Tribunal: TJSP
Processo: 0000498-43.2017.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS

recurso defensivo – pretensão absolutória – não acolhimento – autoria e materialidade comprovadas – depoimento da testemunha de defesa que não serviu para afastar a prova acusatória – penas E REGIME INICIAL MITIGAdOs – pleito de restituição do aparelho celular apreendido – NECESSIDADE, AMPLIANDO-SE PARA A RESTITUIÇÃO DOS r$10,00 APREENDIDOS – DECISÃO DE PERDIMENTO

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS

recurso defensivo – pretensão absolutória – não acolhimento – autoria e materialidade comprovadas – depoimento da testemunha de defesa que não serviu para afastar a prova acusatória – penas E REGIME INICIAL MITIGAdOs – pleito de restituição do aparelho celular apreendido – NECESSIDADE, AMPLIANDO-SE PARA A RESTITUIÇÃO DOS r$10,00 APREENDIDOS – DECISÃO DE PERDIMENTO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO – recurso PARCIALMENTE provido.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E A EXCLUSÃO DO REDUTOR – INVIÁVEL – DOSIMETRIA REVISTA PARA AMPLIAR BENEFÍCIOS AO ACUSADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032445
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000498-43.2017.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante/apelado
CARLOS HENRIQUE NICOLAU, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
do Ministério Público, e deram parcial provimento ao recurso defensivo, para
redimensionar as penas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo,
estabelecer o regime inicial aberto, e determinar a restituição dos R$10,00 e do
celular apreendidos em poder do acusado, mantida, no mais, a r. sentença. Expeça-
se, incontinenti, o necessário alvará de soltura clausulado. v.u.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
2
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603
Apelante/Apelado: Carlos Henrique Nicolau
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araçatuba
Voto no 20.349
TRÁFICO DE DROGAS
RECURSO
DEFENSIVO

PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA

NÃO
ACOLHIMENTO

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DE DEFESA
QUE NÃO SERVIU PARA AFASTAR A PROVA
ACUSATÓRIA
PENAS E REGIME INICIAL
MITIGADOS
PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO
APARELHO
CELULAR
APREENDIDO

NECESSIDADE,
AMPLIANDO-SE
PARA
A
RESTITUIÇÃO DOS R$10,00 APREENDIDOS

DECISÃO DE PERDIMENTO DESPROVIDA DE
FUNDAMENTAÇÃO RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
RECURSO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO

PRETENDIDA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E
A EXCLUSÃO DO REDUTOR
INVIÁVEL

DOSIMETRIA
REVISTA
PARA
AMPLIAR
BENEFÍCIOS AO ACUSADO
RECURSO NÃO
PROVIDO.
Cuida-se
de
apelações
interpostas
pelo
representante ministerial e por Carlos Henrique Nicolau contra
a r. sentença de fls. 263/266 que o condenou pela prática do crime
previsto no artigo 33, caput c. c. §4o, da Lei n.o 11.343/06, ao
cumprimento de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e o pagamento de 250 dias-multa, no valor
unitário mínimo.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
3
O membro do Parquet insurge-se (fls. 281/298)
para postular (i) a exasperação da pena-base diante da natureza e
quantidade da droga, bem como (ii) o afastamento do redutor
previsto no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, sob o argumento
de que, após liberado por força da concessão de ordem de habeas
corpus, o réu teria se envolvido novamente com a traficância, a
demonstrar
habitualidade
na
prática
daquela
atividade
criminosa.
Por sua vez, o sentenciado requer (fls. 300/308)
a absolvição, alegando fragilidade do material probatório.
Subsidiariamente, postula (i) a incidência do grau máximo para a
minorante do artigo 33, §4o da Lei de Tóxicos, (ii) o
abrandamento do regime prisional, e (iii) a restituição do
aparelho celular apreendido.
Recursos devidamente contrarrazoados (fls.
320/328 e 329/337).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento do apelo formulado pelo increpado e parcial
provimento do recurso interposto pelo Ministério Público,
apenas para excluir a causa especial de diminuição da
reprimenda (fls. 363/369).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
4
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 95/96), no dia
02 de maio de 2017, por volta das 16h30, na Rua Ignes Aparecida
Abreu Bernardes, defronte ao numeral 701, Bairro Jussara, na
Cidade de Araçatuba, o réu guardava, para fins de entrega ao
consumo de terceiros, treze gramas e setenta e sete decigramas
(13,77g) de cocaína, divididos em vinte (20) microtubos plásticos,
substância entorpecente que causa dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A
materialidade
delitiva
encontra-se
evidenciada diante dos seguintes elementos probatórios: auto de
prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 11/14), auto
de exibição e apreensão (fls. 15/16), laudo de constatação
preliminar (fl. 20), laudo de exame químico-toxicológico (fls.
32/34), bem como pela prova oral colhida em Juízo (fls. 179/181 e
239/240).
Quanto à autoria, observo que também emerge
das provas carreadas aos autos, sobretudo os depoimentos dos
agentes policiais no sentido de que, a partir da informação
prestada por um transeunte, o sentenciado foi surpreendido em
conhecido ponto de comércio ilegal, apresentando as mesmas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
5
características físicas e idênticas vestimentas relatadas pelo
delator como sendo aquelas correspondentes ao traficante. E a
mercadoria proscrita foi encontrada nas imediações, exatamente
no local apontado pelo denunciante.
A r. sentença assim considerou a prova:
“(...) O réu, interrogado em juízo, negou a
propriedade do entorpecente, assim como o tráfico.
De outro lado, os policiais civis André Luis
Ferro da Silva e Igor Alberto Figueiredo, de forma uníssona,
incriminaram o réu; informaram que estavam em patrulhamento
quando foram abordados por um transeunte, que não quis se
identificar, o qual relatou que o réu estava traficando na esquina
descrita na denúncia, passando as características físicas e de
vestimentas, e que ele escondia o entorpecente sob entulhos em
uma viela próxima; foram até o local e avistaram o réu defronte
ao imóvel; já conheciam o réu dos meios policiais, pelo apelido
de “Da Lua”; com ele localizaram dez reais em dinheiro; no
monte de entulhos relatado acima, localizaram um tubo plástico
contendo 6 microtubos de cocaína e uma sacola com mais 14
microtubos de cocaína.
A testemunha de defesa Sebastião Tiburcio de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
6
Moraes informou que conhece o réu e que ele aparenta ter
problemas mentais. (...).”
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se
podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca
T5
Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
7
que as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde
que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre
a data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes
de
infirmar
a
autoria
delitiva
demonstrada pelo conjunto probatório” (AREsp
1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha
Palheiro, DJe 01/03/2019).
Embora a testemunha de defesa tenha referido
que não presenciou o réu vendendo drogas, esclareceu ao final
de seu relato que “Trabalha o dia todo, razão pela qual não via
sempre o réu naquele pedaço” (verbis), leia-se no termo de fl. 240.
Ademais, a menção de que estaria no local da ocorrência para
fazer uma proposta de serviço para ele também não é suficiente
para afastar a prova acusatória, na medida em que os agentes
policiais foram categóricos no sentido de que existiam reiteradas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
8
delações prévias apontando o acusado como traficante.
Aliás,
conquanto
não
tenham
avistado
transações comerciais ilícitas naquela ocasião, o policial André
Luis Peres de Azevedo destacou que alguns usuários já tinham
informado aos agentes públicos sobre a compra de substâncias
ilícitas com o increpado.
De todo modo, o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, é prescindível a
visualização pelo policial de atos de venda ou entrega de drogas,
bastando que qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06 estejam configurados, o que se verificou
in concreto.
A certeza em relação à finalidade mercantil
evidencia-se pela apresentação da mercadoria ilícita, embalada
em porções individualizadas, prontas para comercialização
espúria, sem olvidar a apreensão de importância pecuniária em
espécie sem comprovação de origem lícita, sopesando-se, ainda,
o local da infração, o qual o réu admitiu ser ponto de traficância.
Logo, está bem delineada a prática delitiva e,
assim, é de rigor a manutenção da condenação pelo crime de
tráfico de drogas.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
9
Passo, pois, ao reexame da dosagem das penas.
Atento às circunstâncias judiciais, a pena-base
foi fixada na primeira fase no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Tratando-se de quantidade ínfima de drogas
(20 microtubos com peso pouco acima de 13 gramas), não merece
acolhimento o pleito do Ministério Público de recrudescimento,
pois não se constata expressiva vulneração ao objeto de tutela
legal, que é a saúde pública.
Na segunda fase, não incidem agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, foi outorgado o redutor em
sua fração intermediária de 1/6, resultando em 02 anos e 06
meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa, no valor
unitário mínimo
Não comporta acolhimento, mais uma vez, o
pleito de exclusão da outorga dessa benesse legal formulado pelo
combativo representante do Ministério Público, com base em fato
posterior, consistente na prisão do acusado, pela prática de crime
da mesma natureza, após ser colocado em liberdade, pois, em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
10
verdade, este precedente é que deve ser considerado na
dosimetria, caso sobrevenha condenação, pela prática deste
crime subsequente.
De acordo com os critérios adotados por esta
Col. 2a Câmara Criminal, tratando-se de acusado primário, sem
antecedentes ou informação de que se dedique a atividades
criminosas, como reconhecido na r. sentença e é mantido pelos
motivos especificados, entendo cabível a aplicação do redutor
previsto no § 4o, do art. 33 da Lei no 11.343/06, em sua fração
máxima de 2/3, pela ínfima quantidade de droga apreendida,
resultando em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Quanto ao regime, considerando-se que as
Instâncias Superiores consolidaram o entendimento de que o
crime de tráfico privilegiado não pode ser considerado como
hediondo, mais uma vez invocando os critérios adotados por esta
Col. 2a Câmara Criminal, tenho que o mais adequado é
estabelecer o aberto.
Considerando-se, ainda, o tempo total de pena
já cumprido, entendo que a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos pode ser prejudicial ao

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
11
apelante, na medida em que, pelo sistema de progressão, ao
alcançar o regime aberto não estaria ele obrigado a prestar
serviços à comunidade, e apenas deveria comparecer no cartório
para dar conta de suas atividades.
A
r.
sentença
limitou-se
a
decretar
o
perdimento do dinheiro apreendido em poder do acusado
(igualmente ínfima quantia de R$10,00), consignando, somente:
“Decreto também o perdimento o dinheiro apreendido.” (fl. 266).
Sendo
absolutamente
inexistente
fundamentação relativa ao vínculo do numerário apreendido
com a atividade de tráfico, e sendo silente a sentença quanto ao
destino do celular apreendido em poder do acusado, determino
sejam ambos restituídos.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
do Ministério Público, e dou parcial provimento ao recurso
defensivo, para redimensionar as penas para 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, estabelecer
o regime inicial aberto, e determinar a restituição dos R$10,00 e
do celular apreendidos em poder do acusado, mantida, no mais,
a r. sentença.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000498-43.2017.8.26.0603 -Voto no
12
Expeça-se, incontinenti, o necessário alvará de
soltura clausulado.
AMARO THOMÉ
Relator