Tribunal: TJSP
Processo: 2230177-65.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a justificar a interposição do recurso (art. 1022, I e II do Cód. de Proc. Civil) – Recurso que objetiva a modificação do julgado – Impropriedade – Prequestionamento desnecessário. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000724604
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
2230177-65.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que são embargantes
JOÃO
GUALBERTO
LEITE
JÚNIOR,
VANESSA
KIRALY
THOMAZ
RODRIGUES, TÁLIA MISSEN TREMORI, ROSANNA TARKANY BASTING,
MARCOS ELI MARQUES, ADRIELLY GARCIA ORTIZ, JAQUELINE RUIZ
MALUTA, IVAN LUIZ BOLORINO, BIANCA MAGNABOSCO PFEIFER e ANA
PAULA DOS SANTOS POLES, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica
VOTO No 33.296 (Processo digital)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 2230177-65.2019.8.26.0000/50000

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EMBARGANTES: JOÃO GUALBERTO LEITE JÚNIOR E OUTROS
EMBARGADO: ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Inexistência de omissão,
contradição ou obscuridade a justificar a interposição do
recurso (art. 1022, I e II do Cód. de Proc. Civil) Recurso que
objetiva a modificação do julgado
Impropriedade

Prequestionamento desnecessário. Embargos rejeitados.
João Gualberto Leite Júnior e outros opuseram embargos de
declaração em face de venerando acórdão que denegou a segurança (fls. 274/282
dos autos principais).
Alegam que o v. acórdão, ao entender que os impetrantes eram
titulares de direito líquido e certo à nomeação em concurso público em razão de
terem impetrado o mandamus após o prazo de validade do certame, deixou de
observar o Tema 784 de repercussão geral. Concluem que houve omissão, nesse
ponto. Citam jurisprudência. Ressaltam que o interesse de agir, no caso, surgiu
imediatamente após o vencimento do concurso público, pois a Administração
Pública poderia escolher, até essa data, a melhor oportunidade para a nomeação.
Daí, requererem sejam recebidos e providos os embargos de declaração (fls. 1/4).
A Fazenda do Estado de São Paulo manifestou-se pela rejeição dos
embargos (fls. 9).
É o relatório.
Releva notar, desde logo, que o recurso de embargos de declaração
tem por finalidade esclarecer na hipótese de obscuridade ou contradição ,
completar o julgamento no caso de omissão , ou, ainda, a função de
prequestionamento da questão, para fins de interposição de recursos especial e
extraordinário (art. 1022, I e II do Cód. de Proc. Civil).

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Por meio de mandado de segurança impetrado pelos ora
embargantes, foi trazida a este Colendo Órgão Especial discussão concernente ao
direito à nomeação em concurso público quando os candidatos, tendo sido
aprovados fora do número de vagas previsto em edital, beneficiam-se da
desistência de outros candidatos mais bem classificados.
Sobre a questão, decidiu-se:

Pretendem os impetrantes, por meio deste mandado de segurança, seja ao final
concedida a ordem “determinando-se à Autoridade Coatora para que proceda à
nomeação de todos os Impetrantes ao cargo de Perito Criminal, nos termos de suas
aprovações em concurso público, bem como, uma vez preenchidos os requisitos para
a investidura (apresentação de documentos da posse), seja conferida a posse dos
Impetrantes, sob pena de multa diária a ser estipulada (sugere-se o valor de R$
5.000,00) a ser revertida em favor dos Impetrantes” (fls. 21).
Desponta dos autos que os impetrantes prestaram concurso para o cargo de Perito
Criminal de 3a Classe perante a Secretaria Estadual de Segurança Pública.
Os impetrantes Vanessa Kiraly Thomaz Rodrigues, Ivan Luiz Bolorino, Rosana
Tarkany Basting, Tália Missen Tremori, Marcos Eli Marques, João Gualberto Leite
Junior e Bianca Magnabosco Pfeifer foram classificados em 164o, 165o, 166o, 167o,
168o, 169o e 170o lugares, respectivamente, para a Região de Campinas, para a qual
haviam sido ofertadas em edital 69 vagas. As candidatas Adrielly Garcia Ortiz,
Jaqueline Ruiz Maluta e Ana Paula dos Santos Poles, por sua vez, foram
classificadas em 95o, 96o e 98o lugares, respectivamente, para a Região de Ribeirão
Preto, para a qual haviam sido previstas 46 vagas (fls. 109/166).
O prazo de validade do concurso foi prorrogado por mais dois anos, a partir de 12
de agosto de 2017, tendo expirado, portanto, em 12 de agosto de 2019.
Os impetrantes não foram convocados para escolha de vagas, mas alegam que,
devido à desistência de candidatos mais bem classificados que não compareceram
para a posse, fazem jus à nomeação.
É cediço que é dever da Administração Pública nomear os candidatos aprovados
para as vagas oferecidas no edital do concurso, pois, nessa hipótese, o candidato
aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação dentro do
prazo de validade do concurso.
Conforme decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários
n. 598.009 e n. 837.311, em regime de repercussão geral, cabe à Administração,
apenas, escolher a melhor oportunidade para, dentro do prazo de validade do
certame, nomear o candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas,
exceto em caso de situação superveniente e imprevisível que torne impossível a

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contratação. Os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas, segundo
decidido, têm mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em
direito caso haja preterição na nomeação e se restar comprovada a necessidade de
contratação por parte do Poder Público, enquanto perdurar a validade do concurso
público.
No caso dos autos, os candidatos foram aprovados fora do número de vagas
oferecidas em edital, e não há sequer alegação de preterição com relação à ordem
de nomeação.
Conforme restou demonstrado, foram tornadas sem efeito, por Portaria do Delegado
Diretor, datada de 28 de setembro de 2019, as nomeações de cinco candidatos mais
bem classificados para a Região de Campinas e três para a de Ribeirão Preto (fls.
175 e 177). Ademais, outros dois candidatos nomeados para a primeira região
deixaram de tomar posse, pois tiveram a documentação apresentada indeferida (fls.
213). Assim, excluídos esses candidatos desistentes e os que não tomaram posse da
ordem de classificação, entendem os impetrantes que melhoram sua posição,
passando a figurar dentro do número de vagas oferecidas em edital.
Entretanto, os impetrantes não têm direito subjetivo à nomeação, pois não foram
aprovados dentro do número de vagas previstas no edital e impetraram o presente
mandamus após a expiração do prazo de validade do concurso público.
Ocorre que a lista dos candidatos remanescentes, aprovados em dado certame fora
do número de vagas previsto em edital, perde sua validade quando expira o próprio
certame.
É o que se depreende da análise do Decreto Estadual n. 60.449/14, segundo o qual:
Artigo 32 - O candidato aprovado no concurso público, dentro do limite de vagas
disponibilizado nas instruções especiais do edital de abertura do concurso público,
terá garantida sua nomeação ou admissão dentro do prazo de validade do referido
concurso.
Parágrafo único - Aqueles aprovados além do número de vagas disponibilizadas no
edital de abertura do concurso público, durante o prazo de validade do respectivo
concurso, passarão a compor a lista de candidatos remanescentes.
[...]
Artigo 41 - Os candidatos remanescentes têm prioridade sobre candidatos de
concursos supervenientes, no âmbito do mesmo órgão ou entidade, na convocação
para nomeação ou admissão para o mesmo cargo ou emprego público, observadas
as especificidades requeridas no edital de abertura do concurso público.
Parágrafo único - Nos casos de concursos públicos regionalizados, a regra prevista
no “caput” deste artigo deverá ser aplicada no âmbito regional.

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Inexiste, portanto, direito líquido e certo a ser tutelado.
É esse o entendimento deste Colendo Órgão Especial, consolidado nos seguintes
julgados, que tiveram votação unânime:
MANDADO DE SEGURANÇA Impetração com o objetivo de nomeação em cargo
em que o impetrante foi aprovado fora do número de vagas inicialmente previsto no
edital do concurso para 'Perito Criminal' na região de Santos Ato impugnado
decorrente da não convocação de remanescentes após a desistência de 5 candidatos,
o que atingiria a posição do impetrante Informes do Governador do Estado
alegando inexistir direito subjetivo de candidato aprovado fora do número das vagas
no edital, além do concurso já ter expirado - NOMEAÇÃO Jurisprudência fixada
em repercussão geral nos RE's 598.099 e 837.311 que estabelece o direito subjetivo
à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital, salvo
situação superveniente e imprevisível devidamente justificada pela Administração da
impossibilidade da contratação do funcionário, bem como a mera expectativa
daqueles aprovados fora do número de vagas enquanto perdurar a validade do
certame, exceto se houver o surgimento de novas vagas nesse prazo e houver
interesse da Administração no seu preenchimento, de modo que a preterição do
candidato remanescente deve igualmente ser justificada
Regulamentação no
âmbito do Estado de São Paulo, por meio do Decreto 60.449/2014, do direito de
preferência de nomeação de candidato remanescentes em concurso anterior para
mesmo cargo e no mesmo órgão de lotação, desde que o respectivo concurso esteja
dentro do prazo de validade (artigos 32 e 41) Circunstância, no caso em testilha,
que a ação foi proposta após o encerramento do concurso, que já havia sido
prorrogado, de modo que a lista de remanescentes perdeu a sua validade - Ausência
de direito líquido e certo no caso em testilha Segurança denegada. (TJSP;
Mandado de Segurança Cível 2182183-41.2019.8.26.0000; Relator (a): Jacob
Valente; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data do Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro: 27/02/2020)

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Mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado de São
Paulo de 11 de abril de 2019 que nomeou aprovados remanescentes de concurso
público de 2017, em prejuízo de candidatos remanescentes aprovados em concurso
pretérito, de 2014. Preliminar. Litispendência. Ocorrência. Demandas prévias
ajuizadas individualmente por parte dos ora impetrantes em face da Fazenda
Pública do Estado de São Paulo, com fundamento em idêntica causa de pedir
consistente em alegada preterição por ato praticado pelo Governador em 11 de abril
de 2019, e com pedidos coincidentes de nomeação e posse dos impetrantes. Tríplice
identidade verificada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Extinção parcial
da impetração sem julgamento de mérito em razão de litispendência, portanto, com
consequente denegação da segurança em face de parte dos impetrantes nos termos
do artigo 6o, parágrafo 5o da Lei no 12.016/09 c.c. art. 485, inciso V do Código de
Processo Civil. Mérito. Necessidade de delimitação do objeto da impetração quanto
aos impetrantes remanescentes. Impetrantes que foram aprovados em concurso
público fora do número de vagas em 2014. Superveniência de novos concursos em
2015 e 2017. Necessidade de reconhecimento da decadência do direito de impetrar a
ação mandamental no tocante à alegada preterição dos candidatos por publicação
dos editais subsequentes, diante de sua publicação no Diário Oficial do Estado de
São Paulo em 18 de abril de 2015 e 29 de setembro de 2017. Impetração do
mandamus apenas em 24 de junho de 2019, portanto, após mais de cento e vinte dias
da ciência dos referidos atos, publicados na imprensa oficial. Parcial decadência
reconhecida e segurança consequentemente denegada quanto a esses atos em face
dos impetrantes remanescentes. Mérito. Parte conhecida. Ato do Governador do
Estado de São Paulo de 11 de abril de 2019. Nomeação de candidatos
remanescentes do concurso de 2017. Alegação de preterição em relação aos
candidatos aprovados remanescentes do concurso de 2014. Inocorrência de
ilegalidade no tocante ao ato referido. Necessidade de denegação da segurança
quanto a essa parte conhecida, portanto, no tocante aos impetrantes remanescentes.
Inocorrência de direito líquido e certo na hipótese. Candidatos aprovados fora do
número de vagas em 2014. Nomeação de candidatos remanescentes de concurso
posterior, de 2017, que ocorre quando já escoado integralmente o prazo de validade
do certame de 2014, expirado em 18 de maio de 2016. Ausência de demonstração de
preterição dentro do prazo de validade do certame de 2014. Atos anteriores não
passíveis de análise pela via eleita, diante da decadência antes reconhecida. Tese no
784 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Não incidência.
Candidatos aprovados fora do número de vagas. Ato impugnado que ocorreu quando
já escoado integralmente o prazo do concurso público anterior. Segurança denegada
no mérito, na parte remanescente. (TJSP; Mandado de Segurança Cível
2137648-27.2019.8.26.0000; Relator (a): Márcio Bartoli; Órgão Julgador: Órgão
Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 09/10/2019;
Data de Registro: 11/10/2019)
Ante o exposto, denego a segurança. Custas na forma da lei. Indevida a verba
honorária (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ). (fls. 274/282 dos autos originais).

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À evidência, inexiste obscuridade, contradição ou omissão a
justificar a interposição dos embargos declaratórios. Todas as questões
pertinentes, trazidas em mandado de segurança, foram apreciadas, tendo este
Colendo Órgão Especial decidido, de forma expressa, pela inexistência do direito
líquido e certo à nomeação.
Voltam-se os embargantes, na realidade, contra os fundamentos do
venerando acórdão, buscando, por meio de recurso impróprio, a sua reforma.
Com efeito, “a irresignação com a solução jurídica dada à causa
não é hipótese de cabimento dos aclaratórios, que se limitam à análise de
existência
de
omissão,
obscuridade
ou
contradição
(STJ,
3a
T.,
EDclAgRgAgRgAREsp 181354-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
3.4.14, DJUE 10.4.2014).” (Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery.
Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015. 1a Ed
- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2127).
Saliente-se que não se verifica afronta ao Tema n. 784 de
repercussão geral.
Ademais, para fins de prequestionamento basta que a questão
constitucional ou a questão federal, que se pretende levar aos Tribunais
Superiores, tenha sido apreciada no venerando acórdão, o que se verifica no caso.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
MOACIR PERES
Relator