Tribunal: TJSP
Processo: 1000013-36.2020.8.26.0598
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento de fármaco. Tratamento de grave patologia. Competência comum dos entes federados. Alegação de cerceamento de defesa e inadequação da via eleita que se afasta. Aplicabilidade dos requisitos do Acórdão do E. STJ proferido no RE n.o 1.657.156/RJ, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema no 106). Hipótese em que se assegura o direito à vida, garantindo-se o

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento de fármaco. Tratamento de grave patologia. Competência comum dos entes federados. Alegação de cerceamento de defesa e inadequação da via eleita que se afasta. Aplicabilidade dos requisitos do Acórdão do E. STJ proferido no RE n.o 1.657.156/RJ, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema no 106). Hipótese em que se assegura o direito à vida, garantindo-se o direito constitucional de ter acesso integral à saúde através das atividades que são inerentes ao Estado e financiadas pelo conjunto da sociedade por meio dos impostos pagos pelos próprios cidadãos. Sentença mantida. Remessa necessária e recursos conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997027
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1000013-36.2020.8.26.0598, da Comarca de Pederneiras, em que são apelantes
PREFEITURA MUNICIPAL DE PEDERNEIRAS e ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelada VERA LUCIA PEREIRA ZANELATO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento à remessa necessária e aos recursos voluntários. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente), LUCIANA BRESCIANI E CLAUDIO AUGUSTO
PEDRASSI.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000013-36.2020.8.26.0598 -Voto no 36837
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VOTO No 36837
APELAÇÃO No: 1000013-36.2020.6.26.0598.
REMESSA NECESSÁRIA
COMARCA: PEDERNEIRAS
APELANTES:
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
PEDERNEIRAS
E
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: VERA LÚCIA PEREIRA ZANELATO
MM. JUIZ DE 1o GRAU: DR. MÁRCIO AUGUSTO ZWICKER DI FLORA
MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento
de fármaco. Tratamento de grave patologia.
Competência
comum
dos
entes
federados.
Alegação de cerceamento de defesa e inadequação
da via eleita que se afasta. Aplicabilidade dos
requisitos do Acórdão do E. STJ proferido no RE
n.o 1.657.156/RJ, sob o regime dos recursos
repetitivos (Tema no 106). Hipótese em que se
assegura o direito à vida, garantindo-se o direito
constitucional de ter acesso integral à saúde
através das atividades que são inerentes ao Estado
e financiadas pelo conjunto da sociedade por meio
dos impostos pagos pelos próprios cidadãos.
Sentença mantida. Remessa necessária e recursos
conhecidos e não providos.
Trata-se de mandado de segurança com
pedido liminar impetrado por VERA LÚCIA PEREIRA ZANELATO,
contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE DE
PEDERNEIRAS
e
da
DIRETORA
DO
DEPARTAMENTO
REGIONAL DE SAÚDE DE BAURU, alegando, em resumo, ser
portadora de DIABETES MELLITUS TIPO II, necessitando do fármaco
“XULTOPHY 28U” (“INSULINA DEGLUDECA + LIRAGLUTIDA”) para o
tratamento da doença, e por não ter condições de custear o
medicamento, requer o auxílio do Estado.
A r. sentença de fls. 92/96 concedeu a
segurança, confirmando a liminar deferida às fls. 43/44, para
condenar os impetrados ao fornecimento ininterrupto e por tempo
indeterminado do medicamento “XULTPOHY 28U” (“INSULINA

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DEGLUDECA + LIRAGLUTIDA”) à impetrante, conforme receituário
médico de fls. 34/35. Custas na forma da lei, sem condenação em
honorários.
Inconformados, apelam os requeridos.
A Prefeitura Municipal de Pederneiras alega,
preliminarmente, violação da ampla defesa, do contraditório e do
devido processo legal, em razão de ter pleiteado prova pericial para
verificar a “real necessidade do medicamento em questão”, pedido este
que sequer foi analisado pelo Juízo “a quo”. Aduz também a
inadequação da via eleita, porque a demanda necessita dilação
probatória para averiguar a indicação do medicamento e a condição
de hipossuficiente da impetrante. Pede a nulidade ou reforma da
sentença. (fls. 105/134).
Por sua vez a Fazenda Pública do Estado de
São Paulo, recorre alegando que o medicamento não consta dos
atos normativos do SUS, e que sua necessidade para o tratamento
não foi comprovada pelo laudo médico dos autos, pugna pela
reforma da sentença (fls. 135/146).
Contrarrazões às fls. 149/151 e 152/154. O
processo foi distribuído livremente (fls. 162), sem oposição ao
julgamento virtual.
É o relatório.
II- A remessa necessária e os recursos
devem ser conhecidos, mas não providos.

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Trata-se de mandado de segurança via do
qual a impetrante, que é portadora de DIABETES MELLITUS TIPO II,
pleiteia o fornecimento do fármaco “XULTOPHY 28U” (“INSULINA
DEGLUDECA +LIRAGLUTIDA”), ininterruptamente e por tempo
indeterminado, para tratar sua doença.
De
proêmio
impende
destacar
que
a
responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos é atribuída a
todos os entes federativos. Responsabilidade então solidária,
decorrente da estrutura jurídica do Sistema Único de Saúde, não
cabendo o argumento, para eximir-se de responsabilidade, acerca
da competência para o fornecimento dos fármacos.
Afinal, dispõe o artigo 23, inciso II, da CF:
“É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios: II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia
das pessoas portadoras de deficiência.”.
Ainda, há entendimento do C. STF que ao
julgar o Tema 793 de repercussão geral, no RE n. 855178, em
29/05/2019, decidiu: "Os entes da federação, em decorrência da
competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas
prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o
cumprimento conforme as regras de repartição de competências e
determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". g.n.
No mesmo sentido, não se olvide que a
questão foi sedimentada por este Sodalício na Súmula no 37: ”A
ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face

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de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno”.
Portanto, o fornecimento de medicamentos
é obrigação de todos os entes federados, posto que apresentam
responsabilidade solidária no tocante à saúde.
No mais, não há que falar em nulidade da
sentença por cerceamento de defesa. A Municipalidade visa à
dilação probatória, em especial, a produção de prova pericial,
contudo, é sabido que não há no estreito rito do mandado de
segurança oportunidade para o pleito de produção de outras provas
que não aquelas pré-constituídas.
Quanto
à
inadequação
da
via
eleita,
também sem razão a Municipalidade apelante. O feito foi instruído
com a documentação que a impetrante entendeu como necessária
e por ela será analisado o direito líquido e certo, mesmo porque a
prescrição médica é prova documental suficiente para atestar a
necessidade do medicamento.
Passa-se ao mérito.
Cumpre anotar que o presente caso se
amolda às hipóteses previstas pelo Colendo STJ no julgamento do
Tema no 106 dos Repetitivos (STJ, ProAfR no REsp no 1.657.156-
RJ, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1a Seção, julgado em
26.04.2017). O V. Acórdão do Colendo STJ, julgado em
25.04.2018, firmou a seguinte tese:
“A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença

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cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento”.
Verifica-se que no presente caso estão
presentes todos os requisitos exigidos pelo V. Acórdão do Colendo
STJ para a concessão do medicamento pretendido, não incluído na
RENAME, tendo em vista que: (i) a recorrida comprovou a sua
hipossuficiência financeira, tanto que é assistida por convênio entre
Defensoria Pública Estadual e OAB (fls. 12); (ii) o receituário
médico (fls. 34) e o relatório subscrito pelo médico que a
acompanha (fls. 35) demonstram de maneira satisfatória a
necessidade do tratamento prescrito, por ser o mais adequado à
recorrida, diante do seu quadro clínico. Inclusive em tal relatório se
afirma que a apelada “é portadora de diabetes mellitus tipo II, há 25 anos,
de difícil controle, com co-morbidades que pioram o quadro (...) Atualmente
faz uso de Insulina Humana NPH (100) e não apresenta melhora do quadro,
mesmo com ajuste da dose. (...) Este medicamento é indispensável e
imprescindível para o bom controle da paciente” (fls. 35); e (iii) o
medicamento se encontra registrado na ANVISA1.
Com
efeito,
dispõe
o
artigo
196
da
1 <https://www.smerp.com.br/anvisa/?ac=prodDetail&anvisaId=1176600330038>.

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Constituição Federal2 que o Estado tem o dever de zelar pela
saúde e dar as condições necessárias para que todo cidadão
receba a assistência adequada para seu efetivo tratamento como
forma de garantir o bem maior, a vida.
Assim, a norma constitucional não pode ser
vislumbrada como uma regra jurídica inócua e sem efetividade. A
saúde é direito de todos, direito inalienável e subjetivo, sendo que
também é dever do Estado, e este deve agir de forma a dar
efetividade à diretriz traçada, pois do contrário o direito do
cidadão poderá ser afetado.
Não pode, assim, a Administração eximir-se
da obrigação de fornecer o essencial para o tratamento médico
postulado pela impetrante, pois a saúde constitui direito
fundamental do cidadão, o que torna inadmissível a criação de
qualquer obstáculo.
Conforme
ensinamentos
do
Prof.
José
Afonso da Silva, o direito à saúde deve ser entendido como o
direito de todos e dever do Estado, que deve garanti-lo mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos (cf. Curso de Direito Constitucional
Positivo, Ed. Malheiros: São Paulo, pg. 808).
2 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais
e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

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E na lição de Alexandre de Moraes3: “a Constituição da República
consagra ser a Saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de
saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita
diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica
de direito privado (CF, art. 197)”.
Também, não é demais lembrar que o
direito à vida
e consequentemente à saúde
é o maior e o
primeiro dos direitos assegurados pela Constituição Federal. Trata-
se de direito inviolável que pressupõe vida digna, saudável,
amparada, física e moralmente íntegra e com assistência médico-
hospitalar.
E ainda que seja de conhecimento geral a
falta de dotação orçamentária dos entes federativos para cumprir
seu dever, não se pode deixar de amparar aqueles que deles
necessitam, cabendo ao ente público decidir qual a melhor forma
de harmonizar suas atribuições ao atender o direito à saúde. Com
efeito, não há afronta ao princípio da separação de poderes, porque
o administrador pode escolher a forma de executar a lei, porém
não pode quedar-se ao dever de cumpri-la.
Tampouco há violação aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, visto que estão preenchidos,
no caso, todos os requisitos exigidos para o fornecimento do
3 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2 ed.
São Paulo: Atlas, p. 1926.

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medicamento não previsto nos atos normativos do SUS.
Desta forma, mantém-se a sentença nos
termos em que lançada.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se
que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de
prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada
estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição
dessa espécie recursal (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, conhecem-se e nega-se
provimento à remessa necessária e aos recursos. Sem
condenação em honorários advocatícios, nos termos da LMS.
VERA ANGRISANI
Relatora