Tribunal: TJSP
Processo: 1521329-28.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Reincidência – Circunstância objetiva a ser considerada simultaneamente tanto como agravante genérica quanto para justificar afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Inexistência de bis in idem
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o,

Ementa:
Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Reincidência – Circunstância objetiva a ser considerada simultaneamente tanto como agravante genérica quanto para justificar afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Inexistência de bis in idem
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.
Inexiste, por outro lado, bis in idem em considerar-se o fato do réu ser reincidente tanto como agravante genérica, quanto para afastar-se a causa de diminuição prevista no mencionado art. 33, § 4o, da Lei de Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas, na medida em que sua apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada, com efeito, enquanto parâmetro para a constatação da maior reprovabilidade da conduta do agente; na terceira, enquanto fator de aferição de seu envolvimento com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do redutor.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em considerável quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001046194
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1521329-28.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo,
em que é apelante DOUGLAS ANSELMO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual 9a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte
decisão:
"Negaram
provimento
ao
recurso,
com
determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
SÉRGIO
COELHO
(Presidente
sem
voto),
ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 1521329-28.2019.8.26.0228 - SÃO PAULO - 2
Voto No 25153
Apelação Criminal No 1521329-28.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: DOUGLAS ANSELMO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes –
Reincidência
–
Circunstância
objetiva
a
ser
considerada simultaneamente tanto como agravante
genérica quanto para justificar afastamento da causa
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
– Inexistência de bis in idem
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de
incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal
neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos
para referido benefício, consta a primariedade do agente.
Inexiste, por outro lado, bis in idem em considerar-se o fato
do réu ser reincidente tanto como agravante genérica,
quanto para afastar-se a causa de diminuição prevista no
mencionado art. 33, § 4o, da Lei de Entorpecentes, na
terceira fase do cálculo das penas, na medida em que sua
apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas
completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada, com
efeito, enquanto parâmetro para a constatação da maior
reprovabilidade da conduta do agente; na terceira,
enquanto fator de aferição de seu envolvimento com a
criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade
criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do redutor.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de
maior
nocividade

Apreensão
de
substância
estupefaciente em considerável quantidade e de
natureza mais viciante Regime fechado para início do
cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, §
3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o,
da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do
fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional
mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art.
59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de
modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior
a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente
adequado à personalidade do sentenciado, bem como à
dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 142/146, prolatada pela
MMa. Juíza Maria Cecília Leone, cujo relatório ora se adota,
DOUGLAS ANSELMO foi condenado como incurso no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o recurso
em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria sido surpreendido trazendo consigo e guardando as
seguintes substâncias estupefacientes, para fins de tráfico: a) 138,9
gramas de maconha, acondicionados em 62 porções; e b) 18,6
gramas de cocaína em pó, distribuídos em 53 embalagens.
Inconformado, apelou o réu em busca da redução
das penas aplicadas e da fixação de regime inicial mais brando, pelos
motivos expostos nas razões recursais.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente
acervo probante.

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Segundo restou comprovado, em 31 de outubro de
2019, Policiais Militares abordaram dois usuários de entorpecentes.
Perguntaram-lhes onde haviam adquirido as substâncias ilícitas, o que
lhes foi informado.
Ao chegarem no local indicado, os Policiais
avistaram o acusado, o qual, ao notar a presença dos Militares, jogou
uma bolsa no chão. O réu foi detido e dentro da referida bolsa foram
encontradas as porções de entorpecentes acima mencionadas, sendo
ainda apreendida a quantia de R$ 166,00 em dinheiro em poder do
apelante.
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 26/27, pela fotografia de fls. 38, pelo
laudo de constatação de fls. 50/53, bem como pelos exames químico-
toxicológicos de fls. 106/112.
A prova oral (fls. 129, 137/141 e arquivos digitais)
colhida na instrução criminal, que conta com os depoimentos dos
Policiais Militares e com a confissão do réu, todos nos exatos termos
acima mencionados, somada ao auto de reconhecimento de pessoa
de fls. 30, mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a
dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria
delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha

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impedida ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
As reprimendas, benevolentemente dosadas e
fundamentadas em consonância com o sistema trifásico de aplicação
da pena, com a imposição do regime inicial fechado, não comportam
qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 42
da Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais a
Magistrada a quo entendeu favoráveis ao acusado, as suas penas-
base foram fixadas no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão
e 500 dias-multa.
Destaque-se
que,
a
rigor,
seria
caso
de
exacerbação das penas-base, diante da quantidade e variedade de
entorpecentes apreendidos, parte dos quais de natureza altamente
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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viciante e nociva à saúde dos usuários (cocaína em pó). Na ausência
de apelo da Acusação, contudo, lamentavelmente nada pode ser feito
a respeito em sede de recurso exclusivo da Defesa.
b) na segunda fase, a reincidência ostentada pelo
réu (fls. 54/55) foi compensada com a atenuante referente à confissão
espontânea, permanecendo as reprimendas no mesmo patamar.
De
destacar-se
que
tal
compensação
foi
equivocada, pois o réu possui duas condenações criminais definitivas
configuradoras de reincidência (uma por crime de furto qualificado e
outra por delito de roubo circunstanciado
fls. 54/55). Assim, a
agravante deveria ter preponderado sobre a atenuante, ensejando a
elevação das penas. Não tendo o Ministério Público se irresignado
quanto a esse ponto, mais uma vez nada pode ser feito a respeito no
presente julgamento.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo,
inaplicáveis causas de aumento ou de diminuição, as sanções
restaram assim finalizadas.
Em que pesem as alegações Defensivas, correta a
não aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
O fato de o agente ser reincidente afasta, com
efeito, a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal
neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para
referido benefício, consta a primariedade do agente.
Inexiste bis in idem, ademais, em considerar-se o
fato do réu ser reincidente tanto como agravante genérica, quanto
para afastar-se a causa de diminuição prevista no mencionado art. 33,
§ 4o, da Lei de Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas,
na medida em que sua apreciação ocorre em cada etapa sob

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perspectivas completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser
considerada, com efeito, enquanto parâmetro para a constatação da
maior reprovabilidade da conduta do agente; na terceira, enquanto
fator de aferição de seu envolvimento com a criminalidade organizada
ou de sua devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a
incidência do redutor.
Como se não bastasse, a Juíza a quo justificou a
não redução das sanções, pelo envolvimento do réu com o
narcotráfico,
evidenciado
pela
quantidade
e
variedade
de
entorpecentes apreendidos, conforme se extrai da r. sentença, a fls.
144:
Considerando a quantidade, variedade e natureza das
drogas
apreendidas
(especialmente
a
cocaína,
de
indiscutível poder viciante e extremado efeito deletério),
além da reincidência de DOUGLAS, incabível a aplicação
da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas,
visto que tais circunstâncias denotam que o réu estava
inserido no nefasto comércio.

Não se cogita, ainda, de fixação de regime inicial
mais brando, por expressa vedação legal neste sentido (art. 33, §2o,
do CP), dada a reincidência do recorrente, bem como pela quantidade
e variedade de entorpecentes apreendidos (138,9 gramas de
maconha, acondicionados em 62 porções; e 18,6 gramas de cocaína
em pó, distribuídos em 53 embalagens).
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art.
2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é
que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para

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início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial
continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados
no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo
que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que
a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Ante o exposto, diante da ausência de recurso da
Acusação, tão somente se nega provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de DOUGLAS ANSELMO, restando, pois, mantida
a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição,
após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em
regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o
cumprimento da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator