Tribunal: TJSP
Processo: 1065757-77.2017.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: José Aparicio Coelho Prado Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de Obrigação de Fazer – Contrato de Compra e Venda do Imóvel – Alegação de quitação do contrato e não recebimento da escritura definitiva do imóvel, pelo fato da construtora ter cedido o imóvel em garantia hipotecária ao réu BANCO DO BRASIL - Sentença de procedência – Inconformismo do réu, BANCO DO BRASIL, alegando, basicamente, a ilegitimidade passiva e inexistência de falha

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de Obrigação de Fazer – Contrato de Compra e Venda do Imóvel – Alegação de quitação do contrato e não recebimento da escritura definitiva do imóvel, pelo fato da construtora ter cedido o imóvel em garantia hipotecária ao réu BANCO DO BRASIL - Sentença de procedência – Inconformismo do réu, BANCO DO BRASIL, alegando, basicamente, a ilegitimidade passiva e inexistência de falha na prestação dos serviços, nem qualquer conduta ilícita de sua parte, uma vez que apenas financia os empreendimentos da construtora, a inaplicabilidade da súmula 308 do STJ, a necessidade de pagamento do valor do financiamento para a liberação do gravame conforme previsto no contrato, a aplicação do princípio do "pactua sunt servanda" e a não condenação no pagamento de sucumbência, uma vez que é parte ilegítima – Descabimento - Verificado que o apelante é o beneficiário da garantia hipotecária a qual se pretende o cancelamento, tem ele legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, do que resulta patente, de igual modo, o interesse processual do autor para o fim do levantamento do gravame e outorga da respectiva escritura - Incontroverso que o autor quitou o imóvel adquirido da construtora GAFISA, tem ele o direito de cancelamento do gravame para outorga da escritura – Honorários de sucumbência devidos, nos termos do artigo 85 do CPC - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001034682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1065757-77.2017.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes/apelados
GAFISA SPE 130 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e BANCO DO
BRASIL S/A, é apelado/apelante ALEXANDRE FERNANDES RAPELLO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GALDINO
TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), EDSON LUIZ DE QUEIROZ E CÉSAR
PEIXOTO.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1065757-77.2017.8.26.0114 - Campinas - E
APELAÇÃO No 1065757-77.2017.8.26.0114
APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A
APELADO: ALEXANDRE FERNANDES RAPELLO
JUIZ: FRANCISCO JOSE BLANCO MAGDALENA
VOTO No 22.445
APELAÇÃO
Ação de Obrigação de Fazer
Contrato de
Compra e Venda do Imóvel Alegação de quitação do contrato e
não recebimento da escritura definitiva do imóvel, pelo fato da
construtora ter cedido o imóvel em garantia hipotecária ao réu
BANCO DO BRASIL - Sentença de procedência Inconformismo
do réu, BANCO DO BRASIL, alegando, basicamente, a
ilegitimidade passiva e inexistência de falha na prestação dos
serviços, nem qualquer conduta ilícita de sua parte, uma vez que
apenas
financia
os
empreendimentos
da
construtora,
a
inaplicabilidade da súmula 308 do STJ, a necessidade de
pagamento do valor do financiamento para a liberação do
gravame conforme previsto no contrato, a aplicação do princípio
do “pactua sunt servanda” e a não condenação no pagamento de
sucumbência, uma vez que é parte ilegítima Descabimento -
Verificado que o apelante é o beneficiário da garantia hipotecária
a qual se pretende o cancelamento, tem ele legitimidade para
figurar no polo passivo da presente demanda, do que resulta
patente, de igual modo, o interesse processual do autor para o fim
do levantamento do gravame e outorga da respectiva escritura -
Incontroverso que o autor quitou o imóvel adquirido da
construtora GAFISA, tem ele o direito de cancelamento do
gravame para outorga da escritura Honorários de sucumbência
devidos, nos termos do artigo 85 do CPC - Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de Apelação interposta contra sentença
proferida pelo MM. Juiz da 9a Vara Cível da Comarca de Campinas, em Ação de
Obrigação de Fazer, proposta por ALEXANDRE FERNANDES RAPELLO contra
GAFISA SPE 130 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e BANCO DO
BRASIL S/A, que julgou procedente o pedido para, confirmando a tutela anteriormente
deferida, determinar que os réus providenciem a baixa da hipoteca que recaiu sobre o

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imóvel adquirido pelo autor, providenciando a averbação de seu cancelamento perante o
respectivo registro imobiliário, outorgando a vendedora a escritura definitiva do imóvel ao
comprador, mantida a multa anteriormente arbitrada, e seu teto ora fixado para a hipótese
de descumprimento do preceito. Sucumbentes, os réus foram condenados solidariamente
ao pagamento das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios
ao patrono do autor, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do artigo 85,
parágrafos 2o e 8o do Código de Processo Civil.
Apela o réu BANCO DO BRASIL, alegando,
basicamente, a ilegitimidade passiva e que não houve falha na prestação dos serviços, nem
qualquer conduta ilícita de sua parte, uma vez que apenas financia os empreendimentos da
construtora, a inaplicabilidade da súmula 308 do STJ, a necessidade de pagamento do valor
mínimo do financiamento para a liberação do gravame, conforme previsto no contrato
firmado com a construtora, a aplicação do princípio do pactua sunt servanda e a não
condenação no pagamento de sucumbência, uma vez que é parte ilegítima.
Subsidiariamente, postula a redução da multa cominatória.
Recurso tempestivo, preparado e contrarrazoado.
Pela decisão de fls. 551, foi homologada a
composição amigável entabulada entre o autor e a ré GAFISA SPE 130
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
É o breve relatório do necessário.
Cuida-se de ação ajuizada pela autor contra os réus,
objetivando o cancelamento do gravame hipotecário existente no imóvel adquirido através
de Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra firmado com a construtora
GAFISA, sob a alegação de que quitado integralmente o preço avençado, não foi cancelada

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a hipoteca existente em favor do BANCO DO BRASIL, ora apelante, o que impede a
outorga da escritura.
Citados,
os
réus
apresentaram
contestação,
sobrevindo a sentença que julgou a ação procedente.
Pois bem.
Primeiramente, há que se rejeitar a preliminar de
ilegitimidade passiva, suscitada pelo réu nas razões de apelo, pois, ainda que ele não tenha
feito parte da relação jurídica de compra e venda entre a autora e a construtora, é certo que
a garantia hipotecária foi instituída em seu favor e não há como o autor obter a escritura
definitiva do imóvel sem o cancelamento da hipoteca existente sobre o bem.
Assim, verificado que o apelante é o beneficiário da
garantia hipotecária a qual se pretende o cancelamento, tem ele legitimidade para figurar
no polo passivo da presente demanda, do que resulta patente, de igual modo, o interesse
processual da autora para o fim do levantamento do gravame.
Nesse sentido, têm-se os seguintes julgados:
“ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA E DESONERAÇÃO DE
HIPOTECA. Comprador que quitou suas obrigações tem o
direito à escritura do imóvel. Hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro que é ineficaz perante o
adquirente do imóvel. Súmula 308 do STJ. Acordo realizado entre
o comprador e a construtora. Legitimidade passiva do Banco que
resistiu ao levantamento da hipoteca. Sucumbência dele.
Aplicação
de
honorários
recursais. Recurso
desprovido.”
(Apelação
no
0061163-18.2009.8.26.0114,
Relator
TEIXEIRA

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LEITE, J. 20.12.2016).
“EMENTA Apelação Hipoteca pendente em favor do agente
financeiro credor da construtora - Ação dos adquirentes visando
ao cancelamento do gravame Sentença de procedência Apelo do
agente financeiro Preliminar - Legitimidade passiva configurada,
porquanto existente hipoteca constituída em favor do réu, titular
do poder para desonerar o bem daquele gravame Mérito -
Incidência do teor da Súmula 308, STJ, “hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia
perante os adquirentes do imóvel”- Sentença mantida - Apelo
desprovido.” (Apelação no 9089585- 95.2009.8.26.0000, Relator
JOÃO CARLOS GARCIA, J. 29.03.2011).
Superada a questão prejudicial, quanto ao mérito, a
r. sentença não merece reparo.
Isto porque, incontroverso que o autor quitou o
imóvel adquirido da construtora GAFISA, tem ele o direito de cancelamento do gravame
para outorga da escritura.

Registre-se que o fato da hipoteca ter sido
constituída em razão de contrato de financiamento firmado entre a construtora e o banco
réu, o qual ainda não foi quitado, de nada altera a situação em apreço, pois, ao contrário
do quanto sustentado nas razões de apelo, a súmula no 308 do Superior Tribunal de
Justiça, é clara ao dispor que a hipoteca firmada entre o agente financeiro e a construtora

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não tem eficácia com relação ao comprador: “A hipoteca firmada entre a construtora e o
agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda
não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".
Ademais, a questão quanto à quitação ou não do
contrato de financiamento firmado entre a construtora e o banco réu, deve ser dirimida
exclusivamente entre ambos, seja com o pagamento integral ou com a eventual
substituição da garantia.
Portanto, comprovado pelo autor a quitação do
imóvel adquirido, de rigor a procedência da ação.
Por fim, sem razão, também, o apelante quanto aos
honorários advocatícios de sucumbência, pois, incontroversa a sua legitimidade para
figurar no polo passivo da presente demanda e tendo esta sido julgada procedente, de
rigor a condenação da parte ré no pagamento das custas e despesas processuais e
honorários advocatícios, de acordo com o disposto no artigo 85 do Código de Processo
Civil.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Por fim, levando em conta o trabalho adicional
desenvolvido pelo patrono do apelado em decorrência do presente recurso, majorados os
honorários advocatícios aplicados na sentença, ficam definitivamente fixados em R$
3.000,00 (três mil reais), com fundamento no artigo 85, parágrafo 11o, do Código de
Processo Civil.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator