Tribunal: TJSP
Processo: 0023270-10.2016.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Falso testemunho ou falsa perícia
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000125095
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0023270-10.2016.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante
GENIVALDO ELIAS DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram o apelo de Genivaldo
Elias Santos, para absolvê-lo do crime de falso testemunho, nos termos do artigo
386, III do CPP. Oficie-se ao juízo de origem, comunicando-se. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0023270-10.2016.8.26.0320
Apelante: Genivaldo Elias dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Limeira
Voto no 46.774
O ora apelante foi denunciado como
incurso no artigo 342, parágrafo 1o, do Código Penal, em razão
de fato ocorrido no dia 16 de junho de 2016, no período
vespertino, na 3a Vara Criminal de Limeira, situada no interior
do
Fórum
“Prof.
Spencer
Vampré”,
Limeira,
quando
fez
afirmações falsas como testemunha nos autos de ação penal (no
0000499-58.2015.8.26.0551), que a Justiça Pública moveu
contra Murilo Henrique Papaes, pela prática de tráfico de
drogas, buscando beneficiá-lo. Foi condenado a 2 anos e 4
meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 11
dias-multa, substituída a carcerária por prestação de serviços à
comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária consistente
na entrega de cinco cestas básicas no valor de cento e vinte
reais cada uma (fls. 105-109).
Apela da sentença o réu, buscando a
absolvição com fundamento na inexigibilidade de conduta
diversa, na ausência de influência da afirmação do acusado
para o desfecho da ação penal originária. Subsidiariamente,
postula o reconhecimento da confissão com redução aquém
do mínimo na segunda fase (fls. 253-255).
Contrarrazões às fls. 146-150.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento ao recurso (fls. 159-162).
É o relatório.

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Segundo a denúncia, o ora apelante, na
condição de testemunha no processo citado, onde figurava como réu
Murilo Henrique Papaes, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, falseou a verdade com o intuito de
isentá-lo da responsabilidade criminal. Narra a denúncia que na
oportunidade Genivaldo negou que Murilo houvesse lhe vendido
entorpecentes, e alegou que não presenciou a localização de drogas
em seu poder. Ocorre que referida versão sequer está em
conformidade com seu depoimento na fase policial daquele processo,
ocasião na qual declarou ter adquirido duas pedras de crack de
Murilo Henrique.
Sob o crivo do contraditório o réu Genivaldo
disse morava próximo ao local dos fatos do qual foi testemunha e,
por medo de acontecer alguma coisa com ele, acabou mentindo.
Sobre o testemunho, disse que de fato presenciou a abordagem dos
guardas, que conhecia Murilo por vê-lo no bairro, mas que não era
amigo dele. Informou que antes dos fatos nunca havia comprado
drogas de Murilo, nem com algum amigo dele, tampouco sabia
informar se Murilo teria envolvimentos criminais (mídia).
Der sua parte, a testemunha Miguel, guarda
municipal, disse que estavam em patrulhamento pelo bairro dos
fatos e a viatura ingressou na rua em que estavam o réu Genivaldo e
Murilo. Segundo disse, no momento em que ele e seu colega de farda
visualizaram os dois, Genivaldo e Murilo estavam, cada qual, do lado
de uma bicicleta. Disse ter visto Genivaldo tentando entregar algo
para Murilo e quando chegaram próximos a eles, Genivaldo não
conseguiu entregar o que estava em sua mão e Murilo jogou um
saquinho no chão e pisou em cima. No momento da revista o
depoente abordou Murilo e o outro guarda abordou o réu Genivaldo.
Com Genivaldo foram encontradas duas pedras de crack em sua
mão, e R$ 10,00, valor que o depoente presumiu que seria entregue

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a Murilo. Na abordagem, disse que Genivaldo falou que estava no
local para comprar as drogas e que Murilo estava vendendo para ele
(mídia).
Em seu depoimento a testemunha Wilson
Roberval Bispo, guarda municipal, disse que no dia dos fatos estava
em patrulhamento pelo bairro Nossa Senhora das Dores, quando
chegaram a uma rua, cujo nome não se lembrava, avistou Murilo,
em uma bicicleta e o réu Genivaldo em outra. Parecia que Genivaldo
iria entregar algo para Murilo e quando o depoente e seus colegas
chegaram próximo de Murilo, ele virou de costas, jogou um saquinho
no chão e pisou em cima. Disse que conseguiu abordar o réu
Genivaldo e a viatura abordou Murilo. Com Genivaldo foram
encontradas duas pedras de crack e R$ 10,00. Disse que Genivaldo
havia lhe falado que era usuário e teria ido comprar as drogas, mas
não havia conseguido pagar Murilo pela aproximação dos policiais.
Informou que nunca tinha visto Genivaldo antes dos fatos, tampouco
era conhecido nos pontos de tráfico. Relatou que Murilo já havia
entregado as pedras para Genivaldo, mas este ainda não teria
entregado o dinheiro (mídia).
A exigibilidade da conduta diversa é,
portanto, um dos elementos da culpabilidade, sendo que
verificada sua ausência, a conduta do agente não poderá ser
reprovada. Logo o juiz, diante das circunstâncias externadas
pelo caso concreto, deve analisar se o agente não tinha
qualquer possibilidade de agir de outro modo, evitando lesão
ao bem jurídico tutelado. Como hipóteses de inexigibilidade
de
conduta
diversa
e
consequente
afastamento
da
culpabilidade como estrato analítico do crime, reconhece o
ordenamento
jurídico
a
coação
moral
irresistível
e
a
obediência hierárquica. A primeira
única possível na
hipótese dos autos prevista na parte inicial do artigo 22, do
Código Penal, exige como requisitos para o reconhecimento

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de sua ocorrência, que a coação entenda-se ameaça deve
ser irresistível e o perigo não possa ser evitado na posição
em que se encontra o coagido. Consubstancia-se, portanto,
na promessa de realização de um mal grave e iminente, o
qual o coagido não é obrigado a suportar. A ameaça deve ser
séria e ligada a ofensa certa. Se o perigo puder ser evitado de
alguma forma, seja pela atuação do próprio coagido, seja
pela atuação policial, não se pode falar na dirimente.
Saliente-se, na hipótese vertente, o réu
foi identificado como destinatário da maconha entregue a ele
por Murilo, mentindo no processo originário, alegando temor
de represálias do traficante.
Não basta para se acolher a excludente
de culpabilidade, vaga alegação de temor. É necessário a
prova de fato concreto, que justificasse a impossibilidade da
realização
de
conduta
diversa
à
do
crime.
Não
se
vislumbrando na instrução do processo a ocorrência dessa
situação extrema, torna-se inconvincente a tese defensiva.
Contudo, observe-se, confirmando o teor do
depoimento prestado no inquérito policial, o ora apelante se auto-
incriminaria, pois, teria de admitir a prática do crime consistente em
adquirir droga para uso pessoal, tipificado na forma do artigo 28 da
Lei 11.343/2006.
A Carta Política assegura o direito ao silêncio
a toda pessoa que seja, ou possa ser, acusada de crime. O artigo 5o,
inciso LXIII ao estabelecer que a pessoa presa deva ser informada de
seu direito ao silêncio, expressa a norma de que seja vedada a
obrigação de acusar a si própria. Isso vale para quem esteja preso
em razão da suspeita de crime e se estende a todo aquele que,
ouvido no inquérito ou processo, possa ser imputado de conduta

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ilícita. Assegura-se a regra conhecida pelo brocardo latino: Nemo
tenetur se detegere, de longa aplicação na história do Direito Penal
moderno, a partir das doutrinas iluministas.
Esta Corte, em iterativa jurisprudência,
jamais deixou de reconhecer o direito a essa garantia individual:
“O tipo delitivo previsto no art. 342 do CP não
alcança os testemunhos que tragam no seu bojo um interesse próprio,
ligado ao fato em foco no processo, envolvendo uma elucidação que
poderá acarretar responsabilidade penal ao depoente.”1
O Superior Tribunal de Justiça não abraça
outro entendimento:
“Este Superior Tribunal de Justiça já decidiu
ser atípica a conduta de falso testemunho, quando a testemunha,
compromissada em juízo, desobriga-se de dizer a verdade, com o fim
de evitar sua acusação pela prática de algum crime, tendo em vista os
postulados constitucionais do direito ao silêncio e da não auto-
incriminação”.
No mesmo julgado ainda esclareceu:
“No caso a imputação de falso testemunho ao
paciente, decorre do fato de que ele, ao depor em juízo, fez afirmação
diversa da prestada na fase extrajudicial, com o fim de ocultar o fato
de ter ido ao ponto de tráfico para adquirir droga, ou seja, eximir-se do
crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.
11.343/2006). Recurso provido para, reconhecendo a atipicidade da
conduta de falso testemunho, determinar o trancamento da ação
1 RT 372/77. Apel. Crim., Rel. Des. Dantas de Freitas. No mesmo
sentido: RT 384/81; 439/375; 495/297; 576/353; 681/346; 744/556.

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Essa situação repetiu-se no processo-crime,
onde prestado o testemunho que é examinado nestes autos. Assim,
outra não pode ser a solução: não há crime a ser punido.
Em face dessas razões, acolhe-se o apelo de
Genivaldo Elias Santos, para absolvê-lo do crime de falso
testemunho, nos termos do artigo 386, III do CPP. Oficie-se ao juízo
de origem, comunicando-se.
Figueiredo Gonçalves
relator
2 RHC 66908/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 10.11.2016, DJe.
25.11.2016. No mesmo sentido, HC 326956/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta
Turma, j. 5.11.2015, DJe. 13.11.2015.