Tribunal: TJSP
Processo: 1500718-40.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 192 gramas de cocaína em pó – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 192 gramas de cocaína em pó – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige, ademais. estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Espécie e quantidade de substância tóxica apreendida indicativas de maior potencial nocivo da conduta do agente – Dedicação à narcotraficância – Descabimento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 – Manutenção de sua incidência na fração mínima adotada pelo Juízo a quo na ausência de apelo da acusação – Inexistência de bis in idem
Ainda que demonstrada a dedicação habitual do agente à narcotraficância, não há como ser afastada a incidência do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, que tenha sido erroneamente concedido pelo juízo a quo, na hipótese de inexistir recurso por parte da acusação. Uma vez reconhecido, porém, o equívoco, não se faz evidentemente necessária qualquer discussão a respeito da adequação da fração adotada na sentença, cuja manutenção se dá apenas para que não ocorra a reformatio in pejus.
Ainda que assim não fosse, a incidência da natureza e da quantidade de entorpecente não só pode, como deve, ocorrer tanto na primeira fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma legal, sem que tal implique tampouco em bis in idem, pois referido elemento qualitativo e quantitativo acaba sendo apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Cálculo da Pena – Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade inferior a quatro anos – Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 – Trafico de maior nocividade – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso III, do art. 44, do CP
Não basta, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições relacionadas nos dois primeiros incisos do art. 44 do CP. Ainda que o réu seja primário, e lhe tenha sido imposta pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, descaberá de igual modo a conversão se "os motivos e as circunstâncias" não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal.

Pena – Tráfico de entorpecentes - Suspensão condicional da pena privativa de liberdade – Inaplicabilidade – Entendimento do art. 44 da Lei n. 11.343/2006
Em se cuidando de crimes previstos no art. 33, caput, e §1o, e arts. 34 a 37 da referida lei, não se admite a suspensão condicional da pena (sursis), por expressa vedação legal neste sentido, contida no art. 44 da Lei n. 11.343/2006.

Pena – Tráfico de entorpecentes – Previsão legal de pena de multa a ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito sancionado do art. 33 da Lei n. 11.343/06 – Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291578
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500718-40.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante DAVI
MESSIAS GOMES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 27 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500718-40.2018.8.26.0535 -Voto no
2
Voto n. 23370
Apelação n. 1500718-40.2018.8.26.0535 Guarulhos
Apelante: DAVI MESSIAS GOMES DE OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo 192
gramas de cocaína em pó Materialidade e autoria comprovadas
por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Validade Desnecessidade de flagrância na
prática de oferta gratuita ou de venda Alegação do agente no
sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de
entorpecente apreendida Desclassificação para o art. 28 da Lei n.
11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige, ademais. estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais
ali relacionados aquele de “trazer consigo”. A procedência da
alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso
próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua
apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a
dinâmica dos fatos.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Espécie e quantidade
de substância tóxica apreendida indicativas de maior potencial
nocivo da conduta do agente Dedicação à narcotraficância
Descabimento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 Manutenção de sua incidência na fração mínima
adotada pelo Juízo a quo na ausência de apelo da acusação
Inexistência de bis in idem
Ainda que demonstrada a dedicação habitual do agente à
narcotraficância, não há como ser afastada a incidência do redutor
do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, que tenha sido
erroneamente concedido pelo juízo a quo, na hipótese de inexistir
recurso por parte da acusação. Uma vez reconhecido, porém, o
equívoco, não se faz evidentemente necessária qualquer discussão
a respeito da adequação da fração adotada na sentença, cuja
manutenção se dá apenas para que não ocorra a reformatio in
pejus.
Ainda que assim não fosse, a incidência da natureza e da
quantidade de entorpecente não só pode, como deve, ocorrer tanto
na
primeira
fase
do
cálculo
da
pena,
como
também
cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de

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eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos
do art. 33, § 4o, do mesmo diploma legal, sem que tal implique
tampouco em bis in idem, pois referido elemento qualitativo e
quantitativo acaba sendo apreciado em cada fase do cálculo sob
perspectivas completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância
apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde
pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de
envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua
devoção à atividade criminosa.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande
quantidade e de natureza mais viciante Regime fechado para
início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, §
3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei
n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para
ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a
privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Cálculo da Pena Crime cometido sem violência ou grave ameaça
à pessoa Tráfico de entorpecentes Imposição de privação de
liberdade inferior a quatro anos Conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos Possibilidade, em tese, dada a
inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/06 Trafico de maior nocividade Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
por não atendimento ao requisito contido no inciso III, do art. 44,
do CP
Não basta, para a conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições
relacionadas nos dois primeiros incisos do art. 44 do CP. Ainda
que o réu seja primário, e lhe tenha sido imposta pena privativa de
liberdade não superior a quatro anos, por crime cometido sem
violência ou grave ameaça à pessoa, descaberá de igual modo a
conversão se “os motivos e as circunstâncias” não a indicarem
como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo
legal.
Pena Tráfico de entorpecentes ? Suspensão condicional da pena

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privativa de liberdade Inaplicabilidade Entendimento do art. 44
da Lei n. 11.343/2006
Em se cuidando de crimes previstos no art. 33, caput, e §1o, e arts.
34 a 37 da referida lei, não se admite a suspensão condicional da
pena (sursis), por expressa vedação legal neste sentido, contida no
art. 44 da Lei n. 11.343/2006.
Pena Tráfico de entorpecentes Previsão legal de pena de multa
a ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade
no preceito sancionado do art. 33 da Lei n. 11.343/06

Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção legislativa
adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica
em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da
individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário,
atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 134/136, prolatada pelo MM.
Juiz Luciano de Moura Cruz, cujo relatório ora se adota, DAVI MESSIAS
GOMES DE OLIVEIRA foi condenado como incurso no art. 33, caput e §4o,
da Lei n. 11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e de 166 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o recurso em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo, para fins de tráfico, 192 gramas
de cocaína em pó, divididos em 488 invólucros.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório colhido para a
condenação. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o
crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Caso não seja o

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entendimento, postula a fixação de regime inicial mais brando e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou, ao
menos,
a
suspensão
condicional
da
pena.
Aduz,
ainda,
inconstitucionalidade da pena de multa cominada ao crime pelo qual foi
condenado.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso da Defesa não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais
Militares, informados sobre a ocorrência de tráfico de entorpecentes na
região, para lá se dirigiram, avistando Davi Messias e outro indivíduo.
Ao notar a presença dos Policiais, a dupla empreendeu
fuga. Os Milicianos conseguiram deter apenas o acusado, apreendendo um
estojo que o réu trazia consigo, contendo as porções de cocaína em pó
acima mencionadas.

A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 12 e 33, pelo laudo de constatação de fls.
64/66 e 73/75, bem como pelo exame químico-toxicológico de fls. 76/78.
Em que pese a negativa do réu, que afirmou ser mero
usuário, a prova oral (fls. 133 e arquivos digitais) colhida na instrução
criminal, que conta com os depoimentos dos Policiais Militares nos exatos
termos acima narrados, mostrou-se apta não apenas para demonstrar a
dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria
delitiva.

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No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, com efeito, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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aquele de “trazer consigo”.
No caso em tela, ademais, dúvidas inexistem, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Resta, portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação
da conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28
do mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.3
As reprimendas, exacerbadas de 1/6 na primeira fase
(pela natureza do entorpecente apreendido), retornadas ao mínimo legal
pela atenuante da menoridade relativa e benevolentemente reduzidas, na
terceira etapa (a despeito da grande quantidade e a espécie mais viciante
de entorpecente apreendido, que ensejariam o afastamento da causa de
diminuição), na fração máxima permitida pelo art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, fundamentadas em consonância com o sistema trifásico de
aplicação da pena, não comportam qualquer reparo, diante da lamentável
ausência de recurso da Acusação.
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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Acertou o Magistrado a quo, contudo, na fixação do
regime para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, que deve
ser, de fato, o fechado.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado (apreensão
de quase 500 porções de cocaína, substância altamente nociva).
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados (lembrando que as circunstâncias judiciais
foram consideradas desfavoráveis ao réu na hipótese dos autos).
Não se cogita, ademais, de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Não basta, para a conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições
relacionadas nos dois primeiros incisos do art. 44 do CP. Ainda que o réu
seja primário, e lhe tenha sido imposta pena privativa de liberdade não
superior a quatro anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça
à pessoa, descaberá de igual modo a conversão se “os motivos e as
circunstâncias” não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do
mesmo dispositivo legal, como ocorre no caso em comento.
Em se cuidando de crimes previstos no art. 33, caput, e
§ 1o, e arts. 34 a 37 da referida lei, no mais, não se admite a suspensão

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condicional da pena (sursis), por expressa vedação legal neste sentido,
contida no art. 44 da Lei n. 11.343/2006.
A pena de multa imposta pelo preceito secundário do
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, é, por fim, inequivocamente
constitucional. A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção
legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica
em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da individualização
da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao
binômio: necessidade/adequação.
Ante o exposto, diante da ausência de apelo da
Acusação, tão somente se nega provimento ao apelo Defensivo interposto
em favor de DAVI MESSIAS GOMES DE OLIVEIRA, restando, pois,
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator