Tribunal: TJSP
Processo: 0001571-75.2015.8.26.0003
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Preliminar – Nulidade por cerceamento de defesa – Não ocorrência – Oitiva de corréu como testemunha – Impossibilidade – Inteligência do art. 5o, LXIII, da CF – Entendimento jurisprudencial.
Embriaguez ao volante – Prova testemunhal acerca da condução do veículo pelo recorrente – Submissão do réu a exames de sangue e clínico – Presença de sinais indicativos de alteração da capacidade

Ementa:
Preliminar – Nulidade por cerceamento de defesa – Não ocorrência – Oitiva de corréu como testemunha – Impossibilidade – Inteligência do art. 5o, LXIII, da CF – Entendimento jurisprudencial.
Embriaguez ao volante – Prova testemunhal acerca da condução do veículo pelo recorrente – Submissão do réu a exames de sangue e clínico – Presença de sinais indicativos de alteração da capacidade psicomotora – Suficiência – Condução anormal – Colisão – Perigo concreto para a segurança viária – Manutenção da condenação.
Penas mínimas – Regime Aberto – Substituição da corporal por restritiva.
Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Inviabilidade – Conduta criminosa habitual – Presunção de inocência – Não violação – Entendimento já pacificado no tocante ao art. 89 da Lei 9.099/95.
Não provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294588
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001571-75.2015.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANTÔNIO
RIBEIRO DE CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: rejeitada a preliminar
arguida, negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 0001571-75.2015.8.26.0003
COMARCA: SÃO PAULO - JABAQUARA
VOTO No 40.778
Preliminar Nulidade por cerceamento de defesa Não ocorrência
Oitiva de corréu como testemunha
Impossibilidade

Inteligência do art. 5o, LXIII, da CF
Entendimento
jurisprudencial.
Embriaguez ao volante Prova testemunhal acerca da condução
do veículo pelo recorrente Submissão do réu a exames de sangue
e clínico
Presença de sinais indicativos de alteração da
capacidade psicomotora
Suficiência
Condução anormal

Colisão Perigo concreto para a segurança viária Manutenção da
condenação.
Penas mínimas Regime Aberto Substituição da corporal por
restritiva.
Acordo de não persecução penal Aplicação retroativa do art. 28-
A do CPP
Inviabilidade
Conduta criminosa habitual

Presunção de inocência
Não violação
Entendimento já
pacificado no tocante ao art. 89 da Lei 9.099/95.
Não provimento ao recurso.
Antônio Ribeiro de Carvalho foi condenado pela MMa. Juíza de
Direito da 1a Vara Criminal do Foro Regional de Jabaquara, Comarca de São
Paulo, a 06 (seis) meses de detenção, em regime aberto, e a 10 (dez) dias-multa,
no valor mínimo unitário, bem como a 02 (dois) meses de suspensão da
habilitação para dirigir veículo automotor, substituída a sanção corporal por
prestação pecuniária, como incurso no art. 306 da Lei 9.503/97.
Em preliminar, suscita nulidade por cerceamento de defesa, pois
não permitida a oitiva de corréu como testemunha. No mérito, pretende a
absolvição, sustentando fragilidade probatória.

Oferecidas as contrarrazões (fls. 307/315), a D. Procuradoria da
Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.

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1. Não procede a preliminar arguida.
Tratando-se de sujeito da relação processual, que integrou o
polo passivo da demanda na condição de corréu, o indeferimento da oitiva de
Márcio da Silva Carvalho (fl. 240) não representou violação à ampla defesa e ao
contraditório.
Denunciados como incursos nas penas do art. 306 do CTB, o
apelante e o filho Márcio foram beneficiados com a suspensão condicional do
processo (fls. 145/146). Descumprida uma das condições estipuladas, retomou-se
o feito em relação a Antônio (fl. 161). Já o outro acusado respeitou o acordo e,
por isso, declarada extinta sua punibilidade (fl. 225).
No entanto, como bem observado em contrarrazões, a
circunstância de Márcio ter recebido tratamento distinto no curso do processo não
afasta sua posição de corréu, isto é, não lhe confere a qualidade de testemunha.
Por conseguinte, “ilegítimo incluí-lo no respectivo rol, salvo se estivesse
comprometido com a condição de colaborador, nos termos da Lei 9.807/99, o que
obviamente não se aplica” (fl. 310).
Segundo a doutrina, “testemunha é toda pessoa humana capaz
de depor e estranha ao processo, chamada ao processo para declarar a respeito
de fato percebido por seus sentidos e relativo à causa (veja arts. 202, 206, 207 e
208 do Código Penal). Entendemos, quanto a pessoa estranha ao processo, que
as partes, seus representantes legais e o ofendido não podem ser testemunhas
(FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6a ed. Rio
de Janeiro: Editora Impetus, 2009, p. 753.).
Patente, além disso, a incompatibilidade entre os direitos
constitucionais de acusado (silêncio e não produção de prova contra si mesmo) e
o dever de testemunha de dizer a verdade.
Não por outra razão, pacífico na jurisprudência o entendimento

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de que o corréu não pode ser arrolado como testemunha, conforme ementa
abaixo:

HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
PACIENTE
CONDENADO POR HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO.
OITIVA
DE
CORRÉU
NA
QUALIDADE
DE
TESTEMUNHA.
INVIABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
1. Por força do que dispõe o art. 5o, LXIII, da Constituição, é pacífico o
entendimento jurisprudencial no sentido de que não constitui
cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de oitiva de corréu
na qualidade de testemunha. Precedentes. 2. À luz da norma inscrita
no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta
Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de
nulidade dos atos processuais, exige-se, em regra, a demonstração
do efetivo prejuízo causado à parte, o que não se verifica no caso
(STF, RHC 99.768, 2a Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, v.u.,
j.14.10.14).
2. Narra a inicial que, em 17 de novembro de 2014, o apelante
conduziu veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de
álcool e provocou acidente de trânsito sem vítimas. Acionados por conta da
colisão, policiais militares encontraram Antônio no interior de automóvel com
danos aparentes. Ele falava palavras desconexas, exalava odor etílico e tinha os
olhos avermelhados. Solicitada a presença de familiar do réu, Márcio compareceu
ao local dos fatos dirigindo carro e também em evidente estado de embriaguez,
confirmada a condição de ambos por avaliações clínicas. Exame de sangue feito
pelo recorrente ainda apontou concentração de álcool de 2,2 g/l (fls. 18/20).
Interrogado, Antônio negou a prática do crime, alegando que
filho de prenome Norberto dirigia o carro no momento da colisão. Os PMs não o
viram porque fora buscar pneu para troca, avariado um deles em decorrência do
acidente. Ingerira três garrafas de cerveja momentos antes do episódio.
Os policiais militares Alisson dos Santos Alcântara e Danilo
Henrique Vieira relataram que o réu colidira automóvel e apresentava nítidos

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sinais de embriaguez, tais como odor etílico, vestes desarrumadas, dificuldade de
concentração e de comunicação, andar cambaleante, nervosismo, desequilíbrio e
alteração da coordenação motora. Não havia outra pessoa no local. Requerida a
presença de parente do apelante, Márcio também se apresentou embriagado na
condução de veículo, motivo da detenção de ambos.
Cássio Barros Carvalho, testemunha arrolada pela defesa,
afirmou que esteve em bar com o acusado e seus filhos. Todos consumiram
bebidas alcoólicas. Antônio deixou o local em veículo conduzido por Norberto.
Permaneceu no estabelecimento com Márcio por mais duas horas. Noticiada a
abordagem do réu por PMs, seguiu para o lugar do acidente em carro dirigido por
Márcio e ali ficou por vinte minutos. Não viu Norberto.
Gravadas as declarações na mídia que acompanha os autos.
Diante de tal quadro, a condenação era mesmo medida que se
impunha, pois, além de admitida a ingestão de bebida alcoólica, bem
demonstrado que o recorrente dirigia embriagado.
Com efeito, os milicianos asseveraram que, surpreendido ainda
no interior do automóvel, não tiveram “qualquer dúvida de que o réu era o
condutor do veículo automotor no momento do acidente de trânsito”. Por ocasião
da abordagem, Antônio não alegou que outro fosse o motorista. Ademais,
estranho que Norberto, apontado pelo recorrente em juízo como o piloto que
supostamente saíra apenas para providenciar pneu, não tenha retornado ao lugar
da ocorrência, apresentando-se somente Márcio a pedido dos PMs. Este, aliás,
também alcoolizado, pouco poderia fazer em benefício do pai. Veja-se que, se
verdadeira a escusa, facilmente comprovável, bastava a defesa arrolar Norberto
como testemunha ao invés de insistir na oitiva de Márcio. O primeiro inclusive
poderia ter se oferecido espontaneamente para tanto.
Cássio, por sua vez, embora tenha dito que Antônio saiu do bar

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em carro conduzido por Norberto, não pôde precisar quem dirigia no instante da
colisão. De qualquer forma, não viu Norberto no lugar do acidente e confirmou
que o acusado tomara bebidas alcóolicas antes.
No mais, o réu guiava de maneira anormal, tanto que chamada
a polícia por força de acidente. Os responsáveis pela prisão, como visto,
apuraram o envolvimento do denunciado em colisão e ratificaram que
embriagado. Logo, colocou em risco concreto a segurança viária, mesmo que não
provocada situação de perigo para pessoa certa.
Vale ressaltar que, para a tipificação do delito de embriaguez ao
volante, ainda que se considere de perigo abstrato, não se dispensa que o
agente, além de alcoolizado, conduza o veículo de modo anormal, exatamente
como no caso dos autos. Admitir-se o contrário representaria violação ao princípio
da ofensividade ou lesividade, conferindo relevância penal a conduta que nem ao
menos tenha colocado em risco o bem jurídico protegido (Gustavo Octaviano
Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller, Legislação Penal, Especial,
Saraiva, 2010, p. 223).
Nessa linha, Luiz Flávio Gomes salienta “que é preciso, além da
influência do álcool, a exteriorização de uma forma anormal de dirigir, uma
irregular condução, que possa ser qualificada objetivamente de perigosa. Dito de
outra maneira: uma condução potencialmente danosa, em razão da bebida. Um
risco para a incolumidade de outrem, mas não necessariamente para uma pessoa
concreta. Trata-se de uma condução potencialmente lesiva a um número
indeterminado de pessoas. Faz-se necessário, em suma, que se comprove
concretamente que a impregnação alcoólica influenciou a conduta do condutor,
que já não é normal nem segura. Evidenciando um comportamento ulterior
anormal, irregular (dirigir em ziguezague, fora da faixa, aos 'trancos', subir a
calçada, ultrapassar semáforo vermelho, descumprir regras elementares de
trânsito, parar no meio da pista, velocidade abusiva, etc), está exposta a dano
potencial a incolumidade de outrem, o que neste caso significa a incolumidade de

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pessoas indeterminadas (coletividade)” (Estudos de Direito Penal e Processual
Penal, RT, 1999, pp. 48/49, grifo nosso).
Note-se que sem sentido todo o questionamento defensivo
acerca do teste do bafômetro, ao qual o réu teria sido compelido pelos policiais.
Haja equívoco ou má-fé, o argumento não correspondente à realidade, pois
consentida pelo sentenciado tanto a realização de avaliação clínica quanto a
extração de sangue para aferição de dosagem alcóolica. Ambas resultaram
positivas para embriaguez (fls. 18/20), comprovando a materialidade do delito.
As penas permaneceram nos pisos legais, estipulado o regime
prisional mais favorável, com adequada substituição da privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Por fim, apesar da primariedade do apelante, incabível o novo
acordo de não persecução penal. Há elementos sugestivos de “conduta criminal
habitual”, circunstância impeditiva do benefício, consoante o art. 28-A, § 2o, II, do
CPP. Folha de antecedentes consigna prática de fato posterior idêntico (fls.
238/239)*. Destaque-se não haver violação do princípio da presunção de
inocência, nos mesmos moldes do que se entende em relação à suspensão
condicional do processo do art. 89 da Lei 9.099/95, obstada por processo em
andamento.
No que se refere ao instituto mais antigo, “a jurisprudência
consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o fato de o réu
estar respondendo a outros processos criminais justifica, nos termos do art. 89 da
Lei n. 9.099/95, o não oferecimento da proposta de suspensão condicional do
processo, sem que isso viole o direito fundamental à presunção de inocência.
Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no RHC 43.755/ES, Rel. Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/09/2016, DJe 23/09/2016).
3. Frente ao exposto, rejeitada a preliminar arguida, nega-se

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