Tribunal: TJSP
Processo: 0003178-90.2016.8.26.0326
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
Apelação. Fraude de licitação (art. 96, inciso IV, da Lei no 8.666/93). Entrega incompleta do serviço de recapeamento asfáltico de via pública pela empresa dos réus Leonardo e Maurício, com confirmação da realização do serviço pela empresa do réu Tadeu, contratada pela Prefeitura para a fiscalização das obras. Divergência métrica pequena, considerando o total de serviço prestado (360,72m2 de um

Ementa:
Apelação. Fraude de licitação (art. 96, inciso IV, da Lei no 8.666/93). Entrega incompleta do serviço de recapeamento asfáltico de via pública pela empresa dos réus Leonardo e Maurício, com confirmação da realização do serviço pela empresa do réu Tadeu, contratada pela Prefeitura para a fiscalização das obras. Divergência métrica pequena, considerando o total de serviço prestado (360,72m2 de um total de 5.722,15m2). Ausência de comprovação de conluio ente os réus e, sobretudo, de dolo dos agentes, os quais agiram, em verdade, de modo culposo no caso concreto. Divergência de métodos de medição de via pública. Manutenção da sentença absolutória. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001012878
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0003178-
90.2016.8.26.0326, da Comarca de Lucélia, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados TADEU WAGNER
FABRIN, LEONARDO PEREIRA DE MENEZES e MAURICIO PEREIRA DE
MENEZES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) E LEME GARCIA.
São Paulo, 11 de dezembro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003178-90.2016.8.26.0326 -Voto no
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Apelação criminal no 0003178-90.2016.8.26.0326
Comarca: Lucélia
Apelante: Ministério Público
Apelados: Leonardo Pereira de Menezes, Maurício Pereira de
Menezes e Tadeu Wagner Fabian
VOTO No. 24.058
Apelação. Fraude de licitação (art. 96, inciso IV, da Lei no
8.666/93). Entrega incompleta do serviço de recapeamento
asfáltico de via pública pela empresa dos réus Leonardo e
Maurício, com confirmação da realização do serviço pela
empresa do réu Tadeu, contratada pela Prefeitura para a
fiscalização das obras. Divergência métrica pequena,
considerando o total de serviço prestado (360,72m2 de um
total de 5.722,15m2). Ausência de comprovação de conluio
ente os réus e, sobretudo, de dolo dos agentes, os quais
agiram, em verdade, de modo culposo no caso concreto.
Divergência de métodos de medição de via pública.
Manutenção da sentença absolutória. Recurso improvido.
Pela sentença de fls. 988/996, proferida
em 27 de julho de 2018 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Andre
Gustavo Livonesi, da 2a Vara Judicial da Comarca de Lucélia,
LEONARDO PEREIRA DE MENEZES, MAURÍCIO PEREIRA DE
MENEZES e TADEU WAGNER FABIAN foram absolvidos da
prática do delito previsto no art. 96, inciso IV, da Lei no 8.666/93,
com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo
Penal, reputando não comprovado o dolo dos agentes.
Irresignado, o Parquet interpôs recurso de

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apelação, discorrendo, em síntese, sobre a comprovação da
materialidade delitiva e da autoria dos réus, requerendo a sua
condenação, nos termos expostos na denúncia (fls. 1010/1021).
O
recurso
foi
contrarrazoado
(fls.
1024/1029 e 1039/1044) e a Procuradoria Geral de Justiça, em
seu parecer, opinou pelo parcial provimento ao apelo ministerial
(fls. 1051/1055).
É o relatório.
Devidamente processado, o recurso não
comporta provimento.
Segundo descreve a denúncia, em datas
diversas do período compreendido entre setembro de 2014 e 3
de setembro de 2015, na cidade de Lucélia, os réus, agindo em
concurso, teriam fraudado, em prejuízo da Fazenda Pública do
Município de Lucélia/SP, licitações instauradas para a execução
de recapeamento asfáltico com o fornecimento de matéria-prima,
alterando a quantidade dos serviços praticados e da mercadoria
fornecida.
Conforme o apurado em solo policial, os
réus Maurício e Leonardo venceram uma licitação, por meio de
sua empresa “Noroeste Construtora e Serviços de Topografia
Ltda EPP”, para o recapeamento de diversas ruas da cidade de
Lucélia, no total de 4.341,29m2, ganhando o certame com a
proposta de R$ 76.950,00. Os réus também venceram outro
processo licitatório, para o recapeamento de uma área
complementar de vias públicas de 1.380,87m2, mediante o
recebimento de R$ 33.340,81.

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Contudo, apurou-se que, após a realização
das obras, não foi realizado o recapeamento de 360,72m2 de um
total de 5.722,15m2, ocasionando no prejuízo ao erário de R$
6.951,07, pois o pagamento integral dos contratos foi realizado
pela Prefeitura, sobretudo após a realização de perícia pela
empresa do réu Tadeu, “Lorana Comércio, Projetos e Obras
Ltda.”, contratada para acompanhar a execução da obra, tendo
havido a certificação de que as obrigações firmadas nos
contratos haviam sido integralmente cumpridas, o que não
correspondia com a realidade.
A materialidade delitiva restou comprovada
pela ampla prova documental acostada aos autos (fls. 52/54,
60/65, 106/118, 122/207, 232/240, 309/314, 315/509, 510/524 e
525/720), bem como pelos laudos periciais (fls. 83/93, 209/212 e
255/259), relatório de investigação (fls. 214/216) e pela prova oral
produzida nos autos (mídia digital).
Em juízo, a testemunha Antonio, secretário
de obras da cidade na época, confirmou a ocorrência das duas
licitações, vencidas pela empresa dos réus Leonardo e Maurício,
afirmando que a conclusão dos serviços foi confirmada pela
empresa de Tadeu, engenheiro local que fiscalizava o
cumprimento do contrato e a realização das obras, razão pela
qual o dinheiro foi liberado.
A testemunha de defesa Samir, funcionário
da Prefeitura, disse que não se recordava de nenhuma
irregularidade quanto à execução dos contratos em questão, que
foram
acompanhamentos
pela
empresa
do
réu
Tadeu,

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ressaltando que o pagamento não seria realizado até que o
serviço fosse inteiramente realizado.
A testemunha de defesa Edmar, topógrafo,
relatou ter sido contratado por Tadeu para realizar novas
medições com equipamentos de precisão de topografia nos locais
em que a empresa dos réus efetuou serviços para a Prefeitura,
momento no qual realmente identificou a diferença na metragem,
sobretudo porque Tadeu, antes, utilizava apenas uma trena para
a medição.
No interrogatório judicial, os réus negaram
a prática delitiva.
Leonardo
e
Maurício
disseram
que
trabalham há muitos anos com a prestação de serviços de
recapeamento asfáltico, sem qualquer intercorrência. Afirmaram
terem realizado o serviço oriundo das duas licitações vencidas
em Lucélia, com a entrega da medição juntamente com uma
planilha do serviço prestado e as notas fiscais emitidas,
salientando que o pagamento não era efetuado até a confirmação
dos serviços pelo setor de obras da Prefeitura. Disseram que
possivelmente a diferença das metragens nos laudos periciais
decorreu de critérios de medição distintas, o que inclusive era
comum de acontecer, sobretudo em contratos de recapeamento
de milhares de metros de ruas.
Já o réu Tadeu confirmou que sua
empresa auxiliou a Prefeitura na fiscalização de projetos como o
presente. Salientou que a medição original não considerou um
“bico” de via pública, tendo o perito feito um cálculo de modo

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diferente.
Depois,
o
apelante
contratou
um
topógrafo
especializado para conferência, que, em seu laudo, constatou o
erro do perito anterior. Mencionou que a Prefeitura possuía um
sistema de satélite para a conferência dos contratos de prestação
de serviços, mas, como a perícia já havia sido realizada, não foi
utilizado tal equipamento, tendo Tadeu apenas constatado
visualmente a realização dos serviços.
O laudo pericial de fls. 255/259, em
confronto com os laudos de medição efetuados pela empresa de
Tadeu, aponta a efetiva diferença entre a metragem apontada por
Tadeu e a apurada na fase policial.
Pois bem. Com fulcro no aludido acervo
probatório de cunho documental, pericial e oral, embora tenha
havido execução insuficiente dos contratos de prestação de
serviços por parte dos réus Leonardo e Maurício, bem como a
realização de cálculos errôneos por parte da empresa de Tadeu,
não se denota a intenção dos acusados de se locupletar de
dinheiro do erário, inexistindo a comprovação do dolo dos
agentes no tocante ao delito previsto no art. 96 da Lei no 8.666/93
(fraude de licitação), tal como delineado na sentença ora
recorrida.
Afinal, não houve a comprovação de
qualquer conluio entre os acusados, os quais, em verdade,
agiram com culpa no caso concreto: Maurício e Leonardo
prestaram o serviço a menor, considerando o quanto contratado
por ocasião das licitações, mas em margem pequena, haja vista a
quantidade de metros a serem recapeados em via pública

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(360,72m2 de um total de 5.722,15m2), com divergência de
métodos de metragem por perícia (questão técnica), ao passo
que Tadeu foi imprudente durante a fiscalização das obras,
confiando no perito e deixando de efetuar a conferência do
trabalho executado, o que foi feito somente de modo visual, sem
equipamentos específicos e precisão necessária.
Tais falhas cometidas pelos réus, embora
reprováveis, não se mostraram intencionais ao longo da instrução
probatória, conforme também concluiu o magistrado a quo, não
se denotando o dolo dos réus para fins de condenação pela
prática do delito de fraude de licitação, possuindo o Estado a via
processual adequada para a cobrança dos valores devidos ou
para a execução do serviço contratado ainda pendente pelas
empresas vencedoras do processo licitatório.
Em suma, é de rigor a manutenção do
édito absolutório, com fundamento no art. 386, inciso III, do
Código de Processo Penal, sob o prisma da atipicidade da
conduta dos réus, uma vez não demonstrado, de modo firme e
peremptório, estreme de dúvidas, o dolo fraudulento dos agentes.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso de apelação ministerial, mantendo
integralmente a sentença hostilizada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
GUILHERME SOUZA NUCCI
Relator