Tribunal: TJSP
Processo: 1500406-88.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Apelação da Justiça Pública – Tráfico de Drogas – Dosimetria da pena – Afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 – Possibilidade – Óbice ao benefício legal, que se aplica ao pequeno e eventual traficante – Depoimento de testemunhas dando conta de que o acusado costumava vender drogas no seu local de trabalho, a revelar habitualidade – Aspecto que traduz

Ementa:
Apelação da Justiça Pública – Tráfico de Drogas – Dosimetria da pena – Afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 – Possibilidade – Óbice ao benefício legal, que se aplica ao pequeno e eventual traficante – Depoimento de testemunhas dando conta de que o acusado costumava vender drogas no seu local de trabalho, a revelar habitualidade – Aspecto que traduz autêntico exercício de atividade criminosa – Redução que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Pena redimensionada – Fixação de regime prisional inicial fechado e afastamento da pena alternativa – Necessidade – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500406-88.2019.8.26.0548, da Comarca de Valinhos, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DANIEL
RODRIGUES DE ANDRADE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO PARA AFASTAR O REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4o,
DA LEI No 11.343/2006, TORNANDO DEFINITIVA A PENA IMPOSTA AO
RÉU DANIEL RODRIGUES DE ANDRADE EM 05 ANOS DE RECLUSÃO E
PAGAMENTO DO VALOR CORRESPONDENTE A 500 DIAS-MULTA EM
SEU MÍNIMO UNITÁRIO, BEM COMO PARA FIXAR O REGIME
PRISIONAL FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA,
FICANDO AFASTADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR PENA ALTERNATIVA, MANTIDOS OS DEMAIS
TERMOS DA R. SENTENÇA. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E
TOLOZA NETO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500406-88.2019.8.26.0548 -Voto no 15370
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Voto no 15370
Apelação no 1500406-88.2019.8.26.0548
Comarca de Valinhos
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Daniel Rodrigues de Andrade
MMa Juíza: Doutora Márcia Yoshie Ishikawa
Ementa
Apelação da Justiça Pública Tráfico de Drogas Dosimetria
da pena Afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006 Possibilidade Óbice ao benefício
legal, que se aplica ao pequeno e eventual traficante

Depoimento de testemunhas dando conta de que o acusado
costumava vender drogas no seu local de trabalho, a revelar
habitualidade Aspecto que traduz autêntico exercício de
atividade criminosa Redução que deve se voltar às hipóteses
em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida
Pena redimensionada Fixação de regime prisional inicial
fechado e afastamento da pena alternativa Necessidade
Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade
Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes
Recurso de apelação provido.
Vistos.
DANIEL
RODRIGUES
DE
ANDRADE
foi
condenado a cumprir a pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime
prisional aberto, e a pagar o valor correspondente a 166 dias-multa em seu
mínimo unitário, por infração ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito consistente
em prestação de serviços à comunidade.

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Inconformado o representante do Ministério Público
recorre, pleiteando o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, a fixação de regime prisional fechado e o afastamento da pena
restritiva de direito.
O réu não apresentou recurso, conformando-se com a
decisão proferida, que transitou em julgado em relação a ele.
O recurso foi regularmente processado e respondido
em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do
recurso.
Decorrido
o
prazo
para
que
as
partes
se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o, da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no
772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 11 de fevereiro de 2019,
por volta das 20,00 horas, em frente ao imóvel localizado na Estrada Governador
Mário Covas n. 01, Zona rural da cidade de Valinhos, DANIEL RODRIGUES

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DE ANDRADE trazia consigo e guardava, para o fornecimento a consumo de
terceiros, duas porções de maconha, bem como vendeu a Lucas Matheus
Aparecido outras duas porções da mesma substância.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando tiveram a atenção espertada para o acusado e
decidiram abordá-lo, encontrando no bolso de sua calça duas porções de
maconha e a quantia de R$ 50,00, ocasião em que ele admitiu que realizava a
venda de drogas no local para complementar a sua renda mensal.
No local também foi abordado Lucas Matheus
Aparecido, de posse de duas porções de maconha.
Por isso ambos foram encaminhados ao distrito
policial, onde o réu foi interrogado pela autoridade policial e alegou que a droga
se destinaria ao seu consumo, ao passo que Lucas Matheus Aparecido disse que
era colega de trabalho do acusado, que então lhe dera duas porções de maconha,
afirmando ainda ter conhecimento de que ele vendia drogas no bairro onde
morava.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes maconha.
Interrogado em Juízo, o réu tornou a alegar que a
droga apreendida se destinaria a seu consumo. Afirmou que trabalhava como
vigilante juntamente com Lucas e que no local costumavam fazer uso de drogas e
de bebida alcoólica.

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De sua parte, a testemunha Lucas Matheus Aparecido
alterou a sua narrativa em Juízo, negando ter recebido a droga do réu.
A seu turno, os policiais militares Glauco Antônio da
Rocha e Guilherme Tenoria Gare informaram em Juízo que avistaram o acusado
na guarita de um imóvel em construção e notaram que ele passou a caminhar em
sentido contrário ao da viatura ao perceber a aproximação dos depoentes.
Disseram que por conta disso realizaram sua abordagem e encontraram no bolso
de sua calça duas porções de maconha e uma quantia em dinheiro. Esclareceram
ainda que o acusado admitiu que vendia droga aos funcionários da empresa onde
trabalhava, e que que na mochila de um funcionário foram apreendidas duas
porções de maconha, que então afirmou que havia comprado a droga de
DANIEL.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais militares
envolvidos na prisão do acusado são coerentes e não foram confrontados por
qualquer outra prova, não se observando qualquer discrepância capaz de gerar
suspeitas em seus depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles
tivessem algum motivo para injustamente acusarem o réu.
Portanto, trata-se de prova tranquila a respeito da
materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, sem impugnação por parte
da Defesa, que se resignou com a condenação.
A pena, entretanto, comporta modificação, nos termos
do recurso da acusação.

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A pena-base foi imposta no patamar mínimo de cinco
anos de reclusão e pagamento do valor correspondente a 500 dias-multa em seu
mínimo unitário, e na terceira etapa, por entender presentes os requisitos legais, a
MMa Juíza beneficiou o réu com a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei Antidrogas, em seu patamar máximo de 2/3, o que, a meu ver, se
mostrou incompatível com a hipótese dos autos.
As provas estão a indicar que não se tratou de tráfico
eventual, mas ao contrário, evidenciam a habitualidade, pois o acusado
costumava promover a venda de drogas no seu local de trabalho, de forma
contínua, o que bem indica a sua dedicação efetiva e não eventual ao comércio
espúrio.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a
norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente
fosse agraciado com a redução máxima da pena.
Ademais, a norma buscou dar ao juiz a possibilidade
de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons
antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse
organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento
diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se

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de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de
acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.
Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu
sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é
permeada por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante
do pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da
prisão? A constância da atividade do comércio ilegal?
Vale aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição
de pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a
causa de tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o
grande traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os
préstimos do pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno
infrator, beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria
das vezes, voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade

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delituosa basta a lhe proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro
que raros cidadãos de bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta
parte tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas,
com o intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela
incompetência do Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de
meios espúrios para a sua sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação da dependência química, ora diante da inconsciência, da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes
como Relator dos autos aos meus cuidados o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria

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visualizar a figura do pequeno traficante.
Deste modo, acolho a pretensão do representante do
Ministério Público para afastar a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006, tornando a pena definitiva em 05 anos de reclusão e 500
dias-multa em seu mínimo unitário.
De outra parte, a MM. Juíza fixou o regime prisional
inicial aberto e concedeu a substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direito, contudo, parece mais apropriada, como pretendido pelo
representante do Ministério Público, em face da gravidade concreta da conduta, a
fixação de regime fechado para início do cumprimento da pena, além do
afastamento da substituição da pena corporal por pena alternativa.
Não se olvide da decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do
§ 1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da
pena em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes
hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI,
julgado de 27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e a recente
decisão da Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.

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Esse
reconhecimento
de
inconstitucionalidade,
todavia, não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva
de direitos. Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em
cada caso concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou
religião; o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela
insuficiência policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela
sorte, disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De
um lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens,
inimputáveis pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para
comercializar seu produto, e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente
detido pela prática espúria, poderá ser beneficiado com a substituição da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.

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O número de pessoas que poderiam ser servidas com
as drogas, bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
DOU
PROVIMENTO
AO
RECURSO
DO
REPRESENTANTE
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AFASTAR O REDUTOR PREVISTO NO
ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006, TORNANDO DEFINITIVA A
PENA IMPOSTA AO RÉU DANIEL RODRIGUES DE ANDRADE EM 05
ANOS
DE
RECLUSÃO
E
PAGAMENTO
DO
VALOR
CORRESPONDENTE
A
500
DIAS-MULTA
EM
SEU
MÍNIMO
UNITÁRIO, BEM COMO PARA FIXAR O REGIME PRISIONAL
FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, FICANDO
AFASTADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR PENA ALTERNATIVA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R.
SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator