Tribunal: TJSP
Processo: 1056407-20.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ITBI – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo da autora.
NULIDADE DA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA – Ausência de ofensa ao artigo 10 do Código de Processo Civil de 2015 - Sentença que julgou improcedente o pedido da autora na ação anulatória ante o reconhecimento da necessidade de produção de prova pericial – Autora

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ITBI – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo da autora.
NULIDADE DA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA – Ausência de ofensa ao artigo 10 do Código de Processo Civil de 2015 - Sentença que julgou improcedente o pedido da autora na ação anulatória ante o reconhecimento da necessidade de produção de prova pericial – Autora que, por ocasião da especificação de provas, se manifestou no sentido de que a causa poderia ser julgada na forma em que se encontrava, não havendo mais provas a produzir – D. Juízo a quo que apreciou a causa nos limites do pedido, restringindo-se à análise e valoração dos fatos levantados pelas partes, a respeito dos quais elas tiveram oportunidade de se manifestar no curso do processo.
PRODUÇÃO DE PROVAS – O Magistrado é o destinatário final das provas, cabendo a ele decidir sobre a necessidade ou não da produção de provas, podendo dispensá-la caso entenda desnecessária, nos termos do artigo 131 do Código de Processo Civil de 1973 e do artigo 370 do Código de Processo Civil de 2015 – Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta C. Câmara.
No caso dos autos, a matéria não demanda produção de prova pericial – Documentos juntados pela autora na inicial que se mostram suficientes para a análise da matéria impugnada.
CAUSA MADURA – Processo que está em condições de imediato julgamento - Aplicação do art. 1.013, §3o, III, do Código de Processo Civil de 2015.
INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL SOCIAL - IMUNIDADE NOS TERMOS DO ART. 156, §2o, I DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Pretensão de reconhecimento da imunidade do ITBI – Aplicabilidade do art. 37, §1o, do Código Tributário Nacional – Incidência do tributo sujeita à aferição, pelo município, da atividade preponderante da sociedade – Precedentes desta C. Câmara.
FATO GERADOR – No caso do ITBI, o fato gerador só ocorre com a transferência da propriedade, mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis – Precedentes do C. Supremo Tribunal Federal, C. Superior Tribunal de Justiça e dessa C. Câmara.
No caso dos autos, a autora requereu administrativamente o reconhecimento da imunidade do ITBI em relação aos imóveis SQL no 011.114.0148-9, SQL no 170.008.0104-1 e SQL no 170.042.0100-6, integralizados ao seu capital social por um dos sócios em outubro de 2010 – Autora que teve o seu pedido indeferido em decorrência da identificação de contrato de locação em relação ao imóvel SQL no 170.008.0104-1, razão pela qual foram lavrados os autos de infração ora discutidos – No que tange ao imóvel SQL no 170.008.0104-1, não houve transferência da propriedade pelo registro no Cartório de Registro de Imóveis, não ocorrendo, assim, o fato gerador do ITBI – Imóvel que, ademais, foi retirado do capital social da empresa em janeiro de 2013 – Contrato de locação que foi firmado por terceiro com o sócio que ostenta a condição de proprietário do imóvel, e não com a empresa ora apelante – Propriedade do imóvel que nunca fora transferida à apelante – Receita obtida com os alugueis que não se caracteriza como receita da empresa, não sendo capaz de demonstrar a preponderância do desenvolvimento de atividade imobiliária – Fato gerador do ITBI não caracterizado em relação ao imóvel SQL no 170.008.0104-1 – Imunidade tributária não afastada em relação aos demais imóveis – Nulidade dos autos de infração reconhecida.
Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000813424
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1056407-20.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
SERMACO ADMINISTRADORA DE BEM LTDA, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente) e ERBETTA FILHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1056407-20.2018.8.26.0053 -Voto no 16516
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VOTO No.: 16516
APELAÇÃO No.: 1056407-20.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: SERMACO ADMINISTRADORA BENS LTDA.
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
JUIZ DE 1° GRAU: SÉRGIO SERRANO NUNES FILHO
EMENTA
TRIBUTÁRIO APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA
ITBI MUNICÍPIO DE SÃO PAULO Sentença que
julgou improcedente a ação. Apelo da autora.
NULIDADE DA SENTENÇA
INOCORRÊNCIA

Ausência de ofensa ao artigo 10 do Código de Processo
Civil de 2015 - Sentença que julgou improcedente o
pedido
da
autora
na
ação
anulatória
ante
o
reconhecimento da necessidade de produção de prova
pericial Autora que, por ocasião da especificação de
provas, se manifestou no sentido de que a causa poderia
ser julgada na forma em que se encontrava, não
havendo mais provas a produzir D. Juízo a quo que
apreciou a causa nos limites do pedido, restringindo-se
à análise e valoração dos fatos levantados pelas partes, a
respeito dos quais elas tiveram oportunidade de se
manifestar no curso do processo.
PRODUÇÃO DE PROVAS
O Magistrado é o
destinatário final das provas, cabendo a ele decidir
sobre a necessidade ou não da produção de provas,
podendo dispensá-la caso entenda desnecessária, nos
termos do artigo 131 do Código de Processo Civil de
1973 e do artigo 370 do Código de Processo Civil de
2015 Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e
desta C. Câmara.
No caso dos autos, a matéria não demanda produção de
prova pericial Documentos juntados pela autora na
inicial que se mostram suficientes para a análise da
matéria impugnada.
CAUSA MADURA Processo que está em condições de
imediato julgamento - Aplicação do art. 1.013, §3o, III,
do Código de Processo Civil de 2015.
INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL
SOCIAL - IMUNIDADE NOS TERMOS DO ART. 156,
§2o,
I
DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA.
Pretensão de reconhecimento da imunidade do ITBI
Aplicabilidade do art. 37, §1o, do Código Tributário
Nacional Incidência do tributo sujeita à aferição, pelo
município, da atividade preponderante da sociedade
Precedentes desta C. Câmara.
FATO GERADOR No caso do ITBI, o fato gerador só

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ocorre com a transferência da propriedade, mediante o
registro no Cartório de Registro de Imóveis

Precedentes do C. Supremo Tribunal Federal, C.
Superior Tribunal de Justiça e dessa C. Câmara.
No
caso
dos
autos,
a
autora
requereu
administrativamente o reconhecimento da imunidade
do ITBI em relação aos imóveis SQL no 011.114.0148-9,
SQL no 170.008.0104-1 e SQL no 170.042.0100-6,
integralizados ao seu capital social por um dos sócios
em outubro de 2010 Autora que teve o seu pedido
indeferido em decorrência da identificação de contrato
de locação em relação ao imóvel SQL no 170.008.0104-1,
razão pela qual foram lavrados os autos de infração ora
discutidos
No que tange ao imóvel SQL no
170.008.0104-1, não houve transferência da propriedade
pelo registro no Cartório de Registro de Imóveis, não
ocorrendo, assim, o fato gerador do ITBI Imóvel que,
ademais, foi retirado do capital social da empresa em
janeiro de 2013 Contrato de locação que foi firmado
por terceiro com o sócio que ostenta a condição de
proprietário do imóvel, e não com a empresa ora
apelante
Propriedade do imóvel que nunca fora
transferida à apelante Receita obtida com os alugueis
que não se caracteriza como receita da empresa, não
sendo capaz de demonstrar a preponderância do
desenvolvimento de atividade imobiliária
Fato
gerador do ITBI não caracterizado em relação ao
imóvel SQL no 170.008.0104-1 Imunidade tributária
não afastada em relação aos demais imóveis Nulidade
dos autos de infração reconhecida.
Sentença reformada Recurso provido.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
por
SERMACO
ADMINISTRADORA DE BENS LTDA. contra a respeitável sentença de fls. 194/195,
cujo relatório se adota e que julgou improcedente a ação anulatória movida contra o
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, para manter a exigibilidade do ITBI, sob o fundamento
de que a autora não apresentou provas capazes de afastar a presunção de regularidade e
legalidade dos autos de infração, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo
Civil de 2015. Condenou, ainda, a autora ao pagamento das custas e despesas processuais,
assim como honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da
execução.
Em suas razões de apelação (fls. 205/223), a apelante pugna, preliminarmente,
pelo reconhecimento da nulidade da r. sentença por violação ao artigo 10 do Código de
Processo Civil, bem como por ter deixado de analisar em toda a sua amplitude os pedidos
formulados na inicial. No mérito, aduz que o ITBI não incide sobre a integralização de bem
imóvel ao capital social da pessoa jurídica. Sustenta que o Município indeferiu o pedido de
isenção pelo fato de haver identificado contrato de locação para um dos imóveis,

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presumindo-se a atividade imobiliária preponderante. Reconhece a existência de contrato
de locação relativo a um dos imóveis integralizados, mas afirma que a locação tem como
locatário o sócio da empresa que é proprietário do imóvel, de modo que a receita com
alugueis não pode ser contabilizada pela empresa. Defende que o imóvel foi posteriormente
retirado do contrato social da empresa. Alega a inocorrência de fato gerador do ITBI em
relação ao imóvel, uma vez que a transferência dos imóveis integralizados não foi
registrada perante o Cartório de Registro de Imóveis. Requer a reforma da r. sentença com
a inversão dos ônus sucumbenciais.
Não vieram as contrarrazões (fls. 257).
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
DA NULIDADE DA SENTENÇA.
Inicialmente, afasta-se a alegação de nulidade da sentença.
Diferentemente do alegado pela apelante, verifica-se que o d. Juízo a quo
determinou a intimação da autora para especificar as provas que desejaria produzir
previamente à prolação da r. sentença que julgou improcedente o pedido da autora na ação
anulatória ante o reconhecimento da necessidade de produção de prova pericial (fls. 177).
Ademais, por ocasião da especificação de provas, a autora se manifestou no
sentido de que a causa poderia ser julgada na forma em que se encontrava, não havendo
mais provas a produzir (fls. 186).
Assim, observa-se que o d. Juízo a quo apreciou a causa nos limites do pedido,
restringindo-se à análise e valoração dos fatos levantados pelas partes, a respeito dos quais
elas tiveram oportunidade de se manifestar no curso do processo.
Com isso, não há que se falar em cerceamento de defesa por ofensa ao artigo 10
do Código de Processo Civil de 2015.
DA PRODUÇÃO DE PROVA.
O objetivo da prova é convencer o juiz:
A prova constitui o meio e o modo de que usam os litigantes para
convencer o juiz da verdade da afirmação de um fato, bem como o
meio e o modo de que se serve o juiz para formar sua convicção sobre
os fatos que constituem a base empírica da lide [...]
Objeto da prova, ou thema probandum, são os fatos que devem ser
demonstrados no processo para o juiz formar sua convicção
(MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, V. II.
São Paulo: Saraiva, 1984, p. 179/180) (grifo nosso)
E essa concepção não foi alterada pelo Código de Processo Civil de 2015.

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Fazendo uma comparação se vê que o artigo 130 do Código de Processo Civil de
1973 assim dispunha:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as
diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Essa regra foi repetida no artigo 370 do Código de Processo Civil de 2015
com alterações de redação que em nada alteraram o conteúdo da norma:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as
diligências inúteis ou meramente protelatórias.
O acréscimo “em decisão fundamentada” a rigor não era necessário, pois a regra
da fundamentação das decisões judiciais já existia, inclusive com previsão constitucional
(vide art. 93, IX, da Constituição da República).
A jurisprudência já do novo código continua tratando a questão da prova da
mesma maneira, considerando que o juiz continua sendo destinatário da prova:
[...] Rechaça-se o reclamo no atinente à ocorrência de cerceamento de
defesa; o requerimento de produção de provas, por si, não significa
direito à sua realização, e isso ante o enunciado no art. 130 do
Código de Processo Civil/1973 e artigo 370, “caput” e parágrafo
único, do CPC/15 - ou seja, cumpre tão-só ao juiz, como delas o
destinatário, a análise de sua necessidade, indeferindo as
dispensáveis, importando salientar que sua produção emerge deveras
desnecessária à justa solução da lide, anotado o disposto no artigo 330,
inciso I, do citado diploma legal artigo 355, inciso I, da Lei n.
13.105/2015. [...] (TJSP, Apelação no 0007158-53.2010.8.26.0650, da
Comarca de Valinhos, 27a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, Rel. Tércio Pires, 02/08/2016, V. U.) (corpo do
acórdão, grifo nosso)
[...] A teor do disposto no artigo 370 do Novo CPC (art. 130 do antigo
CPC), o juiz não está obrigado a produzir todas as provas requeridas
pelas partes, caso as dos autos já sejam suficientes para ter formado sua
convicção, podendo, assim, indeferir as que considerar desnecessárias e
procrastinatórias. [...] (TJSP, Apelação no 1002367-11.2014.8.26.0609,
31a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel.
Paulo Ayrosa, 16/08/2016, V. U.) (corpo do acórdão, grifo nosso)
[...] Assim dispõe o artigo 370, caput, do novo Código de Processo
Civil: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias ao julgamento do mérito. E, em seu parágrafo único
estabelece que “o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as
diligências inúteis ou meramente protelatórias. Com efeito, a questão
ou não de deferimento de uma determinada prova, pericial, no caso
em apreço, depende da avaliação do juiz, dentro do quadro

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probatório
existente.
Pois,
convencendo-se
o
magistrado
da
necessidade da prova pericial para a formação de sua convicção pessoal
acerca da lide, poderá até determina-la de oficio a sua realização, não
podendo a parte reputá-la desnecessária, limitando o poder instrutório do
juiz. Nesse sentido, registre-se que “toda prova é dirigida ao juiz,
somente a ele incumbe a sua direção em ordem ao esclarecimento da
controvérsia, não se podendo imputar, em face dos aspectos de
cognição posta em juízo, que tal prova seja acoimada de
desnecessária” (Nelson Nery Junior. Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Extravagante, 11o edição, Revista dos
Tribunais, 2010, p. 408). [...] (TJSP, Agravo de Instrumento no
2256241-54.2015.8.26.0000, 14a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, Rel. Cláudio Marques, j. 17/03/2016, V. U.)
(corpo do acórdão, grifo nosso)
Agravo de Instrumento - Ação de obrigação de fazer - Cirurgia de
catarata - Decisão agravada que condicionou a apreciação do pedido de
antecipação de tutela à apresentação de relatório médico detalhado -
Insuficiência da documentação anexada pela autora/agravante - Sendo o
Juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a
necessidade ou não de sua realização - Artigo 370 do Código de
Processo Civil - Desprovimento do recurso. (TJSP, Agravo de
Instrumento no 2119429-68.2016.8.26.0000, 4a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Osvaldo Magalhães, j.
01/08/2016, V. U.) (grifo nosso)
[...] É cediço que o legislador conferiu discricionariedade ao Juiz de
Direito para sopesar caso a caso a necessidade, utilidade e
oportunidade da produção de provas, tal como emerge da
interpretação sistemática dos artigos 355, inciso I, 370 e 371, todos do
Código de Processo Civil vigente, dispensando-as quando desnecessárias
ou protelatórias em face das circunstâncias e das questões controvertidas
no processo, podendo julgar antecipadamente o feito, sem que isso
resulte em cerceamento de defesa. [...] (TJSP, Agravo de Instrumento
no 2128382-21.2016.8.26.0000, 11a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Marcelo Theodósio, j.
02/08/2016, V.U.) (corpo do acórdão, grifo nosso)
Deve-se ter em mente que, quando o Código diz “o juiz”, está se referindo a todos
os magistrados que compõe a estrutura do Poder Judiciário, de modo que as provas devem
ser suficientes ao deslinde da causa em todos os momentos em que forem alvo de análise
pelos magistrados, razão pela qual o julgador de segundo grau pode decidir sobre as
provas, inclusive mandando que se produza as que julgar necessárias e que não foram
produzidas.
No caso dos autos, a r. sentença reconheceu que o deslinde da controvérsia restou
prejudicado pela ausência de comprovação do fato constitutivo do direito da autora, de
modo que a realização da perícia seria imprescindível para afastar a presunção de
regularidade e legalidade do ato administrativo (fls. 194/195).
Contudo, verifica-se que os documentos juntados pela autora na inicial são
suficientes para proporcionar o deslinde da controvérsia, com a análise do mérito.

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Com isso, como a prova pericial não se trata de providência necessária para a
resolução da lide, é o caso de se reformar a r. sentença.
DA “CAUSA MADURA”.
O artigo 1.013, §§1o e 3o do Código de Processo Civil de 2015 dispõe sobre o
recurso de apelação:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal
todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não
tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
[...]
§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o
tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: [...]
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que
poderá julgá-lo; (grifo nosso)
Referido artigo é aplicável ao caso, pois a causa está em condições de imediato
julgamento, já que ambas as partes puderam se manifestar no decorrer do feito, não
havendo que se falar em supressão de instância e nem em cerceamento de defesa.
DA IMUNIDADE DO ITBI NA INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO
CAPITAL SOCIAL.
O recurso versa sobre a imunidade do ITBI nos casos de integralização de
imóveis ao capital social de pessoa jurídica, prevista no art. 156, § 2o, inciso I da
Constituição da República:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...]
§ 2o O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão
ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...]
(grifo nosso)
O artigo 37 do Código Tributário Nacional define o conceito de “atividade
preponderante”:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa
jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou
locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua

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aquisição.
§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida
neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita
operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos
anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de
transações mencionadas neste artigo.
§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a
aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a
preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os
3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido
o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do
bem ou direito nessa data. (grifo nosso).
O conceito de “atividade preponderante”, assim, envolve necessária aferição dos
rendimentos da empresa, não cabendo ao município presumir sua existência com base
unicamente no objeto social.
Este é o entendimento desta 15a Câmara de Direito Público:
ITBI - Município de São Paulo - Embargos à execução fiscal julgados
procedentes Hipótese de não incidência do imposto Imunidade
prevista no artigo 156, § 2o, inciso I, da CR - Imóvel incorporado ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital - Não
comprovação, ademais, da preponderância da atividade de venda e
locação de imóveis nos exercícios anteriores à transmissão. Sentença
mantida nesse tocante. [...]
Afinal, como bem ponderou o MM. Juiz a quo, tal aspecto [atividade
preponderante] da atividade empresarial não se pode extrair das
finalidades descritas do contrato social, mas há de ser aferida com
base no cotidiano contábil da empresa. [...] Aliás, fica nítido, a partir
desse dispositivo, que a própria lei estabelece métodos para se aferir o
preenchimento das condições exigidas para reconhecimento da
imunidade em situações como esta. Logo, malgrado a vacuidade do
termo “atividade preponderante”, o fato é que o ordenamento
jurídico oferece elementos bastante concretos para que a autoridade
competente delineie os contornos de tal expressão. (TJ/SP, Apelação
no 0156303-67.2008.8.26.0000, 15a Câmara de Direito Público, Rel.
Erbetta Filho, j. 07/11/2013, V. U.) (ementa e corpo do acórdão, grifo
nosso)
DO FATO GERADOR DO ITBI.
No que diz respeito ao momento da ocorrência do fato gerador do ITBI, a
jurisprudência pátria tem entendido que a transmissão do imóvel tributável somente se
realiza com a transferência da propriedade, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal
Federal:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM

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AGRAVO.
IMPOSTO
SOBRE
TRANSMISSÃO
DE
BENS
IMÓVEIS. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir
da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação
tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da
propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do
domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim,
pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de
promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito
antes da ocorrência do fato imponível. Agravo regimental a que se nega
provimento. (STF, ARE 805859 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 06-03-2015 PUBLIC 09-03-2015)
(grifo nosso)
Nos termos do artigo 1.245 do Código Civil, a transferência da propriedade só se
concretiza, juridicamente, mediante o registro do respectivo título no cartório competente.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o
registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a
ser havido como dono do imóvel.
§ 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação
de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente
continua a ser havido como dono do imóvel. (grifo nosso)
Consequentemente, antes do registro ainda não existe o fato gerador do ITBI,
tampouco sua atinente obrigação, certo que nem promessa ou contrato de compra e venda,
nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra e venda, apesar de quitados,
irretratáveis e irrevogáveis, autorizam por si sós, a exação em debate.
Neste sentido já consignou o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO
DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. Rechaço a alegada
violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor
que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão
da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o
tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão
(art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária,
que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício
competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido.
(STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 215.273/SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, J. 02/10/2012, DJe 15/10/2012, V. U.) (grifo nosso)
Outro não é o entendimento desta C. Câmara:
MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - Município de São Paulo -
Imóvel arrematado em hasta pública - Sentença que concedeu a
segurança Recurso questionando o momento do fato gerador e a

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consequente incidência de multa e juros de mora - Validade da
incidência de ITBI na alienação do imóvel Exigência cabível a partir
do registro do imóvel no Cartório de Imóveis e não na arrematação -
Sentença mantida - Recursos, oficial e voluntário da municipalidade,
improvidos.
(TJ/SP
15a
Câmara
de
Direito
Público,
Apel.
0005284-73.2013.8.26.0053, Rel. Silva Russo, J. 14/05/2015, V.U.)
(grifo nosso)
Ainda
no
mesmo
sentido:
TJ/SP,
15a
Câmara
Público,
Apel.
0038216-85.2011.8.26.0053,
Rel.
Erbetta
Filho,
J.
12/02/2015,
V.
U.;
Apel.
1013338-40.2015.8.26.0053, Rel. Rezende Silveira, J. 11/08/2015, V. U.
O caso dos autos.
No caso dos autos, a autora requereu administrativamente o reconhecimento da
imunidade do ITBI em relação aos imóveis SQL no 011.114.0148-9, SQL no
170.008.0104-1 e SQL no 170.042.0100-6, integralizados ao seu capital social pelo sócio
Sr. Sérgio Luiz Serbaro em outubro de 2010, conforme se depreende da análise do contrato
social da empresa (fls. 27/105).
Ocorre que a ora apelante teve o seu pedido indeferido em decorrência da
identificação de contrato de locação em relação ao imóvel SQL no 170.008.0104-1 (fls.
174/176), razão pela qual foram lavrados os autos de infração ora discutidos (fls. 118/123).
Consignou a autoridade administrativa que os alugueis recebidos no âmbito do
contrato de locação deveriam ser contabilizados como receita da empresa, de modo que,
como não foram lançadas receitas nas peças contábeis por ela apresentadas, a inclusão da
receita dos aluguéis demonstraria a preponderância da atividade imobiliária desenvolvida.
Contudo, observa-se que, em relação ao imóvel SQL no 170.008.0104-1, não
houve transferência da propriedade pelo registro no Cartório de Registro de Imóveis (fls.
114/116), não ocorrendo, assim, o fato gerador do ITBI.
Ademais, verifica-se que houve a retirada do referido imóvel do capital social da
empresa em janeiro de 2013, conforme alteração averbada na Junta Comercial do Estado de
São Paulo (fls. 94).
De igual modo, o aludido contrato de locação foi firmado por terceiro com o Sr.
Sérgio Luiz Serbaro, que ostenta a condição de proprietário na matrícula do imóvel (fls.
138/143), e não com a empresa ora apelante.
Portanto, tendo em vista que a transferência de propriedade só se concretiza,
juridicamente, mediante o registro do título translativo no cartório competente, observa-se
que a propriedade do imóvel nunca fora transferida à apelante.
Com isso, a receita com os alugueis não se caracteriza como receita da empresa,
não sendo capaz de demonstrar a preponderância do desenvolvimento de atividade
imobiliária pela apelante.
Logo, observado-se que o afastamento da imunidade do ITBI apenas se deu em

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razão da inclusão da receita com os aluguéis como receitas da empresa, a lavratura dos
autos de infração está eivada de vício apto a ensejar a sua anulação.
Assim, é o caso de reformar a r. sentença, com a inversão dos ônus
sucumbenciais.
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes
superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios
não se prestariam à eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ,
EDcl no RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).
Ante o exposto, meu voto propõe que se CONCEDA PROVIMENTO ao
recurso.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR