Tribunal: TJSP
Processo: 0008698-77.2017.8.26.0073
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Preliminares de nulidade rejeitadas. Busca e apreensão na residência do réu fundada na prévia apreensão de drogas em seu poder. Negativa de diligência instrutória requerida que se deu em conformidade com o livre convencimento motivado do Juízo a quo. No que tange ao mérito, materialidade e autoria comprovadas. Relato dos policiais não infirmado pela frágil negativa do réu.

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Preliminares de nulidade rejeitadas. Busca e apreensão na residência do réu fundada na prévia apreensão de drogas em seu poder. Negativa de diligência instrutória requerida que se deu em conformidade com o livre convencimento motivado do Juízo a quo. No que tange ao mérito, materialidade e autoria comprovadas. Relato dos policiais não infirmado pela frágil negativa do réu. Penas readequadas para reduzir a exasperação da pena-base. Regime inicial fechado mantido. Apelo defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000129865
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008698-77.2017.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante MARCO
AURÉLIO LOURENÇO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e, no mérito, deram
parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena imposta a MARCO AURÉLIO
LOURENÇO a 05 anos e 10 meses de reclusão, regime inicial fechado, mais 583 dias-
multa, no piso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0008698-77.2017.8.26.0073 -Voto no 10.307 PF
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Apelação Criminal no 0008698-77.2017.8.26.0073
Apelante: Marco Aurélio Lourenço
Corréu: Elias Camargo de Oliveira
Apelado: Ministério Público
Comarca: Avaré
Juiz de 1a Instância: Dr. Fábio Augusto Paci Rocha
VOTO no 10.307
TRÁFICO DE DROGAS. Preliminares de nulidade
rejeitadas. Busca e apreensão na residência do réu
fundada na prévia apreensão de drogas em seu poder.
Negativa de diligência instrutória requerida que se deu
em
conformidade
com
o
livre
convencimento
motivado do Juízo a quo. No que tange ao mérito,
materialidade e autoria comprovadas. Relato dos
policiais não infirmado pela frágil negativa do réu.
Penas readequadas para reduzir a exasperação da
pena-base. Regime inicial fechado mantido. Apelo
defensivo parcialmente provido.
1) MARCO AURÉLIO LOURENÇO foi condenado,
pela r. sentença de fls. 316/329, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006, à pena de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, mais 777 dias-multa, no piso. Foi-lhe negado o apelo em
liberdade.
Pela mesma sentença o réu Elias Camargo de
Oliveira foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, à
pena de 02 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 200 dias-multa,
no piso, tendo a decisão transitado em julgado quanto a ele (fls. 404). Segundo
consta do sistema informatizado deste E. Tribunal, desde 07/12/2018 ele está
em
gozo
de
livramento
condicional
(autos
da
execução
no
0010588-61.2018.8.26.0026).
Apela MARCO AURÉLIO (fls. 340 e 396/402)
pleiteando, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade do feito por
cerceamento de defesa, pois o pedido defensivo requerendo as filmagens no
dia dos fatos foi indeferido pelo Juízo a quo, medida que seria relevante para

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averiguar eventual malfeito praticado contra os réus, que foram mantidos em
poder dos policiais por mais de 04 horas. Além disso, haveria nulidade na busca
e apreensão porque iniciada a partir de denúncia apócrifa, elemento insuficiente
para afastar a inviolabilidade de domicílio do apelante. No mérito, pretende a
absolvição por insuficiência probatória, dando-se prevalência à sua negativa dos
fatos, afirmando, ainda, que não foi encartado aos autos laudo toxicológico
definitivo. Subsidiariamente, pede a desclassificação dos fatos para o art. 28 da
Lei de Drogas, a aplicação da pena no mínimo legal, a incidência da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da mesma Lei, a atenuação do regime inicial
e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Processado e contrariado o apelo (fls. 449/452), a d.
Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo desprovimento (fls. 457/470).
É o relatório.
2) Preliminarmente, afasto a alegação de nulidade no
que diz respeito à busca domiciliar, bem como em relação à negativa da prova
requerida pela Defesa.
Importa esclarecer, inicialmente, que exsurge dos
autos que MARCO AURÉLIO foi abordado na rua e com ele localizadas drogas
variadas e dinheiro, além da chave de sua casa. Com o fornecimento do
endereço da residência por ele, os policiais foram ao local e encontraram mais
drogas.
Desse modo, com a identificação das drogas na
posse do apelante havia justa causa prévia para o avanço dos policiais para o
interior da residência de MARCO AURÉLIO, providência esta autorizada para as
hipóteses de flagrância, ainda mais tratando-se o tráfico de delito permanente.
E foi com base neste raciocínio que o pedido de
avaliação das filmagens foi indeferido, pois a necessidade de comprovar se o
réu foi conduzido à Delegacia apenas ao final da diligência seria providência
procrastinatória, que em nada contribuiria para a instrução processual. O réu ter
permanecido por horas em poder dos policiais, enquanto estes realizavam
regularmente as buscas em sua residência, em nada afeta a consumação do

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crime pelo qual ele foi processado e condenado.
Neste sentido, o § 1o do art. 400 do Código de
Processo Penal preconiza que pode o juiz indeferir as provas consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, o que foi feito pelo Juízo a quo de
maneira fundamentada, com base no princípio do livre convencimento motivado.
3) No que tange ao mérito, dou parcial provimento ao
apelo defensivo.
Narra a denúncia que no dia 12 de dezembro de
2017, por volta de 19h, numa residência situada no Bairro Nova Água Branca,
Rua Carlos Eduardo Ferreira, 941, na cidade de Avaré, MARCO AURÉLIO
LOURENÇO e Elias Camargo de Oliveira guardavam 21 porções de crack, ao
passo que o primeiro agente, ainda, trazia consigo, na Rua Nicanor Garcia,
Vila Egídio Martins Costa, 12 porções de crack, além de 06 micropontos de
droga que posteriormente soube-se tratar de MDMA.
A materialidade ficou comprovada pelo boletim de
ocorrência (fls. 29/34), auto de exibição e apreensão (fls. 35/36), laudo de
constatação de fls. 38/41, laudos químico-toxicológicos de fls. 55/57 e 224/228,
bem como pela prova oral colhida nos autos.
Cumpre destacar que o exame químico toxicológico
definitivo de fls. 55/57 indicou que as porções nele periciadas eram cocaína na
forma de crack, enquanto que o laudo químico toxicológico de fls. 225 foi
positivo para MDMA em relação às porções nele analisadas. Desse modo, não
há deficiência probatória da materialidade.
O policial militar Carlos, no inquérito (fls. 4) e em
Juízo, afirmou que, em patrulhamento, MARCO AURÉLIO foi abordado e,
durante busca pessoal, foram localizadas na meia dele 12 porções de uma
substância que aparentava ser cocaína, 06 micropontos do que depois a perícia
verificou ser MDMA, um aparelho celular e R$ 50,00. No interior do veículo em
que estava o réu foi encontrada uma chave que ele disse ser de sua residência.
Deslocaram-se até o local indicado e o corréu Elias, que estava no interior do
imóvel, logo que notou a viatura empreendeu fuga pelos fundos, e foi

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perseguido pelos policiais até a residência ao lado. No momento da abordagem
foi necessário o uso de força física moderada para contê-lo, inclusive utilizando
algemas. Na casa encontraram em um dos quartos mais 21 porções de cocaína,
embaladas da mesma maneira que as inicialmente apreendidas com MARCO
AURÉLIO, o qual assumiu a propriedade das drogas e confessou que estava
traficando na região de Avaré. Disse ter sabido posteriormente pelo COPOM
que havia diversas denúncias imputando o tráfico aos réus.
No mesmo sentido foram as declarações do policial
militar Hernani nas duas oportunidades em que ouvido.
As testemunhas de defesa Diva e Rosita são
abonatórias de antecedentes de Elias.
A testemunha de defesa Suzana, ex-mulher de
MARCO AURÉLIO, fez comentários abonatórios ao réu. Disse, outrossim, que
no dia dos fatos, três policiais compareceram em sua casa e isso aconteceu por
volta de 22h30min. Mencionou que os réus estavam com o rosto vermelho e
"jogados" na viatura.
Elias, interrogado em Juízo, disse que morava
sozinho na casa em que a droga foi encontrada. Contou que a casa foi alugada
por MARCO AURÉLIO, mas este não morava no local. Informou que não sabia
das drogas e que não é usuário de entorpecente. Disse que fugiu da abordagem
dos policiais porque eles se mostraram violentos, tanto que o agrediram. Ficou
durante muito tempo na delegacia e não foi submetido ao exame do corpo de
delito.
MARCO AURÉLIO, em seu interrogatório judicial,
negou o porte da droga, cuja origem desconhece. Não é traficante nem usuário.
Foi abordado pelos policiais em patrulhamento de rotina e eles começaram a lhe
agredir quando souberam que tinha passagem anterior por tráfico. Não conhece
os responsáveis por sua abordagem, nada tem contra esses militares e nunca
foi desrespeitoso com eles. Todavia, acredita ser perseguido por policiais em
razão de seu antecedente.
A manutenção da condenação é medida de rigor,
firme nos relatos dos policiais militares responsáveis pelo flagrante.

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Assim, ficou comprovado que MARCO AURÉLIO foi
surpreendido no interior de seu veículo com 12 porções de cocaína na forma de
crack, além de 06 micropontos de MDMA, entorpecentes escondidos em sua
meia. Em vistoria em sua residência, ainda foram localizadas mais 21 porções
de crack. Ao ser encontrada a droga em seu poder, ele assumiu aos policiais a
propriedade da mesma e confirmou que estava comercializando na região de
Avaré. Quando os policiais se dirigiram até a residência indicada, o réu Elias
tentou a fuga ao visualizar a viatura, mas foi abordado pelos policiais. Indagado
sobre o motivo de sua tentativa de evasão, teria confessado que havia mais
drogas na residência.
Neste contexto, não deve prevalecer a frágil negativa
dos réus, inclusive quanto à alegada agressão policial, a qual também foi
suscitada pela testemunha de defesa Suzana em Juízo, uma vez que é ex-
esposa de um dos réus e por isso seu relato deve ser tomado com reservas.
Nesse sentido, o laudo de lesão corporal de fls. 52 indica que MARCO
AURÉLIO não sofreu qualquer lesão, enquanto que o de fls. 50 aponta que
Elias sofreu lesões compatíveis com a sua tentativa de fuga (equimose em
ombro esquerdo, escoriação em antebraço direito e perna esquerda).
Com efeito, de rigor conferir às declarações dos
policiais o efetivo valor em confronto com os demais elementos de convicção
trazidos aos autos, sendo pacífico na Jurisprudência que policiais não estão
impedidos de depor em razão de sua condição funcional. Ademais, não foi
indicado qualquer elemento concreto que pusesse em dúvida a sua isenção,
sendo que os policiais sequer conheciam previamente os acusados.
Inviável a desclassificação dos fatos para o crime
previsto no art. 28 da Lei no 11.343/06, pois, além do próprio apelante ter
negado ser usuário de entorpecentes, a quantidade e variedade de drogas
indica a sua destinação para o tráfico. Ademais, mesmo que se admitisse ser o
réu também usuário, não se trata de condição que por si só afasta o tráfico,
posto que, usuários, de forma frequente, também iniciam a venda de drogas
para manterem seu vício.
Mantida a condenação nos termos da r. Sentença

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recorrida, a dosimetria da reprimenda, por outro lado, comporta reparo.
A pena-base foi fixada 1/3 acima do mínimo legal em
razão das espécies de entorpecentes apreendidas (MDMA e crack). Todavia,
conjugando-se o montante de droga apreendido e a respectiva espécie de
entorpecente (33 porções de crack e 06 micropontos de crack), depreende-se
que não se excede à periculosidade inerente ao tráfico, razão pela qual fixa-se a
pena-base no mínimo legal.
Na segunda etapa foi reconhecida a agravante da
reincidência (fls.151), o que impossibilitou, na etapa subsequente, o
reconhecimento do tráfico privilegiado.
Dessa maneira, fica a sanção definitivamente
estabelecida em 05 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, no
piso.
Diante do montante de pena imposto, da hediondez
da conduta e da reincidência reconhecida, mantém-se o regime inicial fechado
para cumprimento de pena. Pelos mesmos motivos, inviável a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
A detração, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, não
deve ser aplicada, pois fixado o regime inicial mais severo considerando as
características do caso em apreço, especialmente a reincidência do réu, e não
apenas o montante de pena imposto. Nesta linha: HC 339.309/SP, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18/05/2017.
3) Pelo exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou
parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena imposta a MARCO
AURÉLIO LOURENÇO a 05 anos e 10 meses de reclusão, regime inicial
fechado, mais 583 dias-multa, no piso.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator