Tribunal: TJSP
Processo: 1500354-16.2019.8.26.0541
Classe: Apelação Criminal / Resistência
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO. Crimes de resistência, lesão corporal de natureza leve e posse de drogas para consumo pessoal. Pedido de absolvição da infração penal de posse de drogas para consumo pessoal por atipicidade da conduta. Inviabilidade. Criminalização da conduta decorrente de legítima opção de política criminal. Questão pendente de análise pelo E. STF. Pretensão de absolvição por insuficiência probatória,

Ementa:
APELAÇÃO. Crimes de resistência, lesão corporal de natureza leve e posse de drogas para consumo pessoal. Pedido de absolvição da infração penal de posse de drogas para consumo pessoal por atipicidade da conduta. Inviabilidade. Criminalização da conduta decorrente de legítima opção de política criminal. Questão pendente de análise pelo E. STF. Pretensão de absolvição por insuficiência probatória, quanto aos delitos de lesão corporal e resistência. Impossibilidade. Palavras dos policiais em harmonia com os demais elementos probatórios coligidos aos autos. Sentença condenatória confirmada. Dosimetria penal. Aplicação das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa. Não cabimento. Circunstâncias não caracterizadas. Pleito de fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Impossibilidade. Adequada manutenção do regime inicial semiaberto, em razão dos maus antecedentes e da reincidência do acusado. Recurso improvido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000081927
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500354-16.2019.8.26.0541, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que é apelante ANDRE
LUIZ CORREA LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1500354-16.2019.8.26.0541
Comarca: SANTA FÉ DO SUL
Apelante: ANDRÉ LUIZ CORREA LIMA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17064
APELAÇÃO. Crimes de resistência, lesão corporal de natureza
leve e posse de drogas para consumo pessoal. Pedido de
absolvição da infração penal de posse de drogas para consumo
pessoal por atipicidade da conduta. Inviabilidade. Criminalização
da conduta decorrente de legítima opção de política criminal.
Questão pendente de análise pelo E. STF. Pretensão de absolvição
por insuficiência probatória, quanto aos delitos de lesão corporal e
resistência. Impossibilidade. Palavras dos policiais em harmonia
com os demais elementos probatórios coligidos aos autos.
Sentença condenatória confirmada. Dosimetria penal. Aplicação
das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa. Não
cabimento. Circunstâncias não caracterizadas. Pleito de fixação do
regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de
liberdade. Impossibilidade. Adequada manutenção do regime
inicial semiaberto, em razão dos maus antecedentes e da
reincidência do acusado. Recurso improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
ANDRÉ LUIZ CORREA LIMA contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz
de Direito José Gilberto Alves Braga Júnior, da 1a Vara da Comarca de
Santa Fé do Sul, que o condenou às penas de 06 meses e 23 dias de
detenção, em regime inicial semiaberto, e 01 mês e 10 dias de
prestação de serviços à comunidade, em razão da prática dos crimes
previstos nos artigos 129 e 329, ambos do Código Penal, e artigo 28, da
Lei n. 11.343/06, todos na forma do artigo 69, do Código Penal (fls.
226/232).
Em razões de recurso, a Defesa requer a
absolvição do acusado, sob a alegação de inconstitucionalidade do crime
de posse de drogas para consumo pessoal, e por insuficiência

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probatória, quanto aos crimes previstos nos artigos 129 e 329, ambos
do Código Penal. De forma subsidiária, pugna pela aplicação das
circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade
relativa e a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da
pena privativa de liberdade (fls. 284/292).
O Ministério Público, em contrarrazões de
apelação, pugna pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 298/302).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Tiago Fernando de Sousa Campos, opina pelo não
provimento do recurso defensivo (fls. 324/328).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.

O apelante foi condenado porque, no dia 26 de
setembro de 2018, às 17h20, na Rua Dezoito, n. 1.384, na cidade de
Santa Fé do Sul, trazia consigo, para consumo pessoal, uma porção de
crack, com massa de 0,15g, substância entorpecente que determina
dependência física e psíquica, sendo certo que o fazia sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Também foi condenado porque, nas mesmas
circunstâncias de tempo e local, opôs-se à execução de ato legal,
mediante violência exercida contra o policial militar Renato de Andrade
Pianta, funcionário competente para executá-lo, bem como ofendeu a
integridade física do sobredito agente público, causando-lhe lesão
corporal de natureza leve.

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Conforme apurado, policiais militares abordaram
o acusado e, em revista pessoal, encontraram uma porção de crack em
seu poder, ocasião em que ele admitiu que o entorpecente se destinava
ao seu consumo pessoal. O réu foi conduzido à Delegacia de Polícia,
oportunidade em que os agentes públicos constataram que ele estava
em liberdade em razão de benefício concedido em execução penal.
Diante disso, o apelante tentou fugir, razão pela qual foi perseguido. O
acusado, ao receber ordem legal para virar de costas e colocar as mãos
na cabeça, entrou em luta corporal com o mencionado policial,
causando-lhe lesão corporal de natureza leve.
Primeiramente, pugna a Defesa pela absolvição
do acusado em razão da inconstitucionalidade do delito de posse de
drogas para consumo pessoal.
Sem razão, contudo.
A criminalização da conduta do porte de droga
para consumo pessoal, prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, é
decorrente de legítima opção de política criminal feita pelo legislador,
em consonância com a especial gravidade do tráfico de drogas,
reconhecida constitucionalmente nos termos do artigo 5o, inciso XLIII,
da Constituição Federal.
Conforme é cediço, o combate ao tráfico de
drogas é questão complexa, haja vista envolver não apenas o delito do
artigo 33, da Lei n. 11.343/06, mas toda uma rede de infrações penais
praticadas em um contexto de organização criminosa para a
manutenção do espúrio comércio de entorpecentes.

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Nesse sentido, é certo que a conduta do usuário,
na condição de destinatário final de toda essa estrutura criminosa, não
representa uma lesividade apenas para a sua esfera individual, em face
dos impactos - diretos e indiretos - decorrentes do tráfico de drogas que
atingem a sociedade como um todo, de modo que não há que se cogitar
acerca de ofensa ao princípio da alteridade.
Com efeito, em que pese o esforço da combativa
Defesa, a ofensividade da conduta e a lesão ao bem juridicamente
tutelado, qual seja, a saúde pública
e não a saúde individual do
usuário , são inequívocas, até mesmo porque, conforme entendimento
dominante na doutrina e na jurisprudência, o delito de porte de drogas
para consumo pessoal tem natureza de crime de perigo abstrato, sendo
desnecessária a prova concreta do dano.
Assim, cabe reconhecer que a criminalização do
uso de entorpecentes se justifica em face da função preventiva geral do
direito penal, com o claro intuito de desestimular a prática do tráfico de
drogas.
Vale frisar, ainda, que, nada obstante a relativa
despenalização do delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, é certo
que não houve a descriminalização da conduta, que continua sendo
penalmente típica.
Nesse sentido, anoto o quanto já decidido pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
MAUS ANTECEDENTES. AÇÃO PENAL ANTERIOR COM

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DECISÃO ABSOLUTÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA.
CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO TIPIFICADO DO
ART. 16 DA LEI N. 6.368/1976. CONDUTA NÃO
DESCRIMINALIZADA PELO ART. 28 DA LEI N.
11.343/2006.
REINCIDÊNCIA.
CARACTERIZAÇÃO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006.
AFASTAMENTO.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE
PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
(...)
4. A condenação definitiva anterior pela prática da conduta
prevista no art. 16 da Lei n. 6.368/1976 é circunstância
apta a autorizar a majoração da pena, pela incidência da
agravante da reincidência, e para impedir a aplicação do
redutor do art. 33, § 4o, da referida Lei, uma vez que,
segundo entendimento firmado nesta Corte, não
houve a descriminalização do porte de substâncias
entorpecentes para uso próprio, com a entrada em
vigor
da
Lei
n.
11.343/2006,
mas
apenas
a
despenalização (...)1
Ademais,
embora
o
debate
sobre
a
constitucionalidade do delito em pauta estar pendente de análise pelo
Egrégio
Supremo
Tribunal
Federal
no
julgamento
do
Recurso
Extraordinário n. 635.659, é certo que ainda não houve decisão da
Plenária naqueles autos. Deste modo, a jurisprudência da corte
suprema ainda vigente sobre a questão é aquela externada na decisão
da questão de ordem nos autos do Recurso Extraordinário n. 430.105,
que reconheceu a natureza jurídica de crime do delito previsto no artigo
28, da Lei de Drogas:
I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da
L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica
de crime. 1. O art. 1o da LICP - que se limita a
estabelecer um critério que permite distinguir quando se
está diante de um crime ou de uma contravenção - não
obsta a que lei ordinária superveniente adote outros
critérios
gerais
de
distinção,
ou
estabeleça
para
determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06
- pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a
qual constitui somente uma das opções constitucionais
1 HC 360.123/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
15/09/2016, DJe 21/09/2016 g.n.

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passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5o,
XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L.
11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do
legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado
inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao
usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos
Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L.
11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3.
Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode
emprestar um sentido "popular", especialmente porque,
em linha de princípio, somente disposição expressa em
contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C.
Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão,
como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao
usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de
menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a
proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art.
76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1o e 5o), bem como a
disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e
seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência,
pois, de "despenalização", entendida como exclusão,
para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7.
Questão de ordem resolvida no sentido de que a L.
11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art.
107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L.
11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem
qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário
julgado prejudicado.2
Nesse mesmo sentido, anoto o quanto já
decidido por esta 16a Câmara de Direito Criminal:
POSSE
DE
DROGAS
PARA
CONSUMO
PESSOAL
-
Pretendida
absolvição
ante
o
reconhecimento
da
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06

Inadmissibilidade
Vigente legislação penal especial

Matéria de repercussão geral pendente de exame

Precedentes do STJ e STF quanto a constitucionalidade do
dispositivo - Recurso improvido - (voto no 31806).3
Destarte, era mesmo inafastável a condenação
do apelante pelo crime de porte de droga para consumo pessoal, não se
podendo cogitar de decreto absolutório.
2 STF 1a Turma - RE-QO 430105 Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgado em
13/02/2007 - Publicado em 27/04/2007 g.n.
3 Apelação n. 0022543-22.2014.8.26.0320 Des. Rel. Newton Neves Julgado em
14/03/2017 - Data de registro: 15/03/2017.

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No tocante aos delitos de lesão corporal de
natureza leve e resistência, de rigor a manutenção do édito
condenatório.
A materialidade dos delitos foi devidamente
comprovada pelos boletins de ocorrência (fls. 03/07), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 08/10), pelo exame de corpo de delito (fls.
22/23), bem como pela prova oral produzida.
A autoria dos crimes também é inconteste.
O acusado, nas duas fases da persecução penal,
afirmou que gozava do benefício de saída temporária, ocasião em que
estava em frente de sua residência. Narrou que, nesse comenos,
policiais se aproximaram e lhe abordaram, apreendendo uma porção de
cocaína em seu poder. Asseverou ter sido conduzido à Delegacia de
Polícia, onde foi tratado de forma agressiva pelos agentes públicos. Sob
o crivo do contraditório, acrescentou que, no distrito policial, em
determinado momento, acreditou que havia sido liberado, razão pela
qual deixou o local, tendo sido novamente abordado. Negou ter entrado
em luta corporal com o ofendido (fls. 39 e 214).
A vítima Renato de Andrade Pianta, policial
militar, em juízo, relatou ter sido chamado para atender uma ocorrência
de desentendimento entre um casal. Aduziu que, ao chegar ao local,
abordou o acusado, um dos envolvidos na discussão, apreendendo em
seu poder uma porção de crack. Asseverou que constava no registro
policial que o réu estava preso, ocasião em que ele lhe informou que
gozava de saída temporária. Disse tê-lo conduzido ao distrito policial,
oportunidade em que o réu simulou que iria ao banheiro e empreendeu

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fuga. Asseverou ter perseguido o réu, conseguindo detê-lo em uma
praça, oportunidade em que ele resistiu à prisão e, durante contenda
corporal, causou-lhe lesões corporais (fls. 212).
A testemunha Rodrigo Santos Raiva, policial
militar, sob o crivo do contraditório, em linhas gerais, confirmou o relato
apresentado por seu colega de farda (mídia fls. 213).
Do conjunto probatório, depreende-se que o
acusado foi conduzido ao distrito policial pela vítima e pela testemunha
Rodrigo, ambos policiais militares, em razão dele estar na posse de uma
porção de crack. Em tal ocasião, o réu fugiu da Delegacia de Polícia, de
modo que foi perseguido e detido. Nesse comenos, o apelante resistiu à
sua detenção, mediante violência praticada contra o agente público
Renato, causando-lhe lesão corporal de natureza leve.
Corroborando a prova oral produzida, o laudo
pericial concluiu que a vítima apresentava, por ocasião do exame,
“discreta escoriação de 04 cm no cotovelo esquerdo”, lesão corporal de
natureza leve compatível com o seu relato (fls. 22/23).
Anoto
que
não
há
que
se
cogitar
em
reconhecimento de crime único na medida em que, conforme disposto
no artigo 329, § 2o, do Código Penal, a pena relativa ao crime de
resistência deve ser aplicada sem prejuízo daquela correspondente à da
violência.
Valoradas as provas produzidas sob o crivo do
contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem
como estão em consonância com os elementos de informação colhidos

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durante a fase policial, de modo que suficientes para fundamentar o
édito condenatório.
Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo a análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, o d. juízo a quo majorou as
reprimendas na fração de 1/6, haja vista que o acusado ostenta duas
condenações pela prática dos crimes previstos no artigo 12, da Lei
6.368/76, e artigo 155, do Código Penal, caracterizadoras de maus
antecedentes (autos 219/2004, com trânsito em julgado em 23 de
março de 2006 e autos 0003267-94.2009.8.26.0541, com trânsito em
julgado em 03 de agosto de 2009, respectivamente fls. 198/199 e
203).
Assim, as penas-base foram fixadas em 03
meses e 15 dias de detenção, quanto ao crime de lesão corporal de
natureza leve, 02 meses e 10 dias de detenção, no tocante ao delito de
resistência, e 01 mês e 05 dias de prestação de serviços à comunidade,
pela infração penal de posse de drogas para consumo pessoal.
Na segunda etapa, a i. magistrada sentenciante
reconheceu a agravante da reincidência, porquanto o apelante ostenta
uma condenação pela prática de tráfico de drogas e duas pela prática do
delito de furto (autos 0001468-79.2010.8.26.0541, com extinção da
pena em 04 de novembro de 2015; autos 0002085-73.2009.8.26.0541,
com extinção da pena em 24 de março de 2019; e autos
0001685-59.2009.8.26.0541, com extinção da pena em 14 de
dezembro de 2021, respectivamente fls. 193/197).

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Ainda nesta fase, não há que se cogitar de
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.
Isso porque, em ambas as fases da persecução penal, o acusado não
admitiu a prática dos fatos que lhe foram imputados.
Também não cabe a pretensão defensiva de
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, uma vez que o
apelante possuía 43 anos de idade, na data dos fatos, conforme
qualificação constante do boletim de ocorrência (fls. 04).
Assim, as reprimendas foram majoradas na
razão de 1/6, resultando-as em 04 meses e 02 dias de detenção,
quanto ao crime de lesão corporal de natureza leve, 02 meses e 21 dias
de detenção, no tocante ao delito de resistência, e 01 mês e 10 dias de
prestação de serviços à comunidade, pela infração penal de posse de
drogas para consumo pessoal.
Na terceira fase, à míngua de causas de
aumento
e
diminuição,
tornaram-se
definitivas
as
sobreditas
reprimendas.
Ademais, reconhecido o concurso material de
delitos, era mesmo o caso de somatória das reprimendas, o que
resultou em 06 meses e 23 dias de detenção e 01 mês e 10 dias de
prestação de serviços à comunidade.
O regime semiaberto foi devidamente fixado na
r. sentença.

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Em que pese o quantum de pena imposta, o
artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, estabelece que o regime
aberto poderá ser fixado para os condenados a penas inferiores a 04
anos que não sejam reincidentes. No caso em comento, entretanto, o
apelante ostenta maus antecedentes e reincidência em razão de
diversas condenações pela prática de crimes dolosos, o que afasta a
possibilidade de estabelecimento do regime inicial aberto.
Por fim, não se mostra viável a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto,
embora ele não seja reincidente específico, ostenta cinco condenações
definitivas pela prática dos crimes de tráfico de drogas e furto, restando
claro
que
a
referida
substituição
não
é
medida
socialmente
recomendável, nos termos do que dispõe o artigo 44, § 3o, do Código
Penal.
Posto isso, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso defensivo, subsistindo, na íntegra, a r. sentença condenatória.
LEME GARCIA
Relator