Tribunal: TJSP
Processo: 1001918-74.2019.8.26.0222
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à execução - ISS dos exercícios de 2007 a 2012 - Sociedade simples limitada formada por médicos. 1) Recurso da embargante - 1.1) Alegação de cerceamento de defesa afastada - Desnecessidade de produção de outras provas além daquelas já encartadas nos autos. - 1.2) Pretendida a extinção da execução fiscal com o reconhecimento do direito de se recolher o tributo em valor

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à execução - ISS dos exercícios de 2007 a 2012 - Sociedade simples limitada formada por médicos. 1) Recurso da embargante - 1.1) Alegação de cerceamento de defesa afastada - Desnecessidade de produção de outras provas além daquelas já encartadas nos autos. - 1.2) Pretendida a extinção da execução fiscal com o reconhecimento do direito de se recolher o tributo em valor fixo, conforme disposição prevista no art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços prestados por sociedades uniprofissionais - Caráter empresarial não afastado - Sociedade formada por dois médicos e empresária à época dos fatos geradores. - 1.3) Insurgência contra a cobrança da multa moratória em cumulação com os juros de mora - Legalidade - A multa é sanção imposta pelo não cumprimento da obrigação tributária no prazo legal, enquanto os juros de mora visam indenizar o credor pelo atraso no pagamento - Inocorrência de bis in idem. - 2) Recurso da Municipalidade - Pretendido o afastamento da fixação do índice de juros limitados pela taxa Selic - Impossibilidade - Entendimento do STF firmado no julgamento do ARE 1216078 RG/SP em regime de repercussão geral, em que fora firmada a seguinte tese: "os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins" - 3) Sucumbência recursal - Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (R$ 106.083,91 em setembro de 2019) majorados para 11% - Inteligência do art. 85, § 11, do CPC. Sentença mantida - Recursos improvidos.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000680642
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados e discutidos estes
autos de
Apelação Cível no 1001918-74.2019.8.26.0222, da Comarca de
Guariba, em que é apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
GUARIBA, é apelado/apelante ORTRAMED - SERVIÇOS MÉDICOS
S/S LTDA..
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente) e ERBETTA
FILHO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
EUTÁLIO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001918-74.2019.8.26.0222
2
VOTO No 37285
APELAÇÃO CÍVEL No 1001918-74.2019.8.26.0222
COMARCA: GUARIBA
APELANTE/APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARIBA
APELADO/APELANTE: ORTRAMED - SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA.

EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à execução - ISS dos
exercícios de 2007 a 2012 - Sociedade simples limitada
formada por médicos. 1) Recurso da embargante - 1.1)
Alegação de cerceamento de defesa afastada - Desnecessidade
de produção de outras provas além daquelas já encartadas nos
autos. - 1.2) Pretendida a extinção da execução fiscal com o
reconhecimento do direito de se recolher o tributo em valor
fixo, conforme disposição prevista no art. 9o, § 3o, do Decreto-
Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços
prestados por sociedades uniprofissionais - Caráter empresarial
não afastado - Sociedade formada por dois médicos e
empresária à época dos fatos geradores. - 1.3) Insurgência
contra a cobrança da multa moratória em cumulação com os
juros de mora - Legalidade - A multa é sanção imposta pelo
não cumprimento da obrigação tributária no prazo legal,
enquanto os juros de mora visam indenizar o credor pelo atraso
no pagamento - Inocorrência de bis in idem. - 2) Recurso da
Municipalidade - Pretendido o afastamento da fixação do
índice de juros limitados pela taxa Selic - Impossibilidade -
Entendimento do STF firmado no julgamento do ARE 1216078
RG/SP em regime de repercussão geral, em que fora firmada a
seguinte tese: “os estados-membros e o Distrito Federal podem
legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de
mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se,
porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os
mesmos fins” - 3) Sucumbência recursal - Honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (R$
106.083,91 em setembro de 2019) majorados para 11% -
Inteligência do art. 85, § 11, do CPC. Sentença mantida -
Recursos improvidos.
RELATÓRIO
Trata-se de embargos à execução opostos por
ORTRAMED - SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA em face da PREFEITURA

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MUNICIPAL DE GUARIBA, objetivando a extinção da execução fiscal em
decorrência do reconhecimento do direito de se recolher o ISSQN na
forma prevista no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto Lei no 406/1968.
Subsidiariamente requereu o afastamento da multa moratória e a
limitação dos juros ao patamar da taxa Selic.
A decisão de fls. 93 recebeu os embargos com
efeito suspensivo, sobrevindo impugnação da Municipalidade às fls.
99/106.
A sentença de fls. 111/121, proferida pela MM. Juíza
Luana Ivette Oddone Chahim, cujo relatório se adota, julgou
parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer a
limitação dos juros ao índice da taxa Selic. Diante da sucumbência
mínima da Municipalidade, condenou a embargante ao pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor da causa.
Foram
opostos
embargos
de
declaração
(fls.
126/130), rejeitados às fls. 143/144.
A
Municipalidade
apelou
às
fls.
131/135,
requerendo a reforma da sentença no tocante à limitação dos juros ao
índice da taxa Selic. Sustentou que a taxa Selic é definida pelo Comitê
de Política Monetária do Bacen, que não possui competência tributária,
ferindo o princípio da indelegabilidade da competência tributária.
Recurso tempestivo e isento de preparo, sem a

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apresentação de contrarrazões.
A embargante também apelou às fls. 148/168,
requerendo, preliminarmente, a anulação da sentença sob a alegação
de que houve cerceamento de defesa, por não ter sido aberto prazo
para a especificação e produção de provas. Subsidiariamente,
requereu a reforma da sentença, alegando que a execução fiscal
deve ser extinta porque a sociedade, por ser simples e uniprofissional,
sem natureza empresarial, faz jus à tributação do ISSQN na forma
prevista no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto Lei no 406/1968. Também
subsidiariamente, requereu o afastamento da multa moratória por
considerar bis in idem.
Recurso tempestivo e preparado (fls. 172/174), com
contrarrazões às fls. 177/182.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
A sentença deve ser mantida.
1) Do recurso da embargante
1.
Do cerceamento de defesa
Preliminarmente,
afasta-se
a
alegação
de
cerceamento de defesa porquanto somente ao juiz, como destinatário
das provas, cabe decidir sobre a necessidade de sua produção,

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podendo ainda conhecer diretamente o pedido e proferir sentença
quando se mostrarem desnecessárias outras provas (artigo 355, inciso I,
do CPC).
Assim, é possível a dispensa da produção de provas
pelo juiz, caso entenda desnecessária (art. 370 do CPC), podendo,
ainda, indeferir as diligências consideradas inúteis ou protelatórias.
Com
efeito,
verifica-se
que
os
documentos
acostados aos autos são suficientes para o exame da matéria,
conforme passa-se a analisar.
2.
Do direito ao recolhimento do ISS fixo
Inicialmente, consigna-se que a Lei Complementar
no 116/03 revogou expressamente alguns artigos do Decreto-lei no
406/68, dentre eles os artigos 8o, 10, 11 e 12, nada mencionando acerca
do art. 9o do mesmo diploma legal.
Com efeito, verifica-se que permaneceu em pleno
vigor o art. 9o do Decreto-lei no 406/68 que autoriza a incidência da
alíquota fixa para tributação do ISS às sociedades uniprofissionais e que
as alterações posteriores apenas modificaram sua redação, inserindo
novos serviços à lista anexa, não alterando, a propósito, a sua
substância.
Ultrapassada essa questão, a controvérsia encontra-
se também centrada na alegação da embargante de que faz jus ao

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recolhimento do ISS por alíquota fixa, nos termos do § 3o, do art. 9°, do
Decreto-lei 406/68, que garante às sociedades prestadoras de serviços
o pagamento do tributo incidente sobre cada profissional e não em
razão do faturamento.
Neste tocante, em recente decisão de relatoria do
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, restou decidido que a definição de
uma sociedade como empresária ou simples exige o exame do seu
objeto social e não da forma societária, in verbis:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o, §§
1o E 3o DO DECRETO-LEI 406/1968. EXISTÊNCIA DE
CARÁTER
EMPRESARIAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA.
AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A jurisprudência entende que o benefício da
alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades
uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em
caráter personalíssimo sem intuito empresarial (AgRg
no REsp 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe
13.11.2014).
2. O que define uma sociedade como empresária
ou simples é o seu objeto social, e não a forma
societária. No caso de sociedades formadas por
profissionais intelectuais, cujo objeto social é a
exploração da respectiva profissão intelectual dos

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seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma
vez que nelas faltará o requisito da organização dos
fatores
de
produção,
elemento
próprio
da
sociedade empresária, como leciona a doutrina
especializada, segundo anota o Professor ANDRÉ
LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial. São
Paulo: Método, 2017, p. 63).
3. O próprio Código Civil em seu art. 983 admite que
uma sociedade simples se constitua como uma
sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo
societário,
pois,
não
a
descaracteriza
como
sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for
empresarial.
4. Todavia, no caso, muito embora se trate de uma
sociedade simples que tem por objeto social a
prestação de serviços de auditoria contábil e
demais serviços inerentes à profissão de contador,
não se pode deixar de observar os documentos
trazidos pelo Agravada, em que se constata ser uma
rede
global
que
emprega
cerca
de
4100
profissionais por todo o mundo. Dessa forma, não há
como
afastar
a
existência
do
requisito
da
organização dos fatores de produção, com intuito
empresarial.
5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega
provimento.
(AgInt no AREsp 1226637/SP, Primeira Turma, DJe
07/11/2018) (g.n.).

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Feitas essas observações, verifica-se, no presente
caso, que a embargante é constituída como sociedade simples
limitada, formada por sócios médicos, cujo objeto social é a exploração
do ramo de “clínica médica para atendimento ambulatorial tipo I, nas
especialidades de ortopedia, traumatologia e radiologia” (fls. 20).
Em
que
pese
a
sociedade
atualmente
ser
constituída apenas por dois médicos, verifica-se que no período de
incidência do ISS cobrado, exercícios de 2007 a 2012, antes da
alteração contratual ocorrida em 2015, a sociedade era composta por
dois médicos e uma empresária (fls. 17), de sorte que não é possível
reconhecer o direito pleiteado, pois a existência de uma sócia
empresária à época dos fatos geradores não permite afastar o caráter
empresarial da pessoa jurídica, além de estarem ausentes os requisitos
exigidos pelo § 3o do art. 9o do Decreto-Lei no 406/1998.
3.
Da aplicação de multa moratória
Quanto à multa moratória, não há qualquer
ilegalidade na cobrança cumulada com os juros de mora.
Com efeito, os acréscimos legais incidentes sobre o
débito fiscal ora cobrado são institutos de natureza diversa, pois
enquanto a multa é imposta como penalidade pelo não cumprimento
da obrigação tributária no prazo estipulado pelo ente tributante, os
juros moratórios mostram-se como uma espécie de indenização devida
ao credor pela demora no pagamento. Em vista disso, o entendimento

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pacificado no STJ é no sentido de que “é legítima a cumulação da
multa fiscal com os juros moratórios” por não configurar bis in idem.
Ressalte-se que o próprio art. 161 do CTN dispõe que
a incidência dos juros moratórios se dá sem prejuízo da aplicação das
penalidades cabíveis pelo não pagamento do tributo no vencimento,
não havendo, portanto, impedimento algum na cumulação da multa
moratória com os juros de mora.
1) Do recurso da Municipalidade
Também
não
prospera
a
alegação
da
Municipalidade apelante de que os juros de mora não podem ser
limitados aos patamares da taxa Selic.
Isto porque, no julgamento do ARE 1216078 RG/SP
em regime de repercussão geral, o STF firmou a tese de que “os estados-
membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção
monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos
fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União
para os mesmos fins”, conforme ementa transcrita abaixo:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO
FINANCEIRO. LEGISLAÇÃO DE ENTES ESTADUAIS E
DISTRITAL. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E
TAXAS DE JUROS DE MORA. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.
PERCENTUAL SUPERIOR ÀQUELE INCIDENTE NOS
TRIBUTOS FEDERAIS. INCOMPATIBILIDADE. EXISTÊNCIA

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DE
REPERCUSSÃO
GERAL.
REAFIRMAÇÃO
DA
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE O TEMA.
1. Tem repercussão geral a matéria constitucional
relativa à possibilidade de os estados-membros e o
Distrito
Federal
fixarem
índices
de
correção
monetária e taxas de juros incidentes sobre seus
créditos tributários.
2. Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal
sobre o tema, no sentido de que o exercício dessa
competência, ainda que legítimo, deve se limitar
aos percentuais estabelecidos pela União para os
mesmos fins. Em consequência disso, nega-se
provimento ao recurso extraordinário.
3. Fixada a seguinte tese: os estados-membros e o
Distrito Federal podem legislar sobre índices de
correção monetária e taxas de juros de mora
incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se,
porém, aos percentuais estabelecidos pela União
para os mesmos fins”.
(ARE 1.216.078 RG, Rel. Min. Presidente, Marco
Aurélio, julgado em 29/08/2019)
Em face desta decisão, é forçoso o acolhimento de
seus termos, não restando, com isso, hipótese para qualquer discussão
sobre a matéria.
De sorte que a sentença deve ser mantida.

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2) Da sucumbência recursal
Em razão da sucumbência recursal da embargante
apelante e tendo em vista o que dispõe o novo Código de Processo
Civil, notadamente no § 11 do Art. 85, os honorários advocatícios fixados
pelo Juízo a quo em 10% sobre o valor da causa (R$ 106.083,91 em
setembro de 2019) são majorados para 11%.
Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria
suscitada, observando-se o entendimento do STJ no sentido de que
“tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida” (EDcl no RMS 18205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 18/04/2006).
Face ao exposto, nega-se provimento aos recursos.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)