Tribunal: TJSP
Processo: 0007551-86.2011.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
res – Sentença afastada – Ação julgada improcedente – Modificação dos ônus sucumbenciais – Recurso da SABESP desprovido – Recurso do Município provido.
(TJSP; Apelação Cível 0007551-86.2011.8.26.0053; Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/09/2020; Data de Registro: 23/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal

Relator(a):

Mônica Serrano

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

23/09/2020

Data de publicação:

23/09/2020

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – ISSQN – SABESP – Autuação das atividades de i) ligação; ii) prolongamento de redes; iii) reparo de redes/ramais; iv) sistema de água; v) vistoria atestados – Sentença de parcial procedência, destacando a impossibilidade de incidência do imposto sobre os serviços de prolongamento e reparo em rede/ramal, haja vista que seriam prestados em caráter universal – Descabimento –

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – ISSQN – SABESP – Autuação das atividades de i) ligação; ii) prolongamento de redes; iii) reparo de redes/ramais; iv) sistema de água; v) vistoria atestados – Sentença de parcial procedência, destacando a impossibilidade de incidência do imposto sobre os serviços de prolongamento e reparo em rede/ramal, haja vista que seriam prestados em caráter universal – Descabimento – Classificação aplicável às taxas – Fato gerador do ISSQN que é o gerador a prestação de serviços constantes da lista legal, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador – Inteligência do art. 1o da LC no 116/2003 – Irrelevância da classificação das próprias atividades, pela autora, como atividades-meio – Objeto social consistente na prestação de serviços de saneamento básico, o que engloba uma vasta gama de serviços que, juntos, compõem o que se tem por atividade-fim da empresa – Objetivo precípuo da empresa também caracterizado pela percepção de lucro – Recebimento de receitas pela prestação de todos os serviços autuados, mesmo aqueles descritos como de execução gratuita – Ausência de comprovação da origem de tais valores pela autora, apesar de instada pela perícia judicial – Ausência, ainda, de notas fiscais que comprovem o recolhimento do imposto por empresas terceirizadas contratadas pela autora para a execução dos serviços em questão – Compatibilidade das atividades autuadas com o item 31 da lista anexa à LM no LM no 13.476/2002 – Obras hidráulicas e outras obras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares – Sentença afastada – Ação julgada improcedente – Modificação dos ônus sucumbenciais – Recurso da SABESP desprovido – Recurso do Município provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775723
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0007551-86.2011.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
COMPANHIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO -
SABESP, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da SABESP e deram provimento ao recurso do Município.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0007551-86.2011.8.26.0053
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APELAÇÃO CÍVEL no 0007551-86.2011.8.26.0053 - São Paulo
APELANTE/APELADO: COMPANHIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO
DE SAO PAULO - SABESP
APELADO/APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
VOTO No 15925
AÇÃO ANULATÓRIA – ISSQN – SABESP – Autuação das
atividades de i) ligação; ii) prolongamento de redes; iii)
reparo de redes/ramais; iv) sistema de água; v) vistoria
atestados – Sentença de parcial procedência, destacando a
impossibilidade de incidência do imposto sobre os
serviços de prolongamento e reparo em rede/ramal, haja
vista que seriam prestados em caráter universal –
Descabimento – Classificação aplicável às taxas – Fato
gerador do ISSQN que é o gerador a prestação de serviços
constantes da lista legal, ainda que esses não se constituam
como atividade preponderante do prestador – Inteligência
do art. 1o da LC no 116/2003 – Irrelevância da
classificação das próprias atividades, pela autora, como
atividades-meio – Objeto social consistente na prestação
de serviços de saneamento básico, o que engloba uma
vasta gama de serviços que, juntos, compõem o que se tem
por atividade-fim da empresa – Objetivo precípuo da
empresa também caracterizado pela percepção de lucro –
Recebimento de receitas pela prestação de todos os
serviços autuados, mesmo aqueles descritos como de
execução gratuita – Ausência de comprovação da origem
de tais valores pela autora, apesar de instada pela perícia

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judicial – Ausência, ainda, de notas fiscais que
comprovem o recolhimento do imposto por empresas
terceirizadas contratadas pela autora para a execução dos
serviços em questão – Compatibilidade das atividades
autuadas com o item 31 da lista anexa à LM no LM no
13.476/2002 – Obras hidráulicas e outras obras
semelhantes,
inclusive
serviços
auxiliares
ou
complementares – Sentença afastada – Ação julgada
improcedente – Modificação dos ônus sucumbenciais –
Recurso da SABESP desprovido – Recurso do
Município provido.
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que, em
ação anulatória de lançamento tributário, julgou-a parcialmente procedente para anular a
autuação relativa aos serviços de prolongamento e reparo em rede, eis que tais serviços
seriam prestados em caráter geral, a título de atividades meio ou acessórias, e não
destinados ao usuário final. Assim, foram mantidas as cobranças atinentes aos serviços
de ligação, de reparo em ramal e de inspeção de um local, bem como afastada a hipótese
de substituição tributária, uma vez que a perícia não encontrou elementos que
atestassem a terceirização de serviços. Sucumbentes, foram ambas as partes condenadas
ao pagamento rateado das custas e despesas processuais, bem como de honorários
advocatícios fixados em 5% sobre o valor da causa ao patrono da parte adversa.
Em síntese, sustenta a SABESP que i) há agravo retido
dando conta da decadência relativa ao auto de infração no 65.392.221; ii) houve
indevida retroação dos Decretos Municipais no 42.836/03 e 44.540/04, em ofensa ao art.
144 do CTN; iii) os serviços por ela realizados são meramente preparatórios para a
realização de sua atividade fim, consistente na prestação do serviço de saneamento
básico. Com tais argumentos, pede o provimento da ação e a anulação do indigitado
auto de infração, afastando-se a incidência de ISSQN sobre as atividades meio

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empreendidas pela autora para a consecução de seu objeto social.
O Município, por sua vez, pugna pela manutenção da
autuação no que tange aos serviços de prolongamento e reparo de redes, pois estes
estariam previstos no item 31 da lista anexa à LM no 13.476/02. Ainda, alega que i) se
as contas foram tributadas, é porque houve quantificação econômica das mesmas, o que
afastaria a condição de mera atividade meio; ii) foi fornecido, pela própria SABESP, o
valor dos serviços de prolongamento e reparo de rede (fls. 181); iii) houve efetiva
prestação de tais serviços, seja para o usuário final ou mediante remuneração de uma
empresa terceirizada que os prestou, o que teria sido confirmado pela perícia. Com tais
argumentos, pede a improcedência da ação.
Recurso tempestivo e bem processado.
Contrarrazões às fls. 669/675 e 698/710.
É o relatório.
De proêmio, cumpre afastar a ocorrência de decadência do
direito de constituir o crédito tributário. No que tange ao ISS, tributo geralmente
lançado por homologação, o Superior Tribunal de Justiça, pelo rito dos recursos
repetitivos e em mais de uma oportunidade, firmou entendimento no sentido de que, “i)
em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago,
o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao
vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for
posterior; ii) iniciado o prazo prescricional com a constituição do crédito tributário, o
termo ad quem se dá com a propositura da execução fiscal” (AgRg no AREsp
529.221/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15/09/2015, DJe 24/09/2015).
Ainda, para os tributos não declarados, assentou o STJ:
“nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que não ocorre
pagamento antecipado, o prazo decadencial deve ser computado segundo as

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disposições do art. 173, I, do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” (REsp
1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014). O lapso prescricional, portanto, tem início
com a constituição do crédito tributário nesses termos, a qual goza de prazo decadencial
quinquenal para ser realizada.
Em suma, não há que se cogitar de prazo decadencial para
o lançamento por homologação quando o tributo, embora não pago ou apenas
parcialmente quitado, foi devidamente declarado pelo contribuinte, iniciando-se desde
então a prescrição. Contudo, nos casos em que não há declaração e resta prejudicada a
ciência da Fazenda Pública, tem ela cinco anos (prazo decadencial) para apurar a
infração e constituir o crédito tributário e mais cinco anos (prazo prescricional) para
cobrá-lo judicialmente após este ato.
Na hipótese vertente, o auto de infração discutido (fls. 53)
foi lavrado em 22/12/2008, em razão do não pagamento do ISSQN sobre serviços
prestados no exercício de 2003. Assim, aplica-se a regra do art. 173, inc. I, do CTN,
contando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício de 2004, o qual se
encerrou em 01/01/2009. Nesse sentido, a autuação foi efetuada dentro do prazo
decadencial previsto para a modalidade de lançamento, restando desprovido o agravo
retido interposto pela autora às fls. 410/414.
No mérito, cinge-se a lide à possibilidade de cobrança de
ISSQN sobre as atividades prestadas pela SABESP e autuadas pelo Município,
consistentes em i) ligação; ii) prolongamento de redes; iii) reparo de redes/ramais; iv)
sistema de água; v) vistoria atestados. A petição do perito de fls. 506/516, nas palavras
do próprio expert, restou prejudicada pela ausência de condições de desenvolvimento do
trabalho, oportunidade em que foi requerida a sua substituição. Pelas manifestações
anteriores do perito, tal situação se deve a não entrega de documentos essenciais pela
autora, notadamente de planilha com a informação dos locais e respectivos custos de

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realização dos serviços autuados pelo Município, sendo certo que CD juntado às fls.
475 versaria tão somente sobre lançamentos contábeis.
Desse modo, não verificada a efetiva produção de prova
pericial pelo engenheiro Shunji Nassuno, eis que não consta o exame da matéria vertida
e os quesitos sequer foram respondidos, é de todo irrelevante a sua afirmação no sentido
de que “os serviços tributados pela ré são preparatórios, pois sem este trabalho não
terá condições de fornecimento de água e sua quantificação”.
Por outro lado, o laudo pericial de fls. 561/580, de autoria
da engenheira Mariana Oliveira da Costa, trouxe importantes observações sobre o
assunto discutido nos autos. Em primeiro lugar, impende trazer à baila a definição das
atividades autuadas, nas palavras da própria autora:
Ligação: interligação do ponto de entrega de água ou de coleta de
esgoto às instalações da unidade usuária (valor de R$ 166,00,
cobrado em conta).
Prolongamento de rede: extensão da rede de água e/ou esgoto, com
a finalidade de abastecimento de água potável e/ou de coleta de
esgotos (valor orçado de acordo com a extensão, tipo de pavimento,
etc., cobrados em DA).
Reparo em rede: execução de reparo na rede de água e/ou esgotos
decorrente de intervenção indevida de terceiros (valor gratuito).
Reparo em ramal: todo serviço realizado no ramal predial, solicitado
pelo cliente ou decorrente de intervenção de terceiros (valor
gratuito).

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Vistoria: ação de inspecionar um prédio ou lugar sobre o qual existe
uma pendência/demanda (valor gratuito ou R$ 8,00, cobrado em
DA).
Atestados: fornecimento de informações a respeito de ligações
conectadas às redes, existência de projetos para loteamento e outros
atestados (valores diversos, cobrado em DA).
Ainda, consignou a ilustre perita que “as atividades
“ligação”, “prolongamento de redes”, “reparo redes/ramais”, “sistema de esgoto”
(que constou no Relatório Circunstanciado, equivocadamente, como “sistema de
água”) e “vistoria” foram prestadas a clientes da autora e se constituem em serviços
preparatórios realizados para atingir as atividades-fim da autora (...)”, bem como que
as atividades relacionadas a “atestados” não puderam ser verificadas por ausência de
documentação a ser apresentada pela autora, o mesmo ocorrendo com as atividades de
“reparo em redes” e “reparo em ramal”, sobre as quais não restou elucidada a origem
dos valores, que foram definidos como gratuitos pela SABESP.
No que tange à suposta prestação de serviços por terceiros,
muito embora tenha a SABESP alegado que o ISSQN relativo aos serviços
subcontratados foi devidamente recolhido por tais empresas, não veio aos autos
qualquer nota fiscal que comprovasse o afirmado, apesar de expressamente solicitado
pela perícia (fls. 570).
Pois bem.
Com relação à suposta indevida retroação dos Decretos
Municipais no 42.836/03 e 44.540/04, em ofensa ao art. 144 do CTN, sem razão a
autora. Isso porque os dispositivos constantes do auto de infração, respectivamente,
artigos 91 e 80 dos mencionados decretos, referem-se tão somente à obrigação de o
contribuinte recolher o imposto devido pelo serviço prestado, norma que, como bem

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apontado pela sentença objurgada, já era prevista no art. 73 do Decreto Municipal no
22.470/86, o que afasta eventual irregularidade do auto de infração.
Um dos outros pontos nodais da questão posta remete à
característica de atividade meio dos serviços autuados, bem como à possibilidade de
serem tributados. É do art. 1o da LC no 116/2003 que “O Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como
fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se
constituam como atividade preponderante do prestador”, cuja expressão ora grifada
afasta a pretensão da autora acerca da isenção tributária sobre os serviços que classifica
como atividades-meio.
Em verdade, a situação em escopo em muito se assemelha
aos casos de ISSQN exigido sobre os serviços prestados por instituições financeiras, as
quais buscam blindar todas as suas receitas com o argumento de serem oriundas de
atividades-meio. A verdade é que o objeto social da autora não engloba apenas o
saneamento básico, como quer fazer crer, mas sim diversas atividades que, juntas,
compõem o que pode ser chamado de atividade-fim. Isso é dizer que não se pode falar
de atividade-fim em separação das atividades-meio, pois a primeira não existe sem as
segundas, de modo que os pequenos serviços prestados na qualidade de atividades-meio
são o que, em última análise, se tem por atividade-fim.
Com efeito, consta do art. 2o do Estatuto Social da autora
que o principal objeto da companhia é a prestação de serviços de saneamento básico,
sem prejuízo da rentabilidade financeira no longo prazo, compreendendo as
atividades de abastecimento de água, esgotamento sanitário, drenagem e manejo de
águas pluviais urbanas, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, além de outras
que lhe sejam correlatas. A expressão destacada em itálico reforça a relação aqui
proposta de continência entre a atividade-fim e as atividades-meio, na medida em que
ninguém é destinatário de um serviço único específico de “saneamento básico”, mas de
uma miríade de pequenos serviços todos devidamente remunerados, diga-se de

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passagem que, juntos, compõem o que se entende por saneamento básico.
Assim, são completamente indissociáveis os serviços de
ligação, prolongamento de redes, reparo em rede/ramal e de vistoria prestados pela
SABESP para efeitos de consecução de sua atividade-fim, mesmo porque seu objeto
social contempla a realização de atividades correlatas. Não bastasse, é cediço que a
empresa é sociedade de economia mista que objetiva a percepção de lucro, estando
inclusive listada na Bolsa de Valores de Nova York (NYSE). É evidente, portanto, até
para a própria sobrevivência da autora, que busque cada vez mais eficiência na
realização de suas atividades para que haja retorno do investimento dos acionistas, o
que naturalmente compreende a prestação de seus serviços.
A descrição dos serviços não deixa dúvidas acerca da
realização de uma obrigação de fazer em troca de uma prestação pecuniária, e mesmo
para aqueles serviços apontados como gratuitos (reparo de rede/ramal a propósito, os
maiores constantes da autuação, como se verifica à fls. 565), fato é que foi computada
receita na contabilidade da autora, ressaltando a ilustre perita que não foram
apresentados esclarecimentos acerca da origem de tais valores. E nem se diga do caráter
geral ou individual de tais serviços, pois se há receita vinculada a um serviço,
certamente é advinda de alguém que pagou por ele. Irrelevante, portanto, a classificação
deduzida pelo juízo a quo, a qual deve se restringir à avaliação do fato gerador das
taxas, se prestadas uti singuli ou uti universi.
Nessa toada, é de se reconhecer a inserção dos serviços
prestados pela autora no item 31 da lista de serviços anexa à LM no 13.476/2002, qual
seja, a “execução por administração, empreitada, ou subempreitada, de construção
civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia
consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares” (grifou-se). Por fim,
repise-se que, a despeito da juntada de contratos, a autora não trouxe aos autos qualquer
prova de recolhimento do imposto por empresas terceiras. Como asseverou a expert do
juízo, “apesar de expressamente solicitado pela perícia, a SABESP não apresentou as

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medições, notas fiscais/faturas e comprovantes de recolhimento do ISS relativos às
contratações acima, que possibilitariam (i) identificar os serviços que foram prestados
por meio das mencionadas contratações e (ii) confirmar o recolhimento do tributo
pelas empresas terceiras contratadas”.
Do exposto, nega-se provimento ao recurso da SABESP
e dá-se provimento ao recurso do Município para que seja afastada a sentença de
parcial procedência e seja julgada improcedente a presente ação anulatória.
Consequentemente, deve a autora suportar o ônus da sucumbência por inteiro, inclusive
o pagamento de honorários advocatícios ao patrono da ré no patamar de 12% (primeira
faixa) e de 7% (segunda faixa) sobre o valor atualizado da causa, já computada a verba
recursal devida em razão do art. 85, par. 11, do CPC, observando-se a regra do par. 5o
do mencionado artigo.
MÔNICA SERRANO
Relatora