Tribunal: TJSP
Processo: 1500093-81.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Defesa requer a absolvição com base no art. 386, incisos V, VI ou VII do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a desclassificação para a figura tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, pede a fixação das penas no mínimo legal, com aplicação do redutor no patamar máximo, e a substituição da pena

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Defesa requer a absolvição com base no art. 386, incisos V, VI ou VII do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a desclassificação para a figura tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, pede a fixação das penas no mínimo legal, com aplicação do redutor no patamar máximo, e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Sentença comporta parcial reforma. Autoria e materialidade estão devidamente comprovadas. Negativa de autoria isolada. Provas dos autos sustentam de forma clara e induvidosa a condenação. Versão dos policiais responsáveis pelo flagrante mostrou-se segura e harmônica, imputando a responsabilidade criminal ao acusado. Finalidade de mercancia caracterizada. A simples condição de usuário não exclui automaticamente a traficância. Condenação por tráfico era mesmo a rigor. Dosimetria comporta reparos. Na primeira fase, as basilares devem ser fixadas no mínimo, pois as circunstâncias dos autos não ultrapassaram a normalidade à espécie, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06. Na terceira etapa, necessária a aplicação do redutor em 2/3 (dois terços), considerando as peculiaridades concretas dos autos. Cabível a atenuação do regime prisional para o inicial aberto, em estrita observância ao artigo 33, §2o, c, do Código Penal. Aplicável, também, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046319
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500093-81.2019.8.26.0628, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante
DENIS DA CRUZ CAMARA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500093-81.2019.8.26.0628 -Voto no 12.838
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APELAÇÃO no 1500093-81.2019.8.26.0628
Apelante: DENIS DA CRUZ CAMARA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Taboão da Serra
Magistrado(a): Dr(a). Gustavo de Azevedo Marchi
Voto no: 12.838
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas
privilegiado. Defesa requer a absolvição
com base no art. 386, incisos V, VI ou VII
do
Código
de
Processo
Penal.
Subsidiariamente,
requer
a
desclassificação para a figura tipificada no
art. 28 da Lei 11.343/06. Caso não seja
esse o entendimento, pede a fixação das
penas no mínimo legal, com aplicação do
redutor
no
patamar
máximo,
e
a
substituição da pena corporal por restritiva
de direitos. Sentença comporta parcial
reforma. Autoria e materialidade estão
devidamente comprovadas. Negativa de
autoria
isolada.
Provas
dos
autos
sustentam de forma clara e induvidosa a
condenação.
Versão
dos
policiais
responsáveis pelo flagrante mostrou-se
segura
e
harmônica,
imputando
a
responsabilidade criminal ao acusado.
Finalidade de mercancia caracterizada. A
simples condição de usuário não exclui
automaticamente
a
traficância.
Condenação por tráfico era mesmo a rigor.
Dosimetria comporta reparos. Na primeira
fase, as basilares devem ser fixadas no
mínimo, pois as circunstâncias dos autos
não
ultrapassaram
a
normalidade
à
espécie, nos termos do artigo 42 da Lei
11.343/06. Na terceira etapa, necessária a
aplicação do redutor em 2/3 (dois terços),
considerando as peculiaridades concretas
dos autos. Cabível a atenuação do regime
prisional para o inicial aberto, em estrita

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observância ao artigo 33, §2o, c, do Código
Penal. Aplicável, também, a substituição
da pena corporal por restritiva de direitos.
Sentença
parcialmente
reformada.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de DENIS DA CRUZ CAMARA, em face da r. sentença, cujo relatório
acolho, publicada em 01/09/2020, na qual o MM. Juízo da Vara Criminal da
comarca de Taboão da Serra condenou-o às penas de 04 (quatro) anos e
11 (onze) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 491
(quatrocentos e noventa e um) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33,
§4o, da Lei 11.343/06, negando-lhe o apelo em liberdade (fls. 146/158).
Irresignada, a Defesa apela requerendo a absolvição
com base no art. 386, incisos V, VI ou VII, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, requer a desclassificação para a figura tipificada no art.
28 da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, pede a fixação
das penas no mínimo legal, com aplicação do redutor no patamar máximo, e
a substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls. 167/171).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na
qual as alegações defensivas foram rebatidas (fls. 175/186).
Regularmente
processado
o
recurso,
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu não provimento (fls.
198/204), vindo os autos conclusos em 14/12/2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença comporta parcial reparo.
Segundo narra a denúncia, em 14/01/2019, DENIS DA
CRUZ CAMARA vendia, trazia consigo e guardava, para fins de entrega a
consumo de terceiros, drogas, consistentes na massa líquida de 2,08g (dois
gramas e oito centigramas) da droga conhecida como “cocaína” na
forma de pedras de “crack”, acondicionada em 28 (vinte e oito)

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porções individuais, sendo esta substância entorpecente e que determina
dependência física e psíquica, fazendo-o sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Conforme o apurado, nas circunstâncias de tempo e de
local descritas acima, o acusado vendia, trazia consigo e guardava, para
entrega a consumo de terceiros, drogas, consistentes em 28 (vinte e oito)
porções de “crack”.
Policiais civis em patrulhamento dirigiram-se ao local
dos fatos, conhecido como ponto de venda de drogas, e ao chegarem,
ouviram a testemunha Luiz Eduardo de Morais gritar “polícia”. Em seguida, o
réu jogou uma pequena bolsa no telhado do imóvel e tentou fugir.
Os policiais civis conseguiram deter e abordar o ora
apelante, não encontrando nada de ilícito em sua posse. No entanto, na
bolsa por ele dispensada, foram localizadas as porções de drogas
apreendidas, embaladas e prontas para a venda, e a quantia de R$55,00
(cinquenta e cinco reais) em notas trocadas.
Em virtude destes fatos, DENIS foi denunciado pela
prática do crime de tráfico de drogas. Após regular instrução processual,
restou condenado como incurso no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Irresignada, a Defesa apela requerendo a alteração do
decisum.
E com parcial razão seu pleito.
A materialidade foi devidamente comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 01/06), pelo boletim de ocorrência (fls. 08/10),
pelo auto de exibição e apreensão (fl. 07), pelo laudo preliminar de
constatação de substância entorpecente (fls. 12/13), pelo exame químico-
toxicológico (fls. 53/55), bem como pelas demais provas dos autos.
Da mesma forma, não pairam dúvidas em relação à
autoria delitiva.

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As testemunhas Geraldo Ribeiro dos Santos e Thiago
Magalhães dos Reis, policiais responsáveis pela abordagem do acusado,
relataram os fatos em uníssono, em ambas as fases da persecução penal,
nos exatos termos da denúncia (fls. 03, 06 e mídia).
A testemunha Flavio de Jesus Gonzaga, em solo
policial, disse que DENIS lhe vendeu duas pedras de crack, por R$ 5,00
(cinco reais) cada uma. Logo após a venda, os policiais chegaram ao local.
Flavio disse que, no ato, jogou no chão as porções de droga que havia
comprado e viu o momento em que o réu lançou a bolsa com entorpecentes
em cima do telhado (fl. 04). Em juízo, o depoente alterou sua versão,
passando a afirmar que DENIS não estava traficando drogas (mídia).
O ora apelante confessou os fatos em solo policial.
Disse que havia começado a vender entorpecentes no dia da abordagem,
explicando que iria receber uma porcentagem pelas vendas. Afirmou que
também era usuário de crack. Contou que, ao perceber a aproximação
policial, jogou em cima do telhado a bolsa contendo diversas pedras da
droga e quantia em espécie (fl. 15). Já em juízo, o réu alterou sua versão,
alegando que estava no local apenas para consumir entorpecentes. Alegou
que foi obrigado pelos policiais a confessar os fatos na Delegacia (mídia).
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão
de absolvição não merece prosperar.
Restou devidamente comprovado que DENIS DA
CRUZ CAMARA vendia, trazia consigo e guardava, para fins de entrega a
consumo de terceiros, drogas, consistentes em 2,08g (dois gramas e oito
centigramas) “crack”, acondicionadas em 28 (vinte e oito) porções
individuais, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
Com efeito, os policiais responsáveis pela prisão em
flagrante foram uníssonos e correntes ao relatarem os fatos com riqueza de

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detalhes, nos exatos termos da inicial.
Ressalta-se
que,
quanto
aos
depoimentos
das
testemunhas de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples
profissão por elas exercida não enseja seu recebimento com reservas, já
que colhidos sob o compromisso de dizerem a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente
em virtude da função por eles ocupada no exercício diário do combate à
criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos
depoentes.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar
que sequer se conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes
em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que tinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não
pode ser presumido tão somente pelo fato de sua condição funcional.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do

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contraditório.
A alegação da Defesa, no sentido de que o réu está
sendo acusado injustamente, não convence.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se
alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida
nos autos.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que o réu
praticava o narcotráfico, sobretudo considerando as circunstâncias da
abordagem.
Como se sabe, para a configuração do crime de tráfico
de drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda
da substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária
atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das
ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar,
produzir,
fabricar,
adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu se enquadra
em, pelo menos, três núcleos do tipo penal em comento, quais sejam:
vender, trazer consigo e guardar.

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Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito
de drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo
que se falar em absolvição.
Da mesma forma, não se mostra possível a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei
11.343/06.
A dinâmica dos fatos não deixa dúvidas de que os
entorpecentes encontrados se destinavam ao tráfico de drogas.
Frise-se que a quantidade isolada de entorpecentes
não é hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada
impede que um usuário seja também traficante, utilizando-se da
atividade espúria exatamente para poder sustentar seu vício.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão
em flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além
dos depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas responsáveis pelo
flagrante, são robustos, suficientes e idôneos para comprovar que a conduta
praticada pelo apelante enquadra-se perfeitamente no tipo penal descrito no
artigo 33 da Lei 11.343/06.
Assim, perfeita a condenação do acusado por tráfico
ilícito de drogas, não havendo que se falar em absolvição ou em
desclassificação para a figura tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Bem lançada a condenação, passo à análise da
dosimetria da pena e das teses que lhe são correlatas.
Na primeira fase, as basilares foram estabelecidas 5/12
(cinco doze avos) acima do mínimo, com base na quantidade e na natureza
das drogas que estavam em poder do réu, bem como considerando-se que
ele imputou falsamente o crime de tortura aos policiais, quando ouvido em
juízo.
Todavia, entendo que a conduta do acusado, tendo em
vista, sobretudo, a quantidade de drogas encontradas em seu poder, não

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ultrapassa a normalidade à espécie. Além disso, embora sua ação de
acusar os policiais seja extremamente reprovável, não merece ser valorada
negativamente nesta etapa de dosimetria, por tratar-se de ofensa irrogada
em juízo, na discussão da causa, como forma de autodefesa.
Assim, a fixação das basilares no mínimo legal
apresenta-se como medida de rigor.
Na segunda fase, o MM. Juízo considerou a confissão
extrajudicial, o que permanece inalterado. Todavia, as penas não sofrem
modificação, em homenagem à Sumula no 231 do C. STJ, a qual dispõe
que:
"A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal".
A seguir, o i. Magistrado de piso aplicou o redutor
previsto no artigo 33, §4o da Lei 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto).
Neste ponto, insurge-se a Defesa requerendo a
diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços).
E com razão o seu pleito.
Isso
porque,
considerando-se
as
peculiaridades
concretas dos autos, sendo o réu primário, sem maus antecedentes e não
havendo sequer indícios de que se dedique ao narcotráfico ou de que
integre
organização
criminosa,
até
mesmo
pela
quantidade
de
entorpecentes apreendidos (2,08g de crack), entendo ser o caso de aplicar
a causa de diminuição da pena elencada no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços).
Como se sabe, cabe à prudência do Magistrado
determinar o grau de diminuição da pena, de acordo com parâmetros que
entender razoáveis e proporcionais.
Embora a Lei 11.343/06 não tenha delimitado

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expressamente os parâmetros para o cálculo da redução da pena nos
moldes da norma em comento, que pode se dar entre 1/6 (um sexto) e 2/3
(dois terços), têm-se admitido considerar as circunstâncias previstas no
artigo 59 do Código Penal e, principalmente, o disposto no artigo 42 da
legislação especial.
Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
PEDIDO
DE
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006. GRANDE
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTES
APREENDIDOS.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
PLEITO
DE
ABRANDAMENTO
DO
REGIME
PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO
COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA
DO
DELITO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO
DESPROVIDO.
(...)
III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/06, dispõe que as penas do crime
de tráfico de drogas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes,
não
se
dedique
às
atividades
criminosas
nem
integre
organização criminosa. Na ausência de
indicação pelo legislador das balizas para
o percentual de redução previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e
a quantidade de droga apreendida, assim
como as demais circunstâncias do art. 59
do CP, podem ser utilizadas na definição
de
tal
índice
ou,
até
mesmo,
no
impedimento da incidência da minorante,
quando evidenciarem a dedicação do
agente ao tráfico de entorpecentes. (...)

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Agravo regimental desprovido.
(STJ. AgRg no HC 603.251/SP, Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe
29/09/2020)
Na hipótese em comento, considerando a quantidade
de entorpecente encontrada em poder do acusado e também levando em
conta as circunstâncias concretas dos autos, entendo ser suficiente e
adequada a redução no patamar de 2/3 (dois terços).
Desse modo, as penas estabilizam-se em 01 (um) ano
e 08 (oito) meses, de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no piso.
O i. Juízo a quo estabeleceu o regime semiaberto para
cumprimento inicial da reprimenda.
Por tal motivo, insurge-se a Defesa, requerendo a
fixação do inicial aberto.
E novamente com razão.
A fixação do regime inicial aberto apresenta-se como
solução justa, adequada e proporcional ao caso em análise, em observância
ao disposto no artigo 33, § 2o, alínea c, do Código Penal.
Ademais, deve-se ter em vista as circunstâncias dos
autos, em especial o quantum de penas aplicado, a ausência de
circunstâncias judiciais negativas, a primariedade do acusado e a reduzida
quantidade de drogas apreendida em seu poder.
Da mesma forma, uma vez preenchidos os requisitos
constantes no artigo 44 do Código Penal, afigura-se como possível e,
inclusive recomendada, a substituição da pena corporal por 02 (duas)
restritivas de direitos, consistentes em 02 (duas) penas de prestação de
serviços à comunidade, nos moldes a serem especificados pelo Juízo da
Execução.

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Ante ao exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
apelo defensivo para diminuir as penas fixadas a DENIS DA CRUZ
CAMARA para 01 (um) ano e 08 (oito) meses, de reclusão, em regime inicial
aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso, e substituir a
pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em 02 (duas)
penas de prestação de serviços à comunidade, nos moldes a serem
especificados pelo Juízo da Execução. Mantenho, no mais, a r. sentença
atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da
Resolução no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o
Juízo da Execução sobre a alteração ocorrida.
Expeça-se alvará se soltura clausulado.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR