Tribunal: TJSP
Processo: 1063684-87.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDORES ESTADUAIS – RESTABELECIMENTO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS NOS TERMOS DO ART. 133 DA CE, ANTES DA REDUÇÃO APLICADA COM BASE NO DECRETO 35.200/92 – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA – RECURSO PROVIDO – Aplicação ao caso da tese firmada no IRDR no 2117375-61.2018.8.26.0000, segundo a qual: "Os décimos incorporados na forma do art. 133 da Constituição Estadual têm expressão

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDORES ESTADUAIS – RESTABELECIMENTO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS NOS TERMOS DO ART. 133 DA CE, ANTES DA REDUÇÃO APLICADA COM BASE NO DECRETO 35.200/92 – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA – RECURSO PROVIDO – Aplicação ao caso da tese firmada no IRDR no 2117375-61.2018.8.26.0000, segundo a qual: "Os décimos incorporados na forma do art. 133 da Constituição Estadual têm expressão econômica variável, conforme oscilação remuneratória dos cargos considerados. Cálculo dos décimos que segue a lógica da combinação do art. 2o, inc. III, alíneas "a" e "b" e art. 8o, ambos do Decreto Estadual n.o 35.200/92, em consonância com o art. 133 da Constituição Estadual, não havendo se falar em abuso no poder regulamentar, porquanto o mencionado decreto ateve-se a seus limites (função de regulamentação)" – Ausência de direito adquirido a regime remuneratório, desde que resguardado o valor nominal dos vencimentos – Sentença de procedência reformada para julgar improcedente o pedido, com a consequente inversão da sucumbência – Verbas que serão pagas proporcionalmente pelo litisconsorte que não goza do benefício da justiça gratuita – Recurso da FESP provido, com a consequente inversão da sucumbência, nos termos do acórdão. Recurso dos autores prejudicado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000132011
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1063684-87.2018.8.26.0053,
da
Comarca
de
São
Paulo,
em
que
são
apelantes/apelados ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA -
SPPREV, são apelados/apelantes DELVANI FERREIRA DOS SANTOS, ANGELA
APARECIDA DE TOLEDO, ANGELA MARIA DOS SANTOS, ANTONIO
ALVES DE SOUZA, DANILO ANTONIO BELLOTI DA COSTA, DIVA NEVES
BINDEZ, EDIVAN MARIA DA SILVA, ELIENE LILIAN SILVA, IOLINDA
LIMA DE BRITO CAMPOS, JOSE LUIS BONAGURA ANDRADE, JOSE
ROBERTO ARAUJO, LINDINALVA NUNES SILVA, MARCOS ROBERTO DOS
SANTOS, MARIA MARTINS, MARIA ROSA SANTOS SILVA, MARLI DO
CARMO PESSOTTI, ORLANDO PEDRO CORREA, SHIGUERU KUZUHARA,
TERESINHA APARECIDA DE MELO OLIVEIRA e ADRIANA THEODORO
VILAS BOAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram
provimento ao recurso da FESP e julgaram prejudicado o recurso dos autores. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), PERCIVAL NOGUEIRA E LEONEL
COSTA.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
PONTE NETO
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1063684-87.2018.8.26.0053 -
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VOTO No 18.103
APELAÇÃO No 1063684-87.2018.8.26.0053
APELAÇÃO

SERVIDORES
ESTADUAIS

RESTABELECIMENTO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS
NOS TERMOS DO ART. 133 DA CE, ANTES DA
REDUÇÃO APLICADA COM BASE NO DECRETO
35.200/92

SENTENÇA
DE
PROCEDÊNCIA
REFORMADA RECURSO PROVIDO Aplicação ao
caso
da
tese
firmada
no
IRDR
no
2117375-61.2018.8.26.0000, segundo a qual: “Os décimos
incorporados na forma do art. 133 da Constituição Estadual
têm expressão econômica variável, conforme oscilação
remuneratória dos cargos considerados. Cálculo dos
décimos que segue a lógica da combinação do art. 2o, inc.
III, alíneas "a" e "b" e art. 8o, ambos do Decreto Estadual n.o
35.200/92, em consonância com o art. 133 da Constituição
Estadual, não havendo se falar em abuso no poder
regulamentar, porquanto o mencionado decreto ateve-se a
seus limites (função de regulamentação)” Ausência de
direito adquirido a regime remuneratório, desde que
resguardado o valor nominal dos vencimentos Sentença de
procedência reformada para julgar improcedente o pedido,
com a consequente inversão da sucumbência Verbas que
serão pagas proporcionalmente pelo litisconsorte que não
goza do benefício da justiça gratuita Recurso da FESP
provido, com a consequente inversão da sucumbência, nos
termos do acórdão. Recurso dos autores prejudicado.
1. Trata-se de ação ordinária movida por
DELVANI FERREIRA DOS SANTOS E OUTROS, servidores estaduais, em
face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando o correto
pagamento dos décimos (Art. 133 - CE - Dif. Vencimentos), utilizando-se da
escorreita diferença de salários existente entre as funções desempenhadas
e os cargos de origem, com o consequente pagamento das parcelas
atrasadas.
Alegam, em suma, serem servidores estaduais e,
por terem exercido cargo ou função com remuneração superior à do cargo
efetivo do qual são titulares, incorporaram um décimo da diferença

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remuneratória entre os cargos, a cada ano de exercício, nos termos do art.
133 da Constituição Estadual. Contudo, o Estado de São Paulo, com
fundamento
no
Decreto
Estadual
no
35.200/92,
vem
reduzindo
sistematicamente o valor incorporado sempre que um aumento direto ou
indireto é concedido ao servidor, utilizando-se da premissa de não haver
mais diferença remuneratória.
Entendem que o Decreto restringe a Constituição
Estadual e, por isso, não pode ser aplicado. Ademais, a conduta da
Administração fere a separação dos poderes, a irredutibilidade de
vencimentos e a estabilidade financeira do servidor público, razão pela qual
deve ser restabelecido o valor pago aos autores, antes da redução levada a
efeito.
A r. sentença de fls. 152/155, integrada pela
decisão de fls. 171/172, julgou procedente a ação para “determinar o
restabelecimento do valor que era pago antes da redução do artigo 133”.
Em razão da sucumbência, condenou a vencida ao pagamento das custas
processuais e verba honorária da parte contrária, fixada no percentual de
10% sobre o valor da condenação.
Apela
FESP
a
fls.
178/187
aduzindo,
preliminarmente, a inépcia da inicial e, no mérito, a improcedência do
pedido, uma vez que a diferença que serve de base de cálculo para o
benefício é a diferença atual entre o cargo ocupado e o cargo paradigma;
assim, se essa diferença se tornar igual a zero, não haverá mais
pagamento. Outrossim, o termo “diferença” é equívoco, logo, deve se
reconhecer a eficácia limitada do art. 133 da CE, e sua regulamentação pelo
art. 8o do Decreto no 35.200/92. Nesse contexto, aduz que o art. 133 não
regulou a forma de realizar o cálculo da vantagem a qual, portanto, será
livremente regulada pela legislação infraconstitucional. Assevera a
inexistência de ilegalidade quanto ao Decreto no 35.200/92; ademais, o art.
133 da CE foi cumprido corretamente, pois não houve redução nominal dos

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vencimentos.
Apelam também os autores se insurgindo apenas
quanto à forma de correção monetária determinada pela sentença (Tabela
Prática do TJSP). Afirmam que não ficou claro se houve o afastamento da
Lei 11960/09, declarada inconstitucional pelo STF. Pugnam pelo provimento
do recurso para fins de afastar expressamente a Lei Federal no 11.960/09
para o cálculo da correção monetária, fixando-se, para tanto, o IPCA-E.
Contrarrazões dos autores a fls. 203/212.
É O RELATÓRIO.
2.
Inicialmente,
rejeitos
as
preliminares
aventadas, não havendo que se falar em inépcia da inicial, pois essa
preenche todos os requisitos do art. 330 do CPC, sendo claro da sua leitura
o pedido, causa de pedir, conclusão lógica e congruência.
3. No mérito, contudo, o recurso da Fazenda
merece provimento.
Estabelece o artigo 133 da Constituição Estadual
que: “o servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha
exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione
remuneração superior a do cargo de que seja titular, ou função para o qual
foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de
dez décimos”.
Essa diferença, entretanto, é aferível de modo
variável, e não em valor fixo, pois são consideradas nos cálculos dos valores

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devidos as alterações ocorridas no cargo ou na função, conforme
regulamentado pelo art. 8o do Decreto no 35.200/92:
Art.
8o
-
As
diferenças
de
remuneração,
correspondentes aos décimos incorporados pelo
servidor, serão recalculados de acordo com as
alterações ocorridas no cargo ou na função de
que seja titular ou ocupante e nos cargos ou
funções de remuneração superior, que haja
exercido, inclusive as decorrentes de promoção,
acesso,
reenquadramento,
transformação
ou
reclassificação.
Destarte, havendo alteração das remunerações,
seja no cargo de origem, seja no cargo transitório, por consequência, haverá
alteração das diferenças percebidas, para mais ou menos. Ou seja, a
incorporação dos décimos possui natureza dinâmica, e não fixa como
pretendem os autores.
A matéria, inclusive, já foi decidida por este
Tribunal no julgamento do IRDR no 2117375-61.2018.8.26.0000, assim
ementado:
Incidente de resolução de demandas repetitivas

Décimos incorporados aos vencimentos, nos termos
do artigo 133 da Constituição Estadual Ato efetivado
conforme Decreto n.o 35.200/92
Metodologia que
deve observar a evolução remuneratória dos cargos
Inteligência do artigo 8.o do referido decreto

Ausência de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Tese
jurídica Os décimos incorporados na forma do art.
133
da
Constituição
Estadual
têm
expressão
econômica variável, conforme oscilação remuneratória

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dos cargos considerados. Cálculo dos décimos que
segue a lógica da combinação do art. 2o, inc. III,
alíneas "a" e "b" e art. 8o, ambos do Decreto Estadual
n.o 35.200/92, em consonância com o art. 133 da
Constituição Estadual, não havendo se falar em abuso
no poder regulamentar, porquanto o mencionado
decreto
ateve-se
a
seus
limites
(função
de
regulamentação). Recurso que originou o presente
incidente Parcial procedência da ação que se impõe
Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas
2117375-61.2018.8.26.0000;
Relator
(a): Luciana
Bresciani;
Órgão
Julgador:
Turma
Especial - Publico; Foro de Fernandópolis - Vara do
Juizado
Especial
Cível
e
Criminal;
Data
do
Julgamento:
22/02/2019;
Data
de
Registro:
25/03/2019)
Colhe-se da fundamentação do acórdão:
Respeitado o entendimento contrário, entendo que é
possível a oscilação dos décimos incorporados, nos
moldes do art. 133 da Constituição do Estado,
regulamentado pelo Decreto Estadual n.o 35.200/1992,
seja para maior, seja a menor, vedada tão somente a
supressão da fração decimal incorporada, ainda que o
seu valor seja igual a zero ou negativo. Não destoa o
entendimento da ampla maioria das Câmaras de
Direito Público, com competência para análise da
matéria.
(...)

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Note-se que ao dispor sobre a diferença de
remuneração, o decreto se restringiu aos limites e
conteúdo da lei instrumentalizada, detalhando seu
dispositivo para melhor compreensão e alcance,
notadamente ao explicitar a forma do recálculo
quando
houver
alterações
remuneratórias,
não
havendo se falar em abuso no poder regulamentar.
Ora, a norma constitucional em nenhum momento
assegura o direito à incorporação de quantia fixa, mas
tão somente da diferença remuneratória.
Com efeito, o que se incorpora são os décimos da
diferença entre os vencimentos de cargos/funções
distintos, de modo que quando houver alguma
alteração estipendial, tanto no cargo base do servidor,
quanto no cargo/função que ocupou de forma
comissionada, o valor do benefício em questão será
alterado.
E
eventual
redução
dos
décimos
incorporados é inerente à sua própria natureza. Logo,
a rubrica do artigo 133 da CE é variável, quer para
mais, quer para menos, sempre levando em conta os
reajustes das carreiras/funções consideradas, sem
que com isso se possa falar em redução de
vencimentos, pois o seu valor nominal restará
preservado, tampouco em ofensa a direito adquirido.
Ao revés, admitir o pagamento da referida verba em
parcela fixa, equivaleria a conferir retribuição distinta
pelo exercício de funções idênticas, afrontando o
princípio da isonomia.
Nesse contexto, tem-se que o Decreto 35.200/92
não exorbitou do seu poder regulamentar, pois apenas esclareceu a forma
de cálculo das diferenças remuneratórias, sem transbordar ao disposto no

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art. 133 da CE que as garantiu.
Outrossim, é firme a jurisprudência que rechaça o
direito adquirido dos servidores à estrutura remuneratória, quando
resguardada a irredutibilidade de vencimentos. A propósito:
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME
JURÍDICO. LEGITIMIDADE DE ALTERAÇÃO DA
FÓRMULA
DE
CÁLCULO
DE
VANTAGEM
PECUNIÁRIA,
DESDE
QUE
RESPEITADA
A
IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAÇÃO. AGRAVO
IMPROVIDO.
I - A jurisprudência desta Corte firmou entendimento
no sentido de que os servidores públicos não têm
direito adquirido a regime jurídico, sendo legítima a
alteração da fórmula de cálculo de vantagem
pecuniária,
desde
que
não
provoque
decesso
remuneratório. Precedentes.
II - Agravo regimental improvido (RE 603453 AgR /
DF, 1a Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
j. 02/12/2010)
No caso em testilha, como se dessume dos
holerites juntados a fls. 61/102, a supressão das diferenças devidas nos
termos do art. 133 da CE acompanhou o aumento da remuneração dos
servidores, preservando-se, assim, o valor nominal dos vencimentos.
Por tais motivos, era caso de improcedência do
pedido,
nos
termos
da
tese
firmada
no
IRDR
no
2117375-61.2018.8.26.0000.
A propósito, julgados deste Tribunal em casos
idênticos, nos quais se adotou a mesma solução ora esposada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCORPORAÇÃO DE
DÉCIMOS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Decisão
de primeiro grau que determinou nova intimação da

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executada para satisfazer a obrigação de fazer, sob
pena de majoração da multa diária. Pretensão à
reforma. Cabimento. Parâmetros estipulados pelo
título executivo que não destoam da tese fixada no
IRDR
no
2117375-61.2018.8.26.0000.
Decisão
transitada
em
julgado
que,
ao
determinar
o
restabelecimento dos décimos no "valor originalmente
adquirido", impôs a preservação da fração decimal
incorporada, admitindo-se a variação da expressão
econômica dos décimos para mais ou para menos
conforme as oscilações remuneratórias dos cargos
considerados. Ratio legis do referido benefício que
não é majorar a remuneração, mas tão somente
impedir a sua redução, na proporção dos décimos
incorporados, o que já vem sendo observado pela
executada-agravante. Necessidade de afastamento da
multa diária aplicada. Decisão reformada. Recurso
provido.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
3004276-62.2019.8.26.0000;
Relator
(a): Heloísa
Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Público; Foro de Bauru - 2a Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de
Registro: 05/02/2020)
Apelação Cível
Funcionário Público Estadual

Pedido de incorporação de décimos em funções de
substituição
ou
designação
em
cargo
com
remuneração superior Oscilação da base de cálculo
Possibilidade Redução do valor pago a título de
incorporação de décimos com base na variação da
diferença salarial do cargo de origem e do cargo em
comissão que ensejou o benefício, o que não
caracteriza ilegalidade ou violação de princípio

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constitucional
Redução efetiva do benefício que
decorre de aplicação regular de sua base de cálculo,
nos termos do art. 133 da Constituição Estadual e
Decreto no 35.200/92
Tese firmada no IRDR no
2117375-61.2018.8.26.0000
Sentença mantida

Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1016313-30.2018.8.26.0053;
Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3a Câmara
de
Direito
Público;
Foro
Central
-
Fazenda
Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 17/12/2019; Data de Registro:
19/12/2019)
APELAÇÃO. Alegada redução do pagamento das
diferenças incorporadas nos termos do art. 133 da CE.
Inexistência de irregularidade nos critérios definidos no
Decreto n. 35.200/92 para a aferição da base de
cálculo da vantagem. Art. 133 da CE que garante ao
servidor o pagamento de diferença remuneratória, e
não de quantia determinada. (...) (TJSP; Apelação
Cível 1007724-83.2017.8.26.0053; Relator (a): Heloísa
Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito
Público;
Foro
Central
-
Fazenda
Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 17/10/2017; Data de Registro:
18/10/2017)
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS Décimos do
art. 133 da Constituição Estadual. Recálculo conforme
Decreto Estadual no 35.200/92. Sentença procedente.
Reforma.
Alterações
salariais
implicam
em
modificação da diferença remuneratória dos décimos
incorporados.
Vantagem
com
caráter
variável.
Compensação entre a elevação da remuneração e

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respectiva redução da diferença incorporada que não
resultou redução do valor nominal dos vencimentos.
Possibilidade de oscilação da verba de incorporação,
desde que respeitada a garantia constitucional da
irredutibilidade dos vencimentos. Precedentes desta
Eg. Corte. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível
1042594-91.2016.8.26.0053; Relator (a): Evaristo dos
Santos; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2017;
Data de Registro: 08/06/2017)
Diante do exposto, é caso de provimento do
recurso da Fazenda para julgar improcedente o pedido inicial, prejudicado o
recurso dos autores.
No mais, invertendo-se a sentença, é caso
também de inversão da sucumbência fixada, observada a gratuidade da
justiça concedida aos coautores, com exceção de Shigueru Kuzuhara (fls.
112), o qual arcará com as verbas devidas proporcionalmente em
relação aos demais litisconsortes.
4. De qualquer modo, para viabilizar eventual
acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se
de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205
/ SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

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5. Ante o exposto, dou provimento ao recurso
da FESP para julgar improcedente o pedido inicial, com a consequente
inversão da sucumbência, e julgo prejudicado o recurso dos autores.
PONTE NETO
Relator