Tribunal: TJSP
Processo: 0072921-74.2018.8.26.0050
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612839
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 0072921-74.2018.8.26.0050/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante DENIS SOUZA DE OLIVEIRA, é embargado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, acolheram os embargos infringentes, para substituir a pena corporal por
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, a critério do juízo das execuções., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FRANÇA
CARVALHO, vencedor, CARDOSO PERPÉTUO, vencido, MOREIRA DA SILVA
(Presidente), AUGUSTO DE SIQUEIRA E MARCELO GORDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO
EMBARGANTE: DENIS SOUZA DE OLIVEIRA
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 48.245
Adotado o relatório lançado aos autos pelo Eminente
Relator sorteado, Desembargador Cardoso Perpétuo, que ilustra esta Colenda
13a Câmara de Direito Criminal, ouso divergir de Sua Excelência, para acolher os
presentes embargos infringentes, a fim de substituir a pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direitos.
Com efeito. O embargante, primário e sem
antecedentes desabonadores, teve sua pena-base fixada no patamar mínimo, de
cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.
Tais reprimendas, inalteradas na segunda fase do
cálculo dosimétrico, na sequência, foram reduzidas de 2/3, por conta da causa de
diminuição de pena prevista no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06,
por “ausentes nos autos provas que maculem os requisitos legais para tanto, a
saber, agente primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades
criminosas nem integre organização criminosa” (fl. 143).
Assim, a pena tornou-se definitiva em 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
aberto, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
piso legal, negada, porém, a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos, “seja em razão da perversa natureza do crime
de tráfico, seja diante da quantidade de drogas apreendidas” (fl. 143).
A defesa, irresignada, interpôs recurso de
apelação, tendo o v. acordão embargado, por maioria de votos, negado
provimento ao recurso, para manter a r. sentença recorrida, inclusive no
tocante à pretendida substituição da pena restritiva de liberdade por
restritivas de direitos, dada “a incompatibilidade da benesse ao condenado
por tráfico de drogas, não em função de impeditivo legal, mas pela
periculosidade social presumida, incompatibilizando o autor do crime com
atividades comunitárias ou assistenciais, na medida em que o recoloca em
contato direto com grupo suscetível ao seu assédio” (fls. 189 a 190).
Sem embargo do entendimento do Eminente
Relator do v. acórdão embargado, tem-se que, no caso, como bem
destacado no r. voto vencido, no caso, “... a expressão do narcótico - pouca
para os padrões de um traficante de alguma representatividade - como as

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parcas condições de atuação, a revelar mesmo a atividade no pequeno
varejo, condizem com prêmio legal ajustado” (fl. 191).

De outra feita, tendo em vista a Resolução no 05 do
Senado Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33,
da Lei 11.343/06, e tendo sido fixado o regime aberto, de difícil fiscalização,
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, não se vislumbra
óbice à substituição por penas restritivas de direitos, medida que, no caso, se
mostra socialmente recomendável.
É, pois, de se acolher os embargos, substituindo-se a
pena privativa de liberdade do embargante por prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, do valor de um
salário mínimo.
Por
essas
razões,
acolhem-se
os
embargos
infringentes, para substituir a pena corporal por restritivas de direitos consistentes
em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo
das execuções.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR DESIGNADO

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Voto no 45.848
Embargos
Infringentes
e
de
Nulidade
no
0072921-74.2018.8.26.0050/50000
Comarca: São Paulo
Embargante: Denis Souza de Oliveira
Embargado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
1- Denis Souza de Oliveira, por intermédio da Defensoria
Pública, interpôs embargos infringentes, à fl. 02 do incidente
apensado, do julgado contido às fls. 187/190 dos autos principais,
argumentando, às fls. 03/06 do incidente, que a pretensão do
embargante deve ser deferida, tal como decidira o Eminente
Desembargador MARCELO GORDO, que ficara vencido na parte
relativa à substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos
e que divergira da maioria; que deve ser parcialmente provida a
apelação defensiva, substituindo-se a pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária para o
apelante, ora embargante, pois a jurisprudência dos Tribunais
Superiores assim entende, hodiernamente; que a pena imposta, no
mínimo legal, permite tal provimento; que, assim, deve prevalecer o
voto vencido do Ilustre 3o Juiz, que dava parcial provimento ao apelo
defensivo para substituir a pena corporal por duas restritivas de
direitos para o embargante.
O recurso foi recebido, nos limites da divergência, no r.
despacho de fl. 08 do incidente.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça, às fls. 11/12 do

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incidente, expendeu parecer, propugnando pelo desprovimento dos
embargos.
É o relatório.
2- Os embargos infringentes, pelo meu voto, devem ser
rejeitados, respeitados os fundamentos da parte vencida do voto do
3o Juiz, Eminente Desembargador MARCELO GORDO.
Com efeito, como bem ressaltou o Ilustre Procurador de
Justiça que oficia nos embargos, não se mostra o acusado, ora
embargante, no caso concreto, merecedor da substituição
almejada, pois “...o embargante foi flagrado em local conhecido por
nele ocorrer o tráfico de drogas e, inclusive, confessou aos policiais
que estava há um mês praticando a atividade ilícita, isto é,
fazendo do crime o seu meio de vida, denota-se que o requerente
estava se dedicando ao crime e, por isso, nem mesmo poderia ter
sido agraciado com a causa de diminuição do tráfico privilegiado o
que, porém, não é objeto destes embargos. 05. Por tais razões,
entende a Procuradoria, no caso concreto, que não é possível
conceder ao embargante a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, pois, a despeito do
reconhecimento da modalidade privilegiada (com todo respeito,
equivocado), não se pode perder de vista ser vedado ao Estado
a proteção deficiente dos bens jurídicos importantes com
aplicação de penas brandas, não parecendo, assim, que a
concessão da benesse repreenderia com adequação a conduta
concretamente gravosa” (grifei cf. fls. 11/12 do incidente). E,
também, nesse ponto, como bem dispôs o Nobre Desembargador

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Relator, “quanto à substituição da pena corporal por restritiva de
direito, tem-se que, muito embora, em tese, possível, esta Câmara
tem como regra a incompatibilidade da benesse ao condenado
por tráfico de drogas, não em função de impeditivo legal, mas
pela periculosidade social presumida, incompatibilizando o
autor do crime com atividades comunitárias ou assistenciais,
na medida em que o recoloca em contato direto com grupo
suscetível ao seu assédio. No caso concreto, observe-se, ainda, a
natureza da droga apreendida (cocaína), em quantidade
razoável, a denotar contornos de maior gravidade ao tráfico de
drogas. De fato, a cocaína é, sem dúvida, uma das drogas de
maior nocividade à saúde, altamente viciante, relativamente mais
barato e acessível que as demais drogas, trazendo consequências
devastadoras. Trata-se de contexto que retrata a personalidade do
apelante, e inclusive de desprezo pela vida alheia e pela sociedade,
pois se envolveu na prática de delito que fomenta a multiplicação da
delinquência, uma vez que, não raro, usuários e/ou dependentes
químicos recorrem ao submundo do crime para angariar recursos
para sustento do vício. Ora, o artigo 44 do Código Penal, em seu
inciso III, expõe elementos a serem considerados quando da
substituição da pena corporal por restritiva de direito, consignando
ao final a necessidade de que a substituição seja “suficiente”, o que
não se vislumbra, repita-se, neste feito, especialmente, porque o
acusado não apontou exercício de atividade lícita para sobreviver.
Desde já, ressalte-se que não se trata de decisão contrária à do
Supremo Tribunal Federal, mas sim de resultado da análise
acerca do cabimento ou não da substituição prevista no citado
artigo 44, a qual, no caso em comento, é incompatível, pelos
motivos expostos” (grifei cf. fls. 189/190 dos autos principais).

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Assim, maiores digressões, mostram-se despiciendas.
Nesse passo, deve a pena privativa de liberdade, ainda que
no regime aberto, ser mantida.
Portanto, sem razão o embargante, data venia.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeitam-se os embargos
infringentes, vencido pela maioria, que o acolheu.

CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR

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