Tribunal: TJSP
Processo: 1000138-54.2017.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
DESERÇÃO
Ausência do correto preparo enseja deserção. Descabida concessão de prazo para qualquer providência.
Apelo da Fluxion Eireli não conhecido.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
Gratuidade em sede recursal. Pessoa jurídica. Possibilidade. Súmula no 481, do STJ e arts. 98 e 99, do CPC. Situação financeira da ré prejudicada pela pandemia. Demonstrativo de rendimentos e balancetes acostados aos

Ementa:
DESERÇÃO
Ausência do correto preparo enseja deserção. Descabida concessão de prazo para qualquer providência.
Apelo da Fluxion Eireli não conhecido.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
Gratuidade em sede recursal. Pessoa jurídica. Possibilidade. Súmula no 481, do STJ e arts. 98 e 99, do CPC. Situação financeira da ré prejudicada pela pandemia. Demonstrativo de rendimentos e balancetes acostados aos autos. Viável concessão do benefício.
Concedo o benefício da justiça gratuita à Flying Estruturas Ltda.

ILEGITIMIDADE PASSIVA
Legitima-se a Lima e Rios a figurar no polo passivo da demanda. Envio de orçamento que favoreceu contratação da corré Flying Estruturas, empresa do mesmo grupo familiar.
Preliminar afastada.

CERCEAMENTO DE DEFESA
Inocorrência. Prescindível perícia para demonstração de que valores cobrados na licitação estariam compatíveis com o mercado. Cabia à parte interessada obter cópias de outras licitações para comparação de casos. Documentos públicos acessíveis a todos.
Afasto a preliminar.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Dispensa de licitação. Fracionamento do objeto. Contratação de bens e serviços para realização do desfile cívico de Sete de Setembro de 2015, no Município de Jacareí. Divisão do objeto em quatro lotes, com valores inferiores a R$ 8.000,00, para justificar a dispensa de licitação. Existência de suficiente material probatório a comprovar o intencional fracionamento das contratações, a beneficiar contratadas com a dispensa de licitação e fracionamento.
Responsabilidade. De agente público e dos agentes privados envolvidos nas aquisições.
Improbidade. Caracterizada a prática de atos dessa natureza (art. 10, VIII, da Lei no 8.429/92) quanto a cada um dos apelantes. Prejuízo ao erário. Irrelevância. Sólida jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça.
Penalidades. Prestados os serviços, devido o afastamento da condenação em restituição dos valores e multa civil. Mantida declaração de suspensão de direitos políticos e proibição de contratarem com o Poder Público pelo prazo de cinco anos.
Não conheço do recurso da Fluxion Eireli. Afasto as preliminares. Dou provimento, em parte, aos demais recursos, estendendo esse resultado também à corré Fluxion Eireli.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897153
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000138-54.2017.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que são apelantes JORGE LUIS
DA SILVA, FLUXION EVENTOS LTDA, FLYING ESTRUTURAS LTDA - EPP,
LIMA & RIOS LTDA - ME e ARTSHOW SOM E ILUMINAÇÃO LTDA., é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do recurso da Fluxion. Afastadas as
preliminares. No mérito, deram provimento, em parte, aos recursos, estendendo a solução
também à corré Fluxion Eireli V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000138-54.2017.8.26.0292 - Jacareí - Vara da Fazenda Pública
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AC no 1.000.138-54.2017.8.26.0292 – Jacareí –Vara da Fazenda Pública
Voto no 43.401
Aptes. JORGE LUIS DA SILVA E OUTROS
Apdo. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Proc. no 1.000.138-54.2017.8.26.0292)
DESERÇÃO
Ausência do correto preparo enseja deserção. Descabida
concessão de prazo para qualquer providência.
Apelo da Fluxion Eireli não conhecido.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
Gratuidade em sede recursal. Pessoa jurídica. Possibilidade.
Súmula no 481, do STJ e arts. 98 e 99, do CPC. Situação
financeira da ré prejudicada pela pandemia. Demonstrativo de
rendimentos e balancetes acostados aos autos. Viável concessão
do benefício.
Concedo o benefício da justiça gratuita à Flying Estruturas
Ltda.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Legitima-se a Lima e Rios a figurar no polo passivo da demanda.
Envio de orçamento que favoreceu contratação da corré Flying
Estruturas, empresa do mesmo grupo familiar.
Preliminar afastada.
CERCEAMENTO DE DEFESA
Inocorrência. Prescindível perícia para demonstração de que
valores cobrados na licitação estariam compatíveis com o
mercado. Cabia à parte interessada obter cópias de outras
licitações para comparação de casos. Documentos públicos
acessíveis a todos.
Afasto a preliminar.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
-
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Dispensa de licitação. Fracionamento do objeto. Contratação de
bens e serviços para realização do desfile cívico de Sete de

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Setembro de 2015, no Município de Jacareí. Divisão do objeto em
quatro lotes, com valores inferiores a R$ 8.000,00, para justificar
a dispensa de licitação. Existência de suficiente material
probatório a comprovar o intencional fracionamento das
contratações, a beneficiar contratadas com a dispensa de
licitação e fracionamento.
Responsabilidade. De agente público e dos agentes privados
envolvidos nas aquisições.
Improbidade. Caracterizada a prática de atos dessa natureza
(art. 10, VIII, da Lei no 8.429/92) quanto a cada um dos
apelantes. Prejuízo ao erário. Irrelevância. Sólida jurisprudência
do C. Superior Tribunal de Justiça.
Penalidades. Prestados os serviços, devido o afastamento da
condenação em restituição dos valores e multa civil. Mantida
declaração de suspensão de direitos políticos e proibição de
contratarem com o Poder Público pelo prazo de cinco anos.
Não conheço do recurso da Fluxion Eireli. Afasto as
preliminares. Dou provimento, em parte, aos demais recursos,
estendendo esse resultado também à corré Fluxion Eireli.
1.
Trata-se de apelações de sentença (fls. 716/723) julgando procedente ação
civil pública (fls. 01/131 e emenda fls. 136/143) por ato de improbidade administrativa
consistente em supostas irregularidades no fracionamento de licitação para fins de locação
de equipamento e serviços para montagem de estrutura e realização do desfile cívico de
Sete de Setembro no Município de Jacareí. Desacolhidos (fl. 740), embargos de
declaração (fls. 729/730).
Recorreu (a) Fluxion Eireli sustentando a necessidade de reforma.
Empresa que iniciou representação não possui idoneidade. Corréu entrou em contato com
a apelante para cotação de preço de dois produtos específicos. Mera convidada a prestar
serviço. Não demonstrada lesão. Não tinha ciência de fracionamento da licitação. Decisão
de fracionamento é de responsabilidade da Administração Pública. Serviços não poderiam
ser prestados por uma única empresa, objetos autônomos. Apelante apenas atendeu aos
requerimentos da Administração. Não há falar em enriquecimento ilícito. Ausente dolo,
má-fé ou culpa. Ação é improcedente. Daí a reforma (fls. 743/753).
Apelou (b) Jorge Luis da Silva argumentou equivocada a decisão. Não
possui poderes de aprovador de compras. Apelante é auxiliar de serviços gerais. Conforme
depoimento de Levina Marçal Florindo (fl. 543), o setor requisitante envia cotações e

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aprova a compra. Apelante apenas supria burocracia. Diretoria de Suprimentos é
responsável pela licitação. Daí a reforma (fls. 758/761).
Demonstrou inconformismo (c) Lima e Rios Ltda. EPP sustentando, em
resumo, a necessidade de reforma. Preliminarmente, alega sua ilegitimidade. Não
participou do certame, apenas ofereceu proposta mediante convite da Prefeitura. O fato de
ser empresa do grupo familiar da requerida Flying Estruturas não evidencia procedimento
fraudulento. Não se admite improbidade em modalidade tentada. Não executou nenhum
serviço. No mérito, quem deve responder pelo fracionamento é o ente público.
Testemunhas afirmaram que não possuíam todos os empenhos caso houvesse contratação
única. Falta de justificativa ao desmembramento não pode ser responsabilidade do
particular. Legalidade da cisão do objeto. Ausente dolo ou culpa. Desproporcional a pena
aplicada. Condenação deve ser afastada. Daí a reforma (fls. 763/775).
Irresignada (d) Flying Estruturas Ltda. interpôs apelo. Testemunhas
afirmaram que não haveria todos os empenhos caso houvesse contratação única. Falta de
justificativa ao desmembramento não pode ser responsabilidade do particular. Legalidade
da cisão do objeto. Citou precedentes do Tribunal de Contas do Estado. Ausente dolo ou
culpa. Desproporcional a pena aplicada. Condenação deve ser afastada. Daí a reforma (fls.
776/786).
Recorreu (e) Artshow Som e Iluminação S/S Ltda. ME. Preliminarmente,
arguiu cerceamento de defesa. Pretendia realizar prova pericial e postulou requisição de
cópias de licitações de cidades vizinhas, pleitos indeferidos. No mérito, impossibilidade
jurídica do pedido. Não há pedido de declaração de nulidade do contrato administrativo ou
do procedimento administrativo de dispensa de licitação. Correta a divisão em lotes.
Aglutinação de serviços (sonorização, iluminação, etc.), de informática e de limpeza
impede participação de empresas menores. Orientações do Tribunal de Contas da União e
do Ministério Público no sentido de viabilizar menor preço e maior concorrência mediante
fracionamento. Lote 1 restringiu-se à locação de gerador de energia e de banheiro químico,
que não exigem engenheiro ou responsável técnico. Lote 2, de aluguel de andaime e telas
de proteção, as quais requerem medidas de segurança com acompanhamento profissional
de engenheiro. Lote 3 envolveu serviço de som. Lote 4 foi criado para locação de
camarote, tendas e grades, que dependem de supervisão. Apelante não participou da
divisão de lotes, decisão tomada unicamente pela Prefeitura. Particular não tinha
conhecimento da fase interna da licitação, que implicou fracionamento e dispensa.
Apelante sagrou-se vencedora no fornecimento de andaime, madeira e tela de proteção,
pelo valor de R$ 6.000,00 e de R$ 7.500,00 para equipamento de som. Somatória de
contratos foi de R$ 13.500,00, inferior ao valor legalmente previsto para dispensa,
ressaltando-se que envolveu a prestação de serviço de engenharia. Preços compatíveis com

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o mercado. Foram fornecidos de 4 a 5 funcionários para operação do sistema de som,
aterramento e preservação dos equipamentos. Denunciante Agnaldo Carlos Gomes não
prestaria serviços por preços menores, conforme se extrai de seu depoimento. Ausente
dolo ou culpa. Desproporcional a pena aplicada. Ausente prejuízo. Condenação deve ser
afastada. Daí a reforma (fls. 787/812).
Responderam-se (fls. 820/850).
Opinou a D. Procuradoria (fls. 872/888) pelo não provimento dos recursos.
É o relatório.
2.
a) Preliminares.
a.1.
Quanto ao recurso interposto por Fluxion Eireli.
Deserto o apelo.
Nos termos do art. 1.007, do CPC:
“No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando
exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de
remessa e retorno, sob pena de deserção.” (grifei).
Por seu turno, a Lei Estadual no 11.608, de 29.12.03, impõe como preparo
da apelação, nos termos do art. 4o, inciso II, o valor correspondente a 4% sobre o valor
da causa.
Regularmente intimada à complementação das custas (fl. 890) quedou-se
inerte (fl. 927).
É caso de não conhecimento do recurso.
O preparo, requisito de admissibilidade do recurso, é “matéria de ordem
pública” (NELSON NERY JÚNIOR “Princípios Fundamentais Teoria Geral dos
Recursos” 1996 p. 228), apreciável a qualquer tempo pelo juízo ad quem, acarretando,
sua ausência, como no caso dos autos, o não conhecimento do inconformismo.

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Assim tenho decidido: AC no 0.008.796-68.2011.8.26.0236 d.m. de
27.01.17; AC no 1.000.617-22.2016.8.26.0247 d.m. de 31.03.20; e ainda no mesmo
sentido: AI no 2.069.799-04.2020.8.26.0000 v.u. j. de 23.09.20 Rel. Des. RICARDO
CHIMENTI; AC no 1.013.163-07.2019.8.26.0344 v.u. j. de 19.09.20 Rel. Des.
SOUZA MEIRELLES; AI no 2.087.885-23.2020.8.26.0000 v.u. j. de 27.09.20 Rel.
Des. OSVALDO DE OLIVEIRA.
Não conheço do apelo da ré Fluxion Eireli.
a.2.
Do pedido de assistência judiciária pela Flying Estruturas Ltda.
Apelante Flying Estruturas Ltda.
EPP requereu a concessão do
benefício da justiça gratuita, alegando faturamento excepcionalmente afetado pela
pandemia COVID-19 (fls. 897/926).
À luz do art. 99 do CPC ("A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou
estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais
e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.")
possível a concessão da assistência às pessoas jurídicas, admitindo-se formulação do
pedido em sede recursal (art. 99, do CPC).
Nos termos da Súmula no 481 do STJ ("Faz jus ao benefício da justiça
gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade
de arcar com os encargos processuais"), não existindo dúvida sobre a abrangência da
benesse.
Cumpre destacar que decisões estendendo referido benefício às pessoas
jurídicas (AgInt no AREsp no 1.517.591/PE 1a T. Dje de 09.09.20 Rel. Min SÉRGIO
KUKINA; AgInt no AgInt no AREsp no 1.582.379/SP 3a T. Dje de 03.09.20 Rel.
Min. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA; AREsp no 1.357.917/SP d.m. Dje de
07.03.19 Rel. Min. RAUL ARAUJO), exigem “... demonstre (ela) a impossibilidade de
arcar com as despesas do processo sem prejudicar a própria manutenção...”, situação
evidenciada, no presente caso, pela ora recorrente.
Confira-se entendimento nesta Eg. Corte:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL ICMS -
EMBARGOS DO DEVEDOR - GRATUIDADE DA JUSTIÇA INDEFERIMENTO
PESSOA JURÍDICA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADA -
ADMISSIBILIDADE. 1. A assistência judiciária não é incompatível com a pessoa

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jurídica porque nem a Constituição Federal nem a lei processual a excluem do
campo de aplicação do citado benefício. Todavia, para reconhecimento desse
direito é necessária a demonstração da insuficiência de recursos para fazer frente
à assunção dos ônus processuais. Matéria pacificada na jurisprudência do STF e
do STJ. Precedentes. 2. Empresa que demonstrou resultado negativo. Presença de
balanço patrimonial e demonstrativo de resultado de exercício. Gratuidade da
justiça indeferida. Inadmissibilidade. Decisão reformada. Recurso provido.” (AI
no 2.212.169-06.2020.8.26.0000
v.u. j. de 23.09.20
Rel. Des. DÉCIO
NOTARANGELI).
Flying Estruturas carreou documentos contábeis e fiscais comprovando
alegado comprometimento financeiro (fls. 900/926).
Declaração de Faturamento (fl. 908) indica ganho total de R$ 11.786,50, no
exercício de 2020, o que corresponderia a faturamento de R$ 1.309,61 mensais,
vislumbrando-se inviabilidade de arcar com o preparo de R$ 2.961,18 (fl. 859), no caso,
pela ausência de recolhimento tempestivo, em dobro.
Daí a concessão da assistência judiciária, sem prejuízo de eventual
revogação acaso se altere a situação atual (art. 98, a 3o do CPC).
a.3.
Legitimidade passiva.
A preliminar de ilegitimidade passiva de Lima & Rios não merece
acolhimento.
Legitimidade ad causam ou “... legitimidade para agir, constitui a segunda
das condições da ação. BUZAID denomina-a de 'pertinência subjetiva da ação',
porquanto consiste a legitimidade ad causam (legitimidade de parte, ou também
legitimação para agir) na individualização daquele a quem pertence o interesse de agir e
daquele em frente ao qual se formula a pretensão." (JOSÉ FREDERICO MARQUES
"Manual de Direito Processual Civil" Ed. Saraiva 1975 vol. I no 138 p. 160/161).
É, acrescenta E. D. MONIZ DE ARAGÃO, reportando-se a LIEBMAN, a
“... pertinência da ação àquele que a propõe e em confronto com a outra parte."
("Comentários ao Código de Processo Civil" Ed. Forense vol. II no 506 p. 437).
E ela se apura à luz do direito material. Legitima-se quem deve se
submeter à prestação jurisdicional de composição da lide.

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Como se demonstrará adiante, a apelante Lima & Rios favoreceu a
contratação da corré Flying Estruturas, ambas pertencentes ao mesmo grupo familiar
[Flying Estruturas Ltda. sócios Mozart Tadeu Rios que transferiu suas cotas para
Micaella Karolina Rios e Nicole Katerine Rios (Contrato Social fls. 205/210) e Palco
& Companhia/Lima e Rios Ltda. cujos sócios são Mozart Tadeu Rios e Solange Cristina
de Lima Rios (Contrato Social fls. 280/283)].
Bem pontuou a D. Procuradoria:
“Por sua vez, a empresa Lima & Rios sustentou sua ilegitimidade passiva,
já que não foi contratada pelo Município nesta ocasião, não sendo, portanto,
beneficiária do ato de improbidade praticado.”
“Contudo, conforme se observa da inicial, a responsabilização da empresa
Lima & Rios decorre não de ter sido beneficiária direta do ato, mas sim de ter
concorrido com a sua prática e de ter se beneficiado do ato indiretamente.”
Com efeito, constatou-se que a requerida Lima & Rios é, de fato, a empresa
Flying, mas as duas simularam tratar-se de empresas distintas, para fazer parecer
regular a consulta de preços efetuada para contratação do lote 4 do procedimento
de dispensa, que culminou na contratação da empresa Flying.” (fl. 880)
Preliminar não prospera.
a.4.
Cerceamento de defesa.
Arguiu a Artshow essa causa de nulidade.
Todavia, sem razão.
Eis que "... sendo o julgador o destinatário da prova, somente a ele cumpre
aferir sobre a necessidade ou não de sua realização" (in THEOTÔNIO NEGRÃO
"Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor" Ed. Saraiva 2019 art.
370, nota 1a p. 442).
Como já se decidiu nesse C. Tribunal de Justiça:
“... o julgamento antecipado da lide não caracteriza cerceamento de
defesa, porquanto a prova destina-se ao Juiz, a quem compete indeferir a
produção daquelas reputadas inúteis, desnecessárias e protelatórias. RECURSO
AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.” (AC no
0.008.467-35.2009.8.26.0201
v.u. j. de 28.06.11
Rel. Des. REGINA

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CAPISTRANO).
Satisfatoriamente motivado o indeferimento da prova pericial requerida
pela Artshow em r. decisão saneadora. Ocasião, acrescente-se, onde viabilizada a juntada
de provas documentais pelas partes:
“Outrossim, não vislumbro pertinência na prova pericial requerida por
ArtShow e Iluminação Ltda. Pelas justificativas de fls. 460/461 os fatos a serem
demonstrados pela perícia podem ser comprovados por documentos (pesquisas de
preços, orçamentos, etc).”
“Indefiro, por fim, na requisição de cópias das licitações realizadas nos
últimos cinco anos, das Prefeituras de Jacareí, São Jose dos Campos e Caçapava,
também por impertinência com o objeto da causa. Os documentos novos e que
forem importantes á demonstração concreta dos fatos apurados nestes autos
devem ser trazidos pelas partes, no prazo de quinze (15) dias.” (fl. 468)
Ora, acaso a Artshow entendesse essencial a obtenção de cópias de outras
licitações, poderia muito bem ter providenciado tal documentação, sem necessidade de
intervenção do Juízo.
No mais, como acima disposto, prescindível perícia. Descabido esse meio
para demonstrar contabilidade dos valores envolvidos na licitação com os de mercado,
especialmente porque a acusação não enfocou dano ao erário por superfaturamento, mas
por dispensa indevida de licitação.
E, como a seguir se evidenciará, desnecessária a produção de qualquer
outra prova.
De nulidade, portanto, não há falar.
Afasto as preliminares.
b)
Quanto ao mérito.
Trata-se de ação civil pública consistente em suposta dispensa ilegal de
licitação na celebração de contratos administrativos de locação de equipamento e prestação
de serviços para o desfile cívico de Sete de Setembro de 2015, em Jacareí.
Segunda consta, o desfile foi organizado mediante oferta de quatro lotes
distintos, cada qual com valores inferiores a R$ 8.000,00, para evitar a exigência de

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certame.
O evento cívico foi promovido mediante as seguintes contratações:
Lote 1 (empenho 5484): objeto: gerador de energia e banheiros químicos;
contratada: Fluxion (fls. 19/20 total: R$ 4.000,00); pesquisados: Fluxion, FL Sani e
Only Entretenimentos (fls. 23/25);
Lote 2 (empenho 3972): objeto: andaimes e telas de proteção; contratada:
Artshow (fls. 29/30 total: R$ 6.000,00); pesquisados: Artshow, AR2 e L&C Eventos
(fls. 32/34);
Lote 3 (empenho 3869): objeto: som; contratada: Artshow (fls. 38/40
total: R$ 7.500,00); pesquisados: Artshow, AR2 e L&C Eventos (fls. 45/47); e
Lote 4 (empenho 5408): objeto: camarotes, tendas e grades; contratada:
Flying Estruturas (fls. 51/52 total: R$ 7.420,00); pesquisados: Flying Estruturas, Palco
& Companhia e LM Eventos (fls. 55/57).
Narra o D. Representante do Ministério Público:
“Mencionado fatiamento foi realizado de modo artificioso, agrupando
itens díspares (lote 1 - gerador de energia e banheiros químicos) e separando
outros análogos - lotes 2 (andaimes e telas de proteção) e 4 (camarotes, tendas e
grades).”
“A artificialidade da cisão do objeto ficou também exposta e evidenciada
pela repetição do rol de empresas consultadas, em lotes diversos (2 e 3).”
“A pesquisa de preços também foi fraudada, no Lote 4. Duas das pessoas
jurídicas consultadas (Flying e Palco & Companhia) são de fato uma só empresa
(fls. 96/97 do IC anexo), dirigidas por Mozart Tadeu Rios”
“O réu Jorge 'Jorginho' Luís da Silva foi o solicitante e aprovador das
quatro compras (fls. 20, 30, 40 e 52). Ele próprio explicou na Promotoria que é o
organizador do nefasto jogo de cartas marcadas, escolhendo os fornecedores
cadastrados para pesquisa de preço e oferta à contratação, sem interferência de
seus superiores hierárquicos (fls. 111/112).”
“Sua má-fé na hipótese é inconteste. Afirmou na Promotoria desconhecer
que Flying e Palco & Companhia (Lima & Rios) são a mesma empresa, fato
conhecido até mesmo pela mais simplória funcionária do setor (fls. 96, parte
final, e 97).”
(...)

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“Os andaimes que redundaram em gasto de R$ 6 mil (juntamente com 12
telas de proteção - Lote 2) são cotados em mercado a somente R$ 205,00 a diária
ou R$ 720,00 a mensalidade (fls. 58/59), sendo bastante improvável que uma
diária da dúzia de telas custe mais de R$ 5 mil.”
“O aluguel do som e operação do equipamento que custou R$ 7.500,00 em
Jacareí (fls. 37) saiu por R$ 3.465,00 no desfile cívico de Caçapava (fls. 60) e R$
6.730,00 no de Taubaté (fls. 61).” “Lastimavelmente,
pela
mesma
tenda
pirâmide 10x10m que o contribuinte afonsino pagou R$ 500,00 de aluguel (fls.
49), a Prefeitura de Caçapava gastou bem menos, R$ 350,00 (fls. 123). E por aí
vai.” (fls. 138 e 139).
O MM. Juiz a quo, vislumbrando responsabilidade por dano ao erário,
caracterizado pela frustração do dever de realizar processo licitatório, julgou procedente a
ação quanto a Jorge Luis da Silva, Artshow Som e Iluminação Ltda, Fluxion Eventos
Ltda Me, Flying Estruturas - Ltda Epp e Lima e Rios Ltda Me. Assim, condenou os
réus a (a) restituírem, solidariamente, ao erário público, o valor de R$ 26.000,00, valor
para o ano de 2015, com atualização monetária incidente desde o ajuizamento da demanda,
na forma da Tabela Prática de Débitos Judiciais do E. TJSP, e com juros moratórios de 1%
ao mês, incidentes desde a citação; (b) pagarem solidariamente multa civil, no importe
correspondente a 1 (uma) vez o valor do ressarcimento a que foram condenados; (c)
declarar a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; e (d) declarar
a proibição de contratarem com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Daí os inconformismos dos réus.
O Convite, nos termos do art. 22, § 3o da Lei no 8.666/93,
“... é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3
(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento
convocatório
e
o
estenderá
aos
demais
cadastrados
na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de
até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.” (grifei).
Ela, à luz do art. 23, inciso II, alínea 'a' da lei referida, destina-se a compras
e serviços não referidos no inciso anterior de até R$ 80.000,00, sendo dispensável de
licitação, nos termos do inciso II, do art. 24, da Lei no 8.666/93, “para outros serviços e
compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do

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artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram
a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser
realizada de uma só vez.”
Assim, no caso em tela, a dispensa foi manobrada pela repartição de itens
necessários ao evento, para que cada lote ficasse em valor inferior a R$ 8.000,00.
Leciona MARÇAL JUSTEN FILHO:
“Ou seja, é perfeitamente válido (eventualmente, obrigatório) promover
fracionamento de contratações. Não se admite, porém, que o fracionamento
conduza à dispensa de licitação. É inadmissível que se promova dispensa de
licitação fundando-se no valor de contratação que não é isolada. Existindo
pluralidade de contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor
global tanto para fins de aplicação do art. 24, incs. I e II, como relativamente à
determinação da modalidade cabível de licitação.”
“Não se admite o parcelamento de contratações que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente.” (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos” - Ed. Dialética - 15a ed. 2012 - p. 335/336).
No caso, o somatório dos contratos individuais é de R$ 24.920,00, o que
impediria a contratação direta na oferta global de promoção da festividade do 7 de
Setembro.
Portanto, a exceção dispensa de licitação como praticada, dependia de
robusta justificativa. Cumpre verificar, nessa ótica, a legalidade das contratações.
Levina Marçal Florindo, em depoimento (extrajudicial, fls. 83/84,
ratificado em Juízo fls. 543/544) afirmou:
“Sou funcionária da Prefeitura Municipal de Jacareí. Meu cargo de
origem é auxiliar de serviços gerais e atualmente trabalho na pagadoria, na
folha de pagamento. Na época mencionada na inicial trabalhava na diretoria de
suprimento. Recebia e expedia documentos, atendia telefone, encaminhava e-
mails. Com relação ao desfile de 07 de setembro chegaram no setor os pedidos
de compras, com orçamentos e já aprovados pelo secretário da área. Salvo
engano o secretario era João Roberto, mas quem respondia pelo setor era
Altair. Até mim chegou o orçamento aprovado para compras do desfile de
07/09/2015. Não se [sic] houve fracionamento da contratação. Nenhum dos
contratos feitos para o desfile ultrapassou R$ 8.000,00 reais.”

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"Foi o secretário da época, André Donizete que me destacou para
trabalhar no setor de licitações. Faço parte da equipe de apoio da comissão de
licitações. A Palco e Cia é a razão social da Flying ou seu nome fantasia. Para
mim as citadas empresas não possuem CNPJ diferentes. Pode ser que eu tenha
mandado algum e-mail equivocado. Mandava os emails conforme consulta no
CNPJ. Consultei o e-mail do cadastro para enviar as pesquisas. Jorge Luiz era
subordinado à Altair.”
“No caso específico dos autos foi a Secretaria de Educação que fez as
requisições e dividiu os itens de compra. O setor de suprimentos não tinha poder
para alterar as requisições.” (grifei - fls. 543/544).
Altair de Campos Mello, ouvido apenas extrajudicialmente perante o
Ministério Público (fls. 88/89), não localizado para depor judicialmente (fls. 528 e 531),
narrou:
“Trabalha há 16 anos na Secretaria da Educação. Na ocasião os fatos
investigados, a testemunha desempenhava a função de secretário adjunto.
Atualmente, é titular da pasta. Desde que iniciou sua experiência profissional na
repartição, é a primeira vez que tem conhecimento de contestação da
regularidade do desfile de 7 de setembro. Em relação aos documentos juntados
no inquérito, informa que sua participação foi de cumprimento de formalidade.
Consistiu a assinatura de solicitações de compra e visto no orçamento anexado
de menor valor. Explica que se tratou de mera formalidade porque é grande o
volume de documentos de mesma natureza para visto e todo o procedimento é na
verdade anteriormente preparado por setor específico chamado Supervisão de
Administração Financeira, composto por 3 funcionários de carreira. Da
composição da época dos fatos 2 ainda permanecem. Portanto, informa
desconhecer os pormenores indagados pela Promotoria e informa que o
empresário Agnaldo Carlos Gomes, por intermédio de sua ou suas pessoas
jurídicas, nunca contratou com a Secretaria Municipal de Educação de Jacareí,
no período em que o depoente lá trabalha. No que tange aos desfiles anuais de 7
de setembro, por 2 vezes ele ligou na secretaria interessado em conhecer os
detalhes do objeto a contratar e o depoente foi com ele ao local do desfile para
mostrar o espaço, mas referido empresário nas duas oportunidades declinou
informalmente e antes mesmo da abertura dos procedimentos de compra, por
entender que os objetos contratados eram de pequena dimensão, sendo que sua
empresa possui estrutura mais apropriada para grandes eventos.” (fls. 88/89).
O réu Jorge Luis da Silva, em depoimento prestado no inquérito (fls.
92/93), afirmou:

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“O depoente é funcionário Público Municipal há vinte e sete anos. Seu
cargo de origem é Auxiliar de Serviços Gerais, porém sempre trabalhou em
funções administrativas. Atualmente trabalha em função gratificada de
Supervisor de Apoio Operacional. Sua função específica é a supervisão de
administração financeira da Secretaria da Educação, que exerce desde 2001.
Não se recorda ao certo dos detalhes das compras realizadas para o desfile de
sete de setembro do ano passado, posto que já se passou algum tempo e seguiram-
se diversas outras compras posteriormente. O declarante entra em contato
eletrônico com os pretensos prestadores de serviço para que apresentem
cotações, caso possuam interesse em contratar com a municipalidade. Para
tanto, a testemunha utiliza-se de cadastro eletrônico arquivado em um sistema
chamado SUP, que é oriundo do prédio da prefeitura. Nas aquisições superiores
a três mil reais, assim que remetidos ao mínimo de três orçamentos, o depoente
já forma o procedimento e expede o pedido de reserva para a secretaria de
finanças. Se, porventura, outros orçamentos retardatários se apresentam,
também são encaminhados na sequência. O depoente atribui ao acaso a
coincidência de os três orçamentos serem das mesmas empresas nos empenhos
3972 e 3869. É normal a mesma empresa trabalhar em diversos ramos. O
declarante desconhece a circunstância de Flying Estruturas e Palco &
Companhia se tratar de fato da mesma empresa, em relação aos orçamentos
colecionados no último empenho investigado. (...) O depoente garante que a
escolha aleatória das empresas para orçamento não possui qualquer tipo de
interferência ou indicação de seus superiores hierárquicos” (fls. 88/89).
O denunciante Agnaldo Carlos Gomes (fls. 99/100 e fls. 541/542) aduziu:
“Tenho uma empresa no ramo de locação de equipamentos e 60 dias
antes de 07/09/2015 procurei o sr. Altair, da Secretaria de Educação de
Jacareí, perguntando se havia previsão de alguma licitação para a data festiva.
Ele disse que não. Trinta dias depois deste contato voltei a ligar para Altair
ocasião em que ele disse que as empresas já estavam contratadas. Pedi cópia
dos documentos respectivos e vi que houve fracionamento do objeto da licitação.
O objeto não deveria ter sido feito em diversas compras diretas. A concorrência
por pregão poderia dividir os serviços por itens. Minha empresa não foi
procurada para dar orçamento em qualquer dos itens dos contratos. Dos itens
contratados minha empresa apenas não fornece banheiros químicos.
Encaminhei pesquisas de mercado dos itens contratados ao Ministério Público e
constatei que houve contratação acima de valores praticados no mercado. O
desfile da cidade de Caçapava é muito maior que o desfile de Jacareí, pois é sede

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de destacamento militar. Não sei informar se as empresas Flying Estruturas Ltda
e Palco e Cia pertencem aos mesmos sócios ou ao mesmo grupo econômico. A
minha empresa não cobra pelo fornecimento de lonas para cobertura de
equipamentos em caso de chuva. Não é usual apresentação deste tipo de custo.
Tenho conhecimento dos preços contratados para o desfile de 15/09/2015. Se
fossemos somar todos os itens fracionados eu teria apresentado um preço
global menor. Não me recordo e nem tenho condições de estimar neste momento
qual teria sido a economia da prefeitura caso contratasse minha empresa.”
(...)
“Como disse considero irregular a fracionamento feito na contratação,
mas considero que não apresentaria preços menores em relação a cada item
fracionado do que a empresa vencedora. Reafirmo que o sr. Altair de Campos
Melo não me convidou ou pesquisou minha empresa para a contratação
especificamente mencionada nos autos. Reafirmo que não disse a ele que não
tinha interesse no fracionamento. Procurei Altair interessado na licitação”
(grifei - fls. 541/542).
A idoneidade do denunciante, questionada pelas apelantes, não é objeto da
lide e não há qualquer indicação nos autos de que sua empresa deixou de ser consultada
para orçamento ao desfile cívico por suposto histórico de irregularidades.
Presta-se, ainda, como parâmetro, afirmação da testemunha Agnaldo de
que sua empresa poderia ter oferecido melhor preço para realização do evento em sua
integralidade (somente não possuía banheiros químicos), mas que perdia competitividade
diante de objetos separados.
Paulo Sérgio Furtado, arrolado pela defesa de Jorge Luis, esclareceu:

“Sou almoxarife. Em 2015 trabalhava na gerência de contratos e convenio,
subordinada à Secretaria de Educação. Trabalhei com Jorge Luiz da Silva. Na
época mencionada na inicial já não estava trabalhando com Jorge. Salvo engano
Jorge supervisor administrativo financeiro do setor. Ele respondia ao secretário
adjunto, sr. Altair de Campos Melo. Nada sei sobre os contratos mencionados na
inicial, mas como trabalhei no setor de Jorge Luiz sei como era o funcionamento
da contratação de empresas. O secretário, gestor da pasta, decide como vai ser a
festividade de 07 de setembro. A equipe organizadora do evento decide sobre os
serviços e bens necessários para realização do evento. O setor de Jorge fazia a
solicitação de compras. Já vinha predefinido que bens e serviços contratar. A
Secretaria de Educação não faz compras. Quem decide como comprar e que
modalidade de licitação fazer é o setor de compras. O setor de Jorge fazia

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orçamentos e em algumas situações o secretário já solicitava compras com
orçamentos prontos. Jorge fazia pesquisa baseado em cadastros e em
fornecedores antigos da Prefeitura. Cheguei a participar de alguns orçamentos.
Com exceção de Flying Estruturas Ltda lembro dos nomes das outras empresas
requeridas. Lembro da empresa Palco e Cia. Continuo tendo contato com
cadastros e contratos feitos diversas empresas e daí acabo memorizando os nomes.
Não sei se Palco e Cia tem outro nome. É o departamento de suprimentos que faz
o procedimento de licitação propriamente dito.”
“Penso que Jorge não tinha liberdade de escolher a empresa a ser
contratada e o item a ser comprado. Ele poderia fazer pesquisas e apresentar
orçamentos. Os orçamentos eram aprovados pelo secretário da pasta.” (fls.
545/546).
Adriana de Oliveira, segunda testemunha de defesa de Jorge Luis, respondeu:

“"Jorge Luiz foi meu subordinado no almoxarifado da Secretaria de
Educação. Desde 2005 não trabalhamos juntos. Em 2015 Jorge Luiz trabalhava
na Secretaria de Educação fazendo solicitação de compras. Nada sei sobre as
compras feitas para o desfile de 07/09/2015. O setor de Jorge só fazia requisições
e cotações. As vezes as cotações vinham prontas do superior. Do setor do Jorge o
expediente era encaminhado para Diretoria de Suprimentos onde eram feitas as
autorizações de compras ou de serviços. É a Diretoria de Suprimentos que faz a
licitação propriamente dita. Ana Maria Candido era diretora do Departamento de
Suprimentos e era ela quem orientava sobre a modalidade de licitação
considerando o valor dos bens ou serviços a serem contratados. Em cada
Secretaria tinha um funcionário responsável por fazer orçamentos e solicitações
de compras ordenadas pelo secretário. Também já fiz orçamentos e solicitações.
Não lembro dos nomes das empresas requeridas e de Palco e Cia. Conheço
Agnaldo Carlos Gomes da cidade. Ele tem uma empresa de palco e som. Não sei
se há alguma anotação na Prefeitura que desabone a empresa de Agnaldo” (fls.
547/548).
Ambos os depoentes de defesa assumiram desconhecerem os fatos atacados
na exordial, pois não trabalhava com Jorge Luis na época. Confirmaram que a ele
competia orçar preços.
No mais, testemunhas arroladas pela Artshow (fls. 549/552) limitaram-se a
descrever os serviços executados, que justificariam o preço cobrado.
Pois bem.

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Primeiramente, nota-se que em todos os lotes houve a consulta de somente
3 (três) convidados, no mínimo legal exigido (art. 22, §3o, da Lei de Licitações).
Com relação ao lote 1, causa estranheza orçamento solicitado à empresa
Only Entretenimentos Ltda, sediada em Tremembé/SP (fl. 25), à distância de 70 km de
Jacareí/SP, o que logicamente impactaria nos custos.
Quanto aos lotes 2 e 3, foram consultadas as mesmas três empresas
(Artshow, AR2 e LC Eventos - fls. 32/34 e 47/49) e restou vencedora a Artshow.
Nesse contexto, ressalte-se que a conduta do servidor Jorge Luis foi, no
mínimo, desidiosa, ao realizar orçamento para os lotes 2 e 3 perante as mesmas empresas
(Artshow, AR2 e LC Eventos) mantendo-se inerte diante da clara desnecessidade de
ajustes individualizados.
E, no que se refere ao lote 4, foram pesquisadas empresas com sócio em
comum e sócios familiares (Flying Estruturas Ltda. e Palco & Companhia/Lima e Rios
Ltda.) bem como consultada a empresa LM Eventos, com endereço em Piracicaba/SP,
distante em torno de 200 km de Jacareí/SP (fl. 57).
À luz do acervo probatório, tem-se que o corréu Jorge Luis da Silva estava
encarregado de relevante ato que conduziu às contratações ilegais. É certo que escolheu as
empresas na modalidade convite, em número mínimo de concorrentes e sem critérios
razoáveis para uma competição justa empresas de outras cidades e empresas do
mesmo grupo familiar . Descabido alegar não ter poder decisório. É razoável concluir
que, ao enviar os orçamentos ao superior hierárquico, ele aprovaria o de menor valor.
Aliás, nas solicitações de compras, consta o réu Jorge Luis como
solicitante e aprovador (fls. 21/22, 31, 41/44, 53/54).
Elementos dos autos confirmam a forma desatinada com que as
contratações foram celebradas, o que inegavelmente beneficiou as contratadas/apelantes.
No parecer da D. Procuradoria consta:
“... destaca-se, primeiramente, o lote 1 da licitação, que englobava o
fornecimento de gerador e de banheiros químicos, objetos absolutamente distintos
e que, pelos argumentos apresentados pelas recorrentes, deveriam ter sido
divididos em dois lotes diferentes, para viabilização de maior concorrência.

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Contudo, os recorrentes não vislumbraram qualquer problema nesta aglutinação,
já que atendia os interesses da empresa contratada, capaz de fornecer os dois
objetos.”
“De outro lado, objetos semelhantes, previstos nos lotes 2 e 4, foram
indevidamente divididos e, evidentemente, resultaram na contratação de duas
empresas distintas, ainda que fosse possível a apenas uma delas o atendimento a
ambos os lotes. É dizer, não havia justificativa lógica ou objetiva para a divisão
do objeto nos lotes 2 e 4, senão o atendimento aos interesses particulares das
empresas contratadas, e a viabilização artificial da dispensa de licitação.”
“E mais. Nos lotes 2 e 3, que previam objetos realmente distintos e que
poderiam, em tese, justificar a cisão do objeto, realizou-se a pesquisa de preços
com as mesmas empresas, e foi contratada apenas a empresa Artshow para ambos
os lotes. Fica claro, dessa forma, que a cisão dos objetos dos lotes 2 e 3, ainda que
fosse abstratamente possível, no caso em tela, realizou-se exclusivamente para
atender aos interesses particulares da empresa contratada, permitindo sua
contratação para prestação dos dois serviços, por dispensa de licitação.”
“Os fatos acima descritos demonstram, igualmente, a má-fé de todos os
envolvidos.”
“De fato, tanto o servidor público responsável pelas contratações quanto
as empresas efetivamente contratadas (além da empresa Lima & Rios, que
supostamente concorria com a empresa Flying, mas eram, na verdade, a mesma
empresa) tinham inequívoca ciência de que a divisão do objeto de contratação
era irregular e artificial, feita apenas para beneficiar os interesses particulares,
conforme os objetos que desejassem fornecer ao Município. Para atingirem esta
conclusão, bastava visualizar a divisão dos lotes, absolutamente inadequada e
injustificada.”
“Mesmo assim, todos decidiram prosseguir com a contratação, que
beneficiou diretamente as empresas Flying, Artshow e Fluxion, e indiretamente,
a empresa Lima & Rios, em prejuízo do atendimento ao interesse público.”
(grifei - fls. 872/888).
Indubitável a mácula da pesquisa de mercado nos lotes 1 e 4, que tem por
escopo o julgamento objetivo das propostas apresentadas, essencial à transparência da
licitação. Notória a desnecessidade de fragmentação dos lotes 2 e 3.
Custoso crer que a Artshow, ao ser consultada para 02 lotes do festejo de 7
de Setembro, sagrando-se vencedora em ambos, não tenha desconfiado do indevido
fracionamento dos objetos.
Descabido alegar que a parte interna da licitação não é incumbência da

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contratada. Assumiu o risco de prestar serviços sem licitação, quando manifesta tal
exigência.
Não merece acolhimento alegação de que os objetos dos lotes 2 e 3 seriam
de engenharia, o que elevaria o limite mínimo para dispensa. Mera locação de
equipamento de som e andaimes (fls. 36 e 38) a tanto não se presta.
Quanto ao lote 4, colhidos apenas três orçamentos, uma de empresa
localizada em outra cidade Piracicaba/SP (LM fl. 57) e as outras duas empresas
corrés Lima e Rios e Flying Estruturas com objetos sociais similares e apresentando
sócio em comum, Sr. Mozart Tadeu Rios, e demais sócios familiares (fls. 280 e 205).
Clara a frustração de legítima competição no lote 4 por atuação tanto da Lima e Rios
quanto da Flying Estruturas vencedora.
Portanto, suficientemente caracterizada, em cada uma das contratações,
conduta atentatória à legalidade e à moralidade.
Como ensina, a propósito, FRANCISCO OCTAVIO DE ALMEIDA
PRADO:
"... a consagração expressa da moralidade administrativa como um dos
princípios fundamentais da Administração veio enfatizar e reforçar a necessidade
de um exame aprofundado dos pressupostos de validade dos atos administrativos,
de molde a verificar se tais atos guardam consonância com os fins gerais,
assentam em motivo juridicamente qualificado, observam a igualdade de
tratamento entre os administrados, guardam proporcionalidade ao sacrifício que
acarretam a direitos individuais e se pautam pela lealdade e boa-fé em relação a
seus destinatários."
E arremata:
"... a moralidade administrativa impõe ao agente público a adoção de uma
conduta honesta, pautada pela plena observância dos motivos e finalidades públicas,
do respeito e consideração para com os cidadãos, da transparência e da
equanimidade." (grifos no original - op. cit. - idem ibidem).
O conjunto probatório é robusto e indica seguramente a participação de
cada um dos recorrentes na empreitada ilícita autorizando, a princípio, acolher a demanda
e, aqui, manter o julgado.

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A composição de procedimento revestido de aparente legalidade para obter
o resultado final ultrapassa a simples desatenção, descuido, desleixo ou lapso
administrativo, evidenciando manifesta intenção no resultado (elemento subjetivo) sem
observar o ordenamento jurídico aplicável ao caso.
Assim decidiu essa E. Corte de Justiça, em casos similares:
“APELAÇÃO CÍVEL. 1. Ação popular Contratação direta de prestadores
de serviço para a organização de festividades do calendário oficial do Município
de Ubatuba. Locação de palco, sonorização e iluminação. Serviços de idêntica
natureza e objeto Fragmentação das despesas. Descabimento Ofensa aos
princípios norteadores da licitação pública Lei no. 8.666/93 - Procedência
parcial da demanda popular. Modificação da sentença. 2. Reexame necessário e
recurso providos, em parte”
“Sendo uma modalidade anômala de licitação, a contratação direta é uma
medida excepcional que deve ater-se aos estreitos limites legais, pena de
desvirtuamento de seu objetivo. É por essa razão que a contratação direta, como
na
hipótese,
deve
ser
vista
criteriosamente.”
(AC
no
0.001.151-40.2008.8.26.0642 v.u. j. de 27.09.17 Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA).
“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO POPULAR Festejos de Carnaval de 2010
Dispensa de Licitação. 1 Impossibilidade jurídica do pedido Inocorrência -
Demanda com amparo na Lei no 4.717/65. 2. Cerceamento de defesa. Não
caracterização - Competência do Magistrado para determinar as provas
necessárias à instrução do processo. 3 Litisconsórcio Passivo das empresas
contratadas Desnecessidade. Ação que objetiva a desconstituição dos atos
administrativos da Administração Pública. 4 - Contratação de Serviços para
Carnaval - Fragmentação de valores - Procedimento licitatório dispensável e
inexigível. Inocorrência. Objeto que supera o limite disposto no artigo 24,
inciso II, da Lei no 8.666/93. Licitação obrigatória. Inexistência de ato
administrativo justificador de eventual dispensa - Hipótese que não se
enquadra na inexigibilidade prevista na Lei n° 8.666/93. Violação dos
princípios da Administração previstos no artigo 37, caput, da Constituição
Federal. Devido ressarcimento ao erário. Recursos desprovidos.”
“O fracionamento de contratos é tido como uma vantagem para a
Administração somente quando permite a participação de mais licitantes no
procedimento, trazendo a possibilidade de maior número de ofertas com preços
ou serviços mais adequados.”
(...)

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“Ocorre que, ao invés de proceder a licitação para que houvesse a
contratação de empresa especializada para prestação de serviços de organização
e execução de evento cultural para promover o Carnaval, optou-se por fracionar
as operações com a finalidade de se desviar do procedimento licitatório.”
“Não é crível a alegação que uma festa como o Carnaval constitua, por si
só, vários objetos autônomos. Tanto é assim que nos festejos posteriores, a
Municipalidade promoveu a licitação para contratar empresas que operam nessa
ramo, conforme se verifica do edital de Pregão Presencial juntado a fls.
363.”(grifei - AC no 0.011.001-48.2012.8.26.0038 v.u. j. de 27.07.16 Rel.
Des. CRISTINA COTROFE).
Daí que, à luz de percuciente apreciação das provas dos autos, incontestável
a frustração ao devido processo licitatório pela conduta dos réus.
b.1.
Da conduta ímproba.
Não resta dúvida o favorecimento das empresas vencedoras, o que se deu
por direcionamento do corréu Jorge Luis.
Preceitua a Lei de Improbidade Administrativa:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:”
(...)
“VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo
para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente;”
Presentes cada um dos requisitos caracterizadores da conduta ímproba
frustrar a licitude de processo licitatório (art. 10, VIII da Lei 8.429/92) , que se identifica
com "... qualquer violação ocorrida em procedimento licitatório, que conduza à
inobservância, no âmbito dele, de algum dos princípios invocados no mencionado art. 3o
da Lei no 8.666/93..." (PEDRO ROBERTO DECOMAIN
"Improbidade
Administrativa" Ed. Dialética 2007 p. 119), a caracterizar, em tese, até fato típico
(art. 89 da Lei de Licitações) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou
qualquer outro expediente o caráter competitivo do procedimento licitatório, com intuito
de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente de adjudicação do objeto da
licitação (WALDO FAZZIO JÚNIOR - "Atos de Improbidade Administrativa" Ed.

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22
Atlas 2007 p. 141/142).
Incidiram, portanto, em conduta ímproba (art. 10, VIII, da Lei no
8.429/92).
Houve inequívoca afronta aos princípios da Administração Pública (“Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação
dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998.”), especialmente quanto ao princípio
da legalidade (AC no 0000504-25.2013.8.26.0495 v.u. j. de 29.10.14 Rel. Des.
CRISTINA COTROFE).
Nem se alegue imprescindível efetiva demonstração de dolo ou de dano.
Esse é o entendimento do C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“3. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte
Superior possui firme entendimento de que a tipificação da improbidade
administrativa, para as hipóteses dos arts. 9o e 11, reclama a comprovação do
dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente.” (grifei - AgInt no
AREsp No 1.290.293/MG Relator Ministro OG FERNANDES j. de 01.09.20
DJ-e 15.09.20).
E também:
“3. O STJ entende que frustrar a legalidade de processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa prejuízo ao
erário, ainda que esse prejuízo não possa ser quantificado em termos
econômicos, para ressarcimento. Não se pode exigir a inequívoca comprovação
do dano econômico causado pela conduta ímproba, pois nessas hipóteses
específicas do art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, o prejuízo é
presumido (in re ipsa). Nesse sentido: AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro
Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/3/2017; RMS 54.262/MG, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017; AgRg no REsp 1.512.393/SP,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/11/2015.”
“4. A configuração da conduta do art. 10 da LIA exige apenas a
demonstração da culpa do agente, não sendo necessária a comprovação de dolo
(AgRg no REsp 1.167.958/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
11/12/2017).” (grifei - REsp 1.808.976/SP
Relator Ministro HERMAN

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BENJAMIN j. de 01.10.19 DJ-e 11.10.19).
Manifesto o propósito de contornar exigência legal. Inarredável, nesse
proceder, reconhecer presentes, em todos seus contornos, inclusive quanto ao elemento
subjetivo intenção no resultado , os pressupostos da improbidade em exame, a
justificar a manutenção do acolhimento da demanda.
b.2.
Das penalidades.
Ao que consta, prestados os serviços, sem comprovação de ineficiência
deles. Com relação a eventual dano econômico ao erário, como já assinalado, é
presumido, pela própria frustração de licitação, que poderia ter ensejado proposta mais
vantajosa.
Nesse contexto, examinam-se as reprimendas.
Vigora, também aqui, o princípio da proporcionalidade da pena,
ensejando a adequação da reprimenda à lesividade da infração cometida.
Nesse sentido doutrina ROGÉRIO PONZI SELIMAN:
"Modalidade de sanção administrativa aplicável pelo Poder Judiciário,
mediante ação civil para a qual o Ministério Público é co-legitimado, exige-se do
aplicador da lei a observância do princípio da proporcionalidade, tanto na
configuração dos atos de improbidade como na imposição das sanções legais, de
maneira a garantir que haja correspondência qualitativa e quantitativa entre a
reprimenda e o ato praticado. (...) O rigor injusto é contrário ao Estado de Direito
e não concorre necessariamente à contenção do desvio ético na função pública. As
sanções devem ser proporcionais à culpa, fazendo-se com que a interpretação
razoável da Lei de Improbidade seja garantia de sua aplicação." ("O princípio
constitucional da proporcionalidade na conformação e no sancionamento aos atos
de improbidade administrativa previstos na Lei no 8.429/92" in RDA vol.
238/237, em especial 263).
Não discrepam MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS ("O Limite
da Improbidade Administrativa"
Ed. América Jurídica
2004
p. 435 e ss.),
FRANCISCO OCTAVIO DE ALMEIDA PRADO ("Improbidade Administrativa"
Ed. Malheiros 2001 p. 155); MARINO PAZZAGLINI FILHO ("Lei de Improbidade
Administrativa Comentada" Ed. Atlas 2002 p. 123); EMERSON GARCIA e
ROGÉRIO PACHECO ALVES ("Improbidade Administrativa" Lumens Juris Ed.

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2002 p. 407), dentre outros.
E tal posição encontra amplo respaldo na jurisprudência (AC no
114.999-5/2 Rel. Des. RUI STOCO in RT vol. 781/219; AC no 104.192-5 v.u. j.
de 18.04.00 Rel. Des. RUI STOCO; EI no 95.984-5 v.u. j. de 18.04.00 Rel. Des.
CORRÊA VIANA; AC no 202.221-5/0 v.u. j. de 14.04.03 Rel. Des. JOSÉ HABICE;
AC no 246.133-5/0 v.u. j. de 31.05.04 Rel. Des. JOSÉ HABICE; AC no 292.536-5/0
v.u. j. de 24.05.05 Rel. Des. CORRÊA VIANA; AC no 315.998-5/3 v.u. j. de 05.05.05
Rel. Des. RICARDO FEITOSA; EI no 295.810-5/5 j. de 03.04.06; AC no 518.500.5/2
v.u. j. de 28.09.09 e AC no 831.084-5/5 v.u. j. de 09.11.09 de que fui Relator, dentre
inúmeros outros no mesmo sentido).
Razoável concluir, portanto, que na imposição das sanções, sejam
observados, dentre outros elementos de individualização, o proveito pessoal obtido pelo
agente, a efetiva gravidade da conduta, a extensão do dano, ou seja, que "... se avalie a
conduta do agente em face do grau de comprometimento do bem jurídico protegido,
deixando-se de impor carga punitiva mais intensa que a necessária para a preservação
desse bem" (FRANCISCO OCTAVIO DE ALMEIDA PRADO op. cit. idem ibidem
p. 155).
Presentes cada um dos pressupostos caracterizadores das condutas
ímprobas a justificar a imposição das sanções.
Contudo, realizados os serviços, haveria indiscutível enriquecimento sem
causa da Administração, caso mantida a determinação de restituição do valor contratos ou
pagamento de multa civil de igual valor.
De outro lado, cabível manutenção das demais cominações como fixadas
(fls. 732), itens III e IV: “III - DECLARAR a suspensão de seus direitos políticos pelo
prazo de 5 (cinco) anos; e IV - DECLARAR a proibição de contratarem com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de
5 (cinco) anos.”
Nesses termos, acolhe-se, em parte, o recurso dos réus, para redução
das reprimendas.
Abrandamento extensível à corré Fluxion Eireli, com fundamento no art.
1.005, do CPC.

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Descabidos honorários advocatícios.
Mais não é preciso acrescentar.
3.
Não conheço do recurso da Fluxion. Afasto as preliminares. No mérito,
dou provimento, em parte, aos recursos, estendendo a solução também à corré
Fluxion Eireli.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)