Tribunal: TJSP
Processo: 1000640-12.2016.8.26.0491
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Tributário. ICMS. Execução fiscal. 1. DECADÊNCIA. Inocorrência. Lavratura do Auto de Infração, com notificação do contribuinte, dentro do prazo decadencial de cinco anos. 2. PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Termo inicial do prazo prescricional com a constituição definitiva do crédito tributário. Existência de processo administrativo diante de defesa apresentada pela

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Tributário. ICMS. Execução fiscal. 1. DECADÊNCIA. Inocorrência. Lavratura do Auto de Infração, com notificação do contribuinte, dentro do prazo decadencial de cinco anos. 2. PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Termo inicial do prazo prescricional com a constituição definitiva do crédito tributário. Existência de processo administrativo diante de defesa apresentada pela empresa contribuinte, concluído definitivamente apenas em 2003. Execução fiscal ajuizada em 2005, proferidos despachos de citação em 2005 e 2007. 3. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO. Alegação de nulidade. Inocorrência. Legitimidade da inclusão do sócio no polo passivo da execução, em razão da dissolução irregular da sociedade, independentemente de dolo ou culpa. Inteligência da Súmula 435 do STJ. Inexistência de cerceamento de defesa. Contraditório diferido.
Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000488786
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000640-12.2016.8.26.0491, da Comarca de Rancharia, em que são apelantes
CICERO TOMAS CAMPOS DE LIMA e KIVAL SALDANHA DA CUNHA, é
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA
LAURA
TAVARES
(Presidente
sem
voto),
NOGUEIRA
DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
2
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491
Apelantes: Cicero Tomas Campos de Lima e Kival Saldanha da Cunha
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: Rancharia
Voto no 12054
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. Tributário. ICMS. Execução fiscal. 1.
DECADÊNCIA. Inocorrência. Lavratura do
Auto
de
Infração,
com
notificação
do
contribuinte, dentro do prazo decadencial de
cinco anos. 2. PRESCRIÇÃO. Inocorrência.
Termo inicial do prazo prescricional com a
constituição definitiva do crédito tributário.
Existência de processo administrativo diante de
defesa apresentada pela empresa contribuinte,
concluído definitivamente apenas em 2003.
Execução fiscal ajuizada em 2005, proferidos
despachos de citação em 2005 e 2007. 3.
INCLUSÃO
DOS
SÓCIOS
NO
POLO
PASSIVO. Alegação de nulidade. Inocorrência.
Legitimidade da inclusão do sócio no polo
passivo da execução, em razão da dissolução
irregular da sociedade, independentemente de
dolo ou culpa. Inteligência da Súmula 435 do
STJ. Inexistência de cerceamento de defesa.
Contraditório diferido.
Sentença de improcedência mantida. Recurso
não provido.
Trata-se, na origem, de execução fiscal movida pelo
Estado de São Paulo visando à cobrança de débito inscrito na CDA n.
26.250/2005, relacionada ao AIIM 020608, série U, lavrado em
27/07/1991.
Os executados Kival Saldanha da Cunha e Cícero
Tomas Campos de Lima, citados por edital (fls. 62/63) e representados
por curador especial (fls. 68), apresentaram embargos à execução

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
3
(inicial a fls. 01/06), os quais não foram acolhidos pela sentença de fls.
87/90, com a condenação ao pagamento de custas e honorários
advocatícios no percentual de 10% sobre o valor atualizado
monetariamente da execução (art. 85, §3o, do CPC).
Os executados, representados pelo curador
especial, apresentaram então a presente apelação (fls. 93/97), sede em
que alegam (i) que ocorreu a prescrição, vez que das CDAs presume-se
que o débito foi consolidado em 27/07/91 e a execução foi ajuizada em
2005; (ii) que ocorreu a decadência, vez que entre a infração e a
constituição do crédito transcorreu prazo superior a cinco anos; (iii) a
nulidade da decisão que decretou, de forma sumária, a desconsideração
da personalidade jurídica da empresa executada e incluiu os sócios no
polo passivo, sem observar a ampla defesa e o contraditório.
Foram apresentadas contrarrazões a fls. 104/107
pelo Estado de São Paulo, pugnando pela manutenção da sentença.
Expõe que o débito teve o fato gerador ocorrido em 31/12/1987 e
30/01/1988, cf. fls. 12, e a autuação se deu em 27/07/1991, cf. fls. 11,
do que se conclui que não houve decadência. Após, houve processo na
via administrativa, diante de defesa apresentada pelo contribuinte, e o
trânsito em julgado administrativo ocorreu em 20/01/2003, data que
corresponde ao termo inicial do prazo prescricional; a inscrição em
dívida ativa se deu em 15/04/2005 e a execução fiscal foi ajuizada em
09/05/2005, do que se conclui que também não houve prescrição.
Recebido o recurso por esta Relatoria, em caráter
excepcional deferi o pedido, deduzido pelo curador especial na
apelação, de expedição de ofício à Receita Federal a fim de conseguir

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
4
informações sobre as partes representadas (fls. 131/133). Verifica-se
resposta da Receita Federal a fls. 142/144.
A fls. 137/139, manifestação do apelante pela
desconsideração dos documentos juntados aos autos pelo Estado de São
Paulo nas contrarrazões que apresentou, sob o argumento de que
deveriam ter sido apresentados anteriormente, em sede de impugnação
aos embargos; além do fato de, em momento processual anterior, o
requerido ter renunciado tacitamente ao direito de defesa, cf. fls. 75/86.
Ademais, afirma inaplicabilidade da Súmula 622 ao caso, por se tratar
de verbete promulgado em 2018, de forma que seus efeitos não podem
retroagir para resgatar as situações já consolidadas. Aduz ainda que
referida súmula nega vigência ao art. 156, V, do CTN, na parte que fixa
a decadência para constituição do crédito tributário.
Nova manifestação do apelante a fls. 148/149.
Diante da resposta da Receita Federal, em que se verifica idade
avançada dos dois réus representados, requereu que, para o caso de não
ser acolhida a pretensão recursal principal (extinção da execução),
sejam realizadas diligências acerca da prova de vida dos mesmos e, em
caso afirmativo, para tentativa de localizá-los. Tal pedido foi indeferido
a fls. 151/152 e, em seguida, tornaram os autos para julgamento.
FUNDAMENTOS E VOTO.
O
recurso
atende
aos
pressupostos
de
admissibilidade, devendo ser conhecido, mas não comporta provimento.
Vejamos.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
5
Em
primeiro
lugar,
sustentam
os
embargantes/apelantes que o direito da Fazenda Estadual sobre o
crédito tributário perseguido na execução fiscal de origem estaria
fulminado pela decadência, por ter sido constituído mais de cinco anos
depois da data da infração.
Não lhes assiste razão.
Isso porque é incontroverso nos autos que os fatos
geradores datam de dezembro/1987 e janeiro/1988, e que o Auto de
Infração foi lavrado em 27/07/1991, com notificação do contribuinte
logo em seguida, considerando que, em 27/08/1991, apresentou Defesa
na via administrativa (fls. 108). Ou seja, o lançamento se aperfeiçoou
antes do fim do prazo de decadencial de 05 anos, para os dois casos.
Nesse ponto, cabe ressaltar a ausência de
fundamentação
do
embargante-apelante
ao
discorrer
sobre
a
decadência, uma vez que se limita a defender que a “constituição” do
crédito se deu mais de cinco anos depois da ocorrência da infração
sem, no entanto, especificar em qual momento, a seu ver, teria ocorrido
tal constituição, de forma a demonstrar o alegado decurso do prazo
decadencial.
Nota-se a ausência de fundamentação a respeito
desde a inicial dos embargos manejados, vício que foi repetido em sede
de apelação, apesar de a sentença ter considerado que a constituição se
deu com a lavratura do auto de infração, no que se verifica violação ao
princípio da dialeticidade por parte do apelante.
Ainda dentro dessa perspectiva, cabe ressaltar que
não haveria como se cogitar de decadência ainda que se considerasse

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
6
como seu termo inicial a data do fato gerador, como posto acima e
como requer o apelante. Quanto o mais sendo o caso de contagem do
prazo na forma do art. 173, I, do CTN (início do prazo no “primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado”), como corretamente reconhecido na sentença, tendo em vista
a ausência de recolhimento do tributo.
Com efeito, o ICMS é tributo, em regra, sujeito a
lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do CTN, em que o
início do prazo decadencial é, também em regra, a data do fato gerador
(art. 150, § 4o, CTN). Nessas circunstâncias, a constituição do crédito
tributário se dá com a homologação do lançamento.
A homologação do lançamento pressupõe, por
óbvio, a existência de atividade anterior do contribuinte, tendente à
constituição do crédito tributário, e ainda, que tenha havido antecipação
do pagamento do imposto apurado, pois, sem pagamento, não há o que
homologar.
De outro lado, para os casos em que haja omissão
ou inexatidão da pessoa legalmente obrigada, o lançamento é de ser
efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa, conforme
determina o art. 149, V do CTN, e o termo inicial do prazo decadencial
passa a ser o primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetivado, conforme previsto no art. 173, I

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
7
do CTN.1
É o que entendeu o STJ, por ocasião do julgamento
do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 973.733/SC,
relatado pelo Ministro Luiz Fux (j. 12/08/2009):
PROCESSUAL
CIVIL.

RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-
C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE
PAGAMENTO
ANTECIPADO.

DECADÊNCIA
DO
DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO
CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir
o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei
não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando,
a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da
Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz
Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos
EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
julgado
em
22.03.2006,
DJ
10.04.2006;
e
EREsp
276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em
13.12.2004, DJ 28.02.2005).
1 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
8
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do
Direito Tributário, importa no perecimento do direito
potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se
regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas,
entre as quais figura a regra da decadência do direito de
lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de
ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento
por homologação em que o contribuinte não efetua o
pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed.,
Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra
decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do
CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do
exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que
se trate de tributos sujeitos a lançamento por
homologação, revelando-se inadmissível a aplicação
cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos
150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração
de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto
Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro",
3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104;
Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos
Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs..
183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de
tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a
obrigação ex lege de pagamento antecipado das
contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo
contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis
ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de
1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários
respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários
executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial
quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de
ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
9
08/2008.
E, já nessas circunstâncias, a constituição guarda
relação com a lavratura do auto de infração.
Nesse sentido, colhe-se da doutrina que o
lançamento de ofício pode ocorrer também em relação a qualquer
tributo que, em princípio, devesse ser objeto de lançamento por
declaração ou por homologação, desde que o contribuinte obrigado a
declarar ou a apurar a quantia e antecipar o pagamento se omita no
cumprimento de seus deveres. Assim, diz-se que são lançamentos de
ofício todos aqueles que começam com a lavratura do auto de infração.
(Hugo de Brito Machado , Curso de Direito Tributário, 38. ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2017, p. 182).
Não há, portanto, qualquer espaço para se cogitar
de decadência no presente caso.
Também não há se falar em prescrição, ao contrário
do que sustenta o apelante, vez que o termo inicial do prazo
prescricional não correspondente à data da lavratura do Auto de
Infração (quando se deu a “consolidação do crédito tributário”, nas
palavras do apelante).
Isso porque, embora nesse momento (lavratura do
auto de infração) tenha de fato havido a constituição do crédito, em
termos de lançamento (exatamente como visto acima, ao analisar a
questão da decadência), o prazo prescricional somente tem início com a
constituição definitiva do crédito tributário, consonante a literalidade do
art. 174, caput, do CTN: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
10
tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua
constituição definitiva, e esta, na hipótese de apresentação de
impugnação administrativa pelo contribuinte, dá-se com a sua
notificação acerca da decisão administrativa final, haja vista que,
obviamente, não há como se cogitar de constituição definitiva enquanto
pendente a discussão.
Importante observar, ainda, que tal intepretação
acerca do art. 174 do CTN é a que se compatibiliza de forma perfeita
com o princípio da actio nata, segundo o qual não se pode falar em
curso da prescrição enquanto não se verificar a inércia do titular da ação
- o que significa, em termos práticos, que o prazo prescricional somente
se inicia quando possível ao titular do direito reclamar contra a situação
antijurídica. Daí ser fácil de perceber que, em havendo processo
administrativo discutindo o crédito tributário, deflagrado a partir de
defesa apresentada pelo contribuinte, o termo inicial do prazo
prescricional será necessariamente posterior ao encerramento definitivo
da discussão administrativa, pois, antes disso, não há exequibilidade.
No mesmo sentido, corroborando de forma cabal o
acerto do entendimento, há o fato de “as reclamações e os recursos, nos
termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo”,
suspenderem a exigibilidade do crédito tributário, conforme previsto no
art. 151, III, do CTN.
Confiram-se julgados do E. Superior Tribunal de
Justiça na linha do quanto exposto acima:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO
NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
11
CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE
PROVIDO.
ARGUMENTOS
INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO
ATACADA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PRAZO
PRESCRICIONAL.
SUSPENSÃO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO VIGENTE. PRESCRIÇÃO AFASTADA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na
sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será
determinado pela data da publicação do provimento
jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o
Código de Processo Civil de 2015.
II - O acórdão recorrido está em confronto com o
entendimento desta Corte, segundo o qual o recurso
administrativo suspende a exigibilidade do crédito
tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo,
nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento
(efetuado concomitantemente com o auto de infração),
momento em que não se cogita do prazo decadencial, até o
seu julgamento ou a revisão de ofício, sendo certo que
somente a partir da notificação do resultado do recurso ou
da
sua revisão
deflagra-se a fluência do prazo
prescricional, não havendo falar-se, ainda, em prescrição
intercorrente em processo administrativo fiscal, porquanto
ausente previsão legal específica.
III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos
suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
IV - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1587540/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe
29/08/2016, grifei)
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO JULGADO
IMPROCEDENTE.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
PROVIMENTO JUDICIAL ULTERIOR AO AJUIZAMENTO
DA EXECUÇÃO FISCAL. CAUSA DE SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO
DA EXECUÇÃO FISCAL.
1. Rege o art. 174, do CTN, que a ação para a cobrança do
crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da
data
da
sua
constituição
definitiva.
Em
havendo
impugnação administrativa ao lançamento, entre a data
daquela e a data da intimação da decisão final do processo
administrativo fiscal ocorre a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, prevista no art. 151, III, do CTN. Dessa
forma, a Fazenda tem o dever de analisar o pedido e intimar
o contribuinte para tomar ciência da respectiva decisão. No

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
12
entanto,
antes
de
apreciar
o
competente
recurso
administrativo, é vedada a inscrição em dívida ativa do
débito bem como o ajuizamento de execução fiscal em face
do contribuinte.
2. "A pendência de recurso administrativo em que se
discute o próprio lançamento, ainda que admitido por
provimento judicial ulterior ao ajuizamento da execução
fiscal, fulmina a pretensão executória, já que a
constituição definitiva do crédito tributário, que exige o
exaurimento das instâncias administrativas, é condição
indispensável para a inscrição na dívida ativa, expedição da
respectiva certidão (CDA) e, o mais importante, para a
cobrança judicial dos respectivos créditos e início do
correspondente prazo prescricional" (REsp 1.052.634/RS,
Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em
8/9/2009, DJe 24/9/2009) 3. Agravo interno não provido.
(AgInt
no
REsp
1583175/SP,
Rel.
Ministro
MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
13/09/2016, DJe 20/09/2016, grifei)
No mesmo caminho, deste Tribunal Estadual:
MANDADO DE SEGURANÇA. AIIM no 3.107.671-3 de
16-12-2008. Crédito indevido de ICMS. Decadência parcial.
Prescrição. Tribunal de Impostos e Taxas. Composição.
Decisão administrativa. Nulidade. Juros de mora. LE no
13.918/09.
Taxa Selic. Multa administrativa.
1.
Inadequação da via eleita. (...). 2. Decadência parcial. O
Estado cobra o imposto não declarado e não pago ante a
errônea apropriação de crédito fiscal; se não foi declarado
nem pago, nada há a homologar, a afastar a aplicação do
art. 150, § 4o do CPC (AgRg no REsp no 1.145.116-PR, STJ,
1a Turma, 22-4-2014, Rel. Og Fernandes). A hipótese cuida
do lançamento previsto no art. 142 ou 149 do CTN,
decorrente de levantamento fiscal procedido pela autoridade
tributária, cujo prazo se conta do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN. Tributo relativo
aos meses de fevereiro, abril e junho a dezembro de 2003;
prazo decadencial contado de 1-1-2004 a 31-12-2008; auto
de infração lavrado em 16-12-2008. Decadência não
consumada. 3. Prescrição. 'A ação para a cobrança do
crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
13
data da sua constituição definitiva', nos termos do art. 174
do CTN. Contagem do prazo prescricional que teve início
em 19-11-2013, com o término do processo administrativo, e
não havia se escoado até o ajuizamento desta ação
mandamental.
4. Composição TIT. (...) Recurso da
impetrante parcialmente provido.
(Apelação
Cível
n.
1011212-51.2014.8.26.0053,
Relator
Desembargador Torres de Carvalho, 10a Câmara de Direito
Público, j. 27/06/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. AIIM. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DA CDA. TAXA
SELIC.
MULTA
PUNITIVA.
1.
PRESCRIÇÃO.
A
constituição definitiva do crédito tributário, impugnado pela
via administrativa, ocorre somente com a notificação do
contribuinte do resultado final do recurso, quando começa a
fluir o prazo prescricional quinquenal para a cobrança
respectiva (art. 174 do CTN). Notificação do encerramento
do procedimento administrativo em 27.10.2010 e ação
ajuizada em 22.09.2011. 2. NULIDADE DA CDA.
Inocorrência. (...). 7. Recurso da embargante não provido e
apelo da FESP provido em parte.
(Apelação
Cível
n.
0000604-33.2014.8.26.0272,
Relator
Desembargador Osvaldo de Oliveira, 12a Câmara de Direito
Público, j. 16/10/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE ICMS Decadência e prescrição
ICMS referente a abril/90, AIIM lavrado em 22/05/1991 e
execução fiscal ajuizada em 17/10/2001 Decadência
Inteligência do Artigo 173, I, do CTN AIIM lavrado dentro
do período de 5 anos após o primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado Inocorrência Prescrição A interposição de
recurso administrativo interrompe a contagem do prazo
prescricional, que somente se inicia após a decisão final da
Administração O termo inicial da prescrição é a data da
constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de
lançamento de ofício, quando não couber recurso
administrativo ou quando se houver esgotado o prazo para
sua interposição
Decisão final do procedimento
administrativo emitida em 06/05/2000 Inocorrência de
prescrição Precedentes do STF e STJ Juros de mora
(...)
Decisão parcialmente reformada
Recurso
parcialmente provido.
(Agravo de Instrumento n. 2258954-94.2018.8.26.0000, Relator

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
14
Desembargador Maurício Fiorito, 3a Câmara de Direito Público,
J. 14/05/2019)
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Débito de ICMS e
multa oriundos de auto infracional. Decisão que rejeita
exceção de pré-executividade. Alegações de prescrição,
nulidade da CDA e do auto infracional. Transcurso do
prazo prescricional que, efetivamente, não se aperfeiçoou.
Fazenda do Estado que ajuizou a Execução Fiscal no prazo
do artigo 174, "caput", do CTN, contado a partir da
constituição definitiva do crédito tributário, que ocorreu
após o decurso do prazo da decisão final administrativa,
que julgou procedente o auto infracional. Demais matérias
arguidas que não comportam apreciação no bojo de exceção
de pré-executividade, porque demandam dilação probatória.
Recurso improvido.
(Agravo de Instrumento n. 2196981-07.2019.8.26.0000, Relator
Desembargador Aroldo Viotti, 11a Câmara de Direito Público, j.
19/09/2019)
O acórdão do último precedente acima citado, de
relatoria do E. Desembargador Aroldo Viotti, colaciona compilado de
lições doutrinárias no mesmo sentido, o que vale a pena reproduzir:
Ou, como anota PAULO DE BARROS CARVALHO, o
termo inicial da prescrição é de ser deslocado “... para o
derradeiro
momento
do
período
de
exigibilidade
administrativa, quando o Poder Público adquire condições
de diligenciar acerca do seu direito de ação” (“Curso de
Direito Tributário”, Saraiva, 5a edição, pág. 314).
Assim também outros excertos da doutrina: “O 'dies a quo'
desse quinquênio é a data da constituição definitiva do
crédito tributário. Para que o crédito tributário seja
definitivamente constituído não basta a existência do
lançamento; do resultado dessa atividade administrativa, o
sujeito passivo deve ser regularmente notificado. Assim, o
início do prazo prescricional se dá com a notificação
regular do lançamento. Não se pode olvidar, contudo, que a
primeira notificação ao sujeito passivo pode não se
constituir no marco inicial do qüinqüênio prescricional,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
15
pois, em havendo apresentação de defesa e posterior
recurso para a instância administrativa superior, enquanto
não for proferida a decisão final, não transcorrerá
qualquer prazo, de decadência ou de prescrição. Nesse
caso, o crédito tributário somente estará definitivamente
constituído
com
a
notificação
da
decisão
final
administrativa, que marcará o 'dies a quo' do prazo
prescricional” (MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR
PASSOS DE FREITAS e outros, “Código Tributário
Nacional Comentado”, Ed. Revista dos Tribunais, 2a edição,
2004, pág. 711).
“Prevaleceu, tanto no Tribunal Federal de Recursos como
no Supremo Tribunal Federal, o entendimento segundo o
qual a prescrição só tem o seu início quando o crédito
tributário esteja definitivamente constituído, vale dizer,
quando a Fazenda Pública tenha ação para fazer a
respectiva cobrança. E na verdade não se poderia cogitar
de prescrição antes do nascimento da ação. Concluído o
procedimento de lançamento, e constituído o crédito
tributário, o fisco intima o sujeito passivo a fazer o
respectivo pagamento. Se este não é feito no prazo legal, o
direito do fisco estará lesado, nascendo, então, para este, a
ação destinada à proteção de seu direito creditório”
(HUGO DE BRITO MACHADO, “Curso de Direito
Tributário”,
Malheiros
Editores,
25a
edição,
págs.
219-220).2
Anote-se por fim que tal posicionamento veio a ser
normatizado recentemente na Súmula 622 do Superior Tribunal de
Justiça3. Entretanto, já era orientação pacífica antes disso, apenas
consolidada no verbete sumular, daí que, absolutamente, não há
2 Grifei.
3 “A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a
constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o
decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento
definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento
voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
16
nenhum óbice à sua aplicação ao caso.
Pois bem. Considerando esses parâmetros, bem
como os documentos de fls. 119/128, tendo sido a execução de origem
ajuizada em 2005, proferido o despacho de citação da empresa no
mesmo ano (fls. 13), e o de redirecionamento para os sócios em 2007
(fls. 27), verifica-se que não se consumou a prescrição.
Nesse
ponto,
cabe
observar
que
referidos
documentos, apesar de juntados pelo réu apenas em sede de
contrarrazões, devem ser considerados para o julgamento, ao contrário
do que requer o apelante em sua manifestação de fls. 137/138, não
somente em razão do disposto no art. 345, II, do CPC, mas sobretudo
porque a prescrição é matéria de ordem pública, que não preclui,
podendo ser conhecida, inclusive de ofício, em qualquer tempo e grau
de jurisdição. Há de se considerar, aqui, o disposto no art. 342, II do
Código de Processo Civil: Art. 342. Depois da contestação, só é lícito
ao réu deduzir novas alegações quando: II - competir ao juiz conhecer
delas de ofício.
Também há de se considerar que a cognoscibilidade
da questão de ofício é condicionada à prévia oportunidade de
manifestação das partes (conforme disposto expressamente no atual
Código de Processo Civil, de forma geral em seu art. 10 e,
especificamente em relação à prescrição, no parágrafo único do art.
487), o que foi observado no presente caso, haja vista as diversas vistas
- e inclusive manifestações - do apelante após as contrarrazões.
Finalmente, passa-se à questão da legitimidade
passiva, dentro da qual alega o apelante nulidade da decisão proferida

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
17
na origem que sumariamente teria desconsiderado a personalidade
jurídica da empresa executada e incluído os sócios no polo passivo, sem
observar a ampla defesa e o contraditório.
A irresignação não prospera, tendo sido correta a
decisão, convindo ressaltar que não decretou a desconsideração da
personalidade jurídica da empresa, mas apenas decidiu pelo
redirecionamento, mediante inclusão dos sócios no polo passivo, uma
vez verificada a dissolução irregular da sociedade - constatada por não
ter sido localizada em seu domicílio fiscal, conforme delineado a fls.
10/12 da origem, juntadas a fls. 18/20 dos presentes autos
,
independentemente da aferição de dolo ou culpa individual. Em tal
cenário, a decisão está de acordo com o entendimento sedimentado na
Súmula 435 do STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa
que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos
órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal
para o sócio-gerente”.
No mesmo sentido, ensina-nos a doutrina de
Leonardo Carneiro da Cunha que,“(...), se, na execução fiscal, o oficial de
justiça certificar-se de que a sociedade executada não mais funciona no
endereço constante dos assentamentos da junta comercial, presume-se haver
indícios de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da
execução para o sócio-gerente, a este competindo comprovar não ter agido
com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou, ainda, não ter havido a
dissolução irregular da empresa” (“A Fazenda Pública em Juízo”, 13a ed. Rio de
Janeiro: Forense, p. 409).
E nem se cogite de cerceamento de defesa, pois se
trata, da perspectiva dos sócios incluídos, de contraditório diferido,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000640-12.2016.8.26.0491 -Voto no 12054
18
sendo evidente que, uma vez incluídos no polo passivo, poderiam alegar
todas as matérias de defesa, e até mesmo demonstrar a ilegitimidade
passiva, se o caso o que não ocorreu no presente caso.
Em face do exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS n.
18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais
recursos previstos no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora