Tribunal: TJSP
Processo: 1002115-58.2020.8.26.0201
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Elcio Trujillo
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA – Comprador que pleiteia a rescisão do contrato – Possibilidade, decretada, contudo, a culpa do autor, caracterizada a sua desistência do negócio - Restituição das parcelas pagas – Admissibilidade – Direito da vendedora ser ressarcida pelas despesas operacionais com o negócio – Previsão contratual excessiva e abusiva – Entendimento jurisprudencial que o

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA – Comprador que pleiteia a rescisão do contrato – Possibilidade, decretada, contudo, a culpa do autor, caracterizada a sua desistência do negócio - Restituição das parcelas pagas – Admissibilidade – Direito da vendedora ser ressarcida pelas despesas operacionais com o negócio – Previsão contratual excessiva e abusiva – Entendimento jurisprudencial que o percentual da retenção já engloba tanto as despesas administrativas quanto a cláusula penal – Fixação de retenção que comporta majoração para 25% do montante pago - Devolução de 75%, incluído o sinal, de forma imediata, sem os encargos da mora e em única parcela, devidamente corrigidos a contar dos respectivos desembolsos e incidentes juros de mora a contar do trânsito em julgado da decisão – Pretendida fixação da taxa de ocupação - Cabimento - Obrigação do comprador de pagar a título de taxa de fruição quantia mensal correspondente a 0,5% do valor do contrato, desde a imissão até a efetiva desocupação do bem, bem como eventuais débitos pendentes e incidentes sobre imóvel, tudo a ser compensado do montante a ser restituído, apurando-se o 'quantum' em liquidação de sentença – Medidas destinadas a evitar o enriquecimento sem causa de ambas as partes - Sentença, em parte, reformada – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000988801
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002115-58.2020.8.26.0201, da Comarca de Garça, em que é apelante CCG
EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, é apelado ROGÉRIO YOSHIAKI
ISHIKIRIYAMA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente sem voto), JAIR DE SOUZA E COELHO
MENDES.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
ELCIO TRUJILLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002115-58.2020.8.26.0201 -Voto no 38874
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10a Câmara Seção de Direito Privado
Apelação n° 1002115-58.2020.8.26.0201
Comarca:
Garça
Ação:
Compromisso Compra Venda Rescisão e Restituição de Valores
Apte(s).:
CCG Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Apdo(a)(s).:
Rogério Yoshiaki Ishikiriyama (AJ)
Voto no 38874
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA Comprador
que pleiteia a rescisão do contrato
Possibilidade,
decretada, contudo, a culpa do autor, caracterizada a sua
desistência do negócio - Restituição das parcelas pagas
Admissibilidade
Direito da vendedora ser ressarcida
pelas despesas operacionais com o negócio
Previsão
contratual
excessiva
e
abusiva

Entendimento
jurisprudencial que o percentual da retenção já engloba
tanto as despesas administrativas quanto a cláusula penal
Fixação de retenção que comporta majoração para 25% do
montante pago - Devolução de 75%, incluído o sinal, de
forma imediata, sem os encargos da mora e em única
parcela, devidamente corrigidos a contar dos respectivos
desembolsos e incidentes juros de mora a contar do trânsito
em julgado da decisão
Pretendida fixação da taxa de
ocupação - Cabimento - Obrigação do comprador de pagar
a título de taxa de fruição quantia mensal correspondente a
0,5% do valor do contrato, desde a imissão até a efetiva
desocupação do bem, bem como eventuais débitos
pendentes e incidentes sobre imóvel, tudo a ser
compensado do montante a ser restituído, apurando-se o
'quantum' em liquidação de sentença Medidas destinadas
a evitar o enriquecimento sem causa de ambas as partes -
Sentença,
em
parte,
reformada

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de ação de rescisão de compromisso
de compra e venda c/c restituição de valores julgada parcialmente procedente pela
r. sentença de fls. 119/123, de relatório adotado.
Apela a ré apontando pela legalidade da

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cláusula que prevê a retenção do sinal bem como os descontos em caso de
rescisão contratual, cumprindo preservar o “pacto sunt servanda”, bem como o
reconhecimento do direito à indenização consubstanciada na indisponibilidade do
lote, mediante fixação da taxa de ocupação por todo o período da fruição (fls.
126/148). Contrarrazões (fls. 161/168).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
O autor, através de regular cessão de direitos,
adquiriu da ré em 09 de outubro de 2018, mediante pagamento parcelado, o lote
170 da Quadra 07 do Loteamento “Jardim Ecoville”, em Garça (fls. 29/42).
Em razão da omissão da ré na rescisão
contratual e diante das dificuldades financeiras para o adimplemento no
pagamento das prestações, foi proposta esta demanda, com vistas à rescisão do
compromisso de venda e compra e à restituição de 90% das parcelas pagas.
Pedidos do autor acolhidos em parte pela r.
sentença para declarar rescindido o contrato entre as partes por culpa do
comprador que desistiu do negócio, e condenar a ré a devolver ao autor os valores
pagos, inclusive o sinal, de uma só vez, autorizada a retenção de 10% sobre o
respectivo montante, corrigidos desde os respectivos desembolsos pela Tabela
Prática deste Egrégio Tribunal e incidentes juros de mora a contar do trânsito em
julgado, compensados eventuais débitos pendentes e incidentes sobre o imóvel, e
condenada a ré ao ônus de sucumbência, arbitrada a verba honorária em 10%
sobre o valor da condenação.
Daí o apelo da ré.
De início, quanto à pretendida revogação da
assistência judiciária concedida ao autor, não logrou a ré demonstrar que a outra
parte tenha efetivamente condições financeiras satisfatórias de arcar com custas e
despesas processuais e honorários advocatícios sem o prejuízo do sustento
próprio e/ou de sua família.
A impugnante se fundou em meros indícios, o
que não pode ser admitido, sob pena de se privar injustamente um cidadão do
acesso à Justiça.
Benefício, portanto, mantido ao autor.
Quanto ao mérito, a possibilidade de rescisão
contratual por iniciativa dos compradores está pacificada.

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Esta Câmara, seguindo posição pacífica da
jurisprudência, tem admitido a rescisão de compromissos de venda e compra de
bem imóvel, inclusive nas hipóteses de mora pelos compradores e, dependendo
do caso, também de determinar a restituição dos valores pagos devidamente
corrigidos.
Com efeito, há de se considerar que os
compradores não podem ficar submissos a um posicionamento da vendedora,
tendo que aguardar a sua vontade em rescindir o contrato, sofrendo os efeitos de
um ato jurídico que não irá prosperar.
Contudo, a culpa pela rescisão, no caso, é do
próprio autor, que admitiu a falta de condições financeiras para adimplir o
pactuado sendo que o lote foi disponibilizado ao autor no momento da assinatura
do compromisso, assumindo a posse precária sobre o bem em 09.10.2018 (cláusula
2a - fls. 30); assim, patente a possibilidade de rescisão por caracterização de
arrependimento do negócio pelo autor.
Ao ser rescindido o contrato, as partes devem
retornar à situação em que se encontravam antes, reduzidas eventuais despesas
que realizaram.
Em casos como o presente, o que se admite
e esta Câmara tem sustentado, por maioria, essa posição é o abatimento entre
10% e 30% sobre o montante pago para compensar as despesas administrativas
com a venda, dependendo de fatores que podem influenciar esse percentual,
como o tipo de imóvel, se de moradia popular ou de médio ou alto padrão, o
percentual de adimplemento com relação ao preço total do contrato, as despesas
previstas com o tipo de negócio e também a título de penalidade pela culpa da
rescisão.
Contudo,
diante
de
previsão
contratual
expressa, de estipulação de arras penitenciais à situação apresentada, de rigor
seria sua aplicação:
“CLÁUSULA
VIGÉSIMA
SEGUNDA

Sem
prejuízo
da
irrevogabilidade e irretratabilidade do presente instrumento, em
ocorrendo a hipótese de rescisão do presente contrato por
desistência ou inadimplemento do(s,a,as) COMPRADOR(ES), a
devolução das quantias pagas, se for o caso, será procedida de
acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a Lei 6.766/79 e
o Código Civil, observado o direito da VENDEDORA de reter:
a) As Arras;” (fls. 40).
Referida
estipulação,
em
tese,
estaria
devidamente alicerçada pelo referido artigo 420 do Código Civil:

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“Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para
qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente
indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício
da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o
equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a
indenização suplementar”.
Contudo, somente a retenção das arras seria
insuficiente para ressarcir a ré das despesas com a rescisão a qual o autor deu
causa, e a alteração acarretaria a “reformatio in pejus”, e o Tribunal não pode
piorar a situação processual da única parte recorrente, retirando-lhe vantagem
concedida pela sentença, sem o pedido expresso da parte contrária; de outro lado,
a previsão de retenção das arras, cumulado com a retenção de um percentual
sobre o montante pago configura abusivo, de forma que é só possível a adoção de
apenas uma das previsões de retenção, sendo mais razoável a adoção de um
percentual a título de retenção sobre o total do montante pago, estando em
conformidade com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal.
O preço inicial do lote é de R$ 75.080,00 (fls.
33), sendo que foi pago o sinal de R$ 5.000,00 e mais 64 das 160 parcelas
previstas de R$ 438,00 em termos de valores nominais (fls. 43/44), o que totaliza o
montante pago nominal de R$ 33.032,00.
Diante
circunstâncias
apuradas,
de
adimplemento de quase 44% (quarenta e quatro por cento) do total do preço, em
casos como o presente, possível a majoração da retenção para 25% (vinte e cinco
por cento) de desconto sobre o total dos valores pagos, aqui incluídas as arras e
excluídos os encargos da mora pelos atrasos nos pagamentos, a abranger
despesas com publicidade, venda, formalização da documentação, pagamentos
de tributos (PIS, Cofins, etc.) e outros gastos administrativos, sendo suficientes
para cobertura de tais encargos, não havendo como prestigiar o enriquecimento
sem causa, seja de quem for cumprindo, portanto, a restituição da quantia
equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) devidamente corrigida.
Não obstante a possibilidade de restituição
das quantias pagas, por ser matéria de ordem pública, não há como se afastar o
cômputo da correção monetária.
Mesmo porque restaria indevida a estipulação
de não se corrigir o valor, pois este deve ser recomposto, no tempo, para se
manter o poder aquisitivo da moeda, corroído pela inflação, não se qualificando
como uma majoração no valor da obrigação.
Portanto, é necessária a atualização dos
valores pagos para que mantenham, sempre, o mesmo poder aquisitivo que
tinham quando foram recebidos.
E tratando-se de débitos judiciais, o saldo a

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ser restituído deve ser atualizado pela Tabela Prática do Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo a contar dos respectivos desembolsos.
Quanto aos juros moratórios, estes também
são devidos.
Quanto ao termo inicial de sua incidência
sobre o montante a ser restituído, curvo-me ao entendimento atual do Colendo
Superior Tribunal de Justiça de que são devidos a contar do trânsito em julgado da
decisão, nos casos em que a rescisão contratual se der por culpa do comprador:
“CIVIL.
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA
COM RESSARCIMENTO POR PERDAS E DANOS.
COMPRA E VENDA. RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL À
INCORPORADORA
POR
DESINTERESSE
EXCLUSIVO
DOS
ADQUIRENTES
E
RECEBIMENTO DOS VALORES JÁ DESPENDIDOS.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM
JULGADO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.” (REsp no 1.313.081/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, j.
20.06.2018);
“RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL. DISTRATO. REVISÃO DE CLÁUSULAS.
POSSIBILIDADE.
CLÁUSULA
PENAL
COMPENSATÓRIA. REDUÇÃO SÚMULAS 5 E 7 DO
STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA.
AUSÊNCIA
DE
CULPA
DA
PROMITENTE
VENDEDORA.
TRÂNSITO
EM
JULGADO.
PRECEDENTES.
1. A revisão do acórdão visando a majoração da
retenção do percentual dos valores pagos no distrato
do compromisso de compra e venda de imóvel,
demanda
interpretação
de
cláusula
contratual
reexame do acervo fático probatório dos autos,
providência inviável de ser adotada ante o óbice das
Súmulas 5/STJ e 7/STJ.
2. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior
é assente de que, na hipótese de rescisão do
contrato de promessa de compra e venda de imóvel
por iniciativa dos compradores, os juros de mora
devem incidir a partir do trânsito em julgado, posto
que inexiste mora anterior do promitente vendedor.
3. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp no
1.576.156/DF, Rel. Luís Felipe Salomão, j. 23.04.2018).
Com razão a ré ao pleitear indenização pela

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indisponibilidade do imóvel por todo o período de ocupação do lote pelo autor.
A possibilidade de indenização a título de taxa
de ocupação está pacificada, e pode ser arbitrada independentemente do
percentual de retenção autorizado à vendedora, quando esta se destina apenas a
cobrir despesas administrativas, não havendo que se falar que não ocupou ou não
edificou sobre o terreno, uma vez que estava disponível ao autor.
Considerando a posição da jurisprudência,
resulta o adquirente, que está na posse direta do imóvel sem maiores encargos,
com a obrigação de pagar, mensalmente, a título dessa ocupação, uma
importância equitativa, correspondente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor do
contrato, desde a imissão na posse (09.10.2018) até a sua efetiva desocupação,
devidamente atualizada pela Tabela deste Egrégio Tribunal e incidentes juros de
mora de 1% ao mês a contar da citação, além da já autorizada compensação por
eventuais débitos pendentes e incidentes sobre o lote pelo mesmo período, tudo a
ser apurado em liquidação de sentença.
Assim, fica estabelecido o equilíbrio na relação
negocial, que se faz necessário, evitando-se a onerosidade excessiva e o
enriquecimento sem causa de qualquer das partes.
Quanto ao pedido da ré de compensação dos
honorários de sucumbência dos valores a serem restituídos, não comporta
acolhimento.
Embora o autor, sendo beneficiário da justiça
gratuita, não fique isento do pagamento dos ônus sucumbenciais, a respectiva
exigibilidade fica suspensa enquanto implicar prejuízo ao seu sustento.
O benefício da gratuidade processual poderá
ser revogado a qualquer tempo, desde que ocorram fatos novos que justifiquem a
inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão, o
que poderá ocorrer por meio de impugnação específica ou de ofício (artigo 98,
parágrafo 3o do CPC).
E, por fim, quanto à fixação do ônus de
sucumbência, a r. sentença também merece reparo.
Configurada a hipótese de sucumbência
recíproca, nos termos do artigo 85, parágrafos 2o, 11o e 14o e artigo 86, caput, do
atual Código de Processo Civil, custas e honorários advocatícios serão repartidos
na proporção de 50% para cada parte, sobre a mesma verba honorária arbitrada
em 10% sobre o valor atualizado da condenação, sendo vedada a compensação
nos termos do atual estatuto processual, observada a gratuidade judiciária
concedida ao autor.
Diante
tais
circunstâncias,
cumpre,
por

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consequência, a parcial reforma da r. sentença para majorar o percentual de
retenção para 25% (vinte e cinco por cento) sobre o total do montante pago, aqui
incluídas as arras e excluídos os encargos da mora pelos atrasos nos
pagamentos, para o fim de cobrir as despesas administrativas, condenada a ré à
restituição de 75% (setenta e cinco por cento) do respectivo montante, de forma
imediata e de uma só vez, tudo devidamente corrigido pela Tabela Prática deste
Egrégio Tribunal a partir dos respectivos desembolsos e com incidência de juros
de mora a contar do trânsito em julgado da decisão, além de atribuir ao autor,
mediante compensação, a obrigação de indenização pelo tempo de fruição do
imóvel, ou seja, desde a imissão, em 09.10.2018, até a efetiva desocupação, no
valor mensal de 0,5% sobre o valor do contrato, atualizado pela Tabela Prática
deste Egrégio Tribunal e incidentes juros de mora de 1% ao mês a contar da
citação, autorizada também a compensação por eventuais débitos pendentes e
incidentes sobre o lote pelo mesmo período, e aplicando-se, quanto ao ônus de
sucumbência, a regra prevista no artigo 85, parágrafos 2o, 11o e 14o e artigo 86 do
CPC, com custas e honorários advocatícios repartidos na proporção de 50% para
cada parte, sobre a mesma verba honorária arbitrada em 10% sobre o valor
atualizado da condenação, e restando mantido, no mais, o teor da r. sentença
atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.
ELCIO TRUJILLO
Relator
Assinado Digitalmente