Tribunal: TJSP
Processo: 1500108-80.2019.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000106505
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500108-80.2019.8.26.0618, da Comarca de São Luiz do Paraitinga, em que é
apelante JORGE LUIZ DA SILVA LANDIM, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao
recurso de apelação interposto por Jorge Luiz da Silva Landim para afastar a
reincidência e aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, reduzindo a pena a ele imposta a 1 ano e 8 meses de reclusão, além de
166 dias-multa, bem como para impor-lhe o regime inicial aberto e substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo elas prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária, fixada em um salário mínimo. v.u.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
ALEX ZILENOVSKI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500108-80.2019.8.26.0618 - São Luiz do Paraitinga
VOTO No 25.746 RELATOR 2a CÂMARA
APELAÇÃO No 1500108-80.2019.8.26.0618
COMARCA: SÃO LUIZ DO PARAITINGA
JUÍZO DE ORIGEM: VARA ÚNICA
APELANTE: JORGE LUIZ DA SILVA LANDIM
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO DE DROGAS - REINCIDÊNCIA DECORRENTE DO
ARTIGO 28, DA LEI 11.343/06 - Ainda que a conduta não
tenha perdido sua natureza penal, tem-se entendido que,
ante a ausência de previsão de pena privativa de liberdade,
tornar-se-ia
desproporcional
o
reconhecimento
da
agravante combatida em decorrência de sua condenação
Precedentes do E. STJ Recurso provido para mitigar a pena,
abrandar o regime e substituir a pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 301 e s., que passa a fazer parte
deste voto, cabe acrescentar que se trata de recurso de apelação interposto por
Jorge Luiz da Silva Landim, inconformado com a decisão que o condenou às
penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, da
Lei 11.343/06.
A Defesa, em suas razões de recurso (fls. 346/350), postula o
afastamento da reincidência, posto que fundada em condenação pelo crime
previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06, com a consequente aplicação do
redutor do artigo 33, § 4o, do mesmo diploma legal, em seu máximo patamar e
posterior abrandamento do regime.
O Ministério Público apresentou suas contrarrazões a fls.
354/358 e a D. Procuradoria de Justiça ofereceu seu parecer, opinando pelo
parcial provimento do apelo, com a redução da pena fixada (fls. 381/384).
É o relato do necessário.
Narra a denúncia que o apelante, no dia 24 de janeiro de 2019,

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adquiriu e trazia consigo, para fins de venda e fornecimento, 34 porções de
crack, com peso líquido de 8,25 gramas.
Nota-se, destarte, que não houve insurgência defensiva contra a
condenação em si. De todo modo, é pertinente mencionar que há nos autos
suficiente prova da materialidade e autoria delitivas, com a ilicitude das
substâncias ratificada pelo laudo de fls. 74/76 e mercancia espúria
demonstrada pela prova oral, que neste feito encontra-se em mídia digital.
Efetivamente, a confissão espontânea ofertada pelo réu, em juízo
e sob o crivo do contraditório, une-se aos dizeres de Maria Divina de Oliveira e
Benedita Castorino dos Passos, que ocupavam, junto com o réu, veículo usado
para transporte irregular de passageiros e testemunharam a descoberta dos
entorpecentes. Caminha no mesmo sentido a manifestação de Maria Aparecida
de Oliveira, que conduzia o veículo, e de Dirley Rodrigo dos Santos e Lucas
Alves Correa, policiais militares, que igualmente expuseram a posse dos
entorpecentes pelo réu e sua oportuna confissão informal.
Feitas essas considerações, parte-se à análise da pena imposta,
cerne do recurso defensivo.
A pena-base foi acrescida pela fração de um sexto com
fundamento no artigo 42, da Lei 11.343/06, atingindo 5 anos e 10 meses de
reclusão, além de 583 dias-multa. Bem fundamentado o acréscimo, que não foi
objeto da irresignação defensiva.
Na segunda etapa de cálculo, a reincidência (fls. 98) foi
compensada com a atenuante da confissão espontânea.
Cuida-se de condenação decorrente da prática do crime previsto
no artigo 28, da Lei 11.343/06. Todavia, e evidentemente respeitado o
entendimento habilmente trazido pela r. Sentença condenatória, como bem
sustentado pela combativa Defesa a mais recente jurisprudência tem afastado a
reincidência em casos como o presente.
De fato, ainda que a conduta não tenha perdido sua natureza
penal, tem-se entendido que, ante a ausência de previsão de pena privativa de
liberdade, tornar-se-ia desproporcional o reconhecimento da agravante

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combatida em decorrência de sua condenação.
Nesse sentido já se manifestou o c. STJ, em sua sexta turma:
PROCESSO PENAL. PEDIDO DE EXTENSÃO NO RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA.
RECEIO
DE
REITERAÇÃO
DELITIVA.
INSUBSISTÊNCIA. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO.
IDENTIDADE
FÁTICO-PROCESSUAL.
DEFERIMENTO
DO
PEDIDO DE EXTENSÃO.
1. O Código de Processo Penal prescreve, em seu art. 580, que
as decisões favoráveis a um réu devem ser estendidas aos
demais quando houver identidade fático-processual.
2. No caso em tela, sobressai da fundamentação da prisão do
recorrente o fato de o peticionante ostentar anotação
criminal, o que em tese supedanearia a decretação da custódia
cautelar e afastaria a identidade fático-processual.
3. Entretanto, a anotação criminal do peticionante diz respeito
à posse ou cultivo de drogas para uso pessoal, o que não tem o
condão de atestar a contumácia delitiva e, por conseguinte,
distinguir a sua situação em relação a do recorrente agraciado
com o provimento do recurso.
4. O "prévio apenamento por porte de droga para
consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de
Drogas,
não
deve
constituir
causa
geradora
de
reincidência" (REsp n. 1.672.654/SP, relatora Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 21/8/2018, DJe de 30/8/2018).
5. Insubsistentes os motivos que ensejaram a decretação de
prisão preventiva - a saber, o receio de reiteração delitiva do
ora peticionante -, tornam-se idênticas as situações fático-
processuais do peticionante e do recorrente, o que torna
mister o deferimento do pleito.
6. Pedido de extensão deferido.
(PExt no RHC 115.173/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe
28/10/2019. Grifos da reprodução.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE
PORTE OU POSSE DE DROGAS. DESPROPORCIONALIDADE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO.
WRIT
CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.
1. Conforme o entendimento pacífico atual desta Corte,
firmado pela Sexta Turma no julgamento do REsp n.
1.672.654/SP (Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA,
Sexta
Turma,
DJe
30/8/2018),
revela-se

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desproporcional o reconhecimento da reincidência em
virtude de anterior condenação pelo delito previsto no
art. 28 da Lei n.
11.343/2006.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 521.349/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019.
Grifos da reprodução.)
E, também, em sua quinta turma:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA
DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MAUS ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
ELEMENTOS
INIDÔNEOS.
READEQUAÇÃO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. ACUSADO
QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO
INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A
DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS.
APLICAÇÃO. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO
ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO
ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE.
MANIFESTA
ILEGALIDADE
VERIFICADA.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. A individualização da pena é uma atividade em que o
julgador
está
vinculado
a
parâmetros
abstratamente
cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar
discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao
caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do
delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as
hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é
inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios
adotados na dosimetria da pena.
3. No caso, o Tribunal de origem não trouxe fundamentos
válidos para majorar a pena-base, na medida em que aferiu a
ínfima quantidade de droga apreendida (25,08g de maconha)
e a condenação anterior do paciente pelo delito de posse de
drogas para uso próprio como maus antecedentes, sendo de

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rigor, a redução da sanção ao mínimo legal.
4. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça,
em
recentes
julgados,
têm
decido
ser
desproporcional o reconhecimento da agravante da
reincidência decorrente de condenação anterior pelo
delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a
infringência do referido dispositivo legal não acarreta a
aplicação de pena privativa de liberdade e a sua
constitucionalidade está sendo debatida no STF. Sob tal
contexto,
a
Quinta
Turma
passou
a
adotar
o
entendimento de que a condenação anterior por posse de
drogas para uso próprio, também, não pode ser utilizada
para se aferir negativamente os maus antecedentes do
réu. Precedente.
5. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena
reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas.
6. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa
diminuição, os Tribunais Superiores decidiram que a
quantidade e a natureza da droga apreendida, além das
demais circunstâncias do delito, podem servir para a
modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua
aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do
agente no comércio ilícito de entorpecentes.
Precedentes.
7. O fato de o paciente não ter comprovado ocupação lícita,
por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a
benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedente.
8. Hipótese em que a míngua de elementos probatórios que
indiquem a habitualidade delitiva do paciente, impõe-se a
aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no
máximo legal.
9. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano e 8 meses de
reclusão e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP,
o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à
reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2o, "c", do Código
Penal.
10. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código
Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
para reduzir a pena-base ao mínimo legal e fazer incidir a
causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do
paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-
multa, bem como para estabelecer o regime aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de
direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

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Apelação Criminal no 1500108-80.2019.8.26.0618 - São Luiz do Paraitinga
(HC 519.401/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019. Grifos da
reprodução.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DE
RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA DAS PENAS. REDUÇÃO DAS
PENAS-BASE.
NEGATIVAÇÃO
DOS
ANTECEDENTES
CRIMINAIS POR CONDENAÇÃO ANTERIOR POR POSSE DE
DROGAS PARA USO PRÓPRIO. DESPROPORCIONALIDADE.
DECOTE
DOS
MAUS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
INEXISTÊNCIA
DE
PREPONDERÂNCIA.
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL.
POSSIBILIDADE.
NOVO
MONTANTE
DAS
SANÇÕES
ESTABELECIDO EM 6 ANOS DE RECLUSÃO E 600 DIAS-
MULTA (TRÁFICO DE DROGAS) E 2 MESES DE DETENÇÃO
(CRIME DE RESISTÊNCIA). AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.
- Consoante o entendimento firmado no REsp n.
1.672.654/SP (Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA,
Sexta
Turma,
DJe
30/8/2018),
revela-se
desproporcional o reconhecimento da reincidência em
virtude de anterior condenação pelo delito previsto no
art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
- Desse modo, se os efeitos da reincidência decorrentes de
anterior condenação por posse de drogas para uso próprio
devem ser afastados, com mais razão ainda, os relativos à
circunstância judicial dos maus antecedentes, razão pela qual
essa vetorial deve ser decotada das penas-base do paciente,
para ambos os delitos.
- Relativamente à agravante da reincidência, no julgamento do
HC n. 365.963/SP (Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe
23/11/2017), a Terceira Seção dessa Corte pacificou
entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela
específica ou não, deve ser compensada integralmente com a
atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi
ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra
condenação pelo mesmo delito. - Nova dosimetria das penas
realizado, ficando as sanções estabelecidas em 6 (seis) anos
de reclusão, além de 600 dias-multa - tráfico de drogas -, e 2
(dois) meses de detenção - crime de resistência -, mantidos os
demais termos das condenações.
- Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 520.151/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe
27/09/2019. Grifos da reprodução.)

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Afastada a reincidência, nesta fase remanesce apenas a atenuante
da confissão espontânea, que trará a pena, novamente, ao seu mínimo (5 anos
de reclusão e pagamento de 500 dias-multa).
Ingressa-se na terceira fase de cálculo. Posto que afastada a
recidiva, não mais se encontra nos autos razões para o afastamento da causa de
diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. A prova dos autos
circunda o flagrante e diante da quantidade de entorpecentes não há seguros
elementos a indicarem a dedicação a atividades criminosas e tampouco
eventual participação em organizações criminosas.
Posto que se trata de 8,25 gramas de entorpecente, quantidade
que não pode ser considerada expressiva, possível a mais ampla redução, de
dois terços, que trará a pena a 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-
multa.
Diante do quantum sancionatório, da primariedade do réu e da
decisão da Corte Suprema que reconheceu a inconstitucionalidade do § 1o, do
art. 2o, da Lei 8.072/90, deve ser fixado o regime inicial aberto.
De outra banda, em recentes decisões o E. STF se manifestou pela
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos:
“Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar
de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas,
cumpre observar o regime aberto e apreciar a possibilidade da
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos. Com esse entendimento, a Primeira Turma, por maioria
concedeu “habeas corpus” de ofício para garantir ao paciente
condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão pela
prática do delito de tráfico de drogas, a fixação do regime
inicial aberto, bem como a substituição da reprimenda por duas
penas restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da
execução
criminal.
O
Colegiado
ressaltou
não
haver
circunstâncias aptas a exasperar a pena. Vencidos os Ministros
Rosa Weber (relatora) e Marco Aurélio. Ambos concediam a
ordem de ofício, mas para efeitos distintos. A relatora para
determinar que o magistrado de 1o grau procedesse à nova
avaliação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena e à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. O Ministro Marco Aurélio, para fixar o cumprimento da

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pena em regime aberto e reconhecer o direito à substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. HC
130411/SP, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min.
Edson Fachin, 12.4.2016. (HC-130411).
“Não sendo reincidente, nem tendo contra si circunstâncias
judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), a gravidade em abstrato do
crime do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, não constitui
motivação idônea para justificar a fixação do regime mais
gravoso. Com esse entendimento, a Segunda Turma, após
superar a óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu
“habeas corpus” de ofício para garantir ao paciente, condenado
à pena de um ano e oito meses de reclusão pela prática do delito
de tráfico de drogas, a substituição da reprimenda por duas
penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais, bem assim a fixação do regime inicial
aberto. O Colegiado entendeu que o paciente atende aos
requisitos do art. 44 do CP, razão pela qual o juízo deve
considera-los ao estabelecer a reprimenda, de acordo com o
princípio constitucional da individualização da pena”. HC
133028/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.4.2016 (HC-133028).
Destarte, preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal, a
pena privativa de liberdade deve ser substituída por prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo destinado a
entidade pública ou privada de cunho social, a ser indicada pelo Juízo das
Execuções.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação
interposto por Jorge Luiz da Silva Landim para afastar a reincidência e aplicar
a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, reduzindo a
pena a ele imposta a 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, bem
como para impor-lhe o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, sendo elas prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária, fixada em um salário mínimo.
ALEX ZILENOVSKI Relator