Tribunal: TJSP
Processo: 1500368-68.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Defesa de Paloma pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência da redução de 2/3 quando do reconhecimento do tráfico privilegiado, a modificação do regime carcerário para outro menos severo, com a aplicação da detração e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Defesa de

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Defesa de Paloma pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência da redução de 2/3 quando do reconhecimento do tráfico privilegiado, a modificação do regime carcerário para outro menos severo, com a aplicação da detração e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Defesa de Hellen busca a manutenção da decisão. Acusação pugna pelo afastamento da figura privilegiada. Materialidade e autoria comprovadas. Traficância caracterizada. Privilégio afastado. Regime mantido, pois bem fixado e fundamentado. Recurso da acusação provido, parcial acolhimento do apelo de Paloma e não acolhimento do recurso de Hellen.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000762065
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500368-68.2019.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que são
apelantes/apelados PALOMA DA SILVA RAMOS e HELLEN CRISTINA DE
ANDRADE, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo de
HELLEN CRISTINA DE ANDRADE, deram parcial provimento ao recurso
interposto por PALOMA DA SILVA RAMOS, a fim de fixar a pena-base no
mínimo legal, e Deram provimento ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, com o intuito de afastar a figura privilegiada, fixando a
pena das incriminadas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias de multa, à razão menor da lei,
nos termos da fundamentação delineada, mantendo-se, no mais, a r. decisão
recorrida como posta.V.U.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se as rés na prisão em que se encontram.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverá ser expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR

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Apelação Criminal no 1500368-68.2019.8.26.0583 -Voto no 14.793
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Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500368-68.2019.8.26.0583
Aptes/Apdos: PALOMA DA SILVA RAMOS e HELLEN CRISTINA DE
ANDRADE
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 14.793
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei
no 11.343/06. Defesa de Paloma pleiteia a fixação da pena-
base no mínimo legal, a incidência da redução de 2/3
quando do reconhecimento do tráfico privilegiado, a
modificação do regime carcerário para outro menos severo,
com a aplicação da detração e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Defesa de
Hellen busca a manutenção da decisão. Acusação pugna
pelo afastamento da figura privilegiada. Materialidade e
autoria comprovadas. Traficância caracterizada. Privilégio
afastado.
Regime
mantido,
pois
bem
fixado
e
fundamentado. Recurso da acusação provido, parcial
acolhimento do apelo de Paloma e não acolhimento do
recurso de Hellen.
Trata-se de recursos de apelação (fls. 415/424, 437/443 e
454/456) interpostos por PALOMA DA SILVA RAMOS, pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e HELLEN CRISTINA DE
ANDRADE em face da r. sentença que julgou a ação procedente, condenando as
incriminadas ao cumprimento de pena equivalente a 4 (quatro) anos, 4 (quatro)
meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 500 (quinhentas) diárias de multa, à razão menor da lei, pela prática
do delito de tráfico de drogas privilegiado, caracterizado entre Estados da Federação
(cf. art. 33, caput e § 4o, do mesmo articulado, c.c. art. 40, inciso V, todos da Lei no

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11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 87), e recebida às fls. 237/239.
As rés foram devidamente notificadas (fls. 169 e 220), e apresentaram defesa (fls.
192/193 e 227/231). Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 267/268)
e sobreveio sentença condenatória (fls. 323/338 e 397/398), contra a qual Parquet e
defesas se insurgem.
O Ministério Público apresentou irresignação, pugnando
pelo afastamento da figura privilegiada e, se mantida, pela aplicação de menor
fração de redução da pena e alteração do regime inicial de cumprimento de pena
para o fechado.
Não satisfeita, de igual sorte, a incriminada PALOMA apela
buscando a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência de maior fração de
redução (dois terços) quando do reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração
do regime inicial de cumprimento de pena para outro menos severo, com a aplicação
da detração e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
De seu lado, a defesa de HELLEN pleiteia pela manutenção
da decisão.
As rés e o parquet apresentaram contrarrazões (fls. 460/470,
476/484 e 487/492) e houve manifestação da D. Procuradoria Geral de Justiça,
opinando pelo acolhimento parcial do recurso ministerial e não provimento dos
apelos das defesas (fls. 506/515).
É o relatório.

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Consta da exordial que no dia no dia 29 de abril de 2019, as
incriminadas, previamente ajustadas e em unidade de desígnios, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de fornecimento a
terceiros, ainda que gratuitamente, transportaram, entre dois Estado da Federação,
33 (trinta e três) tijolos de maconha, com peso líquido aproximado de 23,545 kg
(vinte e três quilogramas e quinhentos e quarenta e cinco gramas), e 01 (uma)
porção de maconha, com peso líquido aproximado de 2,36 (dois gramas e trinta e
seis decigramas fls. 88/90).
Tem-se que a materialidade do delito restou comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 23/26), auto
de exibição e apreensão (fls. 27/28), auto de constatação preliminar (fls. 29) e auto
de exame químico-toxicológico (fls. 92/95), tudo em consonância com as demais
prova amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Era mesmo o caso de recair sobre as incriminadas um juízo
de reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem. Afinal de contas os
policiais narraram que realizavam operação de fiscalização quando houve a
abordagem de um ônibus oriundo de Campo Grande/MS, com destino a São
Paulo/SP, com dezenove passageiros. No bagageiro encontraram três bolsas,
etiquetadas com o nome de PALOMA, contento 33 (trinta e três) tabletes de
maconha, distribuídos. No interior do ônibus, HELLEN viajava junto a PALOMA,
e carregava uma mochila, contendo uma porção de maconha. Quando da abordagem
ambas afirmaram que vinham de Nova Alvorada/MS, mas a passagem portada
indicava que, na verdade, haviam saído de Ponta Porã/MS e em Nova Alvorada
haviam ingressado no ônibus em questão. As incriminadas negaram o transporte e a
propriedade das drogas, aduzindo que teriam somente se encontrado com uma amiga
em comum na cidade de Ponta Porã, chamada Letícia e, juntas, fizeram compras e
retornavam para a cidade de origem. Em especial, o policial Haroldo disse que

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PALOMA havia confessado que os trinta e três tabletes de maconha lhes
pertenciam, ao passo que a porção menor seria destinada ao consumo pessoal.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes, cujos relatos
se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua
parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que,
como tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a
possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades.
Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento
efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal

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como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
milicianos, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade às incriminadas.
Estas, de seu turno, apresentaram suas versões.
HELLEN admitiu a prática criminosa, detalhando ter
recebido uma proposta por meio de rede social, de pessoa que se apresentou como
Bruno, segundo o qual para realizar o transporte de droga receberia a quantia de R$
10.000,00 (dez mil reais), sendo a proposta aceita. Comentou os fatos com
PALOMA, a qual aceitou lhe acompanhar para ajudá-la a trazer o entorpecente.
Então, Bruno comprou as passagens das duas e lhe disse que o valor acordado seria
pago assim que chegassem a São Paulo. Dessa forma, se dirigiram até Ponta Porã,
onde pegariam o estupefaciente que seria trazido para São Paulo. Em Ponta Porã
uma mulher, cuja identificação desconhece, lhe enviou uma mensagem por meio do
Facebook, e as encontrou na rodoviária, levando-as, em seguida, para uma casa,
onde lhes foram entregues três malas, contendo as drogas, além de passagens com
destino a Nova Alvorada e quantia em dinheiro para que comprassem as passagens
para São Paulo. Na sequência, se dirigiram até um hotel, onde pernoitaram,
retornando no dia seguinte para São Paulo. Afirmou que PALOMA a ajudou a
trazer as drogas para São Paulo e que a mochila encontrada no interior do ônibus era
de sua propriedade, portanto, a porção de maconha que estava em seu interior era
para seu consumo pessoal.
PALOMA, de igual sorte, admitiu a autoria delitiva,
esclarecendo que HELLEN lhe fez um convite para que juntas fossem até Ponta

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Porã pegarem estupefacientes e trazerem para São Paulo, pela quantia de R$
10.000,00 (dez mil reais) para cada uma. Inicialmente tudo seria feito no mesmo dia,
mas ao chegarem no local, como a quantidade de entorpecentes era grande, foram
transferidas, de carro, para uma pensão na cidade de Nova Alvorada, onde
pernoitaram e retornaram, somente no dia seguinte, para São Paulo.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais,
associados ao modo de apreensão das substâncias entorpecentes e dizeres das
incriminadas, fazem emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente
comprovada pelos elementos de prova, como referido.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Assim, determinada a reprovação penal das incriminadas,
passa-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, crê-se que não
há justificativa hábil para a exasperação da pena, primeiro porque parte dos
argumentos invocados, de fato, são inerentes ao tipo penal em comento, já
considerada, portanto, a gravidade pelo legislador, outra, por ser considerada causa
de aumento. Ainda, muito embora tenha havido a apreensão de significativa
quantidade de substância entorpecente (mais de vinte e três quilos de maconha), esta
circunstância será considerada na terceira etapa do critério trifásico. A isso se chega
porque, por se tratarem as causas de aumento e de diminuição mais relevantes que as
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, estas últimas devem ser
consideradas em último plano, com caráter residual, portanto.

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Na segunda etapa, fixada a pena-base no mínimo legal, ainda
que presente a confissão espontânea (cf. art. 65, inciso III, alínea d, do CP), isso não
tem o condão de minorar a resposta penal, pois, por indicativo pretoriano, a
atenuante não pode conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal (cf. Súmula 231
do STJ).
Na terceira fase, de se levar em conta a expressiva
quantidade de droga apreendida (mais de vinte e três quilos de maconha, como
referido), incompatível com a figura privilegiada, cabendo vir a talhe o novo
posicionamento deste Relator, ante a colocação do C. STJ no sentido de que a
quantidade e variedade de entorpecentes são consideradas, na terceira fase (art. 42 da
Lei Antidrogas), sob o prisma do grau de envolvimento dos incriminados com
estrutura criminosa destinada ao tráfico.
Por fim, de rigor a incidência da causa de aumento em1/6
(um sexto), relativa ao fato de ter sido caracterizado o tráfico entre Estados da
Federação (cf. art. 40, inciso V, da Lei no 11.343/06).
Com isso, chega-se a uma reprimenda equivalente a 5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias de multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar,
ante a ausência de outras circunstâncias que determinem sua modificação.
Neste passo, impossível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos, tendo em vista o quantum concretizado da pena.
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser mesmo o
fechado, considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes
hediondos ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida

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político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias

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dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Agora, para fins de reconhecimento da detração penal para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, necessário se faz o implemento
de determinada fração da pena, além da análise do requisito subjetivo, para que a
progressão seja levada a cabo.
Assim, tudo recomenda, decerto, que se aguarde a decisão a
ser proferida pelo Juízo das Execuções até porque continua vigente o art. 66, inciso
III, alínea c, da Lei no 7210/1984, a par do art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal quando já presentes informações precisas para o exame, com a minúcia
necessária, da situação prisional do acusado, para que repercuta, enfim, na fixação
do regime carcerário.
Note-se que não se nega vigência ao dispositivo
mencionado, mas apenas se condiciona sua aplicação à verificação de outros
requisitos, os quais, por razões práticas, sem dúvidas devem ser aferidos pelo r. juízo
da execução.
Entendimento
em
contrário
poderia
gerar
grande

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incongruência no sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica,
poderiam alcançar regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes
de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por
dois meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a
detração em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição
do regime inicial semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o
cumprimento de apenas 2 (dois) meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que
respondeu ao processo solto, só seria possível sua inclusão no regime intermediário
com o cumprimento de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de pena
(supondo-se a aplicação da fração ordinária, de 1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em
interpretação teleológica, não se aplicou o art. 387, § 2o, do CPP, delegando-se tal
tarefa ao r. juízo da execução.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo de
HELLEN CRISTINA DE ANDRADE, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso interposto por PALOMA DA SILVA RAMOS, a fim de fixar a pena-base
no mínimo legal, e DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso do MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, com o intuito de afastar a figura
privilegiada, fixando a pena das incriminadas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias de multa, à

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razão menor da lei, nos termos da fundamentação delineada, mantendo-se, no mais,
a r. decisão recorrida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se as rés na prisão em que se encontram.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverá ser expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator