Tribunal: TJSP
Processo: 0004541-89.2015.8.26.0248
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Associação para tráfico. Art. 35, Lei no 11.343/06. Preliminar de violação ao princípio do contraditório em razão de menção ao interrogatório de corréu efetuado em autos diversos – Inocorrência - Não se observa neste presente caso a ocorrência de violação aos princípios constitucionais. Os corréus foram denunciados em conjunto, tratando-se, portanto,

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Associação para tráfico. Art. 35, Lei no 11.343/06. Preliminar de violação ao princípio do contraditório em razão de menção ao interrogatório de corréu efetuado em autos diversos – Inocorrência - Não se observa neste presente caso a ocorrência de violação aos princípios constitucionais. Os corréus foram denunciados em conjunto, tratando-se, portanto, dos mesmos fatos, dos quais o apelante estava plenamente ciente e defendeu-se durante todo o processo. Ainda, a confissão efetuada pelo corréu não foi o único embasamento para a sentença condenatória. Ausência de comprovação de prejuízo. Preliminar afastada. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório por ambos os delitos. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Inviável a desclassificação. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Comprovada a associação para o tráfico - Estabilidade e permanência. Devidamente comprovado o animus associativo do acusado e do corréu de forma estável e duradoura com a finalidade de promover a referida atividade criminal. Pena inalterada, pois corretamente fixada. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas – Incabível - Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos. Substituição da pena imposta por penas restritivas de direitos – Inviável - Requisitos do benefício não foram satisfeitos, pena final superior a quatro anos. Regime inicial fechado mantido. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade dos crimes. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000907607
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004541-89.2015.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante JOSIMAR
CARDOSO PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastada a preliminar, NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 14 de outubro de 2020
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004541-89.2015.8.26.0248 - Indaiatuba - VOTO No 2/24
APELAÇÃO CRIMINAL:
0004541-89.2015.8.26.0248
Comarca:
INDAIATUBA
Apelante:
JOSIMAR CARDOSO PEREIRA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto:
28118
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Associação para tráfico.
Art. 35, Lei no 11.343/06. Preliminar de violação ao princípio do
contraditório em razão de menção ao interrogatório de corréu
efetuado em autos diversos Inocorrência - Não se observa neste
presente
caso
a
ocorrência de violação aos princípios
constitucionais. Os corréus foram denunciados em conjunto,
tratando-se, portanto, dos mesmos fatos, dos quais o apelante
estava plenamente ciente e defendeu-se durante todo o processo.
Ainda, a confissão efetuada pelo corréu não foi o único
embasamento para a sentença condenatória. Ausência de
comprovação
de
prejuízo.
Preliminar
afastada.
Conjunto
probatório robusto para lastrear o decreto condenatório por ambos
os delitos. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há
indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem
interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada.
Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente
para afastá-lo da condenação. Inviável a desclassificação. Prova
da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de
embalagem e da quantidade de droga. Comprovada a associação
para o tráfico - Estabilidade e permanência. Devidamente
comprovado o animus associativo do acusado e do corréu de
forma estável e duradoura com a finalidade de promover a referida
atividade criminal. Pena inalterada, pois corretamente fixada.
Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da
Lei de Drogas Incabível - Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem
presentes todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da
lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Substituição da pena imposta por penas restritivas de direitos
Inviável - Requisitos do benefício não foram satisfeitos, pena final
superior a quatro anos. Regime inicial fechado mantido. Único
regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a
reprovabilidade dos crimes. Recurso Improvido.
Vistos.

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Ao relatório da r. sentença proferida em
18 de outubro de 2018 (fls. 325/328) pela 2a Vara Criminal da comarca de
Indaiatuba/SP, acrescenta-se que o réu JOSIMAR CARDOSO PEREIRA
restou condenado à pena de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de mil e duzentos dias-multa, fixados no valor mínimo legal,
pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, e no artigo 35, caput,
ambos da Lei no 11.343/06.
Inconformada, a defesa se insurgiu
contra a r. sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 342/352),
requerendo, em sede de preliminar, o reconhecimento da nulidade da
sentença por violação ao princípio do contraditório e ampla defesa. No
mérito, argumenta, em síntese, que as provas juntadas aos autos não são
suficientes para embasar a condenação do réu pelos delitos a ele imputados,
devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo. Demanda, assim, a
absolvição e, subsidiariamente requer a desclassificação da conduta de tráfico
para aquela prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06, bem como a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas,
com a consequente concessão do benefício da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime inicial mais
brando.
Devidamente contra-arrazoado o recurso
(fls. 356/358), subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
A
douta
Procuradoria
de
Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso (fls. 366/379).

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É o relatório.
Depreende-se do conjunto probatório
que desde data incerta até o dia 14 de agosto de 2014, na Rua Francisco
Araújo, bairro Itaici, cidade e comarca de Indaiatuba, o réu JOSIMAR e o
corréu Cesar Amorim de Oliveira (Autos desmembrados fls. 151 Processo
0005578-88.2014.8.26.0248), associaram-se com o fim de praticar o tráfico
ilícito de drogas.
Consta, ainda, que, no dia 14 de agosto
de 2014, por volta das 9h40min, na Rua Francisco Araújo, em frente à
residência localizada no numeral 333, bairro Itaici, cidade e comarca de
Indaiatuba, o acusado, agindo em concurso com Cesar, trazia consigo, para
fins de tráfico, 11,1g de “crack”, em 27 invólucros plásticos, 15,2g de
maconha, fracionadas em 14 porções, 27,8g de cocaína, acondicionadas em
69 papelotes e 5g de haxixe, divididos em 09 porções individuais, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo se apurou, os acusados se
associaram para praticarem o tráfico ilícito de drogas no local, ficando
estabelecido que Josimar as forneceria a César, o qual, com ou sem a
supervisão do primeiro, as venderia naquele ponto, mediante remuneração
com algumas porções de drogas.
No dia 14 de agosto de 2014, quando os
acusados realizavam a atividade ilícita no ponto estabelecido, guardas civis
notaram suas atitudes suspeitas.

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Ao avistar a viatura, César dispensou
uma sacola plástica ao chão e tentou empreender fuga do local, porém foi
alcançado pelos guardas. Em revista pessoal, foi encontrada na posse dele a
quantia de R$125,00 em notas trocadas. Realizadas buscas pelo local, os
guardas localizaram a sacola dispensada por César, a qual continha as drogas
acima descritas.
Indagado, no instante da abordagem,
César confirmou que era morador de rua, mas que sempre ficava naquela
região, visando ao comércio de drogas.
Na oportunidade, os guardas abordaram,
ainda, JOSIMAR, o qual, ouvido pela autoridade policial, alegou que era
usuário de drogas e que estava no local dos fatos para as adquirir de César.
Porém, este último acabou confessando em juízo a associação com
JOSIMAR para o tráfico ilícito.
Primeiramente,
observe-se
que
a
prejudicial alegada não se faz presente no caso dos autos. Senão vejamos.
Observa-se dos autos em análise que,
primeiramente, foi oferecida denúncia apenas em face do corréu Cesar
Amorim
de
Oliveira,
que
deu
origem
ao
processo
de
no
0005578-88.2014.8.26.0248, entretanto, diante das informações obtidas no
curso destes autos, a denúncia foi aditada para incluir também o presente réu
JOSIMAR, tendo a mesma sido devidamente recebida pelo Juízo a quo, que

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então determinou o desmembramento do feito com relação ao réu JOSIMAR,
tendo em vista que a instrução para o corréu César já se encontrava
encerrada, dando origem aos autos em análise.
Dessa forma, no tocante à alegação de
ocorrência de violação do princípio do contraditório e ampla defesa, não cabe
razão ao apelante, posto que não observa-se neste presente caso a ocorrência
de violação aos princípios constitucionais. Pelo contrário, os atos processuais
foram devidamente realizados, não existindo erro capaz de gerar a nulidade
alegada.
Argumenta a combativa defesa que ao relatar
na r. sentença o conteúdo do interrogatório do corréu César, colhidos nos
autos do processo originário, a M.M. Juíza sentenciante teria ferido os
preceitos constitucionais acima mencionados, pois não teria sido dada
oportunidade do réu de arguir em sua defesa sobre tais fatos.
Entretanto, como dito, tal argumento não
prospera, uma vez que os fatos imputados aos corréus são os mesmos,
apresentados por uma única denúncia, indicando a coautoria de ambos nos
crimes de tráfico e associação para o tráfico, de forma clara e segura. Sendo
que, ao ser citado o presente réu teve acesso a todos os dados constantes do
processo, inclusive o conteúdo do interrogatório do corréu César, podendo,
assim, defender-se ampla e plenamente das acusações.
Inclusive, verifica-se que, em sede de
alegações finais (fls. 321/324), a combativa defesa rebateu expressamente os

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apontamentos constantes do interrogatório do corréu Cesar, afirmando que as
mesmas não passam de uma tentativa de se livrar das imputações.
Ademais, o conteúdo do interrogatório
do corréu César não foi o único embasamento para a convicção da M.M.
Magistrada a quo, mormente porque a condenação foi apoiada pela demais
prova testemunhal e documental amealhada nos autos, as quais, serão
analisadas mais adiante por este aresto. Depreende-se da leitura do decreto
condenatório, que a Douta Magistrada sentenciante fez análise minudente de
toda a prova amealhada aos autos, concluído pela condenação do réu na
forma acima indicada. Dessa forma, não socorre a ilação de que o decisum
assentou a razão de decidir em provas apartadas dos autos.
Vale lembrar, também, que é tranquilo na
jurisprudência deste Tribunal, o entendimento de que não basta ao
reconhecimento de nulidade a simples alegação de sua ocorrência. Há que se
demonstrar o efetivo prejuízo suportado pela parte que a reclama, o que não
ocorreu no caso.
A esse respeito, o julgado do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
"Em tema de nulidades processuais, o nosso Código
de Processo Penal acolheu o princípio pás de nullité sans gríef, no qual se dessume que
somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de alegada opportuno
tempore, comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente" (HC 23548/SP; HC
2002/0089469-0, Ministro Hamilton Carvalhido (1112), Sexta Turma, julgado em
03/02/2005, publicado em DJ 11/04/2005 p.3,83).

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Destarte, não há qualquer nulidade a ser
declarada no presente processo.
No mérito, a absolvição por quaisquer
dos delitos é inatendível, tendo em vista que as provas corroboram com os
fatos expostos na denúncia.
A materialidade delitiva dos crimes
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante (fls.
02), do Boletim de Ocorrência (fls. 10/13), do Auto de Exibição e Apreensão
(fls. 14/16), do Laudo de Constatação (fls. 21/24), do Laudo de Exame
Químico-Toxicológico (fls. 99/102) e pela prova oral colhida nos autos.
Também é certa a autoria dos delitos.
Em depoimentos harmônicos, coerentes
e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução penal, os agentes
responsáveis pelas diligências ratificaram a versão acusatória, senão vejamos.
O guarda civil Henrique de Oliveira
Silva informou que, na data dos fatos, efetuava patrulhamento de rotina por
local conhecido por ser ponto de venda de drogas, quando avistaram os réus
em atitude suspeita, sendo que, ao notar a aproximação da viatura o corréu
Cesar prontamente empreendeu fuga, dispensando uma sacola pelo caminho,
mas foi detido pelo guarda civil. Ao passo que o réu JOSIMAR foi detido por
seu parceiro. Com César foi encontrada certa quantia de dinheiro bem como

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diversas porções de drogas e, ao ser questionado, o corréu Cesar informou
que as drogas apreendidas pertenciam a JOSIMAR, que lhe fornecia as
drogas para que ele comercializasse. Já o réu JOSIMAR negou a propriedade
dos narcóticos. No entanto, os próprios usuários de drogas que frequentavam
o local dos fatos diziam que JOSIMAR era o dono da “biqueira”. Ressaltou
que, quando em serviço, costumava vê-lo pelo local, inclusive, nos dias
seguintes à prisão de Cesar encontraram JOSIMAR, por várias vezes, no
local dos fatos. Acrescentou, ainda, que foi apurado que o réu JPSIMAR era
quem coordenava as atividades e outros indivíduos que, em sua maioria se
encontrava em situação de rua e eram usuários de drogas trabalhavam
vendendo as drogas.
No mesmo sentido foram as informações
prestadas pelo policial Marco Antônio de Lima, o qual informou que no
momento da abordagem, a identificação de JOSIMAR foi realizada pelos
usuários que estavam no local dos fatos que o indicaram como o gerente do
tráfico no local. Em vista disso conduziram o mesmo à Delegacia de Polícia,
repassando tais informações aos responsáveis pela investigação, porém a
autoridade policial optou por soltar JOSIMAR. Ratificou, também, que o
corréu César, ao ser abordado, afirmou que havia recebido de JOSIMAR as
drogas que com ele foram apreendidas. Por fim, asseverou que JOSIMAR já
era conhecido pelos guardas civis e que havia sido visto diversas vezes no
local dos fatos, bem como que o veículo do mesmo também era visto com
frequência nas proximidades.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois não

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teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta criminosa ao réu.
Além disso, nada há de concreto nos autos que pudesse desmerecer essa
prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as
demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel.
CELSO DE MELLO, j. 18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela demais provas colhidas e pelas
circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP
Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe
1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS

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CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
DEPOIMENTO
DOS
POLICIAIS.
MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de policiais
pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação,
mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar dos
depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas colhidas
durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de que os mesmos
tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse em prejudicar o
acusado.
Também não parece plausível que os
policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e juntar a
mencionada quantidade de dinheiro e drogas, bem como mentir sobre
acusações apenas para incriminar o apelante gratuitamente.
Conclui-se que não recaem dúvidas
sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos elementos que
lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei, presumindo-
se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de pessoas escolhidas
pelo Estado para desempenhar a nobre função de proteção da população, vez
que paradoxal seria adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem
tal tarefa e recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.

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Com efeito, não se pode presumir que a
ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e repressão,
tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente. Seria preciso,
para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E a prova colhida não
revela qualquer traço de irregularidade na conduta dos policiais.
Portanto, não há nos autos qualquer
indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao passo que o corréu César, após
manter-se em silêncio perante a autoridade policial, em juízo, confessou a
prática delitiva, indicado ser o réu JOSIMAR quem lhe fornecia as drogas
que vendia. Disse que à época dos fatos era morador de rua e prestava
serviços a JOSIMAR, “dono do ponto”, em troca de “pedras de crack”.
Relatou que quando JOSIMAR precisava sair, era ele quem o substituía e
também ficava de campana pelo local.
Já o réu, em seu interrogatório judicial,
negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando ser usuário de drogas
e, por essa razão era visto no local dos fatos, vez que frequentava o local para
comprar drogas. Disse que não conhecia César, que era apenas o traficante
que lhe vendia drogas.
No entanto, tal versão exculpatória não
convence, pois, além de não ter sido comprovada, restou completamente
dissociada dos demais elementos de convicção colhidos.

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Verifica-se, portanto, que o ora acusado
não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da
condenação.
Inclusive, como já dito anteriormente,
parece pouco provável que os policiais se deem ao extenso trabalho de forjar
informações e a apreensão de drogas apenas para estragar a vida do réu, de
maneira gratuita, colocando em risco suas ilibadas carreiras.
Assim,
em
face
da
natureza,
da
considerável quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do fato
de estarem os mesmos embalados individualmente e prontos para entregar a
terceiros e também do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em
flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.
Ainda,
mostra-se
inviável
a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem o
condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na exclusão da
outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por usuários com o intuito
de sustentar o próprio vício. E nos presentes autos, restou claro que o réu não
era simples usuário, mas também fornecia drogas a terceiros, como indicado
pelo corréu César em juízo e informado por outros usuários de droga de
maneira informal aos milicianos.
A propósito, o seguinte julgado da

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Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de tráfico
não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não descaracteriza
o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido
pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min.
Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Ademais, conforme se depreende do
conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em poder do
réu ou no local qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das
drogas.
Vale, ainda, ressaltar que, diante o
amealhado pelas provas produzidas nos presentes autos verifica-se que o réu
não indicou possuir emprego fixo ou a renda auferida, eis que, nessas
condições, parece pouco provável que o mesmo tivesse fundos suficientes
para adquirir narcóticos para consumo próprio, dirigindo-se ao ponto de
tráfico de maneira constante a ponto de ser conhecido pelos agentes da lei,
além de deter carro próprio e manter sua subsistência.
Causa estranheza, também, o fato de
que, apesar de portar passagens anteriores pelo seu envolvimento com o
narcotráfico, primeiramente como usuário, mas depois sendo-lhe imputada a
prática do próprio tráfico, conforme se verifica das certidões de fls. 188/190,
o réu opte por perpetuar tão nocivo vício, mesmo ciente das graves
consequências, ao invés de procurar a necessária ajuda.

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Importante notar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios
e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a
sustentar a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33 da Lei no
11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o
bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma delas. Da mesma
forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato
de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização” (RT
714/357).
Frise-se, ainda, que também ficou
suficientemente demonstrado o conluio entre os corréus, com estabilidade na
prática da narcotraficância. Restando provada assim, a atuação dos mesmos
no comércio ilícito de entorpecentes, bem como a sua associação.
O corréu César, perante o juízo, admitiu
a prática de tráfico de maneira conjunta com o presente réu, indicando ser o
mesmo o “dono do ponto”, responsável por entregar as drogas para que ele
revendesse.
Não
obstante,
os
guardas
civis

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responsáveis pelas diligências foram categóricos e unânimes ao informarem
que os usuários presentes no local no momento da abordagem apontaram
prontamente o réu como o responsável pela venda de drogas no local.
Confirmando, ainda, os agentes da lei que o réu foi flagrado no local por
inúmeras vezes, inclusive após a prisão do corréu César.
Ademais, o réu foi detido juntamente
como corréu César, o qual dispensou uma sacola contendo considerável
quantidade e diversidade de drogas. Resta claro, portanto, o profundo
envolvimento dos réus na venda de drogas.
Eis que se está diante de uma produção
organizada e nada amadora, em que os corréus mediante coordenação prévia,
acertando todos os detalhes de logística trataram de forma bem sucedida de alto
montante de drogas, que era vendido a incontáveis usuários, sendo o réu
JOSIMAR o proprietário da “biqueira”, repassando os narcóticos para que o
corréu César processe com a venda dos mesmos, demonstrando assim
experiência no comércio ilícito.
Ainda, ressalta-se que parece pouco
crível que pessoas amadoras e iniciantes no tráfico estivessem em posse de
tamanha quantidade de drogas, ou tivessem tamanha organização e
sagacidade.
Comprovada, assim, a estabilidade e
permanência de sua ligação em organização criminosa, necessária à
tipificação do delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas.

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A associação, pelo que se apurou, era
marcada pela estabilidade. Não houve cooperação isolada ou truncada pelo
tempo. É conveniente destacar que a sociedade criminosa da qual o réu fazia
parte restara caracterizada, com todos os seus contornos, consumava-se e se
estendia no tempo.
Eis que, em que pese os argumentos
apresentados pela combativa defesa, revela-se não só correta, como
necessária a condenação do réu pelos delitos de tráfico e associação, pois
encontra-se suficientemente baseada no conjunto probatório carreado aos
presentes autos.
Dessa forma, uma vez configurados os
crimes descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor, posto que,
como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente
incontroversas, e comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de
convicção compilados ao longo da persecutio criminis.
Com relação à fixação da pena, agiu
corretamente o M.M. juízo a quo, posto que a mesma foi fixada dentro dos
limites legais e se encontra devidamente motivada, individualizada e
adequada à hipótese dos autos, não se cogitando redução.
A pena-base aplicada ao réu pelos
delitos de tráfico e associação restou estabelecida corretamente em seu
patamar mínimo legal para ambos os delitos.

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Também deve ser afastado o pleito
defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei 11.343/06, no caso em tela, ante ao fato que, como ficou bem
comprovado, o réu dedicava-se intensamente às atividades criminosas, vez
que de maneira organizada, procedia com o controle de ponto de venda de
drogas, fornecendo ao seu comparsa considerável quantidade de uma
variedade de entorpecentes, mantendo o vício nefasto de inúmeros viciados
pela região, demonstrando assim estabilidade no comércio de narcóticos,
restando claro que o réu eram responsável pela manutenção do consumo de
diversos usuários, controlando a venda de incontáveis porções de drogas, não
se estando diante de pequeno traficante, o qual o legislador buscou beneficiar
com tal dispositivo legal.
Nesse sentido:
“PENA Fixação Tráfico de entorpecentes
Redução Beneficiamento do agente que faz do comércio de drogas sua atividade com
caráter permanente e habitual, revelando envolvimento em atividade criminosa, nos
termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 Impossibilidade Aplicação apenas ao
traficante eventual
Observância
Recurso não provido neste aspecto.” (TJSP
Apelação Criminal no 1.180.451-3/5, Taubaté, 5a Câmara Criminal, Rel. MARCOS
ZANUZZI, j. 24.4.08, v.u., voto no 15.940).
Note-se
também
que
parte
dos
entorpecentes encontrados, era “cocaína”, substância que se revela ainda mais
nociva do que as demais.
A propósito:

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“Tráfico
de
entorpecentes.
Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes plásticos
contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além de dinheiro e
caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto comércio. Palavras dos
policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica, coerentes e seguras, dando
conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário. Pequenas contradições que não
turvam a clareza da prova. Negativas dos réus isoladas e discrepantes. Posturas de quem
se valiam da droga para a mercancia. Desclassificação para uso, inviável. Condenação
bem decretada. Penas de JOSÉ adequadas. Reprimendas de ADRIANO e JOSIVAN,
contudo, revistas. Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33,
da Lei no 11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância das
circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no artigo 59, do
C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei. Substituição da
reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis” incompatíveis com a gravidade
da conduta dos acusados. Apelos dos réus improvidos e apelo ministerial provido, para
afastar a redução das penas impostas a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação
0420258-20.2010.8.26.0000 grifo do Relator).
É certo que a referida causa especial de
diminuição de pena somente deve ser concedida em prol daqueles que, a
despeito de condenados pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas,
estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de
serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição
de sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os
requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que não se

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verifica no caso dos autos.
Dessa forma, impossível a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06.
Por fim, foi reconhecido o concurso
material entre os delitos com a soma das penas, conforme o disposto no artigo
69, do Código Penal.
Totalizando, assim, a sanção de oito
anos de reclusão e pagamento de mil e duzentos dias-multa, pena esta que se
tornou definitiva devido à ausência de demais causas modificativas e,
portanto, não comporta qualquer alteração.
Quanto ao pedido de substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de tal benefício não se
mostra possível no presente caso, vez que o quantum de pena privativa de
liberdade fixado na r. sentença, e mantido por este acórdão, como relatado
acima, impede a concessão do mesmo. Vez que, o próprio artigo 44 do
Código Penal em seu inciso I estabelece como condição para a concessão de
tal benefício que ao réu não seja aplicada pena privativa de liberdade superior
a quatro anos. Requisito este que não se faz presente no caso em tela,
vedando, portanto, a concessão deste benefício.
Por fim, inviável que o regime prisional
inicial seja diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33, em seu
parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o Magistrado
deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo
59 do Código Penal.

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Eis que, no caso em tela, o réu não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada
periculosidade, sendo responsável pelo controle de ponto de venda de drogas,
fornecendo ao seu comparsa para venda considerável quantidade e
diversidade de narcóticos, sendo parte de especial nocividade, os quais seriam
colocados à disposição de incontáveis usuários, mantendo nefasto vício que
ceifa vidas jovens e destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com
a vida alheia na busca pelo lucro.
Nota-se, também, que como já dito,
parte do entorpecente encontrado era “Erythroxilon coca (“cocaína”),
substância que se revela ainda mais nociva do que as demais, sendo certo que
para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade
de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia
(dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o
consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada
cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga depressora), a
Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central,
pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita
os elementos mais nobres da personalidade, como o sentido ético e a crítica.
Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e
irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à
criminalidade violenta.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é

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faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos do
quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código
Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e às
circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no 76.191-1, 1a
Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está afeta
somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo, constituindo
uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado desses dispositivos
penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 - RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais severo
corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a
legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao
combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu
mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE

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DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de que as
penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”. RECURSO NÃO
PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador:6a Câmara de
Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva. Data do julgamento:
27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...) Regime
inicial fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal
por restritivas de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à altura do
julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Luis Soares de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem por
guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções
de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de revista, de R$
62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das drogas bem
evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta repelido. Condenação, pelo tráfico,
bem decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, §
4o, não questionada pela acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e
decorrente, inclusive, de lei (Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).

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Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena
de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
afastada a preliminar, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, a r.
decisão por seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado, expeça-se
mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR