Tribunal: TJSP
Processo: 1500462-31.2020.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE. - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE. - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente os réus. Condenação mantida. - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000998536
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500462-31.2020.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que são apelantes VITOR
LUIS BARBOSA RODRIGUES e JOSE HENRIQUE DANELON, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
RIBAS (Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500462-31.2020.8.26.0599 - Comarca de Piracicaba - Voto no 14978 2/13
Apelação Criminal no 1500462-31.2020.8.26.0599
Comarca de Piracicaba 3a Vara Criminal
Apelantes: Vitor Luis Barbosa Rodrigues e José Henrique Danelon
Apelado: Ministério Público
Voto no 14978
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIENCIA PROBATÓRIA
IMPOSSIBILIDADE. -
Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os
fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico
de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos
de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos
e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem
injustamente os réus. Condenação mantida. - Recurso não
provido.
Vistos.
Vitor Luis Barbosa Rodrigues e José Henrique
Danelon interpuseram recurso de Apelação da r. sentença datada de
06.08.2020, prolatada pelo MMo Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da
Comarca de Piracicaba, que os condenou às penas de 05 anos de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo, como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06
(fls. 284/290 e 308).
Em suas razões, a Defesa arguiu, em preliminar,
cerceamento de defesa, por não ter sido instaurado incidente para a
comprovação da dependência química e por não ter sido determinada a
realização de exame papiloscópico no entorpecente apreendido. No
mérito, pleiteou a absolvição, alegando, em síntese, insuficiência
probatória. Subsidiariamente, pugnou pela aplicação da causa de

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diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 (fls. 314/319).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do
apelo (fls. 322/341).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 368/382).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que a alegação de nulidade levantada pela Defesa não pode ser acolhida.
Isso porque o pedido de instauração de incidente de dependência
toxicológica por ela formulado foi devidamente analisado pelo Magistrado,
que, inicialmente, o indeferiu, afirmando que “Referente o pedido de abertura
de incidente para verificação de dependência toxicológica. INDEFIRO. Os
acusados, ao serem inquiridos, em momento algum afirmaram ser usuários de
drogas, posto que assinalaram que apenas se manifestaria em juízo. Compulsando
os autos, não há qualquer indício ou elemento que aponte para a aventada
dependência, que difere, completamente, da condição de usuário. À míngua de
elementos suficientes para a determinação de tão demorada providência, este é de
ser indeferido, à luz do que já decidido pelos Tribunais. (...)” (fls. 134/135);
posteriormente, após novo pedido, o magistrado novamente o indeferiu,
fundamentadamente, sustentando que “INDEFIRO, por ora, o pedido para
instauração de incidente para verificação de dependência toxicológica. Os
acusados, ao serem inquiridos na repartição policial e na presença do defensor,
assinalaram que apenas se manifestariam em Juízo. Compulsando os autos, não há
qualquer indício ou elemento que aponte para a aventada dependência, que difere,
completamente, da condição de usuário, indicada nas fotografias juntadas. À
míngua de elementos suficientes para a determinação da instauração do incidente,

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este é de ser indeferido, à luz do que já decidido pelos Tribunais.” (fls. 166).
Considere-se, a propósito, que o simples fato de a
Defesa solicitar a realização de exame, sem a demonstração de situação
apta a indicar a imprescindibilidade da diligência, não torna obrigatório seu
deferimento, uma vez que o Juiz é livre para apreciar as provas produzidas,
cabendo-lhe determinar ou não a instauração do incidente de dependência
toxicológica, conforme as circunstâncias do caso concreto.
A esse respeito: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA.
ART. 19 DA LEI N.o 6.3678/76 E ART. 45 DA LEI N.o 11.343/2006. POSSIBILIDADE,
EM TESE, DE REALIZAÇÃO. DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA QUE, POR SI SÓ,
NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. PERDA DO DISCERNIMENTO DO CARÁTER
ILÍCITO DO FATO DECORRENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.
DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS
PACIENTES ESTIVESSEM SOB O EFEITO DE ENTORPECENTES NO MOMENTO
DA PRÁTICA DO DELITO. 1. Nos termos expressos do art. 19 da Lei n.o 6.368/76
(atual art. 45 da Lei n.o 11.343/2006), a inimputabilidade ou semiimputabilidade
decorrente do uso de substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica, seria apta para excluir a culpabilidade não apenas dos delitos tipificados no
próprio diploma legal, mas de qualquer infração penal. 2. Para que haja exclusão ou
diminuição da culpabilidade, a perda ou redução da capacidade de entendimento do
caráter ilícito do fato, em razão do uso do entorpecente, deve ser decorrente de caso
fortuito ou força maior. Em outras palavras, a dependência química, por si só, não
afasta ou reduz a responsabilização penal. 3. A tão-só alegação de ser o réu
consumidor reiterado de drogas não torna obrigatória a realização do exame de
dependência química, mas cabe ao Juiz, a partir da análise do acervo probatório e
das circunstâncias do crime, avaliar a conveniência e necessidade do ato. 4. Ao
afastar a referida nulidade, arguida na apelação defensiva, o Tribunal a quo,
soberano na análise da matéria fática, entendeu que as provas colhidas na instrução
não indicariam, sequer indiciariamente, que os Pacientes estivessem com a intelecção
e volição prejudicadas durante a prática do crime, mas, ao contrário, as

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circunstâncias que envolveram o delito demonstrariam o pleno exercício da
capacidade de discernimento dos agentes no momento da conduta delituosa. 5.
Cerceamento de defesa ou prejuízo para a defesa não caracterizados. 6. Ordem
denegada”(TJ - HC 118970/SP rel. Min. Laurita Vaz j. 16/12/2010) grifo nosso.
Ademais, os acusados, quando interrogados, não
apresentaram qualquer indício de que tivessem suprimida ou reduzida suas
capacidades de entendimento e autodeterminação em face de algum
distúrbio; pelo contrário, mostraram-se lúcidos, tanto que ofertaram
justificativa para suas condutas.
A propósito: “RECURSO ESPECIAL. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO E LAVAGEM E OCULTAÇÃO DE
BENS E VALORES. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE
DA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. VALIDADE. Insuficiente a alegação de que o réu é
dependente químico para o deferimento da submissão ao exame toxicológico porquanto
ao magistrado é facultado, diante das peculiaridades do caso, verificar a presença de
indícios outros a afastar a produção de prova flagrantemente desnecessária”(STJ -
REsp 1192554/AL rel. Min. Og Fernandes j. 04/12/2012).
Da mesma forma, o pedido de realização de
exame papiloscópico no entorpecente apreendido, formulado pela Defesa,
foi devidamente analisado pelo magistrado, que, fundamentadamente, o
indeferiu, afirmando que: “A uma porque os acusados, ao contrário do
alegado pela defesa, que os acompanhou quando da lavratura do flagrante, nada
declararam sobre o entorpecente apreendido, negando ou confirmando sua
posse. Também, porque o entorpecente, após a apreensão, foi manuseado por
diversas pessoas e teve sua destruição antecipada, nos termos determinados pelo
CNJ e TJSP.” (fls. 166).
E, como é cediço, tratando-se de ato exclusivo do
magistrado, destinatário da prova, pode ele indeferir aquelas consideradas

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desnecessárias ou inconvenientes, valorando as já produzidas na instrução
penal, lembrando que o juiz não está vinculado ao requerimento de provas
pelas partes, haja vista o “Princípio da Persuasão Racional”, não
configurando tal prerrogativa, necessariamente, prejuízo para a defesa.
O jurista Júlio Fabbrini Mirabete leciona neste
sentido, explicando que o indeferimento “não implica cerceamento de defesa,
pois a necessidade ou conveniência da produção da prova fica ao prudente
arbítrio do juiz.” (Código de Processo Penal Interpretado, Editora Atlas, 5a
ed.).
Além disso, a Defesa se valeu de outros meios de
prova para procurar demonstrar suas alegações, que foram devidamente
refutadas pelo sentenciante, com base nos demais elementos de prova
amealhados aos autos.
Nesse contexto, tendo em vista os elementos
disponíveis, verifica-se que eles cumpriram sua finalidade, razão pela qual
desnecessária, efetivamente, as diligências pleiteadas pela Defesa.
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
qualquer prejuízo real aos apelantes
hipótese única que autorizaria a
decretação de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , ficam
refutadas as questões preliminares e passo a analisar o mérito.
Os apelantes foram denunciados como incursos
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 12.04.2020, por
volta das 10h40, na Avenida Rio das Pedras, bairro Maracanã, na cidade e
Comarca de Piracicaba, agindo em concurso e com unidade de desígnios,
traziam e transportavam, para fins de tráfico, 24 invólucros de “crack”,
pesando 11,2g, e 46 invólucros de maconha, pesando 48,2g, substâncias
que causam dependência física e psíquica, em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar.

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Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou os ora apelantes, tal como narrado na inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz
de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), do laudo de
constatação preliminar (fls. 17/18) e do laudo de exame químico
toxicológico (fls. 94/95).
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu Vitor negou a prática
do delito, alegando, em síntese, que ele e o corréu estavam indo para a sua
casa quando foram abordados pelos policiais. Afirmou que não
empreendeu fuga e que os policiais forjaram a apreensão das drogas.
Sustentou que frequentemente era abordado pelos policiais. Acrescentou
que no carro só havia cigarro de maconha que eles estavam fumando (fls.
362 gravação audiovisual).
Igualmente, o réu José Henrique, interrogado em
Juízo, negou a imputação. Alegou que não jogou nada para fora do carro e
que o corréu Vitor disse que não tinha nada no porta-malas do veículo.
Sustentou que estava apenas com um cigarro de maconha (fls. 362

gravação audiovisual).
Tais negativas, contudo, foram frontalmente
contrariadas pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Renne Philipe Horiguchi Mazzetti, policial militar, esclareceu que estava

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em patrulhamento quando avistou os acusados em um veículo corsa, cor
vermelha, tendo eles, ao visualizarem a viatura, demonstrado bastante
nervosismo e o passageiro se movimentado, como se estivesse escondendo
algo. Segundo Renne, ao perceber que seriam abordados, os réus
empreenderam fuga com o veículo e arremessaram uma sacola em direção
a um mato. Sustentou que, efetuada a abordagem, em poder de Vitor,
localizou a quantia de R$ 60,00 e, no veículo, no porta-malas, localizou
parte das drogas apreendidas. Asseverou que, na sequência, verificando o
objeto dispensado, constatou-se tratar do restante dos entorpecentes, além
de dinheiro em notas trocadas. Relatou que, durante a abordagem, a
Central da Polícia recebeu ligações informando que os indivíduos
abordados eram os traficantes do bairro. Acrescentou que, posteriormente,
em revista minuciosa, foi encontrado mais dinheiro no indivíduo que
estava no banco do passageiro (fls. 362 - gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Rubens de Marco Gonçalves, também policial militar, que
narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras
coisas, que visualizou os acusados em atitudes suspeitas ao avistarem os
policiais; que eles empreenderam fuga e dispensaram uma sacola no
trajeto; que foi localizada a quantia de R$ 60,00 com Vitor e,
posteriormente, outra quantia com José; que foi encontrado parte dos
entorpecentes apreendidos no carro e o restante na sacola dispensada; bem
como que chegou informações através da Central no sentido de que os
indivíduos abordados eram traficantes do bairro (fls. 362
gravação
audiovisual).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais militares são, em essência, coerentes e

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harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto
qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente nesses
autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais militares estivessem perseguindo os apelantes, ou que tivessem
qualquer motivo para incriminar falsamente pessoas que sabem ser
inocentes. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se, ainda, que, em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela

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qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (24 invólucros de “crack”, pesando 11,2g, e 46 invólucros de
maconha, pesando 48,2g), já individualizadas em porções, prontas para
comercialização, e as circunstâncias em que se deram as prisões (com a
apreensão dos entorpecentes no veículo em que os réus estavam e na sacola
dispensada por eles, bem como a apreensão de dinheiro em poder deles e
na mesma sacola, tudo somado às informações recebidas pelos policiais
após a abordagem no sentido de que os indivíduos eram os traficantes do
bairro) evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à
entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se que mesmo os policiais não tendo
presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento da prática
da conduta típica, pois a simples ação de trazer e transportar os
entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza
o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que são
viciados não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar os réus, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição.
Quanto às penas, a sentença não merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,

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atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base de ambos os réus
no mínimo legal (05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal), porque nenhuma circunstância judicial é
desfavorável a eles.
Na segunda fase, as penas ficaram mantidas sem
alteração, uma vez que, apesar de presente a circunstância atenuante da
menoridade relativa para ambos, ela não pode diminuir as penas aquém do
mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça:
"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo
legal".
Consigne-se que, na terceira fase, o sentenciante
deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por considerar que os réus vêm se dedicando
reiteradamente a traficância desde a adolescência, o que realmente se
mostrou correto, pois os documentos de fls. 214 e 216/217 comprovam que
os réus, quando adolescentes, cometeram atos infracionais equiparados ao
tráfico de drogas, tudo evidenciando que, apesar de tecnicamente primários
e sem maus antecedentes, têm envolvimento com a atividade criminosa do
tráfico de entorpecentes, não preenchendo os requisitos legais para obter o
benefício pleiteado. Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendida
e a quantia em dinheiro, produto da venda de outras porções, também
evidenciam que os réus se dedicam à atividade criminosa de maneira
habitual, pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual
tivesse em seu poder tamanha quantidade de drogas, o que afasta
definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal benefício.
Incabível a substituição das penas privativas de
liberdade pelas restritivas de direitos, não apenas em razão da quantidade

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de penas aplicadas e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da
Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos
quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o,
Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à
evidência de não se tratar de pequenos e eventuais traficantes, tendo em
vista a quantidade de drogas apreendidas, somada à quantia em dinheiro,
proveniente da venda de diversas outras porções, tal medida não seria
socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, além da quantidade de pena ser incompatível
com o benefício, a quantidade de entorpecentes aprendidos demonstra a
altíssima reprovabilidade das suas condutas.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade da
conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos para ambos os réus.
Pelas mesmas razões, anota-se que os réus foram
beneficiados com a fixação do regime inicial semiaberto, quando o mais
adequado seria o fechado. No entanto, não tendo havido recurso do
Ministério Público, inviável a alteração da sentença nesse ponto.
Consequentemente, também não há que se falar em fixação do regime

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inicial aberto.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a r. sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator