Tribunal: TJSP
Processo: 0013679-55.2012.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Francisco Shintate
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual cumulada com rescisão contratual e restituição de valores – Sentença de Improcedência – Fornecimento de gás e locação de equipamentos – Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela – Inexistência de situação de hipossuficiência por parte da apelante – A utilização de serviços ou aquisição de produtos

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual cumulada com rescisão contratual e restituição de valores – Sentença de Improcedência – Fornecimento de gás e locação de equipamentos – Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela – Inexistência de situação de hipossuficiência por parte da apelante – A utilização de serviços ou aquisição de produtos para atividade produtiva não caracteriza relação de consumi, mas de insumo, o que afasta a incidência das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor – Previsão de cobrança de consumo mínimo que não se tem por abusiva, uma vez que a cobrança abrange apenas o consumo efetivo – Invalidade de cláusula que prevê o pagamento da parcelas trimestrais – Valores adicionais que não decorrem do preço anual fracionado, devolução devida – Frete cobrado atualizado em menos de um ano, apontado no laudo pericial – Inadmissibilidade – Respeito a legislação de regência que exige o mínimo de um ano para cobrança – Reajuste da periodicidade estipulada em cláusula contratual inferior a 12 (dozes) meses – Inteligência da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1992 – Atualização de preços – Variação de Percentual de Energia Elétrica – Periodicidade mínima de um ano para aplicação de cláusulas de correção monetária conforme apontados no contrato – Aplicação de índices incorretos no reajuste de preços – Ausência de documentos necessários a comprovação dos percentuais utilizados ante a não apresentação das tarifas de energia elétrica referente aos anos de 2007 a 2012 – Inobservância dos índices corretos para o cálculo devido – Sentença reformada em parte – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001032281
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0013679-55.2012.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante PIRES
DO RIO CIBRAÇO COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE FERRO E AÇO LTDA., é
apelado WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.
ACORDAM, em 29a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SILVIA ROCHA (Presidente) E JAYME DE OLIVEIRA.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
FRANCISCO CARLOS INOUYE SHINTATE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0013679-55.2012.8.26.0161 -Voto no 2976
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Apelação Cível no 0013679-55.2012.8.26.0161
Apelante: Pires do Rio Cibraço Comércio e Indústria de Ferro e Aço Ltda.
Apelado: White Martins Gases Industriais Ltda
Comarca: Diadema - 3o Vara Cível
Juiz de Direito: Cintia Adas Abid
VOTO No 2976
APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória de nulidade de
cláusula contratual cumulada com rescisão contratual e
restituição de valores
Sentença de Improcedência

Fornecimento de gás e locação de equipamentos

Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao
caso em tela Inexistência de situação de hipossuficiência
por parte da apelante
A utilização de serviços ou
aquisição de produtos para atividade produtiva não
caracteriza relação de consumi, mas de insumo, o que
afasta a incidência das normas protetivas do Código de
Defesa do Consumidor Previsão de cobrança de consumo
mínimo que não se tem por abusiva, uma vez que a
cobrança abrange apenas o consumo efetivo – Invalidade
de cláusula que prevê o pagamento da parcelas trimestrais
Valores adicionais que não decorrem do preço anual
fracionado, devolução devida Frete cobrado atualizado
em menos de um ano, apontado no laudo pericial

Inadmissibilidade Respeito a legislação de regência que
exige o mínimo de um ano para cobrança Reajuste da
periodicidade estipulada em cláusula contratual inferior a
12 (dozes) meses Inteligência da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1992
Atualização de preços
Variação de
Percentual de Energia Elétrica Periodicidade mínima de
um ano para aplicação de cláusulas de correção monetária
conforme apontados no contrato
Aplicação de índices
incorretos no reajuste de preços Ausência de documentos
necessários a comprovação dos percentuais utilizados ante
a não apresentação das tarifas de energia elétrica referente
aos anos de 2007 a 2012
Inobservância dos índices
corretos para o cálculo devido Sentença reformada em
parte Recurso parcialmente provido.

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Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença de fls.
747/755 que, proferida nos autos da ação declaratória de nulidade de cláusulas
contratuais, cumulada com restituição de valores pagos a maior e rescisão
contratual, foi julgada improcedente, julgado extinto o processo, com fundamento
no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenada a autora no
pagamento das custas e despesas processuais desembolsadas pela ré no curso da
ação e honorários advocatícios sucumbenciais, devidos ao patrono da ré, que fixo
em 15% do valor atualizado da causa, cujo percentual acima do mínimo legal se
justifica por conta da amplitude dos atos processuais praticados pelas partes, em
especial, na fase instrutória, cuja circunstância deve ser considerada na justa
remuneração profissional.
Apela a autora (fls. 760/782), buscando a inversão do
resultado porque incidente, no caso em tela, o Código de Defesa do Consumidor.
Aduz, ainda, em suas razões que é nula a cláusula de consumo mínimo constante do
contrato, além o pagamento de 16 aluguéis por ano. Ressalta que os reajustes,
segundo o contrato, seriam aplicados a qualquer tempo, sempre que houvesse a
variação de um dos elementos da fórmula imposta no contrato, o que seria uma
cobrança ilegal, o mesmo ocorrendo quando ao aluguel, uma vez que os tanques
pertencem à apelada. Aponta que os índices corretivos são maiores do que os
previstos no contrato e estes somente poderiam incidir depois de 12 meses. Com
isso, requer a reforma total da r. sentença impugnada, com a inversão dos ônus
sucumbenciais.
A apelada apresentou contrarrazões (fls. 816/825).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 832).
Foi realizada audiência conciliatória em segunda instância,
porém, sem sucesso, conforme se apura do documento de fls. 838.
É o relatório.

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Busca a autora a reforma da r. sentença que julgou
improcedente a ação declaratória de nulidade de cláusula contratual, rescisão
contratual e devolução de valores pagos a maior, porque fundamenta sua pretensão
na nulidade de cláusulas contratuais.
As partes celebraram contrato de fornecimento de gases
industriais, com vigência de 60 (sessenta) meses, fixando-se o preço inicial de
R$1,066 (um real e seis centavos), por metro cúbico de oxigênio líquido entre no
estabelecimento da parte autora, mais o frete, no valor de R$0,1230 (doze centavos).
Tais valores deveriam ser reajustados de acordo com o contrato assinado entre as
partes. No contrato, restou ajustada a compra mensal mínima de 1.400 m3 por mês,
que, à época coincidia com as necessidades da autora.
Houve, ainda, como anexo ao contrato de fornecimento a
locação do tanque acondicionador de oxigênio e o de assistência técnica preventiva
do tanque, fixando-se prestações mensais, e ajustado anualmente de acordo com a
variação do IGP-DI.
Aponta a autora que a requerida não cumpriu com avençado,
infringindo o pacto assinado entre as partes, ao praticar preços superiores aos
contratados, aplicar reajustes com periodicidade menor do que o permitido pela lei e
reajustar preços com aplicação de índices maiores que os previstos no contrato e,
ainda, cobrando 16 aluguéis mensais.
Em primeiro lugar pugna pela aplicação do Código de
Defesa do Consumidor ao caso concreto.
Com efeito, compulsando os autos, não há como presumir a
vulnerabilidade da apelante, que assinou um contrato de fornecimento de oxigênio
para revenda, sendo este insumo principal de sua atividade empresária. Assim, pelas
alegações deduzidas, de rigor anotar que o Código de Defesa do Consumidor, não se
aplica à espécie.

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Nesse sentido, nos ensina Cláudia Lima Marques, Antonio
Herman V. Benjamim e Bruno Miragem que: “a jurisprudência do STJ, tomando
por base o conceito de consumidor por equiparação, previsto no art. 29, do CDC,
tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas
jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado,
consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica
adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de
consumidora por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade”
(Comentários ao Código de Defesa do Consumidor 4a ed. RT p. 755).
Observa-se, outrossim, que a aplicação da teoria finalista
aprofundada, não é a regra, mas a exceção dela, qual seja, aquela que só considera
consumidor para fins de obtenção da tutela consubstanciada na Lei no 8.078/90,
aquele que exaure a função econômica do serviços, excluindo-o do mercado de
consumo.
Nesse sentido, destacou o eminente Desembargador Neto
Barbosa
Ferreira
quando
do
julgamento
da
Apelação
Cível
no
1020247-46.2014.8.26.0405:
“Tecendo considerações acerca do tema, o Eminente
Desembargador Adilson de Araújo, quando do julgamento da
Apelação no. o 1028865-57.2015.8.26.0562, da Comarca de
Santos (j. 07/03/2018 31a. Câmara de Direito Privado), observou
que “(...) quando a atividade econômica puder ser desenvolvida,
sem modificações em quantidade ou qualidade dos resultados,
apesar da falta daquele determinado bem ou serviço, podemos
afirmar que sua aquisição é, juridicamente, consumo, e o
empresário estará tutelado pelo Código de Defesa do
Consumidor. Já quando a ausência daquele bem ou serviço
intervir, de forma importante, nos resultados econômicos da
empresa, revelando-se estritamente obrigatória, então sua
aquisição
deve
ser
considerada
insumo,
aplicando-se,
consequentemente, o Código Civil.” (g.n.).
No mesmo sentido, também já decidiu o C. STJ:

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“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
CIVIL. REEXAME DE PROVAS E CLÁUSULAS CONTRATUAIS.
SÚMULA N. 7/STJ.DIREITO CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO.
1. Recurso especial cuja pretensão demanda reexame de matéria
fática e cláusulas contratuais, o que encontra óbice nas Súmulas
5 e 7 do STJ. 2. A utilização de serviços ou aquisição de
produtos para incrementar da atividade produtiva não se
caracteriza como relação de consumo, mas de insumo,
circunstância que afasta as normas protetivas do Código de
Defesa do Consumidor. Precedentes. 3. Agravo interno a que se
nega provimento.” (AgInt no REsp 1390108 / SC, Relatora
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Órgão JulgadorT4 -
QUARTA TURMA STJ, J. 08/08/2017) grifei.
Em outras palavras, o “oxigênio líquido” adquirido pela
autora é destinado ao desenvolvimento de suas atividades empresariais, como
insumo ao desenvolvimento de seu negócio comercial, afastado, pois, a figura do
consumidor.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
DE COBRANÇA. CONTRATO PARA FORNECIMENTO DE GASES.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO APLICAÇÃO.
REAPRECIAÇÃO
DO
CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
7/STJ.
FALTA
DEPREQUESTIONAMENTO. 1. Não se trata de relação de consumo e,
consequentemente, não afronta aos dispositivos do Código de Defesa do
Consumidor, a relação em que uma das partes é sociedade empresária
que não se utiliza dos produtos e serviços prestados pela outra como
destinatária final, mas como insumos dos produtos que manufatura e
não se encontra em situação de vulnerabilidade. (...) 4. Agravo
regimental não provido. (AgRg no AREsp 185.221/SP, Rel. Ministro
LUIS
FELIPE
SALOMÃO,
QUARTA
TURMA,
julgado
em
08/05/2014, DJe 16/05/2014).
Repelida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
ao caso concreto, destaca-se que não existe abusividade na cláusula contratual que
estipula a aquisição mensal mínima de mercadoria fornecida (oxigênio).
Verificando o contrato, assinado entre as partes, a cláusula
terceira, que trata do consumo mínimo, prevê de forma expressa, a obrigação de

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utilização dele pela compradora (cláusula 3a item 3.1. fls. 50).
Por certo, quando da assinatura da avença, os parâmetros
estabelecidos foram objeto de estudo pelas partes contratantes e, obviamente, a
apelante, naquela oportunidade, teve a chance de avaliar o volume de oxigênio que
seria necessário para o desenvolvimento de suas atividades. Portanto, não há como
isonerá-la do pagamento uma vez que o cálculo foi feito a suprir as necessidades da
apelante e por ela própria determinado.
Nesse sentido, já decidiu esta Corte de Justiça:
“Fornecimento de gases. Código de Defesa do Consumidor.
Inaplicabilidade. Consumo mínimo estipulado e cláusula penal.
Abusividade. Ausência. O Código de Defesa do Consumidor não se
aplica aos contratos de fornecimento, se o produto negociado é utilizado
como insumo para a realização de lucro na atividade econômica
desenvolvida pelo adquirente. Nada têm de ilegais ou abusivas as
cláusulas, livremente pactuadas, que estabelecem quantidade mínima de
consumo, que não obriga apenas o adquirente, mas também o
fornecedor, assegurando àquele a disponibilidade do produto para
utilização em sua atividade produtiva, e penalidade pela rescisão
antecipada em razão de infração contratual, quando em consonância
com a regra do art. 412 do Código Civil. Recurso não provido” (TJSP;
Apelação
Cível
9180498-31.2006.8.26.0000;
Relator
(a): Cesar
Lacerda; Órgão Julgador: 28a Câmara de Direito Privado; Foro Central
Cível - 4a V. CÍVEL; Data do Julgamento: 01/06/2010; Data de Registro:
21/06/2010).
Civil e processual. Prestação de serviços. Ação de cobrança. Sentença
de procedência. Pretensão à reforma manifestada pela ré. Prescrição.
Inocorrência. Às pretensões do credor nas hipóteses de inadimplemento
contratual deve se aplicar prazo prescricional de dez anos. Precedente
do C. STJ. Validade das cláusulas contratuais que preveem renovação
automática, consumo mínimo e multa por rescisão antecipada.
Inexistência de vulnerabilidade ou relação de consumo. Pacta sunt
servanda. Precedentes. Afastamento, porém, dos valores impostos pela
cláusula penal de moldo a obviar bis in idem. Precedentes. RECURSO
PROVIDO
EM
PARTE.
(TJSP;
ApelaçãoCível1052595-
91.2016.8.26.0100; Relator (a): Mourão Neto; Órgão Julgador:
27aCâmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20a Vara Cível; Data
do Julgamento: 11/07/2016; Data de Registro: 29/07/2019)
Apelação. Contrato de fornecimento de gases resilido unilateralmente
pela ré contratante. Ação de rescisão julgada parcialmente procedente
para condenar a ré a pagar diferença de consumo mínimo não atingido
e a multa contratual (com redução a 30%). Apelações das autoras e das
rés. Resilição unilateral. Obrigação de pagar a diferença referente aos
valores dos consumos mínimos mensais não atingidos, por força de
cláusula contratual não abusiva e compatível com a natureza do
fornecimento e o longo período contratual. Não caracterização de

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relação de consumo. Multa compensatória devida. Previsão contratual
para a hipótese de resilição unilateral. Incidência. Redução de 50%
para 30% razoável e proporcionalmente adequada para reparar os
prejuízos em relação ao período restante do contrato. Sucumbência
recíproca e proporcional. Manutenção na proporção de 70% impostos à
ré, e 30% atribuídas às autoras. Não configuração do decaimento
mínimo das demandantes. Sentença mantida. Majoração dos honorários
advocatícios na fase recursal. Recursos desprovidos” (TJSP; Apelação
Cível1107228-18.2017.8.26.0100; Relator (a): Elói Estevão Troly;
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 44a
Vara Cível; Data do Julgamento: 26/02/2019; Data de Registro:
28/02/2019).
Outrossim, quanto à alínea “n” da Cláusula 2o, do Anexo I
Locação, consta obrigação da contratante de “pagar trimestralmente +a
FORNECEDORA, ainda a título de retribuição locatícia, o valor equivalente a um
aluguel mensal por equipamento alugado, em razão dos custos, envolvidos no
sistema de fornecimento do PRODUTO” (fls. 53).
Apesar de previsão contratual para o pagamento da locação
dos equipamentos, a cobrança não se justifica, pois, analisando-se o contrato
principal e o anexo, não se apura qualquer menção de que o pagamento de quatro
alugueres adicionais por ano decorreu de ajuste para redução do preço total, uma vez
que a cláusula do anexo apenas menciona a obrigação da contratante de pagar
trimestralmente “o valor equivalente a um aluguel mensal” e “em razão dos custos
envolvidos no sistema de fornecimento do produto” (fls. 53), o que se conclui que o
valores adicionais não decorrem do preço anual fracionado, assim tais valores
deverão ser restituídos à apelante e apurados em liquidação, pelo valor simples,
atualizado.
Quanto ao frete, apura-se que ele vem previsto na cláusula
4.3 (fls. 51) e, segundo o laudo do perito do Juízo, ele foi reajustado em período
inferior a um ano. Confira-se:
“Da análise das notas fiscais de venda de oxigênio líquido (fls.
71/255), verificou-se que o valor do frete cobrado pela Requerida por
M2, foi reajustado nos meses de Nov/2007, Jun/2009, Set/2009,
Set/2009, Jan/2010, Fev/2010, Jan/2011 e Jul/2011, conforme
demonstrado no quadro abaixo:
Mês
Valor do frete por M3
% de variação

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Valor do
contrato
0,1230
Nov/07
0,1500
21,95%
Jun/09
0,1800
20,00%
Set/2009
0,1627
-9,61%
Jan/10
0,2012
23,67%
Fev/10
0,16227
-19,14%
Jan/11
0,1811
11,31%
Jul/11
0,1935
6,85%
Conforme pode se verificar no quadro acima, o valor do frete foi
reajustado em período inferior a 01 ano. ...” (fls. 516).
Assim, uma vez reajustado em periodicidade menor que um
ano, o valor deverá ser devolvido à apelante e, também, apurado em liquidação.
Quanto à validade da cláusula 4.2, do contrato assinado entre
as partes (fls. 51) que determina o reajuste “na medida em que ocorrer alteração em
qualquer dos componentes do custo, ...”, não tem como prevalecer e, isto porque, o
artigo 28 e seu § 1o, da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1992, determinam que:
“Art. 28 Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com
cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a
periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.
§ 1o É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula
de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano”.
Conforme se apura da leitura da mencionada cláusula, ela
não estabelece periodicidade de reajuste em prazo inferior a um ano, pelo contrário,
ela faz menção a “periodicidade mínima permitida em lei, ...” (fls. 51), que,
conforme o artigo supra citado não pode ser inferior a um ano.
Nos moldes da cláusula 4.2 do contrato, é evidente que a

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empresa-ré imputou ao comprador (no caso a apelante), de forma unilateral, os
encargos dos riscos inerentes à compra de energia elétrica mediante a contratação
livre aderida por ela, o que viola a expectativa da relação contratual e a confiança da
apelante.
Deste modo, conforme a lei apontada, o reajuste deve
obedecer a periodicidade mínima prevista em lei, o que foi acordado expressamente
entre as partes.
Finalmente, quanto aos índices de reajuste nos preços,
apontou o perito que não pode verificar se ela foi devidamente aplicada, conforme se
observa de fls. 515:
“Entretanto, considerando o quanto disposto na cláusula 4.2,
este Perito diligenciou ao site da empresa AES Eletropaulo, com o
intuito de obter as tarifas de consumo de energia elétrica do período de
2007 a 2012, não tendo sido localizadas tais informações. Desta forma,
a verificação da metodologia de cálculo continua na referida cláusula
4.2 do contrato, restou prejudicada, não sendo possível, verificar se a
forma de reajuste prevista no contrato foi devidamente aplicada, ou não.
Na hipótese de que o MM. Juiz considere relevante para a
solução da lide, requer-se que seja determinado à empresa AES
Eletropaulo que apresente, nos autos, a relação da evolução de seus
preços para a energia no período de 2007 a 2012” (fls. 515).
Conforme apurou o “expert” do juízo a requerida, ora
apelada, teria que juntar as tarifas de energia elétrica dos anos de 2007 a 2012,
porque não fornecidas, para que se possa verificar a correta aplicação dos índices
corretivos nesse período, o que será objeto de liquidação para a fixação do quantum
a ser devolvido à autora.
Deste modo, em face do acolhimento parcial do reclamo da
autora, as partes arcarão com o pagamento das custas e despesas processuais, em
partes iguais, no percentual de 50% para cada uma delas e, no tocante aos honorários
advocatícios também arcará a parte autora com o percentual de 10% sobre o valor da
causa, ao patrono da parte requerida e, esta o mesmo percentual e base de cálculo
para o representante legal da parte autora, atualizado a partir da sentença.

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Assim, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso.
FRANCISCO SHINTATE
Relator