Tribunal: TJSP
Processo: 0000836-12.2016.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Recurso ministerial que busca o aumento da pena do réu; o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; bem como a fixação do regime inicial fechado - Cabimento no que se refere à pena, com a diminuição da fração aplicada na terceira fase do cálculo dosimétrico em razão do tráfico privilegiado reconhecido -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Recurso ministerial que busca o aumento da pena do réu; o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; bem como a fixação do regime inicial fechado - Cabimento no que se refere à pena, com a diminuição da fração aplicada na terceira fase do cálculo dosimétrico em razão do tráfico privilegiado reconhecido - Réu que preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000556683
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000836-12.2016.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em
que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
EMERSON SOUZA LINS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso ministerial a fim de aumentar a
pena do réu para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal; observando-
se, ainda, o novo prazo de cumprimento da pena alternativa de prestação de
serviços à comunidade; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000836-12.2016.8.26.0616 - Comarca de Itaquaquecetuba
2/7
Apelação Criminal no 0000836-12.2016.8.26.0616
Juízo de origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba - SP
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Emerson Souza Lins
Juiz de 1a Instância: Sérgio Cedano
Voto no 13.823
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Recurso ministerial que busca o aumento da pena do réu; o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; bem como a fixação do regime inicial
fechado - Cabimento no que se refere à pena, com a
diminuição da fração aplicada na terceira fase do cálculo
dosimétrico em razão do tráfico privilegiado reconhecido - Réu
que preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código
Penal - Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 283/285,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Emerson Souza Lins como incurso nas penas do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
a cumprir, em regime inicial aberto, 01 (um) ano e 08 (oito) meses reclusão, mais
o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal; tendo-lhe
sido substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, a critério do Juízo da
Execução; mais multa, pelo que se pode depreender, no valor de 10 (dez) dias-
multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta.
Inconformado, somente o Ministério Público apela buscando o
aumento da pena imposta ao acusado, afastando-se a aplicação do redutor
previsto no § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06; ou, caso assim não se entenda,
reduzindo-se a fração de diminuição para 1/6 (um sexto). Requer, ainda, que seja
excluída a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, bem como
que seja fixado o regime inicial fechado para a expiação. Aduz que o apelado não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000836-12.2016.8.26.0616 - Comarca de Itaquaquecetuba
3/7
se trata de traficante ocasional, haja vista a quantidade e diversidade de
entorpecentes apreendidos, além do fato de traficar pela manhã e estar
desempregado, o que demonstra que fazia do tráfico seu meio de vida (fls.
293/301).
O recurso foi recebido (fl. 302) e regularmente contrariado
(fls. 307/327).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
provimento do apelo (fls. 351/357).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto
que sequer foram questionadas pela defesa do réu, que não recorreu da decisão.
Embora tenha negado a imputação em juízo, o acusado confessou o delito em
solo policial, informando que começou a traficar porque estava desempregado e
passando por necessidades (cf. interrogatório de fl. 109).
E, realmente, ficou comprovado nos autos que o apelado
Emerson Souza Lins, por volta de 11h30 do dia 22 de junho de 2016, na Rua
Minas Gerais, na Vila Ursina, na cidade e Comarca de Itaquaquecetuba/SP, tinha
em depósito, guardava e trazia consigo, para entrega e consumo de terceiros, 09
(nove) porções com 2,5 gramas (peso líquido) de crack, 04 (quatro) porções com
0,6 gramas (peso líquido) de cocaína e 05 (cinco) porções com 6,0 gramas (peso
líquido) de maconha, substâncias estas entorpecentes, causadoras de
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Todo o material suspeito acima mencionado foi apreendido e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000836-12.2016.8.26.0616 - Comarca de Itaquaquecetuba
4/7
submetido à perícia.
O exame químico-toxicológico de fls. 160/164, que foi
precedido pelo laudo de constatação de fls. 122/124, comprovou que as
substâncias apreendidas consistiam em cocaína e maconha.
Logo, a procedência da acusação era mesmo a solução
correta para o caso em questão.
A pena do réu, de fato, deve ser majorada.
Nas duas primeiras etapas do cálculo dosimétrico não há
reparos a serem feitos. Estabelecida a base no mínimo legal; na segunda etapa a
pena não sofreu alterações, à míngua de agravantes e/ou atenuantes a serem
consideradas.
Na derradeira etapa, a reprimenda foi reduzida pela
minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, no patamar máximo. E
respeitada a compreensão diversa do Ministério Público, compartilho do
entendimento do Juiz sentenciante, no sentido de que o acusado realmente faz
jus à benesse. Nem o número de porções nem a quantidade líquida de drogas é
suficientemente elevada a ponto de demonstrar a dedicação do acusado
Emerson ao tráfico.
Não bastasse isso, não houve campana, uma investigação
mais duradoura ou mesmo uma interceptação telefônica que fizesse tal prova.
Além do mais, o fato de se encontrar desempregado também não comprova que
ele fazia do tráfico seu meio de vida.
A meu juízo, a redução só não deve ser a máxima em razão
da variedade de entorpecentes apreendidos e da natureza mais gravosa de dois
deles (crack e cocaína), motivo pelo qual, atento ao disposto no artigo 42 da Lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000836-12.2016.8.26.0616 - Comarca de Itaquaquecetuba
5/7
Antidrogas
que, no meu ponto de vista, também deve ser interpretado
conjuntamente à referida causa de diminuição de pena , reduzo a reprimenda na
fração de 1/2 (metade), resultando para o apelado a pena final de 02 (dois) anos
e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no piso legal.
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento que já consolidado no STF, tem entendido, contudo, em casos
como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, mantenho a substituição da pena corporal do
réu por uma restritiva de direitos e multa observando-se, apenas, o novo prazo
para a pena substitutiva de prestação de serviços à comunidade.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000836-12.2016.8.26.0616 - Comarca de Itaquaquecetuba
6/7
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 10/05/2016).
Mantenho o regime inicial aberto, para o caso de
descumprimento da benesse, que não deve ser modificado para o mais gravoso,
conforme também postulou o Ministério Público, já que a nova redação dada ao
artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que estabelecia a
obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de condenação pelo
delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria de votos e de
forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro Dias Toffoli,
ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000836-12.2016.8.26.0616 - Comarca de Itaquaquecetuba
7/7
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
ministerial a fim de aumentar a pena do réu para 02 (dois) anos e 06 (seis)
meses de reclusão, mais o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-
multa, no piso legal; observando-se, ainda, o novo prazo de cumprimento da
pena alternativa de prestação de serviços à comunidade; preservada, quanto ao
mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator