Tribunal: TJSP
Processo: 1501431-15.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-21
Data de publicação: 2020-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas "privilegiado" – Artigo 33, caput, c/c. seu §4o, da Lei no 11.343/2006 – Absolvição por fragilidade probatória ou, ainda, desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas – Descabimento – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Palavra dos policiais militares – Credibilidade – Precedentes – Destinação

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas "privilegiado" – Artigo 33, caput, c/c. seu §4o, da Lei no 11.343/2006 – Absolvição por fragilidade probatória ou, ainda, desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas – Descabimento – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Palavra dos policiais militares – Credibilidade – Precedentes – Destinação mercantilista dos entorpecentes apreendidos evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão – Condenação acertada e mantida – Dosimetria penal – Manutenção, ex vi do artigo 617 do Código de Processo Penal – Regime prisional inicial fechado – Adequado à espécie – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000209265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501431-15.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PAULO
LOPES ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de março de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no
1501431-15.2018.8.26.0050
Voto no
16.629
Apelante:
Paulo Lopes Alves
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO
CRIMINAL
–
Tráfico
ilícito
de
drogas
“privilegiado” – Artigo 33, caput, c/c. seu §4o, da Lei no
11.343/2006 – Absolvição por fragilidade probatória ou,
ainda, desclassificação da conduta para aquela prevista no
artigo 28 da Lei de Drogas – Descabimento – Autoria e
materialidade devidamente comprovadas – Palavra dos
policiais militares – Credibilidade – Precedentes – Destinação
mercantilista dos entorpecentes apreendidos evidenciada
pelas circunstâncias fáticas da prisão – Condenação acertada
e mantida – Dosimetria penal – Manutenção, ex vi do artigo
617 do Código de Processo Penal – Regime prisional inicial
fechado – Adequado à espécie – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
Sentença de fls. 131/136, que julgou procedente a acusação e condenou
Paulo Lopes Alves a cumprir, em regime prisional inicial fechado, a pena
de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de
multa de 250 (duzentas e cinquenta) diárias mínimas, por incurso na
prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, recorre o réu, buscando sua
absolvição
por
fragilidade
probatória
ou,
subsidiariamente,
a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de
Drogas; a concessão da benesse prevista no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/2006 no patamar máximo legal; o abrandamento do regime

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prisional imposto; bem como a substituição da sanção carcerária por
penas restritivas de direitos (fls. 160/169).
Ofertadas contrarrazões (fls. 173/177), a douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do
recurso (fls. 187/190).
É o relatório.
2. Consta da incoativa (fls. 49/50) que no dia
22 de outubro de 2018, às 15h, na Praça Júlio Prestes n° 55, Santa Cecilia,
nesta cidade e Comarca de São Paulo, Paulo Lopes Alves guardava e
trazia consigo, objetivando a entrega ao consumo de terceiros, bem como
vendia, 6,8g (seis gramas e oito decigramas), acondicionados em 32
(trinta e duas) unidades, de cocaína na forma de crack; substância esta
que causa dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
É da dinâmica fático-probatória, decorrente da
instrução: em patrulhamento rotineiro em local conhecido como
cracolândia, policiais militares divisaram o sentenciado em ato típico da
comercialização espúria eis que estava ele rodeado por quatro ou cinco
pessoas, com a mão estendida, aparentando ofertar narcóticos. No
momento em que os agentes da lei se aproximaram para abordagem,
todos correram sendo o réu, contudo, detido. Em revista pessoal foram
localizadas, em sua mão, 32 porções de cocaína na forma de crack, bem
como R$16,00. O acusado resistiu à prisão, sendo necessário o uso de

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força moderada para contê-lo. Indagado, inicialmente declarou o
sentenciado ser usuário; todavia, foi encaminhado ao distrito policial em
face da quantidade de narcóticos apreendidos sendo que admitiu a
narcotraficância.
A
materialidade
restou
evidenciada
pelo
boletim de ocorrência (fls. 34/35), auto de exibição e apreensão (fls.
37/38), laudo de constatação prévia (fls. 31/33), comprovante de
depósito (fls. 36) e, sobretudo, pelo laudo químico-toxicológico definitivo
(fls. 107/109).
A autoria é, igualmente, induvidosa.
Senão vejamos.
Ab initio, anoto que a prova oral judicializada
foi registrada pelo sistema de audiovisual (arquivos digitais acostados às
fls. 127).
Silente em solo inquisitorial (fls. 30), o
sentenciado, em Juízo, rechaçou a prática delitiva.
Com efeito, declarou à Magistrada sentenciante
que em decorrência de problemas psicológicos tentou cometer o suicídio.
Relatou ter utilizado cocaína na forma de crack antes do episódio,
todavia havia parado. Declarou que utilizou, após a tentativa de suicídio,
o medicamento Hadol sendo que acreditou que havia ficado louco.

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Aduziu que em razão da reação ao medicamento, novamente tentou se
matar, atirando-se na frente de um carro e, ao não obter êxito, “foi parar
na cracolândia” e teve recaída. Aduziu que uma mulher lhe orientou a
sair do sítio consigo sendo que no momento em que o deixavam, duas
viaturas da Rota passaram pelo local. Declarou que os policiais lhe
informaram que, caso confirmasse ao delegado que estava traficando,
seria liberado; por não confiar nos agentes, disse a verdade: que estava
no local utilizando drogas. Informou que possuía, em sua mão, no
momento da abordagem, cinco porções de cocaína na forma de crack
sendo que nada de ilícito portava em sua mochila. Asseverou que possuía
uma cédula de R$50,00 sendo que ao ter a recaída, desesperado,
adquiriu os narcóticos. Asseverou que o dinheiro era oriundo do
benefício de aposentadoria LOAS. Declarou que possuía apontamento na
Vara da Infância e da Juventude por ato infracional equiparado ao
narcotráfico. Por fim, asseverou que, na data dos fatos, residia em
albergue.
A versão apresentada pelo apelante, contudo,
não encontrou eco nos demais substratos probatórios, restando ilhada
nos autos.
Justifico.
Em depoimentos harmônicos entre si, os
policiais militares Willian Aprigio da Costa e Conrad Rodrigues
confirmaram, com minúcias, a dinâmica da ocorrência; o primeiro
acrescentou que a prisão ocorreu “bem próximo ao olho do furacão”. O

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último acresceu que o sentenciado não aparentava estar sob influência
de substâncias entorpecentes. Ambos declararam que não conheciam o
réu de abordagem anteriores.
Neste ponto, destaco que inexiste qualquer fato
que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais, os
quais prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não possuem,
a priori, motivo algum para sordidamente incriminarem pessoas
inocentes.
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente,
sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto
probatório. Além disso “A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
A propósito, vem decidindo o Colendo Superior
Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência
do enunciado 83 da Súmula desta Corte (STJ, AgRg no Ag 1158921/SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ
01.06.11).
Sobre a validade dos depoimentos prestados

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por policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial responsável
pela prisão - Admissibilidade - Ânimo inexistente de
incriminar o réu - Credibilidade do relato - Ausência de
razão concreta para suspeição - Recurso não provido. Os
funcionários da Polícia merecem nos seus relatos, a
normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não
ser quando se apresente razão concreta de suspeição.”
(Apelação Criminal n. 168.650-3 - Matão - Relator:
Jarbas Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao
policial servir como testemunha. Além disso, não se
acredita que servidores públicos, inclusive os policiais
civis, empossados que são após compromisso de fielmente
cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos
ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito
de inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários
públicos a presunção de que no desempenho de suas
atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
Apelação
no.
0355425-27.2009.8.26.0000,
Rel.
Desembargador Marco Antonio Marques da Silva).
Enfatizo, também, que não se produziu
qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis para
desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não
meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas exclusivamente em
razão do exercício de suas profissões , seria um absoluto contrassenso
desmerecer seus relatos até porque o prestaram sob compromisso,
estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

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Como bem destacou o Desembargador Lauro
Mens de Melo, “...em que pese a mística envolvendo o depoimento policial,
este só deve ser visto com reservas quando, por elementos concretos
existentes nos autos, existirem circunstâncias que apontem para o fato de
que o policial tem interesse em acusar o réu para justificar eventual
excesso que tenha cometido, ou outras razões concretas que apontem para
a sua suspeição, ainda que exista contradição, circunstância normal em
face da própria natureza da atuação e do número de casos que um policial
atende...” (Ap. Crim. no 0007390-76.2009.08.26.03.02 16a Câmara -
TJSP voto 5704).
No mais, o denunciado foi flagrado em atos
indiciários da prática da mercancia espúria mas, ainda assim não fosse,
tal circunstância não afasta, em absoluto, o cometimento do delito de
tráfico ilícito de drogas.
Insta salientar que o caput do artigo 33 da Lei
no 11.343/2006 descreve condutas variadas, restando configurado o
crime de narcotraficância ainda não tenha o agente sido surpreendido
praticando atos de comércio. No caso em tela, as condutas típicas de
trazer consigo e guardar substâncias entorpecentes, imputadas ao réu na
exordial,
restaram
devidamente
caracterizadas
pelos
substratos
probatórios.
Conforme entendimento consolidado desta
Egrégia Corte, “...para configuração do crime de tráfico imputado ao réu,
não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo,

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tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se exigindo a
traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página 512)...”
(Apelação Criminal no 990.09.083925-2, Relator Marco Antonio Marques
da Silva).
No mais, de desclassificação da conduta para
aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas não se cogita.
Como é cediço, a drogadição não afasta,
necessariamente, a condição de traficante, pois, na maioria das vezes, os
usuários se valem do comércio ilícito de entorpecentes para sustentar o
próprio vício, de modo que um comportamento não exclui o outro.
Sobre o tema, pronunciou-se o Supremo
Tribunal Federal. Confira-se:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da droga.
Não descaracteriza o delito de tráfico de substância
entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido
pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a
T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de
19.12.96, p. 51.768).
Por oportuno, “O tipo previsto no art. 33 da Lei
no 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu
tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo,
guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica,
qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou

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comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a
incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28
da Lei no 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a
estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo
subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio.
(Precedentes)” (STJ REsp no 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010).
E, no caso dos autos, ser o local dos fatos
conhecido como ponto de comercialização espúria, a quantidade de
substância apreendida, sua natureza, sua forma de acondicionamento e o
encontro de dinheiro em notas miúdas evidenciaram, com segurança, a
destinação mercantilista dos narcóticos apreendidos.
Destarte, a condenação do sentenciado pela
prática do delito de tráfico de drogas foi, pois, correta resposta às provas
dos autos.
3. Feitas as considerações necessárias, passo à
análise da dosagem das penas.
As básicas foram assentadas na minimidade,
assim permanecendo, na segunda etapa, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, foram as sanções minoradas
da metade ex vi do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas fração justificada
pela quantidade e natureza dos narcóticos arrestados , totalizando 02

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(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de multa
de 250 (duzentas e cinquenta) diárias mínimas, assim concretizadas à
míngua de demais causas modificadoras.
Pois bem.
Destaco que o acusado foi sobejamente
beneficiado pela Magistrada sentenciante, eis que embora seja ele
primário e não possua maus antecedentes, a natureza das drogas
arrestadas sendo despiciendo discorrer-se sobre a letalidade e alto grau
viciante da cocaína, mormente na forma de crack , sua quantidade, sua
forma de acondicionamento e o encontro de dinheiro evidenciaram, com
segurança, que fazia ele do tráfico seu meio de vida, como se profissão
fosse.
Não
bastasse,
segundo
se
infere
do
interrogatório judicial, o acusado possui apontamentos na Vara da
Infância e da Juventude por ato infracional equiparado ao crime de
narcotraficância sendo esta circunstância MAIS UM indicativo seguro de
seu envolvimento em atividades criminosas.
Especificamente sobre a ponderação de atos
infracionais para a confirmação de dedicação do réu às atividades
criminosas, não olvidemos que “...Embora atos infracionais não
configurem maus antecedentes ou reincidência, a prática reiterada pelo
paciente de condutas relativas ao tráfico de drogas, inclusive com a
procedência de uma representação (condenação), impede seja aplicada a

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causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,
considerando que tais elementos demonstram que o agente se dedica às
atividades criminosas...” (STJ - HC 420.720/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018).
Dedicava-se
o
réu,
pois,
às
atividades
criminosas hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4o
da Lei de Drogas como empecilho à concessão da redutora:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”. (Art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 grifei).
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO
CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial
e a ela pertine a aplicação da causa especial de
diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao
exame das condições individuais do agente e da conduta
em concreto praticada. Na dicção normativa, incabível
sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente
maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas
ou integre grupo destinado a esse fim. 2. Se as
circunstâncias
concretas
do
delito
ou
outros
elementos probatórios revelam a dedicação do
paciente a atividades criminosas, não tem lugar o
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 3. A
fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve

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ser apreciada pelo juiz do processo à luz do
preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33 do
Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus denegada”.
(STF - HC 123042, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC
31-10-2014).
Todavia, ante o conformismo ministerial, não
há se falar em afastamento da redutora (art. 617 do CPP).
De outro passo, não há se cogitar em fixação
da fração do benefício em patamar superior àquele determinado no
decreto condenatório.
Ante o quantum de sanção carcerária imposto,
não há se falar em sua suspensão condicional (art. 77 do CP), por
impeditivo legal.
Não era mesmo o caso de substituição da
sanção carcerária por penas restritivas de direitos, eis que tal benesse é
adstrita às hipóteses em que presentes os requisitos subjetivos , os
motivos e circunstâncias da prática delitiva se mostrarem suficientes à
prevenção e reprovação do crime, tornando socialmente recomendável
sua aplicação.
Situação não divisada, in casu.
Afinal, trata-se de delito de tráfico ilícito de
drogas, o qual denota uma conduta absolutamente perniciosa à

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sociedade, sobretudo por contribuir com a disseminação da substância
ilícita entre a população, fato que, por alcançar patamares insuportáveis,
coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública,
mormente por ser causa mediata de vários outros delitos, notadamente
aqueles de natureza patrimonial.
Aliás,
bem
ressaltou
o
Eminente
Desembargador Ricardo Tucunduva, “...o tráfico de drogas é delito
incompatível com tais benefícios, podendo o legislador, então impor maior
rigor na sanção aplicada aos seus infratores, em prol dos interesses da
população ordeira e trabalhadora de nosso país...” (6a Câmara de Direito
Criminal, Apelação no 0000472-64.2011.8.26.0115, j. 02.02.2012).
Com efeito, o Magistrado, ao aferir os requisitos
legais para a concessão de tais benesses, não deve adotar uma postura
contrafática, devendo lançar mão do conhecimento técnico, da
experiência e de sua sensibilidade humana, pois, como ressaltou o
eminente jurista Carlos Maximiliano: “(...) Os juízes, oriundos do povo,
devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus
interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente
intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a
existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades
duras da vida (...)” (in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. 18a ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2000, p.60).
Registro, pela pertinência:
“Entendo também que não se pode manter nas ruas

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alguém disposto a ganhar a vida desgraçando a dos
outros. Embora fosse desnecessário dizer, lembre-se que
a disseminação das drogas é hoje a maior chaga social. O
número de usuários cresce vertiginosamente. Por seus
efeitos deletérios, muitos se degeneram e outros tantos
são arrastados à delinquência para manter o vício. O
Judiciário não pode de maneira alguma se alhear. Deve
dar resposta pronta e enérgica, que não se coaduna com
o regime que mantenha criminosos dessa linhagem no
convívio social.
“Lembre-se que as penas alternativas, como mencionado
na Exposição de Motivos do então Projeto de Lei no 689,
de 18-12-96, restringem-se aos crimes de menor
reprovabilidade e repercussão social, conceito em que
obviamente não se enquadra o narcotráfico...” (Parecer
da douta Procuradoria Geral de Justiça exarado nos
autos
de
Apelação
Criminal
no
0006639-21.2010.8.26.0281 fls. 110-A Procurador
Dr. José Antônio Dias Leite).
Sobre o tema, já se posicionou esta Egrégia
Corte:
“...apenas admitindo, a título de argumentação, a
possibilidade da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e, ainda que alguns
requisitos do artigo 44, do Código Penal fossem
favoráveis ao apelante, não estaria configurado o
previsto no inciso III, in fine, do mencionado dispositivo
legal, ou seja, 'os motivos e circunstâncias do crime
indicarem que essa substituição seja suficiente'...” (6a
Câmara
de
Direito
Criminal,
Apelação
0056252-77.2010.8.26.0000, Rel. Des. Marco Antonio
Marques da Silva, j. 09.02.2012).
“Inviável, por fim, a pretendida substituição da pena por
restritiva de direitos, absolutamente inadequada à
conduta daquele que se dedica a prática do tráfico,
conduta social de consequências nefastas à sociedade”
(5a
Câmara
de
Direito
Criminal
Apelação
no
0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro Franco,
j. 30.06.11,v.u.).
“A gravidade do delito de tráfico, consoante razões

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supra expendidas, não se coaduna com a fixação do mais
benéfico dos regimes prisionais, tampouco com a
conversão da carcerária em restritiva de direitos,
mostrando-se
insuficientes
para
a
hipótese
e
socialmente não recomendáveis.
“Ademais, não se pode impingir à Sociedade a
convivência com aqueles que não só provocam sua
desestruturação, como não compartilham dos valores
por ela professados, estando, no mais, em íntima ligação,
os delitos de prática ilícita de drogas, com delitos
extremamente graves, praticados sob as mais variadas
formas de violência.
“Benefício qualquer, em especial sob a forma de
penas alternativas, pode se arvorar em sinônimo de
impunidade, na contramão do que busca o cidadão
de bem.
“De qualquer modo, vale realçar o fato de que a
suspensão da execução da parte do dispositivo artigo 33,
§ 4o da Lei 11.343/06 que vedava a conversão da
carcerária
em
restritiva
de
direitos,
declarada
inconstitucional, não está a apontar a obrigatoriedade
da substituição da pena privativa de liberdade, mas,
apenas e tão-somente, está a demonstrar a sua
possibilidade; in casu, tem-se que as circunstâncias em
que perpetrado o delito e suas consequências, negativas,
inviabilizam a aplicação da regra contida no artigo 44
do
Estatuto
Repressivo...”
(Apelação
no
0033922-84.2014.8.26.0602, rel. Des. Maurício Valala,
j. 16.01.2017, V.U. sem destaques no original).
Em acréscimo à gravidade abstrata do delito,
tem-se que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas
evidenciaram maior reprovabilidade na conduta do réu, sendo que
sequer seria o caso de concessão da benesse prevista no artigo 33, §4o,
da Lei de Drogas.
Não há se cogitar, pois, na substituição da
sanção carcerária por penas restritivas de direitos.
De se consignar, por oportuno, que “... [a]

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substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito mostra-se
possível quando atendidos os requisitos previstos no art. 44 do Código
Penal. 2. Inviável acoimar de ilegal o acórdão impetrado que indeferiu a
substituição da reprimenda, pois não se encontram preenchidos os
pressupostos legais subjetivos, na forma do art. 44, III, do CP, haja vista a
diversidade da droga apreendida...” (HC 368.517/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 28/04/2017).
5. Mantenho o regime prisional fechado para
início do desconto da pena privativa de liberdade, ainda que por
fundamentação diversa, pois “...mantida a essência da causa de pedir e
sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão
recorrida ainda que por outros fundamentos...” (STF - HC 124250,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 17-12-2014
PUBLIC 18-12-2014).
Não se desconsidera que a hediondez da
conduta, ainda que por equiparação, de per si, não mais autoriza a
imposição da segregação extrema como única fundamentação (STF HC
no 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012) ou, ainda, que o tráfico
privilegiado, segundo decisum da Suprema Corte, perdeu sua natureza
hedionda por equiparação
Todavia, pelas mesmas razões que motivam a
não substituição da sanção carcerária, o regime prisional inicial fechado
era mesmo o cabível no caso em comento.

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Registro, pela pertinência:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DO
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL
DO
STJ,
EM
CONSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO
PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o,
DA LEI No 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N.
11.343/2006.
GRANDE
QUANTIDADE
DE
DROGA.
REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE.
INEXISTÊNCIA
DE
ILEGALIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
“O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma,
passou a adotar orientação no sentido de não mais
admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio.
Precedentes: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio,
DJe de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber,
DJe de 6.9.2012, dentre outros.
“O Superior Tribunal de Justiça, na esteira desse
entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio
heróico, sem perder de vista, contudo, princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e
da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as
questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a
existência de constrangimento ilegal para, se for o caso,
deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC 221.200/DF,
Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012.
“A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crime hediondos e os a ele equiparados
foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso,
em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC
111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial mais
adequado à repressão e prevenção dos delitos deve
observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando
se tratar de delitos previstos nessa Lei.
“No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade
concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias
em que ocorreu (posse de variada e expressiva
quantidade de entorpecentes 19 cápsulas de cocaína

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e 36 papelotes de maconha), justifica a imposição do
regime inicial fechado, bem como inviabiliza a
substituição da pena por restritiva de direitos, nos
termos do art. 44, III, do CP.
“Habeas corpus não conhecido.” (STJ HC 240.443/SP,
Rel.
Ministra
MARILZA
MAYNARD

(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE , QUINTA
TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 22/03/2013
sem destaques no original).
De qualquer forma, a questão se torna inócua
eis que, segundo informes, o acusado foi beneficiado com o livramento
condicional aos 13 de fevereiro de 2020 (fls. 192).
Nada há, pois, a reparar.
5. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
SILMAR FERNANDES
RELATOR
Assinatura eletrônica
Artigo 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006