Tribunal: TJSP
Processo: 0025454-07.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000687679
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0025454-07.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante DANILO BARROS DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0025454-07.2015.8.26.0050
Origem: 11a Vara Criminal/São Paulo
Magistrada: Dra. Vivian Brenner de Oliveira
Apelante: DANILO BARROS DOS SANTOS
Apelado: Ministério Público
Voto no 37643
APELAÇÃO

FURTO

Autoria
e
materialidade
delitivas
nitidamente
delineadas
nos
autos

Princípio
da
insignificância

Inaplicabilidade

Inexistência
de
previsão
legal

Bens
subtraídos que, ademais, detêm efetivo valor
econômico, sendo o réu, ainda, reincidente,
indicativo de que faz do crime seu meio de
vida Dosimetria e regime prisional que não
comportam modificação
Reincidência que
deve
preponderar
sobre
a
confissão

Ademais, o presente réu foi declarado revel,
não sendo reconhecida a invocada atenuante -
Recurso defensivo desprovido.

Cuida-se de recurso de apelação interposto
por DANILO BARROS DOS SANTOS, contra a r. sentença de
fls. 261/265 que o condenou à pena de 01 ano, 04 meses e 10 dias
de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 12
dias-multa, por incursão no art. 155, caput, por duas vezes, na
forma do art. 71, caput, ambos do CP.
Consta da denúncia, resumidamente, que no
dia 24 de março de 2015, o ora réu subtraiu, para si, em
continuidade delitiva, dois ovos de páscoa Ferrero Rocher,
avaliados em R$ 106,00 e pertencentes à loja Mini Mercado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Extra, além de 02 frascos de shampoo e 07 frascos de
condicionador capilar, avaliados em R$ 118,07 e pertencentes à
loja de cosméticos Beauty Look (fls. 01d/02d).
Inconformado, busca o réu sua absolvição por
atipicidade com aplicação do princípio da insignificância ou,
alternativamente, a compensação da agravante da reincidência
com a atenuante da confissão e a fixação de regime prisional mais
brando (fls. 284/302).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 304/305), a
Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 311/320).
Relatei.
A
materialidade,
indiscutível,
vem
consubstanciada no boletim de ocorrência (fls. 10/13) e nos autos
de exibição, apreensão e entrega (fls. 16/17 e 18/19). Com a
autoria não foi diferente, tanto que sequer há insurgência neste
ponto.
Por sua vez, no que diz respeito ao cerne do
presente inconformismo, é certo que não se pode falar em mínima
ofensividade do bem jurídico penalmente tutelado, reduzido grau
de reprovabilidade da conduta e ausência de periculosidade da
ação, requisitos necessários ao reconhecimento da insignificância.
Com efeito, como já assinalado quando do
julgamento procedido em 05/04/2016 (fls. 125/130) - apelação
interposta em face da absolvição sumária -, a insignificância
pressupõe que a lesão ao bem jurídico, no caso o patrimônio, seja
tão ínfima que não configure a tipicidade material do delito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Entretanto, não é o que ocorre no caso sub
judice.
Primeiro porque não há parâmetro concreto
para que se determine algo como sendo de pequeno valor. Os
critérios até hoje levantados - como o que adota o salário mínimo
como referência - são apenas referenciais, não sendo, porém,
inflexíveis ou absolutos, nem podendo ser vistos como de rigor
aritmético, pois devem sempre ser levadas em conta as
circunstâncias do caso concreto.
Nesse sentido:
“O pequeno valor da res furtiva não se traduz,
automaticamente,
na
aplicação
do
princípio
da
insignificância. Há que se conjugar a importância do
objeto
material
para
a
vítima,
levando-se
em
consideração a sua condição econômica, o valor
sentimental do bem, como também as circunstâncias e
o resultado do crime, tudo de modo a determinar,
subjetivamente, se houve relevante lesão. Precedente
desta Corte” (HC no 60.949/PE, 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, DJ 17/12/07, p. 235, VU).
E, no caso em comento, em que pese o reduzido
valor, os objetos subtraídos são dotados de valor econômico.
Assim, ainda que de pequeno valor, os bens não podem ser
considerados insignificantes.
Ademais, para a aplicação do princípio da
insignificância, deve-se observar o desvalor da conduta e não o
valor em si do bem subtraído.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
No mais, o entendimento desta 4a Câmara é no
sentido da impossibilidade de aplicação de tal princípio, ante a
ausência de previsão legal positivada neste sentido.
O princípio da intervenção mínima do Estado, o
qual serve de fundamento para o reconhecimento do princípio da
insignificância, deve servir como orientação ao legislador quando
da tipificação dos delitos, e não ao julgador, fiel cumpridor da lei,
sempre em respeito ao princípio da legalidade.
Isso porque, a partir do momento em que certa
conduta é erigida à categoria de infração penal, não mais se pode
alegar seja ela insignificante, de bagatela, ou juridicamente
desprezível, pois que já penalmente tipificada.
Não há como se falar, assim, na incidência do
princípio da insignificância, pois o fato praticado é típico e punível,
nos termos da lei.
Ademais, deve-se considerar que, ainda que o
valor relativamente baixo da res furtiva faça parecer que o delito
seja de pequena monta, não pode o fato ser considerado um
irrelevante penal, notadamente porque a não repressão a tal
delinquência representaria um estímulo à prática de outros crimes
considerados
“pequenos”
ou
“inofensivos”,
cuja
reiteração
importaria em grave desequilíbrio da ordem pública e na
indesejável sensação de impunidade pela sociedade.
É inequívoco que o Estado de Direito não
poderá sobreviver quando se conceder o direito a cidadãos de se
apoderar, sem que crime seja, de objetos alheios, ainda que de
parco valor.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Não há base legal, assim, para o que se
pretende.
Nesse sentido, vemos julgado desta Corte:
"Princípio da Insignificância - Inaplicabilidade sob pena
de estimular-se a reiteração de pequenos delitos -
Teoria do crime de bagatela incompatível com o clamor
da comunidade por uma tolerância zero em relação a
condutas
criminosas.
Ementa
Oficial:
Embora
ponderável a posição dos que sustentam acolhimento do
princípio da insignificância - de minimis non curat
praetor - não se mostra ele integralmente prestigiado
pela maioria dos operadores e sua aplicação deve ser
restrita, sob pena de estimular-se a reiteração de
pequenos delitos, diluindo a consistência já atenuada
dos freios éticos, fenômeno nítido da chamada pós-
modernidade. A teoria do crime de bagatela, por
sedutora possa parecer, não tem prevalecido na
jurisprudência dos Tribunais brasileiros, pois mostra-
se incompatível com o clamor da comunidade por uma
tolerância zero em relação a qualquer tipo de conduta
vulneradora de bens da vida, até como forma
preventiva
das
mais
intensas
incursões
pela
criminalidade" (Voto vencedor do em. Juiz RENATO
NALINI, do Tribunal de Alçada do Estado de São
Paulo, AC no 1.131.993-8, 11a Câmara, j.
26.04.1999, RT 768, págs. 597/599).
Além disso, a aplicação do princípio da
insignificância, resultando na atipicidade material da conduta,
estimularia o cometimento de infrações patrimoniais de objetos de
pequeno valor.
Assim, tal conduta precisa ser de pronto
coibida; demonstrando-se cada vez mais o interesse penal em punir

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
eficazmente os autores de crimes mais leves para se evitar a
expectativa de impunidade.
Seguidos afagos penais acabam por estimular
comportamentos reprováveis, pela expectativa da impunidade; daí
porque devem ser aplicados comedidamente.
Desse modo, a condenação deve ser mantida,
não havendo que se falar em absolvição.
O réu, com passagens pela Justiça inclusive
pelo mesmo crime aqui relatado, deixa claro fazer do crime seu
meio de vida e, por isso, inviável entender que sua conduta é
insignificante penalmente. Aliás, interposto agravo em face do
indeferimento de recurso especial, o C. STJ, ao analisar os
presentes fatos, também concluiu pela impossibilidade de ser o
ora réu contemplado com o princípio da insignificância,
consignando que além dos pressupostos objetivos, deve estar
presente também o requisito subjetivo, indicativo de que o réu
não poderá ser um criminoso habitual (fls. 206/207vo).
Com efeito, ficou consignado no aludido
Agravo em Recurso Especial no 1.202.734/SP que “(...) não basta à
caracterização da tipicidade penal a adequação pura e simples do fato à
norma abstrata, pois, além dessa correspondência formal, é necessário o
exame materialmente valorativo das circunstâncias do caso concreto, a
fim de se evidenciar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante
ao bem em questão. Logo, além dos pressupostos objetivos, idealizados
pelo STF, deve estar presente também o requisito subjetivo, indicativo
de que o réu não poderá ser um criminoso habitual. (...) o Tribunal de
origem foi ao encontro da jurisprudência desta Corte no sentido de que o
princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração
da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias
ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
circunstâncias concretas, situação que não se apresenta na hipótese.“.
Assim também já entendeu o C. STF:
“Agravo regimental em habeas corpus. 2. Furto
(artigo 155, caput, do Código Penal Brasileiro). 3.
Princípio
da
insignificância.
Afastamento
de
aplicação.
Reincidência
delitiva
específica.
4.
Precedentes no sentido de afastar o princípio da
insignificância a reincidentes ou de habitualidade
delitiva comprovada. 5. Ausência de argumentos
capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (Ag.Reg. no
HC no 147.215, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2a
Turma, j. 29/06/2018).
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TENTATIVA
DE
FURTO
DE
CELULAR
E
CARREGADOR DE CELULAR AVALIADOS EM R$
274,00 (DUZENTOS E SETENTA E QUATRO
REAIS).
PRETENSÃO
DE
INCIDÊNCIA
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE.
ORDEM DENEGADA. 1. A verificação da tipicidade
penal não pode ser percebida como o exercício
abstrato de adequação do fato concreto à norma
jurídica. Além da correspondência formal, para a
configuração da tipicidade é necessária análise
materialmente valorativa das circunstâncias da
espécie em exame, no sentido de se decidir sobre a
ocorrência
de
lesão
grave,
contundente
e
penalmente relevante do bem jurídico tutelado.
Paciente reincidente na prática de furto tentado.
Não incidência do princípio da insignificância. 2.
Ordem denegada.” (HC no 135.317, Rel. Ministra
Carmen Lucia, 2a Turma, j. 06/09/2016).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Por
sua
vez,
a
reprimenda
imposta,
igualmente, não comporta modificação.
Na primeira fase da dosimetria, a pena base
foi mantida no mínimo legal.
Na segunda, verifica-se que não houve o
reconhecimento da atenuante da confissão, de modo que,
constatada a agravante da reincidência (fls. 67/76 e 250), foi a
pena majorada em 1/6.
E, nesse aspecto, verifica-se que, a despeito
da confissão externada pelo réu em terreno policial (fls. 08), em
Juízo foi decretada sua revelia (fls. 253), não havendo qualquer
indicativo de que a confissão extrajudicial do réu tenha
contribuído para a formação do convencimento da Magistrada de
primeiro grau.
Ademais, a prisão em situação flagrancial é
refratária à atenuante da confissão, porquanto reservada a
situações de legítima espontaneidade e colaboração com a busca
da verdade real, o que evidentemente não ocorre quando o
indivíduo é detido em flagrante e apenas confirma os fatos já
descortinados pela diligente atuação estatal através do poder de
polícia que lhe é inerente.
Confira-se:
“PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO IMPRÓPRIO.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
INAPLICABILIDADE.
HIPÓTESE
EM
QUE
O
PACIENTE
ADMITE
FATO
DIVERSO
DO
COMPROVADO NOS AUTOS. INCOMPATIBILIDADE
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A PRISÃO EM

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA.
1. A atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código
Penal (ter o agente confessado espontaneamente,
perante
a
autoridade,
a
autoria
do
crime),
configuradora da confissão, não se verifica quando se
refere a fato diverso, não comprovado durante a
instrução criminal, porquanto, ao invés de colaborar
com o Judiciário na elucidação dos fatos, dificulta o
deslinde do caso. Precedentes: HC 108148/MS, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, DJ de 1/7/2011;
HC 94295/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJ de
31/10/2008.
2. In casu, o paciente admitiu a subtração dos bens,
mas não a violência e a grave ameaça, que restaram
comprovadas nos autos, sendo certo que tal estratégia,
ao invés de colaborar com os interesses da Justiça na
busca da verdade processual, visou apenas a confundir
o Juízo diante da prisão em flagrante do paciente.
3. A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às
hipóteses em que o agente é preso em flagrante, como
no caso sub judice. Precedentes: HC 101861/MS, rel.
Min. Marco Aurélio, 1a Turma, DJ de 9/5/2011; HC
108148/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma,
DJ de 1/7/2011.
4.
Parecer
do
Ministério
Público
Federal pela
denegação da ordem.
5. Ordem denegada”. (STF - HC 102002/RS, Rel. Min.
LUIZ FUX, DJe 09/05/2011).
“PENA-BASE
TRÁFICO DE ENTORPECENTES

BALIZAMENTO DO TIPO
CINCO A QUINZE
ANOS

FIXAÇÃO
EM
DEZ
ANOS

CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
Surge
fundamentada a decisão que implica a fixação da pena-
base em dez anos de reclusão ante a culpabilidade e as
circunstâncias do crime. CONFISSÃO ESPONTÂNEA
ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta
em que ocorrida a prisão em flagrante, em razão do
transporte de vultosa quantidade de droga, descabe

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que
esta última tem como objetivo colaborar com o
Judiciário na elucidação da verdade real” (STF -
HC 101861/MS, Primeira Turma, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, DJe 09/05/2011).
De mais a mais, é certo que a agravante da
reincidência, sobretudo quando específica, como é o caso dos
autos, deve preponderar sobre a confissão.
Como se sabe, a confissão sucumbe frente à
reincidência, circunstância que, conforme se depreende da leitura
do artigo 67 do Código Penal, objetivamente, é circunstância
preponderante
no
concurso
de
agravantes
e
atenuantes
genéricas, excetuando-se às ligadas aos motivos determinantes
do crime ou personalidade do agente. Contudo, não é o caso da
confissão, pois se trata de circunstância posterior e se dá em
razão da conveniência do réu no processo.
Neste sentido já se manifestou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ROUBO. 1.
INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA
A FIXAÇÃO DA PENA-BASE. 2. PREPONDERÂNCIA
DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
EM
CONCURSO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 3.
DISTINÇÃO
DAS
CONDENAÇÕES
COM
TRÂNSITO
EM
JULGADO
UTILIZADAS
COMO
MAUS
ANTECEDENTES
E
COMO
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM
AFASTADA. 4. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO
IN
PEJUS
NO
JULGAMENTO
DA
APELAÇÃO
EXCLUSIVA DA DEFESA. 1. Não há nulidade na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
decisão
que
fixa
a
pena-base
considerando
fundamentação idônea, na qual estão compreendidas a
propensão do Recorrente à reiteração delitiva e a
inexistência nos autos de elemento a evidenciar que as
vítimas teriam contribuído para a prática do crime. A
sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. A
reincidência é circunstância agravante que prepondera
sobre as atenuantes, com exceção daquelas que
resultam dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente, o que não é o caso da
confissão espontânea. Precedentes. 3. A confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e
não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente,
com o interesse pessoal e a conveniência do réu
durante o desenvolvimento do processo penal, motivo
pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos
determinantes do crime ou na personalidade do agente.
4. Possibilidade de se adotar condenações com trânsito
em julgado por crimes distintos para a fixação da pena-
base e para a agravante da reincidência em segunda
instância. Inexistência de bis in idem. Precedentes. 5.
A Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça de
Mato Grosso do Sul não inovou ao apreciar a
dosimetria da pena na sentença condenatória; analisou
seus fundamentos para mantê-la. Não há reformatio in
pejus. 6. Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC
115994, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma,
j.02/04/2013).
Portanto, considerando o artigo 67, do CP, não
seria possível a aventada compensação entre tais circunstâncias,
consoante se tem decidido:
“HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO
PELO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONCURSO
DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
E
DA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. ORDEM
DENEGADA. I A sentença condenatória que fixou a
pena-base acima do mínimo legal não merece nenhum
reparo, pois, além de considerar desfavoráveis os
antecedentes criminais e a personalidade do agente,
fez preponderar no cálculo a expressiva quantidade e a
qualidade da droga apreendida (1.450g de maconha),
em observância ao que dispõe o art. 42 da Lei
11.343/2006. II Nos termos do art. 67 do Código
Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena
deve
aproximar-se
do
limite
indicado
pelas
circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a
agravante
da
reincidência
prepondera
sobre
a
atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é
inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III O
quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante
encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-
se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não
se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo
juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto,
qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado
o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
Precedentes. IV
De acordo com a jurisprudência
desta Corte, somente em situações excepcionais é que
se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria
levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico.
Precedentes. V
Ordem denegada.” (HC 112774,
Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j.
25/09/2012).
Por fim, na derradeira fase da estimação
penal, tendo em vista a prática de dois delitos de furto em
continuidade delitiva, foi a reprimenda majorada em 1/6,
totalizando assim a sanção de 01 ano, 04 meses e 10 dias de
reclusão, mais pagamento de 12 dias-multa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
No mais, a estipulação do regime prisional
semiaberto encontra-se em consonância ao quanto disposto no
art. 33, § 2o, alínea c, do CP, porquanto se trate, como já
adiantado, de réu reincidente.
Insuficiente, de outro lado, a fixação de
modalidade prisional mais branda a agente que, malgrado já
condenado, volta a delinquir, deixando claro que a resposta
jurisdicional anterior não o ressocializou.
Cumpre registrar, ainda, que o Magistrado
pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena de acordo
com seu convencimento - respeitados os ditames legais para
tanto, estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação
e prevenção do delito.
Nada, portanto, há para ser modificado.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO à apelação
interposta, mantendo a sentença de primeiro grau tal como
lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator