Tribunal: TJSP
Processo: 1502284-38.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897354
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502284-38.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
GUILHERME FERREIRA TOBIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram
provimento ao recurso defensivo, confirmando-se na integralidade a r. sentença
por seus próprios fundamentos. v.u., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502284-38.2019.8.26.0616 -Voto no 45575
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VOTO no: 45.575
Apelação Criminal no: 1502284-38.2019.8.26.0616.
Comarca: Mogi das Cruzes.
Vara de origem: 3a Vara Criminal.
Juiz prolator da sentença: Paulo Fernando Deroma de Mello.
Apelante: Guilherme Ferreira Tobias (DEFENSORIA PÚBLICA).
Apelado: Ministério Público.

Vistos
Cuida-se de apelação interposta por GUILHERME FERREIRA
TOBIAS contra a r. sentença publicada em audiência aos 4 de dezembro de 2019,
lançada a fls. 138/145 dos autos digitais, que o condenou pela prática do delito
descrito no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 6 anos e 3 meses de
reclusão, em regime fechado, e 625 diárias-multa no piso, em razão de fatos
ocorridos em 25 de setembro do mesmo ano.
O recorrente persegue apenas a desclassificação da conduta de tráfico
de drogas para aquela descrita no art. 28 da Lei de Tóxicos e a consequente
absolvição sob a justificativa da inconstitucionalidade do referido artigo.
Alternativamente, pede a redução da fração de aumento pela reincidência, o
abrandamento do regime prisional e o prequestionamento da matéria para as
instâncias superiores (fls. 165/174).
Constam as contrarrazões (fls. 178/193) e o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 205/210), que opina pelo desprovimento do

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recurso.
É o relatório.
O apelo não comporta provimento.
A materialidade e autoria estão consubstanciadas no auto de exibição e
apreensão de fl. 13 e fotos de fls. 14/15, no laudo de exame químico-toxicológico de
fls. 132/133 e 135/137, e na prova oral colhida ao longo da instrução criminal
(mídia).
O recorrente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas porque
trazia consigo e guardava próximo a si, para fins de entrega a terceiros, 36 porções de
“maconha” (88,87g), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, além da quantia de R$ 60,00.
Muito embora ele tenha negado o crime em Juízo, admitindo a posse
para consumo pessoal, sua negativa se revelou dissociada do conjunto probatório,
sobretudo diante dos depoimentos policiais Alexandre e Cláudio (ouvidos e
identificados a fls. 7, 11, 162 e 163-mídia), os quais diligenciaram a fim de apurar
notícia anônima do tráfico em local conhecido pelo nefasto comércio, onde, então se
depararam com o apelante, cujas características físicas e de vestimentas coincidiam
com aquelas informadas na delação; revistado, encontraram em seu bolso, 10 porções
de “maconha” e, próximo dele, o restante da droga.
A propósito, inexistem nos autos motivos para que os policiais o
contrariasse somente para acusá-lo falsa e graciosamente, merecendo seus
depoimentos
incriminatórios
total
credibilidade,
conforme
entendimento
jurisprudencial dominante para casos semelhantes: RJTACRIM 47/133, RJTACRIM
49/263 e STF HC 73.518/SP Rel. Min. CELSO DE MELLO DJ 18.10.1996 p.
39.846.
Pelas circunstâncias acima expostas, diante do flagrante e da

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apreensão de entorpecentes, embalados individualmente e prontos para o comércio,
além dos seguros depoimentos policiais, não há dúvida da prática de tráfico de
drogas, ressaltando-se que não se exige flagrar transação comercial legal de drogas
pelo agente para se ter como tipificada a conduta descrita no tipo penal, pois o ato de
trazer consigo para entrega posterior a terceiros já caracteriza o crime em questão.
Inviável também a desclassificação para o crime de consumo pessoal,
sendo comum, aliás, usuários praticarem o comércio ilegal exatamente para sustentar
o próprio vício. Ademais, a quantidade razoável de drogas apreendidas, por si só,
afastaria a alegação de que era toda destinada ao uso próprio.

A propósito, não ocorre inconstitucionalidade no art. 28 da Lei no
11.343/06. Se a nova lei afastou a pena privativa de liberdade da posse de droga para
consumo pessoal, a conduta descrita em seu artigo 28 continua sendo ilícita. E a lei
penal enfatiza a saúde pública em perigo e o perigo social da conduta daquele que
traz consigo droga para consumo pessoal, já que tal conduta é fator decisivo na
difusão dos tóxicos. Ademais, as penas previstas para a prática do delito descrito no
art. 28 da Lei no 11.343/06 encontram amparo no disposto no art. 5o, inciso XLVI, da
Constituição Federal, já que as sanções cominadas são de prestação social ou
restrição de direitos. A propósito:
“Apelação
Criminal.
TÓXICOS
-
Uso
próprio
-
Alegada
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no: 11.343/06 - Descabimento - Tipo
penal de perigo presumido ou abstrato, sendo a saúde pública o bem
jurídico protegido pela norma penal - Hipótese em que não se encontra
vedado, propriamente, o uso de entorpecentes, não havendo que se falar,
portanto, em violação ao direito à intimidade e à vida privada consagrado
pelo art. 5o, inciso X, da Constituição Federal, mesmo porque a Lei proíbe,
em relação aos usuários de drogas ilícitas, apenas as condutas de afronta à
saúde pública, que prejudicam os interesses da coletividade como um todo
(no mínimo, de igual importância aos de cada pessoa individualmente
considerada), tais como a aquisição, a guarda, o transporte, o fato de ter
em depósito ou mesmo o de levar consigo, para consumo pessoal,
substâncias tóxicas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar - Recurso improvido.” (Apelação Criminal n.
99008114014400 - Monte Azul Paulista - 6a Câmara de Direito Criminal -
Relator: Ricardo Cardozo de Mello Tucunduva - 12/02/2009 - 15527).
De qualquer modo a questão está prejudicada, eis que incontornável a

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condenação do recorrente por tráfico e não posse para uso.
No que concerne à dosimetria da pena, a pena-base foi fixada no
patamar mínimo e, na sequência, em desfavor do recorrente, a presença da agravante
da reincidência específica justifica o acréscimo de 1/4 (um quarto) à pena (fl. 64), o
que inviabiliza, por último, a concessão da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei
no 11.343/06, por expressa vedação do próprio dispositivo.
Mantém-se, pois, a pena tal como imposta na r. sentença.
O regime prisional é o fechado em razão do quantum de pena aplicado
e da reincidência do recorrente. A propósito, ainda que assim não fosse, a imposição
do regime mais gravoso para início do cumprimento da pena é o reflexo esperado por
conta do tratamento rigoroso dado pela Constituição da República ao crime de tráfico
ilícito de drogas que, inclusive, é equiparado à categoria de crime hediondo pela
legislação infraconstitucional.
Igualmente, quanto ao prequestionamento da matéria, não se
vislumbra nenhuma violação ou ofensa aos dispositivos elencados pelo recorrente.
A prisão deve persistir diante da confirmação da condenação e do
regime prisional fixado, sendo, assim, necessária para a manutenção da ordem
pública e da aplicação da lei penal. Além do mais, seria ilógico soltar o recorrente
neste momento processual, quando há convicção de sua responsabilidade criminal.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso defensivo,
confirmando-se na integralidade a r. sentença por seus próprios fundamentos.

Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator

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