Tribunal: TJSP
Processo: 1500015-68.2020.8.26.0526
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638937
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500015-68.2020.8.26.0526, da Comarca de Salto, em que são apelantes ROGERIO
APARECIDO
RODRIGUES
e
PAULO
BATISTA
BERALDO,
é
apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO aos recursos dos réus, mantendo-
se a r. sentença por seus próprios fundamentos. Os réus permaneceram presos no
curso do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de
Processo Penal, expeçam-se os mandados de prisão. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
2
VOTO no 27517
APELAÇÃO no 1500015-68.2020.8.26.0526
COMARCA: Salto 2a Vara
Apelantes: ROGÉRIO APARECIDO RODRIGUES
PAULO BATISTA BERALDO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas Recurso defensivo pleiteando a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente, a desclassificação para o delito
previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, a redução da
pena, a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos, a fixação do regime aberto
para o cumprimento da pena e o direito de apelar em
liberdade - Pedido de concessão do direito de recorrer
em
liberdade
prejudicado

Mérito
-
Provas
francamente incriminadoras Condição de usuário de
drogas que não elide a concomitante atividade de
traficância - Crime de perigo abstrato, não se exigindo
que o infrator seja flagrado no próprio ato de venda da
mercadoria proibida Configuração do crime de tráfico
de drogas que impede a desclassificação Penas que
não comportam reparo - Exacerbação das penas bases
bem justificada Quantidade de droga apreendida
Réus beneficiados com o módico aumento de 1/10
Maus antecedentes do réu Rogério não considerados
Agravante da reincidência corretamente reconhecida
em relação ao réu Rogério
Réu novamente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
3
beneficiado Adoção do entendimento de que, em se
tratando de dupla reincidência, o aumento deveria ser
de
1/3

Ausência
de recurso
ministerial

Inaplicabilidade do redutor
Réus não traficantes
ocasionais - Inviabilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos - Crime
nefasto, sendo preciso maior reprovabilidade àquele
que envereda para a prática de tal conduta ilícita, de
modo a prevalecer o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena - Necessidade de
imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante -
Regime prisional fixado com critério - Crime
comparado a crime hediondo, ensejando a aplicação do
regime mais severo Personalidade deturpada de quem
envereda para a prática desse tipo de criminalidade
Apelos improvidos.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 205/214,
acrescenta-se que os réus ROGÉRIO APARECIDO RODRIGUES e
PAULO BATISTA BERALDO foram condenados, como incursos no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/06, respectivamente, às penas de 06 (seis) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 (seiscentos)
dias-multa, no mínimo legal (réu Rogério), e 05 (cinco) anos e 06 (seis)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 550
(quinhentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, não tendo sido
concedido o direito de recorrerem em liberdade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
4
Inconformados, apelam os réus, pleiteando a absolvição
por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o
delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, a redução da pena, a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos
e a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena.
Regularmente processados os recursos, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento dos
apelos (fls. 254/257)
É o relatório.
Por primeiro, insta salientar que o pedido de concessão do
direito de apelar em liberdade está prejudicado, tendo em vista o
julgamento que segue.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos autos,
à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da ação penal.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 98/101.
E a autoria também restou inconteste. Os réus foram
presos em flagrante delito, porque, agindo em concurso e previamente
ajustados, traziam consigo e guardavam 98 microtubos plásticos, azuis,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
5
contendo cocaína, bem como 10 porções de maconha, existindo a certeza
visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar Sylvio relatou que
patrulhavam pela avenida Marechal Rondon, quando um transeunte
informou que três rapazes estavam realizando o tráfico embaixo de uma
árvore. As características dos rapazes também foram informadas. Foram
até o local indicado, onde avistaram os réus e mais uma pessoa, com as
mesmas características narradas. Ao notarem a presença da polícia, os três
tentaram entrar na residência da tia da namorada do réu Rogério. Este
portava uma pochete marca Nike, contendo cocaína e dinheiro, entre R$
190,00 e 200,00. Já na cintura do réu Paulo, encontraram uma sacola com
cocaína e maconha. Nada foi encontrado com o terceiro rapaz. As porções
de cocaína encontradas na posse dos réus estavam embaladas de forma
idêntica.
No mesmo sentido, o depoimento do seu colega de farda,
o policial Bruno.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
6
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos, na
mesma linha do que disseram na fase inquisitiva. Além disso, eles não
conheciam o réu, razão pela qual não tinham interesse em acusar
injustamente pessoa inocente.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, as negativas judiciais dos réus, além de
isoladas, não convenceram.
O réu Rogério negou a posse das drogas. Alegou que
estava em frente à casa da tia de sua namorada, quando um policial chegou
para abordar o corréu Paulo e a pessoa de Matheus. Foi chamado por esse

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
7
policial e, então, chegou outro policial, que lhe fez perguntas, sendo que,
quando percebeu, já estava sendo levado para a delegacia. Já o réu Paulo
disse que estava na casa de Matheus, quando ele o chamou para ir buscar
uma maconha na rua de trás. Lá chegando, viram o réu Rogério, que já
estava sendo abordado. Também foram abordados e, depois, todos foram
colocados na viatura e conduzidos para a delegacia.
Os réus não se desincumbiram do ônus de comprovar o
que alegaram, apresentando em sua defesa versões pouco críveis e
desprovidas de amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a
demonstrar injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção dos
réus de desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da
responsabilidade que lhes é atribuída, mesmo porque não consta dos autos
qualquer notícia de reclamação efetuada por eles, por via própria, da
conduta dos policiais.
Fato é que os policiais receberam informação da
ocorrência do tráfico e a denúncia foi confirmada. Os réus foram
surpreendidos em poder de razoável quantidade de drogas, de espécies
variadas, modo que a conclusão lógica é de que se dedicavam ao tráfico de
drogas.
Registre-se, por oportuno, que o fato de os recorrentes
serem eventualmente usuários de drogas não elide a concomitante
atividade de traficância, que muitas vezes é praticada para manter o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
8
próprio vício.

Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes não
pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o
agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
9
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347)
grifo nosso
“TÓXICO
Tráfico
Caracterização
Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda Flagrante verificado enquanto
tentava desvencilhar-se do entorpecente Prova segura da posse da
substância e da materialidade Condenação mantida Recurso não
provido. (Apelação Criminal no 212.768-3 Araçatuba 1a Câmara
Criminal Relator: David Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável aos
apelantes, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-se
em consideração a quantidade, variedade e forma de acondicionamento das
drogas; a ausência de comprovação de ocupação lícita, não restando
demonstrado que eles tinham condições financeiras para a aquisição dos
entorpecentes; a apreensão de quantia em dinheiro, cuja origem lícita não
restou comprovada; a não apreensão de qualquer apetrecho indicando o
uso das drogas; bem como as circunstâncias que levaram à prisão em
flagrante. O crime de tráfico de drogas restou bem tipificado e
comprovado, não havendo se falar em desclassificação para o delito
previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
As penas não comportam reparo.
A necessidade de exacerbação da pena base foi bem
justificada pelo douto magistrado sentenciante, que destacou a quantidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
10
de drogas apreendidas. Previamente ajustados e com identidade de
propósitos, os réus traziam consigo e guardavam 98 pinos de cocaína,
além de 10 porções de maconha.
Reza o art. 42 da Lei n. 11.343/06: “O juiz, na fixação
das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59
do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto,
a personalidade e a conduta social do agente.”.
Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de
circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n.
11.343/06.” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T.,
rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008)
Aliás, módico o aumento operado, de 1/10 (um décimo),
não se insurgindo o Ministério Público, porém, nesse aspecto.
Ainda, em relação ao réu Rogério, a pena base poderia ter
sido majorada também em razão dos maus antecedentes (proc.
0011388-25.2010.8.26.0526), frisando que, segundo orientação perfilhada
na Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça, somente configuraria
constrangimento ilegal a dupla consideração do mesmo fato, como maus
antecedentes e reincidência.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
11
Na segunda fase, em relação ao réu Rogério, foi
corretamente
reconhecida
a
agravante
da
reincidência
(proc.
0000314-63.2015.8.26.0569

tráfico
de
drogas

e
proc.
0010785-83.2009.8.26.0526 furto qualificado). E ele foi novamente
beneficiado, já que, em se tratando de dupla reincidência, adota-se o
entendimento de que o acréscimo deveria ser de 1/3 (um terço). Não
houve, contudo, recurso ministerial.
Na terceira fase, não era realmente caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. O redutor não pode
incidir como regra, mas sim excepcionalmente ao traficante eventual,
como por exemplo: Viciado que fornece parte da sua droga para outro
usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa
não é a situação dos autos. Os réus não comprovaram ocupação lícita e
foram surpreendidos na posse de substâncias entorpecentes, de espécies
variadas, além de quantia em dinheiro, após denúncia de que estariam
exercendo o tráfico, o que, aliado ao envolvimento anterior dos réus com a
prática do mesmo delito (proc. 1500373-35.2019.8.26.0569 réu Paulo
fls. 40), evidencia que eles faziam desse crime seu meio de vida. Aliás, o
réu Rogério é reincidente específico, o que já seria o suficiente para
inviabilizar a aplicação do redutor para ele.
Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior
Tribunal de Justiça:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
12
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder do
acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In
casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50 embaladas
de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que impede a
aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo regimental a
que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.302.590 RS
(2012/0016349-7), Min. Relatora Maria Thereza de Assis Moura,
j. 11/03/2014)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE
ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI
11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
13
DENEGADA. 1. Inviável é a utilização do habeas corpus, ação de
índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito célere,
para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório
apto a embasar a sentença condenatória. 2. Não há falar em
constrangimento ilegal quando devidamente fundamentada a
negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida,
bem como da "conduta habitual e reiterada" na traficância, adotada
como meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa
extensão, denegada. (HC n. 132.275
SP (2009/0055863-0),
Quinta Turma, Min. Relator Arnaldo Esteves Lima, j. 06/10/2009)
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, incabível
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O
crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego
social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam
para a prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da
suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo
inviável qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na
contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
14
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento da
pena foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda, o
que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando
à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora
de risco à ordem pública, frisando que o réu Rogério é reincidente
específico e o réu Paulo está sendo processado pela prática do mesmo
crime (proc. 1500373-35.2019.8.26.0569). Aliás, em relação a este réu,
bem destacado na r. sentença que, em outra ocasião, a ele havia sido
concedido, “em situação de extrema excepcionalidade, o regime aberto,
como uma chance para deixasse a criminalidade e, ainda, assim, o
benefício não foi aproveitado pelo réu” (fls. 178).
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel: Min. Carlos
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500015-68.2020.8.26.0526 -Voto no 27517
15
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento da
violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Destarte, a r. sentença condenatória merece subsistir por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO aos recursos dos réus, mantendo-se a r. sentença por seus
próprios fundamentos. Os réus permaneceram presos no curso do processo
e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a
prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de
Processo Penal, expeçam-se os mandados de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator