Tribunal: TJSP
Processo: 1500515-17.2018.8.26.0620
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121258
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500515-17.2018.8.26.0620, da Comarca de Taquarituba, em que são apelantes
RODRIGO EDUARDO DE PAULA e CLEONICE APARECIDA DE OLIVEIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos para absolver os
Apelantes com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. v.u.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500515-17.2018.8.26.0620 - Voto no 40149
Apelação Criminal no 1500515-17.2018.8.26.0620.
Apelantes: Cleonice Aparecida de Oliveira
Rodrigo Eduardo de Paula.
Apelado: Ministério Público.
Controle 1500515-17.2018 Foro da Comarca de Taquarituba da Capital.
Voto no 40.149 Relator.
O Juízo da Comarca de Itaquaquecetuba condenou
Cleonice Aparecida de Oliveira a cumprir pena de um (01) ano e onze (11) meses
de reclusão e a pagar cento e noventa e quatro (194) dias/multa, e Rodrigo
Eduardo de Paula a cumprir pena de seis (06) anos, nove (09) meses e vinte (20)
dias de reclusão e pagar seiscentos e oitenta (680) dias/multa, ambos por infração ao
artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06. A sentença estipulou
o regime aberto para Cleonice e o inicial fechado para Rodrigo, e substituiu a
privação de liberdade Cleonice por prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária no valor de cinco (05) salários mínimos.
Os réus não se conformam com esse desfecho e
recorrem.
Rodrigo alega nulidade da prova, porque a corré foi
submetida à revista íntima, durante a qual ficou nua, afrontando-se o disposto da Lei
Estadual 1552/2014. Invoca a tese do crime impossível, já que a corré jamais
conseguiria ingressar no presídio com a droga, porque deveria ser inspecionada por

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scanner corporal de alta tecnologia, e também porque houve revista pessoal íntima.
Questiona a validade dos depoimentos prestados pelas agentes penitenciárias. Em
caráter subsidiário requer a desclassificação da imputação para a forma tentada e a
declaração de inconstitucionalidade da agravante da reincidência, respeitando-se o
princípio do "non bis in idem".
Cleonice alega que é trabalhadora, se envolveu
amorosamente com o corréu e por conta disso foi pressionada a ingressar no
presídio com drogas, embora o entorpecente não se destinasse a Rodrigo. Foi
pressionada por uma pessoa que se identificou como "Pretinha". As agentes
penitenciárias desconhecem os motivos que a levaram a portar a droga. Em razão do
episódio vem se submetendo a tratamento psiquiátrico com antidepressivos.
Contrarrazoados os recursos, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo improvimento de ambos.
É o relatório.

A denúncia afirmou que no dia 16 de dezembro de 2018,
por volta das 09.20 horas, na Penitenciária de Taquarituba, localizada no Km 326,
da Rodovia SP - 255, município de Taquarituba, Cleonice e Rodrigo, agindo em
coautoria e unidade de desígnios, traziam consigo uma porção de “maconha”,
pesando cerca 0,3g (três decigramas), para fins de tráfico.

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Prossegue a denúncia narrando que os réus ajustaram
realizar tráfico de drogas na Penitenciária de Taquarituba. Como Cleonice fazia
visitas íntimas para Rodrigo, combinaram que ela traria uma porção de droga para
ele. Todavia, ao passar por scanner de alta resolução ela foi surpreendida com a
porção de “maconha”, que havia inserido no forro da calcinha.
A substância foi apreendida (auto de fls. 8/9) e exame
pericial constatou que se trata de Cannabis sativa L (laudo de exame químico
toxicológico de fls.154/157). A ré Cleonice foi presa em flagrante delito e silenciou
diante da autoridade policial. Em audiência de custódia foi beneficiada com a
liberdade provisória.
Rodrigo negou a prática da imputação.
Em juízo Cleonice alegou que conhece Rodrigo há três
anos e que o visitava na prisão; apenas ele, mais ninguém. Afirmou que trabalhou
até tarde no sábado e durante a madrugada alguém esteve na sua casa e mandou que
entrasse na penitenciária com a lingerie. A pessoa disse que conhecia seus
familiares ela ficou atemorizada e com receio das consequências. Então aceitou
entrar na prisão com aquela roupa, mesmo sabendo que poderia ser presa. A pessoa
que entregou a calcinha, vulgo "Pretinha", também fazia visitas na penitenciária.
Rodrigo afirmou que esperava a visita de Cleonice e foi
surpreendido com a notícia de que ela havia sido surpreendida tentando entrar com
droga na penitenciária. Por conta disso ficou trinta dias no castigo. Acredita que

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alguma facção criminosa mandou a ré levar a droga, porque ele vinha recebendo
cobrança de lealdade. Também foi ameaçado na cadeia. Já fez uso de “maconha”,
mas há quinze anos não consumia entorpecente.
As agentes penitenciárias Dulcineia e Elisângela
narraram que Cleonice passou pelo scanner quando ia visitar o corréu Rodrigo, seu
amásio, mas ao passar pelo aparelho foi constatada alteração na imagem. Então foi
submetida a revista e a droga foi localizada na calcinha dela. Questionada a respeito,
ela alegou que a droga era para consumo pessoal.
Eliana Santos afirmou que conhece a ré, mas não sabia
que ela visitasse alguém na penitenciária. Jamais soube que ela fizesse uso de droga.
É pessoa muito tímida.
Regiane Alves afirmou que conhece a ré há vinte anos;
jamais soube que ela usasse drogas. Cleonice lhe confidenciou que estava se
correspondendo com Rodrigo e que passou a visita-lo na penitenciária. A ré exibiu
algumas cartas enviadas por Rodrigo, nas quais ele se dizia apaixonado. Como ela
era pessoa muito carente, acabou sendo envolvida.
De início convém salientar que não se depara com
ilicitude na obtenção da prova acusatória.
A ré Cleonice passou normalmente pelo scanner
corporal, ocasião em que foi detectada alguma anomalia. Então foi conduzida a

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local reservado para a revista pessoal, durante a qual as agentes penitenciárias
localizaram a droga presa ao forro da calcinha que ela trajava.
Não é correto, portanto, que a ré tenha sido submetida a
procedimento vexatório durante a revista.
Se o aparelho acusou anomalia e a ré sabia que levava a
droga, bastaria que retirasse a peça e entregasse às agentes que a revista seria
dispensada. Se houve revista, é porque ela não se dispôs a entregar a peça
voluntariamente.
Mas a absolvição se impõe, diante da inconsistência da
prova no que diz respeito à materialidade delitiva.
A denúncia afirmou que a ré trazia consigo uma porção
de “maconha” pesando 0,36g.
Segundo o auto de exibição e apreensão de fls. 8/9, essa
foi a quantidade de droga apreendida.
Todavia, no laudo de exame químico toxicológico de fls.
155/157 foi consignado que a perita Fabiana Sanches Cruz examinou uma porção
embalada em plástico branco contendo fragmentos vegetais com maça bruta de
25,9g (vinte e cinco gramas e nove decigramas) e maça líquida de 21,9g (vinte e
um gramas e nove decigramas).

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Embora o laudo diga respeito à ré Cleonice, não se sabe
o que motivou o descompasso na determinação do peso da droga apreendida.
A divergência é gritante, porque a denúncia e o auto de
exibição e apreensão fazem menção à apreensão de cerca de um terço de grama de
“maconha”, mas o exame pericial analisou quantidade muito superior.
É possível que tenha havido incorreção na grafia
original, mas isso é mera suposição.
Importa que não se sabe se a substância encontrada na
posse da ré é a mesma que foi analisada pela perita criminal.
A ausência de prova da materialidade delitiva beneficia
também ao corréu Rodrigo, que obviamente não pode ser condenado sem prova
taxativa da materialidade.
Curiosamente a fls. 216 a sentença faz menção a "uma
porção de “maconha” pesando aproximadamente 36 gramas, em conformidade
com o laudo pericial de fls. 150/157", não atentando a decisão, todavia, para a
divergência dessa informação com a narrativa da peça vestibular.
A verdade é que existe dúvida fundada, e dúvida, em
matéria penal, deve ser resolvida em favor do réu.

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Ante o exposto, pelo meu voto dá-se provimento aos
recursos para absolver os Apelantes com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal.
FRANCISCO ORLANDO
Relator