Tribunal: TJSP
Processo: 0006046-56.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Crime hediondo ou assemelhado. Lapso temporal. Requisito objetivo. Reincidência. Novatio legis in mellius. O lapso temporal qualificado de cumprimento de sessenta por cento da pena para postulação da progressão de regime, introduzido pela Lei 13.964/2019, somente há de ser aplicado às pessoas que reincidirem na prática de crimes classificados na

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Crime hediondo ou assemelhado. Lapso temporal. Requisito objetivo. Reincidência. Novatio legis in mellius. O lapso temporal qualificado de cumprimento de sessenta por cento da pena para postulação da progressão de regime, introduzido pela Lei 13.964/2019, somente há de ser aplicado às pessoas que reincidirem na prática de crimes classificados na órbita da Lei 8.072/1990. De outros reincidentes que tenham praticado o crime anterior não qualificado pela hediondez ou sua semelhança será, portanto, exigível lapso temporal comum para progressão, ou seja, de cumprimento de quarenta por cento da pena. Diante desse quadro, tem-se que também nesse particular a novatio legis fez-se de regra mais favorável e, por consequência, há de ser aplicada retroativamente pelo juízo da execução penal.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000729114
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006046-56.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
EDUARDO ALEXANDRE MARTINS SALLES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso de Eduardo Alexandre Martins Salles para
determinar que, no cálculo da pena do agravante, seja considerado o requisito
temporal do inciso V da atual redação do artigo 112 da LEP. Vencido o 2o juiz que
negava provimento e declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo em Execução Penal n.o 0006046-56.2020.8.26.0502.
Agravante: Eduardo Alexandre Martins Salles.
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Execução n.o 0011904-64.2018.8.26.0041.
Voto no 13.554.
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Crime
hediondo ou assemelhado. Lapso temporal. Requisito objetivo.
Reincidência. Novatio legis in mellius. O lapso temporal
qualificado de cumprimento de sessenta por cento da pena para
postulação da progressão de regime, introduzido pela Lei
13.964/2019, somente há de ser aplicado às pessoas que
reincidirem na prática de crimes classificados na órbita da Lei
8.072/1990. De outros reincidentes que tenham praticado o
crime anterior não qualificado pela hediondez ou sua
semelhança será, portanto, exigível lapso temporal comum para
progressão, ou seja, de cumprimento de quarenta por cento da
pena. Diante desse quadro, tem-se que também nesse particular
a novatio legis fez-se de regra mais favorável e, por
consequência, há de ser aplicada retroativamente pelo juízo da
execução penal.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto por Eduardo
Alexandre Martins Salles em face de decisão proferida pelo Juízo
de origem que, nos autos do processo de execução penal
instaurado em seu desfavor, indeferiu seu pedido de aplicação de
lei nova mais favorável que teria alterado incisos do artigo 112 da
Lei de Execução Penal.
Sustenta o agravante, em síntese, que a fração de quarenta
por cento deve ser aplicada no caso concreto para fins de

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progressão de pena, haja vista não ser reincidente em hediondo ou
equiparado
Recebido e processado o recurso, o Ministério Público
ofereceu as contrarrazões (fls. 27-34) e, após a manutenção da
decisão (fls. 35), a Procuradoria de Justiça opinou pelo seu
desprovimento (fls. 43-45).
É o relatório.
Dá-se provimento ao agravo.
Registre-se que compete ao juízo da execução penal aplicar o
direito novo mais favorável ao processo de execução penal (LEP,
artigo 66, inciso I).
Esse, pois, é exatamente o caso dos autos
Como se observa, Eduardo está em cumprimento da pena de
sete anos, oito meses e vinte e um dias de reclusão, ora no regime
fechado, por latrocínio tentado, sendo ele, ademais, reincidente
porque, ao cometer esse citado ilícito em 14 de fevereiro de 2017,
já tinha em seu desfavor, desde maio de 2011, o trânsito em
julgado pela autoria do crime de roubo majorado pelo concurso de
agentes (fls. 09-11).
O cerne da questão gira sobre a postulação da Defensoria
Pública do Estado de São Paulo objetivando a retificação do cálculo
para progressão de regime após alteração legislativa do artigo 112
da Lei de Execução Penal, ocorrida pela Lei 13.964/2019.
Com efeito, particularmente no que toca ao lapso temporal por
execução de pena aplicada por crime hediondo ou assemelhado,

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tem-se que, por força da Lei 13.964/2019, o artigo 112 da Lei de
Execução Penal traz agora a seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
Veja-se que a lei agora aponta que, apenas se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ele haverá
de cumprir sessenta por cento do total da pena aplicada por essa
infração antes de reclamar sua progressão de regime.
É certo que, segundo a atual redação do inciso V (supra)
dispõe, para o primário ― coisa que o agravante não é ― ,
percentual mais reduzido de quarenta por cento.
Na verdade, temos aqui um novo quadro normativo que se
compôs agora como refratário ao entendimento jurisprudencial
antes aplicável ao direito anterior. Então, e de fato, entendia a
jurisprudência que a reincidência disposta no parágrafo 2o do artigo
2o da Lei 8.072/1990 (na redação da Lei 13.769/2018), na medida
em que não adjetivada de nenhum modo, era aquela simplesmente
genérica (SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Curso de execução
penal. 1a ed. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais,
2019, p. 219-220). Desse modo, em se tratando de pessoa que,
condenada
por
crime
hediondo
ou
assemelhado,
fosse
simplesmente reincidente, sua progressão era admissível desde

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que cumpridos três quintos da pena. Como dito, isso fazia sentido
porque pressupunha o direito anterior, para o lapso temporal
qualificado, a mera reincidência sem qualquer outra exigência ou
peculiaridade.
No entanto, agora a lei nova exige, para o lapso qualificado de
progressão de quem cometeu crime hediondo ou assemelhado que
se trate de pessoa reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado. Logo, trata-se literalmente de pessoa que voltou a ser
condenada pela prática de crime hediondo ou equiparado. Não há
como fugir dessa leitura. A reincidência que agora se reclama, pois,
é necessariamente aquela assim qualificada pela prática também
anterior de crime que toque ao universo da Lei 8.072/1990.
Os estudiosos do direito penal irão se lembrar que, aliás, já
vivenciamos situação normativa que causava igual perplexidade,
eis que estruturalmente muito semelhante, e tudo quando da edição
da Lei 7.209/1984. Então, particularmente à vista da pessoa
primária de maus antecedentes, perguntava-se a doutrina brasileira
se tal pessoa se inseria no inciso I ou no inciso II do artigo 83 do
Código Penal, posto que sua situação formalmente se repelia em
face de ambas as hipóteses. Desde sempre, a essa perplexidade
parte de nossos doutrinadores vem respondendo que tal pessoa, à
vista da restrição ínsita à estrita legalidade penal (Constituição
Federal, artigo 5o, inciso XXXIX), não tinha como ser classificada
senão na categoria menos veemente daquele primeiro inciso
(COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal comentado: parte geral
parte especial. 1a ed. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p.

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239; FELTRIN, Sebastião Oscar e KURIKI, Patrícia Cristina. In:
SILVA FRANCO, Alberto e STOCO, Rui [org.]. Código Penal e sua
interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 8a ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 429-430; SALVADOR
NETTO, Alamiro Velludo. In: REALE JÚNIOR, Miguel [coord.].
Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 241;
JESUS, Damásio E. de. Direito penal: 1o vol. parte geral. 22a ed.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 627; QUEIROZ, Paulo. Curso de
direito penal: 1 parte geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p.
569).
É certo que, em sentido adverso, outros doutrinadores
brasileiros entenderam, expressamente, que a pessoa primária que,
todavia, tenha maus antecedentes, deve ser classificada no mais
exigente inciso II desse mesmo artigo 83 do Código Penal
(MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 5a ed. São
Paulo: Atlas, 2005, p. 659; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
direito penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 505).
Mas, não é menos certo que, a respeito dessa polêmica legal
e doutrinária, a jurisprudência das duas turmas de competência
criminal do Superior Tribunal de Justiça vinha, também desde
sempre, dispondo que o agente primário de maus antecedentes há
de ter seu pedido de livramento condicional regulado pelo lapso
simples do inciso I do artigo 83 do Código Penal (6a T
HC
102.278/RJ Rel. Jane Silva j. 03.04.2008; 5a T HC 57.300/SP
Rel. Gilson Dipp j. 05.12.2006; 6a T REsp 503.375/RJ Rel.
Paulo Medina
j. 04.04.2006; 5a T REsp 751.762/RS Rel.

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Gilson Dipp j. 06.10.2005; 5a T REsp 698.340/RJ Rel. José
Arnaldo da Fonseca j. 28.09.2005; 6a T HC 44.475/RJ Rel.
Hélio Quaglia Barbosa j. 27.09.2005; 5a T HC 42.761/RJ Rel.
Gilson Dipp j. 23.08.2005; 5a T Resp 681.999/RJ Rel. Gilson
Dipp j. 01.03.2005; 5a T HC 39.157/RJ Rel. José Arnaldo da
Fonseca j. 18.11.2004; 5a T HC 25.176/RJ Rel. José Arnaldo
da Fonseca j. 09.03.2004; 6a T HC 26.140/RJ Rel. Paulo
Medina j. 18.11.2003; 5a T HC 25.358/RJ Rel. Gilson Dipp j.
15.04.2003; 6a T RHC 12.608/RJ Rel. Fernando Gonçalves j.
24.09.2002; 5a T
HC 20.281/RJ
Rel. Felix Fischer
j.
11.06.2002; 6a T HC 19.023/RJ Rel. Fernando Gonçalves j.
19.03.2002; 6a T HC 5.769/RJ Rel. Fernando Gonçalves j.
17.06.1997).
Desse modo, a ser observada a estrutura da leitura normativa
que se fazia nesse debate então referido ao artigo 83 do Código
Penal, também agora fica autorizada, portanto, a afirmação, já à luz
dos incisos V e VII da atual redação do artigo 112 da Lei
7.210/1984, que a pessoa condenada por crime hediondo ou
assemelhado, desde que não reincidente especificamente nessa
categoria de ilícitos, pode reclamar sua progressão de regime com
o cumprimento de não mais que quarenta por cento da pena. Repita-
se que a lógica, em ambas as situações normativas, é basicamente
a mesma: diante da perplexidade trazida pela composição frágil da
lei, somente se há de prestigiar aquela solução menos ofensiva à
ideia constitucional da estrita legal penal. Com isso, necessário
admitir, pois, que a pessoa assim condenada não pode ser

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prejudicada para ser forçosamente inclusa em categoria legal mais
gravosa que sua situação processual admite.
Enfim, é razoável dizer-se que a reincidência em prática de
crime hediondo ou assemelhado não é a mesma coisa que a
reincidência genérica. A primeira é aquela que contempla a
situação de quem, tendo cometido anteriormente um crime
hediondo ou assemelhado, volta a praticar ― o verbo empregado
na lei, no caso, é bem esclarecedor do sentido do seu texto ― outro
crime hediondo ou assemelhado. Assim, sendo o agente
reincidente genérico, na execução de sua pena imposta por crime
hediondo ou assemelhado será exigível, para a progressão de
regime o lapso de cumprimento exigível não será maior que
quarenta por cento do total dessa pena.
Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso de Eduardo
Alexandre Martins Salles para determinar que, no cálculo da pena
do agravante, seja considerado o requisito temporal do inciso V da
atual redação do artigo 112 da LEP.
Mazina Martins
Relator

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Voto no 12923
Agravo de Execução Penal no 0006046-56.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas
Agravante: Eduardo Alexandre Martins Salles
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
VOTO DIVERGENTE
A Lei no 8.072/90 previa em seu artigo 2o, §2.o, que a progressão de
regime prisional dos crimes previstos no citado artigo, dar-se-ia após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado fosse primário e
de 3/5 (três quintos), se reincidente.
Ao tratar da norma do artigo 2o, §2.o, da Lei no 8.072/90, o C.
Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que,
para a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) para progressão de regime,
bastava que o sentenciado fosse reincidente, sendo indiferente que esta
agravante fosse específica ou não. Confira-se:
(...).
2.
Esta
Superior
Corte
de
Justiça
consolidou
entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos
não faz distinção entre a reincidência comum ou específica.
Assim, havendo reincidência, ao condenado deverá ser
aplicada a fração de 3/5 (três quintos) da pena cumprida para
fins de progressão do regime. 3. Na espécie, ostentando o
paciente a condição de reincidente, deve ser observado o lapso
temporal de 3/5 de pena cumprida para fins de obtenção da
progressão de regime, conforme determina o art. 2o, § 2o, da
Lei n. 8.072/1990. 4. Por outro lado, quanto à alegação de que
o crime gerador da reincidência teria que ser praticado na
vigência da Lei n. 11.467/2007, este Tribunal entende que não
é necessário que o crime anterior, ocasionador da

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reincidência, tenha sido praticado na vigência da referida Lei.
Precedentes.
5. Habeas
corpus não
conhecido. (HC
384.492/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe
05/04/2017).
Contudo, em 23 de janeiro de 2020, passou a viger a Lei no
13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, e dentre outras inovações,
alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, criando diversos lapsos
temporais para a progressão de regime prisional:
“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

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VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional.”
Com base nessa nova redação, o agravante argumenta que somente
o reincidente específico precisaria resgatar o lapso de 60% (sessenta por
cento), ou seja, 3/5 (três quintos) para progredir de regime prisional.
Assim, não sendo ele reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, deve retroagir a lei, por ser mais benéfica, aplicando-se o
percentual de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos), consoante o
artigo 112, inciso V, da LEP.
Ocorre que, se a Lei Anticrime passou a prever critérios
diferenciados para sentenciados primários e reincidentes quando antes
limitava-se às frações de 1/6 (um sexto) para os crimes comuns, havendo
essa distinção apenas quando se tratava dos crimes previstos na Lei no
8.072/90 , com claro intuito de impor mais rigor às regras de progressão
de regime prisional, seria contraditório prever um lapso mais benéfico ao
condenado por crime hediondo, mas reincidente comum, aplicando-lhe o
mesmo lapso do condenado primário, principalmente, porque a lei anterior
não fazia essa diferença entre reincidência comum e específica para
resgatar o lapso de 3/5 (três quintos).
Nesse sentido, alguns julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“Parece clara a intenção do legislador de exigir maior tempo de
cumprimento de pena do reincidente, de modo que o agente
primário, condenado por crime hediondo ou equiparado, deve
cumprir de 40% (ou 2/5) da pena para fins de progressão, e fica

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a impressão de que apenas do reincidente específico em crime
dessa natureza deve-se exigir o cumprimento de 3/5 (60%) da
pena.
Ocorre que essa conclusão acabaria por conferir tratamento
mais brando ao reincidente, acarretando a quebra do sistema e
contrariando a “mens legis”, não sendo demais lembrar que o
chamado Pacote Anticrime veio para recrudescer a legislação,
carecendo de lógica que agora, numa leitura distorcida, se
pretenda conferir o mesmo tratamento ao primário e ao
reincidente para fins de progressão.
Vale lembrar que a Lei no 13.964/2019, em seu artigo 19,
revogou expressamente o artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90,
donde se concluir que regulamentou toda a matéria nele
tratada, não se podendo ignorar que o dispositivo revogado
conferia tratamento penal mais severo ao reincidente.
Assim, forçoso concluir que relativamente às condenações por
crime de natureza hedionda ou equiparados o novel diploma
legal só fez transformar em porcentagem o que antes era
representado por fração: o condenado primário a crime desta
natureza, para fins de progressão, deve de resgatar 40% da
pena e o condenado reincidente (específico ou não) deve
resgatar 60%. A outra conclusão não se pode chegar aplicando-
se os métodos de interpretação lógica, teleológica e
sistemática.”
(Agravo
em
Execução
no
0004403-63.2020.8.26.0502, 2a Câm. Crim., Rel. Des. Francisco
Orlando, j. 20.05.2020).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Recurso defensivo visando a
reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que
prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos), para
progressão de regime prisional Sustenta que o reeducando não
é reincidente específico na prática de crime hediondo,
pugnando pela aplicação retroativa da lei penal mais benéfica,
nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da LEP,
dada pela Lei 13.964/2019 IMPOSSIBILIDADE - O artigo
112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não
utiliza o termo "reincidente específico", de modo que não faz
distinção entre reincidência comum ou específica, devendo,
portanto, incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes
reincidentes,
independentemente
da
natureza
do
delito
anteriormente cometido. Agravo improvido.” (Agravo em
Execução no 0001105-40.2020.8.26.0154, 12a Câm. Crim., Rel.
Des. Paulo Rossi, j. 09.06.2020)

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“Agravo em execução penal. Cálculo de penas. Retificação.
Impossibilidade. Inviável o afastamento da aplicação do prazo
de 60% para fins de progressão de regime, nos termos do artigo
112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, uma vez que a fração
prevista se baseia na recidiva do agente, independentemente de
sua natureza. Recurso não provido.” (Agravo em Execução no
0002384-27.2020.8.26.0521, 1a Câm. Crim., Rel. Des. Diniz
Fernando, j. 27.05.2020)
“Agravo em execução. Cálculo de pena. Discussão sobre o
percentual aplicável de cumprimento de pena para a progressão
de regime prisional nos casos de crime hediondo. A incidência
do percentual de 40% (2/5) de cumprimento de pena (LEP, art.
112, inciso V) exige a primariedade do agente, de modo que o
reeducando reincidente, específico ou não, deverá cumprir 60%
de pena para a progressão de regime (LEP, art. 112, inciso
VII). Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Decisão
mantida. Recurso improvido. (Agravo em Execução no
0002102-86.2020.8.26.0521, 16a Câm. Crim., Rel. Des.
Guilherme de Souza Nucci, j. 02.06.2020)
Ademais,
cabe
não
olvidar
que
a
lei
não
fala
em
reincidênciaespecífica e quando é a intenção do legislador levá-la em
consideração, ele o faz expressamente, como ocorreu no inciso V do artigo
83 do Código Penal.
Esse entendimento está em sintonia com o Colendo Superior
Tribunal de Justiça que, reiteradamente, proclama ser suficiente a
reincidência específica ou não - para a aplicação dos 3/5 da pena, hoje
60%, como requisito objetivo para a progressão do sentenciado condenado
por crime hediondo.
Assim, tratando-se no caso, de sentenciado reincidente, deverá ele
cumprir 60% (sessenta por cento) ou 3/5 (três quintos) da pena imposta

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para fins de progressão de regime prisional.
Ante o exposto, pelo meu voto, respeitada a douta maioria,
NEGAVA-SE PROVIMENTO ao agravo.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
2.o Juiz

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1266F412
9
14
Declarações de
Votos
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
12821710
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0006046-56.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.