Tribunal: TJSP
Processo: 1501628-90.2018.8.26.0495
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757350
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501628-
90.2018.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que é apelante RAYARA VEIGA
DIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
as preliminares e negaram provimento ao recurso. Consideraram, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo
de recursos às Cortes Superiores. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501628-90.2018.8.26.0495 -Voto no 33.315
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Apelação Criminal com Revisão no 1501628-90.2018.8.26.0495
Comarca de Registro
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 33.315
Apelação criminal
Tráfico de substâncias entorpecentes

Sentença condenatória
Em preliminar, suscita a nulidade
da sentença: (a) por ausência de apreciação de todas as
teses defensivas; e (b) por ilicitude da prova, em razão de
violação
de
dados
telefônicos

Rejeição

Teses
suficientemente analisadas e afastadas
Não há que se
confundir interceptação de comunicação telefônica com
registros telefônicos, cujo acesso autorizado pela ré e
utilização como meio probante não configura nenhuma
ilicitude
para
o
ordenamento
jurídico

No
mérito,
pretendida a absolvição por insuficiência de provas ou,
subsidiariamente, a desclassificação para o crime previsto no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, a aplicação da causa de
diminuição do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos
e
a
fixação
de
regime
mais
brando

Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas
Depoimentos de policiais valiosos na
elucidação dos fatos
Razoável quantidade de maconha e
cocaína apreendida, dividida em porções individuais, prontas

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para entrega ao consumo de terceiros
Condenação bem
editada, com base em sólido e convincente acervo probatório
Bases no mínimo legal Menoridade Súmula 231 do STJ -
Não incidência do privilégio, notadamente pelo alto grau de
envolvimento
da
ré
com
a
atividade
criminosa
de
narcotraficância
Incabível, ainda, a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, não só diante do
quantum punitivo, mas também mercê da gravidade concreta
do crime, decorrente da variedade e nocividade de parte dos
estupefacientes (cocaína). Preliminar rejeitada. Recurso
desprovido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Rayara Veiga Dias, por infração ao artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/06, foi condenada às penas de 5 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no
patamar mínimo legal.
Inconformada, recorre. Em preliminar, suscita a
nulidade da sentença, seja porque não analisada tese defensiva, seja
porque a vistoria no aparelho celular da sentenciada se deu sem
autorização judicial. No mérito, acenando com a insuficiência de provas,
busca a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para
a prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06, a aplicação da causa de

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diminuição do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Tóxicos, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime
mais brando.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento.
É o relatório.
2. A matéria arguida, a guisa de preliminar, não
comporta acolhimento.
(i) Não prospera a preliminar de ausência de
fundamentação da r. sentença, porque todas as provas carreadas aos
autos, bem como as teses defensivas (inclusive no tocante à nulidade
apontada pela Defesa, em que os policiais civis teriam vistoriado o celular
da acusada sem expressa autorização judicial), mesmo que sucinta ou
implicitamente, foram objeto de análise pelo ilustre Magistrado a quo,
valendo lembrar que este não está obrigado a responder expressamente,
no ato decisório, a todo e qualquer questionamento posto pelas partes.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal
pronunciou-se: “Improcedente a alegação de nulidade da sentença
por cerceamento de defesa porque o órgão julgador não está
obrigado a rebater todas as teses defensivas, bastando que

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exponha,
de
forma
fundamentada,
as
razões
de
seu
convencimento”.1
Aliás, basta simples leitura da r. sentença para se
chegar à conclusão de que as teses expostas pela defesa foram rebatidas e
rechaçadas pelo Juiz de Primeiro Grau.
Não há que se cogitar, portanto, de falta de
fundamentação.
Ademais,
importante
consignar
que
fundamentação sucinta jamais deve ser confundida com ausência de
fundamentação, esta, sim, capaz de gerar nulidade por violação do princípio
constitucional previsto no artigo 93, inciso IX, da Carta Cidadã de 1988.
(ii) Com efeito, alega-se que o conteúdo das
informações existentes no telefone celular da acusada, dando conta de que
praticava tráfico ilícito de entorpecentes, foi acessado sem autorização
judicial e valorado, indevidamente, pelo MM. Juiz a quo, ao prolatar o édito
condenatório.
Contudo, razão não assiste à Defesa.
1 - HC 107784/SP - Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski - Julgamento: 09/08/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação DJe-170 Divulg 02-09-2011 Public 05-09-2011.

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Isto porque, conforme o apurado, o telefone
celular fornecido à autoridade policial e a respectiva senha de acesso foram
cedidos, espontaneamente, pela acusada, a evidenciar a ocorrência de
acesso consentido dos dados que neles constavam.
Não bastasse isso, vale relembrar que o tráfico de
entorpecentes, em razão de sua natureza permanente, não só autoriza o
flagrante daquele que o pratica, a qualquer momento, sem a necessidade
do respectivo mandado de prisão, como também permite a realização de
toda e qualquer diligência necessária para o desmantelamento da atividade
ilícita, visando à procura de eventuais provas que reforcem o envolvimento
do agente com a narcotraficância, tais como, por exemplo, a visualização
de registros telefônicos, vistoria de imóveis, busca em veículos etc.,
prescindindo, igualmente, de expedição de mandado pela competente
autoridade judicial.
Ainda que assim não fosse, importante destacar
que,
por
meio
da
exceção
da
descoberta
inevitável
ou
fonte
hipoteticamente independente, prevista no artigo 157, parágrafos 1o e 2o,
do Código de Processo Penal, a produção de prova durante a instrução
criminal poderá ser flexibilizada, sem que seja considerada ilícita, desde
que existam outros elementos probantes, independentes, aptos a relacionar
o autor com a empreitada criminosa, tal como ocorreu no presente caso.

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Extrai-se dos autos que, além dos entorpecentes
terem sido encontrados com a acusada, os policiais civis relataram que,
antes mesmo da acusada lhes entregar o aparelho telefônico, sua conduta
já era monitorada, assim como a de outros indivíduos. Ou seja, ainda que o
conteúdo das conversas existentes no telefone celular da apelante não
tivesse sido apurado, haveria como investigar e concluir pela participação
da ré na atividade criminosa, por meio de outros elementos probantes,
autônomos entre si.
E nem se cogite de eventual violação à intimidade
e ao sigilo de comunicações telefônicas, porquanto, à luz da ponderação de
princípios constitucionais não se pode corromper direito individual em prol
do interesse público, consubstanciado na segurança pública (art. 144, CF),
a fim de transformá-lo em permissão para a prática de delitos.
Nestas situações, a propósito, é o entendimento
desta Relatoria, em consonância com o já pronunciado por este Egrégio
Tribunal de Justiça:
“Deveras, a notícia de que houve consentimento do réu
Fabrício para que os policiais tivessem acesso às
mensagens gravadas em seu celular, trocadas com o
acusado Eduardo Dib, já desnatura a alegação de
nulidade. (...) Mas, ainda que assim não fosse, ad
argumentandum,
não
haveria nulidade alguma, mesmo

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porque cumpre esclarecer que não se pode deturpar
direito individual a fim de transformá-lo em salvo
conduto
para
a
prática
de
crimes.
Em
situações
quejandas, este Tribunal de Justiça tem se pronunciado
nesse sentido: “[...] acerca do direito constitucional
de todo indivíduo à intimidade, garantido no aspecto
aqui tratado, pelo sigilo telefônico (art. 5o, XII da
CF), não houve ilicitude no procedimento adotado pela
autoridade policial, que, nos termos do art. 6o,
incisos II e III do CPP, ao tomar conhecimento do
crime, apreendeu os objetos que tiverem relação com o
fato (celular dos acusados) e colheu todas as provas
que serviam para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias (verificou que nos celulares existiam
registros de mensagens relacionadas à venda de drogas).
Ora, nenhum direito é absoluto, não se podendo atribuir
ao indivíduo o direito de praticar crimes sem a
oposição estatal. O abuso de qualquer direito o desloca
ao campo da ilegalidade, não podendo se cogitar de que,
sob o manto do direito à intimidade e garantia ao
sigilo telefônico, se pratiquem crimes” (Apelação no
0008243-71.2014.8.26.0153,
Rel.
Otávio
de
Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, julgado em
06/12/2016).
“[...]
não
entendo
caracterizada
a
violação
da
privacidade
ou
inviolabilidade
das

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comunicações telefônicas por interceptação ou qualquer
outro meio. Entretanto, ainda que assim não fosse, a
burla a esses direitos constitucionais não implicaria
nulidade dessa prova ou das que dela decorreram.
Encontravam-se os réus em plena execução de atividade
criminosa, consistente no tráfico interestadual de
entorpecentes. É sabido que os direitos e garantias
constitucionais não possuem caráter absoluto. Cotejados
uns com os outros, encontram limites decorrentes dos
critérios da proporcionalidade e mais valia. Assim,
entre
o
direito
à privacidade e ao sigilo das
comunicações, em cotejo com o das liberdades públicas
dos em cidadãos, prevalece este, que melhor atende aos
interesses
sociais”
(Revisão
Criminal
no
0146328-45.2013.8.26.0000, Rel. Francisco Bruno, 5o
Grupo de Direito Criminal, julgado em 07/08/2014).”
(Apelação
0001280-46.2015.8.26.0530;
Rel.
De
Paula
Santos; 13a Câmara de Direito Criminal; Data do
Julgamento: 14/09/2017)”.
De mais a mais, necessário consignar que a
verificação de dados previamente gravados em aparelho telefônico celular,
apreendido na posse de suspeito de crime, não é o mesmo que escuta
clandestina ou interceptação telefônica, esta sim, como regra, considerada

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fonte de prova ilícita pelo ordenamento jurídico. Este entendimento, por sua
vez, coaduna-se com a atual orientação do Colendo Supremo Tribunal
Federal:
“Suposta
ilegalidade
decorrente
do
fato
de
os
policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem
realizado a análise dos últimos registros telefônicos
dos
dois
aparelhos
celulares
apreendidos.
Não
ocorrência.
2.2.
Não
se
confundem
comunicação
telefônica
e
registros
telefônicos,
que
recebem,
inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode
interpretar a cláusula do artigo 5o, XII, da CF, no
sentido de proteção aos dados enquanto registro,
depósito registral. A proteção constitucional é da
comunicação de dados e não dos dados. 2.3. Art. 6o do
CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta
do material comprobatório da prática da infração penal.
Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos
aparelhos
devidamente
apreendidos,
meio
material
indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o
seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de
informação
hábeis
a
esclarecer
a
autoria
e
a
materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar
ligações entre o executor do homicídio e o ora
paciente).
Verificação
que
permitiu
a
orientação

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inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como
possibilitou
concluir
que
os
aparelhos
seriam
relevantes para a investigação. 2.4. À guisa de mera
argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova
produzida como ilícita e as demais, ilícitas por
derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore
venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que,
ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É
que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita
por derivação. Nos termos da teoria da descoberta
inevitável,
construída
pela
Suprema
Corte
norte-
americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal
das investigações conduziria a elementos informativos
que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases
desse entendimento que parecem ter encontrado guarida
no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei
11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP,
em especial o seu § 2o”.2
Note-se, ainda, que o telefone celular devassado,
no caso em apreço, foi empregado como verdadeiro instrumento do crime
de tráfico. E é consectário lógico do flagrante que, apreendidos os objetos
ou instrumentos relacionados ao delito, estes sejam devidamente
examinados pelos agentes policiais, inclusive quanto a seus conteúdos. Se o
2 - HC 91867 PA. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Publicado em 20.09.2012.

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estado de flagrância tem indiscutivelmente o condão de permitir, até
mesmo, o ingresso imediato em domicílio, como é cediço, para que seja
coarctada a prática delitiva, evidentemente, gera-se a possibilidade de
examinar-se o instrumento de crime que está sendo utilizado, em especial
no que tange a aspectos como sua natureza, características, procedência e
conteúdo, sob pena de ofensa à lógica.
Foi o que se deu, in casu, não havendo se falar,
portanto, em nulidade do processo por suposta ilicitude das provas neles
amealhadas.
Afasta-se, pois, a preliminar aventada.
No mérito, o recurso não comporta provimento.
Emerge dos autos que a apelante foi processada
e, ao final, condenada pelo crime de tráfico porque, nas circunstâncias
descritas na denúncia, tinha em depósito, para fins de tráfico, 5 (cinco)
porções de cocaína, com peso de 5,17 gramas, e 1 (uma) porção de
maconha, com peso de 2,19 gramas, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, entre data incerta e o dia 26
de setembro de 2018, Rayara recebeu as drogas acima mencionadas e as
mantinha em depósito em sua residência, para fins de tráfico.

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Ocorre que, durante investigações feitas pela
DISE a uma quadrilha voltada à prática do tráfico de drogas no cruzamento
da Rua Tiatã com a Rua Martin Luther King, Vila Nova, Registro/SP, a
acusada, juntamente com outros agentes, fora flagrada vendendo drogas
(relatório de investigação anexo), o que ensejou a expedição de mandado
de prisão temporária e de busca e apreensão na residência de Rayara.
Assim é que, no dia 26 de setembro de 2018,
policiais civis compareceram à residência da acusada com o fito de dar
cumprimento aos mandados. Durante as buscas, os agentes da lei
localizaram as drogas acima mencionadas.
Pois bem.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 1/5) e exibição e apreensão (fls. 9/10), como também pelos
laudos de constatação prévia (fls. 11/12) e exame químico-toxicológico (fls.
190/191), cujos resultados revelaram-se positivos para maconha e cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Silente na peça flagrancial (fls. 5), como lhes
assegura a Carta Constitucional de 1988, Rayara, em Juízo, negou a prática
do crime sob a alegação de que as drogas apreendidas lhe pertenciam, mas
eram destinadas ao consumo pessoal. Disse que os policiais a abordaram

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na rua. Depois, foram até sua residência e, acompanhando a diligência, viu
o momento em que eles localizaram as drogas. Sobre as mensagens
extraídas de seu celular preferiu não se manifestar. Não vendia drogas
(mídia audiovisual).
Bem é de ver, contudo, que a serôdia versão
exculpatória, de todo inverossímil, longe está de merecer credibilidade,
estando bem provados a autoria a ela atribuída e o dolo, consoante se
dessume do acervo probatório produzido nos autos, máxime sob o crivo do
contraditório.
Com efeito, os policiais civis Ivo da Silva,
Leopoldo Rafael Dutil Goreri, Marival José Ribeiro e Murilo Muniz narraram,
de forma uníssona e convincente, que investigavam um grupo de
traficantes, entre eles a ré. Realizaram diversas campanas, sendo possível
visualizar o grupo todo praticando o tráfico de drogas. Solicitaram
mandados de busca e de prisão temporária. No dia dos fatos, na casa da
acusada, foram encontradas cinco porções de cocaína e uma de maconha.
Apreenderam o aparelho celular da ré e, com o fornecimento da senha pela
ré, verificaram que nele havia mensagens trocadas entre ela e alguns
integrantes do grupo criminoso, relacionadas ao tráfico de drogas. Durante
as campanas, pode-se apurar que a ré participava da venda dos
entorpecentes, bem como do recolhimento do dinheiro (mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos

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merecem inteira acolhida, já porque os policiais não tinham motivo para
incriminar a ré, se ela não estivesse mesmo a cometer o crime; já porque
prestaram depoimentos uniformes e harmônicos quanto aos pontos
fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade dos fatos;
já porque não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já porque
inexiste razão para desprestigiar agentes públicos quando comparecem
perante a Justiça a fim de prestar contas de suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser
sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho deve
ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,
634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".3
E mais: "Os depoimentos policiais devem ser
cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão ao
3 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. de 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM 19/96.

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crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-lhes
crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no exercício de
funções precípuas".4
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente,
de
forma
pacífica,
na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".5
Ressalte-se, ainda, que Rayara não cuidou de
demonstrar, concretamente, a efetiva ocorrência da alegada falsa
incriminação dos policiais, o que afasta a versão exculpatória por ela
ensaiada.
Assim, a teor do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal, consoante já proclamou a jurisprudência:
"Não se afigura como ilegal sentença condenatória que
desconsidera álibi apresentado pela defesa e não
comprovado..."6
Vale
anotar,
ademais,
que
as
substâncias
4 - RDTJRJ 7/287.
5 - TJSC - JC 59/314.
6 - STJ-HC 20620/SP - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - Julgamento 04/06/2002 - DJ 01.07.2002, p. 365.
Em igual sentido: STJ-RHC 5376/SP - Relator Ministro José Dantas - Quinta Turma - Julgamento 27/05/1996 - DJ 24.06.1996, p.
22781.

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entorpecentes apreendidas, pela diversidade, razoável quantidade e forma
de acondicionamento (01 porção de maconha com peso de 2,19g e 05
pinos de cocaína pesando 5,17g), denotam, já por si, que se destinavam ao
comércio ilícito e, pois, ao consumo de terceiros. E isto, mesmo sem se
considerar que a cocaína poderia permitir a confecção de 25 porções
menores (confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de
7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g.7).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão de
razoável quantidade e variedade de substâncias entorpecentes em poder do
agente, além da circunstância de estarem separadas em unidades
diferentes ou divididas em porções, conduz à segura conclusão de que se
destinam ao comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.8
Não bastasse isso, nunca é demais lembrar que,
para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é mister que
aconteça a operação de venda das substâncias entorpecentes, bastando
que seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que estas se
destinavam ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão da
7 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.
8 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância
entorpecente,
não
se
exigindo
a
traditio,
para
consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página 512).”9
Cumpre enfatizar, ainda, que mesmo que Rayara
fosse usuária de substâncias entorpecentes, esse fato não a exoneraria da
responsabilidade pela prática da narcotraficância, sobretudo porque poderia
realizar a mercancia ilícita exatamente para garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”10
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas, tal
circunstância não excluiria a possibilidade de que
9 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
10 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.

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também se dedicasse à comercialização de entorpecentes,
sendo,
portanto,
a
análise
das
provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias
ilícitas”.11
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defesa, o elenco probatório permite concluir
que a acusada estava mesmo com as substâncias entorpecentes com o
escopo de entregá-las à mercancia ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-las
a terceiros, mormente em se considerando ter sida visualizada, em diversas
oportunidades, em local conhecido pela prática do comércio espúrio, a
exercê-lo, bem como terem sido apreendidas as diversas porções de
entorpecentes divididas e acondicionadas individualmente, sem falar nas
mensagens extraídas de seu aparelho celular, dando conta de seu
envolvimento com a atividade ilícita, o que chama a atenção para a segura
ideia de destinação das drogas à traficância.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a revelar total
incompatibilidade com os pleitos absolutório ou desclassificatório, tudo está
11 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j. 25.10.2012,
v.u.

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a indicar mesmo a violação, pela acusada, da norma de proibição insculpida
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era inarredável o
provimento condenatório, como bem proclamado pelo eminente Magistrado
sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir ficam aqui
adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo 252 do
Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça.
As penas e o regime prisional não comportam
reparo, máxime porque, por se apresentarem em perfeita consonância com
os preceitos da Carta Constitucional de 1988, em especial com as normas-
princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, foram fixados
com critério e assim serão mantidos.
A propósito, escorreitamente fixadas as penas-
base no mínimo legal, pois a quantidade e variedade de drogas apreendidas
não eram tamanhas a ponto de justificar a sua elevação.
Na segunda fase da dosimetria, em que pese a
atenuante da menoridade, as penas não foram alteradas, sobretudo por ser
inadmissível situar a pena aquém do mínimo legal, consoante entendimento
hoje cristalizado na Súmula no 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a
pena abaixo do mínimo legal".
Importante frisar que a causa especial de redução

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de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 afigurava-
se mesmo inaplicável, na espécie, em razão do comprovado envolvimento
habitual da ré com a prática da narcotraficância, fazendo desta seu meio de
vida. Isto porque as circunstâncias do caso evidenciam que ela não era
nenhuma principiante na atividade delituosa e, sim, enfronhada na
criminalidade. Conforme se observa dos autos, a acusada, além de ter sido
flagrada com razoável quantidade de cocaína e maconha, sequer
comprovou o exercício de ocupação lícita, a demonstrar, portanto, não ser
mera traficante ocasional, tanto que os policiais oficiantes, por meio de
campanas que perduraram por cerca de dois meses, sempre a visualizavam
em ponto conhecido pelo comércio ilícito de entorpecentes, em plena
atividade, em horários e dias alternados, o que inviabiliza a aplicação de tal
benefício.
Como corolário, as penas ficam definitivamente
estabelecidas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Incabível, ainda, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, não só em razão do quantum
punitivo fixado, mas também diante da gravidade concreta do delito,
decorrente da razoável quantidade e variedade de drogas encontradas em
poder da ré, a demonstrar que a medida não se mostraria socialmente
recomendável, nem se compatibilizaria com o princípio da suficiência (art.
44, III e § 3o, CP).

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No tocante ao regime prisional, há de se ressaltar
que, ao lado da vistosa gravidade da conduta da apelante mercê da
razoável quantidade de substâncias entorpecentes e da habitualidade, viu-
se ela condenada pela prática de crime sabidamente classificado, no
sistema jurídico pátrio, como assemelhado aos hediondos, consoante o
preceito do artigo 2o, caput, da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela
Lei no 11.464/07, a merecer tratamento mais rigoroso e severo,
recomendado a partir da Constituição Federal (art. 5o, XLIII) e regrado pelo
artigo 2o, parágrafo 1o, da antedita Lei no 8.072, compatível unicamente
com o inicial fechado.
E mais, a gravidade concreta da conduta da
apelante,
decorrente
da
natureza
e
quantidade
das
substâncias
entorpecentes, parte delas dotada de alto poder viciante (cocaína), revela a
sua elevada danosidade social, a reclamar, portanto, a manutenção do
regime eleito.
Correta, também, a decretação do perdimento em
favor da União dos bens apreendidos, porque oriundos do crime perpetrado
pela ré, em consonância com o artigo 63 da Lei no 11.343/06.
Outrossim, o tempo de prisão provisória, por si só,
não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que se outorgue à
ré situação prisional mais favorável, notadamente quando se está em face
de agente dotada de vistosa periculosidade, caracterizada pela natureza

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(cocaína) e razoável quantidade de substâncias entorpecentes, como
assinalado alhures, malgrado a novel normativa inscrita no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, o que reclama a análise da
possibilidade de concessão de regime prisional mais favorável somente pelo
Juiz das Execuções Criminais e em consonância com os ditames da Lei de
Execução Penal.
3. Pelo exposto, rejeitam-se as preliminares e
nega-se
provimento
ao
recurso,
considerando-se,
desde
já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual
manejo de recursos às Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator