Tribunal: TJSP
Processo: 1000860-32.2019.8.26.0482
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE – RESTITUIÇÃO.
Impetração objetivando a declaração do direito de não se sujeitar à alegada restrição prevista no art. 66-B, §3o da Lei no 6.374/89, que limitaria o direito à restituição ou creditamento exclusivamente às hipóteses em que a base de cálculo do ICMS-ST tenha sido fixada pelo Poder Público.
FALTA DE

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE – RESTITUIÇÃO.
Impetração objetivando a declaração do direito de não se sujeitar à alegada restrição prevista no art. 66-B, §3o da Lei no 6.374/89, que limitaria o direito à restituição ou creditamento exclusivamente às hipóteses em que a base de cálculo do ICMS-ST tenha sido fixada pelo Poder Público.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NECESSÁRIO PROCEDIMENTO administraTIVO – Ausência de demonstração de que a Administração Tributária recusou-se expressamente a analisar e reconhecer sua restituição de imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária, sem razão plausível para tanto – Ausência de pretensão resistida a justificar o manejo da via judicial.
Ausência de demonstração de necessário procedimento administrativo próprio e ato coator e lesivo pela Administração – Efetivamente, não trouxe o impetrante uma situação em concreto, não se identificando um ato coator, daí porque não há afronta à direito líquido e certo. Conforme bem asseverado, no presente mandado de segurança, busca o impetrante um direito genérico, quando a Lei Estadual prevê forma de obtenção.
Toda a regulamentação está voltada para garantir ao contribuinte a restituição do imposto pago a maior na hipótese de substituição tributária, mas de forma que o Fisco possa fiscalizar a validade do crédito reclamado e dela o contribuinte não pode subtrair-se ou pretender impor forma diversa de restituição daquela regulamentada, pretendendo a aplicação de forma inaplicável.
A evidenciar a carência de interesse de agir, cumpre registrar que o Comunicado CAT no 06/2018 perdeu sua aplicabilidade com a emissão do superveniente Comunicado no 14/2018, que "emite novo esclarecimento sobre o ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777", admitindo a compensação em qualquer hipótese de recolhimento a maior, em consonância com o art. 150, § 7o, da Constituição Federal e o quanto decidido no julgamento do RE no 593.849/MG pelo C. STF.
ESVAZIAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR – Inconstitucionalidade do § 3o, inciso II, do art. 66-B, da Lei Estadual 6.374/89 (Arguição de Inconstitucionalidade 0033098-49.2018.8.26.0000) reconhecida pelo C. Órgão Especial do TJSP.
Sentença que denegou a segurança mantida por fundamento diverso. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227971
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000860-32.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
NOGUEIRA LINS VEICULOS PELAS E SERVIÇOS LTDA ESTADO DE SÃO
PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 31 de março de 2020.
LEONEL COSTA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1000860-32.2019.8.26.0482 -Voto no
2
PROCESSO ELETRÔNICO – MANDADO DE SEGURANÇA
APELAÇÃO:
1000860-32.2019.8.26.0482
APELANTE:
NOGUEIRA LINS VEICULOS PELAS E SERVIÇOS LTDA
APELADO:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz sentenciante: Darci Lopes Beraldo
VOTO 32805
MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
PROGRESSIVA
OU
PARA
FRENTE

RESTITUIÇÃO.
Impetração objetivando a declaração do direito de não se sujeitar à
alegada restrição prevista no art. 66-B, §3o da Lei no 6.374/89, que
limitaria o direito à restituição ou creditamento exclusivamente às
hipóteses em que a base de cálculo do ICMS-ST tenha sido fixada
pelo Poder Público.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR
AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO
DE
NECESSÁRIO
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
Ausência de demonstração de que a
Administração Tributária recusou-se expressamente a analisar e
reconhecer sua restituição de imposto pago antecipadamente em
razão da substituição tributária, sem razão plausível para tanto
Ausência de pretensão resistida a justificar o manejo da via
judicial.
Ausência
de
demonstração
de
necessário
procedimento
administrativo próprio e ato coator e lesivo pela Administração
Efetivamente, não trouxe o impetrante uma situação em concreto,
não se identificando um ato coator, daí porque não há afronta à
direito líquido e certo. Conforme bem asseverado, no presente
mandado de segurança, busca o impetrante um direito genérico,
quando a Lei Estadual prevê forma de obtenção.
Toda a regulamentação está voltada para garantir ao contribuinte a
restituição do imposto pago a maior na hipótese de substituição
tributária, mas de forma que o Fisco possa fiscalizar a validade do
crédito reclamado e dela o contribuinte não pode subtrair-se ou
pretender
impor
forma
diversa
de
restituição
daquela
regulamentada, pretendendo a aplicação de forma inaplicável.
A evidenciar a carência de interesse de agir, cumpre registrar que
o Comunicado CAT no 06/2018 perdeu sua aplicabilidade com a
emissão do superveniente Comunicado no 14/2018, que “emite
novo esclarecimento sobre o ressarcimento do ICMS devido por
substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na
Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777”, admitindo a
compensação em qualquer hipótese de recolhimento a maior, em
consonância com o art. 150, § 7o, da Constituição Federal e o
quanto decidido no julgamento do RE no 593.849/MG pelo C.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1000860-32.2019.8.26.0482 -Voto no
3
STF.
ESVAZIAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO
PERDA
SUPERVENIENTE
DO
INTERESSE
DE
AGIR

Inconstitucionalidade do § 3o, inciso II, do art. 66-B, da Lei
Estadual
6.374/89
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
0033098-49.2018.8.26.0000) reconhecida pelo C. Órgão Especial
do TJSP.
Sentença que denegou a segurança mantida por fundamento
diverso. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Nogueira Lins Veículos Peças
e Serviços Ltda. em face praticado pelo Gerente Regional da Secretaria de Estado da
Fazenda de São Paulo em Presidente Prudente, objetivando seja “concedida a
segurança, em caráter definitivo, determinando a possibilidade da Impetrante de
restituir o ICMS pago à maior, oriundo da diferença entre a base de cálculo presumida,
na aquisição das mercadorias, e o efetivo preço de venda; 4) Reconhecido à
Impetrante o direito de compensação do valor do indébito gerado, objeto do presente
mandamus, nos termos da modulação de efeitos fixada no Recurso Extraordinário de
no 593849/MG, ou seja, do período contado a partir de outubro/2016 em diante, até o
trânsito em julgado desta ação”.
A r. sentença de fls. 159/164 JULGOU IMPROCEDENTE a ação, denegando a
ordem postulada. Determinado o reexame necessário (art. 14, § 1o, da Lei
12.016/09). Sem condenação na verba honorária (art. 25, Lei 12.016/09).
Inconformada, apela a impetrante, às fls. 180/201. Alega, em suma, que o
Estado de São Paulo criou restrição ao inciso II do art. 66-B da Lei 6.374/89, ao
acrescentar o §3o pela Lei no 13.291/2008, que dispõe sobre a indevida limitação do
direito das à restituição ou creditamento às hipóteses em que a base de cálculo do
ICMS-ST tenha sido fixada pelo Poder Público, incompatível com a decisão proferida
pelo STF no RE 593.849/MG, pois o direito constitucional à restituição foi reconhecido
em todas as hipóteses se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida. Requer a reforma da sentença “para determinar a restituição do ICMS pago
à maior, oriundo da diferença entre a base de cálculo presumida, na aquisição das
mercadorias, e o efetivo preço de venda, sem a restrição imposta pelo §3o do inciso II,
do artigo 66-B da Lei Estadual no 6374/1989, bem como autorizar a compensação dos
valor do indébito gerado, nos termos da modulação de efeitos fixada no Recurso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1000860-32.2019.8.26.0482 -Voto no
4
Extraordinário de no 593849/MG, ou seja, do período contado a partir de outubro/2016
em diante, até o trânsito em julgado desta ação”.
Recurso tempestivo, preparado e respondido às fls. 208/216.
É o relatório. Voto.
Trata-se de mandado de segurança objetivando a declaração de alegado direito
líquido e certo de não se sujeitar à alegada restrição prevista no art. 66-B, §3o da Lei
no 6.374/89, que limitaria o direito à restituição ou creditamento exclusivamente às
hipóteses em que a base de cálculo do ICMS-ST tenha sido fixada pelo Poder Público.
O
recurso
não
comporta
provimento,
ante
a
não
demonstração
do
imprescindível interesse de agir, nos termos exigidos pelo art. 17 do Código de
Processo Civil, na medida em que não se demonstrou a existência do alegado óbice
imposto pela administração para o reconhecimento de crédito a restituir, a ensejar o
interesse processual na medida judicial quando recusa dessa houver.
Mencione-se, por oportuno, lição de Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco acerca do tema:
“Interesse de agir Essa condição da ação assenta-se na premissa de
que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição
(função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não
lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se
possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma,
que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional seja necessária e
adequada. Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na
impossibilidade de se obter a satisfação do alegado direito sem
a intercessão do Estado (ou porque a parte contrária se nega a
satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a
própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos
mediante prévia declaração judicial
são as chamadas ações
constitutivas
necessárias
no
processo
civil,
e
a
ação
penal
condenatória, no processo penal). (in Teoria Geral do Processo, 3a Ed.,
RT, São Paulo, 1983, p. 222/223).
O interesse de agir reside na imperiosa necessidade de se buscar perante o
Judiciário uma providência jurisdicional útil e razoável sobre determinado bem jurídico

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1000860-32.2019.8.26.0482 -Voto no
5
pretendido pelo requerente, o que, pressupõe a existência e comprovação de lide,
isso é, a demonstração do conflito de interesse qualificado por uma pretensão
resistida.
Não é questão de se exigir o esgotamento da esfera administrativa ou limitar o
acesso ao Judiciário. É preciso, antes, que se vislumbre a necessidade efetiva da
prestação jurisdicional.
E, no caso, o requerente não comprovou que, antes de ingressar em juízo,
pleiteou administrativamente perante o requerido, bem como não há nos autos
comprovação de que o requerido recusou-se expressamente a analisar e reconhecer
sua restituição de imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária,
sem razão plausível para tanto.
Conforme bem asseverado em sentença, “não trouxe o impetrante uma
situação em concreto, não identificando um ato coator, daí porque não há afronta à
direito líquido e certo”, de forma que “busca o impetrante um direito genérico, quando
a Lei Estadual prevê uma forma de obtenção”.
Ressalte-se que a fiscalização é absolutamente necessária para que se verifique
a ocorrência, de fato, de base de cálculo efetiva inferior à presumida, o que não
implica restrição ao direito das apelantes.
Postura
diversa
é
incentivar
a
judicialização
indevida
e
substituir
impropriamente à rigorosa verificação, como não poderia deixar de ser, pela
autoridade tributária.
Assim, não se vislumbra interesse de agir para acorrer a parte ao Poder
Judiciário de pronto, assoberbando a Justiça, sem a demonstração da necessidade e
utilidade do provimento jurisdicional postulado, que deve ser reservado nos casos de
justa pretensão resistida, o que não ocorre no caso, haja vista a ausência de
demonstração de necessário procedimento administrativo próprio e ato coator e lesivo
pela Administração.
Ademais, a evidenciar a carência de interesse de agir, cumpre registrar que o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1000860-32.2019.8.26.0482 -Voto no
6
Comunicado CAT no 06/2018 perdeu sua aplicabilidade com a emissão do
superveniente Comunicado no 14/2018, que “emite novo esclarecimento sobre o
ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, em face das decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação
Direta de Inconstitucionalidade 2.777”, admitindo a compensação em qualquer
hipótese de recolhimento a maior, em consonância com o art. 150, § 7o, da
Constituição Federal e o quanto decidido no julgamento do RE no 593.849/MG
pelo C. STF. Confira-se:
Comunicado CAT 14, de 12-12-2018
(DOE 13-12-2018)
Emite novo esclarecimento sobre o ressarcimento do ICMS devido por
substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta
de Inconstitucionalidade 2.777.
O Coordenador da Administração Tributária,
Considerando o disposto nas decisões proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta
de Inconstitucionalidade 2.777;
Considerando que é competência da PGE/SP, dentre outras, definir,
previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e
promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da
interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na
Indireta, conforme artigo 3o, incisos XI e XIII, da Lei Complementar
estadual 1.270/2015,
Comunica que, conforme manifestação complementar da PGE/SP,
depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 e
do
Recurso
Extraordinário
593.849,
ficou
sedimentado
o
entendimento de que o artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, julgado
constitucional sem qualquer menção ao seu novo § 3o, deve ser
aplicado pela Administração.
Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de
substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no
artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, será admitido pedido referente a
período posterior a 19-10-2016, data em que foram tornadas públicas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1000860-32.2019.8.26.0482 -Voto no
7
as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido
também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já
estavam em trâmite judicial na referida data.
Os pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida
pela Portaria CAT 42, de 21-05-2018.
Por fim, verifica-se carência superveniente do interesse processual, ante a
declaração de inconstitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei
Estadual no 6374/1989, na redação dada pela Lei Estadual no 13291/2008, pelo C.
Órgão Especial deste Tribunal, o que implica no esvaziamento do objeto da ação.
Confira-se:
0033098-49.2018.8.26.0000
Classe/Assunto: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível /
ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Relator(a): Xavier de Aquino
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: Órgão Especial
Data do julgamento: 07/08/2019
Data de publicação: 09/08/2019
Ementa: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B, inciso
II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação dada pela Lei
Estadual no 13291/2008. Edição do Comunicado CAT 14/2018
posterior ao ingresso da ação. Questões que dizem respeito à
necessidade de prévio requerimento administrativo para comprovação
da dissonância entre preço praticado e base do imposto devido por
substituição tributária, ao condicionamento da restituição ao art. 166
do CTN, à imposição de recolhimento da complementação do ICMS
pelo contribuinte substituído, bem como as demais, alheias à análise
da constitucionalidade do ato normativo, deverão ser solvidas pelo
órgão fracionário. Controle de constitucionalidade que se dá de forma
incidental, com cisão no julgamento da causa principal, em observância
à cláusula de reserva do plenário. Competência do Órgão Especial

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1000860-32.2019.8.26.0482 -Voto no
8
reservada à análise da constitucionalidade ou não da norma e sua
declaração. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B,
inciso II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação dada
pela Lei Estadual no 13291/2008, que estabelece a possibilidade de
restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre a base de
cálculo presumida e a efetivada somente quando a base de cálculo for
fixada por autoridade competente. Restrição da Lei Estadual
incompatível com o § 7o do artigo 150 da Constituição da
República. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Egrégia
Corte. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição acolhida.
Isso posto, voto para negar provimento ao recurso, mantida a denegação da
segurança nos termos do artigo 6o, §5o, da lei 12.016/2009. Descabe a condenação
em honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).
Leonel Costa
Relator