Tribunal: TJSP
Processo: 1009985-84.2017.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA ORTODÔNTICA "GOU" – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – Julgamento antecipado da lide – Hipótese em que o apelante alega nulidade na r. sentença por cerceamento de defesa e julgamento antecipado da lide sem a produção de provas requeridas – Pretensão de produção de prova testemunhal – Cabe ao Magistrado, a partir da análise dos fatos apresentados, dar-lhes o

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA ORTODÔNTICA "GOU" – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – Julgamento antecipado da lide – Hipótese em que o apelante alega nulidade na r. sentença por cerceamento de defesa e julgamento antecipado da lide sem a produção de provas requeridas – Pretensão de produção de prova testemunhal – Cabe ao Magistrado, a partir da análise dos fatos apresentados, dar-lhes o enquadramento jurídico adequado, rejeitando pedido de produção de provas desnecessária, quer porque a produção é irrelevante, quer porque os fatos foram produzidos nos autos por outros meios são incontroversos, providência esta que não é mera faculdade do Julgador, mas imposição da própria Constituição Federal (art. 5o, LXXVIII) – Matéria controvertida essencialmente de direito – Inexistência de ofensa ao art. 5o, LV, CF/88) – ADESIVIDADE CONTRATUAL – CDC – Inaplicabilidade – Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora – Precedentes do STJ – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – Utilização de sistema paralelo de controle financeiro ocultando o real faturamento da unidade franqueada – Declaração expressa firmada pelo franqueado reconhecendo a irregularidade – Violação de cláusula contratual – Perda da boa-fé objetiva – Rescisão regular – NULIDADE CONTRATUAL – Arts. 4o e 7o da Lei n. 8.955/94 – Alegação de não entrega da COF e outras irregularidades – Exercício da atividade franqueada por longo período – Inexistência de reclamações formais ao longo da vigência do contrato – Convalidação tácita – Precedentes jurisprudenciais – HONORÁRIOS RECURSAIS – Majoração – Observância do art. 85, §11o do CPC – percentual de 10% majorado para 12% sobre a mesma base de cálculo – Recurso improvido.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262899
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1009985-84.2017.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que são apelantes JOSÉ
FLÁVIO NEVES JUNIOR e JOSÉ FLÁVIO NEVES JUNIOR – ME, é apelado GOU
ODONTOLÓGICO UNIFICADO LTDA (ATUAL DENOM. DE GOU SISTEMA
ODONTOLÓGICO UNIFICADO FRANCHISING LTDA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, com observação. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO SHIMURA
(Presidente) e MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009985-84.2017.8.26.0032 -Voto no 38.758
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VOTO No
: 38.758 (EMP-DIG-V)
APEL. No
: 1009985-84.2017.8.26.0032
COMARCA : ARAÇATUBA
APTE.
: JOSÉ FLAVIO NEVES JUNIOR E OUTRA
APDO.
: GOU GRUPO ODONTOLÓGICO
UNIFICADO
FRANCHISING LTDA
APELAÇÃO
FRANQUIA ORTODÔNTICA “GOU”

NULIDADE DA SENTENÇA
CERCEAMENTO DE
DEFESA Julgamento antecipado da lide Hipótese em que o
apelante alega nulidade na r. sentença por cerceamento de
defesa e julgamento antecipado da lide sem a produção de
provas requeridas
Pretensão de produção de prova
testemunhal Cabe ao Magistrado, a partir da análise dos
fatos apresentados, dar-lhes o enquadramento jurídico
adequado,
rejeitando
pedido
de
produção de provas
desnecessária, quer porque a produção é irrelevante, quer
porque os fatos foram produzidos nos autos por outros meios
são incontroversos, providência esta que não é mera faculdade
do Julgador, mas imposição da própria Constituição Federal
(art. 5o, LXXVIII) Matéria controvertida essencialmente de
direito
Inexistência de ofensa ao art. 5o, LV, CF/88)

ADESIVIDADE CONTRATUAL CDC Inaplicabilidade
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que
assume a responsabilidade de administrar uma unidade
franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser
prestada pela franqueadora
Precedentes do STJ

DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL

Utilização
de
sistema paralelo de controle financeiro ocultando o real
faturamento da unidade franqueada Declaração expressa
firmada pelo franqueado reconhecendo a irregularidade

Violação de cláusula contratual Perda da boa-fé objetiva
Rescisão regular NULIDADE CONTRATUAL Arts. 4o e 7o
da Lei n. 8.955/94 Alegação de não entrega da COF e outras
irregularidades Exercício da atividade franqueada por longo
período Inexistência de reclamações formais ao longo da
vigência do contrato
Convalidação tácita
Precedentes
jurisprudenciais HONORÁRIOS RECURSAIS Majoração
Observância do art. 85, §11o do CPC percentual de 10%
majorado para 12% sobre a mesma base de cálculo Recurso
improvido.
Dispositivo: negaram provimento ao recurso, com observação.
Recurso de apelação interposto pelo Sr. José Flávio Neves
Junior (empresário em nome individual, José Flávio Neves Junior ME)
dirigido à r. sentença proferida pelo Exmo. Dr. Rodrigo Chammes, MM. Juiz de
Direito da E. 4a Vara Cível da Comarca de Araçatuba (fl. 686-692) que julgou

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procedente a denominada “ação de obrigação de fazer com pedido de tutela
antecipada cumulada com cobrança” ajuizada por Gou Grupo odontológico
Unificado Franchising Ltda . (fl. 1-16) e julgou improcedente o pedido
reconvencional (fl. 211-247).
Rejeitados os embargos de declaração da autora (fl.
695-699) e do requerido (fl. 703-711) pelas rr. decisões de fl. 700-701 e fl. 713,
respectivamente.
Recorre o franqueado, sustentando em suas razões
recursais, em síntese, em preliminar, (a) cerceamento de defesa em razão do
julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova testemunhal e
violação do artigo 5o, LV, da CF. No mérito, sustenta a (b) anulação do contrato
por descumprimento da Lei de Franquia em razão da não entrega do COF e
violação do artigo 3o da Lei no 8.955/94; (c) quebra do contrato pela
franqueadora, e ocorrência de golpe em conluio com o ex-gerente do
franqueado; (d) ineficácia da notificação de rescisão contratual realizada pela
apelada de forma abrupta e sem aviso prévio; (e) violação da cláusula 4.3 do
contrato; (f) perdas e danos e lucros cessantes; (g) danos morais. Ao final,
postula pelo provimento do recurso para se decretar a nulidade suscita ou
reformar a r. sentença para julgar improcedente os pedidos iniciais e
procedente a reconvenção (fl. 718-746).
Preparo em fl. 747-748.
Contrarrazões com preliminar de complementação do
preparo sob pena de deserção. No mérito pelo improvimento do recurso (fl.
755-770).
Determinado a complementação do preparo recursal (fl.
773-774), o apelante peticionou nos autos requerendo o parcelamento em cinco
vezes (fl. 777-778) o que foi deferido pela decisão de fl. 779.
A complementação do preparo foi comprovada às fl.
783-802.
Não há pedido das partes no tocante à oposição ao
julgamento virtual.
Tempestividade anotada. A r. sentença foi disponibilizada
no Diário de Justiça Eletrônico em 15 de maio de 2019 (fl. 694), sobrevindo
embargos de declaração da autora em 17 de maio de 2019 (fl. 692) e da ré em
23 de maio de 2019 (fl. 703), ambos rejeitados pelas rr. decisões
disponibilizadas no DJE no dia 24 de maio de 2019 (fl. 712) e em 30 de maio de
2019 (fl. 715). O recurso de apelação foi interposto no dia 14 de junho de 2019
(fl. 718), dentro do prazo legal.
É o relatório do necessário.

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I. OBSERVAÇÃO INICIAL
Uma observação inicial acerca das partes que figuram no
polo passivo, ora recorrentes. Não há duas pessoas denominadas José Flávio
Neves Junior e José Flávio Neves Junior ME, conforme se lê na declaração de
firma individual em fl. 251-252, mas uma só que exerce empresa
individualmente. Não se tratando de empresa individual de responsabilidade
limitada (EIRELI), os patrimônios e a personalidade recaem sobre uma única
pessoa natural.
A adoção de um CNPJ não transforma um empresário
individual em pessoa jurídica. Essa atribuição decorre da lei civil que
estabelece quais são as pessoas jurídicas de direito privado.
Ora, sendo devedor principal da operação o Sr. José Flávio
Neves Júnior responde com todos os seus bens pessoais por obrigações
assumidas no exercício individual da empresa. Não é o caso de solidariedade de
alguém consigo mesmo.
II. DOS CONTORNOS DE FUNDO DA LIDE
Colhem-se as seguintes informações de fundo do relatório
da r. sentença, ora adotado (fl. 686-689):
[..]
Vistos.
GOU

GRUPO
ODONTOLÓGICO

UNIFICADO
FRANCHISING LTDA , qualificada nos autos, ajuizou a
presente ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança,
com pedido de tutela antecipada em face de JOSÉ FLÁVIO
NEVES JÚNIOR e JOSÉ FLÁVIO NEVES JÚNIOR ME ,
alegando, em apertada síntese, que celebrou com corréu José
Flávio Neves Júnior instrumento particular de contrato de
franquia empresarial, em 21.01.2013, no qual tornou-se
franqueado da autora para operar a unidade GOU instalada no
Município de Trindade/GO, tendo, para tanto e por força de
previsão contratual, constituído a empresa individual corré, José
Flávio Neves Júnior ME. Aduziu que a ideia inicial era a
instalação da unidade no Município de Samambaia/DF.
Contudo, por se tratar de lugar com melhor potencial econômico,
as
partes
decidiram
implantar
negócio
na
cidade
de
Trindade/GO, o que efetivamente lá fizeram na Avenida Manoel
Monteiro, no 1.111, quadra 23, lote oito, apartamento 1/2 Bairro

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Central. Acrescentou que por longos anos, desde a abertura da
unidade franqueada pelos réus, as partes sempre mantiveram
bom relacionamento e o negócio prosperava, até que, por meses
sucessivos, apresentou-se uma significativa queda de indicação
de faturamento. Asseverou que preocupada com a inesperada
queda de rendimento do negócio, com o objetivo de analisar o
quadro e auxiliar os réus para que a unidade voltasse aos
satisfatórios resultados de antes, realizou, em 06.10.2016,
auditoria e visita de supervisão, ocasião em que verificou-se que
a unidade operada pelos réus estava adotando atos infracionais
ao contrato na condução do negócio, quais sejam: utilização de
sistema paralelo para controle financeiro, denominado “net
dente”, ocultando o real faturamento da unidade, enquanto
deveria usar somente o SGF GOU; e convocação de pacientes
inadimplentes para renegociação das dívidas, com recebimento
de pagamentos efetuados em dinheiro não registrados no
sistema fornecido pela franqueadora (SGF GOU), sendo
constatado que a baixa era realizada com o valor de R$ 0,00.
Relatou que além de verificadas no dia da visita realizada em
06.10.2016 e registradas no relatório de auditória, foram
indubitavelmente confirmadas por meio de prova documental
irrefutáveis de confissão dos réus, obtida dias depois por meio de
declaração assinada com firma reconhecida na qual reconhecem:
(i) a utilização do sistema financeiro paralelo; e (ii) a entrada de
R$ 94.256,40 (noventa e quatro mil duzentos e cinquenta e seis
reais e quarenta centavos), entre os meses de junho e agosto de
2016; valores estes, no entanto, que não foram lançados no
sistema SGF GOU, e, consequentemente, não computados no
faturamento bruto da unidade porque lançadas como “extra”
(sistema paralelo) no controle financeiro da unidade praticado
pelos réus, por eles denominado “livros de caixa”. Relatou que
diante do descumprimento cometido pelos réus, efetuou a
notificação, em 28.03.2017, da rescisão automática do contrato
de franquia e deles, consequentemente, exigindo o pagamento da
multa contratual pela penalidade cometida, bem como os
pagamentos dos royalties de 8% devidos sobre o faturamento
ocultado entre os meses de junho a agosto de 2016 e abstenção
de quaisquer atos que estava autorizado a praticar pelo contrato
da franquia, com a imediata cessação do uso da marca e
devolução de todo o material que lhe foi cedido para
desenvolvimento da atividade. Contudo, alegou que embora
notificados, os requeridos não cumpriram as exigências
expostas. Com base nesses fundamentos, postulou pela
procedência da ação, a fim de que sejam os requeridos
condenados ao pagamento do importe de R$ 7.540,51 (sete mil
quinhentos e quarenta reais e cinquenta e um centavos),
equivalentes aos royalties calculados sobre os faturamentos
ocultados pelas unidades dos réus entres os meses de junho e
agosto de 2016, cujo valor, nos termos da cláusula 16.1, “c”,
deverá ser acrescido de multa de 2%, com correção monetária e

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juros de 1% ao mês, a contar da data da notificação (28.03.2017).
Pugnou ainda pela condenação dos réus ao pagamento do
importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de multa por
infração contratual, que nos termos da cláusula 23, deverá ser
acrescido
de
correção
monetária.
Juntou
documentos
e
procuração (fls. 17/198).
O pedido de tutela provisória de urgência foi deferido às fls.
199/201.
Regularmente citados, os requeridos contestaram a ação,
arguindo, em sede de preliminar, a incompetência do juízo. No
mérito, sustentaram a exceção do contrato não cumprido, a
violação positiva do contrato e a nulidade da notificação
rescisória, batendo-se, ao final, pelo decreto de improcedência da
ação. Na mesma oportunidade apresentaram reconvenção,
ocasião em que postularam a anulação do contrato de franquia
ou, sucessivamente, a rescisão contratual por culpa exclusiva da
franqueadora, com a nulidade das cláusulas que tratam da “não
concorrência” e outras que favoreçam a reconvinda em caso de
rescisão contratual. Pugnaram ainda pela aplicação da multa
por quebra contratual à reconvinda e a condenação desta na
restituição da quantia paga pela taxa de franquia, no importe de
R$ 41.899,00, bem como ao pagamento de perdas e danos, a
serem apurados em liquidação de sentença por arbitramento,
lucros cessantes e indenização no montante de R$ 25.000,00 a
título de danos morais às pessoas física e jurídica reconvintes
(fls. 211/247).
Sobreveio réplica e contestação à reconvenção às fls. 518/530.
Os
requeridos
apresentaram
réplica
à
contestação
da
reconvenção às fls. 535/542.
Às fls. 612/614 foi determinada a remessa dos autos a uma das
Varas Cíveis do Juízo de Direito da Comarca de Uberlândia/MG
para processamento e julgamento da causa.
Em conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo da
Comarca de Uberlândia/MG, o C. Superior Tribunal de Justiça
declarou a competência do Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de
Araçatuba para o processamento e julgamento da causa (fls.
645/648).
A r. sentença após analisar o mérito, proferiu a seguinte
decisão (fl. 691-692):
[..]

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Em face do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do Código
de Processo Civil, JULGO: a) PROCEDENTE o pedido inicial,
para o fim de condenar os requeridos na obrigação de fazer
especificada na inicial, consistente na abstenção dos réus na
utilização da marca GOU. Em consequência, converto em
definitiva a antecipação dos efeitos da tutela provisória de
urgência
deferida
às
fls.
199/201
dos
autos.
Condeno
solidariamente os requeridos, outrossim, ao pagamento em favor
do autor do importe de R$ 7.540,51 (sete mil quinhentos e
quarenta reais e cinquenta e um centavos), equivalente aos
royalties calculados sobre os faturamentos ocultados pelas
unidades dos réus entres os meses de junho e agosto de 2016,
que deverá ser acrescido de multa de 2%, com correção
monetária e juros de 1% ao mês, a contar da data da notificação
(28.03.2017), bem como ao pagamento do montante de R$
100.000,00 (cem mil reais) a título de multa por infração
contratual, acrescido de correção monetária, que incidirá a
partir do ajuizamento da ação, e de juros de mora de 1% ao mês,
devidos desde a citação. Declaro extinto o feito, com resolução de
mérito. Por força do princípio da sucumbência, condeno os réus
ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais,
atualizadas desde o desembolso, e honorários advocatícios, que
fixo em 10% sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, p. 8o),
atualizado; b) IMPROCEDENTE
a reconvenção. Fica resolvido o
mérito do litígio. Por força do princípio da sucumbência, condeno
o requerido-reconvinte ao pagamento das custas judiciais e
despesas processuais, atualizadas desde o desembolso, e
honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atribuído
à reconvenção, atualizado.
III. DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA
O apelante alega que a r. sentença é nula porque julgada
antecipadamente sem a produção de prova testemunhal, para se comprovar a
existência de conluio entre o seu ex-gerente e a franqueada, para prejudica-lo,
na rescisão do contrato, tendo violado, assim, o artigo 5o, inciso LV, da
Constituição Federal.
A preliminar não vinga.
As provas nos autos são suficientes para o deslinde da
questão e convencimento dos julgadores, prescindindo de produção de outras
provas, inclusive a testemunhal, tanto que assim consignou no comando
sentencial (fl. 689):
[..]
Conheço diretamente do pedido, nos termos do artigo 355, inciso

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I, do Código de Processo Civil, pois a matéria litigiosa é
unicamente de direito e porque os fatos encontram-se
comprovados pelos documentos juntados aos autos, prescindindo
o feito de dilação probatória.
Ao Magistrado, cabe, a partir da análise dos fatos
apresentados, dar-lhes o enquadramento jurídico adequado, rejeitando pedido
de produção de provas quando isto se afigurar desnecessário, quer porque a
produção é irrelevante, quer porque os fatos foram produzidos nos autos por
outros meios (documental, por exemplo) ou são incontroversos, providencia
esta que não é mera faculdade do Julgador, mas imposição da própria
Constituição Federal (art. 5o, LXXVIII).
O Magistrado é o destinatário final das provas, devendo
rejeitar pedido quando possui desde logo condições de apreciar o mérito da
demanda, como ocorreu no caso concreto.
Com efeito, a matéria controvertida é essencialmente de
direito e não há necessidade de produção de outras provas, especialmente a
prova testemunhal ou oral.
O simples fato do julgamento antecipado da lide pelo
entendimento de que os fatos e elementos contidos nos autos são suficientes
para o julgamento da demanda não importa no reconhecimento de existência
de cerceamento de defesa.
Ao Julgador cabe decidir sobre a utilidade ou necessidade
das provas, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos
exatos termos do artigo 130, do Código de Processo Civil.
Senão vejamos:
“Agravo de instrumento. Cerceamento de defesa em face do
julgamento antecipado da lide. Inocorrência. Hipótese que não
envolve a valoração jurídica da prova, mas evidente pretensão ao
reexame e à interpretação do acervo probatório. Impossibilidade.
Súmula 279/STF. Ausência de ofensa direta à Constituição.
Recurso de agravo improvido. A decisão judicial que considera
desnecessária a realização de determinada diligência probatória,
desde que apoiada em outras provas e fundada em elementos de
convicção resultantes do processo, não ofende a cláusula
constitucional que assegura a plenitude de defesa. Precedentes.
A via excepcional do recurso extraordinário não permite que
nela se proceda ao reexame do acervo probatório produzido
perante as instâncias ordinárias. Precedentes” (STF, 2a Turma,
Ag. Reg. no Agravo de Instrumento no 153467, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 18/05/01).

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E, no caso concreto, como se verifica, a prova oral seria
inócua porque, como se verá, direito não assiste ao apelante.
A nulidade, para acarretar o cerceamento de defesa,
reclama a supressão da prova indispensável, útil, que no caso não ocorreu.
Rejeita-se a preliminar suscitada, por violação ao direto do
contraditório e da ampla defesa (art. 5o, incisos XXXV, LIV e LV, da CF).
IV. ADESIVIDADE CONTRATUAL
Consigne-se inicialmente, que na hipótese não se cogita da
aplicação, ainda que por analogia, do Código de Defesa do Consumidor, embora
o contrato de franquia seja um contrato de adesão.
O franqueado e o franqueador são empresários, presumindo-
se tenham conhecimento da ética empresarial, conhecimentos que o
consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não possui.
O mesmo se diga em relação a qualquer outro contrato
entre empresários.
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a
responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Neste sentido:
CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO
DE RESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO.
ELEIÇÃO.
COMPETENCIA.
VALIDADE
DA
CLÁSULA.
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
INAPLICABILIDADE À ESPÉCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO
RECONHECIDA.
MATÉRIA
DE
FATO
E
REEXAME
CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7 STJ. FUNDAMENTO
INATACADO. SÚMULA 283-STF. I. O contrato de franquia, por
sua natureza, não está sujeito ao âmbito de incidência da Lei n.
8.078/1990, eis que o franqueado não é consumidor de produtos
ou serviços da franqueadora, mas aquele que os comercializa
junto a terceiros, estes sim, os destinatários finais.
II. Situação, ademais, em que não restou comprovada a
hipossuficiência das autoras, que buscavam que a ação em que
pretendem a rescisão do contrato e indenização tramitasse na

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comarca da sede de algumas delas, em detrimento do foro
contratual, situado em outro Estado.
III. Incidência à espécie das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.
IV. Inaplicabilidade dos arts. 94, parágrafo 4o, e 100, IV, letra
“d”, do CPC, seja por se situar o caso inteiramente fora dos seus
contextos, seja por aplicável a regra do art. 111 da mesma lei
adjetiva civil.
V. Ausência de impugnação concreta a um dos fundamentos do
acórdão, a atrair a vedação da Súmula n. 283 do Pretório
Excelso.
VI. Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido.
(STJ, REsp. 632958/AL, 4a Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)
V. DO MÉRITO RECURSAL
No mérito, quanto ao ônus da prova aplica-se, pois, a regra
do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015, para ambas as
partes.
Sobre esse tema esclarece Cassio Scarpinela Bueno em
relação à dispositivos idêntico contido no CPC/73:
“O exame de ambos os incisos do art. 333, quando feito no seu
devido contexto, acaba por revelar o que lhe é mais importante e
fundamental: ônus de cada alegação das partes compete a elas
próprias: quem alega, tem o ônus de provar o que alegou.
Desincumbir-se do ônus da prova significa a produção adequada
das provas em juízo, sempre com observância dos ditames legais
e judiciais, com vista à formação do convencimento do
magistrado a favor da pretensão daquele que as produz” (Curso
Sistematizado de Direito Processual Civil. Procedimento
Comum: ordinário e sumário. Volume 2. Tomo I. Editora
Saraiva. 2007. Pg. 247).
Nesse contexto, compete a cada parte comprovar suas
alegações, nos moldes do art. 373 do Código de Processo Civil.
Contrariamente ao quanto alegado pelo apelante, as provas
dos autos indicam o cometimento de infrações contratuais pelo franqueado, a
justificar o pedido de rescisão do contrato.

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Incontroverso que o franqueado utilizou-se de sistema de
controle financeiro paralelo, denomindado “NET DENTE”, que possibilitou o
ocultamneto real do faturamento da unidade franqueada, sendo que o sistema
de controle financeiro que deveria ter urilizado era aquele denominado de
“SGF GOU”. Introverso também, a convocação de pacientes inadimplentes
para renegociação de dívidas pendentes, com o recebimento de pagamentos
efetuados em moeda corrente, que não foram registrados no sistema financeiro
fornecido pela franqueador, denominado SGF GOU, apresentando como baixa
realizada com valor negativo (R$0,00).
Não se pode desprezar ainda, o documento encartado em fl.
74 dos autos, no qual o apelante firmou a seguinte declaração:
[..]
DECLARAÇÃO
Declaro que, em 06 de outubro de 2016, a Franqueadora GOU
Grupo Odontológico Unificado Franchising Ltda. através de seu
reresentante Sr. Bruno Magalhães, compareceu à unidade
franqueada de Trindade para realização de visita técnica nos
setores comercial, administrativo e financeiro, que resultou na
elaboração de Relatório de Vistoria.
Durante a visita, a Franqueadora identificou a utilização de um
sistema paralelo para controle financeiro denominado “Net
Dente”, ocultando o real faturamento da unidade.
Em acompanhamento das atividades das funcionárias Lucia e
Daiane, foi verificado que a unidade convocava pacientes
inadimplentes para renegociação das dívidas, e que os
pagamentos efetuados em dinheiro não eram registrados no
sistema fornecido pela franqueadora (SGF GOU), sendo
constatado que a baixa era realizada com o valor de R$ 0,00.
Ainda na mesma oportunidade, e mediante autorização, foram
fornecidas cópias dos livros de caixa que comprovam a entrada
do valor de R$ 94.256,40 entre os meses de Junho a Agosto de
2016, que não foi lançado no sistema SGF GOU, e,
consequentemente, não foi computado no faturamento bruto da
unidade.
Goiânia. 30 de janeiro de 2017 .
Não convence a alegação do apelante de que “[..] se viu
forçado a assinar uma declaração redigida pela mesma, cujo teor datada de
30/01/2017
e serviu, consequentemente,
para fundamentar
o pedido de rescisão

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contratual da franqueadora
.” (fl. 724).
Também não é crível que o apelante desconhecesse os
procedimentos utilizados no sistema paralelo de controle financeiro, tratando-
se de empresário. No dizer de suas próprias palavras (fl. 723):
[..]
Os Apelantes firmaram contrato com a Apelada, nada de
23/01/2013, pelo prazo de 10 (dez) anos, um “Contrato de
Franquia Empresarial Grupo Ortodôntico Unificado”, cuja
unidade foi instalada na cidade de Trindade/GO.
Mais adiante surgiu a oportunidade de abertura de mais uma
undiade franqueada na cidade de Goiânia/GO, originando-se daí
o segundo contrato de franquia empresarial entre as partes
demandantes.”
Com efeito, aludida prática com utilização de sistema de
controle financeiro pelo franqueado, para ocultar valores e se furtar ao
pagamento de royalties , importa em violação ao princípio da boa-fé objetiva
dos contrato previsto no artigo 422 do Código Civil, que se apresenta como
“uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo
qual impõe-se o poder-dever
de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse
modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal.” (STJ; REsp.
981.750, Terceira Turma; Min. NANCY ANDRIGHI; J. 13/04/2010, DJe.
23/04/2010).
Nesse diapasão, a notificação extrajudicial remetida pela
franqueadora em 28/03/2017 (fl. 177-186) está justificada pelas irregularidades
constatadas e incontroversas.
Não há que se cogitar em nulidade do contrato, por
ausência de entrega da Circular de Oferta de franquia.
O contrato de franquia é regido pela Lei no 8.955/94, que
prevê algumas hipóteses para a sua anulação.
O artigo 2o define a natureza jurídica do que é a franquia,
assim enunciado:
Art. 2o - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou
patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou
semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente,
também ao direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos

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ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou
indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo
empregatício.
O contrato de franquia caracteriza-se por ser contrato de
risco, na medida em que está condicionado a fatores, tais como, a boa ou má
gestão da franqueada, concorrência e pelas oscilações comuns do mercado.
Assim, o empreendimento na modalidade de franquia, ainda que cumpra com
todas as suas finalidades contratuais e de gestão, não se exime dos riscos
inerentes ao negócio jurídico, não existindo, também, garantias de
rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem ser frustradas pelas
circunstâncias do mercado.
O artigo 4o, parágrafo único, da Lei de Franquia dispõe:
Art. 4o - A circular de oferta de Franquia deverá ser entregue ao
candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da
assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do
pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao
franqueador ou à empresa ou pessoa liga a este.
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do disposto no
caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade
do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já
houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a
título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidos, pela
variação da remuneração básica dos depósitos de poupança,
mais perdas e danos.
O legislador ao prescrever a anulabilidade do contrato, já
estava prevendo a possibilidade de possível ilegalidade ou descumprimento do
contrato por parte do franqueador, o que neste caso também permite a rescisão
ou resilição contratual.
O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes motivos:
a) Em razão do decurso do prazo convencionado , quando se
tratar de contrato com cláusula de prazo determinado.
b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade
entre as partes contratantes estabelecendo sua extinção.
c) Por
justa
causa,
alegada
por
uma
das
partes
contratantes.

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d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o
contrato assim o permitir.
e) Em virtude de declaração judicial de anulabilidade ,
como ocorre no caso de não demonstração de entrega da
COF e de constatação de falsidade nas declarações nela
contidas, conforme dispõe o parágrafo único do art. 4o e
o art. 7o da LFE.
Do cotejo dos documentos contidos nos autos é possível
concluir que houve entrega da Circular de Oferta de Franquia em 10 de janeiro
de 2013, inclusive firmada pelo autor (fl. 513), não conduzindo assim o
entendimento pretendido pelo apelante de descumprimento contratual.
Não se pode perder de vista que o apelante firmou dois
contratos, e ainda que no segundo contrato a franqueadora não tenha
entregado a Circular de Oferta de Franquia, é certo que o apelante, por se
tratar da mesma franqueadora, já tinha pleno conhecimento dos termos da
franquia contratada.
Deve ser considerado, também, o fato de que o apelante
firmou o Contrato de Franquia do sistema “GOU” em 21 de janeiro de 2013 (fl.
42-68) e só agora, após a distribuição da ação, mais de quatro anos, suscite
irregularidades, no tocante a não observância da Lei de Franquia n° 8.955/94,
para justificar o pedido reconvencional.
Não é crível que o franqueado não tenha recebido as
informações contidas na Circular de Oferta de Franquia e mesmo assim, tenha
livremente firmado dois contratos de franquia, e se aventurado no exercício da
atividade empresarial por período superior a quatro anos.
Também não há nos autos provas documentais de que no
curso dessa relação jurídica, o franqueado tenha realizado reclamação formal a
respeito das diversas irregularidades imputadas à franqueadora, o que se
observa porque exerceu essa atividade de franquia por período considerável,
ocorrendo a convalidação tácita.
Nesse sentido, temos o seguinte precedente:
APELAÇÃO.
AÇÃO
DE
RESCISÃO
CONTRATUAL
CUMULADA
COM
INDENIZAÇÃO.
Franquia.
Pretensão
fundada em suposto inadimplemento contratual e violação à Lei
n. 8.955/64. Improcedência. Ausência de comprovação da falta de
assessoria adequada pela franqueadora. Falta de entrega da
Circular de Oferta de Franquia (COF) e manuais. Hipótese de
anulação do negócio jurídico. Manutenção da exploração da
franquia durante anos e ausência de demonstração de prejuízos
advindos da omissão de informações constantes de tais

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documentos. Convalidação tácita (CC, art. 174). Boa-fé objetiva.
Ausência de registro da marca junto ao INPI. Irregularidade
formal que, sem outros elementos, não autoriza a rescisão do
contrato por culpa da franqueadora. Precedentes. Violação da
CLÁUSUA DE EXCLUSIVIDADE de operação. Ausência de
infração contratual, por ser posterior à ruptura dos contratos
pela franqueadora. Inadimplemento que partiu dos franqueados.
Reconhecimento pela sentença. Ausência de impugnação
específica. ESCOLHA DO PONTO. Responsabilidade dos
franqueados. Franqueadora que apenas analisa a viabilidade
para o exercício da atividade fim. ROYALTIES. Cobrança que
não configura venda casada, mas remuneração pela exploração
da franquia. Previsão contratual. Sentença mantida. Recurso
improvido. (Apelação 0023048-54.2011.8.26.0405; Rel.: Hamid
Bdine; 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial - TJSP; j.
09/05/2018) (Sem negrito no original).
Nesse diapasão, como já se disse anteriormente, ainda que
a Lei no 8.955/94 preveja a possibilidade de anulação do contrato de franquia,
nas hipóteses nele contidas, é certo que a arguição deve ser feita em prazo
razoável, o que não ocorreu no caso concreto.
Na hipótese, a manifestação tardia, pode caracterizar sua
aceitação tácita como vem entendendo este E. Tribunal de Justiça de São
Paulo.
Nesse sentido, agrega-se os seguintes julgados:
RESCISÃO DE CONTRATO FRANQUIA "CAROL" e "OTICAS
CAROL"
1. PRELIMINARES
Nulidade
Alegação de
julgamento antecipado sem o exaurimento dos meios de prova
em prejuízo ao contraditório e ampla defesa Inocorrência
Prova suficiente ao deslinde da questão e convencimento dos
julgadores, prescindindo de produção de outras provas, inclusive
a testemunhal Matéria essencialmente de direito Preliminar
rejeitada 2. INAPLICABILIDADE DO CDC Franqueado e
franqueador que são empresários, presumindo-se tenham
conhecimento da ética empresarial que o consumidor protegido
pela Lei no 8.078/90 não possui Inexistência de hipossuficiência
em contratos assinados entre empresários Impossibilidade de
inversão do ônus da prova 3. MÉRITO Ônus da prova (CPC,
art. 373, I e II) Franquia Lei 8.955/94 Imputação dos
franqueados de descumprimento contratual pela franqueadora
Exercício da atividade por longo período Aceitação tácita

Precedentes jurisprudenciais
CIRCULAR DE OFERTA
DE FRANQUIA Alegação de não entrega
Declaração
expressa em contrato de recebimento
Sentença de acerto

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mantida 4. MULTA CONTRATUAL Redução de ofício
Matéria de ordem pública Art. 413 do CC Precedente do STJ
Multa reduzida para o montante correspondente à Taxa Inicial
de Franquia Recurso em parte provido. Dispositivo: deram
parcial provimento ao recurso.
(TJSP; Apl. 1127384-27.2017.8.26.0100; 2a Câmara Reservada
de Direito Empresarial; Rel. Des. Ricardo Negrão, J. 21/102019;
DJE 24/10/2019). (Negritamos)
APELAÇÃO. Sentença que julgou improcedente o pedido de
anulação do contrato de franquia firmado entre as partes, bem
como
eventuais
indenizações
decorrentes
do
mesmo.
Manutenção da sentença. Comprovação de prestação de todo o
suporte técnico necessário, bem como de realização de
treinamento inicial aos franqueados. Ausência de elementos
obrigatórios na Circular de Oferta de Franquia, nos termos do
artigo 3o da lei 8.955/ 1994. Impossibilidade de anulação do
negócio. Operação de convalidação tácita dos vícios atinentes à
Circular de Oferta de Franquia. Inteligência do artigo 169 do
Código Civil . Franqueada que permaneceu usufruindo de
unidade franqueada por mais de um ano antes de alegar o
referido vício. Não ocorrência de práticas de concorrência
desleal. O simples fato de o franqueador adquirir seus produtos
junto a fornecedores homologados e a imposição de preços a
serem praticados pelos franqueados é incapaz de atrair o
conceito de concorrência desleal em sua acepção técnica.
Atitudes tomadas pela franqueadora que se encontram em
consonância com os ditames legais. Inexistência de dever de
reparação. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apl. 1088193-38.2018.8.26.0100; 1a Câmara Reservada
de Direito Empresarial; Rel. Des. Azuma Nishi, j. 17/10/2019;
DJE 17/10/2019). (Negritamos)
O conjunto probatório dos autos não permite acolher a tese
do apelante de descumprimento contratual pela franqueadora, mesmo porque,
o apelante não nega a ocorrência dos atos infracionais, que ensejaram a
rescisão do contrato de franquia, ainda que impute responsabilidade pelo
ocorrido ao ex-gerente da unidade onde constatada as irregularidades e a
alegação de conluio com a franqueadora.
A notificação extrajudicial (fl. 177-186) foi motivada pelos
fatos apurados e declarados pelo próprio autor (fl. 74), encontrando amparo no
que dispõe o contrato de franquia, na cláusula 22 (fl. 65), a saber:
[..]

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CAPÍTULO XXII DA RESCISÃO
22. Constituem causa para a rescisão automática do presente
Contrato, por culpa do FRANQUEADO:
a.) O descumprimento, pelo FRANQUEADO, de qualquer das
cláusulas do presente instrumento, no todo ou em parte ou ainda
as constantes na Circular de Oferta de Franquia (COF);
b.) A constatação de que o FRANQUEADO forneceu à
FRANQUEADORA informações falsas ou inexatas ao longo do
processo da respectiva seleção, ou durante a vigência deste
contrato;
c.) A decretação da insolvência do FRANQUEADO;
d.) A falência;
e.) A retirada ou afastamento de controle e da gerência efetivos
dessa sociedade, seja voluntariamente ou não, da pessoa física
do FRANQUEADO;
f.) Perda do direito de exploração do ponto comercial do
consultório.
Comprovado nestes autos que o apelante franqueado,
descumpriu cláusulas contratuais, motivando a rescisão unilateral por parte
da franqueadora, não há como acolher o pedido de resilição por culpa da
franqueadora, nos termos do artigo 473 do Código Civil.
Outrossim, não há que se falar invalidade da rescisão
contratual, sem prévio aviso e de forma abrupta, porque correta a r. sentença,
quando observou (fl. 690-691):
[..]
Saliente-se, nesse aspecto, que a ausência de concessão de prazo
mínimo à parte franqueada para encerramento de suas
atividades não tem o condão de invalidar a rescisão unilateral do
contrato de franquia odontológica promovida pela demandante,
já que sendo a avença em questão pautada pela boa-fé, e
havendo sua ruptura por infração contratual de tal ordem que
torne impossível a continuidade da relação negocial, não se há
falar em concessão de aviso prévio ao franqueado.
Nessa
mesma
esteira,
não
procedem
os
pedidos

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reconvencionais, rejeitados pela r. sentença com os seguintes fundamentos
também adotados (fl. 691):
[..]
A reconvenção oferecida pelos requeridos-reconvintes, por sua
vez, não comporta acolhimento. Em consonância com o noticiado
na petição inicial da ação principal, a nova unidade GOU em
Trindade/GO foi instalada somente depois da rescisão do
contrato com os réus-reconvintes, não havendo ilegalidade
alguma na participação do Sr. Luciano Rezende, tampouco
violação à cláusula 4.3 do contrato de franquia, inexistindo,
assim, fundamento válido para a concessão de qualquer
indenização aos réus reconvintes. No mais, não havendo
qualquer ilegalidade na rescisão contratual levada a efeito pela
autora, que se operou de modo válido e em exata consonância
com
os
termos
da
avença
livremente
firmada,
ficam
desacolhidos, por consequência lógica, os pedidos deduzidos na
via reconvencional.
Assim, o relato da exordial em conjunto com as provas dos
autos, ostenta uniformidade e se coaduna com os elementos de convicção
esposado pelo ilustre Julgador singular.
Ficou demonstrado nos autos, que a rescisão de deu por
culpa exclusiva do apelante franqueado, ao descumprir cláusula contratual,
mediante a utilização de sistema de controle de faturamento estranho ao
contrato.
Com estes fundamentos, também afasta-se a pretensão do
apelante de indenização por lucros cessantes e danos morais.
VI. DOS HONORÁRIOS RECURSAIS
Anota-se, oportunamente, que o § 11 do art. 85 do NCPC
visa remunerar o advogado pelo trabalho adicional desenvolvido na fase
recursal, podendo ser majorado de ofício.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado
em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§
2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de
honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os
respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de
conhecimento.

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Assim, o profissional deverá ser remunerado conforme o
resultado do recurso, não se excluindo, pois, a hipótese de sucumbência
recíproca ou de provimento do apelo.
Neste sentido precedente do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO
CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA
SANAR
O
VÍCIO.
CABIMENTO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios
recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é
necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
1. Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao
processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015,
observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu
nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos
termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: “Somente nos
recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de
março de 2016, será possível o arbitramento de honorários
sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo
CPC”; 2. o não conhecimento integral ou o improvimento do
recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado
competente; 3. a verba honorária sucumbencial deve ser devida
desde a origem no feito em que interposto o recurso; 4. não
haverá majoração de honorários no julgamento de agravo
interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que
teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; 5.
não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2o
e 3o do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada
fase do processo; 6. não é exigível a comprovação de trabalho
adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se
apenas de critério de quantificação da verba.
II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo julgador
como critérios de cálculo dos honorários recursais: a) respeito
aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do
CPC de 2015; b) observância do padrão de arbitramento
utilizado na origem, ou seja, se os honorários foram fixados na
instância a quo em valor monetário, por meio de apreciação
equitativa (§ 8o), é interessante que sua majoração observe o
mesmo método; se, por outro lado, a verba honorária foi
arbitrada na origem com base em percentual sobre o valor da
condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da
causa, na forma do § 2o, é interessante que o tribunal mantenha
a coerência na majoração utilizando o mesmo parâmetro; c)

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aferição do valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade
com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do art. 85;
d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se impugna
apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois em relação aos
demais haverá trânsito em julgado, nos termos do art. 1.002 do
CPC de 2015, de modo que os honorários devem ser arbitrados
tendo em vista o proveito econômico que a parte pretendia
alcançar com a interposição do recurso parcial; e) o efetivo
trabalho do advogado do recorrido.
III - No caso dos autos, além de o recurso especial ter sido
interposto quando ainda estava em vigor o CPC de 1973 e não
haver sido fixada verba honorária na origem, por se tratar de
decisão interlocutória, a parte ora embargante pretende o
arbitramento dos honorários recursais previstos no § 11 do art.
85 do Novo CPC no âmbito do agravo interno, o que, como visto,
não é cabível.
IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de
efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado. A
(STJ Edcl no AgInt no REsp. 157357/RJ (2015/0302387-9),
TERCEIRA
TURMA,
Min.
Relator
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE, j. 4/4/2017, DJe 8/5/2017).
Destaca-se que a verba honorária recursal é devida aos
advogados dos litigantes, e não às partes.
Considerando-se que a r. sentença fixou o percentual de
honorários em 10% sobre o valor da condenação, majora-se para 12% sobre a
mesma base de cálculo.
VII. DISPOSITIVO
Pelo todo exposto, dão provimento ao recurso, com
observação e majoração da verba honorária nos termos do artigo 85, § 11 do
CPC.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR