Tribunal: TJSP
Processo: 0041272-38.2011.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Recursos defensivos – Preliminares - Declaração da nulidade do processo, diante da ilicitude da prova obtida, decorrente de invasão de domicílio – Impossibilidade – O crime de tráfico é considerado um crime permanente, ou seja, sua consumação se prolonga no tempo, dessa forma, a entrada dos policiais na residência onde se encontrava o apelante sem mandado,

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Recursos defensivos – Preliminares - Declaração da nulidade do processo, diante da ilicitude da prova obtida, decorrente de invasão de domicílio – Impossibilidade – O crime de tráfico é considerado um crime permanente, ou seja, sua consumação se prolonga no tempo, dessa forma, a entrada dos policiais na residência onde se encontrava o apelante sem mandado, encontra seu fundamento no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, não gerando, portanto, provas ilícitas – Reconhecimento da deficiência do laudo de constatação – Incabível - Ao contrário do que alega a Defesa, no laudo de constatação de fl. 20 consta o lacre de número 3.154, cuja numeração se encontra em seu bojo – Absolvição por insuficiência de provas – Impertinente - Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena – Inadequado - A imposição de regime diverso do fechado não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Inadmissível – Não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto que as penas dos apelantes são superiores a 04 anos de reclusão - Recurso da acusação buscando o afastamento da redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 – Acolhimento – A redução da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006 não pode ser aplicada no caso em tela, ante a grande quantidade de entorpecentes apreendida em poder dos réus, além da forma como estavam embaladas, que revelam a dedicação habitual dos acusados ao tráfico, não se tratando de traficantes eventuais, que, por descuido, envolveram-se com a traficância momentaneamente, além de representarem perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários – Penas majoradas e regimes mantidos – Preliminares afastadas - Recurso ministerial provido e recursos defensivos desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000090225
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0041272-38.2011.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
EDSON FERNANDES DOS SANTOS e DIEGO FERNANDES DOS SANTOS, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastadas a preliminares,
NEGARAM PROVIMENTO aos apelos defensivos e DERAM PROVIMENTO ao
apelo do Ministério Público, fixando a pena de DIEGO FERNANDES DOS
SANTOS e EDSON FERNANDES DOS SANTOS em 05 (cinco) anos de reclusão,
bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal,
mantida, no mais, a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.Comunique-se ao
Juízo das Execuções. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão aos
réus. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0041272-38.2011.8.26.0050 -Voto no
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Apelação Criminal no 0041272-38.2011.8.26.0050
Apelantes: Edson Fernandes dos Santos e Diego Fernandes dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 25358
Tráfico ilícito de entorpecentes Recursos defensivos
Preliminares - Declaração da nulidade do processo, diante
da ilicitude da prova obtida, decorrente de invasão de
domicílio
Impossibilidade
O crime de tráfico é
considerado
um
crime
permanente,
ou
seja,
sua
consumação se prolonga no tempo, dessa forma, a entrada
dos policiais na residência onde se encontrava o apelante
sem mandado, encontra seu fundamento no artigo 5o, inciso
XI, da Constituição Federal, não gerando, portanto, provas
ilícitas
Reconhecimento da deficiência do laudo de
constatação Incabível - Ao contrário do que alega a
Defesa, no laudo de constatação de fl. 20 consta o lacre de
número 3.154, cuja numeração se encontra em seu bojo
Absolvição por insuficiência de provas Impertinente -
Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos -
Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto
condenatório
Materialidade e autoria devidamente
comprovadas Fixação de regime mais brando para o
início do cumprimento da pena Inadequado - A imposição
de regime diverso do fechado não atenderia ao princípio da
suficiência no presente caso - Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos

Inadmissível Não se atende os requisitos previstos no
artigo 44 do Código Penal, visto que as penas dos apelantes
são superiores a 04 anos de reclusão - Recurso da acusação
buscando o afastamento da redução de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 Acolhimento A
redução da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
no 11.343/2006 não pode ser aplicada no caso em tela, ante
a grande quantidade de entorpecentes apreendida em poder
dos réus, além da forma como estavam embaladas, que
revelam a dedicação habitual dos acusados ao tráfico, não
se tratando de traficantes eventuais, que, por descuido,
envolveram-se com a traficância momentaneamente, além
de representarem perigo maior à saúde pública, atingindo
incontáveis usuários Penas majoradas e regimes mantidos
Preliminares afastadas - Recurso ministerial provido e
recursos defensivos desprovidos.

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Vistos.
Conforme informações contidas na
denúncia e no acervo probatório, no dia 19 de maio de 2011, na
Avenida Caititu, no 76-A, neste município, os apelantes DIEGO
FERNANDES DOS SANTOS e EDSON FERNANDES DOS
SANTOS guardaram, para fins de tráfico, 65 (sessenta e cinco) frascos
de “lança-perfume”, 01 (uma) porção de cocaína, bem como 80
(oitenta) porções de maconha, embaladas individualmente, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em sentença proferida pelo Juízo da 28a
Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP, os
recorrentes foram condenados à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de multa
equivalente a 166 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática da
conduta descrita no artigo 33, caput e § 4o, da lei 11.343/06.
Outrossim,
os
acusados
foram
absolvidos da imputação de terem infringido o artigo 35, caput, da Lei
11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
Inconformados, apelaram as Defesas de
ambos os réus, requerendo, preliminarmente, a declaração da nulidade
do processo, diante da ilicitude da prova obtida, decorrente de invasão

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de domicílio. No mérito, pleiteiam, em síntese, a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, postulam a fixação de regime
mais brando para o início do cumprimento da sanção, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Ainda, a defesa do apelante DIEGO busca, preliminarmente, o
reconhecimento da deficiência do laudo de constatação (fls. 427/434 e
489/503).
Por sua vez, a d. Promotora de Justiça
demanda o afastamento da aplicação do redutor de pena previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, para ambos os acusados (fls.
347/406).
Bem processados os recursos, com
apresentação de contrarrazões (fls. 435/437, 440/447, 504/506 e
509/522), opinou a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
desprovimento dos recursos defensivos e pelo provimento do apelo
ministerial (fls. 531/540).
É o relatório.
Com relação às preliminares arguidas,
estas não merecem acolhimento.
Não se observa no presente caso
qualquer violação aos princípios constitucionais. Pelo contrário, as fases

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processuais e seus respectivos ritos foram devidamente acatados, não
existindo erro capaz de gerar a nulidade alegada.
Conforme determina o artigo 6o, incisos
II e III do Código Penal, compete à autoridade policial localizar e
apreender todo e qualquer objeto que tenha relação com o delito, bem
como, colher toda prova que sirva para esclarecer os fatos.
No caso em tela, o crime de tráfico é
considerado um crime permanente, ou seja, sua consumação se
prolonga no tempo, dessa forma, a entrada dos policiais na residência
onde se encontrava o apelante sem mandado, encontra seu fundamento
no artigo 5o, inciso XI da Constituição Federal, não gerando, portanto,
provas ilícitas.
Ressalta o doutrinador ALEXANDRE
DE MORAES que “o Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo
sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado
em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam.
Assim, violação de domicílio legal, sem consentimento do morador, é
permitida, porém, somente nas hipóteses constitucionais” (Direito
Constitucional, 20a edição, Editora Atlas, 2006, p. 50).
Eis que, ao contrário do alegado pelas
combativas defesas, a busca residencial, bem como as provas que desta
derivaram não devem ser declaradas ilícitas, vez que não estão

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maculadas de qualquer vício. Ora, não se está diante de hipótese de
invasão de residência pelos policiais, posto que os réus estavam em
situação de flagrante permanente, observado que, nos crimes de
natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, a situação de
flagrância dispensa a apresentação de mandado judicial de busca
domiciliar, nos exatos termos do disposto nos artigos 5o, inciso XI, da
Constituição Federal e artigo 150, §3°, do Código Penal, não havendo
lugar, portanto, para cogitar-se da eiva arguida, na esteira de
entendimento jurisprudencial, no sentido de que:
“A garantia constitucional da inviolabilidade de
domicílio admite exceções, não protegendo o indivíduo em atividade criminosa no recesso
da habitação. Em se tratando de tráfico de entorpecente, delito de natureza permanente, a
ausência da autoridade ou a falta do respectivo mandado não maculam a busca e apreensão,
inocorrendo, igualmente, nulidade da prisão em flagrante” (RJTJSP 115/257).
“Habeas corpus liberatório. Tráfico e associação
para o tráfico de entorpecentes. Prisão em flagrante delito em 02.04.09. Preliminar de
nulidade da prisão realizada na residência dos pacientes rejeitada. Desnecessidade de
mandado judicial. Crime permanente. Liberdade provisória. Vedação legal. Norma
especial. Lei n° 11.343/06. Fundamentação idônea. Garantia da ordem pública. Quantidade
da droga e aparato para sua comercialização (284g de maconha acondicionada em 18 sacos
plásticos, uma balança de precisão e um revólver). Parecer do MPF pela denegação do writ.
Habeas corpus denegado. 1. Nos moldes da autorização concedida pelo art. 5o, XI, da
Constituição da República, é perfeitamente legal a prisão em flagrante por narcotraficância
realizada na residência do paciente sem mandado judicial, uma vez tratar-se de crime
permanente, cuja consumação se estende no tempo, tal como previsto no art. 303 do CPP.
Precedente” (STJ HC 138.368/RJ - Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - j . 22/06/2010 -
v . u . - DJ de 09/08/2010).

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Outrossim, a efetiva localização dos
entorpecentes no interior do imóvel, configura o estado de flagrância, o
qual autoriza a prisão, a instauração do inquérito policial, bem como a
justa causa para a ação penal. Nesse sentido já decidiu o Supremo
Tribunal Federal:
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E
DE
VIOLAÇÃO
AO
DOMICÍLIO.
INEXISTÊNCIA.
ESTADO
DE
FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na
possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e prova colhida sem
observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o
processo que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e validade do processo
que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de "denúncia
anônima" dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de
substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de
diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC
74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1a Turma, DJ 13.09.1996). 3. Elementos
indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de
provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o
recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da
Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas
constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o
caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões
levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório,
o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas
corpus improvido” (STF RHC 86082/RS Rel. Min. ELLEN GRACIE
j. 5.8.2008, DJe 22.8.2008).

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Igualmente, não prospera a preliminar
de ausência de materialidade diante da deficiência do laudo de
constatação, por este não apresentar o número do lacre da droga
apreendida e recebida na Delegacia de Polícia.
Nota-se que, ao contrário do que alega a
Defesa, no laudo de constatação de fl. 20, consta o lacre de número
3.154, cuja numeração se encontra em seu bojo.
Além do mais, o processo penal
moderno consagra a existência do prejuízo como regra matriz para se
decretar nulidade de ato ou de feito. É a chancela que se extrai do artigo
563 do Código de Processo Penal Brasileiro (pás de nullitè sans grief),
ou seja, não comprovado qualquer prejuízo ao réu, não há que se falar
em nulidade.
Nesse sentido, já se posicionou a
jurisprudência: “Anoto, ainda, que o processo penal moderno consagra a existência do
prejuízo como regra matriz para se decretar nulidade de ato ou de feito. É a chancela que se
extrai do artigo 563 do Código de Processo Penal Brasileiro (pás de nullitè sans grief), ou
seja, não comprovado qualquer prejuízo ao réu, não há que se falar em nulidade” (TJSP, 6a
Câmara de Dir. Criminal - Apelação Criminal no. 990.10.000925-7 Rel. Desembargador
Marco Antônio Marques da Silva).
Assim sendo, as preliminares arguidas
devem ser afastadas.
Quanto ao mérito, o apelo ministerial

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procede e os apelos defensivos são inatendíveis.
Depreende-se do conjunto probatório
que nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, policiais
militares efetuavam investigação visando a apreensão de motocicletas,
denominada “Operação Cavalo de Aço”, quando avistaram, em frente
ao imóvel situado no local dos fatos, a motocicleta Honda CBR 900, de
placas CJN 2757, com a placa envergada, o que causou suspeita, além
do fato de se tratar de motocicleta importada e de alto valor,
incompatível com o tipo de moradia existente no local.
Os policiais passaram a diligenciar
visando identificar o proprietário ou possuidor da motocicleta, quando o
apelante DIEGO saiu do imóvel e, ao perceber a presença dos policiais,
ficou assustado e nervoso, chegando a urinar na calça.
Ato contínuo, os milicianos avistaram
dinheiro e droga no interior da residência, razão pela qual ingressaram
no imóvel, oportunidade em que encontraram, na mesa da cozinha, a
quantia de R$ 760,00, em dinheiro, bem como duas porções de
maconha.
Durante
as
buscas,
os
policiais
ingressaram no quarto onde estava o recorrente EDSON, o qual tentou
fugir pulando a janela, mas foi detido. No referido recinto, os milicianos
localizaram uma balança, cujo prato apresentava vestígios de maconha;

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um saco plástico contendo 65 frascos de “lança-perfume”; 100 frascos
vazios, uma porção de cocaína; bem como outra sacola, embaixo de
uma
cama,
contendo
80
porções
de
maconha,
embaladas
individualmente.
Ainda durante a diligência, os policiais
apreenderam uma arma de brinquedo imitando um revólver, um
triturador de maconha, 200 sacos plásticos pequenos e outros sacos
plásticos diversos, oito aparelhos de telefone celular, mais quatro
frascos vazios, além da motocicleta supracitada.
Os policiais informaram que, durante as
diligências, o acusado DIEGO falou que a motocicleta pertencia ao réu
EDSON, a qual havia sido adquirida com o valor proveniente do
narcotráfico.
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada diante do auto de prisão em flagrante delito de fl. 02,
boletim de ocorrência de fls. 11/15, auto de exibição e apreensão de fls.
16/19, laudo de constatação de fl. 20, laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 60/62, bem como das demais provas produzidas
durante a instrução criminal.
As autorias do delito também são
incontestes.

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Os apelantes DIEGO FERNANDES
DOS SANTOS e EDSON FERNANDES DOS SANTOS foram
interrogados em sede policial, porém optaram por não colaborar com a
elucidação dos fatos, mantendo-se silentes (fls. 08/09), atitude que,
embora escudada em garantia constitucional, é imprópria de pessoas
acusadas de um grave delito. Pelo contrário, aquele que é injustamente
acusado procura demonstrar à exaustão sua inocência, o que, porém,
não ocorreu no caso dos autos.
Tal entendimento encontra respaldo na
jurisprudência:
“Releva notar que a prova do fato criminoso não
consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício que se elevou dos autos,
poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o silêncio a que se restituiu, na fase
do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à autoridade policial a respeito da grave
imputação de que era arguido, nisso mesmo deu a conhecer sua culpa. É que ninguém deixa
de repelir com todas as forças injusta acusação, notadamente se da gravidade da que ao réu
desfechou o órgão do Ministério Público. Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no
Digesto (50, 17, 142): Quem cala não confessa, mas também não nega (“Qui tacet non
utique fatetur, sed tamen verum est non negare”). Ainda: “Muito embora o silêncio do
interrogando seja uma faculdade procedimental, é difícil acreditar que alguém, preso e
acusado de delito grave, mantenha-se calado só para fazer uso de uma prerrogativa
constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice). (TJSP, Apelação Criminal
no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI,
j. 25.6.2009).
Posteriormente, ouvidos sob o crivo do
contraditório, ambos negaram a prática do crime.

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O recorrente EDSON relatou que na
data dos fatos, ao chegar em casa, foi avisado pela vizinha Mara que
policiais haviam comparecido no local e conduzido seu primo DIEGO à
Delegacia e apreendido uma motocicleta. Disse que foi detido
injustamente, sendo que não viu qualquer droga. Afirmou que conhecia
os policiais de revistas anteriores, os quais afirmaram que o prenderiam
por consertar motos roubadas (vide mídia).
O acusado DIEGO narrou que não
conhecia os policiais, alegando que estes forjaram o flagrante. Afirmou
que ao chegar na residência, deparou-se com quatro policiais militares,
sendo que informou a eles que as motos ali estavam para serem
consertadas por EDSON. Disse que foi conduzido até a Delegacia e que
uma das motocicletas de grande porte foi apreendida. Informou que foi
detido injustamente, sob a alegação de ter praticado tráfico de drogas
(vide mídia).
Contudo, as versões exculpatórias dos
recorrentes restaram isoladas no contexto fático-probatório.
Os
policiais
militares
MOHAMED
KASSEM EL TURK e DIEGO VARGAS DOS SANTOS declararam
que realizavam operação de apreensão de motocicletas irregulares,
quando se depararam com a motocicleta citada na denúncia, de alto
valor estacionada na calçada, em frente a uma residência, razão pela
qual bateram na porta da casa, sendo atendidos pelo acusado DIEGO,

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que apresentou nervosismo e incontinência urinária. Afirmaram que
conseguiram ver dois tabletes de maconha e um maço grande de
dinheiro no interior do imóvel, em cima de uma mesa, motivo pelo qual
resolveram entrar no imóvel para revista e apreensão das drogas e
valores. Disseram que, em um dos quartos onde havia duas camas de
solteiro, encontraram o réu EDSON deitado, o qual tentou fugir pulando
uma janela, mas foi detido. Informaram que embaixo da cama onde
estava EDSON havia uma grande porção de maconha em tabletes e
invólucros e, ao lado da cama, em uma caixa de madeira, havia um saco
plástico contendo cocaína, um simulacro de arma de fogo, uma balança
de precisão e um “dichavador”. Disseram, ainda, que os apelantes
confessaram a prática do crime de tráfico de drogas (vide mídia).
As
testemunhas
de
defesa
JOSÉ
CARLOS ALVES DOS SANTOS, MARIA CONCEIÇÃO LOPES
DOS SANTOS SOUZA e ANTÔNIO VANDERLEI DOS SANTOS
LIMA nada acrescentaram ao deslinde do processo, visto que nada
sabiam de concreto a respeito dos fatos (vide mídia).
Os policiais militares relataram, de
forma uníssona e segura, a prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes pelos recorrentes. Tais relatos apresentam riqueza de
detalhes, são coerentes e estão em perfeita sintonia com a prova colhida,
inexistindo qualquer indício de que os mesmos tenham sido mentirosos
ou tivessem qualquer interesse em prejudicar os acusados.

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Outrossim,
inexistem
nos
autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes
da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em Juízo.
Nessa linha:
“O depoimento de policiais, mormente quando
corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado
como meio probatório apto à fundamentar a condenação. (HC 195.200/SP Rel. Min.
LAURITA VAZ 5a Turma, j. 24.04.2012, DJe 03.05.2012).
Ressalte-se que tais testemunhos têm
presunção de veracidade e de idoneidade, competindo à defesa a prova,
ainda que indiciária, do abuso ou vício na conduta dos agentes da lei, o
que não foi produzida. É verdade que a prova nem sempre é fácil, mas
não se pode desmerecer as palavras de agentes públicos sem qualquer
indício a respeito.
Ademais, referidos depoimentos não
devem ser desqualificados tão só pela condição profissional das
testemunhas, pois não teriam qualquer motivo para imputar falsamente
a conduta criminosa aos réus.

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Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do contraditório reveste-
se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar
que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros
elementos probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela demais provas colhidas e
pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de Instrumento no
1.158.921/SP
Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA 6a Turma, j.
15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
DEPOIMENTO
DOS
POLICIAIS.
MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de policiais
pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação,

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mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Assim sendo, não há motivo para retirar
a credibilidade dos depoimentos de agentes públicos que presenciam a
prática de crimes nos exercícios de suas funções.
Portanto, resta claro que as provas
carreadas aos autos são mais do que suficientes para embasar a
condenação dos apelantes, pois revelou que estes, efetivamente,
praticaram o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.
O conjunto probatório é robusto e
harmônico, não restando dúvidas acerca da materialidade e da autoria
do crime. Assim sendo, impossível a absolvição por insuficiência de
provas. Deste modo, a manutenção da condenação é medida que se
impõe.
O M.M. Juízo a quo aplicou a pena na
sentença, condenando os apelantes à pena-base de 05 anos de reclusão e
ao pagamento do montante equivalente a 500 dias-multa, no valor
mínimo legal.
O magistrado reduziu a pena em 2/3,
totalizando-a em 01 ano e 08 meses de reclusão, bem como ao
pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo legal, com base no que
dispõe o artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

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As razões do apelo ministerial merecem
acolhimento, visto que a redução da pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006 não pode ser aplicada no caso em
tela, ante a grande quantidade de entorpecentes apreendida em poder
dos recorrentes, totalizando o peso líquido de 260 ml de “lança-
perfume”, 199 gramas de maconha, bem como 05 gramas de crack.
Conforme entendimento desta Colenda
Câmara, em caso de apreensão de três ou mais tipos de entorpecentes, o
redutor não é aplicado, independente da quantidade, sendo, portanto,
inadequada a aplicação do referido benefício no caso em tela.
Ora,
tal
quantia
de
entorpecentes
apreendida representa um perigo maior à saúde pública com a
colocação de tamanha quantidade de narcóticos na rua.
Ademais, a quantidade e diversidade
de drogas, bem como a forma como estavam embaladas revelam a
dedicação habitual dos acusados ao tráfico, não se tratando de
traficantes eventuais, que, por descuido, envolveram-se com a
traficância momentaneamente, além de representarem perigo maior à
saúde pública, atingindo incontáveis usuários.
Sobre
o
tema,
já
decidiu
a
jurisprudência que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga

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apreendida, a saber, quase dez quilos de maconha, acondicionada em nove tabletes,
provenientes do Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é circunstância que
impede o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime. 5. De se ver, que a “mens
legis” da causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles pequenos traficantes,
circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a apreensão de expressiva quantidade
de entorpecente, com alto poder destrutivo. 6. Ordem denegada” (STJ, HC 149.697/RJ,
Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 10.05.11, DJ 23.05.11).
Nota-se,
também,
que
parte
dos
entorpecentes apreendidos era “crack”, substância que se revela ainda
mais nociva do que as demais.
A propósito:
“Tráfico
de
entorpecentes.
Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes plásticos
contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além de dinheiro e
caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto comércio. Palavras dos
policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica, coerentes e seguras, dando
conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário. Pequenas contradições que não
turvam a clareza da prova. Negativas dos réus isoladas e discrepantes. Posturas de quem
se valiam da droga para a mercancia. Desclassificação para uso, inviável. Condenação
bem decretada. Penas de JOSÉ adequadas. Reprimendas de ADRIANO e JOSIVAN,
contudo, revistas. Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33,
da Lei no 11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância das
circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no artigo 59, do
C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei. Substituição da
reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis” incompatíveis com a gravidade
da conduta dos acusados. Apelos dos réus improvidos e apelo ministerial provido, para
afastar a redução das penas impostas a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação

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0420258-20.2010.8.26.0000 grifo do Relator).
Assim, afasto a aplicação do artigo 33, §
4o, da Lei 11.343/06, restando as penas dos apelantes definitivas em 05
anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor mínimo legal.
Não há que se falar em fixação de
regime mais brando para o início do cumprimento da pena, visto que a
imposição de regime inicial diverso do fechado não atenderia ao
princípio da suficiência no presente caso.
O próprio artigo 33, em seu parágrafo
terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado
deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no
artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela os recorrentes não
apresentam circunstâncias judiciais favoráveis, diante da gravidade do
crime praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes, delito inclusive
equiparado a hediondo.
Assim, a determinação do regime inicial
como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do cumprimento
da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos do quantum dela, mas

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também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, entre os quais
se encontram as menções à personalidade do agente e às circunstâncias do crime.” (STF.
Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no 76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
"A fixação do regime prisional não está afeta
somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo, constituindo
uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado desses dispositivos
penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 - RJTACrim 37/354).
Sendo que tal regime corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar, ainda, o alto índice
de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização
geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de
entorpecentes, que abastecem o tráfico internacional.
Nota-se, também, que o crime de tráfico
se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta
dos réus mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime

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fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
33, § 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO SUBSIDIÁRIO
- FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO INADMISSIBILIDADE - REGIME
INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO -
INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007. “Ressalto que há determinação expressa no
artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou equiparado
iniciam-se
no
regime
fechado”.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.”
(TJ/SP.
AP
0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator:
Marco Antonio Marques da Silva. Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para
o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...) Regime inicial
fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por
restritivas de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à altura do
julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Luis Soares de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem por
guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções
de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de revista, de R$
62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das drogas bem evidenciada.

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Pleito de desclassificação da conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada.
Penas que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não
questionada pela acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos
incompatível com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
E, por fim, apesar de ter sido declarada
incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1o, do artigo 2o, da
Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, pelo Supremo
Tribunal Federal, a manutenção do regime mais severo, no caso em tela,
mostra-se necessário, considerando as circunstâncias do delito e sua
repercussão social, de modo a atender ao caráter repressivo e punitivo
da pena.
Por derradeiro, inviável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto
que a pena dos recorrentes é superior a 04 anos de reclusão.
Ainda, tal benefício também não seria
possível no presente caso, diante das circunstâncias do caso concreto,
vez que os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas, que acarretam
profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura indiferente
adotada pelos agentes com relação à saúde pública, o bem estar social, e
as nefastas consequências de seus atos, o que vai de encontro com o
requisito previsto pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual

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seja, “os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa
substituição seja suficiente”.
Ante o exposto, pelo meu voto,
afastadas a preliminares, NEGO PROVIMENTO aos apelos
defensivos e DOU PROVIMENTO ao apelo do Ministério Público,
fixando a pena de DIEGO FERNANDES DOS SANTOS e EDSON
FERNANDES DOS SANTOS em 05 (cinco) anos de reclusão, bem
como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo
legal, mantida, no mais, a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções.
Após o trânsito em julgado, expeça-se
mandado de prisão aos réus.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator