Tribunal: TJSP
Processo: 1502317-45.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-13
Data de publicação: 2020-09-13

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Preliminar de nulidade por violação de domicílio. Não ocorrência. Existência de fundada suspeita apta a justificar o ingresso no imóvel. Acusados filmados em conduta típica de tráfico e detido em posse de entorpecentes. Entendimento pacificado pelo STF em repercussão geral (tema 280).

Preliminar de incompetência da guarda municipal para realizar revista pessoal e

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Preliminar de nulidade por violação de domicílio. Não ocorrência. Existência de fundada suspeita apta a justificar o ingresso no imóvel. Acusados filmados em conduta típica de tráfico e detido em posse de entorpecentes. Entendimento pacificado pelo STF em repercussão geral (tema 280).

Preliminar de incompetência da guarda municipal para realizar revista pessoal e prisão em flagrante. Nulidade não verificada. Crime permanente. Guarda municipal prevista no art. 144, § 8o, da CF, e regulamentada pela Lei 13.022/14. Expressa previsão de prisão em flagrante e encaminhamento ao delegado de polícia. Outrossim, por expressa previsão do art. 301 do CPP, cabe a qualquer do povo prender quem se encontre em flagrante delito. Seria um contrassenso autorizar qualquer cidadão a realizar a prisão em flagrante e impedir que a guarda municipal o fizesse. Prova lícita. Precedentes do STJ.

Alegada fragilidade probatória. Não ocorrência. Fatos devidamente comprovados pela confissão de um dos acusados e depoimentos dos guardas municipais.

Pleito ministerial de condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/06. Inviabilidade. Necessária distinção entre concurso de agentes e associação. Enquanto o primeiro se mostra ocasional e temporário, o segundo exige estabilidade e permanência. Fatos apurados que não demonstram o vínculo associativo duradouro.

Penas corretamente dosadas. Elevação em 1/6 pelos maus antecedentes de Daniel. Confissão de Jhonathan. Súmula 231 do STJ. Elevação em 1/6 pela participação de adolescente. Descabimento do redutor, posto restar comprovada a dedicação à atividade criminosa. Regime fechado mantido. Apelos defensivos e ministerial improvidos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000740514
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502317-45.2017.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus JHONATAN
FELIPE DOS SANTOS ALMEIDA e DANIEL FREITAS CUSTÓDIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos apelos defensivo e ministerial, mantendo-se, na íntegra, a r.
sentença atacada. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 13 de setembro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502317-45.2017.8.26.0536 -Voto no
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Apelação criminal no 1502317-45.2017.8.26.0536
Comarca: Praia Grande
Apelantes: Jhonathan Felipe dos Santos Almeida e Daniel
Freitas Custódio / Ministério Público
Apelados: Ministério Público / Jhonathan Felipe dos Santos
Almeida e Daniel Freitas Custódio
VOTO No. 23.557
Apelação. Tráfico de drogas. Preliminar de nulidade por
violação de domicílio. Não ocorrência. Existência de fundada
suspeita apta a justificar o ingresso no imóvel. Acusados
filmados em conduta típica de tráfico e detido em posse de
entorpecentes.
Entendimento
pacificado
pelo
STF
em
repercussão geral (tema 280).
Preliminar de incompetência da guarda municipal para realizar
revista pessoal e prisão em flagrante. Nulidade não verificada.
Crime permanente. Guarda municipal prevista no art. 144, § 8o,
da CF, e regulamentada pela Lei 13.022/14. Expressa previsão
de prisão em flagrante e encaminhamento ao delegado de
polícia. Outrossim, por expressa previsão do art. 301 do CPP,
cabe a qualquer do povo prender quem se encontre em
flagrante delito. Seria um contrassenso autorizar qualquer
cidadão a realizar a prisão em flagrante e impedir que a guarda
municipal o fizesse. Prova lícita. Precedentes do STJ.
Alegada fragilidade probatória. Não ocorrência. Fatos
devidamente comprovados pela confissão de um dos acusados
e depoimentos dos guardas municipais.
Pleito ministerial de condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/06.
Inviabilidade. Necessária distinção entre concurso de agentes e
associação. Enquanto o primeiro se mostra ocasional e
temporário, o segundo exige estabilidade e permanência. Fatos
apurados que não demonstram o vínculo associativo duradouro.
Penas corretamente dosadas. Elevação em 1/6 pelos maus
antecedentes de Daniel. Confissão de Jhonathan. Súmula 231
do STJ. Elevação em 1/6 pela participação de adolescente.

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Descabimento do redutor, posto restar comprovada a dedicação
à atividade criminosa. Regime fechado mantido. Apelos
defensivos e ministerial improvidos.
Pela sentença de fls. 338/352, proferida em
20/09/2018 pela MM. Juíza de Direito, Dra. Thaís Cristina Monteiro
Costa Namba, da 2a Vara Criminal de Praia Grande, a ação penal
foi julgada parcialmente procedente, condenando-se JHONATHAN
FELIPE DOS SANTOS ALMEIDA às penas de 5 anos e 10 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-
multa; e DANIEL FREITAS CUSTÓDIO às penas de 6 anos, 9
meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 680 dias-multa, dando-os como incursos no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, o representante ministerial
interpôs recurso de apelação requerendo a condenação de ambos
também pelo art. 35, da Lei de Regência, bem como a exasperação
da pena-base (fls. 363/386).
Irresignada, a defensoria dos réus também
maneja recurso de apelação alegando, preliminarmente, prova
ilícita por violação de domicílio. Ainda em sede preliminar, sustenta
a incompetência dos guardas civis municipais para realização de
abordagem de indivíduos. No mérito, sustenta fragilidade probatória
e, subsidiariamente, requer a redução da pena imposta e fixação de
regime mais brando (fls. 411/432).
Ambos os recursos foram contrarrazoados

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(fls. 433/438 e 471/501) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo improvimento do apelo defensivo e parcial provimento ao
ministerial (fls. 522/534).
É o relatório.
As
preliminares
não
comportam
acolhimento.
A primeira preliminar se refere à suposta
ilegalidade por violação de domicílio pelos agentes estatais.
Contudo, ao contrário do quanto sustenta a Defensoria Pública, as
circunstâncias do caso concreto denotam a existência de fundada
suspeita apta a autorizar a busca pessoal e, em hipótese de crime
permanente, o ingresso na residência do acusado.
Conforme
se
detalhará
adiante,
em
momento anterior ao ingresso no imóvel, os acusados foram
registrados por sistema de vigilância praticando o tráfico de drogas.
Por esta razão foram abordados, sendo apreendida considerável
quantidade de drogas em seu poder, tudo a evidenciar a fundada
suspeita de existência de mais objetos ilícitos no interior do imóvel.
Cabe destacar ter o Supremo Tribunal
Federal apreciado a questão em sede de recurso extraordinário
com repercussão geral, firmando a seguinte tese:
A entrada forçada em domicílio sem mandado
judicial só é lícita, mesmo em período
noturno, quando amparada em fundadas

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razões, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade, e de nulidade dos
atos praticados. (RE 603616, tema 280)
Conforme já indicado, no caso em tela, há
diversos elementos indicando a fundada suspeita de existência de
elementos ilícitos no imóvel, motivo pelo qual se reconhece a
licitude da revista domiciliar.
Destarte, fica rejeitada a primeira preliminar.
A segunda preliminar sustenta que os
guardas civis não possuem competência para policiamento
ostensivo, razão pela qual a prova obtida através da prisão em
flagrante seria ilícita.
Inicialmente, destaco serem as guardas
municipais previstas no art. 144, § 8o, da Constituição Federal, in
verbis:
§ 8o Os Municípios poderão constituir
guardas municipais destinadas à proteção de
seus bens, serviços e instalações, conforme
dispuser a lei. (grifamos)

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Trata-se de norma constitucional de eficácia
contida, cabendo à legislação infraconstitucional regular e
especificar a atuação das guardas municipais.
Assim, embora a função precípua das
guardas municipais, como o próprio nome sugere, seja a proteção
dos bens serviços e instalações do próprio município, nada impede
que a Lei amplie as atribuições conferidas aos agentes da guarda
civil.
É justamente o que se encontra na Lei
13.022/2014, denominada Estatuto Geral das Guardas Municipais.
Em seu art. 5o, ao tratar da competência da
guarda municipal, a Lei de Regência estabelece, expressamente, a
competência para prisão em flagrante e encaminhamento ao
delegado de polícia:
XIV - encaminhar ao delegado de polícia,
diante de flagrante delito, o autor da infração,
preservando o local do crime, quando
possível e sempre que necessário;
Em verdade, o legislador, por cautela,
inseriu dentre as obrigações da guarda municipal, uma faculdade já
prevista no art. 301, do Código de Processo Penal, segundo o qual:
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes
deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante

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delito.
Trata-se de obrigação imposta à autoridade
policial e faculdade atribuída a qualquer cidadão. O dispositivo legal
permite ao cidadão atuar em defesa da sociedade, ainda que não
seja vítima direta do delito. O fundamento se encontra no fato de
ninguém ser obrigado a quedar-se inerte diante de um ilícito, sendo
atribuída a todas as pessoas a possibilidade de enfrentar a conduta
criminosa, prendendo em flagrante o indivíduo em atitude ilícita.
Por
tal
razão,
seria
um
completo
contrassenso entender que qualquer do povo poderia dar voz de
prisão ao recorrente, contudo, os guardas municipais estariam
impedidos de assim atuar. Ora, a situação de agente público não
lhe retira, simultaneamente, a qualidade de cidadão.
No entanto, conforme já exposto alhures,
para afastar qualquer dúvida quanto às suas atribuições funcionais,
o legislador optou, por prudência – e talvez já prevendo eventual
divergência sobre o tema – por incluir dentre a competência da
guarda municipal, o devedor de encaminhar ao delegado de polícia
aquele detido em flagrante delito.
Outro não é o entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE

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DA PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA
POR
GUARDAS
MUNICIPAIS.
INOCORRÊNCIA. PERMISSIVO DO ART. 301
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (...) 2. É
assente nesta Corte Superior de Justiça a
orientação de que os integrantes da guarda
municipal não desempenham a função de
policiamento ostensivo; todavia, em situações
de flagrante delito, como restou evidenciado no
caso dos autos, a atuação dos agentes
municipais está respaldada no comando legal
do art. 301 do Código de Processo Penal. (...)
9. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC
549.805/SP, 5a T., Rel. Joel Ilan Paciornik, j.
em 11/02/2020)
Desta feita, no caso em tela, não se há falar
em ilicitude da prova, sendo válidos todos os elementos
decorrentes da prisão em flagrante realizada pela guarda municipal.
Fica, então, rejeitada a segunda preliminar
arguida.
Segundo consta da denúncia, os acusados,
JHONATHAN e DANIEL, juntamente com o adolescente Diego,
foram filmados pelas câmeras de monitoramento da Prefeitura de
Praia Grande em típica movimentação de tráfico de drogas. A

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conduta foi registrada por uma semana, no mesmo local, sendo os
fatos noticiados à guarda civil municipal.
Em 09/07/2017, por volta de 20h40min, os
agentes públicos se deslocaram até o local dos fatos, ocasião na
qual observaram JHONATHAN falando ao celular. Realizada revista
pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Em seguida, avistaram
DANIEL e o menor Diego, tendo o primeiro, ao notar a presença
policial, dispensado uma sacola verde ao chão.
No interior do invólucro foram localizadas 22
porções de maconha (190 gramas), 70 porções de cocaína (115
gramas), 204 pedras de crack (80 gramas), além de 3 frascos de
lança-perfume.
Ato contínuo, chegou ao local a irmã de
DANIEL, tendo esta informado dormir no mesmo cômodo que o
irmão. Os guardas municipais, então, diligenciaram até a residência
de DANIEL, onde encontram, sob sua cama, R$ 1.500,00 em
espécie e um papel com anotações típicas da contabilidade do
narcotráfico.
A materialidade restou comprovada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 09/10), auto de constatação
provisória (fls. 13/14) e exame químico-toxicológico de fls. 183/184
e 230/234.
Interrogado sob o crivo do contraditório,
JONHATHAN confessou amplamente a traficância, assumindo a
propriedade de todo o entorpecente apreendido. Disse atuar

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sozinho, sem participação de DANIEL ou do menor Diego.
Acrescentou ter iniciado a venda de entorpecentes no mesmo dia
de sua abordagem. Indagado sobre os demais envolvidos, afirmou
ser DANIEL filho de seu padrasto e, em relação ao adolescente,
disse conhecê-lo apenas de vista.
DANIEL, por sua vez, negou qualquer
envolvimento com a atividade ilícita. Afirmou não ter sido
apreendida qualquer substância ilícita, negando ter dispensado
uma sacola contendo entorpecentes. Quando de sua abordagem,
questionou os guardas civis sobre a existência de mandado de
busca e apreensão, tendo os agentes públicos afirmado ser
desnecessário em virtude do flagrante delito.
As versões defensivas, contudo, foram
devidamente contrariadas pela versão apresentada pelos guardas
municipais.
O guarda Edmilson esclareceu que a
Prefeitura
de
Praia
Grande
conta
com
um
sistema
de
monitoramento das vias públicas, através do qual foi possível
perceber a atuação de três indivíduos em típica movimentação de
tráfico. Tal circunstância foi informada à guarda municipal, razão
pela qual os agentes públicos se deslocaram ao local dos fatos.
Inicialmente, realizaram a abordagem daquele que imaginavam ser
o olheiro (JHONATHAN), nada de ilícito sendo encontrado em seu
poder, apenas R$ 85,00 em espécie. Em seguida, abordaram um
usuário de drogas, o qual informou ter comprado três porções de

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maconha de outro indivíduo, passando as características de
DANIEL. Em diligências pelas proximidades foi possível localizá-lo,
o qual, ao notar a aproximação das motocicletas, lançou uma
sacola ao chão. Em companhia de DANIEL estava o adolescente
Diego, com quem nada de ilícito foi apreendido.
Durante a abordagem, compareceu ao local
a irmã de DANIEL, sendo ela questionada sobre a existência de
objetos ilícitos na residência. Encaminharam-se ao imóvel, tendo a
irmã indicado qual seria a cama de DANIEL, sob a qual foram
encontrados R$ 1.500,00 em espécie e anotações relativas ao
tráfico de drogas.
A versão apresentada por Edmilson foi
integralmente confirmada pelo guarda municipal Fernando.
Sobre a validade dos depoimentos policiais,
é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
O depoimento dos policiais prestado em
juízo constitui meio de prova idôneo a
resultar
na
condenação
do
paciente,
notadamente quando ausente qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade
das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova,
fato que não ocorreu no presente caso.
(STJ, HC 165.561/AM, 6a T., rel. Min. Nefi

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Cordeiro, 15/02/2016)
Cabe destacar, ainda, o laudo pericial de fls.
178/182, responsável por analisar as anotações encontradas sob a
cama de DANIEL, nas quais se podem verificar a existência de
diversos valores, provavelmente relativos à venda de narcóticos,
entre os dias 03 e 04 de julho, ou seja, cinco dias antes da prisão
em flagrante.
A condenação por tráfico, destarte, é medida
de rigor.
No que tange ao recurso ministerial, entendo
não estarem presentes os elementos caracterizadores do art. 35 da
Lei 11.343/06.
Conforme restou bem delineado no decorrer
na instrução processual, não resta dúvidas de que JHONATHAN e
DANIEL
realizaram
a
empreitada
criminosa
em
conjunto.
Entretanto, para a tipificação do art. 35, da Lei 11.343/06, não basta
a comprovação de atuação isolada entre os corréus, sendo exigível
a existência de vínculo associativo duradouro.
É necessário distinguir-se o crime em
questão do simples concurso de pessoas. Embora em ambos se
exija liame subjetivo, o vínculo psicológico é diverso. No concurso
de agente, o vínculo refere-se à prática de um ou mais crimes
determinados, os criminosos somam esforços para a prática de
delito ou delitos já individualizados pelo grupo.

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Na associação, por outro lado, o vínculo
subjetivo não se relaciona a um ou alguns delitos de tráfico de
entorpecentes; em verdade, o número de delitos a serem
praticados é indeterminado, os quais serão praticados enquanto
perdurar a associação.
Diz-se, destarte, que o concurso de agentes
é ocasional e transitório, enquanto a associação é estável e
permanente.
Nesse sentido tem se manifestado ambas as
Turmas do Superior Tribunal de Justiça:
Para
a
caracterização
do
crime
de
associação para o tráfico é imprescindível o
dolo de se associar com estabilidade e
permanência, sendo que a reunião ocasional
de duas ou mais pessoas não se subsume
ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.
Doutrina. Precedentes. (STJ, AgRg no HC
432.531/MG, 5a T., Rel. Min. Jorge Mussi, j.
em 04/12/2018)
A jurisprudência desta Corte Superior firmou
o entendimento de que, para a subsunção da
conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n.
11.343/2006, é necessária a demonstração

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concreta da estabilidade e da permanência
da
associação
criminosa.
(STJ,
HC
462.888/RJ, 6a T., Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 16/10/2018, DJe 05/11/2018)
No caso em tela, as provas amealhadas não
são aptas a demonstrar a estabilidade da associação, razão pela
qual agiu com acerto a magistrada sentenciante ao julgar
parcialmente procedente a ação penal.
Passo à análise das penas.
Na primeira fase, em relação a DANIEL,
reconhecidos os maus antecedentes (fls. 291/299, a básica foi
fixada 1/6 acima do mínimo legal, em 5 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 581 dias-multa.
Em relação JHONATHAN, a pena-base foi
mantida no patamar mínimo, em 5 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa. Neste ponto, entendo não assistir razão ao
órgão ministerial, uma vez que a quantidade de droga apreendida
no caso concreto (385 gramas) não se mostra suficiente para
justificar, por si só, a exasperação da pena na primeira fase da
dosimetria. Portanto, fica rejeitado o pleito formulado pelo Ministério
Público.
Na segunda fase, quanto a JHONATHAN,
embora presentes as atenuantes da confissão e da menoridade

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relativa, as penas não podem ser reduzidas aquém do mínimo, nos
termos da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Em seguida, reconhecida a participação de
adolescente, as penas são elevadas em 1/6, conforme art. 40, VI,
da Lei 11.343/06, tornando-se definitivas em 5 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 581 dias-multa para JHONATHAN, e 6
anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-
multa para DANIEL.
Por fim, anoto ser incabível o redutor
previsto no § 4o, do art. 33, posto restar comprovada a dedicação à
atividade criminosa, tendo sido registrada a conduta ilícita por,
aproximadamente, uma semana através do sistema de vigilância da
prefeitura municipal.
No mais, a quantidade de droga apreendida,
a dedicação à atividade criminosa e o envolvimento de adolescente
justificam o regime inicial fechado.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito as
preliminares arguidas e nego provimento aos apelos defensivo e
ministerial, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença atacada.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator

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