Tribunal: TJSP
Processo: 1511417-78.2018.8.26.0248
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Desclassificação. Impossibilidade. Confissão do réu corroborada pelas demais provas. Penas e regime dosados adequadamente. Tráfico privilegiado que não é considerado crime hediondo e admite a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal. Apelo defensivo e ministerial a que se nega provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501692
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1511417-78.2018.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante/apelado
ADEMIR BENEDITO CORDEIRO JUNIOR, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511417-78.2018.8.26.0248 -Voto no 11.670 - V
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A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 1 5 1 1 4 1 7 - 7 8 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 2 4 8
A p e l a n t e s / A p e l a d o s : A d e m i r B e n e d i t o C o r d e i r o
J u n i o r e M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : I n d a i a t u b a
J u í z a
d e
1 a
i n s t â n c i a :
D r a .
D a n i e l a
F a r i a
R o m a n o
VOTO No 11.670
Apelação
criminal.
Tráfico
de
drogas.
Desclassificação. Impossibilidade. Confissão do réu
corroborada pelas demais provas. Penas e regime
dosados adequadamente. Tráfico privilegiado que
não é considerado crime hediondo e admite a fixação
do regime aberto e a substituição da pena corporal.
Apelo defensivo e ministerial a que se nega
provimento.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 136/138 acrescenta-se
que o réu ADEMIR BENEDITO CORDEIRO JUNIOR foi condenado, como
incurso no art. 33, caput, c.c. art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, às penas de
1 ano e 8 meses de reclusão, sob o regime aberto, mais pagamento de
166 dias-multa, no mínimo unitário, permitido o apelo em liberdade.
A pena privativa de liberdade foi substituída por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no valor mínimo.
O réu apela a este E. Tribunal de Justiça e, conforme razões
apresentadas, pede a desclassificação do crime para posse de drogas
destinadas ao consumo pessoal, afastamento da prestação pecuniária e
consideração da detração penal (fls. 181/189).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, por sua vez, pugna pela elevação
da pena-base, afastamento do privilégio, fixação do regime fechado e
exclusão da substituição da pena privativa de liberdade (fls. 145/154).

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Após as contrarrazões (fls. 190/199 e 203/207), a d.
Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, manifestou-se pelo
provimento exclusivo do apelo ministerial (fls. 213/218).
É o relatório.
2) Nego provimento aos recursos.
Narra a denúncia que ADEMIR BENEDITO CORDEIRO
JUNIOR, em 5 de junho de 2018, por volta das 10h42min, na Rua Silvio
Candelo, no 233, em Indaiatuba/SP, trazia consigo e guardava, para fins de
tráfico, 13 porções com 4,9 gramas de cocaína e 6 porções com 11,2
gramas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
Esses os fatos.
Com efeito, apesar das ponderações da defesa, a prova
prestigia a manutenção da condenação por tráfico de drogas.
Não há como se conceder a absolvição ou desclassificação
das condutas, providências sem o respaldo do conjunto probatório.
A materialidade do crime contra a saúde pública foi
evidenciada, em especial, pelo auto de exibição e apreensão (fls. 9), laudos
de exame pericial (fls. 11/13 e 97/99), bem como pela prova oral produzida
sob o crivo do contraditório judicial (registrada no sistema SAJ).
Em seu interrogatório judicial, ADEMIR confessou a prática
do crime de tráfico de drogas. Detalhou que realizou o tráfico uma primeira
vez e obteve sucesso, ganhando algum dinheiro, razão pela qual decidiu
cometer o crime novamente, ocasião em que foi preso em flagrante.
Ouvidos em Juízo, os guardas civis Brenon Ferreira e
Weverson dos Santos narraram que realizavam patrulhamento de rotina,
quando avistaram o réu ADEMIR parado na via pública, o qual, ao perceber
a presença deles, tentou ingressar em uma residência. Abordaram o réu e,
mediante busca pessoal, localizaram 13 porções de cocaína e R$ 20,00
em dinheiro. Afirmaram que o réu franqueou a entrada à residência, onde
localizaram 6 porções de maconha. Questionado, ele confessou o tráfico.

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Acrescentaram que o réu já havia sido abordado diversas vezes em ponto
de tráfico.
Diante da ampla confissão, devidamente corroborada pelos
depoimentos dos guardas municipais, além da apreensão das drogas, nota-
se que os elementos probatórios são uníssonos e amparam a condenação,
por violação ao art. 33 da Lei no 11.343/06.
Certa a condenação, as penas não comportam ajustes.
Na primeira fase da dosimetria, apesar da irresignação
ministerial, a básica deve ser mantida no mínimo legal.
Não é preciso aumentar a pena-base, pois a quantidade e a
natureza da droga, no caso concreto, são normais à espécie, não se
revestindo de especial gravidade; em outras palavras, houve a apreensão
de maconha e cocaína, em quantidades não elevadas.
Na segunda fase da dosimetria, apesar da confissão e
menoridade (fls. 14), estas não podem conduzir a pena abaixo do mínimo
secundariamente preceituado, pois são simples circunstâncias atenuantes,
periféricas, que não integram a estrutura do tipo penal, respeitada a Súmula
no 231 do C. STJ.
Na terceira fase, foi aplicada a causa redutora do art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, na fração de 2/3.
Sem razão o Ministério Público, quando pretende a exclusão
do citado redutor da dosimetria penal.
Pondere-se, de início, que a constitucionalidade da norma em
referência é, de fato, pacífica no âmbito dos Tribunais Superiores, que
continuam a aplicá-la, se preenchidos seus requisitos.
E nem se diga que os requisitos legais referentes à benesse
debatida não foram cumpridos pelo réu.
Cuida-se de condenado primário e de bons antecedentes
(fls. 38/39 e 132/133). Destarte, ajustou-se ao grupo inicial de requisitos do
dispositivo que contempla a figura do tráfico dito "privilegiado" ("§ 4o (...) as
penas poderão ser reduzidas (...) desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização

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criminosa").
São valiosos os comentários de Guilherme de Souza Nucci
sobre o assunto: "Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se
supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons
antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade
ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa.
Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em
quadrilha ou bando" (in "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", 5o
ed., p. 372).
Impõe-se
o
manejo
técnico
pelos
operadores
deste
instrumento legal que objetiva a proporcionalidade na quantificação das
penas, tarefa efetivada através de balizamentos concretos para a parte
final do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O fato de ter cometido o crime de tráfico é a razão da
condenação. É natural que com o édito condenatório reconheça-se certa
proximidade entre o agente e o universo criminoso. Para não haver espaço
para a redução das penas exige-se mais do que isto, ou seja, é preciso
provar, não presumir, a imersão em atividades ou organizações criminosas.
Como semelhante prova não foi produzida em momento algum nos autos,
nem indiciariamente, a causa de diminuição de penas era de rigor.
Pesa contra o réu a prova oral, o bastante para subsidiar a
condenação, mas que não foi capaz de esclarecer minimamente por quanto
tempo e com que grau de sofisticação ele exercia o tráfico de drogas. Ao
consta, o crime ainda constitui fato isolado em sua biografia. Eventuais
abordagens sofridas pelo réu no passado, mencionadas pelos guardas
municipais, pouco esclarecem em matéria de envolvimento com as
atividades criminosas.
Não deve o Magistrado se esforçar para que, uma vez
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador,
nem mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno,
refletirá no montante a ser reduzido.

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A Jurisprudência assim se posiciona:
"Verificado que o delito foi cometido sob a égide da nova Lei n.o
11.343/06, e uma vez evidenciado o preenchimento dos requisitos previstos no seu
art. 33, § 4.o, é de rigor a aplicação da aludida causa de diminuição, não se tratando
de mera faculdade do julgador" (STJ, HC no 166716/SP, Relatora Ministra
Laurita Vaz, 5a turma, Julgado em 26.08.2014, V.U.);
"Ementa: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes art. 33
da Lei n. 11.343/2006. Condenação pela posse de entorpecente para uso próprio
(art. 28 da Lei de Drogas). Apelação provida para desclassificar a posse para o
tráfico. Causa especial de diminuição da pena (§ 4o do art. 3o da Lei 11.343/2006).
Benesse negada sob o fundamento de ser facultativa. Presença dos requisitos legais.
Constrangimento ilegal. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática.
Extinção da ordem. Ordem concedida, de ofício. 1. O § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas dispõe que "Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de
direito, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas, nem integre organização criminosa". 2. A ínfima quantidade
de droga 5,9g de cocaína não autoriza a presunção de habitualidade no tráfico
com o fito de negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, que, de resto, "... não constitui mera faculdade
conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os
requisitos" (Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas /
Renato Marcão. - 7. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010). 2. In casu, a pena-base do
paciente foi fixada no mínimo legal para o tipo, ou seja, em 5 (cinco) anos de
reclusão, em face da primariedade e da inexistência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, sendo vedada a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4o do
art. 3o da Lei de Drogas, sob o singelo argumento de que a quantidade da droga e o
material utilizado na sua embalagem levam a conclusão de que o paciente "já vinha
desenvolvendo a atividade ilícita há algum tempo". 3. O paciente preenche,
induvidosamente, os requisitos legais necessários à concessão da benesse. 4. O
habeas corpus não pode ser utilizado para impugnar decisão de Relator do Tribunal
a quo. 5. Habeas corpus extinto, por impropriedade da via processual; ordem

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concedida, ex officio, com fundamento no art. 654, § 4o, do CPP, para determinar ao
Tribunal de Justiça de São Paulo a aplicação da causa especial de redução da pena,
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois) terços, bem
como para que efetive a readequação do regime de cumprimento da pena privativa
de liberdade e analise a possibilidade substituí-la por restritiva de direitos" (STF,
HC 121860/SP, Relator Ministro Luiz Fux, 1a Turma, julgado em 10.06.2014,
V.U.).
Fazendo o réu jus ao redutor legalmente previsto, este não
pode lhe ser negado, prevalecendo, aqui, o acerto da r. decisão de Primeiro
Grau.
A fração redutora foi dosada em 2/3, em coerência com a
quantidade de droga apreendida, que não é exageradamente expressiva.
Em tempo, ao contrário do que pretende o Ministério Público,
não é cabível a colocação do réu em regime fechado, sem direito à
substituição da pena corporal.
É necessário levar em consideração que, no âmbito dos
Tribunais Superiores, em relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência
se consolidou para diferenciá-lo do tráfico em sua forma fundamental,
tratando-o como delito não assemelhado a hediondo, sempre que
preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar o HC
no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: "O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez
do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos". O
entendimento foi em seguida encampado pelo C. STJ, com o cancelamento
da Súmula no 512 daquele Tribunal.
O próprio art. 112 da LEP, que trata da progressão de regime,
sofreu recente atualização com o advento do chamado "Pacote Anticrime"
(Lei no 13.964/19), e passou a dispor, em seu § 5o, que: "Não se considera
hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas
previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006".
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de drogas

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na posse de réu primário, de bons antecedentes, confesso, jovem, sem
provas de conexão com as organizações criminosas ou traficância habitual.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior e
cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, mantenho
inalterada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, assim como a fixação do regime aberto.
Por fim, não convencem os pedidos subsidiários formulados
pela Defesa. É incabível o afastamento da prestação pecuniária que
substituiu, juntamente com a prestação de serviços à comunidade, a pena
privativa de liberdade. Tal prestação, inclusive, já foi fixada no mínimo, sem
qualquer excesso. Eventual hipossuficiência que dificulte o pagamento
dessa prestação deve ser avaliada na fase de execução, etapa em que
também será aplicada a detração, já que todos esses temas são da alçada
do Juiz das Execuções Criminais.
3) Pelo exposto, nego provimento aos recursos.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator