Tribunal: TJSP
Processo: 2168638-98.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de omissão a justificar a interposição do recurso (art. 1022, I e II do Cód. de Proc. Civil). Recurso que objetiva a modificação do julgado. Impropriedade. Prequestionamento desnecessário. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000880136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
2168638-98.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, são embargados MARCOS
THULYO TORREÃO TAVARES, SÉRGIO JANES FERREIRA, PEDRO LUÍS DE
VASCONCELOS OLIVEIRA, MARIANA DE LUNA CURY, ADRIANO ALVES
DOTO, GUSTAVO FELIPE RIPPER CHALRÉO TUPINAMBÁ DE SOUZA,
GUILHERME KAZUHISA TANABE, FÁBIO OLIVEIRA SANTOS e CRISTIANO
DA SILVA MANCHINI.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. V.U.
FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO O EXMO. SR. DES. TORRES DE CARVALHO.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI,
JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, FERRAZ DE ARRUDA,
ADEMIR
BENEDITO,
ANTONIO
CELSO
AGUILAR
CORTEZ,
ALEX
ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E
SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO,
LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO E
ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 21 de outubro de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 33.337 (Processo digital)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N. 2168638-98.2019.8.26.0000
EMBARGANTES: PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
EMBARGADOS: ADRIANO ALVES DOTO E OUTROS
INTERESSADOS: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO E SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO IPREM
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de omissão a
justificar a interposição do recurso (art. 1022, I e II do Cód. de
Proc. Civil). Recurso que objetiva a modificação do julgado.
Impropriedade. Prequestionamento desnecessário. Embargos
rejeitados.
A Prefeitura do Município de São Paulo opôs embargos de
declaração em face de venerando acórdão que concedeu a segurança (fls. 723/735
dos autos principais).
Relata os fatos. Alega que o v. acórdão apresenta omissão, pois não
apreciou o argumento de que não há direito constitucional à concessão da
faculdade de participação no regime complementar aos servidores cujo ingresso
for anterior à instituição daquele. Invoca o § 16 do artigo 40 da Constituição
Federal. Argumenta que pode o ente federativo vedar a participação desses
servidores no regime complementar, não podendo apenas impô-la. Salienta que a
decisão proferida nos autos da ADI n. 2113957-81.2019.8.26.0000 foi suspensa
por decisão do E. STF. Daí, requerer sejam recebidos e providos os embargos de
declaração (fls. 1/3).
Os embargados apresentaram manifestação (fls.9/10).
É o relatório.
Releva notar, desde logo, que o recurso de embargos de declaração
tem por finalidade esclarecer na hipótese de obscuridade ou contradição ,

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completar o julgamento no caso de omissão , ou, ainda, a função de
prequestionamento da questão, para fins de interposição de recursos especial e
extraordinário (art. 1022, I e II do Cód. de Proc. Civil).
Por meio de mandado de segurança impetrado pelos embargados,
foi trazida a este Colendo Órgão Especial discussão concernente à possibilidade
de indeferimento da opção de servidores antigos do Tribunal de Contas do
Município de São Paulo ao regime previdenciário complementar.
Sobre a questão, decidiu-se:

Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva.
Nos termos do artigo 6o, § 3o, da Lei n. 12.016/09, “considera-se autoridade coatora
aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua
prática”.
Como bem salientado por Hely Lopes Meirelles, “considera-se autoridade coatora a
pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o
recomenda ou baixa normas para sua execução. [...] Coator é a autoridade superior
que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato
impugnado e responde pelas suas consequências administrativas” (Mandado de
Segurança. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 63).
No caso dos autos, voltam-se os impetrantes contra a decisão do ilustre Presidente
do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, razão pela qual, tendo ele
praticado o ato impugnado, verifica-se sua legitimidade passiva para o presente
mandamus.
De outro lado, os impetrantes impugnam, por meio do presente mandado de
segurança, a decisão fundamentada em dispositivo legal, e não o próprio texto da
lei. Buscam a reversão do efeito prático da regra jurídica, e não a declaração em
abstrato de sua invalidade.
Por essa razão, afasta-se também a preliminar de inadequação da via eleita.
No mérito, assiste razão aos impetrantes.
Pretendem os impetrantes, servidores do Tribunal de Contas do Município de São
Paulo, aderir à regra instituída pela Lei Municipal n. 17.020/18 segundo a qual a
contribuição previdenciária descontada incide apenas sobre o teto do regime geral
da previdência social, como expressamente previsto para os servidores que
ingressaram após o advento da referida lei.
Alegam que, ao negarem a adesão ao regime previdenciário complementar, as
autoridades coatoras violaram seu direito líquido e certo, pois a restrição prevista

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no § 1o do artigo 1o e no artigo 3o da lei instituidora, que limita a possibilidade de
adesão aos servidores que ingressarem após a publicação da lei questionada, seria
inconstitucional.
A discussão, portanto, envolve a aplicação dos seguintes dispositivos da aludida lei
municipal:
Art. 1o Fica instituído, no âmbito do Município de São Paulo, o regime de
previdência complementar a que se refere o art. 40, §§ 14 e 15, da Constituição
Federal.
§ 1o O regime de previdência complementar de que trata o “caput” deste artigo, de
caráter facultativo, aplica-se aos que ingressarem no serviço público municipal a
partir da data de publicação desta lei, abrangendo os titulares de cargos efetivos da
Administração direta, suas autarquias e fundações, da Câmara Municipal e do
Tribunal de Contas do Município e seus Conselheiros.
[...]
Art. 3o Para os servidores que ingressarem no serviço público municipal a partir da
publicação desta lei, definidos na forma do § 1o de seu art. 1o, será aplicado, às
aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio de previdência
social do Município de São Paulo de que trata o art. 40 da Constituição Federal, o
limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social
de que trata o art. 201 da Constituição Federal, independentemente de sua adesão
ao regime de previdência complementar ora instituído. (g.n.)
De fato, o § 1o do artigo 1o da lei instituidora do regime complementar de
previdência em análise foi declarado inconstitucional por este Colendo Órgão
Especial, em ação direta de inconstitucionalidade relatada pelo ilustre Des. João
Carlos Saletti, nos seguintes termos:
PETIÇÃO INICIAL Ação direta de inconstitucionalidade Inépcia por falta de
indicação de parâmetro na Constituição do Estado Temas desenvolvidos na peça
inicial, com apontamento dos princípios e normas constitucionais ditos violados pelo
diploma objetivado Interesse de agir, presente Alegação de violação de preceitos da
Constituição Estadual e da Constituição Federal, relacionados Preliminar rejeitada.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
LEGITIMIDADE
ATIVA
Irrelevância de o Sindicato não representar a totalidade dos servidores estatutários
do Município, des'que representa categoria funcional, na forma de seu estatuto
social, com atribuições para 'defender os direitos e interesses individuais e coletivos
relativos às atividades ou profissão, da categoria que representa' Pertinência
temática configurada Preliminar rejeitada.
LITISPENDÊNCIA Inocorrência do fenômeno ADIs que, embora visando o mesmo
preceito legal, foram propostas por pessoas jurídicas diversas e têm por fundamento
razões distintas Reunião de processos desnecessária, embora julgadas as ações em

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mesma sessão Preliminar rejeitada.
SUSPENSÃO DO PROCESSO ADI que tem por objetivo a declaração de
inconstitucionalidade do art. 1o, § 1o, da Lei 17.020/2018, não tratando de questão
relativa ao aumento da contribuição dos servidores para a previdência, objeto do
art. 27 da Lei Tema 933, definido pela Suprema Corte, em regime de repercussão
geral, consistente em 'saber quais são as balizas impostas pela Constituição de 1988
a leis que elevam as alíquotas das contribuições previdenciárias incidentes sobre
servidores públicos, especialmente à luz do caráter contributivo do regime
previdenciário e dos princípios do equilíbrio financeiro e atuarial, da vedação ao
confisco e da razoabilidade' Pedido de suspensão indeferido.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 1o, § 1o da Lei no 17.020/18
Acolhimento do pleito para declarar a inconstitucionalidade do art. 1o, § 1o, da Lei
17.020/2018, do Município de São Paulo, 'sem redução de texto para facultar aos
servidores públicos municipais que ingressaram no serviço público anteriormente à
oferta do plano de benefícios a opção pelo regime de previdência complementar'.
Preliminares rejeitadas, indeferido o pedido de liminar e ação julgada procedente,
para o fim explicitado.
[...]
Significa dizer que a opção do legislador federal, com suporte no artigo 40, § 16, da
Constituição Federal, reproduzido pelo artigo 126, § 16, da Constituição Estadual
paulista, foi a atribuir aos servidores já ingressos no serviço público antes da
implementação do sistema o direito de optarem por nele ingressar, desse modo a
eles assegurando o mesmo direito daqueles servidores ingressos no serviço público a
partir de então.
[...]
Não pode ser diferente, eis que o caput do artigo 126 da Carta Paulista, ao
assegurar regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos não
distingue entre os que tenham ingressado no serviço público antes de oferecido o
regime ou depois dele. Se a Carta Maior, reproduzida pela do Estado, não distingue
entre uns e outros, motivo inexiste para a lei proceder à distinção e restringir o
ingresso apenas aos novos servidores.
A distinção se opera, na forma da Lei Maior, apenas ao caráter do ingresso,
obrigatório para os novos servidores, de um lado, e facultativo para os já então
ingressos no serviço público, como expressa o § 16 do artigo 126 da Constituição do
Estado: 'somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15
poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data
da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência
complementar'.
[...]
Portanto, ante o vício verificado, fica declarada a inconstitucionalidade sem
redução de texto para facultar aos servidores públicos municipais que ingressaram

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no serviço público anteriormente à oferta do plano de benefícios a opção pelo
regime de previdência complementar.
9. Ante o exposto, julgo procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do
art. 1o, § 1o, da Lei 17.020/2018, do Município de São Paulo, 'sem redução de texto
para facultar aos servidores públicos municipais que ingressaram no serviço público
anteriormente à oferta do plano de benefícios a opção pelo regime de previdência
complementar'.
(TJSP;

Direta
de
Inconstitucionalidade
2113957-81.2019.8.26.0000; Relator (a): João Carlos Saletti; Órgão Julgador:
Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento:
12/02/2020; Data de Registro: 21/02/2020; g.n.).
Por sua vez, o caput do mencionado artigo 3o, que repete a aludida restrição, padece
do mesmo vício de inconstitucionalidade.
Na redação conferida pelas Emendas Constitucionais n. 20/98 e 41/03, assim dispõe
a Constituição Federal:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e
o disposto neste artigo.
[...]
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam
regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de
cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem
concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para
os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído
pela Emenda Constitucional no 20, de 15/12/98)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por
lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e
seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de
previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos
participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15
poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data
da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência
complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 15/12/98)
E a Constituição do Estado de São Paulo determina a absorção automática das
regras previdenciárias aplicáveis aos servidores públicos:
Artigo 297
São também aplicáveis no Estado, no que couber, os artigos das

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Emendas à Constituição Federal que não integram o corpo do texto constitucional,
bem como as alterações efetuadas no texto da Constituição Federal que causem
implicações no âmbito estadual, ainda que não contempladas expressamente pela
Constituição do Estado. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 21, de 14 de
fevereiro de 2006)
Também o Egrégio Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que as
regras constitucionais federais relativas ao regime previdenciário dos agentes
públicos são de reprodução obrigatória pelos demais entes federativos:
[...] É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que as normas
constitucionais federais que dispõem a respeito da aposentadoria dos servidores
públicos são de absorção obrigatória pelas Constituições dos Estados [...] (Medida
Cautelar em Direta de Inconstitucionalidade n. 4.696-DF
Rel. Min. Ricardo
Lewandowski j. em 16.03.12).
Daí se pode concluir que o regime previdenciário aplicável aos servidores públicos
municipais não pode se desviar do modelo previsto na Constituição Federal.
Por essa razão, a Constituição Estadual, alinhada ao modelo constitucional federal,
assim passou a dispor, após a edição da Emenda Constitucional Estadual n. 21/06:
Artigo 126 Aos servidores titulares de cargos efetivos do Estado, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo
e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos
e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
[...]
§ 14 - O Estado, desde que institua regime de previdência complementar para os
seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderá fixar, para o valor das
aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o
limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social
de que trata o artigo 201 da Constituição Federal.
§ 15 - O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por
lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no artigo 202 e
seus parágrafos, da Constituição Federal, no que couber, por intermédio de
entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que
oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na
modalidade de contribuição definida.
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15
poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data
da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência
complementar.

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Então, pelo modelo constitucional tanto o federal quanto o estadual, que aquele
reproduziu , o servidor público que tiver ingressado no serviço público antes da
publicação da lei instituidora do regime de previdência complementar pode optar
pela adesão a esse novo regime (§ 16 do artigo 126 da Constituição Estadual).
Portanto, a limitação trazida pela lei municipal utilizada pela autoridade coatora
para justificar o indeferimento do pedido dos impetrantes de aplicação da nova base
de cálculo não se alinha ao modelo traçado em nível constitucional para o regime
previdenciário complementar.
E, como bem salientou a douta Procuradoria Geral de Justiça:
'[...] a instituição somente se dá com o oferecimento de planos de benefícios. Ou
seja, é inadmissível limitar ao valor máximo do regime geral de previdência social
os benefícios devidos ao servidor público inativo ou aos pensionistas sem lhes
possibilitar a efetiva adesão ao regime complementar. [...]
É uma questão de segurança jurídica, previsibilidade e certeza.
Ademais, a Constituição Estadual, no particular, reproduziu a norma constitucional
central (art. 126, § 16), motivo pelo qual, em atenção à isonomia e à supremacia da
Constituição, a interpretação deve garantir àqueles que já são servidores públicos
de outras esferas o mesmo tratamento dispensado àqueles que já são servidores
públicos municipais. Colaboram a tanto a contagem recíproca entre os regimes de
previdência e a solidariedade federativa, condutores da compensação financeira
entre os regimes.
E, com muito mais razão, o pleito dos impetrantes, servidores municipais, de buscar
garantia de acesso ao mesmo tratamento dispensado aos também servidores
municipais que tenham ingressado após a promulgação da lei.' (fls. 571/572,
destaques no original).
Por essa razão, o ato impugnado, ainda que fundado em legislação municipal, não
se conforma ao modelo constitucional, o que o torna ilegal e abusivo.
Presente o direito líquido e certo invocado pelos impetrantes, é o caso de se
conceder a segurança pretendida.
Ante o exposto, concedo a segurança para reconhecer o direito dos impetrantes,
Adriano Alves Doto, Cristiano da Silva Manchini, Fábio Oliveira Santos, Guilherme
Kazyhisa Tanabe, Gustavo Felipe Ripper Chálreo Tupinambá de Souza, Marcos
Thulyo Torreão Tavares, Mariana de Luna Cury, Pedro Luíz de Vasconcelos
Oliveira e Sérgio Janes Ferreira à opção pelo regime instituído pela Lei Municipal
n. 17.020/18. Custas na forma da lei. Indevida a verba honorária (Súmulas 512 do
STF e 105 do STJ). (fls. 723/735 dos autos principais).
À evidência, inexiste omissão a justificar a interposição dos

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embargos declaratórios. Ao entender que não poderia a lei municipal ter excluído
a possibilidade de opção dos servidores antigos pelo novo regime, este Colendo
Órgão Especial decidiu, de forma expressa, pela existência de direito líquido e
certo a ser tutelado, razão pela qual concedeu a segurança.
Volta-se a embargante, na realidade, contra os fundamentos do
venerando acórdão, buscando, por meio de recurso impróprio, a sua reforma.
Com efeito, “a irresignação com a solução jurídica dada à causa não
é hipótese de cabimento dos aclaratórios, que se limitam à análise de existência
de omissão, obscuridade ou contradição (STJ, 3a T., EDclAgRgAgRgAREsp
181354-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 3.4.14, DJUE 10.4.2014).”
(Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery. Comentários ao Código de
Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015. 1a Ed - São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 2127).
Saliente-se que não se verifica afronta ao § 16 do artigo 40 da
Constituição Federal.
Ademais, para fins de prequestionamento basta que a questão
constitucional ou a questão federal, que se pretende levar aos Tribunais
Superiores, tenha sido apreciada no venerando acórdão, o que se verifica no caso.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
MOACIR PERES
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ED-0009/20
Embargos de Declaração no 2168638-98.2019/50000 Órgão Especial
Embgte: Prefeitura do Município de São Paulo e Instituto de Previdência
Municipal de São Paulo - IPREM
Embgdo: Marcos Thulyo Torreão Tavares e outros
20o Juiz Declaração de voto
1.
Trata-se de embargos de declaração opostos em face
do acórdão que concedeu a segurança, para reconhecer o direito dos
impetrantes, servidores públicos municipais, à opção pelo regime instituído
pela LM no 17.020/18 (fls. 723/735). O Órgão Especial, por unanimidade,
rejeitou os embargos. Acompanho o relator e acrescendo as seguintes
ponderações.
2.
Os impetrantes são servidores públicos municipais,
ocupantes de cargos no Tribunal de Contas do Município; vinculados ao
regime previdenciário instituído pela LM no 8.989/79, desejam aderir ao novo
regime de previdência instituído pela LM no 17.020/18, sobretudo para que o
desconto dos 14% de contribuição previdenciária incida apenas sobre o
equivalente ao teto do regime geral da previdência social, facultada a adesão à
previdência complementar (fls. 1/19). A liminar foi concedida em 7-8-2019
(fls. 223/225); em 9-10-2019 foi determinada a suspensão do processo até o
julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade que tratam da matéria
(fls. 585/586). Em 18-11-2019 a decisão liminar foi suspensa pelo STF, Min.
Luiz Fux, a pedido do Município de São Paulo.
O acórdão embargado concedeu a segurança (fls.

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723/735); quanto ao art. 1o, § 1o da LM no 17.020/18, o fundamento para a
concessão da ordem foi a decisão do OE no julgamento da ADI no
2113957-81.2019.8.26.0000,
que
em
controle
concentrado
de
constitucionalidade declarou inconstitucional a vedação da adesão ao regime
de previdência complementar aos servidores que ingressaram antes da
publicação da lei instituidora (fls. 664/689) (observo que o acórdão foi
suspenso na MC na SL no 1.303-SP, STF, 20-3-2020, Rel. Luiz Fux, fls.
818/827 da ação de inconstitucionalidade):
PETIÇÃO INICIAL. Ação direta de inconstitucionalidade. Inépcia por falta de
indicação de parâmetro na Constituição do Estado. Temas desenvolvidos na
peça inicial, com apontamento dos princípios e normas constitucionais ditos
violados pelo diploma objetivado. Interesse de agir, presente. Alegação de
violação de preceitos da Constituição Estadual e da Constituição Federal,
relacionados.
Preliminar
rejeitada.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. Irrelevância de o Sindicato
não representar a totalidade dos servidores estatutários do Município, des'que
representa categoria funcional, na forma de seu estatuto social, com
atribuições para "defender os direitos e interesses individuais e coletivos
relativos às atividades ou profissão, da categoria que representa". Pertinência
temática configurada. Preliminar rejeitada. LITISPENDÊNCIA. Inocorrência do
fenômeno. ADIs que, embora visando o mesmo preceito legal, foram propostas
por pessoas jurídicas diversas e têm por fundamento razões distintas. Reunião
de processos desnecessária, embora julgadas as ações em mesma sessão.
Preliminar rejeitada. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADI que tem por objetivo a
declaração de inconstitucionalidade do art. 1o, § 1o, da Lei 17.020/2018, não
tratando de questão relativa ao aumento da contribuição dos servidores para a
previdência, objeto do art. 27 da Lei. Tema 933, definido pela Suprema Corte,
em regime de repercussão geral, consistente em "saber quais são as balizas
impostas pela Constituição de 1988 a leis que elevam as alíquotas das
contribuições
previdenciárias
incidentes
sobre
servidores
públicos,
especialmente à luz do caráter contributivo do regime previdenciário e dos
princípios do equilíbrio financeiro e atuarial, da vedação ao confisco e da
razoabilidade".
Pedido
de
suspensão
indeferido.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 1o, § 1o da Lei no 17.020/18. Acolhimento do
pleito para declarar a inconstitucionalidade do art. 1o, § 1o, da Lei

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17.020/2018, do Município de São Paulo, "sem redução de texto para facultar
aos servidores públicos municipais que ingressaram no serviço público
anteriormente à oferta do plano de benefícios a opção pelo regime de
previdência complementar". Preliminares rejeitadas, indeferido o pedido de
liminar e ação julgada procedente, para o fim explicitado. (ADI no
2113957-81.2019.8.26.0000, Sindicato dos Auditores Fiscais Tributários do
Município de São Paulo
SINDAF v. Prefeito do Município e Presidente da
Câmara Municipal de São Paulo, Órgão Especial, 12-2-2020, Rel. João Carlos
Saletti, v.u.) (observo que o acórdão foi suspenso na MC na SL no 1.303-SP,
STF, 20-3-2020, Rel. Luiz Fux, fls. 818/827) (os embargos de declaração
opostos pela Prefeitura de São Paulo, processados, aguardam julgamento ante
a suspensão determinada nos autos principais).
3.
Além do art. 1o, § 1o, os impetrantes impugnam o
art. 3o da lei aludida, que trata do teto dos benefícios no novo regime
previdenciário; o acórdão embargado entende que a inconstitucionalidade do
art. 1o, § 1o se repete no art. 3o, uma vez que o modelo previdenciário previsto
na CF deve ser replicado na CE e, automaticamente, observado pelos
municípios:
[...] Então, pelo modelo constitucional tanto o federal quanto o estadual, que
aquele reproduziu, o servidor público que tiver ingressado no serviço público
antes da publicação da lei instituidora do regime de previdência complementar
pode optar pela adesão a esse novo regime (§ 16 do artigo 126 da Constituição
Estadual). Portanto, a limitação trazida pela lei municipal utilizada pela
autoridade coatora para justificar o indeferimento do pedido dos impetrantes
de aplicação da nova base de cálculo não se alinha ao modelo traçado em nível
constitucional para o regime previdenciário complementar. [...]
Segue a transcrição dos dispositivos alegadamente inconstitucionais:
Art. 1o Fica instituído, no âmbito do Município de São Paulo, o regime de
previdência complementar a que se refere o art. 40, §§ 14 e 15, da Constituição
Federal. § 1o O regime de previdência complementar de que trata o 'caput'
deste artigo, de caráter facultativo, aplica-se aos que ingressarem no serviço

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público municipal a partir da data de publicação desta lei, abrangendo os
titulares de cargos efetivos da Administração direta, suas autarquias e
fundações, da Câmara Municipal e do Tribunal de Contas do Município e seus
Conselheiros.
(...) Art. 3o Para os servidores que ingressarem no serviço público municipal a
partir da publicação desta lei, definidos na forma do § 1o de seu art. 1o, será
aplicado, às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio
de previdência social do Município de São Paulo de que trata o art. 40 da
Constituição Federal, o limite máximo estabelecido para os benefícios do
regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição
Federal, independentemente de sua adesão ao regime de previdência
complementar ora instituído.
4.
Em suma, a lei determina que o benefício
previdenciário terá o valor máximo do teto do RGPS para os servidores que
ingressaram a partir da publicação da lei, independentemente de adesão ou
não à previdência complementar. Verifica-se que enquanto o art. 1o, § 1o
estabelece a quem o regime previdenciário instituído se aplica (àqueles que
ingressarem no serviço público a partir da publicação da lei), o art. 3o
estabelece limite máximo para o valor das aposentadorias e pensões
destinadas aos que ingressarem no serviço público a partir da publicação da
lei. Além da ADI no 2113957-81.2019.8.26.0000, acima mencionada, há
várias outras ações impugnando dispositivos da LM no 17.020/18 tramitando
no Órgão Especial, todas tendo como relator o Des. João Carlos Saletti; as que
teriam alguma influência sobre o caso dos autos são as que se voltam contra
a lei como um todo (abrangendo os dispositivos ora impugnados) e outras que
têm por objeto, especificamente, o art. 1o, § 1o da LM no 17.020/18, em que o
conjunto dá uma ideia da gravidade da decisão a tomar:
(a) ADI no 2000523-17.2017.8.26.0000, ajuizada pelo Sindicato dos Auditores
Fiscais Tributários do Município de São Paulo SINDAF, referente ao art. 27;

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(b) ADI no 2001476-78.2019.8.26.0000, ajuizada pelo Diretório Estadual do
Partido Socialismo e Liberdade
PSOL, referente a todo o diploma,
alternativamente aos art. 6o e 27;
(c) ADI no 2005995-96.2019.8.26.0000, ajuizada pela Federação das
Associações Sindicais Profissionais da Prefeitura do Município de São Paulo
FASP, referente ao art. 27;
(d) ADI no 2009957-30.2019.8.26.0000, ajuizada pelo Sindicato dos Guardas
Civis Metropolitanos de São Paulo, referente ao art. 27;
(e) ADI no 2012877-74.2019.8.26.0000, ajuizada pela Federação das
Associações Sindicais e Profissionais de Servidores da Prefeitura do Município
de São Paulo FASP, referente ao inciso I do art. 22;
(f) ADI no 2012893-28.2019.8.26.0000, ajuizada pela Federação das
Associações Sindicais e Profissionais de Servidores da Prefeitura do Município
de São Paulo FASP, referente ao art. 1o, § 1o, julgada extinta sem resolução do
mérito pelo Órgão Especial, em 5-2-2020, por ilegitimidade ativa da autora
(fls. 690/706);
(g) ADI no 2015621-42.2019.8.26.0000, ajuizada pela Federação das
Associações Sindicais e Profissionais de Servidores da Prefeitura do Município
de São Paulo FASP, referente ao art. 23;
(h) ADI no 2015633-56.2019.8.26.0000, ajuizada pela Federação das
Associações Sindicais e Profissionais de Servidores da Prefeitura do Município
de São Paulo FASP, referente ao art. 1o, § 2o;
(i)
ADI no 2015785-07.2019.8.26.0000, ajuizado pelo Sindicato dos
Professores e Funcionários Municipais de São Paulo APROFEM, referente a
todo o diploma; a liminar foi indeferido pelo Órgão Especial em 12-2-2020 e
determinada a suspensão do processo até o julgamento do ARE no 875.958
RG/GO, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema STF no 933 (que analisa os
requisitos para a elevação de alíquota da contribuição previdenciária, com
parecer da PGR pela inconstitucionalidade da lei goiana pela não

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apresentação de cálculo atuarial e conclusão ao relator em 16-10-2020).
(j) ADI no 2034648-11.2019.8.26.0000, ajuizada pelo Sindicato dos
Especialistas de Educação do Ensino Público Municipal de São Paulo

SINESP, referente ao art. 27;
(k) ADI no 2091498-85.2019.8.26.0000, ajuizada pelo Sindicato dos
Servidores da Câmara Municipal e Tribunal de Contas do Município de São
Paulo SINDILEX, referente ao § 1o do art. 1o, 27 e 29 da LM no 17.020/18.
Em 12-2-2020 teve a liminar deferida em parte pelo Órgão Especial para
suspensão da eficácia das expressões 'aplica-se aos que ingressarem no
serviço público municipal a partir da publicação desta lei' (§ 1o do art. 1o) e
'para os servidores que ingressarem no serviço público municipal a partir da
publicação desta lei, definidos na forma do § 1o de seu art. 1o (art. 3o)', e fazer
interpretação conforme do art. 29, com suspensão do processo até o
julgamento do a ARE no 875.958 RG/GO, Rel. Min. Roberto Barroso (fls.
633/663). A liminar foi suspensa na MC na SL no 1.303-SP, STF, 20-3-2020,
Rel. Luiz Fux);
(l) ADI no 2113814-92.2019.8.26.0000, ajuizada pelo Sindicato dos Auditores
Fiscais Tributários do Município de São Paulo SINDAF, referente ao art. 22,
I;
(m) ADI no 2113936-08.2019.8.26.0000, ajuizada pelo Sindicato dos
Auditores Fiscais Tributários do Município de São Paulo SINDAF, referente
ao art. 23, caput e parágrafo único; e
(n) ADI no 2113957-81.2019.8.26.0000, ajuizada pelo Sindicato dos Auditores
Fiscais Tributários do Município de São Paulo SINDAF, referente ao art. 1o,
§ 1o)
(o) ADI no 2276315-27.2018.8.26.0000, ajuizada pelo Sindicato dos
Profissionais em Educação no Ensino Municipal de São Paulo SINPEEM;
pede a declaração de inconstitucionalidade da LM no 17.020/18 em sua
integralidade; o Órgão Especial, 12-2-2020, deferiu em parte a liminar para

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suspender a eficácia do art. 1o, § 1o da lei e fazer interpretação conforme do
art. 29, com suspensão do processo até o julgamento do a ARE no 875.958
RG/GO, Rel. Min. Roberto Barroso.
5.
Em Estado de São Paulo v. Sindicato dos Agentes
Fiscais de Renda do Estado de São Paulo
SINAFRESP, IAC no
0035101-40.2019.8.26.0000, Turma Especial de Direito Público, 2-10-2020,
Rel. designado Torres de Carvalho (voto IAC-0007), foi denegada a segurança
coletiva pedida pelo Sindicato. Os impetrantes pretendiam que fosse facultada
aos filiados que eram servidores antes da instituição da SPPREVCOM pela LE
no 14.653/11 a opção prevista no art. 40, § 16 da CF, possibilitando a
desvinculação do regime próprio de previdência social anterior e a vinculação
ao novo regime previdenciário; pleiteavam, ainda, que fosse conferida a opção
de adesão aos planos de benefícios oferecidos pela SPPrevCom, com a
respectiva contrapartida do Estado sobre suas contribuições versadas. A
decisão, e a tese aprovada, foi a seguinte:
O regime previdenciário instituído pelo art. 40, § 14 e 15 da Constituição
Federal e art. 126, § 14 e 15 da Constituição do Estado, de igual redação,
aplica-se aos servidores admitidos após a existência da previdência
complementar ali mencionada. O regime novo poderá ser aplicado aos
servidores antigos, no entanto, se optante e conforme previsto em lei, uma vez
que do § 16 dos art. 40 e 126 não se extrai 'per se' o direito à migração de
regime. A adesão à previdência complementar instituída pela LE no 14.653/11,
sempre facultativa, segue o que nela está previsto e terá ou não a contrapartida
do Estado conforme o regime previdenciário aplicável ao servidor, inexistindo
ilegalidade ou inconstitucionalidade em seu art. 1o, § 6o (ausência de
contrapartida na adesão de servidores incluídos no regime antigo). (Sindicato
dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo SINAFRESP v. Estado
de São Paulo e SP-PrevCom, IAC no 0035101-40.2019.8.26.0000, Turma
Especial de Direito Público, 2-10-2020, Rel. designado Torres de Carvalho).

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5.
Anotei no acórdão que o § 16 dos artigos 40 da CF e
126 da CE está sendo invertido pelos servidores; veio para impedir que a
administração incluísse o servidor antigo no regime novo, não para permitir
que o servidor antigo escolhesse o regime de seu interesse. A redação do
dispositivo constitucional é sugestiva: não diz "o servidor [antigo] poderá optar
pelo regime previsto nos § 14 e 15" [iniciativa do servidor], mas sim "o
disposto nos § 14 e 15 só poderá ser aplicado [iniciativa da administração] ao
servidor [antigo] mediante sua prévia e expressa opção". Não se extrai do § 16
o direito do servidor à migração do regime antigo para o regime novo.
A migração, pois de iniciativa da administração
['poderá ser aplicado'], pode ser deferida a qualquer momento, se prevista em
lei ou no regulamento. A migração para o regime novo produz reflexo relevante
na sustentação atuarial do regime previdenciário, de modo que o interesse do
servidor não pode ser posto à frente do interesse da administração. Permitir a
migração incondicionada para o regime novo pode implicar em transferir à
previdência complementar as contribuições até então feitas pelo servidor, ou
parte delas, em total hoje ignorado; no desfalque do fundo comum que paga
os benefícios dos servidores antigos, aumentando a contribuição do Tesouro;
e ao mesmo tempo impor ao Tesouro a contrapartida à SAMPAPREV do plano
a que o servidor aderiu, para que o pecúlio se forme corretamente, a um custo
de até R$-3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) segundo a Prefeitura.
Anoto a migração do regime contrapõe o interesse
do servidor e o interesse da administração, este fundado em relevante questão
atuarial já anotada; e é preciso definir a forma, o prazo e o destino do pecúlio
acumulado pelo servidor no regime antigo, que poderá ou não ser revertido ao
pecúlio complementar e que não pode ficar ao sabor de futura discussão
judicial em casos individuais. Atento a isso, o CADIP Centro de Apoio do
Direito Público, em pesquisa realizada no diversos Estados, indicou que 16
Estados editaram leis cuidado da migração, algumas esclarecendo que a não
compensação dos pecúlios, outras as regras para tal compensação, outras
prevendo benefícios especiais aos 'migrantes'. Não há razão para uma
faculdade da administração ser convertida em um direito do servidor e para

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ignorar a grave consequência da decisão judicial. É questão que o
administrador e o legislador resolverão a seu devido tempo.
6.
Aqui, apesar de tratar do sistema de previdência
municipal, o óbice é o mesmo: não há previsão em lei para a opção prevista no
§ 16 do art. 126 da Constituição do Estado; perfeitamente aplicável à hipótese
dos autos a conclusão do IAC-0007prev-RV: (i) segundo o panorama
constitucional contemporâneo à lei municipal ora discutida, possível a fixação
do valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo RPPS, tendo
como limite máximo o estabelecido para o RGPS, desde que instituído regime
de previdência complementar para tais servidores, titulares de cargo efetivo
(art. 126, § 14 da CE); (ii) o regime novo poderia ser aplicado ao servidor
antigo apenas mediante prévia e expressa opção, mas desde que essa opção
esteja detalhada em lei; (iii) e, inexistindo tal previsão, mantem-se a afirmação
anterior: o RPPS antigo e o RPPS novo não se comunicam, não havendo como
servidores de um migrarem para o outro; na ausência da migração, não há
erro nas disposições da LM no 17.020/18, que tão somente instituiu a
previdência complementar patrocinada pelo Estado para os servidores
incluídos no regime novo. Assim, não há inconstitucionalidade nos
dispositivos impugnados na impetração.
Entretanto, acolher os embargos com efeitos
infringentes para reverter o julgado é medida desarrazoada. Não há omissão a
sanar no acórdão, que enfrentou os argumentos mencionados nos embargos,
inclusive a questão afeta à faculdade a ser ofertada aos servidores para
migração do sistema antigo para o novo. A denegação da segurança esbarra,
de certo modo, na declaração de inconstitucionalidade do § 1o do art. 1o da lei
municipal proferida na ADI no 2113957-81.2019.8.26.0000; digo 'de certo
modo' porque a decisão está suspensa, não transitou em julgado (sequer
foram julgados os embargos de declaração) e não impede que o Órgão Especial
decida de outra maneira neste mandado de segurança.
De todo modo, não há por ora prejuízo à

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administração; a liminar concedida nesse mandado de segurança foi suspensa
por decisão do STF na MC na SS no 5324-SP, 18-11-2019, Rel. Luiz Fux, que
determinou a suspensão da eficácia e execução da decisão proferida até o
trânsito em julgado da ação (fls. 589/597); também foi concedido efeitos
suspensivo
ao
recurso
interposto
contra
o
acórdão
da
ADI
no
2113957-81.2019.8.26.0000, que declarou a inconstitucionalidade do art. 1o,
§ 1o da LM no 17.020/18 (MC na SL no 1.303-SP). Há a perspectiva de o
Município e o IPREM recorrerem aos tribunais superiores, quando a questão
será definida.
O
voto
é
pela
rejeição
dos
embargos
de
declaração, com as ponderações exposta.
TORRES DE CARVALHO
20o Juiz, vencedor

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RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
135D3854
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2168638-98.2019.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.