Tribunal: TJSP
Processo: 1504210-54.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo – Alexandre – busca a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e substituição das penas corpóreas por restritivas de direitos.
Recurso

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo – Alexandre – busca a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e substituição das penas corpóreas por restritivas de direitos.
Recurso defensivo – Marcelo – pugna pela compensação entre as circusntâncias atenuante da confissão e a agravante da reincidência. Busca também a aplicação do redutor de pena do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Confissão de um dos acusados isentando o outro – versões que não prosperam – Policiais Militares responsáveis pela ocorrência que esclareceram as circunstâncias da prisão em flagrante, que é a certeza visual do crime, bem como da apreensão das drogas. Relataram que, em patrulhamento a fim de averiguar denúncia de tráfico de drogas pelo local dos fatos, que é conhecido dos meios Policiais pela venda de entorpecentes, avistaram três indivíduos. Referidos indivíduos tentaram fugir ao avistar a Polícia, contudo, dois deles, ora acusados, restaram detidos. Em revista pessoal, encontraram com os acusados crack e cocaína. Indagados, eles admitiram a prática do tráfico de drogas no local e indicaram aos Policiais o local em que estava escondido o restante da droga. Em uma viela próxima ao local da abordagem, foi encontrada uma sacola contendo maconha, crack e cocaína – Tráfico de drogas consumado – Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas – condenação de rigor.
Dosimetria – Penas-base fixadas no patamar mínimo, a despeito da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos – Na segunda fase, reconhecimento da reincidência em relação ao acusado Marcelo. Na terceira fase, inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
Regime inicial fechado inalterado.
Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
Recursos Defensivos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286349
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504210-54.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ALEXANDRE DE ARAUJO e MARCELO CAMILO MIRANDA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos das Defesas, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1504210-54.2019.8.26.0228 -Voto no 10.310
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Voto no 10.310
Apelação no 1504210-54.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo 6a Vara Criminal
Apelantes: Alexandre de Araújo (preso)
Marcelo Camilo Miranda (preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo
Alexandre
busca a absolvição por
insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de aplicação do
redutor de pena previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, fixação
de regime inicial aberto e substituição das penas corpóreas por
restritivas de direitos.
Recurso defensivo Marcelo pugna pela compensação entre as
circusntâncias atenuante da confissão e a agravante da
reincidência. Busca também a aplicação do redutor de pena do art.
33, §4o, da Lei 11.343/06, a fixação de regime inicial aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito.
Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas – Prisão
em flagrante Confissão de um dos acusados isentando o outro
versões que não prosperam Policiais Militares responsáveis pela
ocorrência que esclareceram as circunstâncias da prisão em
flagrante, que é a certeza visual do crime, bem como da apreensão
das drogas. Relataram que, em patrulhamento a fim de averiguar
denúncia de tráfico de drogas pelo local dos fatos, que é conhecido
dos meios Policiais pela venda de entorpecentes, avistaram três
indivíduos. Referidos indivíduos tentaram fugir ao avistar a
Polícia, contudo, dois deles, ora acusados, restaram detidos. Em
revista pessoal, encontraram com os acusados crack e cocaína.
Indagados, eles admitiram a prática do tráfico de drogas no local e
indicaram aos Policiais o local em que estava escondido o restante
da droga. Em uma viela próxima ao local da abordagem, foi
encontrada uma sacola contendo maconha, crack e cocaína
Tráfico de drogas consumado
Desnecessidade de prova da
mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei
de Drogas condenação de rigor.
Dosimetria Penas-base fixadas no patamar mínimo, a despeito da
quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos Na segunda
fase, reconhecimento da reincidência em relação ao acusado
Marcelo. Na terceira fase, inaplicável a causa de diminuição de
pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
Regime inicial fechado inalterado.
Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
Recursos Defensivos improvidos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 186/196, prolatada pela

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MMa. Juíza de Direito, Dra. Erika Soares de Azevedo Mascarenhas, ora adotado,
acrescento que Alexandre de Araújo e Marcelo Camilo Miranda foram condenados,
respectivamente, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o
pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal; e à pena de 05 anos e 10 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 dias-multa, no mínimo
legal, como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Vedado o recurso em liberdade.
Não houve recurso Ministerial. (certidão às fls. 206)
Inconformados, apelaram os réus.
O
sentenciado
Alexandre
busca
a
absolvição
por
insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de aplicação do redutor de pena previsto no
art. 33, §4o, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e substituição das penas
corpóreas por restritivas de direitos. (fls. 235/247)
Por sua vez, o sentenciado Marcelo pugna pela compensação
entre as circunstâncias atenuante da confissão e a agravante da reincidência. Busca também
a aplicação do redutor de pena do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, a fixação de regime inicial
aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. (fls.
235/247)
Processados os recursos, com contrarrazões (fls. 250/263), os
autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
desprovimento dos apelos defensivos (fls. 274/283).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, no dia 20 de fevereiro de 2019, por
volta das 15h25min, na Rua Tenente Sotomano, altura do número 1269, Vila Medeiros,
nesta cidade de São Paulo, Alexandre de Araújo1, qualificado a fls. 16, e Marcelo
Camilo Miranda2, qualificado a fls. 17, previamente ajustados, com unidade de desígnios
e divisão dos atos de execução, traziam consigo e guardavam, para inequívoco fim de
venda e entrega ao consumo de terceiros, 18 (dezoito) microtubos plásticos, do tipo
eppendorf, contendo cocaína petrificada (crack), com peso líquido de 2g (dois gramas); 68
(sessenta e oito) microtubos plásticos, do tipo eppendorf, contendo cocaína, com peso
líquido de 34,6g (trinta e quatro gramas e seis decigramas); e 51 (cinquenta e um)
invólucros plásticos contendo Tetrahidrocannabinol, substância vulgarmente conhecida
como maconha, com peso líquido de 185,1g (cento e oitenta e cinco gramas e um
decigrama), como faz certo o auto de exibição e apreensão de fls.12 e o laudo de
constatação de fls. 29/32, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo o apurado, na data dos fatos Policiais Militares
efetuavam patrulhamento com motocicletas no endereço acima referido, já cientes da
movimentação de traficantes de drogas no local, quando avistaram três indivíduos em
atitude suspeita, tendo um deles empreendido fuga ao avistar a presença policial, enquanto
os denunciados foram detidos.
Em busca pessoal, com o denunciado Alexandre foi
localizado um pacote plástico contendo 18 (dezoito) eppendorfs com cocaína na forma
conhecida como crack e com o denunciado Marcelo foi localizado um segundo pacote
plástico contendo 20 (vinte) eppendorfs com cocaína. Finalmente, outro pacote plástico
também foi encontrado, nas proximidades, no canto da viela, o qual continha mais 48
(quarenta e oito) idênticos eppendorfs contendo cocaína, além de 51 (cinquenta e um)
1 ALEXANDRE: Fls.21: 21 anos, solteiro, 1o grau completo, sem profissão definida.
Registros criminais (fls. 79): n/c
2 MARCELO: fls.22: 22 anos, solteiro, sem profissão definida.
Registros criminais (fls. 81/85): IP 267/14 (flagrante em Peruíbe furto qualificado), IP 435/2016
(flagrante em Peruíbe furto qualificado - condenado), Processo Execução 3361/2017 (ref. IP 213/2017 e
processo 169/2017 furtos qualificados em continuidade delitiva)

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invólucros plásticos contendo maconha.
Os denunciados foram presos em flagrante e, interrogados na
Delegacia de Polícia, permaneceram em silêncio (fls.04/05).
A considerável quantidade e diversidade de drogas
encontrada em poder dos denunciados, bem como a forma como se achavam
acondicionadas, ou seja, em porções individuais, em tais condições aptas a serem
comercializadas no varejo, induzem à conclusão de que se destinavam ao tráfico. (denúncia
fls. 01/03)
A denúncia foi recebida aos 14.06.2019 (fls. 138/139).
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada
pelos: Auto de Prisão em Flagrante (fls. 04), Boletim de Ocorrência (fls. 09/10 e 11/13),
Auto de Exibição e Apreensão3 (fls. 15), Laudo de Constatação Provisória (fls. 32/35),
Laudo de Exame Químico Toxicológico (fls. 165/168), em consonância com as demais
provas amealhadas aos autos.
Da mesma forma, a autoria é inconteste.
Na fase extrajudicial, após a prisão em flagrante, ao serem
interrogados, os acusados optaram pelo silêncio. (fls. 07 e 08)
Em audiência de custódia realizada no dia seguinte, as prisões
em flagrante foram convertidas em preventivas. (fls. 53/57)
Interrogado em Juízo, o réu Alexandre de Araújo negou a
prática delitiva. Disse que, no dia dos fatos, estava no local para comprar cocaína, pois é
3 Apreensão de: 18 porções de crack; 68 porções de cocaína; e 51 porções de maconha.

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usuário de drogas. Havia acabado de chegar de viagem e estava em um bar, desceu para
comprar cocaína com os R$ 10,00 que possuía. No beco, havia Marcelo e um menino.
Entregou o dinheiro para o menino, que pediu para o interrogando que aguardasse a
entrega da droga. Neste momento, a viatura chegou e o abordou juntamente com Marcelo.
Não conhecia Marcelo e não conhece o menino a quem se referiu. Em nenhum momento
assumiu a prática do tráfico de drogas. Cometeu “erros” quando menor de idade, mas agora
trabalha na oficina de costura de sua mãe. Ganha R$ 50,00 por dia trabalhado. Faz uso
diário de cocaína. Já havia comprado droga em outra oportunidade do menino que fugiu no
dia dos fatos. De Marcelo, nunca havia comprado drogas. No momento da abordagem, não
havia droga nem como o interrogando nem com Marcelo. Os Policiais acharam as drogas
no beco. Foram dispensados pelos Policiais após estes encontrarem as drogas. Deixou o
local da abordagem e foi abordado novamente em local próximo. No instante da segunda
abordagem, não estava junto de Marcelo. Estava indo para a “biqueira”, pois já havia
entregado o dinheiro para o menino e queria pegar a droga. Não correu dos Policiais.
Esteve na Fundação Casa pela prática de ato infracional análogo ao crime de roubo. Já foi
internado para tratamento da dependência química. Na Delegacia, negou os fatos, mas o
Delegado “não quis saber de nada”. Não conhecia os Policiais que realizaram sua prisão.
Não por que motivo está sendo implicado na prática crime pelos Policiais. (mídia nos
autos)
Em delegacia, o réu Alexandre disse não usar drogas (fls. 21).
Em seu interrogatório Judicial, Marcelo Camilo Miranda
confessou a prática do tráfico de drogas. No dia dos fatos, Alexandre foi ao local para
comprar drogas. Neste momento, foram abordados pelos Policiais e, sem seguida,
liberados. As drogas estavam escondidas, mas não falou disso para os Policiais. Passado
algum tempo, os Policiais, em posse das drogas que acharam na viela, foram atrás do
interrogando e de Alexandre. Não estava em posse de drogas no momento da abordagem.
Não correu dos Policiais. No local da primeira abordagem, só estavam o interrogando e o
acusado Alexandre, não havia um terceiro indivíduo. Não indicou aos Policiais o local em
que estavam escondidas as drogas. A droga que os Policiais acharam no beco pertencia ao

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interrogando. Havia cocaína e maconha escondidas no beco. Não é verdade a versão dos
Policiais, segundo a qual, havia, em posse do interrogando e de Alexandre, crack e cocaína.
Não chegou a entregar a droga para Alexandre, pois os Policiais chegaram no momento em
que recebeu o dinheiro deste. Não havia crack. Era o primeiro dia em praticava o tráfico de
drogas e ainda não havia vendido nada. Já foi processado por furto. Não conhecia os
Policiais responsáveis por sua prisão. (mídia nos autos).
Ouvido em Juízo, o Policial Militar Sidônio dos Santos
Henriques relatou que estava em patrulhamento com vistas a apurar informação de tráfico
de drogas no local, recebida através do disque-denúncia. Ao adentrarem o local, que é
conhecido dos Policiais pelo comércio de drogas, avistaram três indivíduos, os quais, ao
notarem a presença Policial, tentaram se evadir. Conseguiram deter dois dos indivíduos, os
ora acusados. Em busca pessoal, localizaram com Alexandre e Marcelo os entorpecentes.
Cada um deles tinha um pouco de drogas e o restante estava em uma viela. A denúncia só
fazia menção ao local em que estava ocorrendo o tráfico. Um dos acusados trazia consigo
crack e o outro, cocaína. Indagados, os acusado admitiram a prática do tráfico de drogas.
Na viela, encontraram uma sacola em que estavam diversas porções de maconha, cocaína e
crack. A viela se situava a cerca de 10 metros do local onde abordaram os acusados. Não
havia outras pessoas andando por referida via no momento da abordagem. Os acusados
admitiram a propriedade das drogas encontradas na viela. As drogas encontradas na viela
estavam embaladas de maneira idêntica às drogas encontradas em posse dos acusados.
(mídia nos autos)
No mesmo sentido foi a versão apresentada por seu colega de
farda, o Policial Militar Bruno Pansonato Lima. (mídia nos autos)
Em que pesem os esforços da Defesa, vê-se que o conjunto
probatório deixou fora de dúvidas de que os réus praticaram o crime de tráfico de drogas,
conforme a narrativa acusatória, o que afasta a possibilidade de absolvição.
O acusado Alexandre negou a traficância. Já Marcelo,

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admitiu a prática delitiva, isentando o corréu.
Contudo, a versão negativa de autoria e a versão que isenta
corréu de responsabilidade restaram isoladas nos autos.
Os Policiais Militares responsáveis pela ocorrência relataram
como se deu a abordagem dos réus e a localização dos entorpecentes, confirmando a
autoria e materialidade do crime em questão. Relataram que, em patrulhamento a fim de
averiguar denúncia de tráfico de drogas pelo local dos fatos, que é conhecido dos meios
Policiais pela venda de entorpecentes, avistaram três indivíduos. Referidos indivíduos
tentaram fugir ao avistar a Polícia, contudo, dois deles, os acusados, restaram detidos.
Em revista pessoal, encontraram com os acusados crack e cocaína. Indagados, eles
admitiram a prática do tráfico de drogas no local e indicaram aos Policiais o local em que
estava escondido o restante da droga. Em uma viela próxima ao local da abordagem, foi
encontrada uma sacola contendo maconha, crack e cocaína.
Inquestionável a validade do depoimento prestado por
policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em

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juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
Não é crível que os Policiais Militares incriminariam os réus
de forma gratuita. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais
depoimentos não mereçam total credibilidade.
Dessa forma, não resta dúvida de que os réus praticaram o
crime de tráfico de drogas.
Ressalta-se que as drogas encontradas foram analisadas e o
resultado foi positivo para cocaína, inclusive na forma de crack, e maconha (fls. 165/168).
A prisão em flagrante em local conhecido pela traficância, a
apreensão de considerável quantidade de entorpecentes (18 porções de crack, com peso
líquido de 2,0 gramas, 68 porções de cocaína, com peso líquido de 34,6 gramas; e 51
porções de maconha, com peso líquido de 185,1 gramas), a forma de acondicionamento
destas drogas, o relato dos Policiais Militares, enfim, as circunstâncias todas em que
ocorreram os fatos deixam evidente a prática do tráfico de drogas.
O crime de tráfico consuma-se pela prática de uma das várias

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condutas previstas no tipo penal. Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou
em depósito, já consumou a infração.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalta-se o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Destaca-se que a alegação de ser o réu mero usuário não tem
o condão de afastar a traficância de drogas, sendo comum a figura do usuário que vende
tóxicos para sustentar o vício.
Dessa forma, de rigor a manutenção das condenações pelo
delito descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Passo a análise da dosimetria da pena.
Alexandre
Atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, e do
art. 42, da Lei de Tóxicos, a r. sentença fixou a pena-base no mínimo legal, fixando-a em

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05 anos de reclusão, e 500 dias-multa.
Respeitado o entendimento da r. sentença, era cabível a
exasperação da pena-base, em razão da quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos (art. 42, da Lei de Drogas).
Já se decidiu: “No crime de tráfico de drogas, a quantidade e
a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada no
art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da lei 6.368/76 (atual Lei n.
11.343/06), que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses fundamentos apresentam-
se válidos para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta.
Precedentes” (STJ, 5a T., rel. Arnaldo Esteves Lima, 18.10.2007, v.u.). No mesmo sentido:
STJ, HC 84.269-MS, 5a Turma, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 11.12.2007, v.u.
Contudo, ante a resignação Ministerial, não há alterações a
serem feitas.
Na segunda fase de dosimetria, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes.
Na derradeira etapa, não foram reconhecidas causas de
aumento ou diminuição de pena, pelo que a reprimenda foi fixada em 05 anos de reclusão,
e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Marcelo
Atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, e do
art. 42, da Lei de Tóxicos, a despeito dos registros de maus antecedentes, a r. sentença
fixou a pena-base no mínimo legal, fixando-a em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias atenuantes, a r.

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sentença reconheceu a agravante da reincidência4, exasperando a pena em 1/6, totalizando
05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.
A r. sentença afastou a atenuante da confissão espontânea,
assim fundamentando: “Não houve confissão espontânea. Os esclarecimentos prestados
pelos acusados em juízo não retrataram a verdade real dos fatos, foram contraditórias, e
não contribuíram para a solução da demanda, ficando evidente a tentativa de induzir o
juízo em erro e mitigar a responsabilidade de cada um deles. Assim, as versões dos
acusados não serviram e não contribuíram para a formação da convicção deste juízo pela
autoria e materialidade do crime aqui tratado.” (fls. 193)
Neste ponto, a Defesa busca o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea. Razão não lhe assiste.
A Defesa busca o reconhecimento da confissão, e a
'compensação' de tal circunstância com a agravante da reincidência. A r. sentença bem
afastou a consideração da confissão, eis que parcial. Com efeito, a confissão parcial não é
suficiente para se reconhecer tal atenuante, isto porque evidentemente objetivou algum
benefício. A confissão espontânea tem que ser plena para valer como tal.
É o que ensina DAMÁSIO DE JESUS5:
A simples confissão da prática de um crime não atenua a
pena. Assim, quando o indiciado ou acusado confessa a
autoria do crime à autoridade policial ou judiciária, não
incide a atenuação pela mera conduta objetiva. O que
importa é o 'motivo' da confissão, como, por exemplo, o
arrependimento sincero, demonstrando merecer pena menor,
com fundamento na lealdade processual.
Desse modo, incabível o reconhecimento desta atenuante.
4Fls. 48/50: proc. 0003737-90.2016.8.26.0441 da 2a Vara de Peruíbe. Furto qualificado. Sentença
condenatória. Data dos fatos: 18/10/2016. Trânsito em julgado para a Defesa: 23/06/2017.
5 Código Penal Anotado, 19a ed., Saraiva, págs. 245-6.

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Acrescente-se que ainda que se pudesse considerar a
confissão neste caso, é certo que a reincidência prepondera sobre a atenuante em tela,
nos termos do art. 67, do Código Penal. Portanto, inviável o referido pleito da Defesa.
Na derradeira etapa, não foram reconhecidas causas de
aumento ou diminuição de pena, pelo que a reprimenda foi fixada em 05 anos e 10 meses
de reclusão, e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
A Defesa também busca a aplicação, para ambos os réus, do
redutor de pena previsto no art. 33, §4o, da Lei de Tóxicos.
Contudo, tal pleito não comporta acolhimento. De plano se
verifica que ao reincidente tal benesse está vedada. No mais, o referido redutor de pena foi
bem afastado pela r. sentença:
“Os réus foram surpreendidos em poder de expressiva
quantidade de drogas variadas, distribuídas em várias porções, a denotar que se
dedicavam à atividade criminosa em questão, não sendo esse um fato isolado em suas
vidas. Não comprovaram o exercício de qualquer atividade lícita, dispunham de drogas
variadas e estavam preparados para atender qualquer viciado.”
Logo, não estão presentes, portanto, os requisitos exigidos
pela Lei para que os acusados sejam beneficiados com a aplicação do mencionado
redutor.”
De fato, o benefício de redução de penas previsto no § 4o não
foi instituído pelo legislador para atuar como redutor automático das penas
correspondentes ao tráfico de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um
espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as penas correspondentes a
esse delito. (fls. 193/194)

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Incabível a concessão do redutor de pena neste caso, uma vez
que a considerável quantidade de drogas apreendidas (18 porções de crack, com peso
líquido de 2,0 gramas, 68 porções de cocaína, com peso líquido de 34,6 gramas; e 51
porções de maconha, com peso líquido de 185,1 gramas), somada à ausência do efetivo
exercício de atividades lícitas e a forma em que ocorreram os fatos (prisão em flagrante
em local conhecido pelo tráfico de drogas, após uma denúncia anônima), denotam a
dedicação dos réus às atividades criminosas, obstando, assim, a incidência da referida
minorante.
Outrossim, como já consignado, o réu Marcelo é reincidente.
Cabe salientar que a apreciação da circunstância agravante na
segunda fase, para exasperar a pena, e na terceira, para obstar a incidência do referido
redutor, não configura, como aduz a Defesa, “bis in idem”, eis que tal procedimento
decorre de expressa determinação legal. Nesse sentido é a jurisprudência:
“"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE
REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA
DE MULTA. INCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. RÉU
REINCIDENTE.
INAPLICABILIDADE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A
APLICAÇÃO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. O art. 63 do Código Penal não faz distinção em relação ao
tipo de crime praticado ou à natureza da pena aplicada, de
forma que o cometimento de novo delito ocasionará o
reconhecimento da agravante de reincidência em razão da

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condenação irrecorrível pelo crime anteriormente perpetrado,
independente de a sanção imposta ser privativa de liberdade,
restritiva de direitos ou de multa, já que a norma visa apenar
de forma mais gravosa aqueles tendentes à prática delitiva.
3. Hipótese em que a pena do paciente foi motivadamente
agravada pela reincidência em 1/6, diante da condenação
anterior transitada em julgado pela prática do delito de
furto privilegiado, na qual foi imposta exclusivamente
pena de multa, o que não afasta a incidência da agravante
do art. 61, I, do CP.
4. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena
reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
5. Reconhecida pela Corte de origem a reincidência do
paciente, é incabível a aplicação da mencionada benesse,
porquanto
não
preenchidos
os
requisitos
legais.
Precedentes.
6. Conforme entendimento reiterado do Superior
Tribunal de Justiça, a reincidência, ainda que decorrente
de apenas uma condenação transitada em julgado, pode
ser utilizada para agravar a pena e, concomitantemente,
para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei
n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem. Precedentes.
(HC 393.709/SP, Rel Min. Ribeiro Dantas, QUINTA
TURMA, j. 20/6/2017, DJe 28/6/2017) (destaquei)
No tocante ao regime prisional, é indiscutível que, para o
delito de tráfico de drogas, o regime inicial mais adequado é o fechado. Todo indivíduo
que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
Neste caso, além da considerável quantidade de drogas
apreendidas e das circunstâncias do caso concreto evidenciarem a dedicação dos réus às
atividades criminosas, tal como consignado anteriormente, o crime em tela intranquiliza a
população e vem crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa
difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só
retirará o malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a
exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.

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Incabível, portanto, a fixação de regime mais brando.
Do mesmo modo, não há que se falar em substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, por falta de amparo legal. Os réus não
preenchem os requisitos previstos no art. 44-I, do Código Penal. Ademais, sabe-se que é
vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de
crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, é a jurisprudência:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do

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decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44, da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a
37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Assim sendo, deixa-se de acolher pleito da Defesa para a
fixação de penas restritivas de direitos.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento aos
recursos das Defesas, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ely Amioka
Relatora