Tribunal: TJSP
Processo: 0005695-18.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153084
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005695-18.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante ANDRÉ DA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso.V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
ÁLVARO CASTELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005695-18.2018.8.26.0320 -Voto no 13468
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VOTO No 13.468 (Digital)
Apelação Criminal no 0005695-18.2018.8.26.0320
Juízo de Origem: 3a Vara Criminal da Comarca de Limeira
Apelante: ANDRÉ DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
ANDRÉ DA SILVA, qualificado nos autos, foi
condenado às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, por infração ao artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 221/227).
Inconformado, apela (fls. 257/266), arguindo,
preliminarmente, a nulidade do feito por ilicitude da prova, eis que os
guardas municipais excederam suas atribuições ao investigar a infração sub
judice. No mérito, postula absolvição ante a fragilidade probatória.
Subsidiariamente, requer: a) o afastamento da agravante da reincidência; b)
o reconhecimento do tráfico privilegiado; e c) o abrandamento do regime
prisional imposto, considerando-se a detração penal.
Em suas contrarrazões, o Ministério Público

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pugnou pelo não provimento do apelo (fls. 269/276), posicionamento
também adotado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer (fls.
290/297).
Em 18/06/2019, transcorreu o prazo para que a
Defensoria Pública se manifestasse acerca de eventual oposição ao
julgamento virtual, em cumprimento ao disposto no artigo 1o, da Resolução
no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça.
É o relatório.
Preliminarmente, não há que se falar que a
apreensão de drogas procedida pelos guardas municipais é ilegal, pois fora
realizada além dos limites estabelecidos pelo artigo 144, § 8o, da
Constituição Federal.
Com efeito, a Lei no 13.022/14 assegura aos guardas
municipais o direito de exercer suas funções, bem como integrar com as
forças de segurança pública, não se constatando qualquer irregularidade na
atuação dos milicianos.

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De fato, referido agente público tem como
competência a colaboração de forma integrada com os órgãos de segurança
pública; a garantia do atendimento de ocorrências emergenciais ou a
prestação direta e imediatamente quando deparar-se com elas; e o
encaminhamento ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, dos
autos da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre
que necessário. Tal permissivo legal deixa evidente a legitimidade da
atuação da guarda municipal no caso em concreto.
Sobre o tema:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO
VOLANTE
(ARTIGO
306
DO
CÓDIGO
DE
TRÂNSITO
BRASILEIRO). ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO.
FLAGRANTE
REALIZADO
POR
GUARDAS
MUNICIPAIS.
POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 301 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. MÁCULA INEXISTENTE. 1. Nos termos do
artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode
prender quem esteja em flagrante delito, razão pela qual não há
qualquer óbice à realização do referido procedimento por guardas

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municipais, sendo certo, ainda, que a lei processual penal, em
momento algum, exige que policiais civis ou militares sejam
acionados para que dêem suporte ou apoio a quem esteja efetuando
a prisão, como aventado na impetração. Precedentes. (STJ, RHC no
45.173/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, j. 06/05/2014).
Daí decorre a possibilidade de apreensão, pelos
guardas civis metropolitanos, de entorpecentes e outros objetos
relacionados à prisão em flagrante pelo tráfico.
Arredada a prefacial, passo ao mérito.
Depreende-se dos autos que, no dia 28 de março de
2018, por volta das 07h30min, na Rua Moacir Barros Mugnaine, no 176,
Jardim Odécio Degan, na cidade e Comarca de Limeira, o acusado trazia
consigo, para fins de tráfico, 152 porções de “maconha”, pesando 249g, e
103 porções de “cocaína”, pesando 32,6g, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, o réu recebeu uma grande
quantidade de “maconha” e “cocaína” para desenvolver o comércio ilícito de
drogas no Jardim Odécio Degan.

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Na data dos fatos, guardas municipais avistaram o
acusado caminhando pela via pública, sendo que ao perceber a aproximação
da viatura ANDRÉ arremessou uma sacola que portava sobre o telhado de
uma residência.
Ato contínuo, o réu passou a caminhar de forma
apressada, mas foi abordado pelos agentes públicos, aos quais
informalmente confirmou a presença de tóxicos no invólucro.
Em seguida, os guardas municipais encontraram e
apreenderam a sacola dispensada pelo acusado, contendo as porções de
entorpecentes já mencionadas, embaladas para comercialização.
Em primeiro lugar, verifica-se que a materialidade
delitiva está bem provada pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 29/33),
Laudo de Constatação Preliminar (fls. 35/37) e Laudo de Exame Químico
Toxicológico (fls. 126/127 e 186/188).
Pese embora a versão apresentada pelo recorrente
(no sentido de que os tóxicos apreendidos pertenciam a outro indivíduo, que
foi liberado pelos agentes públicos), a autoria também restou
suficientemente alicerçada na prova oral coligida, notadamente nos coesos

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depoimentos prestados pelos guardas municipais responsáveis pelo
flagrante
os quais relataram que, durante patrulhamento de rotina,
avistaram ANDRÉ arremessar uma sacola sobre uma residência ao notar a
aproximação da guarnição. Decidiram pela abordagem e constataram que a
sacola dispensada continha porções individuais de “maconha” e “cocaína”.
Com o réu, localizaram a quantia de R$ 35,00 em dinheiro.
Sempre bom esclarecer que o guarda municipal não
está impedido de depor, merecendo o seu testemunho a mesma
credibilidade que é dada a qualquer pessoa, sendo que o depoimento
policial só deve ser desconsiderado quando exista uma razão concreta para
torná-lo eivado de suspeição, o que não foi feito no presente caso.
A este argumento acrescente-se que os Tribunais
Superiores já se pronunciaram no sentido que é idônea a prova testemunhal
colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena
observância do contraditório, mesmo que constituída apenas por
depoimentos de milicianos que realizaram o flagrante (STF: HC no 77.565/SP,
DJ de 02/02/2001, Rel. Min. Néri da Silveira, HC no 76557, Rel. Min. Marco
Aurélio, j. 04/08/98; e STJ: HC no 30.776/RJ, DJ de 08/03/2004, Rel.a Min.
Laurita Vaz).

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O conjunto probatório, portanto, é idôneo e
satisfatório
para
embasar
o
decreto
condenatório,
revelando-se
desarrazoado cogitar da incidência, na espécie, de qualquer das hipóteses
de absolvição previstas no artigo 386 do Código de Processo Penal, tendo o
édito condenatório sido proferido em consonância com os princípios
constitucionais penais e processuais penais norteadores do ordenamento
pátrio.
Passo às reprimendas.
Inicialmente, verifica-se que ANDRÉ já se viu
deveras beneficiado com a aplicação da pena-base no patamar mínimo
cominado à espécie, eis que é portador de maus antecedentes. Todavia,
tratando-se de recurso exclusivo da Defesa, nada poderá ser feito por este
Sodalício.
Na segunda fase, em razão da agravante da
reincidência, a pena-provisória foi corretamente exasperada para 06 (seis)
anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.
Sobre a prescindibilidade da certidão de objeto em
pé, confira-se a recente Súmula 636 do STJ: “A folha de antecedentes

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criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a
reincidência".
Na derradeira etapa dosimétrica, era mesmo
inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, por expresso impeditivo
legal, haja vista que não se trata de réu primário.
Sobre o tema, outro não é o entendimento dos
Tribunais Superiores:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. (1)
REINCIDÊNCIA.
AGRAVAMENTO
DA
PENA.
CONSTITUCIONALIDADE. (2) MINORANTE PREVISTA NO ART.
33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA
DE REQUISITO LEGAL. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. (3)
REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. PENA-
BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS
DENEGADO. (...) 3. A reincidência, específica ou não, não se
compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista §
4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, dado que necessário, dentre
outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação

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da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em
consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. (...) 6.
Ordem de habeas corpus denegada. (HC 200111/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 05/03/2013, DJe
12/03/2013).
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES.
NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DA DROGA APREENDIDA.
REINCIDÊNCIA/MAUS
ANTECEDENTES.
COMPROVAÇÃO.
CERTIDÃO. IDONEIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI
11.343/2006.
APLICAÇÃO.
INVIABILIDADE.
ORDEM
DENEGADA. I Ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o
magistrado sentenciante considerou os maus antecedentes
ostentados pelo réu e a natureza altamente nociva da droga
apreendida, de modo que a reprimenda não merece nenhum reparo
nesse ponto. II Não procede a alegação de que a inexistência de
certidão cartorária atestando o trânsito em julgado de eventual
condenação
inviabilizaria
o
reconhecimento
de
maus
antecedentes/reincidência e que a folha de antecedentes criminais
não serviria para esse fim. Esta Corte já firmou entendimento no
sentido da idoneidade do referido documento, que possui fé pública.

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Precedentes. III
Infração cometida em transporte público.
Incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei
11.343/2006. IV Não caracteriza bis in idem a consideração da
reincidência para fins de majoração da pena-base e como
fundamento para a negativa de concessão da benesse prevista no
art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. V- Para a concessão do benefício
previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o
réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa. VI Réu
que apresenta maus antecedentes, condição que impede a aplicação
da referida causa de diminuição. VII - Ordem denegada. (STF, HC
107.274/MS, 1a Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j.
12/04/2011).
No mais, como é cediço, a dupla valoração da
reincidência na segunda etapa dosimétrica (agravante genérica) e,
posteriormente, por ocasião do afastamento do redutor previsto no artigo
33, § 4o da Lei Antidrogas não constitui bis in idem:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES.

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NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DA DROGA APREENDIDA.
REINCIDÊNCIA/MAUS
ANTECEDENTES.
COMPROVAÇÃO.
CERTIDÃO. IDONEIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI
11.343/2006.
APLICAÇÃO.
INVIABILIDADE.
ORDEM
DENEGADA. IV Não caracteriza bis in idem a consideração da
reincidência para fins de majoração da pena-base e como
fundamento para a negativa de concessão da benesse prevista no
art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. (STF, HC no 107.274, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSK, j. 12/04/2011).
Finalmente, correta a estipulação da modalidade
prisional fechada, por três razões principais: a uma, porque foi determinada
de forma precisa, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal, a duas, em
razão da reincidência do acusado; e a três, porque guarda plena sintonia
com a gravidade do caso concreto, perniciosidade das substâncias
apreendidas e, ainda, com as seríssimas consequências deste delito, o qual
atenta contra a saúde pública e dissemina o vício, contribuindo com a
degradação da pessoa, da família e do convício social.
Em tempo, vale repisar que eventual pedido de
progressão prisional, bem como a aplicação do instituto previsto no artigo

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387, § 2o, do Código de Processo Penal não se revelam adequados neste
momento processual, devendo ser objeto de análise na fase de execução da
sentença.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso.
ÁLVARO CASTELLO
Relator