Tribunal: TJSP
Processo: 1502435-68.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897288
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502435-68.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
MARCELO AUGUSTO FERREIRA MAGALINI, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso para reduzir as penas do apelante para 14
(catorze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa,
mantida, no mais, a bem lançada r. sentença monocrática, por seus jurídicos
fundamentos. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas
no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores.
Comunique-se. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1502435-68.2019.8.26.0530 -Voto no 34.255
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Apelação Criminal com Revisão no 1502435-68.2019.8.26.0530
Comarca de Ribeirão Preto
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.255
Apelação Criminal
Roubo duplamente majorado e
corrupção de menor em concurso formal
Sentença
condenatória Pretendida a redução das penas-base aos
mínimos legais, o afastamento das agravantes genéricas
da idade da vítima e da surpresa, o reconhecimento da
atenuante da confissão e sua compensação com referidas
agravantes, a exclusão das majorantes do emprego de
arma de fogo e concurso de agentes, porque a primeira
não foi apreendida e a segunda configura bis in idem com
a
condenação
simultânea
também
pelo
crime
de
corrupção de menor, a aplicação de apenas uma das
majorantes, na terceira fase da dosimetria, nos termos do
artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, e a fixação de
regime
mais
brando

Admissibilidade
parcial

Materialidade,
autoria
e
majorantes
suficientemente
demonstradas Palavras das vítimas de suma importância
no esclarecimento dos fatos
Depoimentos dos policiais
valiosos
e
harmônicos
com
as
demais
provas

Condenação
bem
editada,
com
base
em
sólido
e
convincente acervo probatório
Penas-base reduzidas

Fração inicial exagerada
Atenuante da menoridade
compensada com a agravante etária
Confissão não
reconhecida, pois não utilizada no convencimento do

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3
julgador Agravante da 'surpresa' afastada, pois ínsita ao
tipo penal
Majoração cumulativa pelas duas causas de
aumento adequada
Precedentes
Reconhecido o
concurso formal impróprio quanto aos crimes de roubo e
de corrupção de menor, por ser mais benéfico ao réu

Regime prisional fechado escorreitamente fixado. Recurso
parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Marcelo Augusto Ferreira Magalini, por infração ao
artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, e parágrafo 2o-A, inciso I, do Código
Penal, e artigo 244-B, da Lei no 8.069/90, na forma do artigo 70, caput,
do Código antedito, foi condenado às penas de 18 (dezoito) anos e 6
(seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 42 (quarenta e
dois) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre. Busca a redução das
penas-base aos mínimos legais, o afastamento das agravantes genéricas
da idade da vítima e da surpresa, o reconhecimento da atenuante da
confissão e sua compensação com as agravantes, a exclusão das
majorantes do emprego de arma de fogo e concurso de agentes, porque
a primeira não foi apreendida e a segunda configura bis in idem com a
condenação simultânea também pelo crime de corrupção de menor, a
aplicação de apenas uma das majorantes, nos termos do artigo 68,
parágrafo único, do Código Penal, e a fixação de regime mais brando.
Regularmente processado o recurso, opina a d.

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Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento,
destacando-se, desde já, que a condenação foi a melhor solução ao caso,
tanto que a Defesa sequer enveredou para o pleito absolutório.
Pois bem.
A
materialidade
e
a
autoria
dos
delitos
apresentam-se cumpridamente demonstradas, não apenas pelos autos
de prisão em flagrante (fls. 1/13), de reconhecimento pessoal (fls. 9 e
11) e de exibição, apreensão e entrega (fls. 19/20), além dos uníssonos
e convincentes depoimentos das vítimas (fls. 8, 10 e mídia audiovisual),
as quais reconheceram o acusado tanto na delegacia quanto em Juízo
como autor do roubo, confirmando terem sido abordadas por ele e seu
comparsa adolescente, que em posse de arma de fogo invadiram a
residência enquanto os ofendidos guardavam o carro na garagem, dali
subtraindo diversos bens, sob constante ameaça de morte, além do
próprio veículo, tudo corroborado pelas palavras firmes dos policiais
responsáveis pela prisão dos agentes criminosos (fls. 4, 6 e mídia
audiovisual), na delegacia e sob o crivo do contraditório, sendo certo
que, por tais razões, o reclamo defensivo sequer enveredou para a via
absolutória.
Impende observar, ainda, que a causa de
aumento do concurso de pessoas está bem delineada nos autos, já que

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as vítimas informaram terem sido abordadas por dois indivíduos, o que
encontra respaldo nas palavras do próprio réu e dos policiais militares
ouvidos.
Vale salientar, nesse passo, que não configura
bis in idem a aplicação da majorante em destaque e a condenação pelo
crime autônomo de corrupção de menor, porquanto, em cada caso, há o
resguardo de bens jurídicos distintos: no caso do roubo, tutela-se o
patrimônio alheio, enquanto que no delito previsto no Estatuto da Criança
do Adolescente, protege-se o desenvolvimento da personalidade do
menor.
A propósito, essa tem sido a orientação do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, § 4o, IV, DO CP E
244-B DA LEI No 8.069/1990. CORRUPÇÃO DE MENORES E
FURTO QUALIFICADO POR CONCURSO DE AGENTES. BIS IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
CONDUTAS
AUTÔNOMAS.
BENS
JURÍDICOS DISTINTOS. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM
O
ENTENDIMENTO
DO
STJ.
SÚMULA
568/STJ.
AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do
entendimento do Superior Tribunal de Justiça "Não
configura bis in idem a incidência da causa de
aumento referente ao concurso de agentes no delito de
roubo, seguida da condenação pelo crime de corrupção

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de menores, já que são duas condutas, autônomas e
independentes, que ofendem bens jurídicos distintos.
Precedentes" (HC 157.201/DF, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe
02/02/2015). 2. Agravo regimental a que se nega
provimento”1
E, quanto ao emprego de arma de fogo,
também foi suficientemente comprovado pelos depoimentos das vítimas,
sendo desnecessária a sua apreensão e submissão à perícia.
Não destoa desta interpretação a orientação,
consolidada, emanada do Colendo Supremo Tribunal Federal:
“ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU
POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE
PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM
DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e
perícia da arma de fogo empregada no roubo para
comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal
qualidade integra a própria natureza do artefato. II
- Lesividade do instrumento que se encontra in re
ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do
Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio
de prova, em especial pela palavra da vítima -
reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente
1 - AgRg no REsp 1646346/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 17/03/2017

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- ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV -
Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a
ausência de potencial lesivo da arma empregada para
intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal
prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo
Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o
poder de disparar projéteis, pode ser empregada como
instrumento
contundente, apto a produzir lesões
graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência
com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII -
Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida”.2
Impossível,
portanto,
o
afastamento
das
majorantes mencionadas.
Não resta dúvida, também, de que o roubo
atingiu o ápice do iter criminis, uma vez que os acusados afastaram-se
das vítimas na posse das coisas subtraídas e foram presos depois de
cessada a grave ameaça, além do que parte das rei furtivae sequer foi
recuperada.
De outra banda, a increpação relativa ao delito
de corrupção de menores também encontra inteiro respaldo no conjunto
2 - STF-HC 96099/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.2.2009. Em igual sentido, precedentes de ambas as Turmas do
STF: HC 104368/RS, Rel. Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, DJe 03/09/2010; RHC 103544/DF, Rel. Ministro Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, DJe 11/06/2010; HC 100187/MG, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe
16/04/2010; HC 104488/RS, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, DJe 09/03/2011; HC
98792/SP, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 23/11/2010, DJe 01/02/2011; HC 103382/MS, Rel. Ministro Joaquim
Barbosa, julgado em 23/11/2010, DJe 01/02/2011; HC 95740/SP, Rel. Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe
26/06/2009; HC 94023/RJ, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 04/12/2009; HC 104273/MS, Rel. Ministra Ellen
Gracie, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011.

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probatório, porque o réu contou com a participação do adolescente João
Gabriel Soares na ação criminosa, corrompendo-o ou, no mínimo,
facilitando-lhe a corrupção. É o quanto basta para a caracterização do
crime previsto no artigo 244-B da Lei no 8.069/90 (Estatuto da Criança e
do Adolescente), que se classifica como crime de perigo.
E não é outra a orientação do Superior Tribunal
de Justiça no sentido de que a conduta consistente na corrupção de
menores classifica-se como crime formal e de perigo, tendo por
objetividade tutelar a moralidade dos menores contra a corrupção, não
exigindo a demonstração de efetiva e posterior corrupção do menor.3
Também nesse sentido, outros julgados dos
Tribunais Superiores:
“Habeas Corpus. Penal. Delito previsto no art. 244-B
da Lei n.o 8.069/90. Comprovação efetiva da corrupção
do
menor.
Prescindibilidade.
Precedentes.
Ordem
denegada. 1. É firme o entendimento nesta Corte no
sentido de que, para a configuração do delito
tipificado no art. 244-B da Lei n.o 8.069/90,
anteriormente previsto no art. 1.o da Lei n.o
2.252/54,
são
desnecessárias
provas
da
efetiva
corrupção do menor, bastando, para tanto, que haja
evidências da participação de menor de 18 anos em
3 - STJ-REsp 723071/SP - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - Julgamento 04/08/2005 - DJ 05.09.2005,
p. 477; STJ-REsp 725728/PR - Relator Ministro Felix Fischer - Quinta Turma - Julgamento 26/04/2005 - DJ 01.07.2005, p. 621;
STJ-REsp 608849/RS - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - Julgamento 23/06/2004 - DJ 30.08.2004, p.
327.

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crime na companhia de agente imputável, como de fato
ocorreu
na
hipótese.
Precedentes.
2.
Ordem
denegada.” 4
E ainda:
“Recurso Ordinário em Habeas Corpus. 2. Corrupção de
menores.
Absolvição por atipicidade da conduta.
Impossibilidade. 3. Crime formal. Prescindibilidade
de prova da efetiva corrupção do menor. 3. Recurso a
que se nega provimento.” 5
Por fim, importa anotar que a jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, a respeito do tema, apresenta-se
consolidada na Súmula no 500: “A configuração do crime do art.
244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor,
por se tratar de delito formal.”
Não é sem razão esse posicionamento, máxime
por prestar-se superiormente como meio de proteger a criança e o
adolescente da ação reprochável de agentes da criminalidade, impedindo
que sofram influências deletérias e altamente nocivas à formação e ao
desenvolvimento de suas personalidades, preservando-se, assim, suas
dignidades enquanto pessoas humanas.
Portanto, inafastável também a condenação por
4 - STJ- HC 194.184/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 08/09/2011.
5 - STF -RHC 107623, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/04/2011, DJe-098 DIVULG 24-05-
2011 PUBLIC 25-05-2011 EMENT VOL-02529-02 PP-00375).

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infração ao artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Por outro vértice, é de fácil percepção estar-se
frente ao denominado concurso formal de crimes, em conformidade com
a regra inscrita no artigo 70, caput, do Código Penal, na medida em que
o réu, mediante um só desígnio, praticou, simultaneamente, dois delitos
(roubo majorado e corrupção de menor), que se consumaram dentro do
mesmo contexto fático.
Nesse contexto, era mesmo inarredável o
provimento
condenatório,
como
bem
proclamado
pelo
eminente
Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir
ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo 252
do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça.
Passa-se, então, ao exame das reprimendas.
As penas-base do crime de roubo foram
estabelecidas em 5/6 (cinco sextos) acima dos mínimos legais, pelos
seguintes motivos: (i) roubo cometido em residência; (ii) bens de alto
valor, incluindo veículo automotor (R$39.579,91); (iii) consequências do
crime, pois o trauma ocasionado extrapolou o que se pode compreender
como inerente ao tipo penal, uma vez que a vítima idosa passou a se
submeter
a
tratamento
com
medicamentos
controlados
e
o
comportamento do réu alterou o modo de vida de criança de apenas 10
anos, que passa por tratamento psicológico e teme a presença de
desconhecidos; (iv) ter agido o réu com crueldade e frieza, não

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demonstrando apreço pela integridade física e psicológica das vítimas,
que constantemente as ameaçava de morte, apontando a arma de fogo e
exibindo os projéteis (fls. 151/154).
Contudo,
em
que
pese
escorreita
a
fundamentação externada pelo douto Magistrado a quo, a elevação
mostrou-se exagerada, sendo suficiente o acréscimo de 1/2 (metade) às
penas-base, de todo suficiente, adequada e proporcional ao caso
concreto.
Na segunda fase, a atenuante da menoridade
do réu foi reconhecida e compensada com a agravante do artigo 61,
inciso II, alínea 'h', do Código Penal (vítima maior de 60 anos). E, sendo
a agravante de natureza objetiva, desnecessário que os agentes tivessem
ciência da idade da ofendida para sua configuração.
A atenuante da confissão, por seu turno, não
era mesmo de ser considerada, pois, diante do flagrante e dos
depoimentos das vítimas e testemunha, a referida circunstância sequer
foi utilizada como instrumento na formação da convicção do Juiz a quo
para a prolação do édito condenatório, pelo que era mesmo de ser
desprezada.
De outro lado, a agravante da “surpresa” não se
sustenta no crime de roubo, sobretudo porque agentes da criminalidade
sempre agem dessa forma, tratando-se, pois, de circunstância inerente
ao próprio tipo penal e já considerada pelo legislador no momento da

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tipificação do crime.
Na última etapa da dosimetria, as penas foram
adequadamente aumentadas em 1/3 (um terço), em razão do
reconhecimento da causa de aumento (concurso de pessoas) e, mais 2/3
(dois terços), diante do emprego de arma de fogo.
Anote-se que o disposto no artigo 68, parágrafo
único, do Código Penal não impõe ao juiz a escolha de uma dentre as
causas de aumento presentes em cada caso concreto, mas faculta ao
sentenciante a aplicação de uma delas, ou das duas, dependendo das
peculiaridades de cada caso.
Nos presentes autos, verificada a necessidade
de maior rigor na aplicação das penas, diante da gravidade dos delitos
praticados pelo acusado, e de suas consequências, optou o douto
Magistrado, escorreitamente, pela aplicação cumulativa das duas causas
de aumento presentes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo,
a última com espeque nas alterações trazidas pela Lei no 13.654/2018,
que recrudesceu a pena do agente que pratica o delito de roubo com
emprego de arma de fogo).
Nesse sentido, julgado desta E. Corte de
Justiça:
“... é perfeitamente admissível a aplicação cumulada
entre a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo
com as demais previstas no art. 157, §2o, do Código

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Penal, eis que o legislador não fez qualquer ressalva
nesse sentido e admitir-se o contrário resultaria em
situações injustas para com aquele que comete roubo
mediante arma de fogo, mas sem concorrer com qualquer
outra circunstância judicial prevista no dispositivo
retro mencionado, haja vista que ele seria punido com
o mesmo rigor que aquele que pratica a infração penal
utilizando revólver e em concurso de agentes, por
exemplo. Verifica-se, também que a previsão constante
do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal,
tratasse de mera faculdade do Magistrado, podendo
assim, não ser aplicada conforme a necessidade
indicada no caso concreto, como se faz no presente,
diante da gravidade da conduta dos acusados, a
merecer maior rigor na aplicação da lei penal. Se
está diante, portanto, ao contrário do alegado pela
combativa defesa, de faculdade do Magistrado e não um
dever legal”.6
Assim, as penas do crime de roubo ficam
reestimadas em 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 33
(trinta e três) dias-multa.
De outra banda, bem reconhecido o concurso
formal entre os crimes de roubo e de corrupção de menor, havendo que
se aplicar o aumento da pena em 1/6 (um sexto), uma vez que os delitos
foram praticados em meio ao mesmo contexto fático, mediante ações
6 - Apelação Criminal no 1501387-22.2019.8.26.0224, 7a Câmara Criminal, Rel. Freitas Filho, j. 05.02.2020

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distintas.
Todavia, em sendo o concurso formal impróprio
mais benéfico ao réu, fica afastado o acréscimo de 1/6 (um sexto)
aplicado na r. sentença sobre o crime mais grave, passando-se a somar
as penas do crime de roubo acima calculadas com a do delito de
corrupção de menor, que fica fixada em 1 (um) ano de reclusão),
totalizando, definitivamente, 14 (catorze) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão.
A pena pecuniária fica mantida em 33 (trinta e
três) dias-multa, à razão unitária mínima, pois o delito previsto no
Estatuto da Criança e do Adolescente não prevê sanção pecuniária.
Outrossim, o regime prisional fechado era
mesmo necessário e adequado na espécie, não só diante da extensão da
pena corporal que, por si só, não admite a adoção de regime mais
brando, mas também em face das circunstâncias do roubo, que permitem
vislumbrar a ousadia, o destemor, a frieza e a periculosidade do
apelante, por praticar o crime em concurso de dois agentes, sendo o
comparsa adolescente, com invasão de residência, além da grave ameaça
exercida com o emprego de arma de fogo, conduta essa, ademais, que
vem causando verdadeiro pânico e desassossego às pessoas de bem da
comunidade ribeirão-pretana, estando a reclamar, por isso mesmo,
punição efetiva e concreta, com maior tempo de permanência no cárcere
(arts. 33, §§ 2o e 3o, e 59, CP).

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15
E o tempo de prisão provisória, por si só, não
constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que se outorgue ao
réu situação prisional mais favorável, notadamente quando se está em
face de agente dotado de vistosa periculosidade, como assinalado
alhures, malgrado a novel normativa inscrita no artigo 387, parágrafo 2o,
do Código de Processo Penal, o que reclama a análise da possibilidade de
concessão de regime prisional mais favorável somente pelo Juiz das
Execuções Criminais e em consonância com os ditames da Lei de
Execução Penal.
3. Diante do exposto, dá-se provimento
parcial ao recurso para reduzir as penas do apelante para 14 (catorze)
anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa,
mantida, no mais, a bem lançada r. sentença monocrática, por seus
jurídicos fundamentos. Consideram-se, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de
recursos às Cortes Superiores. Comunique-se.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator