
que previu, como assinalado na sentença, uma cobrança dúplice
para o mesmo fato (arras e comissão de corretagem), desvirtuando-
se os institutos envolvidos, sem contar que o valor apontado de R$

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11
50.000,00, considerando os valores pagos pelo adquirente (seja de
R$111.601,12 ou R$ 82.658,07, uma vez não dirimido na
sentença),
daí
porque,
ante
a
sua
abusividade
e
desproporcionalidade deve prevalecer à delimitação do percentual
de 25% a título de retenção em favor da alienante, sem dedução da
comissão de corretagem.
Perfeitamente,
pois,
caracterizada
a
hipótese definida pela C. Corte Superior acerca do direito do
adquirente de reaver valores pagos aquele título, salvo se
“previamente
informado
o preço total da aquisição da unidade
autônoma,
com o destaque do valor da comissão de corretagem”,

o que, como visto, não ocorreu in casu .
Por arremate, quanto aos demais temas,
objeto do Recurso Especial, nada há a ser reapreciado, uma vez
que tais questões não foram objeto de recurso repetitivo.
3. Ante o exposto, meu voto, em sede
de retratação, mantém a decisão colegiada anterior, tal como
proferida.
Galdino Toledo Júnior
Relator