Tribunal: TJSP
Processo: 1013215-16.2015.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Berenice Marcondes Cesar
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. Inversão do ônus probatório. Impossibilidade. Pessoa jurídica que utiliza os serviços prestados pela Ré para o implemento de suas atividades comerciais. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito da Autora quanto aos lucros cessantes. Ônus de prova que compete a esta.

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. Inversão do ônus probatório. Impossibilidade. Pessoa jurídica que utiliza os serviços prestados pela Ré para o implemento de suas atividades comerciais. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito da Autora quanto aos lucros cessantes. Ônus de prova que compete a esta. Inteligência do art. 373, I, do CPC. DANOS MORAIS. Existência. Vício na prestação dos serviços. Abalo à reputação da Autora junto aos seus clientes. Arbitramento do valor de indenização a título de danos morais no montante de R$ 10.000,00, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, observadas as peculiaridades da lide. Sucumbência recíproca. Reforma parcial da r. sentença. RECURSO DA CORRÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Serviço de Processamento do 14o Grupo de Câmaras
Direito Privado 27a e 28a Câmaras
Registro: 2020.0000572923
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013215-16.2015.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
TELEFÔNICA BRASIL S/A, é apelado APOIO GENÉTICA IMPORTAÇÃO E
EXPORTAÇÃO LTDA EPP.
ACORDAM, em 28a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR
LACERDA (Presidente) e CESAR LUIZ DE ALMEIDA.
São Paulo, 14 de julho de 2020.
BERENICE MARCONDES CESAR
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no1013215-16.2015.8.26.0482 - Voto no 31857 ldDnf 2
Apelação Cível - no 1013215-16.2015.8.26.0482
Apelante/Corré:
TELEFÔNICA BRASIL S/A
Apelada/Autora:
APOIO GENÉTICA IMP. E EXP.
LTDA EPP
Interessada/Corré:
GOLD
CELL
SERVICE
MANUTENÇÃO
DE
CELULARES
LTDA ME
MM. Juiz de Direito: Paulo Gimenes Alonso
Comarca de Presidente Prudente 3a Vara Cível

Voto no 31857
APELAÇÃO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. AÇÃO DE
REPARAÇÃO DE DANOS. Inversão do ônus probatório.
Impossibilidade. Pessoa jurídica que utiliza os serviços
prestados pela Ré para o implemento de suas atividades
comerciais. Inaplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor. Ausência de comprovação dos fatos constitutivos
do direito da Autora quanto aos lucros cessantes. Ônus de
prova que compete a esta. Inteligência do art. 373, I, do CPC.
DANOS MORAIS. Existência. Vício na prestação dos
serviços. Abalo à reputação da Autora junto aos seus clientes.
Arbitramento do valor de indenização a título de danos morais
no montante de R$ 10.000,00, de acordo com os princípios da
proporcionalidade
e
da
razoabilidade,
observadas
as
peculiaridades da lide. Sucumbência recíproca. Reforma
parcial
da
r.
sentença.
RECURSO
DA
CORRÉ
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de “ação de indenização por danos
material e moral” ajuizada por APOIO GENÉTICA IMP. E EXP. LTDA EPP contra
TELEFÔNICA BRASIL S/A e GOLD CELL SERVICE MANUTENÇÃO DE
CELULARES LTDA ME, julgada parcialmente procedente pela r. sentença (e-fls.
671/677), para condenar as Rés a cumprir o contrato de telefonia, tornando

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definitiva a liminar, além de pagar indenização por danos materiais a título de
lucros cessantes (R$ 29.636,93) e morais (R$ 10.000,00), devidamente
atualizada. Em razão da sucumbência, condenou as Rés ao pagamento das
custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios sucumbenciais
fixados em 15% sobre o valor da condenação.
Inconformada, a Corré Telefônica interpôs o
presente recurso de apelação (e-fls. 692/714), desafiando contrarrazões da
Autora (e-fls. 720/747).
É o relatório.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra r. sentença que julgou parcialmente procedente ação de reparação de
danos fundada em prestação de serviços de telefonia.
Na hipótese dos autos, extrai-se que a
Autora ajuizou a presente ação, porquanto tendo contratado os serviços da Corré
Gold para a instalação de plano empresarial de telefonia junto à Corré Telefônica.
Dispôs que decorrido o prazo para a migração de suas três linhas telefônicas,
entrou em contato com a Corré Gold por diversas vezes, não tendo sido
concluído o procedimento, o que lhe causou prejuízos. Requereu a condenação
das Rés ao pagamento de indenização por danos materiais (lucros cessantes) e
morais.
Citadas,
apenas
a
Corré
Telefônica
contestou o pedido (e-fls. 464/479), sustentando a legalidade do procedimento
adotado e a inaplicabilidade da regra de inversão do ônus da prova, uma vez que
não se trata de relação de consumo. Alegou não terem sido comprovados os
lucros cessantes, inexistindo danos morais. Pugnou pela improcedência da ação.
Na sequência, foi proferida a r. sentença de
parcial procedência, reconhecendo a responsabilidade das Rés pelo vício do
serviço prestado.
Com o apelo da Corré, devolveu-se a este E.

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Tribunal de Justiça a seguinte questão: a ocorrência, ou não, de perda do objeto
quanto à migração da linha telefônica; a incidência, ou não, das normas do CDC; a
existência, ou não, de responsabilidade civil da Corré apta a gerar os danos materiais e
morais.
Inicialmente, cumpre destacar que é fato
incontroverso nos autos o cumprimento da obrigação de transferência da linha
telefônica para o plano empresarial contratado, de modo a configurar perda do
objeto quanto a tal ponto, que não poderia ter sido objeto de condenação pela r.
sentença.
Pois bem. Prosseguindo, para que se
verifique a incidência, ou não, das normas de proteção ao consumidor, devem-se
observar os parâmetros traçados pela própria legislação atinente à matéria, uma
vez que a Lei no. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) deixou claro o
âmbito de sua incidência nos arts. 2o e 3o.
Dessa maneira, considera-se consumidor
“toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final”, nos termos do art. 2o, caput, do CDC.
“Consoante
já
salientado,
o
conceito
de
consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja,
levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo
adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final,
pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria
e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.”1
Seguindo tal linha de raciocínio, percebe-se
que, para ser enquadrado como relação jurídica de consumo, o vínculo formado
entre as partes pressupõe a aquisição de um produto ou serviço por uma pessoa
física ou jurídica a título de destinatária final, ou seja, para emprego no âmbito
particular daquela pessoa e não para desenvolvimento ou implemento de
1 GRINOVER, Ada Pellegrini. VASCONCELLOS E BENJAMIN, Antônio Herman. FINK, Daniel
Roberto.FILOMENO, José Geraldo Brito. WATANABE, Kazuo. NERY JÚNIOR, Nelson. DENARI,
Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8a ed., São
Paulo: Forense Universitária, 2004, p. 27.

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atividades econômicas.
Na hipótese dos autos, de acordo com as
informações contidas na própria petição inicial (e-fl. 04), a Autora presta serviços
no ramo de inseminação animal, afirmando que os serviços de telefonia e
transmissão de dados adquiridos junto às Rés destinavam-se diretamente ao
implemento de suas atividades empresariais de prestadora de serviços
(movimentação das vendas no estabelecimento), denotando, portanto, o objetivo
do aumento lucrativo, qualificando-se como verdadeiro insumo.
A Autora destacou, ainda, que os serviços
prestados pelas Rés exercem forte influência em suas atividades lucrativas,
sendo, portanto, essencial à realização de sua atividade econômica (e-fl. 33).
Ora, não se pode admitir tenha sido tal bem
adquirido por verdadeiro destinatário final da cadeia produtiva, sendo de rigor
concluir-se pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na espécie
e, consequentemente, impossibilidade de inversão do ônus da prova.
Assim, deve-se verificar se a Autora logrou
comprovar os fatos constitutivos de seu direito (CPC, art. 373, I).
Nesse sentido, sobre o ônus da prova,
importa destacar o entendimento do ilustre Humberto Theodoro Júnior (Curso de
Direito Processual Civil. Volume I. 47a edição. Editora Forense. Rio de Janeiro.
2007. p. 478.):
“Esse ônus consiste na conduta processual
exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.
Não há um dever de provar, nem a parte
contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo
que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos
quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela
jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o
mesmo que fato inexistente.” (destacado)
Assim é que, quanto aos lucros cessantes,

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analisando-se o conjunto fático-probatório dos autos, verifica-se que a Autora não
logrou comprovar os danos sofridos, deixando de trazer aos autos documentos
que conferissem verossimilhança às alegações iniciais.
Sobre o lucro cessante, explica o i. Carlos
Roberto Gonçalves2: “Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda
de um ganho esperado. (...) Como diretriz, o Código (Civil) usa a expressão
razoavelmente, ou seja, o que a vítima “razoavelmente deixou de lucrar”, cujo sentido,
segundo Agostinho Alvim, é este: “... até prova em contrário, admite-se que o credor
haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria. Há aí uma presunção de que
os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo-se em vista os
antecedentes... ele (o advérbio razoavelmente) não significa que se pagará aquilo que for
razoável (idéia quantitativa) e sim que se pagará se se puder, razoavelmente, admitir que
houve lucro cessante (idéia que se prende à existência mesma do prejuízo). Ele contém
uma restrição, que serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua
existência, e não em sua quantidade. Mesmo porque, admitida a existência do prejuízo
(lucro cessante), a indenização não se pautará pelo razoável e sim pelo provado.”.
Com efeito, não é suficiente para a
comprovação daquilo que a Autora razoavelmente deixou de lucrar a mera
demonstração de queda em seu faturamento bruto em comparação ao período
correspondente ao ano anterior, não lhe sendo útil a juntada de declarações
fornecidas pelo escritório de contabilidade nesse sentido (e-fl. 398), nem o seu
balancete (e-fls. 558/606).
Em que pese os transtornos enfrentados,
não se pode imputar às Rés a responsabilidade pelos lucros cessantes quando
inexistentes quaisquer provas nesse sentido. É dizer, o lucro cessante não se
presume, nem pode ser imaginário, de modo que são indenizáveis os lucros que
o contratante obteria com a execução direta do contrato e não os que seriam
obtidos em decorrência de fatores diversos ou indiretos aos efeitos do contrato.
Dessa forma, ausente comprovação dos
2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo, Saraiva, p. 630.

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lucros cessantes, a r. sentença deve ser reformada, afastando-se referida
condenação.
Por outro lado, quanto aos danos morais, é
certo que a pessoa jurídica sofre danos morais à honra objetiva, ou seja, a
reputação junto a terceiros, passível de ser abalada por atos que
comprovadamente afetam o bom nome da empresa na praça.
Ora, restou patente o atraso injustificado na
concretização de migração das linhas da Autora para o plano empresarial, o que
se constata pela finalização do procedimento apenas após a concessão de
liminar nestes autos.
Neste aspecto, a Autora logrou demonstrar
as repetidas falhas de sinal que a impediram de exercer regularmente sua
atividade comercial, tornando evidente o abalo de sua credibilidade frente a seus
clientes e parceiros. Tais fatos são plenamente atribuíveis às condutas
perpetradas pelas Rés, em evidente vício na prestação dos serviços.
E, presente o dever de indenizar, passa-se a
análise do valor fixado a título de indenização pelo Juízo “a quo”.
Na fixação do “quantum” indenizatório, diz o
“caput” do art. 944 do CC/2002: “A indenização mede-se pela extensão do dano”,
assim, deve o juiz “agir com prudência, atendendo, em cada caso, às suas
peculiaridades e à repercussão econômica da indenização, de modo que o valor
da mesma não deve ser nem tão grande que se converta em fonte de
enriquecimento, nem tão pequeno que se torne inexpressivo” (TJMG, Ap. 87.244,
3a Cam. J. 09.04.1992, repertório IOB de jurisprudência, n.3, p. 7679).
Não obstante, também é certo que deve ser
considerado o critério da razoabilidade e proporcionalidade para fixação do valor
da indenização por danos morais, a fim de se atender a sua função reparatória e
punitiva, não podendo o dano moral representar procedimento de enriquecimento
para aquele que se pretende indenizar, já que, dessa forma, haveria um

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desvirtuamento ilícito e inconstitucional do ordenamento jurídico atinente à
responsabilidade civil.
Assim, tendo como parâmetro os princípios
da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando a natureza da relação
jurídica entre as partes, bem como as condições que possuem as empresas-Rés
e a Autora, a condenação imposta pela r. sentença, fixando a indenização por
danos morais no valor de R$ 10.000,00 mostra-se até mesmo demasiadamente
módica, não havendo qualquer fundamento para que seja considerado
exorbitante como pretende a Ré.
Por fim, em razão do acolhimento de parte
das razões recursais, há de se reconhecer a sucumbência recíproca, devendo
cada parte arcar com a metade das custas e despesas processuais, além dos
honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação para cada patrono.
Ante
o
exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Corré
Telefônica, para REFORMAR a r. sentença e RECONHECER a perda e objeto
quanto à condenação na obrigação de transferência da linha telefônica e
AFASTAR a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais
(lucros cessantes). Em razão da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar
com o pagamento de metade das custas e despesas processuais, além dos
honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 15% sobre o valor da
condenação para cada patrono. No mais, fica mantida a r. sentença hostilizada.
Berenice Marcondes Cesar
Relatora