Tribunal: TJSP
Processo: 0000566-51.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
1. Apelação Criminal – Roubo a pedestre.
2. Materialidade delitiva e autoria, não impugnadas, provadas por auto de prisão em flagrante, autos de apreensão e restituição e de avaliação da res furtiva, autos de reconhecimento pessoal e de objeto e prova oral.
3. Desclassificação para furto – Impossibilidade à vista da comprovação de o acusado agir mediante grave ameaça à pessoa.
4.

Ementa:
1. Apelação Criminal – Roubo a pedestre.
2. Materialidade delitiva e autoria, não impugnadas, provadas por auto de prisão em flagrante, autos de apreensão e restituição e de avaliação da res furtiva, autos de reconhecimento pessoal e de objeto e prova oral.
3. Desclassificação para furto – Impossibilidade à vista da comprovação de o acusado agir mediante grave ameaça à pessoa.
4. Impossibilidade de reconhecimento da tentativa, pois o acusado assenhorou-se da res furtiva e retirou-se do local do crime.
5. Pena-base dosada com critério, justificadamente e dentro dos parâmetros legais – Condenações anteriores com trânsito em julgado, mesmo depois de passados os 5 anos previstos no artigo 64, inciso I, do Código Penal, continuam sendo válidas para a identificação de maus antecedentes.
6. Atenuante da confissão espontânea que não incide na espécie, eis que a prática delituosa não foi confessada pelo réu na sua totalidade.
7. O regime prisional fechado adequado à espécie, por força do artigo 33 do Código Penal – Inaplicabilidade do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, no caso dos autos.
8. Condenação no pagamento de custas processuais – A precária situação financeira do réu não importa na desobrigação, sim na temporária dispensa do pagamento.
9. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal n.o 0002688-92.2017.8.26.0533 Comarca de Santa Bárbara D'Oeste
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000562672
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000566-51.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
RODRIGO ANTONIO GONÇALVES CANTELLI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000566-51.2017.8.26.0616 -Voto no 37.051
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Voto n.o 37051
Apelação Criminal n.o 0000566-51.2017.8.26.0616
Comarca de Mogi das Cruzes
Apelante: Rodrigo Antônio Gonçalves Cantelli
Apelado: Ministério Público
1. Apelação Criminal Roubo a pedestre.
2. Materialidade delitiva e autoria, não impugnadas,
provadas por auto de prisão em flagrante, autos de
apreensão e restituição e de avaliação da res furtiva,
autos de reconhecimento pessoal e de objeto e prova
oral.
3. Desclassificação para furto Impossibilidade à vista
da comprovação de o acusado agir mediante grave
ameaça à pessoa.
4. Impossibilidade de reconhecimento da tentativa, pois
o acusado assenhorou-se da res furtiva e retirou-se do
local do crime.
5. Pena-base dosada com critério, justificadamente e
dentro
dos
parâmetros
legais

Condenações
anteriores com trânsito em julgado, mesmo depois de
passados os 5 anos previstos no artigo 64, inciso I, do
Código Penal, continuam sendo válidas para a
identificação de maus antecedentes.
6. Atenuante da confissão espontânea que não incide
na espécie, eis que a prática delituosa não foi
confessada pelo réu na sua totalidade.
7. O regime prisional fechado adequado à espécie, por
força do artigo 33 do Código Penal Inaplicabilidade
do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, no
caso dos autos.
8. Condenação no pagamento de custas processuais
A precária situação financeira do réu não importa na
desobrigação,
sim
na
temporária
dispensa
do
pagamento.
9. Recurso desprovido.
Vistos etc.
I- Rodrigo Antônio Gonçalves Cantelli
foi condenado como infrator do artigo 157, caput, do Código Penal,
a 7 anos e 6 meses de reclusão no regime fechado e 18 dias-multa
no valor unitário mínimo. A sentença reconheceu que por volta das
2h15 de 10 de março de 2017, em via pública da cidade de Mogi das

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Cruzes, o acusado subtraiu o aparelho celular marca Xiaomi,
modelo Redmi 2, do pedestre Igor Gabriel dos Santos Zeni, para o
que o ameaçou, afirmando estar armado.
Inconformado com o resultado da causa,
o réu apelou (fls. 337), em busca da desclassificação para o crime para
furto (sob o argumento de que não agiu com violência ou grave ameaça).
Subsidiariamente, o acusado requereu o reconhecimento da tentativa
de roubo (com diminuição da pena no grau máximo), a fixação da pena-base
no mínimo legal (porque faltaria fundamentação idônea ao aumento operado), a
incidência da atenuante da confissão espontânea e sua compensação
com a agravante da reincidência, o estabelecimento de regime
diverso do fechado, com aplicação do disposto no artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, e a dispensa do pagamento das custas
processuais (fls. 339/353).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
358/362) e a ilustrada Procuradoria de Justiça proferiu parecer no
sentido do desprovimento do apelo (fls. 374/389).
Esse é o relatório que se soma ao da r.
sentença de fls. 272/304, proferida pelo dedicado juiz Freddy
Lourenço Ruiz Costa.
II- A materialidade delitiva e a autoria,
não impugnadas no recurso, foram demonstradas pelo auto de prisão
em flagrante (fls. 2/11), autos de apreensão e restituição e de avaliação
da res furtiva (fls. 17/18 e 19/20), autos de reconhecimento pessoal e de
objeto (fls. 21 e 22) e prova oral (em especial a confissão do réu, ainda que parcial,
em juízo, que foi corroborada pela palavra da vítima Igor Gabriel dos Santos Zeni e
depoimento do policial Wilde Aram Almeida de Souza, responsável pela prisão do acusado
ainda na posse do bem subtraído).
III- No que concerne ao tipo penal
violado, a vítima assegurou em suas declarações que o acusado
praticou o crime mediante grave ameaça, para o que anunciou o
roubo e afirmou estar armado (fls. 219). E a versão do ofendido (que

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não conhecia o réu, não tinha motivo para prejudicá-lo, imputando-lhe conduta distinta da
que tivera, é pessoa contra a qual nada há nos autos e que não tem interesse jurídico na
decisão da causa) deve prevalecer na espécie sub examine.
Consoante decidiu esta Câmara na
Apelação no 993.06.050238-7, o furto simples dá-se à sorrelfa, sem
enfrentamento com a vítima, pois a ameaça e a violência agravam a
subtração e transformam-na em elemento do roubo. Nessa linha há
também a Apelação no 993.06.081.167-3: “no que concerne ao tipo penal, a
assertiva da vítima, de que teria entregue o celular aos ladravazes atendendo à
determinação deles, garante que essa indevida apropriação foi conseguida com o uso de
grave ameaça. Caso a vítima não se sentisse intimidada não teria entregue seus bens, pois
certamente não tencionava fazer doação deles a terceiros desconhecidos. Se houve
intimidação para o apossamento do bem não há se falar em furto, mas roubo”.
IV- O conjunto probatório demonstra a
inocorrência de tentativa.
Há
distinção
entre
consumação
e
exaurimento do delito. Este ocorre quando o autor do ilícito dele tira
proveito, enquanto aquela se dá assim que satisfeitos os elementos
integrantes do tipo. E no crime de roubo a consumação dá-se com a
tomada da posse do bem do ofendido pelo subtrator, ainda que por
curto espaço de tempo. O iter criminis estará completo, assim, com
a tomada do bem, pouco importando o tempo em que o roubador
permanece com a res furtivae. Nesse sentido, a Súmula 582, do
Superior Tribunal de Justiça, veio consolidar o posicionamento há
muito adotado, tanto por este Tribunal de Justiça quanto pelas cortes
superiores: “Consuma-se crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante
emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à
perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a
posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
Na hipótese em apreço o acusado tomou
a posse da res furtiva, fugiu e só foi preso porque policiais, avisados
da ocorrência do crime, conseguiram localizá-lo (ainda com o bem
subtraído) em local próximo, porém distinto daquele em que o roubo
foi praticado.

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A condenação pelo roubo consumado,
assim, está correta.
V-
No
que
diz
respeito
à
pena
estabelecida na primeira fase do cálculo, não há correção a ser feita.
Com
efeito,
o
juiz
sentenciante
considerou a culpabilidade exacerbada, o comportamento da vítima
(que em nada contribuiu para o crime), a personalidade voltada à
delinquência, a má conduta social e os antecedentes criminais do
acusado, que possuía diversas condenações anteriores ao tempo da
sentença (fls. 170, 172, 173/174, 175 e 229/230) circunstâncias que
evidenciam a maior reprovabilidade de sua conduta e a necessidade
de punição mais elevada , como suficientes para fixar a pena-base
em 1/2 acima do mínimo legal (“Atendendo à culpabilidade exacerbada, pois
intenso o dolo e maior a censurabilidade social; ao comportamento da vítima (vítima
ideal), que em nada contribuiu para o crime; à personalidade desviada e à conduta social
não recomendável do réu, privada da mínima sensibilidade social e moral, aos péssimos
antecedentes, e aos demais elementos norteadores do art. 59, “caput”, do Código Penal,
fixo a pena base, majorada a mínima de metade (1/2), obtendo, assim, uma pena privativa
da liberdade de seis (6) anos de reclusão e multa de quinze (15) dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, tendo em vista o preceito sancionador do art. 157, “caput”, c.c.
arts. 60, “caput”, e 49, §§ 1o e 2o, todos do Código Penal.” fls. 294).
Não
se
vislumbra
equívoco
nesse
proceder, pois agiu o julgador de primeira instância dentro dos
limites legais e da razoabilidade.
Note-se que as condenações anteriores
com trânsito em julgado, mesmo depois de passados os 5 anos
previstos no artigo 64, inciso I, do Código Penal, continuam sendo
válidas para a identificação dos maus antecedentes e devem ser
ponderadas na primeira etapa do cálculo da sentença, consoante já
decidiu esta Câmara: “a tese de que se um antecedente criminal não gera
reincidência não pode gerar mau antecedente é juridicamente equivocada. Na legislação
penal toda reincidência é um mau antecedente (com característica específica de se
configurar agravante) e nem todo mau antecedente caracteriza reincidência, caso em que
será considerado na primeira e não na segunda etapa do cálculo. Igualmente descabida a

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assertiva que há afronta à constituição por ser pena perpétua.” (Embargos de
declaração n.o 0017398-96.2012.8.26.0047/50000); o réu tem maus
antecedentes, com anterior condenação por crime de furto (com pena cumprida mais de 05
anos antes do fato ora investigado) e contravenção penal (art. 32), o que evidencia ter o
agente reprovável conduta social e personalidade voltada ao crime. (Apelação
Criminal no 418.128-3/8).
Acresça-se que se os inquéritos e ações
penais em andamento revelam maus antecedentes, com maior razão
o aflora as condenações transitadas em julgado, quando o tempo as
impede de gerar a reincidência.
A hipótese não é de pena perpétua, pois
coisas distintas são a sanção penal e a identificação de maus
antecedentes.
Assim,
os
maus
antecedentes,
diferentemente da reincidência (que tem natureza agravante e consequências
distintas dos maus antecedentes) não têm limite temporal para serem
reconhecidos e não podem ser ignorados pelo julgador.
Aliás, há muito a jurisprudência tem-se
orientado no sentido de que a fixação da pena-base deve partir do
mínimo legal para favorecer o réu e que as circunstâncias do artigo
59 do Código Penal (“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências
do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as
cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena
privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”) não podem
reduzir a pena para aquém do mínimo legal. Consequentemente,
está correto o cálculo que considera as circunstâncias desfavoráveis
do artigo 59 do Código Penal para aumentar (não para reduzir) a pena-
base, elevando-a até o máximo, à vista da quantidade e
especificidades de cada uma delas. Assim, as circunstâncias
favoráveis são todas consideradas para a pena-base permanecer no
patamar mínimo e as desfavoráveis são examinadas com o escopo

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de elevar a base de cálculo da segunda fase da conta, pois se assim
não fosse estar-se-ia considerando a mesma circunstância favorável
para reduzir a pena-base ao mínimo e, em seguida, para proceder à
compensação com uma circunstância desfavorável, em verdadeiro
bis in idem. Em outras palavras, para que se computassem as
circunstâncias do artigo 59 do Código Penal na compensação de
umas com as outras impor-se-ia considerar a pena-base a partir da
pena média (máxima somada à mínima, com resultado dividido por dois) o que a
jurisprudência tem preterido em favor do acusado, ao adotar a pena-
base a partir do mínimo, com as elevações que o artigo 59 do
Código Penal o permitir.
No
caso
dos
autos
a
sentença
individualizou as razões pela qual a pena-base ficava acima do
mínimo legal, não se referindo a temas abstratos.
Houve,
assim,
suficiente
e
correta
motivação do respectivo quantum. Aliás, cabe ao juiz sentir o caso
concreto e, observados os parâmetros do artigo 59 do Código Penal,
estabelecer a pena-base que lhe apresente justa.
VI- Acerca da atenuante da confissão
espontânea, cujo reconhecimento foi requerido pelo réu, não incide
na espécie porque o acusado somente confessou a autoria do crime
em juízo (negou a prática do crime ao ser interrogado na delegacia de polícia,
atribuindo-o a outra pessoa fls. 10/11) e ainda distorceu parte dos fatos
(embora confessasse a subtração do celular, negou o emprego de violência ou ameaça
contra a vítima fls. 221). Portanto, buscou reduzir sua responsabilidade
penal.
Consoante Damásio Evangelista de Jesus
“a simples confissão da prática de um crime não atenua a pena. Assim, quando o
indiciado ou acusado confessa a autoria do crime à autoridade policial ou judiciária, não
incide a atenuação pela mera conduta objetiva. O que importa é o ”motivo” da confissão,
como, por exemplo, o arrependimento sincero, demonstrando merecer pena menor, com
fundamento na lealdade processual. No sentido do texto: RT 608/301 e RJTJSP 102/441;
STF, “Habeas Corpus" 65.286, DJU 25 set. 1987, p. 20413; RTJ 123/524; STF, “Habeas
Corpus" 69.048, 2a turma, DJU 22 maio 1992, p. 7215; RTJ 141/534; STJ Resp 11.421, 6a

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turma, DJU 23 nov 1992, p. 21.902; TJPR RvCrim 2/88, PJ 33/229” (Código Penal
Anotado, pág. 185, editora Saraiva, 5a edição).
E já decidiu o Supremo Tribunal Federal
que “não deve ser considerada na fixação da pena a atenuante da confissão espontânea
prevista no art. 65, III, d, do CP, se no interrogatório do réu este não assinala certos
caracteres do fato criminoso, ou seja, limita-se à confissão qualificada” (STF, RT
741/558).
Portanto, para o reconhecimento da
atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código
Penal deve o agente confessar a prática delitiva em sua totalidade,
não se beneficiando dela o acusado que o faz parcialmente ou com
minimizações de responsabilidade, como no caso dos autos.
E ainda que assim não fosse, o réu é
reincidente (específico
fls. 169) e a agravante da reincidência
prepondera sobre a confissão por expressa disposição legal. Com
efeito, dispõe o artigo 67 do Código Penal que “no concurso de agravantes
e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
VII- O regime prisional deve ser o
fechado, porque o réu é reincidente e a pena fixada é superior a 4
anos, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal.
Não bastasse, as alíneas b e c do
parágrafo segundo do artigo 33 do Código Penal não utilizam, como
na anterior (a), o verbo dever. A opção pelo verbo poder tem o
significado de caber ao magistrado a análise de cada caso específico
para estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena.
Dispõe o § 3o do artigo 33 do Código
Penal que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no artigo 59” do mesmo codex. Por sua vez,
o artigo 59, inciso III, do estatuto penal preceitua que “o juiz, atendendo

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à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime: (...) inciso III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”.
Assim, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena
far-se-á com observância da culpabilidade, dos antecedentes, da
conduta social e da personalidade do réu, bem como dos motivos,
circunstâncias e consequências do crime.
E no caso dos autos esses fatores são
desfavoráveis ao recorrente, porque a culpabilidade é acentuada (o
acusado praticou assalto em via pública afirmando estar armado), o réu ostenta
condenações transitadas em julgado por crimes de furto, roubo e
apropriação indébita (fls. 169, 170, 172, 173/174, 175/176 e 229/230) e não
possui ocupação lícita (fls. 24/26), o que permite concluir que faz da
prática de delitos contra o patrimônio seu meio de vida. Ademais, o
acusado não deu mostra de sincero arrependimento, que pressupõe o
reconhecimento integral do erro (negou o emprego de ameaça contra a vítima
em juízo). Consequentemente, não está preparado para regime
prisional de semiliberdade.
O invocado artigo 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, que trata de redução da pena para o exame da
satisfação do requisito temporal necessário à fixação do regime
prisional (não de progressão de regime ou de detração penal, institutos atinentes ao
juízo da execução, menos ainda do requisito subjetivo para o estabelecimento do regime
prisional), não favorece o réu. E isso porque o regime fechado foi
estabelecido
como
decorrência
das
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis e da reincidência, bem como porque o réu registra
condenação anterior por delito de roubo (fls. 300/301), não à vista do
tempo de reclusão.
VIII- Sobre a condenação do vencido em
custas, decorre do preceituado no artigo 804 do Código de Processo
Penal (“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso,
condenará nas custas o vencido”). No âmbito estadual, o artigo 4o,
parágrafo 9o, da Lei no 11.608/03 estabelece custas no valor de 100

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UFESPs para os processos criminais de ação penal pública, exceto
os do JECRIM, a serem pagas ao final pelo condenado. A mesma lei
estabelece hipóteses de diferimento e isenção, ali não incluída a
miserabilidade do acusado (artigos 5o e 6o).
Por sua vez, o Código de Processo Civil,
que prevê a assistência judiciária gratuita, estabelece em seu artigo
98, § 3o, que mesmo a parte beneficiada com a isenção do
pagamento das custas ficará obrigada a pagá-la, desde que no prazo
de 5 anos reúna condição para fazê-lo sem prejuízo do sustento
próprio ou da família (”Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua
sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser
executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as
certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de
recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais
obrigações do beneficiário.”).
Assim, correta está a condenação em
custas, cuja cobrança, esta sim, dependerá da capacidade de
pagamento do ora apelante. A hipossuficiência econômica importa
em dispensa no pagar, não em exclusão da respectiva condenação.
Em outras palavras, o artigo 5o, inciso
LXXIV, da Constituição Federal, ao estabelecer que “o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”,
tem por escopo garantir que o desfavorecido não seja prejudicado
em seu direito como litigante, que o resultado do processo não seja
ditado pela insuficiência de recursos de uma das partes. Não se trata,
portanto, de regra de premiação ao que pouco tem, nem de norma
que protege o economicamente debilitado a ponto de dar-lhe passe
livre para litigar irresponsavelmente, no que respeita ao custo do
processo. Nesse sentido, aliás, já decidiu esta Câmara: “Por sua vez, a
Lei n.o 1.060/50, que prevê a assistência judiciária gratuita, estabelece em seu artigo 12
que mesmo a parte beneficiada com a isenção do pagamento das custas ficará obrigada a
pagá-la, desde que no prazo de 05 (cinco) anos reúna condição para fazê-lo sem prejuízo
do sustento próprio ou da família. Assim, correta está a condenação em custas, cuja
cobrança, esta sim, dependerá da capacidade de pagamento do ora apelante”
(Apelação Criminal n.o 945.774.3/3).

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Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR