Tribunal: TJSP
Processo: 0003613-62.2020.8.26.0637
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036276
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003613-62.2020.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é agravante EDINALDO
ELIAS DAS NEVES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003613-62.2020.8.26.0637 - Voto no 38.496.
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Agravo em Execução Penal no 0003613-62.2020.8.26.0637.
Comarca de Tupã.
Agravante: Ednaldo Elias das Neves.
Agravado: Ministério Público.
Voto no 38.496.
1. Inconformado com a decisão do MM. Juiz
de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Tupã,
que indeferiu o pedido de livramento condicional, por falta de
requisito objetivo, o sentenciado Ednaldo Elias das Neves agravou
em busca da reforma da decisão. Assevera que o delito previsto no
artigo 35, “caput”, da Lei no 11.343/06, não integra o rol taxativo
daqueles tidos ou equiparados a hediondos, de modo que o lapso
exigido para a concessão da benesse pleiteada é o de um terço, o
qual já foi cumprido.
Regularmente processado o recurso, pelo
desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. O agravante cumpre pena carcerária total
de vinte e oito anos, seis meses e seis dias de reclusão, em razão
da condenação pela prática de crimes de roubo, extorsão, tráfico
de drogas e associação para o tráfico, tendo iniciado o
cumprimento delas em 19 de fevereiro de 2004, com histórico de
evasões e previsão de término previsto para o dia 27 de junho de
2032 (fls. 69/70).
Determinada a realização de cálculo para
fins de benefícios legais, foi considerado, no que se refere à
condenação pelos crimes previstos na Lei Antitóxicos, o lapso de

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dois terços de cumprimento da pena carcerária para o livramento
condicional, como se infere da decisão atacada que indeferiu o
benefício, proferida nos seguintes termos: “Vistos. Trata-se de
pedido de livramento condicional formulado em favor do sentenciado
supramencionado.
O
Ministério
Público
manifestou-se
pelo
indeferimento do pedido e a Defesa requereu a retificação do cálculo de
pena, reiterando o pedido inicial. Este, no essencial, é o relatório.
Decido de maneira fundamentada. O pedido não comporta deferimento,
haja vista que o sentenciado não preenche o requisito objetivo
necessário para a concessão do benefício ora pleiteado. Foi condenado
pela prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico
de drogas (artigos 33 e 35, da Lei no 11.343/2006). O artigo 44,
parágrafo único, da Lei no 11.343/2006, preceitua que, para a
concessão do livramento condicional, faz-se necessário o cumprimento
de dois terços das penas impostas pela prática dos delitos previstos nos
artigos 33, caput e §1o, e 34 a 37 da mesma Lei. Conforme cálculo de
fls. 58/59, o sentenciado somente cumprirá 2/3 das penas impostas ao
tráfico de drogas e à associação para o tráfico de drogas, acrescidos de
1/2 das demais penas, em 22/9/2022. Por todo o exposto, com
fundamento no artigo 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 e diante
da ausência do requisito objetivo, indefiro o pedido de livramento
condicional. (...)” (fls. 85/86).
Como se vê, ao contrário do que sustentou
a zelosa defesa no recurso, a decisão recorrida não classificou o
crime de associação para o tráfico de drogas praticado pelo
agravante como integrante do rol de crimes hediondos ou a eles
equiparados previsto na Lei no 8.072/1990, apenas considerou o
lapso de dois terços para o deferimento do livramento condicional,
nos termos do que dispõe o artigo 44, parágrafo único, da Lei
Antidrogas.
Nessa
análise,
embora
este
Relator
decidisse de forma diversa, atualmente curvou-se à orientação

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firmada pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de ser perfeitamente possível a exigência de
um lapso maior de cumprimento da pena para a obtenção do
benefício em questão para os condenados pelo crime de
associação para o tráfico de entorpecentes, sem que com isso haja
ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena.
Há, na verdade, estrita observância desse
princípio, pois a previsão de lapso maior para a obtenção de
benefícios, trazida no artigo 44, parágrafo único, da Lei no
11.343/2006 para os condenados por tal infração, encontra
justificativa no fato de se tratar de crime reconhecidamente grave e
que, mesmo não considerado de natureza hedionda, deve receber
tratamento diferenciado e de maior rigor, em face dos inegáveis
prejuízos que causa à sociedade.
Nessa análise, oportuno ponderar não se
tratar de analogia “in malam partem”, vedada no Direito Penal
pátrio, mas de aplicação do princípio da especialidade para afastar
a norma de caráter geral, -artigo 83 do Código Penal-, e se aplicar
lei especial posterior que regulou a matéria, -artigo 44, parágrafo
único, da Lei Antitóxicos.
Tanto é verdade ser possível conferir
tratamento mais rígido em casos tais, que o próprio colendo
Supremo Tribunal Federal, apesar de provocado a reconhecer a
inconstitucionalidade de alguns dos dispositivos previstos na Lei
Antidrogas, -e de efetivamente reconhecê-la em relação a alguns deles,
como quanto à proibição de concessão de liberdade provisória e de
substituição da pena privativa de liberdade por sanções alternativa-,
manteve incólume o parágrafo único do artigo 44 da norma em
questão, que prevê lapso maior para obtenção do livramento

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condicional.
Assim tem decidido esta colenda Câmara
em
casos
análogos
(Agravo
em
Execução
Penal
no
0004226-15.2019.8.26.0509,
relator
Desembargador
Figueiredo
Gonçalves, j. em 16.12.19; Agravos em Execução Penal no 0003639-
90.2019.8.26.0509 e 0006040-62.2019.8.26.0509, ambos da relatoria
do Desembargador Péricles Piza, j. em 27.01.2020 e 12.05.2020 e
Agravos
em
Execução
Penal
no
0002820-22.2020.8.26.0509
e
0003760-84.2020.8.26.0509,
ambos
de
minha
relatoria,
j.
em
21.09.2020 e 09.12.2020), alinhando-se ao entendimento adotado
pela Suprema Corte, que já decidiu que “O requisito objetivo do
livramento condicional (2/3) para o caso de condenação por associação
para o tráfico decorre de previsão expressa do art. 44, parágrafo único,
da Lei 11.343/2006.” (AgRg no RHC no 133938, 1a Turma, relator
Ministro Roberto Barroso, j. em 30.06.2017, Dje 14.08.2017) e ao do
egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “(...) Para o
crime de associação para o tráfico, há expressa previsão legal da
aplicação da fração para o livramento condicional em 2/3. Não se trata
de atribuir ou não caráter hediondo ao delito previsto no art. 35 da Lei n.
11.343/06, mas sim de se aplicar o parágrafo único do art. 44 do citado
dispositivo legal” (AgReg no REsp no 1.484.138/MS, 6a Turma, relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, j. em 2.06.2015, Dje 15.06.2015) e “A
jurisprudência desta Superior Corte de Justiça firmou-se no sentido de
que, independentemente de o crime de associação para o tráfico não se
enquadrar no rol de delitos hediondos, a Lei n. 11.343/2006, em seu art.
44,
parágrafo
único,
previu
expressamente
a
necessidade
do
cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, devendo essa previsão legal
prevalecer em relação ao art. 83 do Código Penal, em atenção ao
princípio da especialidade” (HC no 537.943, 5a Turma, Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 26.11.2019). No mesmo sentido:
HC no 429.672, 6a Turma, Relator Ministro Antônio Saldanha
Palheiro, DJe 08.03.2018; HC no 530.314, 5a Turma, Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 18.09.2019 e HC no 526.196, 5a

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Turma, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, DJe 20.11.2019,
dentre outros.
Portanto, como a douta decisão atacada
não comporta nenhum reparo, é de rigor o desprovimento do
recurso.
3.
Destarte,
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -