Tribunal: TJSP
Processo: 0075515-73.2012.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Responsabilidade da ré até a efetiva entrega do imóvel – Fixação de lucros cessantes consistentes no valor locativo, estimado em 0,5% do valor venal do imóvel – Pretensão a que se considere o valor pago até a entrega - Inadmissibilidade – Base de cálculo que deve ser estabelecida exclusivamente sobre o valor do bem que

Ementa:

IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Responsabilidade da ré até a efetiva entrega do imóvel – Fixação de lucros cessantes consistentes no valor locativo, estimado em 0,5% do valor venal do imóvel – Pretensão a que se considere o valor pago até a entrega - Inadmissibilidade – Base de cálculo que deve ser estabelecida exclusivamente sobre o valor do bem que deveria ter sido disponibilizado, e que contou com o consenso das partes - Necessidade de a construtora se responsabilizar pelo descumprimento de sua obrigação - Aplicação da variação do INCC até o final do prazo de tolerância – Após, utilização da variação do IGP-M até efetiva entrega – Juros de mora que não podem ser impostos diante do atraso da ré – Devolução da verba na forma simples - Dano moral não caracterizado - Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752465
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0075515-73.2012.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante ECOWAY
MANSÕES SANTO ANTONIO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.,
são apelados LUIZ ROBERTO BURATTO JUNIOR e ILIANA NASCIMENTO
BALMIZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente sem voto), ALEXANDRE COELHO E CLARA MARIA
ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0075515-73.2012.8.26.0114 -Voto no 4923
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5a Vara Cível de Campinas
Apelação n. 0075515-73.2012.8.26.0114
Apelante: ECOWAY MANSÕES SANTO ANTÔNIO EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA.
Apelados: LUIZ ROBERTO BURATTO JUNIOR e ILIANA NASCIMENTO
BALMIZA
Juiz prolator: Heloisa Helena Palhares Montenegro de Moraes
Voto n. 4923
IMÓVEL Compromisso de compra e venda Atraso na
entrega da obra Responsabilidade da ré até a efetiva entrega
do imóvel Fixação de lucros cessantes consistentes no valor
locativo, estimado em 0,5% do valor venal do imóvel

Pretensão a que se considere o valor pago até a entrega -
Inadmissibilidade Base de cálculo que deve ser estabelecida
exclusivamente sobre o valor do bem que deveria ter sido
disponibilizado, e que contou com o consenso das partes -
Necessidade de a construtora se responsabilizar pelo
descumprimento de sua obrigação - Aplicação da variação do
INCC até o final do prazo de tolerância Após, utilização da
variação do IGP-M até efetiva entrega Juros de mora que não
podem ser impostos diante do atraso da ré Devolução da
verba na forma simples - Dano moral não caracterizado -
Recurso provido em parte.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto para
impugnar a sentença de fls. 269/276, cujo relatório adoto, que julgou
procedente o pedido inicial, para condenar a ré no pagamento de lucros
cessantes, no importe de 0,5% ao mês sobre o valor venal do imóvel, no
período de atraso na entrega da obra, entre março/2011 a março/2012,
declarar indevida a aplicação do INCC e dos juros de mora sobre o saldo
devedor no período de atraso, devendo ser restituído o valor na forma simples,
e aplicado o IGPM no período, e condenar na indenização por dano moral no
importe de R$ 12.000,00.
Segundo a apelante-ré, a sentença merece ser
reformada, em síntese, alegando que houve atraso por conta da ingerência da

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SANASA, constituindo fato do príncipe, que não pode onerar a ré, pede o
afastamento dos lucros cessantes, porque aluguel não é indenizável para
imóvel comprado para fins residenciais, que os lucros devem ser calculados
sobre o valor pago, e não sobre o valor do imóvel, que o percentual deve ser
calculado em 0,3%, que é o que se pratica no mercado, que não se
caracterizou o dano moral, ou que o valor da indenização deve ser reduzido, e
que é dotada de legalidade a aplicação do INCC (fls. 279/303).
Recurso tempestivo, preparado e com apresentação
de contrarrazões pelos apelados (fls. 313/318).
Não houve oposição ao julgamento virtual (fl. 325).
Esse é o relatório.
Passo ao voto.
O recurso merece ser provido em parte.
No caso concreto, os autores adquiriram unidade
imobiliária com entrega prevista para agosto/2010, mas a entrega apenas
ocorreu 22 meses depois do previsto, em junho/2012.
Quanto à questão do atraso na entrega da obra, o
Tribunal de Justiça de São Paulo possui entendimento sumulado no sentido
de que a denominada cláusula de tolerância é admissível, desde que por prazo
não superior a 180 dias.
Súmula 164 É valido o prazo de tolerância não
superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em
cláusula contratual expressa, clara e inteligível.
Também não se pode acolher o termo final da
imposição dessa multa como a data da concessão do habite-se, devendo
prevalecer a data da efetiva entrega do imóvel. O entendimento já se encontra
também sumulado no Tribunal de Justiça de São Paulo.
Súmula 160 A expedição do habite-se, quando não
coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente
comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.
Os fatos trazidos pela ré como sendo motivos de
força maior, com o intuito de descaracterizar a responsabilidade pelo atraso,
não tem esse condão. Como bem reconhecido na sentença de primeiro grau, o
prazo de tolerância é aceito justamente para cobrir eventuais imprevistos
como estes alegados pelas recorrentes. Circunstâncias exteriores à relação
das partes também não podem influir no cumprimento da obrigação, a não
ser que tenham caráter excepcional, o que não é o caso dos percalços

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enfrentados com a SANASA.
Nesse contexto, ficaram bem caracterizados os
lucros cessantes, os quais foram impostos no valor mensal de 0,5% sobre o
valor venal do imóvel, no período mencionado, não cabendo redução desse
percentual, que é consagrado na jurisprudência.
Lucros cessantes não se equiparam ao prejuízo real,
mas ao que o titular do bem deixou de ganhar justamente por estar
desapossado dele.
Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CÁLCULO DOS LUCROS
CESSANTES.
DESPESAS
OPERACIONAIS.
DEDUZIDAS.
TERMO
FINAL.
ALIENAÇÃO
DO
BEM.
1.
Para
o
atendimento
do
requisito
do
prequestionamento, não se faz necessária a menção literal dos dispositivos
tidos por violados no acórdão recorrido, sendo suficiente que a questão federal
tenha sido apreciada pelo Tribunal de origem. Ausência de violação do art. 535,
do CPC. 2. Lucros cessantes consistem naquilo que o lesado deixou
razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso (Código
Civil, art. 402). No caso de incêndio de estabelecimento comercial (posto de
gasolina), são devidos pelo período de tempo necessário para as obras de
reconstrução. A circunstância de a empresa ter optado por vender o imóvel
onde funcionava o empreendimento, deixando de dedicar-se àquela atividade
econômica, não justifica a extensão do período de cálculo dos lucros cessantes
até a data da perícia. 3. A apuração dos lucros cessantes deve ser feita com a
dedução de todas as despesas operacionais da empresa, inclusive tributos. 4.
Recurso especial provido” (RECURSO ESPECIAL No 1.110.417).
É irrelevante o fato de ter o contratante adquirido o
imóvel para moradia ou para investimento. A previsão contratual criou a justa
expectativa de que o adquirente pudesse usufruir o bem, e se ele não o faz por
razões imponíveis à ré, surge o dever de indenizar, dano que pode ser
considerado in re ipsa, independentemente da realização de prova específica.
O entendimento que tem prevalecido é o de
justamente utilizar a base de cálculo do próprio valor do bem, equivalente ao
valor atualizado do contrato, já que o consumidor fica integralmente
desprovido dele enquanto perdura o atraso, prevalecendo a jurisprudência no
percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do imóvel.
Nesse sentido:
“AÇÃO INDENIZATÓRIA. Compromisso. Atraso na
entrega de imóvel. Sentença de procedência em parte para condenar as rés a
pagar lucros cessantes aos autores em 0,5% do valor do imóvel, após o prazo
de tolerância e até a entrega das chaves. Redistribuído por força da Resolução

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737/2016. Apelam as rés sustentando ser a data de expedição do "habite-se" o
termo final da condenação; inexistência de lucros cessantes; prorrogação
extraordinária do prazo em razão da falta de mão-de-obra e de materiais.
Descabimento. Entrega do imóvel. Interpretação contratual. Unidade autônoma
considerada entregue quando expedido o "habite-se" e disponibilizadas as
chaves para o compromissário comprador. Ausente prova do momento de
disponibilização das chaves. Prova apenas da efetiva entrega. Momento este
em que a obra pode ser considerada concluída para o compromissário
comprador. Súmula 160 desta Corte. Atraso além da cláusula de tolerância.
Alegação de escassez de materiais e mão-de-obra. Inadmissibilidade. Fortuito
interno não elide a responsabilidade do fornecedor. Ausência de justificativa
plausível. Pertinência da fixação de indenização pelos danos sofridos. Súmula
161 desta Corte. Lucros cessantes. Possibilidade. Irrelevante se o imóvel foi
adquirido para moradia ou locação. Inteligência do art. 402 do CC. Súmula 162
desta Corte. Arbitramento em 0,5% do valor atualizado do imóvel. Adequação.
Impossibilidade de redução. Percentual que melhor se conforma com os limites
da indenização. Recurso improvido” (Apelação/Promessa de Compra e Venda
1009211-34.2014.8.26.0008 - Relator(a): James Siano - Comarca: São Paulo -
Órgão julgador: 20a Câmara Extraordinária de Direito Privado - Data do
julgamento: 05/05/2017).
Os lucros cessantes servem para indenizar a parte
que ficou desapossada de seu bem de forma injusta. Logo, não pode a base de
cálculo recair apenas sobre a parte já integralizada do financiamento.
A posição de JUDITH MARTINS-COSTA não destoa
deste entendimento, considerando que “o lucro cessante representa aquilo que
o credor razoavelmente deixou de lucrar, ou seja, a diminuição potencial de seu
patrimônio, causada pelo inadimplemento da contraparte” (MARTINS-COSTA,
Judith. Comentários ao Novo Código Civil, v. V, t. II, Ed. Forense, 2003 (g.n.).
O mesmo entendimento é adotado por Paulo Nader, em seu Curso de Direito
Civil Obrigações, p. 545).
Não há respaldo legal ou contratual na pretensão de
adotar a base de cálculo de outro valor que não seja o do próprio bem, o qual
contou com o consenso das partes na origem.
Quanto à correção monetária do saldo devedor,
deve incidir durante todo o período, porquanto representa mera recomposição
do valor da moeda. Não cabe congelamento do saldo devedor. A dúvida reside
apenas em relação ao índice a ser utilizado. De fato, a construtora não pode
lucrar com seu próprio atraso, utilizando índice que lhe parece mais favorável.
E se é válido o prazo de tolerância, somente a partir de seu fim é que pode ser
afastada a incidência do INCC contratualmente previsto, nos casos em que a
demora decorre de fatos imponíveis à construtora.
Nesse sentido:

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“COMPRA E VENDA. Atraso em entrega de imóvel.
Sentença de parcial procedência. Irresignação das partes. 1. Atraso das obras.
Prazo contratual em dez/12, com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias.
Cláusula válida. Súmula 164, TJSP. Cessação da incidência de encargos
contratuais. Preservação do valor real. Previsão contratual de utilização do
INCC até expedição do habite-se. Prazo de tolerância superado. Aplicação do
índice até o final do prazo de 180 dias. Incidência do IGP-M após o término do
prazo de tolerância contratual. Reforma parcial. Recurso das rés provido em
parte. Recurso da autora não conhecido”. (Ap. 1008160-68.2013.8.26.0704, 3a
Câmara de Direito Privado TJ/SP, Rel Des. Carlos Alberto Salles, j.
14/02/2017).
Assim, o INCC somente pode vigorar até a data
prevista para entrega da obra, considerando o prazo de tolerância, sendo que
a partir de então vigorará a variação do IGP-M, assim como os juros de mora,
da forma já preconizada na sentença.
Já finalizando, não foram comprovados os danos
morais.
O atraso, embora constatado, não é capaz de impor
a verba. Embora tenha havido o descumprimento contratual, ele não é
suficiente para caracterizar o grave trauma psicológico que poderia ensejar a
imposição.
Conforme assinala RUI STOCO: “Não basta a
afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo
como subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradição,
personalidade, sentimento interno, humilhação, emoção, angústia, dor, pânico,
medo e outros. Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o
seu resultado, com a ocorrência de um dos fenômenos acima exemplificados,
posto que a ofensa que atinge o bem estar psicofísico do indivíduo deve
apresentar certa magnitude para ser reconhecida como prejuízo moral, de sorte
que o mero incômodo, o enfado e o desconforto de algumas circunstâncias que o
homem médio tem de suportar em razão do cotidiano não podem servir de
fundamento para a reparação extrapatrimonial” (TJSP 3a. Câm. Dir. Público
Ap. 100.586-5/0
Rel. RUI STOCO
julgado em 22.05.2001- voto
2437/01), citado em “Tratado de Responsabilidade Civil”, Editora RT, 6a. ed.,
2004, p. 1673.
Considerando que a sentença foi proferida já sob a
atual legislação, mas considerando o acolhimento parcial do recurso,
mantenho a sucumbência fixada em primeiro grau de jurisdição, proporcional
ao valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC.
Posto isso, dou parcial provimento ao recurso,
para excluir a condenação por dano moral, mantidos os demais termos da
sentença proferida.

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Apelação Cível no 0075515-73.2012.8.26.0114 -Voto no 4923
7
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora