Tribunal: TJSP
Processo: 1028652-84.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Funcionamento de Comércio de Derivados de Petróleo
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Posto de combustível. Capital. Venda de combustível em desconformidade com as especificações técnicas. Instauração de processo para cassação da inscrição. LE no 11.929/05. Portaria CAT n° 28/05. – Cassação da inscrição estadual. A LE no 11.929/05 cuida de sonegação tributária e de defesa do consumidor. A sanção imposta na legislação não fere os princípios da

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Posto de combustível. Capital. Venda de combustível em desconformidade com as especificações técnicas. Instauração de processo para cassação da inscrição. LE no 11.929/05. Portaria CAT n° 28/05. – Cassação da inscrição estadual. A LE no 11.929/05 cuida de sonegação tributária e de defesa do consumidor. A sanção imposta na legislação não fere os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e função socioeconômica da empresa se os confrontarmos com os princípios que regem a proteção do consumidor e a higidez na arrecadação fiscal. Interesse público e estrita legalidade que prevalecem frente ao interesse individual da impetrante. Precedente deste Tribunal. Possibilidade de cassação da inscrição, se presentes os requisitos da lei e do regulamento. Caso concreto que afasta a aplicação da penalidade, ante a inexistência de prova da adulteração do combustível. A desconformidade em valor ínfimo da massa específica a 20oC e do teor alcoólico, bem como a divergência de resultado entre a primeira e segunda amostra, não leva à conclusão de sonegação fiscal ou prejuízo ao consumidor. – Segurança concedida. Recurso do Estado e oficial desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000109695
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1028652-84.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que
é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado CENTRO AUTOMOTIVO DUMONT LTDA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E
ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TORRES DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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10a Câmara de Direito Público
Apelação / Remessa Necessária na 1028652-84.2019.8.26.0053
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Voto no AC-23.327/20
Apelação no 1028652-84.2019 10a Câmara de Direito Público
Apte: Juízo Ex Officio; Estado de São Paulo
Apdo: Centro Automotivo Dumont Ltda.
Origem: 2a Vara Fazenda Pública (São Paulo) Proc. no 1028652-84.2019
Juiz: Fabio Calheiros do Nascimento

MANDADO DE SEGURANÇA. Posto de combustível.
Capital. Venda de combustível em desconformidade com as
especificações técnicas. Instauração de processo para cassação
da inscrição. LE no 11.929/05. Portaria CAT n° 28/05.

Cassação da inscrição estadual. A LE no 11.929/05 cuida de
sonegação tributária e de defesa do consumidor. A sanção
imposta
na
legislação
não
fere
os
princípios
da
proporcionalidade, razoabilidade e função socioeconômica da
empresa se os confrontarmos com os princípios que regem a
proteção do consumidor e a higidez na arrecadação fiscal.
Interesse público e estrita legalidade que prevalecem frente ao
interesse individual da impetrante. Precedente deste Tribunal.
Possibilidade de cassação da inscrição, se presentes os
requisitos da lei e do regulamento. Caso concreto que afasta a
aplicação da penalidade, ante a inexistência de prova da
adulteração do combustível. A desconformidade em valor
ínfimo da massa específica a 20oC e do teor alcoólico, bem
como a divergência de resultado entre a primeira e segunda
amostra, não leva à conclusão de sonegação fiscal ou prejuízo
ao consumidor. Segurança concedida. Recurso do Estado e
oficial desprovidos.
1.
A sentença de fls. 504/510 confirmou a liminar
deferida às fls. 451 e concedeu a segurança para decretar a nulidade e
consequente extinção e arquivamento do processo administrativo GDOC no
19606-722255; não houve condenação em honorários advocatícios (art. 25 da
LF no 12.016/09).

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Apela o Estado (fls. 521/543); alega que a
adulteração de combustível é definida pela LF no 1.521/51 com o crime contra
a economia popular, sendo editada a LE no 11.929/05 e a Portaria CAT 28/05
para combater as práticas ilícitas; a competência do Estado para legislar sobre
a questão não se confunde com aquelas previstas da União e Agência Nacional
do Petróleo ANP, como especificação da qualidade dos derivados do petróleo
e fiscalização das atividades relativas à indústria do petróleo e ao
abastecimento nacional de combustíveis; quem opera com revenda varejista
de combustíveis, principalmente após a edição da LE no 11.929/05, está
obrigado a tomar todas as cautelas para evitar o evento danoso, sob pena de
responder por ele; as provas técnicas realizadas para determinação da
qualificação técnica dos derivados de petróleo e demais combustíveis devem
ser realizadas junto à ANP ou entidade a ela credenciada/conveniada; a
responsabilidade é objetiva, decorre do risco da atividade desenvolvida e a
cassação da eficácia da inscrição decorre tão somente da comprovação do
contribuinte ter recebido e estocado combustível em desconformidade com as
especificações estabelecidas pelo órgão regulador; não há possibilidade de
prova de culpa; inerente ao poder de tributar está o poder de fiscalizar do
Estado e de aplicar sanções (art. 194 e 195 do CTN); todas as ações
administrativas foram pautadas na legalidade, devido processo legal, ampla
defesa e contraditório; o estabelecimento do autor foi objeto de diligência onde
recolhidas amostras de seu tanque de combustível, nos termos do art. 3o da
LE no 12.675/07 e art. 2o da Portaria CAT 28/05; foi constatada a
desconformidade do combustível após exame da amostra 1; houve a colheita
das amostras, encaminhadas para UNICAMP, constatada a não conformidade
de amostra de álcool etílico hidratado combustível com as especificações da
ANP, que apresentou massa específica de 812,2 e teor alcoólico de 92,1,
quando o máximo permitido seria 812,0 e 92,2; a análise da amostra no 2
indicou também a desconformidade do combustível com as exigências da ANP;
a atuação do Poder Judiciário não pode configurar em interferência entre

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Poderes; a autoridade administrativa é dotada de poder discricionário. Pede o
provimento do recurso.
Recurso
tempestivo
e
isento
de
preparo.
Contrarrazões a fls. 551/567.
É o relatório.
2.
Em decorrência da chamada “Operação de Olho na
Bomba”, em 14-12-2018 fiscais da Secretaria da Fazenda compareceram ao
posto de gasolina impetrante e recolheram amostras dos produtos lá
comercializados; estas amostras foram encaminhadas para análise e uma
delas (amostra prova, tanque no 5, etanol hidratado combustível) apresentou
massa específica a 20o C e teor alcoólico fora do padrão preconizado pela ANP
no 19/2015 (fls. 389/390). Diante disso, foi instaurado procedimento
administrativo; notificado, o impetrante apresentou defesa administrativa e
requisitou a análise da amostra no 2 testemunha (fls. 391/414), cujo
resultado também foi de não conforme o padrão (fls. 423). Pretende o
impetrante a suspensão do processo administrativo e a decretação de sua
nulidade.
3.
A LF no 11.929/05 tem por finalidade evitar a
sonegação fiscal (dado o reflexo tributário da adição de outros produtos ao
combustível, seja água, sejam solventes) e proteger o consumidor paulista, em
competência concorrente prevista no art. 24 I e VIII da Constituição Federal;

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não se trata de legislação sobre combustíveis, uma vez que aceitos os padrões
e formas de análise estabelecidas pela ANP. Nestes termos não há ofensa aos
princípios proporcionalidade, razoabilidade ou função socioeconômica da
empresa se os confrontarmos com os princípios de proteção ao consumidor e
ao interesse público na correta arrecadação tributária, bem como o princípio
da legalidade. Como afirmado em caso parelho que aproveita à discussão ora
travada:
No que toca à proporcionalidade alegada acerca da quantidade do material em
desconformidade com a portaria competente, trata-se de ato administrativo, e
assim deverá ser obedecido. Se a norma específica determina a cassação da
inscrição estadual e vedação do exercício de atos de comércio por cinco anos,
uma vez configurado o ilícito, deverá ser aplicada a penalidade nela cominada
(extraído do voto proferido na AC n° 0193501-70.2010.8.26.0000, Auto Posto
Pita Ltda. vs Delegado Regional Tributário de Ribeirão Preto, 3a Câmara de
Direito Público, 10-1-2012, Rel. Marrey Uint, negaram provimento ao recurso,
v.u.).
4.
Obedecidas as regras que regem a fiscalização e o
processo administrativo, como se observou no caso, e constatada a
adulteração no combustível comercializado pelo impetrante, a princípio não
haveria razão para declarar a nulidade do processo administrativo e impedir a
aplicação da sanção de cassação da inscrição estadual. As condutas são
sancionadas de acordo com a peculiar situação histórica e social em que
proposta a sanção, no caso o descalabro em que se converteu a prática
disseminada da adulteração de combustíveis, a causar prejuízo ao
consumidor e ao Estado. O rigor há de ser visto não em relação ao impetrante,
mas em uma perspectiva mais ampla; é preciso ter cuidado ao optar pela

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proteção do direito individual, inexistente no caso dos autos (direito a
adulterar?), em detrimento da proteção do interesse comum, da população
lesada pelos estabelecimentos faltosos, pela concorrência desleal de tais
comerciantes e pela queda na arrecadação dos impostos, com prejuízo para
todos. O rigor da sanção é justificado pela dimensão do problema, como o
tribunal tem reconhecido sem discrepância.
A sanção de cassação da eficácia da inscrição do
impetrante no Cadastro de Contribuintes do ICMS prevista no art. 1o da LE no
11.929/05 e na Portaria CAT 28/2005 não fere o devido processo legal, pois
oportunizada a ampla defesa e o contraditório, não havendo falar em afronta
ao art. 5o, LIV e LV, 37 da CF, art. 155, III do CTN; nem fere, como exposto, a
valoração do trabalho e livre iniciativa (art. 170 da CF), pois submetido à
legislação protetiva do consumidor e do fisco. Nesse sentido o posicionamento
da Seção de Direito Público deste Tribunal:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Concessão de efeito suspensivo
para
eventual
recurso
a
ser
interposto
em processo administrativo.
Impedimento para cassação de inscrição estadual de posto de gasolina/álcool.
Penalidade passível de ser aplicada após regular processo administrativo.
Respeitado o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Segurança concedida
na 1a Instância. Sentença reformada. Recurso oficial provido. (Juízo ex officio
vs Cidade Jóia Posto de Serviço Ltda., AC no 4006433-10.2013, 6a Câmara de
Direito Público, 18-8-2014, Rel. Leme de Campos, v.u.).
APELAÇÃO CÍVEL. ATO ADMINISTRATIVO. CASAÇÃO DE LICENÇA ESTADUAL
E LACRAÇÃO DE POSTO DE GASOLINA. ADULTERAÇÃO DE COMBUSTÍVEL.
Pretensão do revendedor de ver retirados os lacres das bombas de combustível
e devolvidos os livros e documentos aprendidos. Sentença de procedência, em
primeira instância, reformada. Regular processo administrativo que constatou
a adulteração. Inteligência da Lei Estadual no 1.929/205 e da Portaria CAT no

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28/205. Competência concorrente. Aplicação do princípio da legalidade.
Responsabilidade objetiva do revendedor. Ofensa ao direito do consumidor.
Independentemente de a irregularidade ser grave ou não, o simples fato de o
combustível estar em desconformidade com as especificações estabelecidas
pela ANP já permite a cassação da eficácia da inscrição no cadastro de
contribuintes e a lacração do estabelecimento. Recurso da Fazenda do Estado
provido. (Fazenda Estadual vs Aparecido Sartori & Filhos Ltda., 13a Câmara de
Direito Público, 13-8-2014, Rel. Djalma Lofrano Filho, v.u.)
5.
Não obstante todo o exposto, o caso dos autos deve
ser visto com cautela. O posto de gasolina impetrante possui contrato de
sublocação de posto de serviços Ipiranga desde 29-12-2009 (fls. 37/41),
atuando no comércio varejista de combustíveis sob essa bandeira (fls. 47/59),
com aquisição de combustíveis, com frequência praticamente diária, de
referida distribuidora (fls. 60/378); as irregularidades apontadas referem-se a
(i) massa específica do álcool a 20o C, Kg/m3, coletado na bomba no 5 (o
correto é que esteja entre 802,9 a 811,2, sendo a tolerância de 802,1 a 812,0,
enquanto que o resultado encontrado na 1a amostra foi 812,2 e o da 2a
amostra foi de 812,01) e (ii) percentual de teor alcoólico (o correto é que esteja
entre 92,5 a 95,4, com tolerância de 92,2 a 95,7, enquanto que o resultado
encontra na primeira e segunda amostra foi de 92,1%); o teor de metanol,
inferior a 5%, encontrava-se dentro da especificação da ANP.
Não
se
trata
de
isentar
o
impetrante
da
responsabilidade pela regularidade do combustível comercializado ou de
criticar o rigor da penalidade aplicada in abstrato; mas sim o fato de que a
irregularidade
verificada
na
massa
específica
e
no
teor
alcoólico,
extremamente próximo aos níveis de tolerância, denota a inexistência de
sonegação fiscal ou prejuízo ao consumidor; ademais, não há como afastar

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eventual prejudicialidade por fatores ambientais alheios, considerando que a
segunda amostra inclusive indicou massa específica 0,1 mais próxima ainda
ao nível de tolerância máximo que a primeira (fls. 390, 423).
Nesse sentido, o prosseguimento do processo de
cassação da inscrição estadual do estabelecimento se mostra desarrazoado e
desproporcional, devendo ser arquivado, mas sem prejuízo de nova
fiscalização do estabelecimento.
O voto é pelo desprovimento do recurso oficial e
do apelo do Estado. Faculto às partes oporem-se, em igual prazo, ao
julgamento virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator