Tribunal: TJSP
Processo: 1503470-09.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Partes não insurgem-se contra autoria e materialidade delitivas – R. sentença reformada – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendida e diante da evidência que o réu se dedicava à atividade criminosa, haja vista que

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Partes não insurgem-se contra autoria e materialidade delitivas – R. sentença reformada – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendida e diante da evidência que o réu se dedicava à atividade criminosa, haja vista que possui apontamentos em sua folha de antecedentes e, inclusive já foi preso em flagrante anteriormente pela suposta prática de tráfico de drogas – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito perpetrado e com o quantum da reprimenda imposta – Impossibilidade de aplicação do instituto da detração – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000664
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503470-09.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante DANIEL
APARECIDO VIANNA DE PAULA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do Ministério Púbico e negaram provimento ao recurso
defensivo. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E GRASSI NETO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503470-09.2019.8.26.0548 -Voto no 2637
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VOTO no 2637
APELAÇÃO no 1500232-54.2020.8.26.0545
COMARCA: Campinas (6a Vara Criminal)
APELANTES e APELADOS: Ministério Público do Estado de São
Paulo e Daniel Aparecido Vianna de Paula
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. José Guilherme Di Rienzo Marrey
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Partes não insurgem-se contra autoria e materialidade
delitivas
R. sentença reformada
Impossibilidade de
aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/06, em razão da expressiva quantidade de
entorpecentes apreendida e diante da evidência que o réu se
dedicava à atividade criminosa, haja vista que possui
apontamentos em sua folha de antecedentes e, inclusive já
foi preso em flagrante anteriormente pela suposta prática de
tráfico de drogas Regime fechado adequado e compatível
com a gravidade do delito perpetrado e com o quantum da
reprimenda imposta
Impossibilidade de aplicação do
instituto da detração
RECURSO DEFENSIVO NÃO
PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
Vistos.
Tratam-se de apelações criminais interpostas
pelo representante do Ministério Público e pela defesa de Daniel
Aparecido Vianna de Paula contra a r. sentença de fls. 136/139, que o
condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c.c. artigo
33, parágrafo 4o, ambos da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena
privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão,
no regime inicial semiaberto e ao pagamento de 416 (quatrocentos e
dezesseis) dias-multa, no mínimo legal.

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Nas razões de seu recurso (126/138), o
representante do Ministério Público requer, sucintamente: a) o
afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; b) a imposição de regime inicial de
cumprimento de pena fechado; c) a decretação do perdimento do valor
apreendido em favor do FUNAD.
Em suas razões recursais (fls. 154/161), pleiteia
a defesa, em síntese: a) o reconhecimento da circunstância atenuante da
menoridade relativa; b) a concessão da redutora máxima prevista no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; c) a imposição de regime
inicial de cumprimento de pena aberto; d) a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Os
recursos
foram
devidamente
contra-
arrazoados (fls. 164/175 e 182/187).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso defensivo e pelo provimento do recurso
ministerial (fls. 211/215).
É o relatório.
O recurso defensivo não comporta provimento.
Por outro lado, o recurso ministerial merece guarida.
Consta dos autos que, no dia 15 de dezembro
de 2019, por volta das 16h45min, na Rua João José de Oliveira, Jardim
Dos Oliveiras, na Cidade e Comarca de Campinas, DANIEL
APARECIDO VIANNA DE PAULA, ora apelante/apelado, trazia

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consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, 104 porções de
Cannabis sativa L, pesando 183,1g (cento e oitenta e três gramas e um
decigrama), 76 eppendorfs contendo cocaína, pesando 34,5g (trinta e
quatro gramas e cinco decigramas), e 52 porções de cocaína em forma
de crack, pesando 9,2g (nove gramas e dois decigramas), o que fazia
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Em virtude das partes não insurgirem-se contra
autoria e materialidade delitivas, sendo referidas matérias, portanto,
incontestes e irrecorríveis, deixa-se de analisá-las.
Mantida, obviamente, a condenação do pelo
crime previsto no aludido artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, passa-se
a análise da reprimenda imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz
sentenciante fixou a pena-base em seu patamar mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria da pena,
incidiram as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da
menoridade relativa. Contudo, o juízo monocrático, acertadamente,
deixou de minguar a reprimenda, eis que fixada no patamar mínimo
legal, em homenagem à súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
mostrando-se descabida, portanto, a tese defensiva de diminuição da
pena em razão da incidência de referida atenuante. Não incidiram
circunstâncias agravantes.
Na terceira fase da dosimetria da pena, não
incidiram causas de aumento de pena. Contudo, o juiz de primeiro grau
entendeu estar presente a causa de diminuição prevista no artigo 33,

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parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, razão pela qual reduziu a reprimenda
no patamar de 1/6 (um sexto). Contudo, neste ponto específico, a r.
sentença merece reparo.
De fato, não era o caso de aplicação da causa
de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06,
porque é evidente que o réu se dedicava à atividade criminosa, haja vista
que possui apontamentos em sua folha de antecedentes e, inclusive, já
foi preso em flagrante anteriormente aos fatos aqui apurados pela
suposta prática de tráfico de entorpecentes. Se não bastasse, não há
comprovação do exercício de qualquer atividade remunerada lícita e o
réu tinha sob sua responsabilidade voluptuosa quantidade de drogas de
natureza distintas (maconha, cocaína, crack) o que, nos termos do artigo
42 da Lei de Drogas, também impede a concessão deste beneficio.
Frise-se que artigo em comento trata da figura
do traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou
“traficância eventual”, na qual se estabelece a redução de pena de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem
integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos.
Nesse sentido, o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL
PENAL.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
NO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE

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PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS
CUMULATIVOS.
DEDICAÇÃO
ATIVIDADE
CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES
PENAIS.
POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO
DO
RECURSO. I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33
da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de
todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i)
primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em
atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.
II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre
com
observância
ao
mandamento
constitucional
de
criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição
Federal, uma vez que se trata de determinação do
constituinte originário para maior reprimenda ao delito,
atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção
deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos
policiais e/ou ações penais em curso para formação da
convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de
modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a
causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o
Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não
transitada em julgado, considerando que ele se dedica à
atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita,
bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a
praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos
para prevalecer o entendimento firmado no acórdão
paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça." (EREsp 1431091 / SP EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL
2014/0015576-0, Relator Ministro, FELIX FISCHER, j.
14/12/2016) (Informativo 596, STJ, 1o de março de 2017)

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grifei.
Desta feita, afasta-se a causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, mantendo-
se a reprimenda no patamar anteriormente fixado, qual seja 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as
diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, valendo
mencionar alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de
Justiça, em casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no

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0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico

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de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime.
Deveras, o regime inicial para o início do
cumprimento da pena anteriormente fixado na r. sentença merece reparo.
O apelante praticou o crime de tráfico ilícito de entorpecentes possuindo
expressiva quantidade e variedade de entorpecentes. E nem se alegue,
igualmente, ofensa aos entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e
719 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo

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Superior Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias
aferidas, ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável
a adoção de regime prisional mais brando no caso dos autos, razão pela
qual impõe-se o regime inicial fechado.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Por fim, Por fim, uma vez demonstrado que o
valor apreendido se tratava de provento da infração, o pedido de

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decretação da perda em favor da FUNAD está em consonância com o
disposto no artigo 121, c.c. artigo 133, §2o, do Código de Processo
Penal, e artigo 4o da Lei no 7.560/86, com redação dada pela Lei no
13.886/19, razão pela qual determina-se, nesta oportunidade, seu
perdimento em favor de referida instituição.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo e DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial, a fim de alterar de declarar o réu Daniel Aparecido
Vianna de Paula incurso no artigo 33 caput da Lei 11.343/06,
condenando-o à pena de 05 (cinco) ano de reclusão, no regime inicial
fechado, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
determinando-se, ainda, o perdimento dos valores apreendidos com o
réu em favor do FUNAD, mantendo-se a r. sentença, no mais, tal como
lançada.
Diante da modificação do julgado, nos termos
da Resolução 113/2010 do C.N.J., comuniquem-se ao Juízo do
Conhecimento e ao Juízo das Execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora