Tribunal: TJSP
Processo: 1010738-41.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Licitações
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. Empresa impetrante questiona a regularidade do EDITAL DE CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL No 002/2016, para a outorga de concessão de "serviços de transporte público regular intermunicipal de passageiros" para todo o sistema de transporte coletivo rodoviário de passageiros no território do Estado de São Paulo.

Insurgência da ARTESP contra capítulo da sentença

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. Empresa impetrante questiona a regularidade do EDITAL DE CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL No 002/2016, para a outorga de concessão de "serviços de transporte público regular intermunicipal de passageiros" para todo o sistema de transporte coletivo rodoviário de passageiros no território do Estado de São Paulo.

Insurgência da ARTESP contra capítulo da sentença que teria mantido modulação determinada em sede agravo de instrumento para obstar a adjudicação. Agravo de instrumento que foi julgado prejudicado, do que decorre que não mais subsistia aludida modulação. Disposição da sentença, que, assim, indicou a manutenção de providência tomada em 2o Grau de Jurisdição, a qual não mais existia. Recurso provido.

Ausência de vício no procedimento quanto à participação popular, quanto à distribuição de riscos, ou quanto à suposta exigência de compromissos de terceiros. Reestruturação do sistema viário a ser realizada pelo certame ora questionado foi precedida de estudos técnicos e participação popular. Não há elementos nos autos a demonstrar ilegalidade manifesta que autorize a excepcionalíssima intervenção judicial quanto ao mérito da política pública. Discricionariedade Técnica do ente público, no caso concreto, que deve ser preservada. Impetrante que não demonstrou direito líquido e certo à anulação, ainda que parcial, do certame impugnado.

R. sentença denegatória da segurança mantida.

RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE DESPROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA IMPETRADA (ARTESP) PROVIDO.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000715671
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010738-41.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
EXPRESSO DE PRATA LTDA, são apelados EMPRESA DE ÔNIBUS CIRCULAR
CIDADE DE OURINHOS LTDA, AGENCIA REGULADORA DE SERVIÇOS
PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO -
ARTESP, PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO - ARTESP,
TRANSRAPIDO SÃO FRANCISCO e SINDICATO DAS EMPRESAS DE
TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SÃO PAULO e
Apelado/Apelante
AGENCIA
REGULADORA
DE
SERVIÇOS
PÚBLICOS
DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo da empresa
impetrante e deram provimento ao apelo da impetrada (Artesp), V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE
ARRUDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010738-41.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 2/37
VOTO No 16.823 (processo digital)
APELAÇÃO No 1010738-41.2018.8.26.0053
No ORIGEM: 1010738-41.2018.8.26.0053
COMARCA: São Paulo (12a Vara da Fazenda Pública)
APTE/APDO: EXPRESSO DE PRATA LTDA.
APTE/ADO: AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS
DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO -ARTESP
Interessados: Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros
do Estado de São Paulo, Transrápido São Francisco, Empresa de
Ônibus Circular Cidade de Ourinhos Ltda.
MM. JUIZ DE 1o GRAU: Marshal Rodrigues Gonçalves
APELAÇÃO
CÍVEL.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
Empresa impetrante questiona a regularidade do EDITAL DE
CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL No 002/2016, para a
outorga de concessão de "serviços de transporte público regular
intermunicipal de passageiros" para todo o sistema de
transporte coletivo rodoviário de passageiros no território do
Estado de São Paulo.
Insurgência da ARTESP contra capítulo da sentença que teria
mantido modulação determinada em sede agravo de
instrumento para obstar a adjudicação. Agravo de instrumento
que foi julgado prejudicado, do que decorre que não mais
subsistia aludida modulação. Disposição da sentença, que,
assim, indicou a manutenção de providência tomada em 2o
Grau de Jurisdição, a qual não mais existia. Recurso provido.
Ausência de vício no procedimento quanto à participação
popular, quanto à distribuição de riscos, ou quanto à suposta
exigência de compromissos de terceiros. Reestruturação do
sistema viário a ser realizada pelo certame ora questionado foi
precedida de estudos técnicos e participação popular. Não há
elementos nos autos a demonstrar ilegalidade manifesta que
autorize a excepcionalíssima intervenção judicial quanto ao
mérito da política pública. Discricionariedade Técnica do ente
público, no caso concreto, que deve ser preservada. Impetrante
que não demonstrou direito líquido e certo à anulação, ainda
que parcial, do certame impugnado.
R. sentença denegatória da segurança mantida.

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RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE
DESPROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA IMPETRADA (ARTESP)
PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de “mandado de segurança com pedido liminar”
impetrado por EXPRESSO DE PRATA LTDA., contra ato do
PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA
AGÊNCIA
REGULADORA
DE
SERVIÇOS
PÚBLICOS
DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO
ARTESP, sendo a insurgência referente à Concorrência Internacional no
002/2016.
A fim de evitar repetições transcrevo o minucioso relatório da
r. sentença (fls. 785/794 prolatada em 01.02.2019), e seu dispositivo,
verbis
“Vistos.
Cuida-se de mandado de segurança, pelo rito
especial, impetrado pela empresa Expresso de Prata Ltda em face
do Presidente da Comissão Especial de Licitação da Agência
Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do
Estado de São Paulo ARTESP, objetivando a regularização das
incorreções do Certame Licitatório no
Preliminarmente,
a
impetrante
apontou
a
inexistência de litispendência entre a presente ação e os Autos nos

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1036467-40.2016, que tramitou na 7a Vara da Fazenda Pública da
Comarca da Capital.
No mérito, alegou: a) incorreção do cômputo das
audiências públicas realizadas no anterior licitatório, no presente;
b) não exigência do fluxo de caixa das proponentes; c)
impossibilidade do repasse dos riscos da atividade licitada, como
variação de demanda; d) início incerto da prestação do serviço
licitado; e) ingerência em eventual alteração da composição do
consórcio vencedor; g) ausência de estudo de viabilidade
econômica individual para cada área de concessão; h) exigência
de compromisso de terceiro estranho ao certame licitatório.
Tutela de urgência concedida às folhas 400/401,
com suspensão da sessão designada para 15/03/2018. Entretanto,
em grau recursal, conferido efeito suspensivo ativo para
determinar o prosseguimento do certame licitatório, exceto a
adjudicação (folhas 626/630).
A terceira Empresa de Ônibus Circular Cidade de
Ourinhos Ltda postulou o ingresso nos autos, como assistente
(folhas 633). E, na mesma oportunidade, pleiteou o aditamento da
petição inicial (folhas 634/638).
O Sindicato das Empresas de Transportes de
Passageiros do Estado de São Paulo SETPESP, também, postulou
o ingresso nos autos, na condição de terceiro interessado (folhas
648/653).
Admitidas como assistentes Empresa de Ônibus
Circular Cidade de Ourinhos Ltda e SETPESP, mas rejeitado o

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aditamento à petição inicial (folhas 696/698).
Informações às folhas 699/721.
Habilitação da terceira Transrápido São Francisco
Ltda como assistente (folas 727/739).
Por fim, o Ministério Público opinou pela rejeição
do presente mandado de segurança (folhas 774/783).
(...)
Posto isto, julgo improcedente o presente mandado
de segurança. E, por consequência, extingo o feito com resolução
de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do novo Código de
Processo Civil.
Apesar de desaparecida a fumaça do bom direito,
dado a evidente repercussão econômica da adjudicação no
certame licitatório, de cautela a manutenção da liminar concedida
em grau recursal: manutenção do certame licitatório, com
suspensão da adjudicação apenas. Óbvio que a presente decisão
produz efeitos neste feito, sem qualquer efeito em relação a
eventual decisão tomada em outros processos.
Condeno a impetrante Expresso de Prata Ltda ao
pagamento das custas processuais. E, dispensado da pagamento de
honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei Federal no
12.016/08.
P.I.”

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O impetrante Expresso de Prata interpõe recurso de
apelação às fls. 799/808, aduzindo:
a) é fato que a ARTESP, ainda no contexto da licitação levada
a efeito em 2016, promoveu uma rodada de audiências públicas visando
apresentar à população o modelo concessório por ela almejado. Contudo,
não obstante o esforço argumentativo da ARTESP fazendo do novo edital
constar que a mesma realizou uma sequência de audiências públicas
durante o período compreendido entre os dias 08/12/2015 e 16/12/2015,
estas audiências referiam-se à licitação passada (àquela que não vingou),
mas em nada aproveitam ao novo certame, eis que o novo modelo
concessório é deveras diferente do anterior. O edital não guarda nenhuma
similaridade com o antigo. Audiência Pública não se confunde com
Consulta e, portanto, uma não substitui a outra. Assim, escora a ARTESP
sua nova tentativa de concessão em audiências públicas realizadas muito
antes da publicação do novo certame, o que equivale à sua não realização,
o que implica em vício de todo o procedimento;
b) o edital prevê distribuição errônea dos riscos, eis que atribui
à concessionária exclusivamente o dever de coibir o transporte clandestino.
Ocorre que as concessionárias não detêm de poder de polícia. O correto,
na espécie, seria a alocação deste risco ao Poder Concedente, eis que este
sim detém poderes de fiscalização, de maneira a coibir o transporte
clandestino e manter a demanda totalmente direcionada ao transporte
regular. O risco da diminuição sensível da demanda diante da concorrência

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ruinosa com clandestinos não poderá ser contingenciado pela futura
Concessionária, por não ser minimamente por ela controlado, impossível
de ser precificado, portanto. Ademais, o contrato atribui à Concessionária o
risco
de
demanda
quando
afetada
por
outros
modais
implementados/autorizados pelo próprio Estado. Assim, o advento de
aplicativos que fomentam o transporte intermunicipal de passageiros
carreia ao bojo da contratação em tela riscos que permitem a total ruína da
Concessionária.
c) exige o edital, como condição de habilitação do licitante,
declaração de compromisso de emissão de garantia do contrato. Ocorro
que não é lícito à Administração exigir dos Licitantes compromissos de
terceiros alheios à disputa, nos termos da súmula 15 do E. Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo.
Conclui aduzindo ser “imperiosa a manutenção da R. Decisão
Liminar já concedida por este E. Tribunal em sede de agravo - impedindo
eventual adjudicação do objeto do certame, até o julgamento de mérito do
presente recurso.” E requer seja provido o recurso para conceder a
segurança pleiteada “determinando a suspensão definitiva do certame
licitatório em tela e a correção dos vícios apontados” (fls. 807).
Recurso tempestivo, preparado (fls. 808), acompanhado de
contrarrazões (fls. 875/887).
Recurso de apelação da impetrada ARTESP (fls. 852/870),

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aduzindo, em síntese, que: a) o MM. Juízo denegou a segurança. Porém,
determinou a suspensão da adjudicação do processo licitatório nos
seguintes termos: "Apesar de desaparecida a fumaça do bom direito, dado
a evidente repercussão econômica da adjudicação no certame licitatório,
de cautela a manutenção da liminar concedida em grau recursal:
manutenção do certame licitatório, com suspensão da adjudicação
apenas". Ocorre que o agravo de instrumento foi julgado prejudicado, em
virtude da perda de objeto recursal, considerando que a sessão de abertura
dos envelopes de propostas foi suspensa em outro mandado de segurança.
O agravo de instrumento transitou em julgado em 08/03/2019. Dessa
forma, a liminar concedida no agravo de instrumento, que modulou a
decisão de primeira instância, para suspender a adjudicação ficou sem
efeito. Consequentemente, a r. Sentença não poderia manter a
determinação de suspensão da adjudicação do processo licitatório; b)
Ainda que se entenda que a liminar concedida nos autos ainda tinha
eficácia, a análise do mérito do mandado de segurança, com a
improcedência da ação, por decorrência lógica revoga a liminar concedida
anteriormente; c) a suspensão da adjudicação implica inequívoco prejuízo
para o interesse público, na medida em que a ARTESP tem o objetivo de
regularizar a concessão dos serviços públicos de transporte intermunicipal
de passageiros, com o intuito de atender ao comando Constitucional (CF,
art. 37, XI), por meio da Concorrência 02/2016. Requer, assim,
“provimento do presente recurso, para que seja reformado o capítulo da
sentença que determinou a suspensão da adjudicação na Concorrência no
02/2016.” (fls. 870).

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Recurso tempestivo, desnecessário o preparo, acompanhado
de contrarrazões (fls. 888/892).
As partes se opõem ao julgamento virtual (fls. 902 e 906).
Não houve manifestações dos terceiros interessados ou
assistentes.
Parecer da D. Procuradoria de Justiça (fls. 908/912) pelo
desprovimento do recurso da empresa impetrante e provimento do recurso
da impetrada.
É o relatório.
Em primeiro lugar, observo que os presentes autos foram
distribuídos por prevenção à esta Câmara, em virtude da apreciação
por esta Relatora do recurso de agravo de instrumento no
2044422-02.2018.8.26.0000. Ratifico, assim, a prevenção apontada n
certidão de fls. 897.
Ademais, a r. sentença guerreada foi proferida e publicada
na vigência do Código de Processo Civil de 2015.
A.
O
recurso
de
apelação
da
ARTESP
merece

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acolhimento, pelos seguintes motivos.
Embora a r. sentença tenha disposto em sentido contrário,
a pretensão da ARTESP, qual seja, afastamento da liminar que impedia a
adjudicação do objeto do certame, já decorreu automaticamente do que foi
decidido
por
esta
C.
Corte
no
agravo
de
instrumento
no
2044422-02.2018.8.26.0000.
O MM Juízo “a quo” em sua sentença não observou os
desenvolvimentos que se seguiram no desenrolar do agravo de instrumento
mencionado no parágrafo anterior, e pontuou em seu dispositivo tal como
se ainda subsistisse a modulação de efeitos daquele agravo que havia
determinado a não adjudicação do certame. Entretanto, tal situação não é o
que se verificou dos autos.
Com
efeito,
o
agravo
de
instrumento
no
2044422-02.2018.8.26.0000 (inicialmente distribuído à C. 12a Câmara de
Direito Público, Relator Exmo. Des. José Orestes de Souza Nery, que
posteriormente declinou de sua competência a esta Relatora) havia em um
primeiro momento (fls. 625/630) suspendido parcialmente a liminar de fls.
400/401 destes autos, sendo que o Exmo. Des. Souza Nery aplicou

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modulação “no sentido de que o procedimento licitatório prossiga
regularmente, interrompendo-se, entretanto, antes da adjudicação aos
vencedores (...)” (fls. 630).
Aludido
agravo
de
instrumento
no
2044422-02.2018.8.26.0000 acabou sendo julgado prejudicado por
decisão monocrática desta Relatora em 16.04.2018 ao argumento da perda
superveniente do objeto recursal. Naquela ocasião destaquei que “pretende
a agravante a reforma da r. decisão proferida pelo MM. Juiz Singular a
fim de permitir a realização da Sessão de Abertura dos Envelopes de
Propostas da Concorrência Pública Internacional no 02/2016 no dia
15/03/2018, às 9:00 horas (...) Assim, diante da não realização da aludida
sessão na data planejada por força de decisão judicial proferida nos
autos de outra demanda, fato consumado, portanto, resta evidente a
perda superveniente do objeto deste recurso de agravo de instrumento.”.
Houve interposição de agravo interno em face da decisão
monocrática
aludida
no
parágrafo
anterior
(agravo
interno
no
2044422-02.2018.8.26.0000/50000), ao qual esta C. 13a Câmara de Direito
Público negou provimento, por unanimidade, em 19.09.2018.
Contra o v. acórdão que negou provimento ao agravo interno
supracitado foram opostos embargos de declaração, os quais foram

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rejeitados por unanimidade por esta C. Câmara em 12.12.2018, ocasião em
que foram feitos os seguintes esclarecimentos, para que não mais
restassem dúvidas sobre a cessação da modulação anteriormente
determinada pelo Exmo. Des. José Orestes de Souza Nery, verbis:
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
AGRAVO
INTERNO. Acórdão embargado em que se decidiu:
'AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA
DECISÃO
MONOCRÁTICA
QUE
JULGOU
PREJUDICADO O AGRAVO DE INSTRUMENTO, POR
PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO RECURSAL
Interposição nos termos do art. 1.021 e §§ do CPC/2015.
Fato superveniente que esgotou a utilidade do provimento
jurisdicional
pleiteado
Ausência
do
binômio
necessidade/utilidade interesse de agir quanto ao pleito
recursal que não mais subsiste. DECISÃO MONOCRÁTICA
INTEGRALMENTE
MANTIDA.
AGRAVO
INTERNO
DESPROVIDO.'
AUSÊNCIA
DOS
VÍCIOS
DE
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO V. ACÓRDÃO
EMBARGADO
PREQUESTIONAMENTO
DA
MATÉRIA
DEBATIDA
NOS
AUTOS
-
CARÁTER
INFRINGENTE
REVELADO. Se a parte não concorda com o resultado do
julgamento, deve buscar sua reforma pela via recursal adequada,
tendo em conta que o efeito infringente emprestado aos embargos

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de declaração somente é cabível de forma excepcional, isto é, uma
vez constatada omissão ou contradição no julgado. EMBARGOS
REJEITADOS.
Trata-se de embargos de declaração (fls. 01/03 do
incidente no 2044422-02.2018.8.26.0000/50001) opostos contra o
v. acórdão de fls. 26/33 (dos autos do agravo interno no
2044422-02.2018.8.26.0000/50000) que negou provimento ao
agravo interno do ora embargante, mantendo a decisão
monocrática de fls. 869/878 dos autos do agravo de instrumento de
no 2044422-02.2018.8.26.0000.
(...)
Ora, extinto o agravo de instrumento é evidente
que igualmente extinguem-se quaisquer efeitos ou modulações
eventualmente concedidas. Aliás, o próprio embargante salienta
em suas razões de embargos de declaração que “extinto o agravo
por perda de objeto, tais efeitos deixam, em tese, de subsistir” (fls.
03 do incidente no 2044422-02.2018.8.26.0000/50001).
Ora, estando extinto o agravo de instrumento de no
2044422-02.2018.8.26.0000, solução mantida pelo v. aresto ora
embargado que julgou o agravo interno, não há que se falar em
eventual subsistência dos efeitos da modulação incialmente
concedida pelo Exmo. Des Souza Nery (fls. 491/495 dos autos do
agravo de instrumento no 2044422-02.2018.8.26.0000), sendo

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imperioso ressaltar que aludida modulação se deu mesmo antes
da decisão monocrática que determinou a remessa dos autos à
esta C. Câmara, especificamente esta Relatora (decisão de fls.
862/865 dos autos de no 2044422-02.2018.8.26.0000).
Em assim sendo, e ao contrário do que quer fazer
crer o embargante, o v. aresto ora embargado não deixa qualquer
dúvida de que, uma vez julgado prejudicado o agravo de
instrumento de no 2044422-02.2018.8.26.0000, igualmente não
subsistem os efeitos da modulação que havia sido concedida pelo
Exmo. Des Souza Nery (fls. 491/495 dos autos do agravo de
instrumento no 2044422-02.2018.8.26.0000.”
Em assim sendo, em que pese ter constado do dispositivo da r.
sentença prolatada em 01.02.2019 que: “Apesar de desaparecida a fumaça
do bom direito, dado a evidente repercussão econômica da adjudicação no
certame licitatório, de cautela a manutenção da liminar concedida em
grau recursal: manutenção do certame licitatório, com suspensão da
adjudicação apenas.” (fls. 794), quando da sua prolação não mais
subsistiam os efeitos da modulação incialmente dada pelo Exmo. Des.
Souza Nery, de sorte que nada mais havia decidido em 2o grau de
jurisdição para ser mantido.
Em assim sendo, inócua esta disposição do dispositivo da r.
sentença que aludia à manutenção dos efeitos da modulação concedida

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quando do agravo de instrumento 2044422-02.2018.8.26.0000, pois,
como visto, à época em que prolatada a r. sentença tal modulação não
mais subsistia.
Consequência disso é que o pleito recursal da ARTESP
procede, já que a única insurgência desta se dá em relação à suposta
manutenção da modulação que determinou a suspensão da adjudicação na
Concorrência Internacional no 002/2016, mas, conforme demonstrado à
exaustão, tal modulação já restou cancelada quando da decisão
monocrática desta Relatora que julgou prejudicado o agravo de
instrumento 2044422-02.2018.8.26.0000, situação amplamente esclarecida
tanto no v. acórdão proferido no agravo interno quanto no v. aresto
prolatado nos embargos de declaração que se seguiram.
Assim, estando a única pretensão recursal da ARTESP
satisfeita, é o caso de acolher o recurso de apelação de mencionada
impetrada, reconhecendo-se o equívoco da r. sentença ao determinar a
manutenção de modulação anteriormente concedida em 2o Grau de
Jurisdição que, quando da data da prolação da sentença destes autos, já não
mais subsistia.
B. Quanto ao recurso de apelação da impetrante Expresso

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da Prata LTDA, este não merece provimento, pelos motivos abaixo
indicados.
Pretende a empresa impetrante com a presente ação
mandamental anular o “Edital de Concorrência Internacional no 02/2016”
(fls. 56/164) promovido pela ARTESP, ora impetrada.
O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles conceitua o remédio
heroico da seguinte forma, verbis:
"o meio constitucional posto à disposição de toda
pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou
universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito
individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça" (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de
segurança e Ações Constitucionais. 35. ed. atual. São Paulo:
Malheiros, 2013. p. 28/29.)
Para concessão de mandado de segurança há necessidade de
existência de direito líquido e certo. Ainda segundo Hely Lopes Meirelles:
“Direito Líquido e certo é o que se apresenta
manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a
ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o
direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança,
há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os
requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua

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existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver
delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda
indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser
defendido por outros meios juduciais.” (MEIRELLES, Hely Lopes.
Mandado de segurança e Ações Constitucionais. 35. ed. atual. São
Paulo: Malheiros, 2013. p. 37.)
E neste sentido pontuam Theotonio Negrão, José Roberto F.
Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco Naves da Fonseca,
em sua obra Código de Processo Civil e legislação processual em vigor,
46a ed., Saraiva, 2014, pág. 1823, nota 10a:
"Direito Líquido e certo é o que resulta de fato
certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano
(RSTJ 4/1.427, 27/140, 147/386), por documento inequívoco (RTJ
83/130, 83/855, RSTJ 27/169, 55/325, 129/72), e independente de
exame técnico (RTFR). É necessário que o pedido esteja apoiado
'em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que
reclamam produção e cotejo de provas' (RTJ 124/948). No mesmo
sentido: RSTJ 154/150; STJ-RT 676/187. S/ recurso especial, nessa
hipótese, v. RISTJ 255, nota 4-Mandado de Segurança.”
No caso concreto, observa-se que o impetrante não
atendeu ao preceito constitucional do art. 5o, inciso LXIX da Carta
Magna, na medida em que não demonstrou seu direito líquido e certo,
como adiante se demonstrará.
Depreende-se do edital de licitação da ARTESP -
CONCORRÊNCIA PÚBLICA INTERNACIONAL No 02/2016. (fls.

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56/164), cujo objeto é “Seleção de empresa ou consórcio de empresas
para prestar, na respectiva Área de Operação, os Serviços Rodoviários
Intermunicipais de Transporte Coletivo de Passageiros (Serviço
Regular), rodoviário e suburbano, em regime de Concessão Comum”
(fls. 64), correspondentes à divisão do Estado de são Paulo em 5 áreas,
a saber: lote 1 (Área de Operação Jundiaí e Campinas); Lote 2 (Área
de Operação Piracicaba); Lote 3 (Área de Operação São José do Rio
Preto e Ribeirão Preto); Lote 4 (Área de Operação Bauru e Sorocaba)
e Lote 5 (Área de Operação Baixada Santista e Vale do Paraíba). (fls.
93/94).
O edital prevê (fls. 268 Itens 7.1 e 7.2 do Anexo 2) que o
prazo da concessão é de 15 (quinze) anos, contados a partir da assinatura
do contrato, vedadas prorrogações automáticas, ressalvado que o prazo da
concessão poderá ser prorrogado para recompor o reequilíbrio econômico-
financeiro do contrato.
Segundo o edital (fls. 149/150), os valores estimados do
contrato para cada lote, calculado com base nas estimativas de
investimento no período da Concessão, considerando as tarifas vigentes e a
data base de julho de 2017 são:
a) Lote 1: Área de Operação Jundiaí e Campinas - R$
647.150.000,00 (seiscentos e quarenta e sete

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milhões, cento e cinquenta mil reais);
b) Lote 2: Área de Operação Piracicaba - R$
308.226.000,00 (trezentos e oito milhões, duzentos e
vinte e seis mil reais);
c) Lote 3: Área de Operação São José do Rio Preto e
Ribeirão Preto - R$ 1.040.935.000,00 (hum bilhão,
quarenta milhões, novecentos e trinta e cinco mil
reais);
d) Lote 4: Área de Operação Bauru e Sorocaba - R$
957.996.000,00 (novecentos e cinquenta e sete
milhões, novecentos e noventa e seis mil reais)
e) Lote 5: Área de Operação Baixada Santista e Vale do
Paraíba - R$ 671.978.000,00 (seiscentos e setenta e
um milhões, novecentos e setenta e oito mil reais).
A ora impetrante pretende a anulação do edital em questão
sob argumento de existência de diversas irregularidades e ilegalidades que
aponta em seu arrazoado recursal, especificamente:
a) inocorrência de audiências públicas específicas às
alterações do edital após sua republicação;
b)
distribuição
errônea
dos
riscos
contratuais
à
concessionária;

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c) exigência ilegal de compromissos de terceiros alheios à
disputa.
Não obstante a amplitude da causa de pedir do
impetrante em sua exordial, somente estas três teses constaram de seu
recurso e, assim, só estas foram devolvidas à apreciação desta C.
Corte.
Razão não lhe assiste em nenhuma de tais teses, contudo.
Conforme já vem sido apontado por esta Relatora e Colenda
Câmara em outras demandas envolvendo esta mesma Concorrência
Internacional, a realização do certame em questão se deu após
considerado trabalho técnico para aferir sua viabilidade, e suas
previsões não ofenderam a competitividade do certame, e não
constituem indevida ingerência sobre a atividade empresarial das
concessionárias.
Foi feito amplo estudo de viabilidade do projeto, que a
aglutinação do objeto se deu por opção de política pública,
notadamente com o fim de manter todas as áreas economicamente

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viáveis, e que as previsões do edital, de modo geral, não obstaram a
competitividade do mesmo.
E como bem pontuou a r. sentença houve a devida
participação popular quando da realização do certame, valendo
destacar os bem lançados argumentos do MM juiz sentenciante, verbis:
“4. Segundo a exordial, a autoridade impetrada não
realizou audiência pública, como exigido pelo art. 39 da lei de
licitações, prejudicando os atos procedimentais posteriores.
5. Ainda que cuide do mesmo certame licitatório,
fato que houve mudanças importantes no edital, que obstam o
aproveitamento das audiências públicas realizadas ao tempo do
anterior edital.
6. Entretanto, segundo o impetrante (folhas 708)
houve abertura de Consulta Pública entre 25 de setembro e 25 de
outubro de 2017, com recebimento se 746 (setecentos e quarenta e
seis) contribuições, inclusive da impetrante, com acolhimento de
algumas.
7. Considerada que a Consulta Pública durou um
mês
de
amplo
acesso
ao
público
(sitio
eletrônico
www.artesp.sp.gov.br/transparenciaconsultas-púlicas - fls 62),
observada a exigência do art. 39 da Lei Federal no 8.666/93.”(fls.
788).

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O DD. Procurador de Justiça Lycurgo de Castro Santos, em
seu parecer de fls. 908/912, se manifestou no mesmo sentido que o Juízo
“a quo”, no que toca a este particular, sendo que também destacou os
argumentos da Promotora de Justiça que atuou em primeiro grau de
Jurisdição, verbis:
“Como bem mencionado em primeiro grau pela
douta Promotora de Justiça ELIANE MARIA CABOCLO
CAPPELINI (fls.779/781):
'Não obstante, após as alterações no edital,
a impetrante pugna pela realização de nova audiência
pública, invocando o art. 39 da Lei n. 8.666/93. Cumpre
reconhecer,
todavia,
que
não
foi
iniciado novo
procedimento licitatório, mas simplesmente retomado o
anterior, conforme admitido pelo próprio TCE/SP, e de
todo modo houve abertura de nova Consulta Pública, de
no 02/2017, entre 25.09.2017 e 25.10.2017, ocasião em
que se manifestaram 46 pessoas físicas e jurídicas por
meio de 746 contribuições (fls. 1.089).
Cumpre reconhecer, portanto, que uma vez
realizada propriamente consulta pública, que não perdura por
apenas um dia, mas sim por mais de 1 (um) mês, mediante
contribuições escritas, tem-se por plenamente atendida a
finalidade do art. 39 da Lei n. 8.666/93, assegurando-se nova
interação com a sociedade civil após a retomada da licitação, com

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efetiva e ampla discussão do projeto com todos os interessados.'”
(fls. 909/910 grifei)
Em assim sendo, não assiste razão à empresa impetrante neste
particular.
Quanto à tese de que teria havido equivocada alocação da
responsabilidade por riscos contratuais (notadamente quanto ao
transporte clandestino), sendo impossível à concessionária exercer poder
de polícia para coibir tal prática, razão não lhe assiste.
Como bem apontado pelo “Parquet” em seu parecer no 1o
Grau, a ARTESP “continuará responsável por ações repressivas através
da fiscalização e continuará a exercer sua função legal, sem abdicar de
qualquer atividade própria, tanto é que foram nomeados recentemente
diversos empregados concursados para compor equipes de fiscalização,
porém, a ARTESP passou a apenas regular contratualmente a
consequência da verificação de transporte clandestino, por ser
praticamente impossível eliminá-lo na totalidade.” (fls. 780).
Não está demonstrado nos autos que o edital imponha à
concessionária situação de vulnerabilidade quanto aos riscos contratuais
em razão da concorrência dos transportes clandestinos, ou dos serviços de

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aplicativos, inclusive porque estes dois últimos apontamentos são
realidades com as quais toda empresa do ramo de transporte convive.
Como bem apontado na r. sentença, neste particular: “Do
exame do edital impugnado, não se constata delegação do Poder de
Polícia da Administração Pública (fiscalização e combate ao transporte
clandestino), mas, sim, advertência contratual expressa de que eventual
ocorrência de transporte clandestino não alterará o equilibro econômico-
contratual. 17. Em síntese, onde a impetrante aponta irregularidade,
constato prudência.” (fls. 791).
Finalmente, também não assiste razão ao argumento da
empresa impetrante de que o edital traria ilegal exigência de garantia de
terceiros. Aliás, encontra-se correta a r. sentença na parte que destacou
que, verbis:
“14. Ainda no âmbito econômico do certame
licitatório, não constato irregularidade alguma na exigência de
garantia de terceiro na proposta e contrato administrativo, pois
objetiva assegurar o cumprimento do objeto da licitação, sua
finalidade última.
15. Aliás, a bem da verdade, não se trata de
desrespeito à Súmula no 15 do TCE, pois não é caso de repasse de
contrato administrativo, mas, sim, de seu cumprimento.” (fls. 791).

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Neste particular destaco, ainda, os bem lançados argumento da
Promotoria de Justiça, em 1o Grau de Jurisdição, verbis:
“Por fim, inocorreu o alegado compromisso de
terceiro, pois se trata de simples exigência de garantia, que nem
sequer é exigida como condição de participação no procedimento,
mas apenas para atestar que o licitante reúne condições de
executar a prestação contratual. Com efeito, o artigo 55 da Lei de
Licitações prevê as cláusulas necessárias em todo contrato
determinando, além das que estabeleçam o objeto e suas
características, o regime de execução ou forma de fornecimento, o
preço e condições de pagamento, os prazos, o crédito pelo qual
ocorrerá a despesa, as garantias oferecidas para assegurar sua
plena execução. A exigência de garantia, denominada Bid Bond, já
é prática comum em países desenvolvidos, visando assegurar a
escorreita prestação contratual, em prol do interesse público.”
(fls. 781)
Como visto, a exigência de garantias por parte dos
concessionários é salutar para garantia da consecução do objeto contratual,
de modo que o argumento de que houve ilegal exigência de compromisso
de terceiros alheios ao certame não procede.

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Afastadas, assim, todas as teses recursais do impetrante.
Destaco, por derradeiro, que acerca do controle judicial dos
atos administrativos, bem como da análise do mérito administrativo,
oportuno citar o escólio de José dos Santos Carvalho Filho, verbis:
“A valoração da conduta que configura o mérito administrativo
pode alterar-se, bastando para tanto imaginar a mudança dos
fatores de conveniência e oportunidade sopesados pelo agente da
administração. Na verdade, o que foi conveniente e oportuno hoje
para o agente que praticar o ato pode não sê-lo amanhã. O tempo,
como sabemos provoca alteração das linhas que definem esses
critérios.
Com tal natureza, vemos que o agente pode mudar sua concepção
quanto à conveniência e oportunidade da conduta. Desse modo, é
a ele que cabe exercer esse controle, de índole eminentemente
administrativa. Como exemplo, o caso de uma autorização para
fechamento de rua com vistas à realização de festa junina. Pode a
alteração ter sido dada pelo período de uma semana seguida,
porque no momento de decidir o agente encontrou conveniência e
oportunidade. Se por acaso, se alterarem essas condições no meio
do período, compete ao mesmo agente desfazer o ato e cancelar a
autorização. Pertenceu-lhe, assim, o controle.
O judiciário, entretanto, não pode imiscuir-se nessa apreciação,
sendo-lhe vedado exercer controle judicial sobre o mérito
administrativo. Como bem aponta SEABRA FAGUNDES, com
apoio de RANELLETTI, se pudesse o juiz fazê-lo, 'faria obra de
administrador, violando, dessarte, o princípio da separação e
independência dos poderes'. E está de todo acertado esse
fundamento: se ao juiz cabe a função jurisdicional, na qual afere
aspectos de legalidade, não se lhe pode permitir que proceda a um
tipo de avaliação peculiar à função administrativa e que, na
verdade, decorre da própria lei. No mesmo sentido, várias
decisões de Tribunais já foram proferidas.
(...)
O STJ deixou a questão em termos claros, assentando que 'é defeso

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ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo,
cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua
legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à
Lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos
poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou
de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle
jurisdicional do Estado'” (Manual de Direito Administrativo, 28a
Edição, São Paulo, Atlas, 2015. P. 126-127).
No mesmo sentido, encontram-se os ensinamentos do
doutrinador Marcio Pestana, verbis:
“(...) o ato administrativo possui dupla face: a conveniência e a
oportunidade. Trata-se, como já se observou, do que se
convenciona designar mérito administrativo.
Pressupõe, para sua adequada juridicidade, que o juízo de valor
que o preceda conforme-se, à justa, aos limites jurídicos que lhes
são impostos, como obsequioso respeito aos princípios da
legalidade, moralidade, publicidade e de todos os demais
princípios e enunciados jurídicos constitucionais e legais aos
quais deve guardar obediência.
Se assim o fizer, não ferirá nem estará prestes a ferir direitos de
outrem, quer individuais, quer coletivos. Sim, pois estará sendo
praticado em estrita obediência a todas as exigências normativas
que lhe são impostas.
Vai daí que o núcleo do mérito administrativo, próprio dos atos
discricionários, desde que observadas as condições precedentes
que lhes são impostas pelo ordenamento, não deve se submeter à
revisibilidade do Poder Judiciário, sob pena de o Juiz passar a
substituir o administrador público, o que não se compagina com
a ordem constitucional vigente no País.” (Direito Administrativo
Brasileiro, 2a Edição, Elsevier, Rio de Janeiro, 2010, P. 657)
Oportuna, ainda, a transcrição dos ensinamentos de Carvalho
Filho ao discorrer sobre os limites do Poder Discricionário:

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“A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação
ao poder discricionário, possibilitando maior controle ao Judiciário
sobre os atos que dele derivem.
Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse
poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à
finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da
finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido
controle judicial.
Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da
conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou
de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que
seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada
suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de
finalidade.
Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da
discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da
conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.”(in,
Manual de Direito Administrativo, 28a edição, Ed. Atlas, p. 52)
E do constitucionalista José Afonso da Silva sobre a atuação
do controle jurisdicional dos atos administrativos:
“(...) que o Judiciário venha ampliando esse controle, em
observância daquelas regras antes não-jurídicas, mas agora
constitucionalizadas (moralidade, probidade, finalidade pública,
impessoalidade etc.), a que a Administração deve adequar-se para
poder dar às suas decisões caráter de razoabilidade, de logicidade,
de congruência, faltando o qual as decisões se manifestam viciadas
de excesso de poder, saindo, por assim dizer do campo da
discricionariedade para ingressar no limiar da arbitrariedade.
(Curso de Direito Constitucional Positivo, 38a edição, 2014. Ed.
Malheiros, p. 431)
Assim, tendo em vista os ensinamentos supramencionados,
verifica-se que não é admissível que o controle jurisdicional de ato

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administrativo ultrapasse a análise da legalidade e da observância dos
princípios da administração, tais como: moralidade, eficiência, finalidade
e razoabilidade do ato; nem tampouco que se passe a analisar eventual
eficácia de política pública implantada, ou em vias de ser implantada por
Ente Público.
Sobre a intervenção judicial em políticas públicas cito, a título
de exemplo, recente v. acórdão de Relatoria do Exmo. Des. Antônio Tadeu
Ottoni, proferida por esta Colenda Câmara de Direito Público:
“DIREITO PÚBLICO AÇÃO CIVIL PÚBLICA
DEMANDA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO COM
O OBJETIVO DE OBRIGAR O ESTADO DE SÃO PAULO A
AUMENTAR O EFETIVO DA POLÍCIA CIVIL NA CIDADE
DE BOM SUCESSO DE ITARARÉ
SENTENÇA DE
PARCIAL PROCEDÊNCIA
APELAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO RECURSO DESPROVIDO APELAÇÃO DA RÉ
RECURSO NÃO CONHECIDO POR AFRONTA AO PRINCÍPIO
DA
DIALETICIDADE.
INTERPOSIÇÃO
DE
RECURSO
ESPECIAL, PELA RÉ, CONTRA O ACÓRDÃO PROVIMENTO
PELO
COLENDO
S.T.J.
PARA
AFASTAR
O
NÃO
CONHECIMENTO DO RECURSO MÉRITO Hipótese em que
se vislumbra imposição de prática de políticas públicas pelo
Judiciário Ato típico do Poder Executivo, caracterizado pela
discricionariedade Ingerência do Poder Judiciário na prática
de
políticas
públicas
justificável
apenas
em
situações
excepcionais, sob pena de violação ao princípio da separação de

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poderes
Sentença reformada
Improcedência decretada

Recurso da ré provido.
(...)
Com efeito, a prerrogativa de se acionar o Poder
Judiciário a fim de garantir a efetivação de políticas públicas e
dar concretude a direitos existenciais mínimos garantidos pela
Constituição Federal é excepcional, devendo ocorrer de forma
restrita, pena de violação ao princípio da separação de poderes.
Isso porque é defeso ao Poder Judiciário impor ao
Executivo a prática de políticas públicas, pois se trata de
competência exclusiva para considerar e estabelecer diretrizes de
oportunidade e conveniência com relação a possíveis contratações
ou realocação de pessoal para o preenchimento de cargos e
funções específicas e de reestruturação da polícia local.
Cediço que é atribuição do Poder Judiciário o
controle do ato administrativo vinculado ou discricionário, sob os
aspectos de competência e legalidade, se foi praticado com
imoralidade, desvio de poder ou finalidade, ou ainda em
desrespeito aos princípios da eficiência e razoabilidade, o que não
se demonstrou nos presentes autos.
(...)
Desta forma, não cabe ao julgador dizer ao
Executivo como deve implementar os recursos públicos
destinados à segurança pública, visto que se trata de estratégia de

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governo precedida de estudos e análise de orçamento disponível,
funções típicas do Executivo, que possui competência para alocar
os recursos materiais e humanos de forma a alcançar o princípio
da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal).
(...)
Portanto, a utilização dos recursos materiais e
humanos, bem como a sua alocação, trata-se de ato discricionário
da Administração ao qual não cabe ao Judiciário interferir no
planejamento estratégico e logístico da Secretaria de Segurança
Pública, razão pela qual dá-se provimento ao recurso.
Imperiosa, portanto, a reforma da r. sentença para
julgar improcedente a ação civil pública, sem imposição dos ônus
sucumbenciais ao Ministério Público autor, em conformidade com
o artigo 18 da Lei no 7.347/85, ante ausência de prova de má-fé na
interposição
da
demanda.”(...)
(TJSP;

Apelação
0000220-20.2012.8.26.0279; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Itararé -
1a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 13/12/2017; Data de
Registro: 15/12/2017)
Em assim sendo, no caso em tela, cumpre ao Poder Judiciário
analisar a legalidade ou não do ato administrativo, bem como verificar se
houve ou não a observância dos princípios da administração por parte do
Ente público no que tange ao procedimento licitatório ora questionado, que
visa a remodelação do sistema de transporte rodoviário do Estado de São
Paulo.

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Não
há
nos
autos
demonstração,
notadamente
considerando os rigorosos requisitos pertinentes à ação mandamental,
de que o certame em questão, pelos motivos indicados pelo impetrante,
ofenda os princípios administrativos, notadamente os da legalidade,
razoabilidade, competitividade e isonomia ou que tal certame implique em
desvio de finalidade, não sendo o caso, em consequência, de modificar a
política pública.
Dessa forma, quanto à discricionariedade do Ente Público no
caso em tela em buscar instituir nova modelagem nova ao sistema de
transporte de trânsito rodoviário, entendo que não foram aqui utilizados,
tão somente, os critérios da discricionariedade administrativa, quais sejam:
oportunidade, conveniência e interesse público; pois o caso em tela
implicou em utilização por parte da Administração Pública de critérios
eminentemente técnicos para concluir pela necessidade de reestruturar
profundamente o modo como serão reestruturados os serviços rodoviários
intermunicipais de transporte coletivo de passageiros.
Não há que se falar em ilegalidade praticada ARTESP,
porquanto a decisão administrativa de reestruturação dos serviços
rodoviários intermunicipais de transporte coletivo de passageiros por meio
do Edital ora discutido se deu com base em discricionariedade técnica, ou
seja, em virtude de critérios técnicos que levaram o Administrador a

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proferir seu juízo em um determinado sentido.
Para melhor elucidar a questão da discricionariedade
técnica, cumpre transcrever trecho do v. acórdão proferido pela C. 1a
Câmara de Direito Público desta E. Corte, de relatoria do Exmo. Des.
Vicente de Abreu Amadei, nos autos do recurso de Agravo de Instrumento
no 2185600-70.2017.8.26.0000, julgado em 07.11.2017, em que são
adotados posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do
instituto, verbis:
“Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “no caso
da
discricionariedade
técnica
não
há
discricionariedade
propriamente dita, consoante já demonstrado. Não há opções a
serem feitas por critérios de oportunidade ou conveniência. Não há
decisão política a ser tomada conforme avaliação do interesse
público. Existe uma solução única a ser adotada com base em
critérios técnicos fornecidos pela ciência” (Discricionariedade
técnica e discricionariedade administrativa, in Estudos de Direito
Público em Homenagem a Celso Antônio Bandeira de Mello.M.
Figueiredo e V. Pontes Filho/Orgs. São Paulo, Malheiros, 2006, p.
499)
De acordo com estudo específico de Cássio Cavalli,
“pode-se afirmar que a discricionariedade técnica consiste na
atividade 'que se concretiza pelo emprego das noções e métodos
próprios das várias ciências, artes ou disciplinas, em função
preparatória ou instrumental, relativamente ao exercício da ação
administrativa'. Nesse sentido, diz-se que haverá discricionariedade
técnica nas hipóteses em que a administração pública necessita
recorrer à ciência ou à técnica para valorar a oportunidade e
conveniência do ato, com vistas à realização de sua função de
promover o interesse público. Por isso, a discricionariedade técnica
respeita a liberdade de escolha da administração pública quanto à
prática de determinado ato administrativo, fundada em considerações
de ordem técnica ou científica, já indicadas no texto legislativo. No
entanto, conforme Aldo Piras (1964), por valer-se de conceitos

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técnicos ou científicos, o certo é que no caso da discricionariedade
técnica dificilmente se poderá fazer uma rígida aplicação da lei” (O
controle da discricionariedade administrativa e a discricionariedade
técnica, in Revista de Direito Administrativo, maio/agosto2009, Ed.
FGV, pp. 61/76).
E a técnica no caso, auxilia a Administração, com
vistas à proteção do interesse público, pois “a técnica permite com
que o Poder Público tribute previsibilidade à sua atuação, minorando
o risco e a tomada de decisões casuísticas. A adoção de um padrão
técnico na execução de um ato administrativo combate a contingência
tão presente na sociedade contemporânea” (Juliano Heinen, Para
uma nova concepção do princípio da legalidade em face da
discricionariedade técnica, in Revista Forense, v. 412, pp. 449/466)
E, assim, para o que mais importa nesse caso, isto é, o
controle judicial dos atos tomados com base na discricionariedade
técnica, vale a assertiva firme de Eros Roberto Grau: “Há decisões
administrativas que supõem tal grau de especialização técnica que
somente aquele que as toma, a partir da consideração de elementos
altamente técnicos, as pode valorar; assim, o Poder Judiciário deve
acatá-las, exercendo unicamente em relação aos erros manifestos
que nelas se manifestem; daí porque a administração, nesses casos,
goza de liberdade (técnica) de decisão, liberdade que, no entanto,
não é absoluta, visto que coartada quando o seu exercício resultar
viciado por erro manifesto” (Discricionariedade técnica e parecer
técnico, in Revista de Direito Público n. 93, pp. 114/116).” (TJSP;
Agravo de Instrumento 2185600-70.2017.8.26.0000; Relator (a):
Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito
Público; Foro de Descalvado - 2a. Vara Judicial; Data do Julgamento:
07/11/2017; Data de Registro: 08/11/2017)
Assim, somente excepcionalmente é que poderia o Poder
Judiciário, provocado pela empresa ora impetrante, intervir em políticas
públicas,
como
a
de
reestruturação
dos
serviços
rodoviários
intermunicipais de transporte coletivo de passageiros, para adequar edital
ora discutido que, segundo os elementos dos autos, se baseou em estudos

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técnicos.
Ora, esta interferência do Judiciário somente seria possível
com a demonstração cabal e substanciosa de violação dos deveres legais
por parte da administração pública, ou comprovação de que a adoção da
política pública nos termos propostos pelo ente público no edital em
questão extrapola o razoável ou viola substancialmente o dever de
prestação adequada à população do serviço público.
Contudo, esse quadro não se encontra configurado nos
presentes autos, notadamente porque a discussão restou limitada em
face das estreitas vias da ação mandamental, situação que não permite
instrução processual com a mesma profundidade da ação de rito comum,
de modo quer nada há a justificar a adoção por parte do Judiciário de
medida de reforma da politica pública pretendida pelo Edital de
Concorrência Internacional No 002/2016.
Em assim sendo, por qualquer ângulo que se analise a
controvérsia destes autos, não logrou o impetrante infirmar a r.
sentença que acertadamente denegou a ordem, considerando que não
está demonstrada a ofensa a direito líquido e certo do impetrante.
Com estes argumentos, diante da ausência de demonstração

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inequívoca de direito líquido e certo pelo impetrante, resta inteiramente
mantida a sentença que denegou a segurança, por seus próprios
fundamentos, além dos aqui acrescidos.
Por fim, sem honorários advocatícios, em virtude do art. 25,
da Lei 12.016/2009 e do entendimento cristalizado na Súmula 512 do STF.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL.
No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo
assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou
por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação da empresa impetrante e DOU
PROVIMENTO ao recurso da ARTESP, adequando-se a r. sentença na
forma acima indicada, mantendo-se-a, no mais, por seus fundamentos e
pelos aqui acrescidos.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

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