Tribunal: TJSP
Processo: 1026617-16.2018.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Mary Grün
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. REGIME DE AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA.
Autora que pretende compelir a ré a oferecer cobertura para exame (PET-CT) e medicamento ("capecitabina") dos quais necessita para tratamento de câncer de vesícula biliar, bem como indenização pelos danos morais que alega ter sofrido. Sentença de parcial procedência. Apelos de ambas as partes.
1. Entendimento do E. STJ tem variado

Ementa:

PLANO DE SAÚDE. REGIME DE AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA.
Autora que pretende compelir a ré a oferecer cobertura para exame (PET-CT) e medicamento ("capecitabina") dos quais necessita para tratamento de câncer de vesícula biliar, bem como indenização pelos danos morais que alega ter sofrido. Sentença de parcial procedência. Apelos de ambas as partes.
1. Entendimento do E. STJ tem variado acerca da aplicabilidade ou não do CDC aos planos de autogestão, mas, em todos os casos, o entendimento é pela necessidade de respeito aos demais dispositivos legais, sendo que a mera inaplicabilidade do CDC não é suficiente para autorizar qualquer limitação ou exclusão contratual nos planos de autogestão. Sob pena de desnaturar os objetivos inerentes à própria natureza do contrato (art. 424 do CC e art. 1o da Lei no 9.656/1998), não se pode excluir da cobertura o tratamento ou exame prescrito pelo médico, porquanto essencial para a saúde do beneficiário. Tratando-se de doença coberta, é de competência do médico, e não da operadora do plano, a escolha da terapia e tratamentos relativos à patologia. Irrelevância da alegação que se trata medicamento de uso experimental, "off-label", ou que não está previsto no rol da ANS. Aplicação das Súmulas nos 95 e 102, TJSP aos planos de autogestão. Cobertura devida.
2. Danos morais. Situação que agrava ainda mais o estado psicológico da paciente, que já se encontra abalada em virtude da moléstia de que padece. Precedentes desta C. Câmara. Quantum que deve ser mantido.
3. Requerida que intimada a fornecer os medicamentos em 24 horas, só adotou as providências necessárias ao cumprimento da obrigação 7 dias após a intimação. Astreintes devidas. Valor fixado que, no entanto, deve ser reduzido, considerando-se o valor dado à causa. Astreintes que não podem ser fonte de enriquecimento ilício à autora.
4. Recursos da ré desprovido, provido em parte o da autora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000901303
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1026617-16.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante/apelado
CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL-
CASSI, é apelada/apelante MARIA DE JESUS DOS SANTOS PEREIRA
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da ré , deram parcial provimento ao recurso da autora. V.U.,
de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E MARIA DE LOURDES
LOPEZ GIL.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MARY GRÜN
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1026617-16.2018.8.26.0562 - JV 21153
2
VOTO No: 21153
APELAÇÃO No: 1026617-16.208.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
APTES. : CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO
BRASIL CASSI
MARIA DE JESUS DOS SANTOS PEREIRA
APDAS. : As mesmas
PLANO DE SAÚDE. REGIME DE AUTOGESTÃO.
NEGATIVA DE COBERTURA.
Autora que pretende compelir a ré a oferecer cobertura para
exame (PET-CT) e medicamento (“capecitabina”) dos quais
necessita para tratamento de câncer de vesícula biliar, bem
como indenização pelos danos morais que alega ter sofrido.
Sentença de parcial procedência. Apelos de ambas as partes.
1. Entendimento do E. STJ tem variado acerca da
aplicabilidade ou não do CDC aos planos de autogestão,
mas, em todos os casos, o entendimento é pela necessidade
de respeito aos demais dispositivos legais, sendo que a mera
inaplicabilidade do CDC não é suficiente para autorizar
qualquer limitação ou exclusão contratual nos planos de
autogestão. Sob pena de desnaturar os objetivos inerentes à
própria natureza do contrato (art. 424 do CC e art. 1o da Lei
no 9.656/1998), não se pode excluir da cobertura o
tratamento ou exame prescrito pelo médico, porquanto
essencial para a saúde do beneficiário. Tratando-se de
doença coberta, é de competência do médico, e não da
operadora do plano, a escolha da terapia e tratamentos
relativos à patologia. Irrelevância da alegação que se trata
medicamento de uso experimental, “off-label”, ou que não
está previsto no rol da ANS. Aplicação das Súmulas nos 95 e
102, TJSP aos planos de autogestão. Cobertura devida.
2. Danos morais. Situação que agrava ainda mais o estado
psicológico da paciente, que já se encontra abalada em
virtude da moléstia de que padece. Precedentes desta C.
Câmara. Quantum que deve ser mantido.
3. Requerida que intimada a fornecer os medicamentos em
24 horas, só adotou as providências necessárias ao
cumprimento da obrigação 7 dias após a intimação.
Astreintes devidas. Valor fixado que, no entanto, deve ser
reduzido, considerando-se o valor dado à causa. Astreintes
que não podem ser fonte de enriquecimento ilício à autora.
4. Recursos da ré desprovido, provido em parte o da autora.
Vistos.

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Trata-se de “ação de obrigação de fazer com pedido
de tutela antecipada e indenização por danos morais” (sic) ajuizada
por MARIA DE JESUS DOS SANTOS PEREIRA em face de CAIXA
DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL
CASSI.
A r. sentença (fls. 401/412), disponibilizada no
DJe de 27/01/2020 (fls. 413/416), julgou procedente a ação, nos
seguintes termos:
“Assim,
julgo
procedente
o
pedido,
tornando
definitiva a liminar concedida a fls. 26/28, para
determinar
que
a
ré
custeie
integralmente
o
medicamento e o exame prescritos pelo médico da
autora, (conforme consta da inicial), até o final do
tratamento, e para condená-la ao pagamento de
indenização
à
requerente,
a
título
de
danos
materiais, com o respectivo ressarcimento das
despesas
por
ela
havidas
com
a
compra
do
medicamento em questão, no importe de R$ 2.450,00
devidamente comprovada nos autos a fls. 24, ser
corrigido pela Tabela do TJSP, desde o efetivo
desembolso, e acrescido de juros de mora de doze por
cento ao ano, ficando desde já determinado que, no
caso de haver cobrança à autora pelo hospital acerca
dos gastos pela realização do exame, no importe de
R$
3.400,00
(fls.
31),
nos
termos
acima
explicitados, a ré deverá proceder ao respectivo
reembolso desta quantia.
Condeno a ré, ainda, a pagar à autora a quantia de
R$ 10.000,00, visando compensá-la pelos danos
morais presumivelmente sofridos, importância a ser
corrigida pela Tabela do TJSP, a contar deste mês da
prolação desta sentença, e acrescida de juros de
mora de doze por cento ao ano, contados da citação.
Condeno, por conseguinte, a parte vencida ao
pagamento das custas, das despesas processuais e de
honorários advocatícios de quinze por cento do valor
da condenação.”

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Inconformadas, apelam as partes.
A ré (fls. 417/436) alega que “denota-se da
leitura dos recentes precedentes acima transcritos que o Eg. STJ
declarou a inaplicabilidade do CDC aos contratos de planos de saúde
celebrados com as entidades de autogestão, o que culminou com o
cancelamento da súmula 469 e a edição da súmula 608, ambas pelo
egrégio Superior Tribunal de Justiça. Logo, para o deslinde da presente
demanda, é de se concluir que a causa deve ser julgada com base,
exclusivamente, nos ditames contratuais, no Código Civil, no Estatuto
Social da CASSI e nas normas regulamentares da ANS. Em
consequência, incabível a inversão do ônus da prova e todos os demais
pleitos autorais fundamentados no CDC.” (fls. 424).
Diz que “O Rol da ANS é a cobertura mínima
obrigatória para os planos contratados a partir de 01/01/1999, e é
revisto bienalmente pela ANS, com a constituição de um grupo técnico
composto por representantes de entidades de defesa do consumidor, de
operadoras de planos de saúde, de profissionais de saúde que atuam
nos planos de saúde e de técnicos da própria da ANS, que apresenta
uma proposta de atualização de novos procedimentos que devem ser
cobertos, de acordo com os avanços da medicina, submetida à
CONSULTA PÚBLICA e somente depois das manifestações da
sociedade adquire a condição de norma jurídica. Pois no exercício de
sua competência legal, a ANS editou a Resolução Normativa 82/2004,
substituída ao longo dos tempos pelas RNs 167/08, 211/10, 262/2011,
338/2013, 387/2015, e ultimamente pela RN 428/2017 (doc. 02 da
contestação). E sequer no último rol de procedimentos, a Agência
Nacional de Saúde de Suplementar contemplou a cobertura do
medicamento
Capecitabina
(Xeloda)
comp.
500mg,
4000
miligramas/dia, e o exame de PET-CT Oncológico, para o diagnóstico

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da autora” (fls. 426).
Afirma que “Se não há conduta ilícita e culposa,
não há que se falar em indenização por danos morais, justamente
porque a concorrência dos pressupostos da responsabilidade civil é
condição essencial para a existência do dever de indenizar. De todo
modo, não se vislumbra a ocorrência do dano moral, na medida que não
se imagina que a negativa, fundamentada, tenha ferido a honra, a
dignidade ou direitos da personalidade da recorrida.” (fls. 431).
A autora (fls. 441/447) alega que “Diante da
ilegalidade praticada pela Recorrida e a necessidade de urgência no
início de tratamento, já que a Recorrente corria risco de morte, o juízo
de primeira instância concedeu a liminar e determinou que o
cumprimento da entrega da medicação fosse realizado no prazo de 24
horas. (...) A Recorrida foi intimada dia 22/11/2018, às 10h00min,
conforme comprova certidão do oficial de justiça de fl. 32. No entanto,
a medicação não foi entregue no dia 24/11/2018, mas tão somente dia
no 04/12/2018, conforme ela assume na petição de fl.352, ou seja, 10
dias após a ordem judicial.” (fls. 443).
Diz que “Veja que a Ré assume que entregou
medicação suficiente para 28 dias em 04/12/2018, ou seja, quando
realizada a segunda entrega em 23/01/2019 já tinham se passado 50
dias após a primeira entrega. Assim, foram realizadas duas entregas
no dia 04/12/2018, com parte da prescrição e a segunda, após 50 dias,
em 23/01/2019 complementando a quantidade de medicação da
primeira entrega. Portanto, restou devidamente comprovado que a
Recorrida descumpriu sim a ordem liminar, pois na primeira entrega
já havia sido realizada com atraso de 10 dias, a segunda entrega se deu
somente dia 23/01/2019, levando em conta que a medicação entregue
no dia 04/12/2018 davam para 28 dias, ela se findou em 01/01/2019,
razão pela qual a entrega realizada somente em 23/01/2019 se deu com

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21 dias de atraso! Concluindo, a soma do primeiro atraso no
fornecimento e do segundo gera o total de 31 dias de atraso!“ (fls.
443/444).
Pretende que “que se reconheça o descumprimento
da decisão liminar e a condenação no pagamento da multa diária, pois
a decisão recorrida baseou-se em fatos que sequer foram alegados pela
Apelada, pois são fatos inexistentes.” (fls. 446).
Recursos
tempestivos,
regularmente
processados, preparado o da ré (fls. 437/438) e isento de preparo
o da autora (fls. 26/28).
Contrarrazões pela autora (fls. 448/458) e pela
ré (fls. 461/468).
É o relatório.
A autora ajuizou a demanda visando compelir a
ré a oferecer cobertura para o exame (PET-CT) e medicamento
(“capecitabina”) dos quais necessita para tratamento do seu
quadro de câncer de vesícula biliar.
NEGATIVA DE COBERTURA
O Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA
editou a Súmula no 608, que dispõe: “Aplica-se o Código de Defesa
do
Consumidor
aos
contratos
de
plano
de
saúde,
salvo
os
administrados por entidades de autogestão.”
Entretanto,
ficou
claro
em
precedentes
posteriores
à
edição
da
Súmula
no
608,
que
a
mera

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inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor não é
suficiente
para
autorizar
qualquer
limitação
ou
exclusão
contratual nos planos de autogestão, sendo que os planos de
autogestão submetem-se aos ditames da Lei 9.656/98 e demais
dispositivos legais relativos à matéria:
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
PLANO
DE
SAÚDE.
AUTOGESTÃO.
INAPLICABILIDADE
DO
CDC.
SÚMULA 608/STJ. NEGATIVA DE COBERTURA DE
PROCEDIMENTO
CIRÚRGICO.
NATUREZA
ABUSIVA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Com relação à inaplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor ao caso em voga, incide a Súmula 608
do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "Aplica-se
o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
plano de saúde, salvo os administrados por entidades de
autogestão."
Não
obstante
tal
posicionamento,
ressalta-se que permanece a obrigação dos planos
de saúde de autogestão de cumprirem as obrigações
legais e contratuais.
2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento
de que "o plano de saúde pode estabelecer as doenças
que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica
indicada por profissional habilitado na busca da cura, e
que
é
abusiva
a
cláusula contratual que exclui
tratamento,
medic
amento
ou
procedimento
imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a
vida do beneficiário" (AgInt no AREsp 1.100.866/CE,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI,
TERCEIRA
TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017) 3.
Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1739747/SP, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018,
DJe 30/10/2018)
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO.
SÚMULA
608/STJ.
INTERNAÇÃO.
UTI.
EMERGÊNCIA. RECUSA. PRAZO DE CARÊNCIA.
DANOS
MORAIS
DEVIDOS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Com relação à inaplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor, ao caso em voga, incide a Súmula 608
do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "Aplica-se
o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de

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plano de saúde, salvo os administrados por entidades de
autogestão."
Não
obstante
tal
posicionamento,
ressalta-se que permanece a obrigação dos planos
de saúde de autogestão de cumprirem as obrigações
legais e contratuais.
2. A jurisprudência do STJ orienta no sentido de que a
cláusula contratual que prevê prazo de carência para
utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde
não é considerada abusiva, desde que não obste a
cobertura do segurado em casos de emergência ou
urgência, como no caso dos autos, hipótese que
configura o dever de pagar indenização por danos
morais.
3. É possível a revisão do montante da indenização por
danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado for
exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu
no caso em exame, pois o valor da indenização,
arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não é
excessivo nem desproporcional aos danos sofridos.
4. Agravo interno ao qual se nega provimento.
(AgInt no REsp 1709670/DF, Rel. Ministro LÁZARO
GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em
14/08/2018, DJe 22/08/2018)
Em
oportunidades
anteriores
à
edição
da
Súmula no 608, mas que já afastavam a aplicabilidade do Código
de Defesa do Consumidor aos planos de autogestão, também
vinha decidindo o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no
mesmo sentido:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
C/C
COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO
UNIPESSOAL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
NULIDADE. INEXISTENTE. PLANO DE SAÚDE.
ENTIDADE
DE
AUTOGESTÃO.
CÓDIGO
DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE.
CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULAS AMBÍGUAS
E GENÉRICAS. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO
ADERENTE.
NEGATIVA
DE
COBERTURA
DE
TRATAMENTO.
SÍNDROME
CARCINOIDE.
INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS
E
REEXAME
DE
FATOS
E
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
DANOS
MORAIS.
INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL.

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9
AGRAVAMENTO
PSICOLÓGICO.
VALOR
ARBITRADO. SÚMULA 7/STJ.
HONORÁRIOS
RECURSAIS.
LIMITE
MÁXIMO
ATINGIDO.
1.
Ação
ajuizada
em
11/09/13.
Recurso
especial
interposto em 25/07/16 e concluso ao gabinete em
18/11/16. Julgamento: CPC/15.
2. O propósito recursal é definir se há violação ao
princípio do colegiado ante o julgamento monocrático
da controvérsia, se incide o Código de Defesa do
Consumidor nos plano de saúde de autogestão e se há
abusividade na conduta da operadora, passível de
compensação por danos morais, ao negar cobertura de
tratamento ao usuário final. 3.
O
julgamento
pelo
órgão
colegiado
via
agravo
regimental convalida eventual ofensa ao art. 557, caput,
do CPC/73, perpetrada na decisão monocrática. Tese
firmada
em
acórdão
submetido
ao
regime
dos
repetitivos.
4. A Segunda Seção do STJ decidiu que não se aplica o
Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano
de saúde administrado por entidade de autogestão, por
inexistência de relação de consumo.
5. A avaliação acerca da abusividade da conduta da
entidade
de
autogestão
ao
negar
cobertura
ao
tratamento prescrito pelo médico do usuário atrai a
incidência do disposto no art. 423 do Código Civil, pois
as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser
interpretadas em favor do aderente.
6. Quando houver previsão contratual de cobertura da
doença e respectiva prescrição médica do meio para o
restabelecimento da saúde, independente da incidência
das normas consumeristas, é dever da operadora de
plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao
usuário.
7. O médico ou o profissional habilitado - e não o plano
de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a
orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido
de doença coberta. Precedentes.
8. Esse entendimento decorre da própria natureza
do Plano Privado de Assistência à Saúde e tem
amparo no princípio geral da boa-fé que rege as
relações em âmbito privado, pois nenhuma das
partes
está
autorizada
a
eximir-se
de
sua
respectiva
obrigação
para
frustrar
a
própria
finalidade que deu origem ao vínculo contratual.
9. Honorários advocatícios recursais não majorados,
pois fixados anteriormente no patamar máximo de 20%
do valor da condenação.
10. Recurso especial conhecido e não provido.

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Apelação Cível no 1026617-16.2018.8.26.0562 - JV 21153
10
(REsp 1639018/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe
02/03/2018)
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II,
DO CPC/1973. PLANOS DE SAÚDE. ASSOCIAÇÕES.
LEI
N.
9.656/1998.
INCIDÊNCIA.
BOLSAS
DE
SANGUE NECESSÁRIAS A TRATAMENTO MÉDICO.
COBERTURA DO TRATAMENTO PELO PLANO.
LIMITAÇÃO
DA
QUANTIDADE
DE
BOLSAS.
IMPOSSIBILIDADE.
CUMULAÇÃO
DE
PENALIDADE EM SEDE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
VIABILIDADE.
1. Não há violação ao artigo 535, II, do CPC/1973,
quando embora rejeitados os embargos de declaração, a
matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo
Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de
forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à
pretensão da recorrente.
2. Nos termos do art. 1o da Lei 9.656/98, os planos
privados de assistência à saúde consistem em prestação
continuada
de
serviços
ou
cobertura
de
custos
assistenciais, por prazo indeterminado, com a finalidade
de garantir, sem limite financeiro, a assistência à
saúde.
3. As normas da Lei 9.656/98 são aptas a regular as
relações havidas com a entidade que se propõe à
atividade
de
assistência
à
saúde
suplementar,
independentemente da natureza jurídica sob a qual se
constitui:
autogestão,
filantrópica,
sociedade
empresária, medicina de grupo.
4. É ilegal e abusiva a negativa de cobertura pelo plano
de saúde de bolsas de sangue em número considerado
essencial para preservar a saúde e a vida do paciente,
uma vez que a opção pelos procedimentos e técnica a
serem utilizados no tratamento de saúde cabe ao médico
especialista.
5. Os contratos e seguros de plano de saúde são
considerados existenciais, por terem como objeto bem de
natureza essencial à manutenção da vida e ao alcance da
dignidade, e, por esse motivo, o atributo econômico,
presente em qualquer relação negocial, pode e deve
sofrer ponderações razoáveis em face do valor da vida
humana.
6. Em ação civil pública, é admitida a condenação do
réu à obrigação de fazer ou não fazer cumulada com a de
indenizar. Na interpretação do art. 3o da Lei 7.347/85
("A ação civil poderá ter por objeto a condenação em
dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer"), a conjunção "ou" deve ser considerada com o

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11
sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos
pedidos, a tutela integral do direito à saúde) e não o de
alternativa excludente (o que tornaria a ação civil
pública instrumento inadequado a seus fins).
7. Recurso especial não provido.
(...) No entanto, no caso apresentado, a definição de
ser ou não o CDC aplicável às relações firmadas
com a recorrente, a meu ver, não tem condições de
reverter, por si só, o resultado do acórdão, nesse
ponto.
É que, a meu juízo, o abuso cometida pela
associação se caracteriza pela inconformidade com
a legislação de regência da atividade de saúde
suplementar, a Lei n. 9.656/1998.
Conforme delineado alhures, toda entidade, seja
sociedade empresária ou entidade beneficente sem
fins lucrativos ou constituída pela modalidade de
autogestão, que se dispõe a oferecer plano de saúde
aos
que
sejam
a
ela
vinculados,
devem,
incondicionalmente, respeitar as regras ditadas
pelo poder público competente atinentes à referida
atividade.
E
não
havia
de
ser
diferente,
principalmente
em
se
tratando
de
atividade
relacionada a bem jurídico de valor inquestionável,
tal como é a saúde.
Sendo assim, o abuso, consistente na inserção, no
contrato social de cláusula limitativa de bolsas de
sangue, é, antes de ser abusiva, ilegal, na mais
pura acepção do vocábulo, contrária à disposição
da legislação que cuida da matéria.
De fato, independentemente da possibilidade de se
considerar a cláusula limitativa constante no Estatuto
da
associação
como
abusiva,
porque
criadora
de
obrigações que colocam o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade, a limitação às bolsas de sangue, como visto,
consiste em mandamento contrário ao direito, à norma
legal.
É regra básica do direito contratual que somente poderá
ser objeto do contrato aquilo que não seja proibido por
lei, que esteja de acordo com os fins éticos do direito,
não ofensivo à moral, aos bons costumes e à ordem
pública. Distante desses preceitos, não reconhecerá o
direito validade aos pactos.
No ponto em discussão, por ser o objeto do
contrato em exame bem de natureza essencial à
manutenção da vida e ao alcance da dignidade, tais
contratos devem ser tidos por existenciais e, por
esse motivo, o atributo econômico, presente em
qualquer relação negocial, pode e deve sofrer

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ponderações razoáveis em face do valor da vida
humana.
Na trilha desse raciocínio, preleciona Josiane Gomes,
pesquisadora da Universidade Federal de Uberlândia,
em obra recente dedicada ao estudo do equilíbrio de
interesses dos atores desse pacto:
Destarte, diante de uma relação contratual em que se
verifique
a
presença
concomitante
de
interesses
existenciais e patrimoniais, estes devem ser protegidos
apenas enquanto promovam a concretização daqueles.
Com efeito, as obrigações firmadas em contratos
existenciais
,
apesar
de
serem
economicamente
mensuráveis, são dotadas de natureza essencial para a
pessoa
contratante,
o
que
ocasiona
a
sua
total
exigibilidade sempre que implique a conservação da
vida, da integridade psicofísica e da dignidade do seu
beneficiário. Dessa forma, o contrato existencial é
identificado pela "essencialidade da prestação: o cunho
patrimonial da prestação (quantitativo) enseja espaço à
intangibilidade da pessoa". (Contratos de planos de
saúde. A busca judicial pelo equilíbrio de interesses
entre os usuários e as operadoras de planos de saúde.
Leme (SP): JH Mizuno, 2016, p. 146)
(REsp
1450134/SP,
Rel.
Ministro
LUIS
FELIPE
SALOMÃO,
QUARTA
TURMA,
julgado
em
25/10/2016, DJe 07/12/2016)
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
OBESIDADE
MÓRBIDA.
INTERNAÇÃO
EM
CLÍNICA
MÉDICA
ESPECIALIZADA.
POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS
MULTIDISCIPLINARES
AMBULATORIAIS.
CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA.
DOENÇA
COBERTA.
SITUAÇÃO
GRAVE
E
EMERGENCIAL.
FINALIDADE
ESTÉTICA
E
REJUVENESCEDORA.
DESCARACTERIZAÇÃO.
MELHORIA DA SAÚDE.
COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE.
DISTINÇÃO
ENTRE
CLÍNICA
DE
EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO
CONFIGURAÇÃO.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado
na vigência do Código de Processo Civil de 1973
(Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).
2. Ação ordinária que busca o custeio de tratamento
contra
obesidade
mórbida
(grau
III)
em
clínica
especializada de emagrecimento, pois o autor não obteve
sucesso em outras terapias, tampouco podia se submeter
à cirurgia bariátrica em virtude de apneia grave e

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outras comorbidades, sendo a sua situação de risco de
morte.
3. É possível o julgamento antecipado da lide quando as
instâncias
ordinárias
entenderem
substancialmente
instruído o feito, declarando a existência de provas
suficientes para o seu convencimento (art.
130 do CPC/1973), sendo desnecessária a produção de
prova pericial.
4. A obesidade mórbida é doença crônica de cobertura
obrigatória nos planos de saúde (art. 10, caput, da Lei
no 9.656/1998). Em regra, as operadoras autorizam
tratamentos multidisciplinares ambulatoriais ou as
indicações cirúrgicas, a exemplo da cirurgia bariátrica
(Resolução CFM no 1.766/2005 e Resolução CFM no
1.942/2010). 5. O tratamento da obesidade mórbida, por
sua gravidade e risco à vida do paciente, demanda
atendimento especial. Em caso de indicação médica,
poderá
ocorrer
a
internação
em
estabelecimentos
médicos, tais como hospitais e clínicas para tratamento
médico, assim consideradas pelo Cadastro Nacional de
Estabelecimento de Saúde - CNES (art. 8o, parágrafo
único, da RN ANS no 167/2008). Diferenças existentes
entre clínica de emagrecimento e SPA.
6. A restrição ao custeio pelo plano de saúde de
tratamento de emagrecimento circunscreve-se somente
aos de cunho estético ou rejuvenescedor, sobretudo os
realizados em SPA, clínica de repouso ou estância
hidromineral (arts. 10, IV, da Lei no 9.656/1998 e 20, §
1o, IV, da RN ANS no 387/2015), não se confundindo
com a terapêutica da obesidade mórbida (como a
internação em clínica médica especializada), que está
ligada à saúde vital do paciente e não à pura redução de
peso almejada para se obter beleza física.
7. Mesmo que o CDC não se aplique às entidades de
autogestão, a cláusula contratual de plano de
saúde que exclui da cobertura o tratamento para
obesidade em clínica de emagrecimento se mostra
abusiva com base nos arts. 423 e 424 do CC, já que,
da natureza do negócio firmado, há situações em
que
a
internação
em
tal
estabelecimento
é
altamente necessária para a recuperação do obeso
mórbido,
ainda
mais
se
os
tratamentos
ambulatoriais fracassarem e a cirurgia bariátrica
não for recomendada. 8. A jurisprudência deste
Tribunal Superior é firme no sentido de que o
médico ou o profissional habilitado - e não o plano
de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a
orientação terapêutica a ser dada ao usuário
acometido de doença coberta.
9. Havendo indicação médica para tratamento de

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obesidade
mórbida
ou
severa
por
meio
de
internação em clínica de emagrecimento, não cabe à
operadora negar a cobertura sob o argumento de
que o tratamento não seria adequado ao paciente,
ou que não teria previsão contratual, visto que tal
terapêutica, como último recurso, é fundamental à
sobrevida do usuário, inclusive com a diminuição das
complicações
e
doenças
dela
decorrentes,
não
se
configurando
simples
procedimento
estético
ou
emagrecedor. (...)
(REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
12/12/2017, DJe 18/12/2017)
Pelo conteúdo dos votos acima, relativos à
negativa de cobertura, fica claro que o Egrégio SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, inobstante a inaplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor, reafirmou para os planos em regime de
autogestão o entendimento de que, sob pena de desnaturar os
objetivos inerentes à própria natureza do contrato (art. 424 do
Código Civil e art. 1o da Lei no 9.656/1998), não se pode excluir
da cobertura o tratamento ou exame prescrito pelo médico,
porquanto essencial para a saúde do beneficiário, frisando que,
tratando-se de doença coberta, é de competência do médico, e
não da operadora do plano, a escolha da terapia e tratamentos
relativos à patologia.
Desse modo, ainda é plenamente aplicável a
Súmula 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça Estadual aos
planos de autogestão:
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento
sob
o
argumento
da
sua
natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.
Frisa-se, ainda, que há outros julgados também

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recentes do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que se
posicionam
pela
aplicabilidade
do
Código
de
Defesa
do
Consumidor aos planos de saúde de autogestão, o que apenas
reforçaria a posição acima, por força do art. 51, IV e §1o, do
diploma:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
COMINATÓRIA
CUMULADA
COM
INDENIZATÓRIA.
OBRIGATORIEDADE
DE
COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO EM
CASOS
DE
URGÊNCIA.
FUNDAMENTOS
DO
ARESTO
RECORRIDO
NÃO
IMPUGNADOS.
APLICAÇÃO
DAS
SÚMULAS
283
E
284
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DANO MORAL.
CABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A ausência de impugnação dos fundamentos do
acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso,
incidindo, por analogia, as Súmulas 283 e 284 do
Supremo Tribunal Federal.
2. A jurisprudência desta Corte já firmou entendimento
de que a relação de consumo caracteriza-se pelo objeto
contratado, sendo irrelevante a natureza jurídica da
entidade que presta os serviços, ainda que sem fins
lucrativos,
quando
administra
plano
de
saúde
remunerado a seus associados. Aplica-se, portanto, a
Súmula 469 do STJ. Precedentes.
3. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de
cobertura por parte da operadora do plano de saúde para
tratamento do segurado, como ocorrido no presente
caso, a orientação desta Corte é assente quanto à
caracterização de dano moral, não se tratando apenas de
mero aborrecimento. Precedentes.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 830.571/DF, Rel. Ministro LÁZARO
GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em
28/11/2017, DJe 04/12/2017)
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO SOB A ÉGIDE
DO CPC/73. PLANO DE SAÚDE.
LEI N. 9.656/98. RESTITUIÇÃO EM DOBRO COM
BASE NO CDC. HOSPITAL E MÉDICOS NÃO
CREDENCIADOS.
CIRURGIA
BARIÁTRICA.
COMPLICAÇÕES.
TRATAMENTO
DE
URGÊNCIA.
TRATAMENTO
PARTICULAR.
SOLICITAÇÃO
DE
REEMBOLSO.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

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16
1. Não configura violação do art. 535 do CPC a decisão
que examina, de forma fundamentada, as questões
submetidas à apreciação judicial.
2. A repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42,
parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência
de pagamento indevido quanto a má-fé do credor.
3. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao
contrato de plano de saúde administrado por entidade
de autogestão, pois "a relação de consumo caracteriza-se
pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-
hospitalar, sendo desinfluente a natureza jurídica da
entidade que presta os serviços" (REsp n. 469.911/SP).
4. As regras estabelecidas na Lei n. 9.656/98 não
retroagem para alcançar contratos celebrados antes de
sua vigência. Na hipótese de abusividade de cláusulas
contratuais em avença firmada em data anterior, elas
podem ser revistas com base no Código de Defesa do
Consumidor.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1392560/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
09/08/2016, DJe 06/10/2016)
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO JULGADO.
SÚMULA
No
284/STF.
PLANO
DE
SAÚDE.
AUTOGESTÃO.
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
REQUISITOS
AUTORIZADORES.
NECESSIDADE
DE
REVOLVIMENTO
DE
MATÉRIA
FÁTICO-
PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS No
7/STJ E N° 735/STF.
1. O recurso especial que indica violação do artigo 535
do Código de Processo Civil de 1973, mas traz somente
alegação
genérica
de
negativa
de
prestação
jurisdicional, é deficiente em sua fundamentação, o que
atrai o óbice da Súmula no 284 do Supremo Tribunal
Federal.
2. O entendimento predominante no âmbito desta Corte
é de que a relação de consumo caracteriza-se pelo objeto
contratado, no caso, a cobertura médico-hospitalar,
sendo irrelevante a natureza jurídica da entidade que
presta os serviços, ainda que sem fins lucrativos,
quando administra plano de saúde remunerado a seus
associados.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
entende que não é cabível recurso especial para
reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou
antecipação de tutela, haja vista a natureza precária da

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17
decisão, a teor do que dispõe a Súmula no 735/STF.
4. Rever as conclusões do tribunal recorrido demandaria
o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável
em recurso especial, nos termos da Súmula no 7 do
Superior Tribunal de Justiça.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 813.590/RJ, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 04/08/2016, DJe 15/08/2016)
Assim, é abusiva a recusa da requerida porque
é de competência do médico, e não da operadora do plano, a
escolha da terapia e exames relativos à patologia do paciente,
patologia esta coberta pelo plano, sendo irrelevante se tratar de
medicamento/exame experimental (“off label”) ou de não estar
previsto no rol da ANS.
Nesse
sentido,
deixando clara
a
exclusiva
competência do médico para a eleição do tratamento, já decidiu o
Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
Seguro
saúde.
Cobertura.
Câncer
de
pulmão.
Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva.
1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças
estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento
está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia
está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das
alternativas possíveis para a cura da doença. A
abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso
aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de
cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento
com o método mais moderno disponível no momento em
que instalada a doença coberta.
2. Recurso especial conhecido e provido. (...)
Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando
que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da
terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do
paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é
incongruente com o sistema de assistência à saúde,
porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista,
ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher
a alternativa que melhor convém à cura do paciente.
Além de representar severo risco para a vida do

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18
consumidor. (...) É preciso ficar bem claro que o médico,
e não o plano de saúde, é responsável pela orientação
terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a
vida do consumidor.
(REsp 668216/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 15/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 265 g.n.)
Aplica-se também à hipótese a Súmula no 95
deste Egrégio Tribunal:
Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não
prevalece a negativa de cobertura do custeio ou
fornecimento de medicamentos associados a tratamento
quimioterápico.
Ademais, o medicamento em questão possui
registro na ANVISA, estando respeitado o entendimento do E.
STJ no Tema Repetitivo no 990 (REsp 1712163/SP e REsp
1726563/SP): “As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a
fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”.
DANOS MORAIS
Em relação aos danos morais, a conduta ilícita
da ré não implicou em mero aborrecimento, uma vez que colocou
em risco a saúde da autora, provocando incerteza e angústia na
continuidade de tratamento.
Havendo injusta recusa e, consequentemente,
prolongamento da dor e do sofrimento gerados pela demora em
realizar os procedimentos necessários, o dano moral é evidente.
Nesses casos, não se pode falar em mero aborrecimento.
Nesse sentido, esta Colenda Câmara já se
posicionou sobre o assunto:
“[...] DANO MORAL. Restando incontroversa a
dor psíquica decorrente da injusta negativa de

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19
cobertura, impõe-se a reparação moral. A regra
no sentido de que o mero inadimplemento
contratual não ocasiona danos morais cede a
certas hipóteses. Jurisprudência do STJ cada vez
mais flexível e tendente a essa análise concreta.
Indenização de R$ 10.000,00 que se encontra
dentro dos critérios adotados com regularidade
por esta Egrégia 7a Câmara de Direito Privado.
Hipótese em que, por não representar quantum
irrisório nem exorbitante, se prestigia a liquidação
definida
na
origem.
Recurso
desprovido.”
(7a
Câmara
de
Direito
Privado,
Apelação
no
0026552-23.2010.8.26.0011, Rel. Des. Ferreira da
Cruz, j. 12/09/2012).
“Ementa Consumidor - Plano de Saúde - Negativa
de
cirurgia
de
correção
de
hérnia
lombar
-
Contestação intempestiva - Fatos descritos na
contestação que não podem servir de suporte à
formação de convicção do julgador
Obstáculos
impertinentes
utilizados
como
condição
de
autorização da cirurgia - Demora na autorização do
procedimento
que
deve
ser
tida
como
recusa
injustificada, tendo em vista que o estado de saúde
do Autor demandava a cirurgia emergencial -
Reembolso devido - Dano Moral - Caracterização - A
recusa ilegítima e abusiva da internação pelo
prestador
de
serviços
lesiona
direito
da
personalidade
do
consumidor,
relacionado
à
integridade psíquica, extrapolando o plano do
chamado
“mero
dissabor”
-
Jurisprudência
pacificada nesta Corte e no STJ - Recusa a
tratamento de saúde que potencializa o sofrimento
àquele já acometido de moléstia (...) - Sentença
reformada - Recurso provido.” (7a Câmara de
Direito
Privado,
Apelação
no
1040129-36.2014.8.26.0100,
Rel.
Des.
Luiz
Antônio Costa, j. 16/09/2015 g.n.).

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20
No mais, considerando os elementos acima
pontuados e também o caráter punitivo da medida, entendo que
o montante fixado pela r. sentença (R$ 10.000,00) a título de
indenização se mostra adequado.
ASTREINTES
No que se refere ao descumprimento da tutela
antecipada concedida à fls. 26/28, razão assiste, em parte, à
autora.
Isto
porque,
a
decisão
expressamente
determinava o cumprimento da liminar no prazo de 24 horas,
contados da intimação, sendo que esta se efetivou às 10:00 horas
do dia 22/11/2018 (fls. 32).
Ocorre
que,
os
documentos
juntados
pela
própria ré demonstram que a entrega dos medicamentos apenas
no dia 04/12/2018 não decorreu da necessidade de compra e dos
prazos de entrega fixados pelo fornecedor.
Apenas
no
dia
26/11/2018
a
requerida
providenciou a guia de autorização necessária para a obtenção
dos medicamentos (fls. 469) e, não bastasse, somente no dia
29/11/2018 efetuou contato com o fornecedor dos medicamentos
solicitando orçamento e prazo de entrega (fls. 360).
Realmente
não
se
pode
imputar
como
descumprimento da liminar o prazo necessário para que o
fornecedor do medicamento efetive sua entrega à autora,
todavia, cabia à requerida adotar todas as providências que lhe
competiam (emissão de guia de autorização e compra/orçamento
dos medicamentos) dentro do prazo de 24 horas fixados na

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decisão, o que não ocorreu.
Assim, considerando-se a intimação no dia
22/11/2018, o termo final para o cumprimento da obrigação era
dia 24/11/2018, no entanto, a ré só adquiriu os medicamentos
cinco dias depois (29/11/2018 fls. 360).
O segundo prazo apontado pela autora como
descumprimento da liminar não merece acolhida, uma vez que o
equívoco quanto a dosagem do medicamento na segunda entrega
foi corrigido sem que houvesse qualquer interrupção ou atraso
no tratamento.
As alegações da autora de que ficou sem o
medicamento, computando os dias de forma corrida, sem
observar as pausas expressamente previstas na prescrição médica
(fls. 20), tangenciam a litigância de má-fé, ficando, desde já,
advertida quanto às penalidades aplicáveis.
Por fim, embora devidas as astreintes pelo
período de cinco dias de atraso no cumprimento da liminar, o
valor fixado pelo magistrado a quo (R$ 10.000,00 por dia,
limitados a R$ 100.000,00) se mostra excessivo, principalmente
em se considerando que foi dado à causa o valor de R$ 15.850,00.
As
astreintes
devem
ser
suficientes
para
compelir
o
cumprimento
da
obrigação,
mas
não
podem
representar fonte de enriquecimento ilícito à autora.
Portanto, a multa diária deve ser reduzida para
R$ 1.000,00, ficando a ré condenada ao pagamento de R$ 5.000,00
pelos 5 dias de descumprimento da liminar.
DISPOSITIVO

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22
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento ao apelo da ré e dá-se parcial provimento ao recurso
da autora para condenar a requerida ao pagamento de multa de
R$ 5.000,00 relativos aos 5 dias de descumprimento da liminar
concedida.
O presente apelo foi interposto sob a égide do
atual
CPC,
que
determina
o
arbitramento
de
honorários
advocatícios em recurso (art. 85, § 1°, CPC). Assim, majoro os
honorários advocatícios fixados para os patronos da autora em
15% para 20% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §
11, do CPC.
MARY GRÜN
Relatora