Tribunal: TJSP
Processo: 2064253-65.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Reintegração ou Readmissão
Órgão julgador: Carlos Bueno
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA – Concurso público – Cargo de Agente de Segurança Penitenciária – Eliminação de candidato considerado inapto na fase de conduta ilibada – Nomeação ocorrida por força de tutela provisória – Ato impugnado que declara insubsistente a nomeação, porque a sentença que julgou improcedente a ação transitou em julgado – Ilegalidade – Inocorrência – Aplicação do Tema 476 da

Ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA – Concurso público – Cargo de Agente de Segurança Penitenciária – Eliminação de candidato considerado inapto na fase de conduta ilibada – Nomeação ocorrida por força de tutela provisória – Ato impugnado que declara insubsistente a nomeação, porque a sentença que julgou improcedente a ação transitou em julgado – Ilegalidade – Inocorrência – Aplicação do Tema 476 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal – Precedente deste Órgão Especial – Segurança denegada."

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000758311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança
Cível no 2064253-65.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é
impetrante ERICK VITOR RISSO WON ANCKEN, é impetrado GOVERNADOR
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR
BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI,
CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY,
SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES
DE CARVALHO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS
SALETTI, FRANCISCO CASCONI E RENATO SARTORELLI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
CARLOS BUENO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Mandado de Segurança Cível no 2064253-65.2020.8.26.0000 -Voto no 53.382OE
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Mandado de Segurança Cível no 2064253-65.2020.8.26.0000
Impetrante: ERICK VITOR RISSO WON ANCKEN
Impetrado: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
Interessado: Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 53.382OE
“MANDADO DE SEGURANÇA – Concurso público –
Cargo de Agente de Segurança Penitenciária – Eliminação
de candidato considerado inapto na fase de conduta ilibada
– Nomeação ocorrida por força de tutela provisória – Ato
impugnado que declara insubsistente a nomeação, porque a
sentença que julgou improcedente a ação transitou em
julgado – Ilegalidade – Inocorrência – Aplicação do Tema
476 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal –
Precedente deste Órgão Especial – Segurança denegada.”
Erick Vitor Risso Won Ancken, por advogado
constituído, impetrou este mandado de segurança, com pedido de
liminar, contra ato do Sr. Governador do Estado de São Paulo,
alegando violação de direito líquido e certo.
O impetrante narra na inicial que se inscreveu no
concurso público para o provimento de cargos de Agente de
Segurança Penitenciária 1a Classe. Foi habilitado e aprovado nos
testes de habilidade e conhecimento, na prova de condicionamento
físico e de aptidão psicológica, porém, considerado inapto na fase de
conduta ilibada, foi eliminado do concurso. Contra esse ato, ajuizou
ação cautelar inominada, cuja liminar fora parcialmente concedida
apenas para que participasse da fase subsequente do concurso. Ao
final, em 27-11-2017, a sentença julgou o pedido improcedente,
mantida com o julgamento do recurso de apelação, em 20-8-2019,
recebido sem efeito suspensivo. A decisão transitou em julgado em 20-
9-2019. Simultaneamente ao ajuizamento da ação, em 14-4-2017, sem
que houvesse decisão judicial para tanto, foi convocado pela
administração penitenciária para assumir o cargo de agente de escolta
e vigilância penitenciária. Posteriormente, foi habilitado nos exames
médicos, teve início o estágio probatório, participou de cursos de
aperfeiçoamento, foi considerado apto no exame de conduta e exerceu
o cargo de confiança de coordenador das unidades regionais da região

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noroeste. Contudo, em 12-12-2019, o impetrado publicou o Decreto
SAP/GS
1103/2019,
tornando
insubsistente
a
nomeação.
A
Administração Pública teria embasado a decisão utilizando-se do caso
de um funcionário condenado criminalmente e exonerado do cargo,
sem oferecer ampla defesa na via administrativa. Alega que o ato de
nomeação se convalidou, foi considerado apto em todos os exames a
que foi submetido perante o Departamento de Perícias Médicas e
adquiriu a estabilidade no serviço público. Requereu a concessão da
medida liminar, para determinar sua imediata reintegração ao cargo
ocupado até o momento do ato exoneratório e, ao final, postulou a
concessão da segurança para determinar sua reintegração definitiva ao
serviço público, computar o tempo em que esteve desligado do serviço
público, como efetivamente trabalhado, com o pagamento dos
vencimentos atrasados, com correção monetária e juros a partir da
citação ou notificação da presente.
Inicial aditada, fls. 120/121, benefícios da justiça
gratuita concedidos e indeferida a liminar, fls. 133/135, prestadas as
informações, fls. 145/153, manifesta-se a Procuradoria-Geral de Justiça
no parecer de fls. 159/163, pela denegação da ordem, cuja ementa
resume
a
questão
da
seguinte
forma:
“MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO
PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL
LIMINAR. IMPROCEDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO. ATO
NORMATIVO QUE TORNA INSUBSISTENTE A NOMEAÇÃO.
CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE EVIDENCIADAS.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 476/STF.
DENEGAÇÃO. 1. O impetrante 'foi excluído do certame na fase de
idoneidade e conduta ilibada na vida pública e na vida privada',
cuidando-se de 'fase obrigatória e eliminatória do concurso público,
nos termos do disposto no artigo 4o da Lei Complementar no 959, de 13
de setembro de 2004', e expressamente prevista no item 10 do
respectivo Edital. Permaneceu na disputa tão somente porque foi
'autorizado a permanecer no certame em razão de decisão liminar,
revogada pela sentença de improcedência', confirmada em grau de
recurso. 2. Invocar os princípios do fato consumado, segurança
jurídica e confiança como forma de justificar a manutenção de uma
situação jurídica ilegal, constituída sob o manto de uma decisão
provisória - de pleno conhecimento do impetrante -, seria admitir o

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desrespeito à coisa julgada e ao regime constitucional de acesso aos
cargos públicos, que preza pela isonomia dos candidatos (arts. 5o,
XXXVI, e 37, II, da CF). Tema no 476 /STF. 3. Parecer pela denegação.”
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Erik Vitor Risso Won Ancken se inscreveu no concurso
público para o provimento de cargos de Agente de Segurança
Penitenciária 1a Classe. Foi habilitado e aprovado nos testes de
habilidade e conhecimento, na prova de condicionamento físico e na
de aptidão psicológica, porém, considerado inapto na fase de conduta
ilibada, foi eliminado do concurso.
Contra o ato que o eliminou do concurso público,
ajuizou ação cautelar inominada e em seu favor fora parcialmente
deferido o pedido de tutela de urgência, em 23-1-2017, determinando a
continuidade de sua participação na fase subsequente do concurso
para o cargo de Agente de Segurança Penitenciária, fls. 97/99.
Prosseguiu no concurso público, foi nomeado em 14-4-2017, fls. 34. Em
27-11-2017, a MMa. Juíza da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca
de Bauru julgou improcedente a ação e extinguiu o processo, com
resolução de mérito, fls. 126/131. Em 20-8-2019, a C. 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, por acórdão de
relatoria do eminente Des. Antonio Carlos Malheiros, julgou
improcedente o recurso de apelação interposto pelo impetrante, fls.
106/111. A decisão transitou em julgado em 23-9-2019. Por fim, em
11-12-2019, o Governador do Estado de São Paulo, em decorrência do
trânsito em julgado da sentença, tornou insubsistente a nomeação de
Erick Vitor Risso Won Ancken, fls. 87. Agora, impetra este mandado
de segurança, com a finalidade de anular o ato do Governador, seja
porque editado após a declaração de sua aptidão para o exercício do
cargo de Agente de Segurança Penitenciária, pelo Departamento de
Perícias Médicas, seja porque a Administração convalidou sua
nomeação, quando da aprovação no estágio probatório.

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Não houve abuso ou violação a direito líquido e certo
do impetrante, porque o ato impugnado fora editado em cumprimento
à sentença de improcedência da ação, ajuizada pelo impetrante, que
transitou em julgado.
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar
o Recurso Extraordinário no 608.482, em 7-8-2014, em que se discutia, à
luz dos arts. 5o, caput e II, e 37, caput, I e II, da CF/88, a possibilidade,
ou não, de manter em cargo público, ante a teoria do fato consumado,
candidato investido por força de decisão judicial de caráter provisório,
fixou a tese de que “Não é compatível com o regime constitucional de
acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de
fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em
decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro
provimento judicial de natureza precária, supervenientemente
revogado ou modificado.” (Tema 476 da Repercussão Geral). Eis como
ficou ementado o acórdão, de relatoria do Min. Teori Zavascki:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR
FORÇA
DE
LIMINAR.
SUPERVENIENTE
REVOGAÇÃO DA
MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. 'TEORIA DO FATO
CONSUMADO', DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA
SEGURANÇA
JURÍDICA.
INAPLICABILIDADE.
RECURSO
PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso
aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato
consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em
decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro
provimento judicial de natureza precária, supervenientemente
revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais,
invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da
confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a
execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em
títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a
inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua
revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua
inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a
que se refere. 3. Recurso extraordinário provido”.

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A nomeação do impetrante ocorreu por força de
medida liminar. Por óbvio, determinada sua permanência no
concurso, e sendo a fase de verificação de idoneidade e conduta
ilibada na vida pública e na vida privada a última fase do certame,
aprovado nas fases anteriores, só competia à Administração, naquela
ocasião, nomeá-lo, como o fez. Por isso, é falsa a alegação do autor de
que fora nomeado em 14-4-2017, sem decisão judicial.
Por outro lado, não houve inércia em tornar
insubsistente a nomeação do impetrante, efetivada a menos de 90 dias
do trânsito em julgado da sentença, nem erro por parte da
Administração Pública, em nomeá-lo sem que houvesse decisão
judicial embasando tal ato, hipóteses essas, se comprovadas, em que o
Órgão Especial afasta a aplicação da tese do Tema 476.
Nesse sentido: “MANDADO DE SEGURANÇA

OBJETO - ATO DO GOVERNADOR QUE TORNOU INSUBSISTENTE
NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE PARA CARGO PÚBLICO -
IMPETRANTE QUE, REPROVADO NA FASE DE AVALIAÇÃO
PSICOLÓGICA DO RESPECTIVO CONCURSO PÚBLICO, AJUIZOU
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
NULIDADE
DE
ATO
ADMINISTRATIVO E OBTEVE TUTELA ANTECIPADA PARA
PARTICIPAR DAS ETAPAS SEGUINTES - TUTELA PROVISÓRIA
CONFIRMADA POR SENTENÇA QUE, TODAVIA, VEIO A SER
REFORMADA POR ACÓRDÃO PUBLICAÇÃO DESTE ÚLTIMO
OCORRIDA DEPOIS DA NOMEAÇÃO E POSSE DO ORA
IMPETRANTE - INTERVALO DE TRÊS (03) MESES ENTRE A
PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO E A PRÁTICA DO ATO ORA
IMPUGNADO - APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO TEMA 476 DA
REPERCUSSÃO
GERAL
DO
STF

ADMISSIBILIDADE
-
DESNECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO - RECONHECIMENTO - CASO QUE É DIVERSO
DAQUELES ALCANÇADOS PELO TEMA 138 DA REPERCUSSÃO
GERAL DO STF SEGURANÇA DENEGADA” (Mandado de
Segurança no 0005025-96.2020.8.26.0000, rel. Des. Francisco Casconi, j.
em 13-5-2020).

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Portanto, não demonstrada ofensa a direito líquido e
certo do impetrante, por ato do Governador do Estado de São Paulo, é
de rigor a denegação da ordem. Sem condenação em honorários
advocatícios, enunciados das Súmulas 512 do Supremo Tribunal
Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça e art. 25 da Lei n.
12.016/09.
Com base em tais fundamentos, denega-se a ordem.
CARLOS BUENO
Relator