Tribunal: TJSP
Processo: 1503272-08.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270585
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503272-08.2019.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é apelante KAIQUE DOS
SANTOS DAS VIRGENS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503272-08.2019.8.26.0536 -Voto no 35799
2
Apelação Criminal no 1503272-08.2019.8.26.0536
Apelante: KAÍQUE DOS SANTOS DAS VIRGENS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Quinta Vara Criminal da Comarca de Santos SP
Voto no 35.799
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta contra
sentença prolatada pela Meritíssima Juíza Luciana Castello Chafick Miguel,
que condenou Kaique dos Santos das Virgens à pena de 5 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, por guardar, para fins de tráfico, 15 porções de cocaína e 01
porção de maconha, substâncias entorpecentes que causam dependência física
e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
O apelante Kaique, em razões de recurso, requer sua
absolvição, negando a autoria delitiva, e, subsidiariamente, a desclassificação
do crime de tráfico para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas,
aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e o abrandamento do
regime prisional.
Em contrarrazões, o Ministério Público requer o
desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, manifestou-se o Procurador de
Justiça, opinando pelo não provimento do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503272-08.2019.8.26.0536 -Voto no 35799
3
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma
de julgamento.
É o relatório.

Passo a fundamentar meu voto.
A materialidade delitiva está provada pelo auto de
prisão em flagrante de fls. 01/02, pelo boletim de ocorrência de fls. 03/06,
pelo auto de exibição e apreensão de fls.07/08, pelo laudo de constatação
preliminar de substância entorpecente de fls. 09, pelo laudo de exame
químico toxicológico (definitivo) de fls. 89/91 e pelos demais elementos de
prova colhidos nos autos.
Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante
delito, o apelante Kaique (fls. 16/17) negou a autoria do crime que lhe foi
irrogado. É usuário de drogas e, quando dos fatos, possuía um cigarro de
maconha, ocasião em que foi abordado por policiais, a quem entregou o
entorpecente. Informou sobre seus antecedentes, quando, então, os agentes de
segurança exigiram que lhes entregasse um revólver, além da quantia de
R$2.000,00 (dois mil reais), caso contrário pegariam o que havia no interior
do baú da motocicleta. Não tinha como atender às exigências dos policiais,
razão pela qual, desesperado, correu e entrou em uma serralheria, escondendo-
se em um banheiro, do qual foi a porta quebrada por um agente, que o deteve.
Ouviu um disparo de arma de fogo e novamente correu, sendo perseguido e
atropelado por outro policial que pilotava uma motocicleta, sendo
definitivamente contido.
Em seu interrogatório judicial (gravação audiovisual
da audiência realizada em 03.12.19), manteve a negativa de autoria do crime.
Confirmou, apenas, a posse de um cigarro de maconha, destinado ao próprio
uso, entregando-o aos policiais quando da abordagem, ocasião em que lhe foi
exigida a entrega de um revólver ou valor de R$3.000,00 (três mil reais), caso
contrário seria forjado o flagrante de tráfico com as drogas havia no baú da
motocicleta, de onde o policial retirou uma sacola com um pó branco, quando
então fugiu.
A testemunha Janilson Santos da Silva (fls. 19 e
gravação audiovisual da audiência realizada em 03.12.19) declarou que, à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503272-08.2019.8.26.0536 -Voto no 35799
4
época dos fatos, trabalhava em uma serralheria e observou que um indivíduo
desconhecido entrou no banheiro e ali permaneceu e, em seguida, houve a
incursão de policiais, os quais chutaram a porta, tendo o rapaz investido
contra o agente de segurança, iniciando luta corporal. O indivíduo se
desvencilhou do policial e correu. Não houve disparos no interior da
serralheria.
No mesmo sentido depôs a testemunha João Carlos
Lopes (fls. 22 e gravação audiovisual da audiência realizada em 03.12.19)
que exercia suas funções na serralheria, local onde o apelante se refugiou.
Os policiais militares Rodrigo Silva de Almeida e
Edson Rosendo dos Santos Júnior (fls. 10 e 12, respectivamente e gravação
audiovisual da audiência realizada em 03.12.19) declararam que, quando dos
fatos, suspeitaram das atitudes do apelante ao avistar a aproximação da
Polícia, razão pela o abordaram. Revistado, com o apelante foram localizados
papelotes contendo cocaína e porção de maconha, além de valor em dinheiro
e um relógio. Inquirido, o apelante confessou que as drogas se destinavam à
venda. Em determinado momento, o apelante correu e se refugiou no
banheiro de uma serralheria, onde, depois de localizado, investiu contra um
dos policiais e novamente fugiu correndo, até ser efetivamente preso. Em
Juízo, a testemunha Edson acrescentou que o local dos fatos é conhecido
como ponto de venda de droga e, ao avistar o apelante, estava ele mexendo
em um ponto de uma parede e, ao abordá-lo, possuía entorpecente nas vestes
e dinheiro na mão, tendo afirmado que havia traficado durante a madrugada.
A testemunha Ronivan Guilherme Gomes da Silva
(fls. 14 e gravação audiovisual da audiência realizada em 08.01.20), policial
militar, que participou das diligências que culminaram com a prisão do
apelante, apresentou versão semelhante às de seus parceiros.
A análise do conjunto probatório leva à conclusão
de que o apelante, de fato, praticou o crime de tráfico de drogas pelo qual foi
condenado, não havendo que se cogitar em fragilidade probatória, o que
impede a aplicação do princípio “in dubio pro reo”, como requerido em
razões recursais.
Com efeito, os policiais relataram que, durante a
realização de diligências suspeitaram das atitudes do apelante ao perceber a
aproximação dos agentes de segurança, razão pela qual optaram pela
abordagem, ocasião em que localizaram com ele as substâncias entorpecentes

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503272-08.2019.8.26.0536 -Voto no 35799
5
apreendidas, confessando, informalmente, que realizava a comercialização da
ilícita mercadoria, o que fizera durante a madrugada, sendo que o dinheiro
que consigo trazia era proveniente da espúria atividade. Diante da constatação
da empreitada criminosa, o apelante fugiu dos policiais, por duas vezes,
chegando a travar luta corporal com um deles, visando safar-se da
responsabilidade criminal pelo crime de tráfico de entorpecentes.
Não há que se falar, com isso, em ausência de
credibilidade dos depoimentos prestados por policiais militares, uma vez que
a função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveria o
apelante ter trazido aos autos prova concreta da intenção dos agentes de
segurança em incriminá-lo injustamente.
“O depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em
suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição
funcional” (RT 752/589).
“Prova Testemunha Depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em
juízo com plena observância do contraditório Idoneidade. (...) É idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em
juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por
depoimentos de policiais que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
A despeito da argumentação defensiva cabe anotar
que a condenação foi alicerçada na análise de todo o conjunto probatório e
não em prova isolada, como argumentado pela Defesa em razões de recurso.
Oportuno ressaltar que, para a caracterização e
consumação do crime do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, de ação múltipla,
basta a existência de apenas uma dentre todas as figuras verbais constantes no
tipo penal, notadamente, a de guardar substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, não se fazendo necessário que o
indivíduo seja surpreendido em atos de mercancia.
Além do mais, as circunstâncias fáticas, a forma
como estavam acondicionadas as drogas e o valor apreendido, demonstraram
que o apelante realmente praticava o comércio ilícito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503272-08.2019.8.26.0536 -Voto no 35799
6
“O tipo penal de tráfico é de conteúdo variado ou
misto alternativo, pois qualquer das condutas descritas tipifica o delito.
Assim, mesmo que o agente não tenha comercializado a droga, a simples
guarda é suficiente para que se configure o tráfico de entorpecentes” (TJRS,
Ap. 697.020.717, rel. Des. Érico Barone Pires, RT 745/633).
É importante, ainda, registrar que “sendo o tráfico
de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco, não
se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia. Bastam
a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta
do acusado” TJMG, Apel. 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel.
Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Dessa forma, não prospera a tese de desclassificação
do tráfico para o delito de porte de entorpecentes para consumo próprio, pois
restou patente que o apelante se declarou usuário tão somente com o objetivo
de ver desclassificar o delito descrito na denúncia.
“A
alegação
de
viciado
não
obsta
o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (RJTJ 101/498).
“Ementa: Lei de Tóxicos (no 11.343/2006). Crime
caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável e ação surpreendida.
Quantidade e acondicionamento da droga que revelam comércio. Palavras
dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias. Responsabilização
inevitável. Necessidade condenatória imperiosa. Desclassificação para uso
impossibilitada. Circunstâncias que apontam para o tráfico. Regime
acertado. Apelo improvido.” (TJSP ApCrim no 990.08.070232-7 v.u.
rel. Luís Soares de Mello j. em 17.02.2009).
No mais, prova alguma trouxe o apelante aos autos
para demonstrar que as drogas apreendidas em seu poder se destinassem ao
seu próprio consumo.
“A
alegação
de
viciado
não
obsta
o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (RJTJ 101/498).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503272-08.2019.8.26.0536 -Voto no 35799
7
Depreende-se, portanto, que o modo como ocorreu
a abordagem e, principalmente, a forma como estavam acondicionadas as
substâncias entorpecentes apreendidas e a fuga por ele empreendida, não
permitem que se reconheça a pretendida desclassificação.
Assim, o fato de ter o apelante afirmado ser usuário
não impede que também seja traficante, mesmo porque é de ser ressaltado
que o mero viciado não portaria a quantidade e diversidade de porções de
substâncias entorpecentes, ainda que tivesse declarado exercer a profissão de
ajudante, com ganho mensal aproximado a R$1.200,00 (um mil e duzentos
reais) (fls. 16/17).
Suficientemente
comprovadas,
portanto,
materialidade e autoria do delito, de rigor a manutenção da condenação do
apelante.
A reprimenda imposta ao apelante foi estabelecida
com equilíbrio e justiça, não comportando, por tal motivo, reparo algum.
Fixada a pena-base no mínimo legal, justa a decisão
da Magistrada de primeiro grau ao deixar de aplicar o redutor previsto no
parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, pois, de fato, não passa
despercebido o registro constante nos autos de que o apelante responde a
procedimento judicial em razão da prática de crime de tráfico de
entorpecentes, claro, então, ter tornado a delinquir, além, é claro, da
quantidade de porções de cocaína e maconha traficada, levando à conclusão
de que colabora com organização criminosa estruturada, aceitando, de forma
consciente, realizar a comercialização, circunstâncias que, de fato, devem ser
sopesadas na individualização da pena, demonstrando que ele fazia do
narcotráfico seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa, situação
que por si só afasta a aplicação do benefício.
O regime inicial fechado há ser mantido, diante da
previsão do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, que dispõe que os crimes
hediondos e os assemelhados, como o tráfico de entorpecentes, terão a pena
cumprida em referido modelo prisional.
Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§ 2o
e 3o, do Código Penal, e, mais, do artigo 42 da Lei no 11.343/06, conforme
reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503272-08.2019.8.26.0536 -Voto no 35799
8
Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de
pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento
de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante
merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma
única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a
repercutir a toda a coletividade.
O regime intermediário não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa,
não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental,
mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de
outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).
Registre-se, com isso, que não houve violação
alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a
gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se
considerar a natureza e diversidade das drogas apreendidas, 15 porções de
cocaína e 01 porção de maconha, justifica, por si só, a fixação de regime mais
severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que podem
causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo
levar os usuários das drogas traficadas até a morte, o que bem revela a frieza,
indiferença e, consequentemente, periculosidade do apelante, de modo a
justificar a manutenção do regime fechado imposto na r. sentença de primeiro
grau, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
“A alta nocividade da cocaína está a exigir especial
rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a aplicação
aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao
elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à saúde pública” (TJRS
AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes Lacerda RJTJRS 130/154).
O tráfico, se não combatido com destemor, incute
sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não
raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe
punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
Sob os mesmos fundamentos, ausentes ainda os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, além do montante da pena, não há
falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503272-08.2019.8.26.0536 -Voto no 35799
9
Desta forma, NEGO PROVIMENTO ao recurso
interposto, mantendo, integralmente, a respeitável sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica