Tribunal: TJSP
Processo: 1503144-70.2018.8.26.0229
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
Recurso defensivo que busca a absolvição, por fragilidade probatória. Pleitos subsidiários de desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal; fixação da pena-base no mínimo legal; reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, compensando-a com a agravante da

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
Recurso defensivo que busca a absolvição, por fragilidade probatória. Pleitos subsidiários de desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal; fixação da pena-base no mínimo legal; reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, compensando-a com a agravante da reincidência; aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06; a fixação de regime mais brando para cumprimento da pena; e o benefício da justiça gratuita.
Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Apreensão de 25 porções de maconha, pesando 46,2g; 82 porções de cocaína, pesando 55,5g; e 32 porções de crack, com peso de 11,1g – réu que negou a prática delitiva – negativa que não prospera – Policiais que abordaram o réu em ponto conhecido pelo tráfico de entorpecentes, na posse de sacola contendo os entorpecentes apreendidos, na iminência de serem comercializados – Depoimentos firmes dos Policiais Militares, narrando os fatos. Provas francamente incriminadoras – Tráfico de drogas consumado – Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas – Manutenção da condenação de rigor, afastando-se pleito de desclassificação.
Dosimetria da pena – Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal, em virtude da natureza nociva dos entorpecentes. Na segunda fase, exasperação decorrente da circunstância agravante da reincidência, que é específica. Na derradeira etapa, afastamento da aplicação do redutor de pena previsto na Lei de Drogas mantido, diante da recidiva (inclusive específica) e das demais circunstâncias, que denotam dedicação à atividade criminosa.
Regime inicial fechado mantido, eis que bem justificado pelas circunstâncias fáticas. Regime menos gravoso não teria o condão de desestimular a conduta
Detração – Inviável a análise neste momento processual, cabendo melhor análise pelo MM. Juízo das Execuções.
Não cabimento de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos – Circunstâncias fáticas que não recomendam a substituição - Tratamento incompatível com os objetivos da Lei antitóxicos.
Condenação ao pagamento de custas processuais que se deu de forma fundamentada. Nem mesmo o beneficiário da justiça gratuita é isento de referido pagamento. Ainda que cabível eventual isenção, ela somente poderia ser concedida na fase de execução, eis que nela é que se aferirá a real situação financeira do condenado, já que poderá haver alteração de sua situação econômica posteriormente à data da sua condenação. Eventual suspensão do pagamento, da mesma forma, deve ser decidida pelo Juízo das Execuções, pelos mesmos motivos.
Recurso da Defesa improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000669146
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503144-70.2018.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante MARCOS
LEMES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da Defesa,
mantendo-se a r. sentença por seus fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
RIBAS (Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE
SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 20 de agosto de 2020
ELY AMIOKA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1503144-70.2018.8.26.0229 - Hortolândia - VOTO No 2/18
Voto no 10.541
Apelação no 1503144-70.2018.8.26.0229
Comarca: Hortolândia 1a Vara Judicial
Apelante: Marcos Lemes da Silva (preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
(art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
Recurso defensivo que busca a absolvição, por fragilidade
probatória. Pleitos subsidiários de desclassificação para o
crime de posse de drogas para consumo pessoal; fixação da
pena-base no mínimo legal; reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão, compensando-a com a agravante da
reincidência; aplicação da causa de diminuição prevista no art.
33, §4o, da Lei no 11.343/06; a fixação de regime mais brando
para cumprimento da pena; e o benefício da justiça gratuita.
Materialidade e autoria comprovadas Prisão em flagrante
Apreensão de 25 porções de maconha, pesando 46,2g; 82
porções de cocaína, pesando 55,5g; e 32 porções de crack, com
peso de 11,1g réu que negou a prática delitiva negativa que
não prospera
Policiais que abordaram o réu em ponto
conhecido pelo tráfico de entorpecentes, na posse de sacola
contendo os entorpecentes apreendidos, na iminência de serem
comercializados Depoimentos firmes dos Policiais Militares,
narrando os fatos. Provas francamente incriminadoras Tráfico
de drogas consumado Desnecessidade de prova da mercancia,
diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de
Drogas Manutenção da condenação de rigor, afastando-se
pleito de desclassificação.
Dosimetria da pena Pena-base justificadamente fixada acima
do mínimo legal, em virtude da natureza nociva dos
entorpecentes. Na segunda fase, exasperação decorrente da
circunstância agravante da reincidência, que é específica. Na
derradeira etapa, afastamento da aplicação do redutor de pena
previsto na Lei de Drogas mantido, diante da recidiva
(inclusive específica) e das demais circunstâncias, que denotam
dedicação à atividade criminosa.
Regime inicial fechado mantido, eis que bem justificado pelas
circunstâncias fáticas. Regime menos gravoso não teria o
condão de desestimular a conduta
Detração
Inviável a análise neste momento processual,
cabendo melhor análise pelo MM. Juízo das Execuções.
Não cabimento de substituição da privativa de liberdade por

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restritiva de direitos
Circunstâncias fáticas que não
recomendam a substituição - Tratamento incompatível com os
objetivos da Lei antitóxicos.
Condenação ao pagamento de custas processuais que se deu de
forma fundamentada. Nem mesmo o beneficiário da justiça
gratuita é isento de referido pagamento. Ainda que cabível
eventual isenção, ela somente poderia ser concedida na fase de
execução, eis que nela é que se aferirá a real situação
financeira do condenado, já que poderá haver alteração de sua
situação econômica posteriormente à data da sua condenação.
Eventual suspensão do pagamento, da mesma forma, deve ser
decidida pelo Juízo das Execuções, pelos mesmos motivos.
Recurso da Defesa improvido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 111/116, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito, Dr. Leonardo Delfino, ora adotado, acrescento que Marcos
Lemes da Silva foi condenado às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 680 dias-multa, no mínimo legal, como
incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Vedado o recurso em liberdade.
O Ministério Público não recorreu1.
Inconformado, apelou o réu. Busca a absolvição, por
fragilidade probatória. Pleitos subsidiários de desclassificação para o crime de posse de
drogas para consumo pessoal; fixação da pena-base no mínimo legal; reconhecimento
da circunstância atenuante da confissão, compensando-a com a agravante da
reincidência; aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no
1 Fls. 136: Trânsito em Julgado para o Ministério Público aos 26.08.2019.

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11.343/06; a fixação de regime mais brando para cumprimento da pena; e o benefício da
justiça gratuita (fls. 117/125).
Processado o recurso, com contrarrazões do Ministério
Público às fls. 128/134, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 151/161).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 15 de outubro de 2018,
por volta das 17:02 horas, na Rua Durvalino Bueno, no 187, Jardim das Colinas, na
cidade de Hortolândia, Marcos Lemes da Silva2 guardava, para fins de tráfico, 25
porções de maconha, pesando aproximadamente 64,2g; 82 porções de cocaína,
pesando aproximadamente 173,9g; e 32 porções de crack, com peso aproximado de
20g (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 11, auto de constatação preliminar de fls.
12/13), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, o acusado recebeu, por meios ainda
não esclarecidos, a posse das drogas acima descritas para o fim de tráfico de drogas no
local. Para tanto, guardava as drogas no interior de uma sacola plástica, a fim de evitar
que, em uma ação policial, fosse identificado como traficante.
Ocorre que, Policiais Militares realizavam patrulhamento
2 Fls. 15/16: 41 anos; união estável; 1o grau incompleto; desempregado; usuário de álcool e crack; já
condenado por tráfico de drogas;

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de rotina pelo local dos fatos, quando avistaram o averiguado, juntamente com outros
dois indivíduos, em atitude suspeita.
Ao avistar a aproximação policial, o acusado se desfez da
sacola que trazia consigo, a jogando ao chão.
Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado em
poder dos indivíduos. No entanto, em revista na sacola plástica dispensada pelo
acusado, foram encontradas 25 porções de maconha, 82 porções de cocaína, e 32
porções de crack.
O acusado afirmou que estava no local praticando o delito
de tráfico de drogas. Tiago da Silva e Pedro Rodrigo Sousa de Andrade afirmaram que
foram ao local para comprar drogas do acusado.
A exordial acusatória foi recebida em 20.05.2019 (fls.
80/82).
Apesar dos esforços da ilustre Defesa, vê-se que o
conjunto probatório deixou fora de dúvidas de que o acusado praticou o crime de tráfico
de drogas, o que afasta a possibilidade de absolvição ou desclassificação para o delito
de porte de drogas para consumo pessoal.
A materialidade delitiva restou comprovada pelos: Auto
de Prisão em Flagrante (fls. 01), Boletim de Ocorrência (fls. 08/10), Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 11), Laudo de Constatação (fls. 12/13), Laudo de Exame Químico
Toxicológico (fls. 57/60), em consonância com as demais provas amealhadas aos autos.

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A autoria também é certa.
Preso em flagrante, na delegacia, o acusado optou pelo
silêncio (fls. 06).
Em audiência de custódia realizada aos 16.10.2018, a
prisão em flagrante do réu foi convertida em preventiva (fls. 43/44).
Interrogado em Juízo, o réu negou a acusação. Afirmou
ser usuário de drogas, e estava no local dos fatos nessa condição. Negou estar segurando
a sacola na qual foram encontrados os entorpecentes, e não traficava drogas. Declarou
que cuidava da referida sacola, a mando de um traficante, e em troca receberia
pedras de crack. Foi em direção dos usuários para que eles não mexessem na sacola que
continha os entorpecentes (mídia digital).
Conforme se observa, apesar de ter se mantido silente na
Delegacia, o réu negou a prática delitiva, afirmando que somente 'cuidava da sacola
para um traficante', e este lhe entregaria pedras de crack.
Contudo, a negativa apresentada restou isolada nos autos.
Ouvido em Juízo, o Policial Militar David da Silva Lopes
relatou que estavam em patrulhamento pelo bairro Santa Emília, em um local conhecido
como ponto de tráfico de drogas. Quando viraram na Rua Durvalino Bueno,
visualizaram um veículo com duas pessoas, e o réu ao lado do automóvel segurando
uma sacola. As pessoas que estavam no automóvel e o réu foram abordados, de modo
que nada de ilícito foi encontrado com eles. No interior da sacola em que o réu trazia

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consigo e dispensou no chão, antes da abordagem, encontrou-se a quantidade de droga
descrita na denúncia. As pessoas que estavam no interior do veículo alegaram que eram
usuárias de droga, ao passo que o réu confessou que traficava entorpecentes no local. O
acusado já foi abordado em outras ocasiões no mesmo local, porém nada de ilícito foi
encontrado na posse dele, nas abordagens anteriores (mídia digital).
No mesmo sentido foi a versão apresentada por seu colega
de farda, o Policial Militar Jhonatan Caetano de Souza (mídia digital).
Inquestionável a validade do depoimento prestado pelos
policiais militares. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os
agentes públicos, tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam,
podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não
tem qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos
apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada
no conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida
relevante força probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os
depoimentos
de
policiais,
devidamente
confirmados em juízo, constituem-se prova idônea à
condenação" (STJ, 6a Turma, HC 28417/SP, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j. 16.12.2004; in
DJU de 06.02.2006; p. 326).

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É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE
DO
DEPOIMENTO
TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O
valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo,
sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal [...]" (STF, 1.a Turma, HC n.°
73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j.
26.03.96: in DJU 18.10.96).
Ademais, acrescenta-se as versões apresentadas pelas
testemunhas Tiago da Silva e Pedro Rodrigo Sousa de Andrade, ouvidos somente em
solo policial.
A testemunha Tiago disse que é amigo da testemunha
Pedro, e foram até o local dos fatos para comprarem drogas para Pedro. Foi abordado
pelos policiais militares quando estava no interior do veículo. Não praticam o tráfico de
drogas. Afirmou que somente foi no local para acompanhar o amigo (fls. 04).
Por sua vez, Pedro narrou que é usuário de drogas e,
acompanhado do amigo Tiago, foram até o local dos fatos para comprar crack para seu
uso. Enquanto Tiago permaneceu no veículo, [o depoente] foi até o acusado e lhe
entregou a quantia de R$20,00 (vinte reais). Antes mesmo de receber a droga, foram
abordados por Policiais Militares. Não trafica drogas. Não conhecia o réu (fls. 05).
Assim, de acordo com tais depoimentos, restou evidente

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que o réu trazia consigo os entorpecentes apreendidos, os quais se destinavam ao tráfico
de drogas.
Ressalta-se que as drogas encontradas foram analisadas e
o resultado foi positivo para cocaína (entorpecente base do crack) e maconha (fls.
57/60).
A prisão em flagrante, a considerável quantidade e
variedade de entorpecentes apreendidos (25 porções de maconha, pesando 46,2g; 82
porções de cocaína, pesando 55,5g; e 32 porções de crack, com peso de 11,1g)3, a
forma de acondicionamento destas drogas, o relato dos policiais, enfim, as
circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam evidente o crime de tráfico.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto, ainda, o ensinamento de Fernando de Almeida
Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente,
constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando
3 Fls. 57/60: Laudo Pericial Exame Químico-toxicológico;

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o propósito de venda a varejo”.
Por fim, ressalta-se que o fato do réu ser supostamente
usuário de drogas, como quis fazer crer a Defesa, não impede que ele pratique a
traficância de drogas, já que um delito não inibe o cometimento do outro.
Aliás, é deveras comum que traficantes, valendo-se do
acesso fácil a drogas, façam o uso destas de maneira gratuita ou por valores inferiores
aos cobrados no comércio espúrio.
Dessa forma, em que pesem os esforços desenvolvidos
pela combativa Defesa, o convencimento firmado a partir das provas é no sentido de o
réu praticou o crime de tráfico de drogas. Os elementos probatórios trazidos aos autos
são mais que suficientes para incutir no Julgador o juízo de certeza necessário à
condenação.
Passo então a análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, considerando-se os termos dos arts. 59,
do Código Penal, e 42, da Lei de Tóxicos, a pena-base do réu foi fixada 1/6 acima do
mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no mínimo
legal, nos seguintes termos: “Atento às disposições dos artigos 42 da Lei de Drogas e
59 do Código Penal, verifico que a quantidade e natureza das drogas é apta a dar
ensejo a acréscimo de pena. No caso em análise, o acusado portava 46,2 gramas de
maconha e 66,6 gramas de cocaína, entorpecente excessivamente pernicioso à saúde
humana.”.
Reputo justificada a exasperação na primeira fase da

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dosimetria, a qual poderia se dar e patamar maior, diante da variedade de drogas
apreendidas. Com efeito, merece maior reprovabilidade o tráfico de drogas de natureza
nefasta (cocaína e crack), circunstância expressamente prevista no art. 42 da Lei
11.343/06:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Aquele que trafica drogas de natureza altamente lesiva
como é o caso do réu deve ser punido com mais rigor, visto que as consequências de
seus atos são mais nefastas, gerando maior prejuízo à saúde da coletividade.
Na fase intermediária, presente a circunstância agravante
da reincidência4, inclusive específica, a pena foi elevada na fração mínima de 1/6,
resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa.
Deve ser afastada a alegação de que a reincidência gera
'dupla punição' pelo mesmo fato. Referido instituto já foi reconhecido pelo C. STF, com
repercussão geral, como sendo harmônico com o ordenamento constitucional. Nesse
sentido:
AGRAVANTE
-
REINCIDÊNCIA

CONSTITUCIONALIDADE Surge harmônico com a
Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código
Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência.
(RE 453000, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)
4 Fls. 34/39: 1a Vara Criminal da Comarca de Monte Mor; Processo 0006117-41.2012.8.26.0372;. Art.
33, caput, da Lei 11.343/06; sentença condenatória; Trânsito em julgado para o réu aos 29.07.2013;
Extinta pelo cumprimento aos 09.09.2014;

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No mais, em se tratando de reincidência específica, a
pena do réu poderia ter sido majorada em patamar até maior, o que não se pode ser
modificado, diante da ausência de Recurso Ministerial neste ponto.
Na terceira fase, deve ser mantido o afastamento da
aplicação do redutor de pena previsto no §4o, do art. 33 da Lei Antitóxicos, diante do
registro de reincidência.
Incabível a concessão de tal benesse. A reincidência, por
si só, impede a concessão da referida benesse. Ademais, a forma como se deram os
fatos, aliados à ausência de comprovação de ocupação lícita, levam à conclusão de que
não se tratou de algo ocasional ou mesmo incipiente a que visa referido benefício legal.
As circunstâncias demonstram que o réu se dedicava à atividade criminosa e isto
também impede a concessão da referida benesse.
Ademais, como bem argumentado na r. sentença, não há
bis in idem na consideração da reincidência para agravar a pena na segunda fase e para
afastar o redutor de pena previsto no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, na terceira etapa da
dosimetria.
O §4o, do art. 33 é expresso ao mencionar que, para a
aplicação da referida causa de diminuição de pena, o acusado deve atender
cumulativamente aos seguintes requisitos: ser primário, portador de bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
O óbice para a benesse em virtude da reincidência decorre

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da expressa previsão legal, não configurando, assim, bis in idem.
Nesse sentido é o entendimento do C. STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL
TOTAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO. TRÁFICO
PRIVILEGIADO.
NÃO
RECONHECIMENTO.
PACIENTE REINCIDENTE. NÃO ATENDIMENTO
DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 33, §4o, DA
LEI N. 11.434/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM
BASE
NA
QUANTIDADE/NOCIVIDADE
DAS
DROGAS APREENDIDAS E NA REINCIDÊNCIA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO
REGIME MAIS GRAVOSO. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
[...] Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais,
quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar a atividades criminosas nem integrar organização
criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias
do caso concreto.
- Por decorrer de expressa previsão legal descrita no §
4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem
na utilização da reincidência como agravante e para
justificar o afastamento do tráfico privilegiado, pois
é possível que um mesmo instituto jurídico seja
apreciado em fases distintas da dosimetria da pena,
gerando efeitos diversos. Precedentes.
- Hipótese em que o tráfico privilegiado não foi
reconhecido com base na reincidência do acusado,
fundamentação
idônea
e
que
não
enseja
constrangimento ilegal.
[...] - Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC
362.018/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a

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Turma, julgado em 08/11/2016, DJe 16/11/2016)
Portanto, mantenho a pena fixada em 06 anos, 09 meses e
20 dias de reclusão, e 680 dias-multa.
Indiscutível que deve ser mantido o regime inicial
fechado. Com efeito, todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema
periculosidade.
O crime em tela intranquiliza a população e vem
crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de
ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o
malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer
suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
No caso dos autos, o acusado traficava considerável
quantidade de diversas substâncias entorpecentes, sendo algumas delas de natureza
altamente nociva (cocaína e crack), de forma que sua conduta é inquestionavelmente
reprovável e merece ser punida mediante regime inicial mais severo.
No mais, tratando-se de crime equiparado a hediondo,
restou plenamente justificado o regime imposto. Regime menos gravoso, em face da
maior reprovabilidade da conduta, não teria o condão de desestimular a prática de novos
crimes, o que por si só já autorizaria o regime fechado.
E no tocante ao disposto no art. 387, §2o do Código de
Processo Penal, determinando que o tempo da prisão provisória deva ser computado

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para fixação do regime inicial para o seu cumprimento, entendo não ser possível sua
aplicação, eis que inviável a análise de requisitos subjetivos, conforme entendimento
desta C. Câmara:
Ementa: HOMICÍDIO pena base fixada no mínimo
legal e reduzida corretamente na metade em razão do iter
criminis percorrido. REGIME INICIAL
detração

consideração do tempo de prisão processual para fixação
do regime inicial art. 387, §2o, do CPP - impossibilidade
de entender-se o dispositivo legal como progressão
antecipada, visto ser inviável a análise dada a falta de
elementos a respeito do cumprimento da prisão
cautelar, devendo a questão ser melhor analisada em
execução
impossibilidade da progressão indireta

dispositivo legal que na verdade prevê desconto de pena
processual da pena imposta para fins do art. 33, §2o, do CP
- caso em tela em que o regime foi fixado com base no art.
33, §3o, do CP, onde não se leva em conta o quantum de
pena
imposta

improvimento.
(Apelação
no
0016797-87.2012.8.26.0048; Relator: Lauro Mens de
Mello; Atibaia; 8a Câmara de Direito Criminal; Data de
Julgamento: 07/05/2015).
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, primeiramente por falta de amparo legal neste caso, eis que, além
de registrar reincidência, o que por si só, impede a concessão do benefício, a
quantidade de pena supera os 04 anos.
Ainda que assim não fosse, sabemos que é vedada tal
substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, eis que se trata de crime
equiparado a hediondo.
Nesse sentido, é a jurisprudência:

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“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição
da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de
direito - Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei
9.714/98, direcionada aos pequenos delitos, oportunizando
ao condenado uma chance de adequar-se ao meio social
sem que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei
8.072/90, que visa tratar com maior severidade os
apenados por delitos odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa de liberdade por restritiva de direitos -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98
com a Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime
aos hediondos, punindo o traficante com maior
severidade, inviabilizando, inclusive, a concessão de
benefícios, como a liberdade provisória e a progressão de
regime.” (TJAP) RT 772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução
no 05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art.
33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art.
44, da Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal,
em maioria apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites
subjetivos do r. decisum.
Não
obstante,
apesar
da
suspensão
por

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inconstitucionalidade do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei
continua em pleno vigor, o qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e
34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na
Lei no 11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do
sursis, nos termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Por fim, inviável acolher o pleito de isenção do pagamento
das custas fixadas, pois, nos termos da Lei no 11.608, de 29 de dezembro de 2003, que
dispõe sobre a Taxa Judiciária incidente sobre os serviços públicos de natureza forense:
Artigo 4o - O recolhimento da taxa judiciária será feito da
seguinte forma:
§ 9o - Nas ações penais, salvo aquelas de competência do
Juizado Especial Criminal - JECRIM, em primeiro grau de
jurisdição, o recolhimento da taxa judiciária será feito da
seguinte forma:
a) nas ações penais, em geral, o valor equivalente a 100
(cem) UFESPs, será pago, a final, pelo réu, se condenado.
Nem mesmo o beneficiário da Justiça Gratuita é isento
dessa taxa, aplicando-se ao caso as disposições legais pertinentes. Não há base legal
para a pretendida isenção do pagamento das custas impostas.
Além do mais, como bem mencionado na decisão
recorrida, ainda que fosse cabível eventual isenção, ela somente poderia ser concedida
na fase de execução, eis que nela é que se aferirá a real situação financeira do

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condenado, já que poderá haver alteração de sua situação econômica posteriormente à
data da sua condenação.
Nesse sentido:
CRIMINAL.
RESP.
CONDENAÇÃO
AO
PAGAMENTO
DE
CUSTAS
PROCESSUAIS.
BENEFICIÁRIO
DA
JUSTIÇA
GRATUITA.
POSSIBILIDADE.
PAGAMENTO
NA
FASE
DE
EXECUÇÃO
DA
SENTENÇA.
PRECEDENTES.
RECURSO DESPROVIDO. A condição de beneficiário
da Justiça Gratuita não isenta o condenado do pagamento
das custas. Eventual isenção poderá ser avaliada à época
da execução da sentença condenatória, quando serão
apreciadas as reais condições quanto ao estado de pobreza
do réu e à possibilidade do pagamento das custas
processuais sem o prejuízo de seu sustento próprio ou de
sua família. Precedentes. Recurso desprovido, nos termos
do voto do relator. (STJ - REsp: 343689 MG
2001/0097336-2, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data
de Julgamento: 20/02/2003, T5 - QUINTA TURMA, Data
de Publicação: DJ 22.04.2003 p. 253.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao
recurso da Defesa, mantendo-se a r. sentença por seus fundamentos.
Ely Amioka
Relatora