Tribunal: TJSP
Processo: 1500894-84.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da Defesa. Pedido de absolvição e subsidiariamente, desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas. Ausência de provas concretas da traficância. Quantidade de droga apreendida compatível com a alegação de uso pessoal. Réu que se disse usuário. Acusação que não se desincumbiu de demonstrar, de forma inequívoca, a traficância. Recurso

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da Defesa. Pedido de absolvição e subsidiariamente, desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas. Ausência de provas concretas da traficância. Quantidade de droga apreendida compatível com a alegação de uso pessoal. Réu que se disse usuário. Acusação que não se desincumbiu de demonstrar, de forma inequívoca, a traficância. Recurso parcialmente provido para desclassificar o delito de tráfico para mero porte de drogas para uso pessoal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163184
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500894-84.2019.8.26.0599, da Comarca de São Pedro, em que é apelante JHONY
CLEITON DOS SANTOS OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: julgaram parcialmente
procedente o recurso da Defesa, para desclassificar a conduta de Jhony Cleiton dos
Santos Oliveira, para aquela prevista no artigo 28, da Lei de 11.343/06, fixando-se a
pena de advertência sobre os efeitos da droga. Expeça-se, com urgência, alvará de
soltura clausulado em favor do réu. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 6 de março de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 12533 (digital)
Apelação n. 1500894-84.2019.8.26.0599.00000
Apelante: JHONY CLEITON DOS SANTOS OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

2a Vara do Foro da Comarca de São Pedro (MFDPC)
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da Defesa. Pedido de
absolvição e subsidiariamente, desclassificação da conduta para a
figura do art. 28, da Lei de Drogas. Ausência de provas concretas
da traficância. Quantidade de droga apreendida compatível com a
alegação de uso pessoal. Réu que se disse usuário. Acusação que
não se desincumbiu de demonstrar, de forma inequívoca, a
traficância. Recurso parcialmente provido para desclassificar o
delito de tráfico para mero porte de drogas para uso pessoal.
Ao relatório da sentença de fls. 101/112, acrescenta-se
que JHONY CLEITON DOS SANTOS OLIVEIRA foi condenado à pena de 06
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa,
no valor unitário mínimo, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 c.c. artigo 65, inciso I, do Código Penal, e artigo 2o da Lei no 8.072/90.
Negado o apelo em liberdade.
Apelou o réu pugnando pela absolvição quanto ao
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, solicitou a
desclassificação para o crime previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal.
Ainda, requereu o reconhecimento da atenuante da confissão e da minorante do
tráfico privilegiado, prevista no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06 (fls. 121/128).
Contrariado o recurso (fls. 132/137), manifestou-se a
douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso da Defesa (fls.
143/152).
É o relatório.

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A análise do conjunto probatório demonstra ser de rigor
a desclassificação da conduta para aquela prevista pelo artigo 28 da Lei no
11.343/06 (porte de entorpecente para uso pessoal).
Segundo consta, no dia 06 de junho de 2019, por volta
das 15h, na Rua Projetada, Centro, em São Pedro, o acusado trazia consigo,
para fins de entrega a consumo de terceiros, 13 porções de “maconha” (massa
líquida de 27,9 gramas), 19 porções de cocaína sob a forma de “crack” (massa
líquida de 2,2 gramas) e 01 porção de cocaína embalada em pequeno saco
plástico (massa líquida de 0,3 gramas), substâncias entorpecentes causadoras de
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Ambas as testemunhas policias militares, Robson
Amânsio dos Santos e Fabiano Leite de Souza, ouvidos sob o crivo do
contraditório, relataram que estavam em patrulhamento pela Comunidade
Sondinas e ao entrarem na Rua Projetada depararam-se com um indivíduo
agachado. Este, ao avistar a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga.
Realizaram breve acompanhamento a pé e conseguiram abordá-lo. Em revista
pessoal, encontraram no bolso traseiro da bermuda do acusado 19 invólucros de
pedras de crack, 13 invólucros aparentando ser maconha e mais 01 invólucro de
cocaína. Na cueca do réu encontraram R$80,30 em notas trocadas. Afirmaram,
ainda, que o acusado informalmente confessou que estava no local traficando as
drogas e detalharam que ele estava sozinho quando da abordagem (mídia).
Por fim, a testemunha policial Fabiano especificou que
o réu afirmou que vendia as porções de drogas maiores a R$10,00 e as menores
a R$5,00 e que ele já é conhecido no meio policial tendo em vista que chegou a
abordá-lo anteriormente com outra equipe. Disse, também, que o local da prisão
já é conhecido como ponto de venda de entorpecentes (mídia).

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Na fase policial, o acusado negou a prática do crime e
a propriedade da droga (fls. 08) e, ouvido em juízo, negou a prática do delito e
assumiu que é usuário de entorpecentes e queria comprar drogas para seu
próprio consumo. Porém, precisava pagar uma conta de água e não queria gastar
o valor de R$80,00 que possuía consigo. Então, viu um homem escondendo
drogas embaixo de uma pedra e esperou ele sair do local. Depois, dirigiu-se até
lá e removeu a pedra e pegou as porções de drogas que estavam escondidas.
Logo avistou uma viatura policial e tentou fugir. Entrou em uma construção onde
dispensou as drogas, após, deitou-se no chão quando foi abordado. Narrou aos
policiais onde havia jogado os entorpecentes e confirmou que é usuário de
drogas desde os quinze anos de idade. Reiterou que roubou a droga do traficante
porque queria usá-la (mídia).
Pois bem, nos termos do §2o, do artigo 28, da Lei de
Drogas, é certo que, para se determinar se a droga era destinada ao consumo
pessoal, devem ser analisadas a quantidade apreendida e as circunstâncias do
flagrante.
No
presente
caso,
a
quantidade
de
drogas
apreendidas (13 porções de maconha, 19 porções de cocaína e mais 01 porção
de cocaína, cujas massas líquidas respectivas são 2,5 gramas de cocaína e 27,9
gramas de maconha fls. 86/88) não são tão elevadas a ponto de, por si só,
indicarem, de forma inequívoca, traficância.
A par disso, as circunstâncias da prisão igualmente
não revelam que as drogas encontradas em poder do acusado se destinassem
ao tráfico.
Os agentes públicos relataram que o réu se encontrava
agachado no momento em que adentraram a rua onde ele se encontrava, local já
conhecido como ponto de venda de entorpecentes. Ao notar a aproximação

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policial, tentou fugir e foi surpreendido com algumas porções de droga além da
quantia de R$80,35. Destarte, cabe reconhecer que o cenário descrito poderia se
encaixar tanto na conduta de alguém que estivesse vendendo ou comprando
entorpecentes.
Vale anotar que os policiais não presenciaram o réu
em qualquer ato de troca ou venda, bem como não foram vistos eventuais
usuários abordando o apelante para dele adquirir entorpecentes.
No caso dos autos, as circunstâncias que cercaram a
prática do ilícito, aliadas à quantidade de droga apreendida, que não se revela
incompatível com a alegação de porte para uso pessoal, estão realmente a
impedir a condenação por tráfico, visto que, a respeito de que o réu praticava o
nefasto comércio, nenhum elemento de convicção concreto foi carreado aos
autos.
Conforme é cediço, cabe à acusação a prova da
destinação do entorpecente à comercialização para terceiros e, não se
desincumbindo o Ministério Público da prova que lhe incumbia, de rigor a
desclassificação da imputação para o artigo 28, da Lei de Drogas.
Não se pode negar que todo rigor é pouco no combate
ao comércio ilegal de drogas, mas a prova, para tanto, deve ser mais segura.
Com efeito, mera suspeita de tráfico não pode convolar-
se em certeza, até porque não foram trazidos aos autos elementos outros, como
expressiva quantidade ou variedade de droga, anotações relativas à
contabilidade, dentre outros, que indicassem o comércio ilícito. Vale ressaltar que
a forma como acondicionados os entorpecentes tanto pode indicar o tráfico como
a aquisição para uso próprio.
Nessa esteira, anoto o quanto já decidido por esta
Colenda 16a Câmara Criminal:

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Tráfico de entorpecentes. Apreensão de 8 pedras de crack,
pesando 0,93 gramas. Pleito defensivo. Absolvição por
insuficiência de prova. Impossibilidade. Posse de 0,93
gramas de crack devidamente comprovada. Contudo, finda
a instrução processual, insatisfatória a demonstração da
traficância. De rigor, a desclassificação para o delito
constante do artigo 28, da Lei de Drogas. Porte de droga
para consumo próprio evidenciado. Ilógica aplicação de
qualquer pena. Réu preso provisoriamente desde a data dos
fatos
(23/08/2016). Detração imprópria. Extinção da
punibilidade. Recurso parcialmente provido. Expeça-se
alvará de soltura clausulado.
(TJSP; Apelação
0002514-22.2016.8.26.0306;
Relator
(a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16a
Câmara de Direito Criminal; Foro de José Bonifácio - 1a
Vara; Data do Julgamento: 16/10/2018; Data de Registro:
19/10/2018).
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de
desclassificação para o tipo previsto no art. 28, da Lei n.
11.343/06.
Viabilidade.
Pequena
quantidade
de
entorpecentes e demais circunstâncias do caso que não
revelaram a prática da traficância. Aplicação do princípio in
dubio pro reo. Detração do tempo de prisão cautelar que
autoriza
a
decretação
da
extinção
da pena, pelo
cumprimento. Recurso provido.
(TJSP;
Apelação
0000259-75.2017.8.26.0591;
Relator
(a): Leme Garcia; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Dracena - 3a Vara; Data do Julgamento:
15/10/2018; Data de Registro: 15/10/2018).
O réu, quando interrogado perante o Juízo de Primeiro
Grau, confessou ser usuário de drogas e admitiu que estava no local para
conseguir entorpecentes para seu próprio consumo. E, embora fantasiosa sua
versão dos fatos de que havia roubado os entorpecentes deixados por um
traficante embaixo de uma pedra, as apreensões das porções e de certa quantia
em dinheiro em seu poder não bastam para sua condenação como incurso no
crime de tráfico de drogas.
Por outro lado, na sentença prolatada foi citado que o
acusado foi preso em flagrante por estes autos pouco tempo depois de ter lhe
sido concedida a liberdade provisória mediante pagamento de fiança nos autos
processo no 1500579.56.2019.8.26.0559. No citado processo, ele também é réu e

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foi denunciado pela prática do crime de tráfico. No entanto, observa-se que ainda
não foi proferida sentença naqueles autos, conforme consta da certidão de
fls.42/43, portanto, o réu é primário.
Anotada a primariedade do apelante (fls. 39/40 e
42/43), nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei de Drogas, fixo-lhe a pena de
advertência sobre os efeitos das drogas.
Ainda, deixo de apreciar as demais teses defensivas
apresentadas nas razões de apelação ante o acolhimento da desclassificação
pretendida e afasto a hediondez do crime denunciado.
Em face do exposto, julgo parcialmente procedente o
recurso da Defesa, para desclassificar a conduta de Jhony Cleiton dos Santos
Oliveira, para aquela prevista no artigo 28, da Lei de 11.343/06, fixando-se a
pena de advertência sobre os efeitos da droga. Expeça-se, com urgência,
alvará de soltura clausulado em favor do réu.
OSNI PEREIRA
RELATOR