Tribunal: TJSP
Processo: 0027079-13.2012.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Não acolhimento da insrugência – Redutor que não incide na espécie

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Não acolhimento da insrugência – Redutor que não incide na espécie ante o não preenchimento dos requisitos elencados no art. 33, parágrafo 4o, da Lei Antidrogas – Regime inicial fechado, que fica mantido – Nem se cogite de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I do Código Penal – Recurso não provido.

Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência do ministério público -Pleito para exasperação da pena-base em razão dos maus antecedentes – Acolhimento – Condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado – Majoração em 1/6 – Regime fechado mantido – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705628
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0027079-13.2012.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante/apelado
CLEBER DE OLIVEIRA AGUIAR, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do Ministério Público e negaram provimento ao recurso do
réu. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0027079-13.2012.8.26.0590 -Voto no 1.991
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Apelação Criminal no 0027079-13.2012.8.26.0590
Apelante(s): Cleber de Oliveira Aguiar
Apelante(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado(s): Cleber de Oliveira Aguiar e Ministério Público do Estado de São
Paulo
Comarca: São Vicente
Juiz: Rodrigo Barbosa Sales
Voto no 1.991
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína
Insurgência do réu
Autoria e
materialidade comprovadas
Depoimentos prestados pelos
policiais militares de forma coerente e que merecem crédito
diante do contexto probatório Dicção do disposto no art. 33,
“caput”, da Lei no 11.343/2006
Não acolhimento da
insrugência Redutor que não incide na espécie ante o não
preenchimento dos requisitos elencados no art. 33, parágrafo
4o, da Lei Antidrogas Regime inicial fechado, que fica
mantido Nem se cogite de substituição das penas privativas
de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo
do art. 44, I do Código Penal Recurso não provido.
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína Insurgência do ministério público -
Pleito para exasperação da pena-base em razão dos maus
antecedentes Acolhimento Condenação definitiva por fato
anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em
julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não
configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus
antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado

Majoração em 1/6
Regime fechado mantido
Recurso
provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 182/183 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Cleber de Oliveira Aguiar, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão, no
regime fechado e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.

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O ministério público ofertou recurso de apelação (fls.
191/198), visando apenas a exasperação da pena-base em razão dos maus antecedentes.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 248/256),
buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de que não há elementos suficientes
para embasar o decreto condenatório; que os depoimentos dos policiais não merecem
credibilidade. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do redutor, o abrandamento do
regime com a consequente substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Contrarrazões (fls. 246/247 e 258/262).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso do réu e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 268/275).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 29/11/2012 às 17:45 horas,
na Rua Quinze, Comarca de São Vicente-SP, o acusado trazia consigo 29 porções de
cocaína, com peso líquido de 31,0 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.
02/04), boletim de ocorrência (fls. 03/05 e 09/10), auto de exibição e apreensão (fls. 13),
auto de constatação (fls. 14/15), fotografias (fls. 17/18), bem como do exame químico
toxicológico, o qual detectou a presença de cocaína, constante da Lista das Substâncias
Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações
posteriores (fls. 52).
A autoria também restou demonstrada. Paulo Sergio
Pereira de Menezes e Osvaldir Vasques (agentes de segurança), relataram que em
diligência no local já conhecido como ponto de venda de entorpecentes, permaneceram
certo tempo em campana. Visualizaram o acusado em atitude suspeita, atento e olhando
para os lados. Ao monitora-lo, presenciaram a chegada de um indivíduo. Ambos

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conversaram brevemente, o indivíduo entregou dinheiro ao acusado. Em seguida, o
denunciado pediu para tal pessoa aguardar. Dirigiu-se até uma “guia da rua” sem
asfalto -, onde a calçada possui vegetação. Nesse instante, o réu ergueu uma pedra e
retirou algo de lá. Retornou até o local onde referido indivíduo aguardava e lhe entregou
algo. Posteriormente, o réu foi atravessou a rua, onde havia um terreno baldio. Adentrou
alguns metros e ergueu outra pedra e retirou algo de dentro de uma sacola plástica.
Retornou ao primeiro local, sito na “guia da calçada” e colocou ali o que tinha pego no
terreno baldio. Ato continuo, apareceu uma pessoa de bicicleta e a cena se repetiu.
Desse modo, resolveram aborda-los. A pessoa que estava com a bicicleta, empreendeu
fuga. Ao abordar o acusado, em seu poder foram encontrados R$ 36,00 e um telefone
celular. Em busca, na “guia da calçada” foram apreendidos 04 flaconetes de cocaína. Já
no terreno baldio, dentro da sacola foram apreendidos 25 flaconetes da referida
substância. Indagado a respeito, assumiu a propriedade e a comercialização das drogas.
Em seguida, dirigiram-se até a residência do acusado e localizaram diversos flaconetes
vazios e o acusado admitiu também a propriedade dos mesmos.
Na fase inquisitiva, o acusado quedou-se silente.
Em juízo, os agentes de segurança confirmaram a versão
ofertada em solo policial.
No interrogatório, o réu nega a traficância. Disse que
estava em um bar com um amigo quando os policiais adentraram no local. Ao ser
abordado, nada fora encontrado em seu poder. Os agentes disseram que encontraram
drogas em um terreno baldio e como tinha passagem, foi acusado e detido. Em sua
residência nada foi localizado. Afirma que é usuário de entorpecentes.
Colocado isso, verifica-se que a versão ofertada pelo réu
restou isolada frente aos depoimentos dos policiais militares que de forma segura e
coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na denúncia e reconhecida na sentença.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer a
verdade pode afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos policiais,
testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando não

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inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar
ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Destaca-se que os policiais relataram que em diligência,
visualizaram o acusado em atitude suspeita e, em campana, presenciaram um breve
diálogo com um transeunte que lhe entregou dinheiro e ficou aguardando até que ele
retornasse. O réu caminhou até uma “guia da calçada” e levantou uma pedra, tirando
algo de lá e entregando ao transeunte. Ato contínuo, caminhou até um terreno baldio e,
próximo a entulhos, ergueu uma pedra e de dentro de uma sacola plástica pegou algo e
colocou debaixo da pedra - na guia da calçada (primeiro local). Posteriormente,
apareceu um rapaz com uma bicicleta e a cena se repetiu. Ao aborda-lo, as drogas foram
apreendidas nos locais mencionados.
Assim, a afirmativa do réu de que estava em um bar e que
pelo fato de possuir passagem policial, foi acusado pelos agentes de segurança de que as
drogas encontradas em um terreno baldio lhe pertenciam, não convence!
Ora, os agentes de segurança realizaram a campana e
presenciaram os fatos. Além do mais, os entorpecentes estavam fracionados e prontos
para mercancia.
Portanto, a alegação do acusado de que o flagrante foi
forjado, não possui qualquer amparo, pois não se entrevê nenhuma intenção deliberada,
por parte dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e injustamente, de sorte que
suas declarações servem como fonte segura de prova.
Desta forma, realizada campana em local conhecido como

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ponto de venda de entorpecentes, somada a campana efetuada pelos agentes de
segurança, os quais visualizaram a comercialização das drogas, que estavam
devidamente acondicionadas, evidenciam a intenção de tráfico, nos termos do art. 33,
caput, da Lei no 11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputada a
conduta de “trazer consigo” para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava
configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da
infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos.
HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Passa-se, agora, à dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal,
em observância às circunstancias constantes do art. 59, CP.
O representante do “Parquet”, pede a majoração da pena-
base, em razão dos maus antecedentes (Processo no 0023635-06.2011.8.26.0590 fls.
154/155).

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Respeitado o entendimento do d. sentenciante, verifica-se
que o processo supramencionado, está apto a elevar a pena pelos antecedentes, pois
refere-se a fato praticado anteriormente (13/11/2011) ao presente, mas cuja decisão já
transitou em julgado (15/12/2015)
Desse modo, tem-se que a condenação definitiva por fato
anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data
do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode
caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado (STJ, HC
471443/PE, Rela. Mina. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/03/2019).
Assim, a pena-base fica aqui majorada, na fração de 1/6,
em razão dos maus antecedentes, correspondendo a 05 anos e 10 meses de reclusão e
583 dias-multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, como se sabe, é necessário o
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu possui maus
antecedentes, o que obsta a concessão do redutor.
Logo, a pena fixada resulta em 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
No caso, não há que se falar em regime aberto ou
semiaberto, devendo a pena ser cumprida, pelo menos de início, em regime fechado.
Anote-se que o regime fechado está sendo estabelecido em
razão das circunstâncias concretas em que cometido o tráfico de entorpecentes, pois
considerado crime grave e apto a causar abalo à ordem pública, na medida em que o
traficante atinge um número excessivo de pessoas, as quais acabam se envolvendo em
outros crimes. Não bastasse, como já destacado, o réu não tem bons antecedentes.

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Desse modo, recomenda-se que o cumprimento inicial da
reprimenda ocorra no regime fechado com o intuito de concretizar as finalidades
preventivas e repressivas da sanção penal.
Em suma, o apelo interposto pelo réu não merece ser
acolhido, enquanto que o recurso ministerial merece acolhimento.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso do
réu e dá-se provimento ao recurso do ministério público.
XISTO RANGEL
RELATOR