Tribunal: TJSP
Processo: 1503285-10.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público – Majoração da pena-base, afastamento do redutor, modificação do regime e afastamento das penas restritivas de direitos - Recurso da defesa – Aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo e isenção das custas – Pena-base elevada em razão da nocividade das substâncias apreendidas – Modificação do percentual

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público – Majoração da pena-base, afastamento do redutor, modificação do regime e afastamento das penas restritivas de direitos - Recurso da defesa – Aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo e isenção das custas – Pena-base elevada em razão da nocividade das substâncias apreendidas – Modificação do percentual do redutor – Fixado o regime intermediário diante da gravidade da conduta praticada e afastada, por idênticos motivos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Isenção de Custas – Pedido a ser pleiteado por ocasião da execução do julgado – Apelo Ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001185
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503285-10.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante/apelado
GABRIEL DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo defensivo e deram parcial provimento ao recurso
ministerial, a fim de elevar a pena de GABRIEL DOS SANTOS para 03 (três)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 333 (trezentos e trinta e
três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, bem como estipular o regime
inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda, afastada a substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença, por
V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E
WALTER DA SILVA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503285-10.2019.8.26.0535 -Voto no 35.405
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1503285-10.2019.8.26.0535
APTES/APDOS: MINISTÉRIO PÚBLICO e GABRIEL DOS SANTOS
COMARCA DE GUARULHOS 6a VARA CRIMINAL
VOTO No 35.405
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de entorpecentes

Recurso do Ministério Público Majoração da pena-base,
afastamento do redutor, modificação do regime e
afastamento das penas restritivas de direitos - Recurso da
defesa
Aplicação da causa de diminuição em seu
patamar máximo e isenção das custas
Pena-base
elevada em razão da nocividade das substâncias
apreendidas
Modificação do percentual do redutor

Fixado o regime intermediário diante da gravidade da
conduta praticada e afastada, por idênticos motivos, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos
Isenção de Custas
Pedido a ser pleiteado
por ocasião da execução do julgado
Apelo Ministerial
parcialmente provido.
A r. sentença de fls. 100/102, cujo relatório
se adota, condenou GABRIEL DOS SANTOS ao cumprimento da
pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime
aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, substituída a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no importe de 01 (um) salário
mínimo.
Inconformadas, apelam as partes.

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Pretende o Ministério Público a reforma
parcial da r. sentença, a fim de que a pena de partida seja estipulada
em patamar acima do mínimo legal, em razão da quantidade,
variedade e nocividade das drogas apreendidas. Requer, ainda, o
afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, diante da significativa quantidade de drogas ou,
ainda, caso mantida, seja aplicado o percentual mínimo, além da
fixação do regime prisional mais severo e o afastamento da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls.
108/119).
O acusado, por seu turno, clama pela
aplicação, em seu patamar máximo, da causa de diminuição de pena
do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, além da isenção do
pagamento das custas processuais (fls. 146/152).
Recursos bem processados e com respostas
(fls. 125/145 e 156/162), subiram os autos.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento do apelo defensivo e provimento do
recurso ministerial (fls. 173/178).
É o relatório.
Anoto, de proêmio, que a materialidade e a

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autoria delitivas, sobejamente evidenciadas pelo seguro conjunto
probatório coligido, não foram questionadas pelas partes, haja vista
que somente buscam alterações atinentes à reprimenda e ao regime
prisional.
E, em verdade, assiste parcial razão ao
ilustre
representante
do
Ministério
Público,
comportando
a
dosimetria breve modificação.
Deve a pena de partida ser balizada em
patamar acima do mínimo legal, em razão da variedade e natureza
das drogas apreendidas (cocaína e crack), porquanto notoriamente
nocivas e de nefastas consequências para a sociedade.
A quantidade de droga confiscada não pode
ser considerada para essa finalidade, pois, como se verá, servirá de
lastro para aplicação de percentual diverso do máximo da causa
especial de diminuição de pena.
Com isso, elevo a pena-base em 1/6 (um
sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Ao depois, na segunda etapa, em razão das
circunstâncias atenuantes da menoridade e confissão, retorno a pena
de partida ao mínimo legal.
É importante esclarecer que tais atenuantes

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não têm mesmo o condão de propiciar a redução da pena aquém do
patamar mínimo.
Nesse sentido, o Pretório Excelso já decidiu
que “ao contrário das causas especiais de diminuição da pena, as atenuantes
genéricas não podem reduzi-la aquém do mínimo legal” (HC 77.912/RS, Rel.
MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 17.11.98).
O Superior Tribunal de Justiça já assentou o
entendimento de que “a incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula no 231).
Inexistiram circunstâncias agravantes que
devessem ser consideradas.
Na terceira e última fase da dosagem, era
mesmo o caso de reconhecimento da causa de diminuição prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, porquanto preenchidos os
requisitos legais, devendo, porém, ser aplicado o percentual de
redução de 1/3 (um terço).
Isto
porque,
a
quantidade
de
droga
confiscada (31,9g de crack e 6,36g de cocaína peso líquido fls.
07/09), conforme entendimento pacífico desta Colenda 14a Câmara
Criminal, se não é elevada a ponto de inviabilizar o redutor, também
não é ínfima de modo a autorizar a redução máxima.

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Cabe assinalar, outrossim, que o apelante é
primário e não registra antecedentes criminais. Além disso, não ficou
seguramente delineado, prova, aliás, que cabia exclusivamente à
acusação, que estivesse ele envolvido com alguma organização
criminosa ou que desempenhasse atividade criminosa, fatores estes
que impediriam a concessão do citado benefício.
Porém,
se
a
circunstância
da
elevada
quantidade servir, como aqui se viu, para a negativa do redutor em
seu patamar máximo, não pode, ao mesmo tempo, funcionar como
supedâneo para a majoração da pena de partida, sob pena de
ocorrência de censurável bis in idem.
Em função disso e ausentes outras causas
modificadoras aplicáveis, reduzo a reprimenda do acusado em 1/3
(um terço), nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que
fica estabelecida, definitivamente, em 03 (três) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
O regime de cumprimento de pena, por seu
turno e em caráter excepcional, deverá ser o semiaberto, em razão
da
primariedade
e
da
ausência
de
antecedentes
criminais
documentalmente comprovados nos autos.
A conduta efetivamente perpetrada pelo

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acusado não pode ser tida como de menor desvalor ou de reduzida
lesividade social, compatível com o cumprimento de pena no regime
aberto, haja vista que teria ele a possibilidade imediata de convívio
social, para o que, à evidência, ainda não está apto, mercê da
nocividade indiscutível do crime que cometeu.
Além do mais e no caso específico destes
autos, observo que o apelante foi surpreendido na posse de
substâncias nocivas e de nefastas consequências (cocaína e crack).
Vale lembrar que o acusado foi surpreendido
na posse de 84 (oitenta e quatro) pedras de crack, com peso líquido
de 31,9g (trinta e um gramas e nove decigramas), e 20 (vinte)
porções de cocaína, com peso líquido de 6,36g (seis gramas e trinta
e seis centigramas), em plena luz do dia e em local conhecido como
ponto de tráfico de cidade de grande densidade demográfica da região
metropolitana, transformando em insuportável a convivência e
permanência de todos que por lá transitam no seu dia a dia,
colocando em risco até mesmo a integridade física de toda a
população pacata e ordeira, especialmente a mais jovem e indefesa.
É importante ressaltar, outrossim, que os
policiais militares localizaram em poder do acusado, além das
substâncias entorpecentes, um rádio comunicador e um celular, bem
como a quantia de R$ 64,00 (sessenta e quatro reais) em dinheiro.

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Diante disso, fixo o regime semiaberto para
o início do cumprimento da reprimenda.
Impende destacar que a estipulação do
regime intermediário não afronta a ordem concedida pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HABEAS CORPUS No
596.603 SP (2020/0170612-1), que na sua parte dispositiva, item
4, veda “... aos que vierem a ser sancionados por prática de tráfico
privilegiado ... o regime inicial fechado de cumprimento de pena”
(grifei).
Inconcebível,
pelos
mesmos
motivos,
a
substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.
Inaplicável, no caso, o artigo 387, § 2o, do
Diploma Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos
quaisquer informações hábeis a respaldar não só a real situação
processual do acusado, como um todo, mas, também, o requisito
subjetivo indispensável à estipulação de regime diverso do ora
imposto, já que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira
e inoportuna progressão.
Por derradeiro e no que concerne ao pleito de
gratuidade, observo que eventual isenção de custas deverá ser
buscada por ocasião da execução do julgado, por ser a fase adequada
para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe sempre

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a possibilidade de alteração após a data da condenação, ficando
refutada, desta feita, eventual alegação de ofensa ao artigo 5o, inciso
LXXIV, da Carta Magna.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao apelo defensivo e dou parcial provimento ao recurso
ministerial, a fim de elevar a pena de GABRIEL DOS SANTOS para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 333
(trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, bem como estipular o regime inicial semiaberto para
cumprimento da reprimenda, afastada a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, mantida, no mais, a respeitável
sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator