Tribunal: TJSP
Processo: 2054529-37.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270314
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2054529-37.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapevi, em que é paciente ATANAEL
SOARES DE SOUZA, Impetrantes BÁRBARA CORREIA FLORÊNCIO SILVA,
BIANCA CAROLINE DOS SANTOS WAKS e THALES DOMINGUEZ BARBOSA DA
COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2054529-37.2020.8.26.0000 -Voto no 13184
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Habeas Corpus no 2054529-37.2020.8.26.0000
Comarca de Itapevi Vara Criminal
Paciente: Atanael Soares de Souza
Impetrantes: Bianca Caroline dos Santos Waks, Bárbara Correia
Florêncio Silva e Thales Dominguez Barbosa da Costa
Impetrado: MMo. Juiz de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de
Itapecerica da Serra
Voto no 13184
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA
DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da
demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores
da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem
denegada.
Vistos.
Bianca Caroline dos Santos Waks, Bárbara Correia
Florêncio Silva e Thales Dominguez Barbosa da Costa, Advogados inscritos
na OAB/SP, respectivamente, sob nos 405.768, 374.294 e 401.294, impetram
este Habeas Corpus, com pedido liminar, em favor de Atanael Soares de
Souza, apontando como autoridade coatora o MMo. Juiz de Direito do Plantão
Judiciário da Comarca de Itapecerica da Serra, alegando, em síntese, que o
Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que
converteu a prisão em flagrante em preventiva, carente de fundamentação,
amparada na gravidade abstrata do delito, sem demonstrar em termos concretos
a necessidade da decretação da medida e a insuficiência das medidas cautelares
diversas da prisão. Aduzem que não estão preenchidos os requisitos da prisão
preventiva e que o Paciente possui residência fixa e ocupação lícita, sua esposa
está grávida e tem duas filhas que dele dependem. Alegam, ainda, a
necessidade da revogação da prisão cautelar, ante a pandemia do “COVID-19”.

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Assim, requerem a concessão da liminar, para que
sejam suspensos os efeitos da decisão que converteu a prisão em flagrante em
preventiva, expedindo-se alvará de soltura em favor do Paciente, ou
substituída a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão, bem
como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a
liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre, com a revogação da
prisão preventiva (fls. 01/09).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 54/56).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 58/59), manifestou-se a douta Procuradoria Geral
de Justiça pela denegação da ordem (fls. 65/73).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Itapevi, datadas de 27.03.2020,
que a prisão preventiva do Paciente foi decretada em audiência de custódia
realizada em 16.03.2020 e, em 20.03.2020, o Paciente foi denunciado como
incurso no artigo 157, § 2o, inciso II, por duas vezes, em concurso formal
impróprio, na forma do artigo 70, segunda parte, ambos do Código Penal. Em
26.03.2020, foi recebida a denúncia e determinada a citação do Paciente. O
feito está sendo processado de acordo com a fila de réu preso e com a
celeridade necessária e adequada aos mais de 12.000 processos em
andamento na única Vara Criminal da Comarca, encontrando-se atualmente
aguardando a citação do Paciente (fls. 59).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo, que, “(...) Havendo prova da

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materialidade e indícios de autoria (fumus comissi delicti parte final do art. 312 do
CPP), a prisão preventiva poderá ser decretada nas hipóteses apresentadas no art.
313 do Código de Processo Penal, desde que presentes os pressupostos do art. 312 do
mesmo Diploma (periculum libertatis).
E, in casu, em cognição sumária, pelo que dos autos
consta e pelo acima consignado, há prova da materialidade do(s) delito(s) e
indícios suficiente de autoria.
Com efeito, uma das vítimas reconheceu o indiciado,
como um dos roubadores que o abordou enquanto parado em via pública por falta
de combustível. Narrou que estava no local na companhia de sua esposa e teve
dinheiro, celular e relógio subtraídos. Instantes após, o preso foi localizado na
posse do celular e do relógio da vítima, que inclusive a reconheceu, sem sombra de
dúvidas. A outra vítima não foi capaz de efetuar o reconhecimento, pois afirmou ter
ficado muito nervosa durante a atuação dos assaltantes, de modo que não olhou
para eles.
Ademais, as passagens anteriores do preso indicam que
deve ser acautelada a ordem pública não só pela gravidade em concreto do delito,
praticado em plena via pública, mas também pela possibilidade de reiteração
criminosa.
IV. PORTANTO, decreto a prisão preventiva de
ATANEL SOARES DE SOUZA” (fls. 39/40).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que converteu a
prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada, considerando
não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de
autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem
como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da
manutenção da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com
efeito,
considerando
as
circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista o fato de o

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roubo ter sido supostamente praticado em concurso de agentes, mediante
grave ameaça exercida com o emprego de simulacro de arma de fogo, em via
pública, o que gera grande insegurança social e, muitas vezes, tem
consequências verdadeiramente trágicas, tudo evidenciando a ousadia e
destemor do Paciente, conforme os depoimentos prestados na Delegacia (fls.
13, 14, 15 e 16), o boletim de ocorrência (fls. 19/22), o auto de exibição,
apreensão e entrega (fls. 23), o auto de reconhecimento de objeto (fls. 25) e o
auto de reconhecimento de pessoa (fls. 26), a decretação da prisão preventiva
era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO.
NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS
FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP.
INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter
excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5o, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a
medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93,
IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença
de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do
artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela
jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações
abstratas sobre a gravidade do crime. 2. No caso, as instâncias ordinárias se basearam
em elementos concretos que demonstram a necessidade da custódia, sobretudo a
periculosidade do agente e a gravidade da conduta, eis que o recorrente contribuiu para
roubo praticado em concurso de pessoas e com emprego de arma. 3. Eventuais
circunstâncias pessoais favoráveis ao agente, como primariedade e bons antecedentes, ou
residência no distrito da culpa e exercício de atividade laborativa lícita, não são

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suficientes à concessão de liberdade provisória, se presentes os requisitos autorizadores
da custódia cautelar. 4. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram à saciedade
que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o
efeito almejado para a proteção da ordem pública. 5. Recurso ordinário desprovido”.
(RHC 74.876/PE, STJ QUINTA TURMA Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
j.18-10-2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação
de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão
cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória e da insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito, o que não se confunde
com antecipação da pena.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.

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DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos
concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Cumpre
mencionar
que
primariedade,
bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, por si sós, não são suficientes
para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.
(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)
Outrossim, no caso dos autos, não cabe o benefício
excepcional previsto no artigo 318, incisos III e VI, do Código de Processo
Penal, uma vez que, de acordo com os referidos dispositivos legais, o
Magistrado “poderá” substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de
idade incompletos ou imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor

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de 06 anos de idade ou com deficiência, não constituindo, portanto, direito
subjetivo do Paciente.
No presente caso, as circunstâncias concretas em
que supostamente praticado o delito demonstram a insuficiência da prisão
domiciliar para garantir a ordem pública, a aplicação de lei penal e a instrução
criminal, dada a dificuldade de fiscalização do seu efetivo cumprimento.
Ademais, não há nos autos qualquer prova que demonstre, estreme de
dúvidas, que o Paciente seja o único responsável pelos cuidados de suas filhas
e que elas necessitam de seus cuidados ininterruptos e se encontram
desamparadas ou em situação de risco em razão da sua prisão.
Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci que
“a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz - e não direito subjetivo do acusado. Por
óbvio, não significa dizer que a sua concessão se submete ao capricho do magistrado, algo
afrontoso à legalidade. Se o sujeito, cuja preventiva é decretada, preenche alguma das
hipóteses do art. 318 do CPP, havendo oportunidade, merecimento e conveniência, o juiz
pode inseri-lo em prisão domiciliar. Não haverá sentido, por exemplo, em ser o
magistrado obrigado a colocar em domicílio o perigoso chefe de uma organização
criminosa somente porque completou 80 anos” (in Código de Processo Penal Comentado,
15a ed., Ed. Forense, p. 778).
Nesse sentido já decidiu o STJ: “A despeito da
benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções
internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC n.
291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318 do CPP,
não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os
quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão
domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei.
Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação
legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese
a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão.
Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa grávida ou com prole na

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idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se
identificada a incontornável urgência da medida extrema” (HC 351.886/ RS- SEXTA
TURMA- Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 15/12/2016).
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise do
auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou sem
fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de
controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas
que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em
flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de
violência ou grave ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a
reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes,
lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por
pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência
ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob
ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de
90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde pública,
e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem

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pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação
da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem
ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da
aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz
social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo,
de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator:
Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, além de o suposto delito ter sido cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão preventiva,
como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da pandemia do
“COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela efetivamente
necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do Código de
Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o Paciente se enquadre
nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,
como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê
a assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico
e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução
Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento

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médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja
comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores
ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator