Tribunal: TJSP
Processo: 2133009-29.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Revogação da prisão preventiva, com a expedição de alvará de soltura - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar – Constrangimento ilegal não verificado – Risco na manutenção da prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 - Descabimento - Requisitos da constrição cautelar se encontram presentes no caso

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Revogação da prisão preventiva, com a expedição de alvará de soltura - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar – Constrangimento ilegal não verificado – Risco na manutenção da prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 - Descabimento - Requisitos da constrição cautelar se encontram presentes no caso em análise, sendo necessária a manutenção da prisão do paciente – Crime com pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do artigo 313, I, do CPP – Necessidade de garantia da ordem pública – Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) – Decisão de primeira instância bem fundamentada – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553548
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2133009-29.2020.8.26.0000, da Comarca de Limeira, em que é paciente MARCELO
HENRIQUE DE LIMA FORTI e Impetrante CLAUDINEI DONIZETE BERTOLO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2133009-29.2020.8.26.0000 -Voto no 715
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Habeas Corpus Criminal 2133009-29.2020.8.26.0000
Impetrante: Claudinei Donizete Bertolo
Paciente: Marcelo Henrique de Lima Forti
Corréus: Caio Henrique Santana Santos e Fernando Rodrigues
Comarca: Limeira
Magistrado: Daniela Mie Murata
Voto no 715
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS –
Revogação da prisão preventiva, com a expedição de alvará de
soltura - Pedido sustentado na alegação de que não estariam
presentes os requisitos da custódia cautelar – Constrangimento
ilegal não verificado – Risco na manutenção da prisão em razão da
pandemia pelo COVID-19 - Descabimento - Requisitos da
constrição cautelar se encontram presentes no caso em análise,
sendo necessária a manutenção da prisão do paciente – Crime com
pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do artigo 313, I, do
CPP – Necessidade de garantia da ordem pública – Prisão mantida.
Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas cautelares
diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) –
Decisão de primeira instância bem fundamentada – Ordem
denegada.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado
pelo advogado Claudinei Donizete Bertolo, em favor do paciente MARCELO HENRIQUE
DE LIMA FORTI, alegando, em síntese, estar sofrendo constrangimento ilegal por parte
do Meritíssimo Juiz de Direito da Terceira Vara Criminal de Limeira, que manteve a prisão
preventiva.
Consta nos autos que, em 24 de março de 2020, o paciente foi
preso em flagrante pela suposta prática das condutas tipificada nos artigos 33, caput, e 35,
caput, ambos da Lei Federal 11343/06.
Durante a audiência de custódia, o magistrado de primeiro
grau, após inquirir o acusado, observar o procedimento adequado e tomar ciência dos fatos,
converteu o flagrante em preventiva.
Posteriormente, a defesa postulou a liberdade provisória do
paciente, pedido que foi indeferido uma vez que presentes os pressupostos da prisão
preventiva.
Tal ato foi impugnado pela defesa, elevando o magistrado à
qualidade de autoridade coatora.
O constrangimento ilegal foi pautado na ausência dos

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fundamentos da garantia da ordem pública, necessidade de resguardar a aplicação da lei
penal e a perfectibilização da instrução criminal.
O impetrante sustenta que não estão presentes os requisitos
da prisão cautelar, previstos no artigo 312 do CPP, sendo, portanto, inidônea a
fundamentação adotada, alegando ser o paciente tecnicamente primário e que o paciente
não praticou os delitos a ele imputados.
Além disso, salienta a desproporcionalidade da medida,
alegando que a decisão da autoridade coatora carece de fundamentação concreta, eis que
baseada na gravidade abstrata do delito. Aventa a possibilidade de desclassificação do
delito para tráfico privilegiado.
Por fim, ressalta a Recomendação 62 do CNJ, segundo a qual
seria recomendada a adoção de medida cautelar diversa do cárcere em caso de crimes
cometidos sem violência.
Requer, assim, a revogação da prisão preventiva, com
consequente expedição do alvará de soltura (fls. 01/22).
A liminar foi indeferida.
As informações foram prestadas.
Manifestou-se a Procuradoria, em parecer, pela denegação da
ordem.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da Resolução
549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
A decisão do MM. Juízo de Primeiro Grau está devidamente
fundamentada, em estrita consonância com os ditames legais.
Por conseguinte, não se observou qualquer ilegalidade na
decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, estando devidamente fundamentada,
observando-se os preceitos legais e as circunstâncias do caso concreto.
Assim sendo e havendo, como há, em tese, indícios

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suficientes, tanto de materialidade, como de autoria, mais que justificada a prisão.
Segundo informes, o paciente foi preso em flagrante pelo
suposto cometimento do crime de tráfico de drogas, porque, em 24 de março de 2020, por
volta das 19h50min, na Rua Diógenes Corrêa Arruda, 373, Jardim Santo André, na Cidade
e Comarca de Limeira, agindo em concurso e idênticos propósitos com Caio Henrique
Santana Santos e Fernando Rodrigues, traziam consigo e guardavam, para comercialização
com terceiros, aproximadamente 11,4 quilos (onze quilos e quatrocentos gramas) da droga
Cannabis sativa L., popularmente conhecida como maconha, na forma de onze “tijolos”,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Os autos encontram-se aguardando as defesas prévias do
paciente e dos corréus.
O crime é equiparado a hediondo, possui pena máxima em
abstrato elevada, sendo que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas
(aproximadamente 11,4 quilos (onze quilos e quatrocentos gramas) da droga Cannabis
sativa L., popularmente conhecida como maconha, na forma de onze “tijolos”), são
fundamentos idôneos para demonstrar a necessidade de se garantir a ordem pública,
estando a medida restritiva de liberdade autorizada pelo artigo 313, inciso I, do Código de
Processo Penal. Ressalte-se, ainda, que as aventadas condições pessoais favoráveis do
paciente não garantem, por si só, a concessão da liberdade provisória.
Em análise da regularidade do flagrante, em 25 de março de
2020, o MM Juiz de Direito de Primeiro Grau, reputou como regular e formalmente em
ordem o flagrante, convertendo-se em prisão preventiva, porque além dos indícios de
autoria e da materialidade, as circunstâncias do fato indicavam o exercício do tráfico,
destacando:
“...A custódia cautelar se revela necessária para a garantia da ordem
pública. Isso porque eventual liberação redundaria em estímulo a perseverar na conduta delituosa. Além
desses argumentos, o tráfico ilícito de entorpecentes mencionado nos autos, supostamente praticado pelos
averiguados é crime gravíssimo, equiparado a hediondo e inafiançável e atenta contra a ordem pública,
anotando-se no caso concreto que foram apreendidos 11 (onze) tijolos de maconha prensada, com peso total
de cerca de 11,5 Kg (onze quilos e meio), e que, segundo relatam os policiais militares responsáveis pela
prisão, um dos averiguados inclusive realizava o transporte da droga para pagamento de dívida de
entorpecente que possuía com outro dos averiguados, revelando indício concreto de se tratar de atividade
organizada de narcotraficância...”.
Em reexame da custódia cautelar, a prisão foi mantida.

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Assim, a decisão de primeiro grau já se encontrava
devidamente fundamentada, e consubstanciada na documentação acostada, em total
consonância com os artigos quinto e 93, inciso IX, da Constituição Federal, e artigos 312 e
313, do Código de Processo Penal, porquanto se baseou nas características e nas
consequências do crime cometido, além das particularidades do paciente.
Nessa linha, é certo que se exige que o Juiz ou o Tribunal dê
as razões de seu convencimento, e não que seja a decisão extensamente fundamentada,
dado que uma decisão com motivação sucinta é, sim, decisão motivada (STF - AgReg no
AI 387.318/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 6.9.2002 - RE 566.087/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie - Dje 25.10.2010).
De resto, necessário consignar que o crime de tráfico de
drogas, equiparado a hediondo, possui pena máxima superior a quatro anos, ajustando-se
ao comando legal do artigo 313, inciso I, do CPP.
Diante de tal contexto, não se cogita de constrangimento
ilegal a que se estivesse submetendo o paciente, sendo importante destacar que a questão
sobre o quantum da pena a ser eventualmente aplicada ao paciente, bem como seu regime
de cumprimento ou substituição ou não da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos ou eventual aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11343/06,
não podem ser considerados nos estreitos limites de cognição do habeas corpus.
Além disso, tal delito, em regra, nas peculiaridades em que
foi cometido fomenta a prática de crimes mais graves, seja por parte dos “compradores”
para adquirirem os entorpecentes, ou pelos “vendedores”.
Para tal tipo de situação nem mesmo a primariedade constitui
requisito individual que, isoladamente, baste para a revogação da prisão preventiva, à vista
da potencialidade e periculosidade do fato criminoso e da necessidade de assegurar-lhe a
aplicação da lei penal.
Isto por que a primariedade é circunstância ligada à pena em
concreto, o que também ocorre com a fixação da reprimenda final, aplicando-se ou não da
benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11343/06, e com a fixação do regime de
cumprimento (sistema trifásico).
As decisões reiteradas dos Tribunais Superiores são
uníssonas no sentido de que a primariedade, não é suficiente, por si só, para afastar a

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custódia cautelar, principalmente quando há motivos que a autorizam, como é o caso em
apreço.
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE
CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADA. [..] 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente, tais como primariedade,
bons antecedentes e residência fixa, por si só, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os
requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 5. Mostra-se indevida a aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do
delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública
6. Habeas corpus não conhecido (Habeas Corpus 350.896/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016).
Igualmente, nesta via do habeas corpus, afigura-se
prematuro, senão inadmissível, invadir o campo da prova, bem como eventual previsão da
dosagem das reprimendas ou da escolha do regime inicial de cumprimento na hipótese de
eventual condenação, afastando-se o argumento de desproporcionalidade da custódia, uma
vez que dependeria, necessariamente, de análise da matéria de mérito, não compatível com
a natureza desse remédio constitucional.
De outra parte, observo que a prisão cautelar não fere o
princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, porquanto a Constituição
Federal, que previu expressamente a possibilidade de prisão em flagrante e por ordem
judicial fundamentada (artigo quinto, inciso LXI, da Carta Magna), não revogou as
disposições do Código de Processo Penal que tratam da matéria (TJSP, HC 79.434, RTJSP
121/352; TACrimSP, HC 184.636, RT 649/275; TJSP, HC 95.377, RT 658/293 e RJTJSP
128/537; STJ, RHC 787, 5a Turma, RT 662/347; STJ, RHC 1.322, 6a Turma, DJU 2.9.91,
pag. 11822).
Por outro lado, não há se falar em aplicação das medidas
cautelares diversas do cárcere, já que presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo
312 do CPP), além daquelas serem insuficientes para impedir a reiteração criminosa. Há
que se notar, ainda, que o artigo 310 do Código de Processo Penal, com a redação recebida
pela Lei 12403/2011, inseriu o inciso II, determinando a conversão da prisão em flagrante
em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 desse Código, e se

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revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Claro,
portanto, que as medidas cautelares pessoais somente podem ser cogitadas no momento em
que se revestirem da suficiência para o fim a que se destinam. No caso presente, no
entanto, percebe-se que, pela gravidade dos fatos, as medidas cautelares se mostrariam
totalmente inadequadas para a prevenção geral da ordem pública.
Não se pode invocar as alterações introduzidas no Código de
Processo Penal, pela Lei 12403/11, para socorrer o paciente, eis que as medidas cautelares
previstas pela nova legislação são incompatíveis com o delito de tráfico ilícito de
entorpecentes, delito de natureza gravíssima, equiparado a hediondo, que mesmo na nova
redação dada ao diploma processual, continua a ser crime inafiançável, nos termos do
artigo 323, inciso II, do CPP. Trata-se de crime grave, assemelhado aos crimes hediondos,
em que o agente trazia consigo e guardava, para comercialização com terceiros, expressiva
quantidade de entorpecentes. O artigo 44 da Lei 11343/06 veda a concessão de liberdade
provisória aos processados pelo artigo 33 da mesma lei, estando em consonância com a
Constituição Federal, o que basta para o indeferimento da benesse pleiteada.
Assim, observa-se que a jurisprudência dos tribunais
superiores é no sentido de que a vedação à concessão da liberdade provisória aos pacientes
acusados de crimes equiparados a hediondos decorre da própria previsão constitucional de
sua inafiançabilidade:
"A vedação da concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, na
hipótese de crimes hediondos, encontra amparo no art. 5o, LXVl, da CF, que prevê a inafiançabilidade de
tais infrações; assim, a mudança do art. 2o da Lei 8072/90, operada pela Lei 11464/07, não viabiliza tal
benesse, conforme entendimento sufragado Pretório Excelso e acompanhado por esta Corte. Em relação ao
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, referido óbice apresenta-se reforçado pelo disposto no art. 44 da
Lei 11343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a proíbe expressamente" (STJ, 5a Turma, Habeas Corpus 86642/SP,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 25.02.2008) .
Desse modo, mostra-se plenamente cabível a manutenção da
prisão do paciente, tendo agido de maneira escorreita o ilustre Magistrado de Primeiro
Grau, em decisão bem fundamentada.
Finalmente, não se olvida da Recomendação 62, de 17 de
março de 2020, do CNJ, que trata da pandemia de “covid-19” e prevê algumas medidas
como a reavaliação de prisões provisórias, nos termos do artigo 316 do CPP, para
indivíduos em situação de vulnerabilidade, como idosos, bem como modificações nos

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prazos de saída temporária e possibilidade de concessão de prisão domiciliar a pessoas
presas em regime aberto e semiaberto, bem como a pessoas com diagnóstico suspeito ou
confirmado da doença.
No entanto, não menos certo é que os estabelecimentos
prisionais, através de seus órgãos administrativos, não estão medindo esforços para dirimir
a contaminação da covid-19, a fim de preservar vidas, não somente de detentos, como,
também, daqueles que trabalham ali. Se assim, não fosse, haveria alto índice de
disseminação do vírus nos presídios, o que não se tem notícia.
Ademais, como se vê, não há recomendação para a soltura
automática de presos, e não há elementos a indicarem que o paciente ostentem tais
parâmetros, não havendo nos autos comprovação inequívoca de qualquer condição peculiar
de saúde que o inclua no grupo de risco da covid-19, tampouco a falta de equipe de saúde
lotada na unidade prisional, nos termos da Recomendação 62 do CNJ.
Por fim, vale ressaltar o que bem pontuou o Excelentíssimo
Ministro Rogério Schietti Cruz, do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de
todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula
da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra
ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” ('Habeas Corpus' 567.408-RJ).
Portanto, não tendo sido detectada qualquer ilegalidade na
manutenção da custódia cautelar do paciente, inadmissível a concessão da ordem.
Observo, por fim, que as questões de mérito serão analisadas
durante a instrução processual.
Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
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