Tribunal: TJSP
Processo: 1053371-50.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
Ação anulatória. Auto de infração e imposição de multa decorrente do não recolhimento de ISSQN sobre construção civil.
Alega a autora ter realizado obras que beneficiaram a coletividade em decorrência de ajustes firmados com o próprio réu, autorizadas pela Lei Municipal 5.138/92. Tal lei, por sua vez, previu a realização de tais obras em alternativa à doação compulsória de 5% de área

Ementa:
Ação anulatória. Auto de infração e imposição de multa decorrente do não recolhimento de ISSQN sobre construção civil.
Alega a autora ter realizado obras que beneficiaram a coletividade em decorrência de ajustes firmados com o próprio réu, autorizadas pela Lei Municipal 5.138/92. Tal lei, por sua vez, previu a realização de tais obras em alternativa à doação compulsória de 5% de área dominial.
O principal argumento da autora implica no fato de que o serviço de construção prestado não está sujeito à incidência do ISSQN, na medida em que não visou lucro, vez ter se dado em razão de uma "permuta" de prestações entre as partes.
Prolação de sentença de procedência, com anulação da cobrança infirmada. Manutenção de rigor.
No presente caso, não se estabeleceu preço para o serviço, vez ter ocorrido permuta de obrigações entre as partes. Assim, a autora construiu em terreno próprio obras para beneficiar o réu (fls.4/5), no interesse da própria administração. Desse modo, patente a inocorrência de fato gerador do ISSQN.
Nega-se provimento ao recurso e majora-se a verba honorária fixada, nos termos do acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação Cível no 1053371-50.2018.8.26.0576
Registro: 2020.0000621316
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1053371-50.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SAO JOSE DO RIO PRETO, é apelado TARRAF
CONSTRUTORA LTDA.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
BEATRIZ BRAGA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1053371-50.2018.8.26.0576
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Voto no 31666
Comarca: São José do Rio Preto
Apelante:
Município de São José do Rio Preto (réu)
Apelada:
Tarraf Construtora Ltda (autora)
Juíza sentenciante: Tatiana Pereira Viana Santos
Ementa: Ação anulatória. Auto de infração e imposição de
multa decorrente do não recolhimento de ISSQN sobre
construção civil.
Alega a autora ter realizado obras que beneficiaram a
coletividade em decorrência de ajustes firmados com o próprio
réu, autorizadas pela Lei Municipal 5.138/92. Tal lei, por sua
vez, previu a realização de tais obras em alternativa à doação
compulsória de 5% de área dominial.
O principal argumento da autora implica no fato de que o
serviço de construção prestado não está sujeito à incidência do
ISSQN, na medida em que não visou lucro, vez ter se dado em
razão de uma “permuta” de prestações entre as partes.
Prolação de sentença de procedência, com anulação da
cobrança infirmada. Manutenção de rigor.
No presente caso, não se estabeleceu preço para o serviço, vez
ter ocorrido permuta de obrigações entre as partes. Assim, a
autora construiu em terreno próprio obras para beneficiar o réu
(fls.4/5), no interesse da própria administração. Desse modo,
patente a inocorrência de fato gerador do ISSQN.
Nega-se provimento ao recurso e majora-se a verba honorária
fixada, nos termos do acórdão.
Trata-se de apelação interposta contra sentença de
procedência nos autos da ação anulatória ajuizada por Tarraf
Construtora Ltda em face do Município de São José do Rio
Preto, para afastar a cobrança do débito constante nos AIIMs n.

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031-P/2013 e 105-AO/2013. Em razão da sucumbência, o réu foi
condenado ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa (R$
28.956,99) (fls. 2353/2358).
É dos autos ter o Município lavrado auto de infração e
imposição de multa (AIIM n. 031-P/2013) em decorrência da
suposta falta de recolhimento de ISSQN sobre serviços de
construção civil (item 7.02 da Lista Anexa à LCM 178/03). Houve
aplicação de multa com base no art.73, II, “a”, da LCM 178/03. Em
sede de impugnação administrativa, o lançamento foi mantido.
Nesse contexto, a autuada ajuizou a presente ação
anulatória. Alegou que as obras realizadas decorreram de ajustes
firmados com o próprio Município, autorizadas pela Lei Municipal
5.138/92, que previu a possibilidade de compensação de doação
compulsória de área dominial (decorrente da constituição do
Loteamento denominado “Villagio Harmonia”), por meio de serviços
de construção civil ajustados nos termos constantes de fls.50, 59 e
68 do Processo Administrativo em anexo.

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O principal argumento da autora implica no fato de que
o serviço de construção prestado não está sujeito à incidência do
ISSQN ,na medida em que não visou lucro, vez ter se dado em
razão de uma “permuta” de prestações entre as partes.
A sentença atacada acolheu os argumentos da autora.
Inconformado, o Município apelou (fls.2365/2375).
Alegou a preliminar de nulidade da sentença ante a incongruência
entre causa de pedir e pedido, pois em nenhum momento a autora
trouxe como fundamento jurídico a inconstitucionalidade da lei local
que previu a doação de fatia do solo loteado; no mérito, defende
que o critério material da incidência tributária do ISSQN não é o
lucro, mas sim a prestação de serviços; quanto às obrigações de
natureza administrativa entre o Município e a Requerente, com
base na Lei Municipal 5.138/92, existe determinação expressa de
que a autora ficou obrigada pelos encargos trabalhistas,
previdenciários e fiscais decorrentes da execução da obra; pede a
manutenção dos lançamentos, com a consequente reforma da
sentença e inversão da sucumbência, com majoração dos
honorários.

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Contrarrazões a fls.2379/2387.
É o relatório.
Preenchidos os requisitos legais o apelo comporta
conhecimento. Quanto ao preparo, o apelante é isento. No mérito,
contudo, não comporta provimento.
De início, não há falar-se em nulidade da sentença por
vício de incongruência entre causa de pedir e o decidido pelo juiz.
Para tanto, basta considerar ter a autora, em sua inicial,
pedido a anulação dos AIIMs sob o fundamento de que as obras
foram realizadas sem objetivo remuneratório, em razão da permuta
realizada com o Município. Dito de outro modo, em substituição à
doação de 5% da área do Loteamento Villagio Harmonia ao
Município, as partes (autora e municipalidade) firmaram Termo de
Compromisso no qual o réu aceitou a realização de obras de
infraestrutura feitas para a autora. E o juiz observou exatamente tal
fato quando da fundamentação de sua sentença.

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Outrossim, não se desconhece que o vício de
inconstitucionalidade pode ser reconhecido de ofício pelo julgador.
No caso, já existe precedente de inconstitucionalidade de lei
aplicável ao caso, sendo dever do magistrado considera-lo em sua
decisão.
Destarte, não há que se falar em violação ao princípio
da congruência.
No mérito, cinge-se a controvérsia à incidência de
ISSQN sobre obras realizadas pela apelada para interligação de
galerias de aguas pluviais na Avenida Juscelino Kubitschek de
Oliveira, praça, calçamento e taludes na Rua Angelo Cal e
construção central de processamento de resíduos na Avenida
Benedito Rodrigues Lisboa.
Tais obras decorreram de Termo de Compromisso
firmado entre as partes do presente processo, no qual estabeleceu-
se permuta de obrigações com base no art.5o, §3o da Lei 5.138/92,
que diz:

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Art. 5o: As áreas mínimas exigidas para loteamento serão de 20%
(vinte por cento) para as vias de circulação; 15% (quinze por
cento) para áreas verdes e institucionais que serão indicadas
pela SEMPLAM e 5% (cinco por cento) para áreas dominiais.
(....)
§ 3o Nos casos de loteamento a serem implantados, o
Município poderá, em substituição às doações de áreas
dominais, aceitar a realização de obras de infra-estrutura
como,
recapeamento
asfáltico,
pavimentação
asfáltica,
galerias de água pluviais, rede de iluminação pública e
outras correlatas, em diversos pontos da cidade. (Redação
acrescida pela Lei no 8851/2003).
Apresentada tal premissa, no caso, tem-se que o
Município, frente ao não recolhimento de ISSQN pela autora
quando da realização das obras citadas, lavrou auto de infração.
Argumentou que o fato gerador do imposto não requer o
auferimento de lucro pelo prestador, bastando apenas a realização
de serviço e a fixação de preço.
Ocorre que ,no presente caso, não se estabeleceu

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preço para o serviço, por ter ocorrido permuta de obrigações entre
as partes. Assim, a autora construiu em terreno próprio obras para
beneficiar o réu (fls.4/5), no interesse da própria administração. Tal
obrigação foi estabelecida, como já se disse, como contrapartida
para a desnecessidade da doação de 5% da área do
empreendimento citado para o patrimônio municipal. Desse modo,
patente a inocorrência de fato gerador do ISSQN.
Ademais, o Órgão Especial deste Tribunal, no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.
990.10.354575-3, assentou:
“Inconstitucional a parte final do artigo 5o da Lei riopretana n.
5.138, de 28 de dezembro de 1992, que condiciona a aprovação
de loteamento à doação de cinco por cento da área loteada para
fins dominicais" (TJ-SP - Arguição de Inconstitucionalidade:
990103545753
SP,
Relator:
Barreto
Fonseca,
Data
de
Julgamento: 01/09/2010. Órgão Especial, Data da Publicação:
22/09/2010).
Desse modo, se o dispositivo legal que determinava a
doação de 5% das áreas dominiais ao Município foi declarado

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inconstitucional, a obrigação alternativa à doação não possui
respaldo legal de existência. Assim, não deveria ter sido lavrado
sequer termo de compromisso entre as partes. Tal fato, diga-se de
passagem, pode dar azo para discussão indenizatória em processo
autônomo.
Nesse contexto, como a anulação da situação fática,
com reversão ao momento anterior às obras (que beneficiaram a
coletividade) seria inviável, com maior rigor, então, afastar-se os
lançamentos tributários infirmados pela autora.
Tecidas tais considerações, impõe-se a manutenção da
sentença atacada. Ato contínuo, majora-se a verba honorária
outrora fixada, de 10% para 15% sobre o valor da causa, nos
termos do art.85, §11o do NCPC.
Por fim, para viabilizar o acesso aos Tribunais
Superiores consideram-se prequestionadas as questões deduzidas
e imprescindíveis à solução do caso, uma vez que, dirimida a
controvérsia, tem-se como desnecessária a citação numérica de
dispositivos de lei, conforme entendimento do E. Superior Tribunal

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de Justiça (EDcl no RMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 8.5.2006).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso e
majora-se a verba honorária fixada, nos termos do acórdão.
BEATRIZ BRAGA
Relatora