Tribunal: TJSP
Processo: 0002037-33.2017.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000112045
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002037-33.2017.8.26.0542, da Comarca de Barueri, em que é apelante WESLEY
BRENO NOGUEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO interposto por WESLEY BRENO NOGUEIRA, para
reduzir as penas-base do crime de tráfico aos mínimos legais e compensar a agravante
da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena privativa de
liberdade relativa mencionado delito para 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, de valor unitário mínimo e, em razão do concurso material de
infrações, fixar as penas totais em 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção
e 510 (quinhentos e dez) dias-multa. Comunique-se a Vara das Execuções Criminais
dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016, da Egrégia Presidência da Seção
Criminal). Vencido o Revisor, des. Francisco Orlando, com declaração.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 7.418
Apelação no 0002037-33.2017.8.26.0542
Comarca: Barueri
Apelante: Wesley Breno Nogueira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico de drogas. Posse irregular de munição.
Penas. Redução da base relativa ao tráfico aos mínimos
legais. Inadmissibilidade de consideração da gravidade em
abstrato da conduta para a elevação. Compensação da
reincidência
específica
com
a
confissão
espontânea.
Cabimento. Recurso provido em parte.
Ao relatório da r. sentença de fls. 158/161, acrescenta-se que
WESLEY BRENO NOGUEIRA foi condenado às penas de 09 (nove)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 930 (novecentos e trinta) dias-multa, no menor valor
unitário, por violação do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, e de
01 (um) ano de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento
de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, porque incurso no
artigo 12 da Lei no 10.826/2003.
Inconformado, apelou o réu (fl. 162) e a r. sentença transitou em
julgado para o Ministério Público (fl. 164).
Nas razões de apelação (fls. 168/169), pugna pela redução das
penas pela confissão espontânea.
Contra-arrazoado o apelo (fls. 185/186), manifestou-se a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento (fls. 194/195).
É o relatório.

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Estão presentes os pressupostos de admissibilidade e não foram
arguidas preliminares.
Insurge-se o apelante unicamente quanto às penas e nesses
limites o recurso é conhecido.
Necessária se faz breve análise dos fatos para a verificação de
suas circunstâncias.
Segundo a denúncia, no dia 24 de agosto de 2017, por volta das
06h10min, na Rua Glória no 8, cidade e comarca de Barueri, Wesley
Breno Nogueira guardava, para entrega ao consumo de terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
10 (dez) pinos contendo 31,8g de cocaína.
Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias, o acusado
guardava no interior de sua residência 02 (duas) munições calibre .38,
de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
A materialidade dos dois delitos restou bem demonstrada pelo
boletim de ocorrência (fls. 09/12, pelo auto de exibição e apreensão (fls.
13/15), pelos laudos de constatação e de exame químico-toxicológico
(fls. 17/18 e 135/137), e pelo laudo de exame das munições (fls.
122/125) e pelo laudo de exame dos objetos apreendidos (fls. 139/142).
Além da droga, foram apreendidos diversos saquinhos plásticos
utilizados para acondicionamento de entorpecentes, duas munições de
calibre 380, mil unidades vazias de “eppendorfs”, um papel contendo
anotações relacionadas ao tráfico e R$20,00 (vinte reais) em espécie.

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Analisada uma das munições, foi atestado que seu calibre é
.380AUTO, assim como sua aptidão à realização de disparos.
A substância apreendida apresentou resultado positivo para
cocaína, na forma de pó, com peso líquido total de 14,65g, em 10
unidades.
O apelante confessou na fase extrajudicial a prática do tráfico de
drogas desde 2014. As drogas e os cartuchos estavam guardados em
sua residência. Quanto à cocaína, os invólucros e pinos plásticos e a
folha contendo anotações, ele declarou que estavam todos relacionados
à mencionada atividade criminosa (fl. 6). Em Juízo, admitiu a
veracidade dos fatos mencionados na denúncia (audiência fl. 156).
O teor da confissão encontra amparo no depoimento do policial
Everton Anastacio dos Santos, que relatou o encontro da droga e dos
petrechos relacionados à prática do tráfico na residência do apelante,
bem como a confissão deste na realização dessa conduta típica. A
diligência ocorreu em cumprimento de mandado judicial (audiência fl.
157).

Nesses termos, passa-se à análise das penas.
Com relação ao tráfico de drogas:
As bases mínimas devem ser estabelecidas nos pisos, ou seja, 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no menor valor
unitário. A fundamentação adotada na r. sentença para a elevação da
pena
nesta
fase
(crime
que
está
por
destruir
a
sociedade
contemporânea) não se sustenta, por estar relacionada unicamente à

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gravidade em abstrato do delito, já considerada pelo legislador na
elaboração do preceito secundário da norma penal violada.
Na segunda fase da dosimetria, a reincidência, mesmo sendo
específica, por referir-se a somente uma condenação anterior definitiva
(fl. 153), deve ser compensada com a atenuante da confissão
espontânea, permanecendo as sanções nos mínimos legais.
Cabível a compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea.
Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A
REINCIDÊNCIA, AINDA QUE ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA
DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA À SÚMULA
443/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação
no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de
convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às
Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar
eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o
reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de
individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do
habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
3. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial
Representativo
de
Controvérsia
1.341.370/MT,
firmou
o
entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto,
"é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência". Recentemente, em 11/10/2017, no
julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência
no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua

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compensação com a atenuante da confissão espontânea.
4. Tratando-se de condenados que registram apenas uma
condenação transitada em julgado anterior a ser valorada na
segunda fase da dosimetria, não há qualquer óbice à compensação
integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência, ainda que esta seja específica.
5. As instâncias ordinárias, ao reconhecerem a incidência das
causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma,
aplicaram a fração de 3/8 para majorar a pena tão somente em
razão das duas causas de aumento reconhecidas, sem apoio em
elementos concretos do delito, o que não permite a imposição de
fração de aumento superior a 1/3, nos termos da jurisprudência
deste Tribunal. Ofensa ao disposto na Súmula 443/STJ.
6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir
a reprimenda dos pacientes, restando a pena de Emanuel
estabelecida em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, e a
de Peter em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa”.
(HC 427.354/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018)
Na terceira etapa da elaboração da pena, inexistindo causas de
aumento e de diminuição aplicáveis, as sanções são tornadas
definitivas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso.
O redutor previsto no artigo 33, §4o, da referida lei não poderia
mesmo incidir, em se tratando de réu reincidente específico.
A quantidade da pena e a reincidência específica impedem a
substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos e o
sursis.
Quanto à posse de munição de uso permitido:
As penas-base foram estabelecidas no mínimo, ou seja, 01 ano
de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso.
Na segunda fase do processo de individualização, a reincidência

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e a confissão espontânea ficam compensadas, mantendo-se as sanções
nos pisos.
Na última etapa do cálculo, inexistem causas de incidência,
razão pela qual as penas são tornadas definitivas em 01 ano de
detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso.
Reconhecido o concurso material de infrações, as sanções são
somadas, perfazendo 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de
detenção e 510 (vinte) dias-multa, no menor valor unitário.
Ante a quantidade total das sanções e a reincidência, deixa-se
de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com
fundamento no artigo 44, inciso I, e 69, § 1o, do Código Penal, bem
como de conceder o sursis (artigo 77, caput, do Código Penal).
Mesmo em se considerando a quantidade da pena imposta e o
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal (o recorrente
está preso preventivamente desde o flagrante, ocorrido em 24 de agosto
de 2017), não é o caso de fixação de regime mais brando. A reincidência
específica do acusado e as circunstâncias concretas do fato, que
envolveu a apreensão de cocaína, droga de alta potencialidade de risco
à saúde, ensejam o regime prisional inicial fechado.
Em relação ao delito de posse irregular de munição, tendo em
vista o reconhecimento da reincidência, o regime semiaberto é o
suficiente e necessário para a reprovação da conduta, conforme
reconhecido na r. sentença.
Destarte, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
interposto por WESLEY BRENO NOGUEIRA, para reduzir as penas-

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base do crime de tráfico aos mínimos legais e compensar a agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a
pena privativa de liberdade relativa mencionado delito para 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, de valor unitário
mínimo e, em razão do concurso material de infrações, fixar as penas
totais em 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e
510 (quinhentos e dez) dias-multa, mantida a r. sentença em seus
demais termos.
Comunique-se a Vara das Execuções Criminais dos termos da
presente decisão (Portaria no 05/2016, da Egrégia Presidência da Seção
Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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@Apelação Criminal 0002037-33.2017.8.26.0542.
Apelante: Wesley Breno Nogueira.
Apelado: Ministério Público.
@Proc. no 0002037-33.2017.8.26.0542 2a Vara Criminal da Comarca de
Barueri.
Voto no 38.636 Revisor.
D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C I D O
Estou acompanhando o voto do digno Des. Rel. na
manutenção do provimento condenatório no que diz respeito ao crime de tráfico,
porque também no exame que faço dos elementos de convicção amealhados
resulta que o Apelante foi surpreendido no dia 24 de agosto de 2017, por volta
das 06:10 horas, na Rua Glória, n° 8, no Jardim Santa Monica, comarca de
Barueri, trazendo consigo substância entorpecente para destinar ao consumo de
terceiros. Houve confissão de autoria, inclusive da prática da traficância,
referendada no decorrer da instrução pelos relatos dos policiais que efetuaram a
prisão.
Peço vênia, no entanto, para divergir no que diz
respeito à posse dos cartuchos.
Os policiais localizaram dois cartuchos para arma de
calibre .38 na casa do réu, eles foram apreendidos e o exame pericial constatou
que se mostravam eficazes para disparo (laudo de fls. 122/125)
Mas o Apelante deve ser absolvido desta imputação,

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porque apesar de o Estatuto do Desarmamento tipificar a simples conduta de
possuir munição como crime de perigo abstrato, houve apreensão de dois
cartuchos apenas, e tenho entendido que a posse ilegal de munição não se
aperfeiçoa com a apreensão de alguns poucos cartuchos. Munição traduz ideia de
pluralidade, de armazenagem em abundância. A Lei, enfim, visa coibir a
fabricação e o comércio indiscriminado de munição, não me parecendo tenha
sido intenção do legislador punir aquele que mantém em seu poder um ou outro
cartucho apenas.
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PENAL.
ART.
12
DO
ESTATUTO
DO
DESARMAMENTO
(LEI
10.826/2003).
POSSE
IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO.
AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO
BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS
FATOS. RECURSO PROVIDO. I Recorrente que
guardava no interior de sua residência uma
munição de uso permitido, calibre 22. II Conduta
formalmente típica, nos termos do art. 12 da Lei
10.826/2003. III
Inexistência de potencialidade
lesiva da munição apreendida, desacompanhada de
arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV
Recurso provido para determinar o trancamento da
ação penal em relação ao delito descrito no art. 12 da
Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento)” (RHC
143.449, 2a Turma, Min. Ricardo Lewandowski, v.u.,
DJe 06/10/2017 grifos da reprodução).
E do voto do douto Ministro relator destaco o
seguinte trecho:
“(...) Trata-se, portanto, de conduta formalmente
típica, a qual, todavia, a meu ver, não se mostra
típica em sua dimensão material. Isso porque não é

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possível vislumbrar, nas circunstâncias, situação
que exponha o corpo social a perigo, uma vez que a
única munição apreendida, na espécie em exame é
preciso novamente frisar , guardada na residência
do acusado e desacompanhada de arma de fogo, por
si só, é incapaz de provocar qualquer lesão ao bem
jurídico tutelado (a incolumidade pública).
'Mutatis mutandis', oportuno citar os seguintes
precedentes desta Segunda Turma:
'HABEAS CORPUS. DELITO DO ART. 16, CAPUT,
DA LEI N. 10.826/2003. PACIENTE PORTANDO
MUNIÇÃO.
ATIPICIDADE
MATERIAL
DA
CONDUTA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A análise dos documentos pelos quais se instrui
pedido e dos demais argumentos articulados na
inicial demonstra a presença dos requisitos essenciais
à incidência do princípio da insignificância e a
excepcionalidade do caso a justificar a flexibilização
da jurisprudência deste Supremo Tribunal segundo a
qual o delito de porte de munição de uso restrito,
tipificado no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, é crime de
mera conduta.
2. A conduta do Paciente não resultou em dano ou
perigo concreto relevante para a sociedade, de modo
a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na
intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade.
Não se há subestimar a natureza subsidiária,
fragmentária do direito penal, que somente deve ser
acionado quando os outros ramos do direito não
forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos
envolvidos.
3. Ordem concedida' (HC 133.984/MG, Rel. Min.
Cármen Lúcia).
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ART.
16
DO
ESTATUTO
DO
DESARMAMENTO
(LEI
10.826/2003). PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE
USO RESTRITO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE
DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
ATIPICIDADE DOS FATOS. ORDEM CONCEDIDA.
I
Paciente que guardava no interior de sua
residência uma munição de uso restrito, calibre 9mm.
II - Conduta formalmente típica, nos termos do art. 16

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da Lei 10.826/2003.
III Inexistência de potencialidade lesiva da munição
apreendida, desacompanhada de arma de fogo.
Atipicidade material dos fatos.
IV

Ordem
concedida
para
determinar
o
trancamento da ação penal (HC 132.876/DF, de
minha relatoria).
Deste
modo,
inexistindo,
no
caso
concreto,
ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado
incolumidade pública, não há falar em fato típico, e,
por conseguinte, em crime” (grifos da reprodução).
Ante o exposto, o meu voto dá provimento parcial
ao recurso, em maior extensão, para reduzir a pena do crime de tráfico de drogas
a cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias/multa e absolver o Apelante
do crime tipificado no artigo 12, da Lei 10.826/03, com fundamento no artigo
386, inciso III, do Código de Processo Penal.
FRANCISCO ORLANDO
Revisor

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0002037-33.2017.8.26.0542 e o código de confirmação da tabela acima.