Tribunal: TJSP
Processo: 0000681-89.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Condenação proferida em 1o Grau em desfavor dos réus Anderson e Cristiane. Recurso ministerial buscando a revisão das penas aplicadas à ré. Incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Afastamento do redutor. Impossibilidade. Requisitos preenchidos pela acusada. Pretendida fixação do regime inicial fechado e afastamento da substituição da pena corporal

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Condenação proferida em 1o Grau em desfavor dos réus Anderson e Cristiane. Recurso ministerial buscando a revisão das penas aplicadas à ré. Incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Afastamento do redutor. Impossibilidade. Requisitos preenchidos pela acusada. Pretendida fixação do regime inicial fechado e afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Impossibilidade. Medidas coerentes ao quantum de pena, primariedade e bons antecedentes da ré e gravidade em concreto do crime. Pacificação, no âmbito dos Tribunais Superiores, da tese no sentido da não hediondez do tráfico de drogas, se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Apelo ministerial não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000051829
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000681-89.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada CRISTIANE SOARES DOS
SANTOS.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000681-89.2018.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 10.610 2/9 V
A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 0 0 0 0 6 8 1 - 8 9 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 1 1 4
A p e l a n t e : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
A p e l a d a : C r i s t i a n e S o a r e s d o s S a n t o s
C o r r é u :
A n d e r s o n
S i l v a
M o r e i r a
( a u t o s
d e s m e m b r a d o s )
O r i g e m : C a m p i n a s
J u í z a
d e
1 a
i n s t â n c i a :
D r a .
E r i k a
F e r n a n d e s
F o r t e s
VOTO No 10.610
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Condenação
proferida em 1o Grau em desfavor dos réus Anderson
e Cristiane. Recurso ministerial buscando a revisão
das penas aplicadas à ré. Incidência do art. 33, § 4o, da
Lei
no
11.343/06.
Afastamento
do
redutor.
Impossibilidade.
Requisitos
preenchidos
pela
acusada. Pretendida fixação do regime inicial fechado
e afastamento da substituição da pena corporal por
restritivas
de
direitos.
Impossibilidade.
Medidas
coerentes ao quantum de pena, primariedade e bons
antecedentes da ré e gravidade em concreto do crime.
Pacificação, no âmbito dos Tribunais Superiores, da
tese no sentido da não hediondez do tráfico de
drogas, se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06. Apelo ministerial não provido.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 278/282, proferida em
29/11/2016, acrescenta-se que a ação penal foi julgada procedente e a ré
CRISTIANE SOARES DOS SANTOS condenada, como incursa no art. 33,
caput, c.c. art. 33, § 4o, ambos da Lei no 11.343/06, às penas de 01 ano e
08 meses de reclusão, em regime aberto, além de 166 dias-multa, no
piso, substituída a corporal por prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária no valor de 02 salários mínimos, permitido o apelo em

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liberdade.
Pela mesma r. sentença, o corréu ANDERSON SILVA
MOREIRA foi condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e 666 dias-multa, no piso unitário.
Em julgamento ocorrido em 08/04/2019, esta C. 1a Câmara
Criminal deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por
ANDERSON, para reduzir as suas penas, estabelecendo-as em 06 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, no piso unitário
(autos no 0019986-30.2016.8.26.0114).
Inconformado com a r. sentença, o MINISTÉRIO PÚBLICO
apela a este E. Tribunal de Justiça. Conforme razões, pede a exclusão do
redutor de pena previsto pelo art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, porque
não preenchidos, pela apelada CRISTIANE, seus respectivos requisitos.
Enfatiza que a apelada tem personalidade e conduta social voltadas para a
prática de delitos. Sem prejuízo, busca a fixação do regime inicial fechado
e o afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos
(fls. 336/346).
Após as contrarrazões (fls. 374/377), a d. Procuradoria Geral
de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento do recurso
ministerial (fls. 384/397).
É o relatório.
2) Nego provimento ao apelo ministerial.
Narra a denúncia que no dia 07 de julho de 2016, por volta
das 12h15min, na Rua Carlos Duarte de Oliveira, no 88, Vila Formosa, em
Campinas/SP, os réus ANDERSON e CRISTIANE, agindo em concurso,
traziam consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 26
eppendorfs contendo 24,6 g de cocaína e 21 sacos plásticos contendo
16,8 gramas de maconha, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, além de portarem a quantia de R$
52,00 e um aparelho celular.

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Não há questionamento às provas produzidas, que bem
justificaram a condenação da apelada.
A materialidade delitiva vem demonstrada pelo auto de prisão
em flagrante (fls. 07/08), auto de exibição e apreensão (fls. 19/20), laudo de
constatação (fls. 21), laudo toxicológico (fls. 222/223) e prova oral coligida
(DVD que acompanha os autos).
Em Juízo, CRISTIANE confessou que ela e ANDERSON,
com
quem
tem
relacionamento
amoroso,
estavam
traficando
entorpecentes no local dos fatos, onde foram presos em flagrante por
policiais. Acrescentou que pretendiam vender juntos as drogas.
Os policiais militares Fernando Lourenço e Fernanda Ramos,
em Juízo, narraram que na data dos fatos, durante patrulhamento de rotina,
foi recebida uma denúncia anônima transmitida às testemunhas via
COPOM, dando conta de que um casal estaria vendendo drogas em
determinado local. Em diligência no local apontado pelo solicitante,
depararam-se com ANDERSON e CRISTIANE, cujas características
convergiam às delatadas, próximos a um poste, em lugar conhecido como
ponto de narcotráfico.
Segundo as testemunhas, houve a abordagem e a revista
pessoal, sendo que foram encontrados com o acusado 21 porções de
maconha, um aparelho de telefonia celular e R$ 52,00 em diversas
cédulas. Na posse da acusada foram achados 26 eppendorfs com
cocaína e um pino vazio.
Pois bem.
Neste contexto, as provas colhidas em Juízo prestigiam a
manutenção da condenação de CRISTIANE por tráfico de drogas, em
atenção à sua ampla confissão judicial, corroborada pelos firmes
depoimentos dos policiais e pela apreensão das substâncias ilícitas, sem
contestação da defesa.
É oportuna a análise das questões suscitadas pelo Ministério
Público em seu apelo.
Na primeira fase da dosimetria, a básica, para CRISTIANE,

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foi fixada no mínimo legal. Na segunda etapa, limitada pela Súmula no 231
do C. STJ, a pena não sofreu alterações.
Na última fase, foi aplicada a causa redutora do art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, na fração de 2/3.
Sem razão o Ministério Público, quando pretende a exclusão
do citado redutor da dosimetria penal.
Pondere-se, primeiro, que a constitucionalidade da norma em
referência é, de fato, pacífica no âmbito dos Tribunais Superiores, que
continuam a aplicá-la, se preenchidos seus requisitos.
E nem se diga que os requisitos legais referentes à benesse
debatida não foram cumpridos pela apelada.
Cuida-se, primeiro, de condenada primária e de bons
antecedentes (fls. 69/70). Destarte, ela se ajustou ao grupo inicial de
requisitos do dispositivo que contempla a figura do tráfico dito “privilegiado”
(“§ 4o (...) as penas poderão ser reduzidas (...) desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa”).
Valiosos os comentários do culto Magistrado Guilherme de
Souza Nucci sobre o assunto: “Se o sujeito é reincidente ou tem maus
antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo
primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a
tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar
organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já
tomar parte em quadrilha ou bando” (in “Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas”, 5o ed., p. 372).
Impõe-se
o
manejo
técnico
pelos
operadores
deste
instrumento legal que objetiva a proporcionalidade na quantificação das
penas, tarefa efetivada através de balizamentos concretos para a parte
final do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O fato de ter cometido o crime de tráfico é a razão da
condenação. É natural que com o édito condenatório reconheça-se certa
proximidade entre o agente e o universo criminoso. Para não haver espaço

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para a redução das penas exige-se mais do que isto, ou seja, é preciso
provar, não presumir, a imersão em atividades ou organizações criminosas.
Como semelhante prova não foi produzida em momento
algum nos autos, nem indiciariamente, a causa de diminuição de penas era
de rigor, relativamente à CRISTIANE.
Pesa contra a apelada a prova oral, o bastante para
subsidiar a condenação, mas que não foi capaz de esclarecer minimamente
por quanto tempo e com que grau de sofisticação ela exercia o tráfico de
entorpecentes. Ao consta, o crime ainda constitui fato isolado em sua
biografia.
Não deve o Magistrado se esforçar para que, uma vez
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador,
nem mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno,
refletirá no montante a ser reduzido.
A jurisprudência assim se posiciona: “Verificado que o delito foi
cometido sob a égide da nova Lei n.o 11.343/06, e uma vez evidenciado o
preenchimento dos requisitos previstos no seu art. 33, § 4.o, é de rigor a aplicação
da aludida causa de diminuição, não se tratando de mera faculdade do julgador”
(STJ, HC no 166716/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5a turma, Julgado em
26.08.2014, V.U.);
“Ementa: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes art. 33
da Lei n. 11.343/2006. Condenação pela posse de entorpecente para uso próprio
(art. 28 da Lei de Drogas). Apelação provida para desclassificar a posse para o
tráfico. Causa especial de diminuição da pena (§ 4o do art. 3o da Lei 11.343/2006).
Benesse negada sob o fundamento de ser facultativa. Presença dos requisitos legais.
Constrangimento ilegal. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática.
Extinção da ordem. Ordem concedida, de ofício. 1. O § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas dispõe que “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de
direito, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas, nem integre organização criminosa”. 2. A ínfima quantidade

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de droga 5,9g de cocaína não autoriza a presunção de habitualidade no tráfico
com o fito de negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, que, de resto, “... não constitui mera faculdade
conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os
requisitos” (Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas /
Renato Marcão. - 7. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010). 2. In casu, a pena-base do
paciente foi fixada no mínimo legal para o tipo, ou seja, em 5 (cinco) anos de
reclusão, em face da primariedade e da inexistência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, sendo vedada a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4o do
art. 3o da Lei de Drogas, sob o singelo argumento de que a quantidade da droga e o
material utilizado na sua embalagem levam a conclusão de que o paciente “já vinha
desenvolvendo a atividade ilícita há algum tempo”. 3. O paciente preenche,
induvidosamente, os requisitos legais necessários à concessão da benesse. 4. O
habeas corpus não pode ser utilizado para impugnar decisão de Relator do Tribunal
a quo. 5. Habeas corpus extinto, por impropriedade da via processual; ordem
concedida, ex officio, com fundamento no art. 654, § 4o, do CPP, para determinar ao
Tribunal de Justiça de São Paulo a aplicação da causa especial de redução da pena,
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois) terços, bem
como para que efetive a readequação do regime de cumprimento da pena privativa
de liberdade e analise a possibilidade substituí-la por restritiva de direitos” (STF,
HC 121860/SP, Relator Ministro Luiz Fux, 1a Turma, julgado em 10.06.2014,
V.U.).
Fazendo a ré jus ao redutor legalmente previsto, este não
pode lhe ser negado, prevalecendo, aqui, o acerto da r. decisão de Primeiro
Grau.
A fração redutora foi dosada em 2/3, em coerência com a
quantidade de entorpecente apreendida, que não é exageradamente
expressiva.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são necessários.
Anteriormente, ao tratar de casos envolvendo o tráfico de
entorpecentes, defendi, em atenção ao disposto no art. 5o, XLIII, da CF, a
integral aplicação dos rigores da Lei dos Crimes Hediondos (Lei no

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8.072/90), a qual determina a imposição do regime inicial fechado (art. 2o, §
1o, com redação dada pela Lei no 11.464/07), e da Lei no 11.343/06, que
veda a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos (art.
44, caput).
No entanto, ressalvada minha convicção pessoal, é
necessário levar em consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores,
em relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para
diferenciá-lo do tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito
não assemelhado a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar o HC
no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez
do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”.
Em vista deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a
sistemática dos recursos repetitivos, por unanimidade acolheu a tese
vitoriosa no STF, revisando o entendimento até então firmado com o
enunciado no 512 daquela Corte, atualmente cancelado (Pet no 11.796/DF,
Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em
23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF que
em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012),
quanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010),
com a consequente promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado
Federal, suspendendo a execução da expressão "vedada a conversão em
penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06.
Embora proferidas em processos de perfil eminentemente
subjetivo, sem eficácia vinculante, essas decisões da Corte Suprema são de
salutar observância pelos demais Juízes e Tribunais, em nome da

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segurança jurídica e na busca da uniformidade na resolução de conflitos.
Sob essas premissas, compete ao Magistrado analisar a
realidade dos autos, tendo como objetivo o apenamento proporcional às
condições pessoais do infrator e às circunstâncias específicas do comércio
ilícito por ele desenvolvido, afastada a hediondez do delito e suas
consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de
quantidade de entorpecente não exagerada, na posse de ré primária, de
bons antecedentes, confessa, sem provas de conexão com as
organizações criminosas ou traficância habitual.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior e
cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, mantenho
inalterada a fixação do regime aberto para a execução da pena privativa de
liberdade, nos moldes do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
Ainda, porque presentes os requisitos correlatos, em atenção
ao quantum de pena e primariedade, também reputo adequada a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
na forma do art. 44, § 2o, parte final, do CP.
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso de apelação
do MINISTÉRIO PÚBLICO.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator