Tribunal: TJSP
Processo: 1503280-64.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503280-64.2019.8.26.0542, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
JOSUE HONORATO DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o
exposto, negaram provimento ao recurso da Defesa e deram parcial provimento ao
recurso do Ministério Público para, mantida a condenação, redimensionar a pena
do apelante para oito anos e quatro meses de reclusão, em regime fechado, e
pagamento de sessenta e quatro dias-multa, no patamar mínimo. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
ORLANDO
E
ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1503280-64.2019.8.26.0542 -Voto no 1448
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1503280-64.2019.8.26.0542 23a VARA
CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO
2a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: JOSUÉ HONORATO DA SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
VOTO No 1448
JOSUÉ HONORATO DA SILVA foi
condenado, pela r. sentença de fls. 124/132, cujo relatório adota-se, como
incurso no artigo157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, por quatro vezes, na
forma do artigo 70, ambos do Código Penal, ao cumprimento de sete anos,
nove meses e dez dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de
sessenta e quatro dias-multa, no patamar mínimo.
Inconformado, recorreu o Ministério
Público para pleitear a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
reconhecimento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea "h" do Código
Penal, dupla majoração pelas causas de aumento do concurso de agentes e

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do emprego de arma de fogo ou a utilização do concurso de agentes como
circunstância judicial desfavorável e aumento da pena no patamar de
metade pelo concurso formal de crimes (fls. 153/171).
Irresignada, recorreu a Defesa para
pleitear a absolvição, com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código
de Processo Penal; alternativamente, o afastamento da majorante do
emprego de arma de fogo, regime diverso do fechado e detração (fls.
195/205).
Foram apresentadas as contrarrazões
(fls. 195/205 e 210/216).
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento do recurso Ministerial e desprovimento do
recurso da Defesa (fls. 226/235).
É o relatório.
Segundo consta, no dia 22 de
dezembro de 2019, por volta das 22h45min, na Rua Guararapes, 374,
Lapa, nesta cidade e comarca, previamente ajustado e em identidade de
desígnios com outro indivíduo ainda não identificado, mediante grave

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ameaça exercida com emprego de arma de fogo, o apelante subtraiu para si
o veículo Honda HRV, de placas CPN8544, pertencente a Ramires M. P.,
bem assim a bolsa com documentos pessoais, cartões bancários e o
telefone celular pertencentes a Gláucia P. A., a carteira de identidade e
cópia reprográfica de certidão de nascimento de Maria Clara F. M. A.;
documentos pessoais pertencentes a Suely F. M. A.; e o telefone celular,
roupas, sapatos e pertences pessoais pertencentes a Elio P. A..
A materialidade está demonstrada
pelos boletins de ocorrência (fls. 12/16 e 17/20), auto de exibição,
apreensão e entrega (fls. 21) e laudo pericial (fls. 99/101).
Na fase inquisitiva (fls. 11), o
apelante negou a increpação contida na denúncia.
Interrogado em juízo (fls. 112),
manteve a negativa, ao afirmar que retornava a pé para casa de uma festa
quando, no caminho, encontrou Gabriel, seu conhecido da escola, que
conduzia o veículo, e Henrique, que até então não conhecia.
Gabriel lhe ofereceu carona e disse
que se dirigia a uma praça perto de sua casa, então entrou no banco traseiro
do veículo.
Costumava ver o colega de carro,

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mas com veículos mais populares. Na ocasião, Gabriel começou a andar
rápido com o carro e entrou na contramão, foi quando deram com a
polícia, e ele disse que o veículo era roubado e fugiu.
Assim que o veículo parou, todos
desembarcaram e correram, mas caiu e foi abordado pelos policiais,
ocasião em que nada foi apreendido em seu poder.
Pode ter sido reconhecido em razão
da semelhança entre sua cor e a de Gabriel.
Não
conhecia
as
vítimas
e
testemunhas. Tem um processo em andamento por tráfico, teve processo
por porte de arma na menoridade.
Ouvida em juízo (fls. 109), a vítima
Ramires reconheceu Josué como autor do delito e narrou que, no dia dos
fatos, conduzia seu veículo com Glaucia, seus tios e a bebê, sendo que no
carro estavam as malas de seus tios e da criança, que iria levar ao
aeroporto.
Parou
o
automóvel
e
todos
desembarcaram, mas quando a testemunha Rosinéia saiu de casa para abrir
o portão, o apelante e outro indivíduo se aproximaram, Josué de arma em
punho, ameaçando-o.

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Os dois tomaram as chaves do carro,
a carteira e o celular, tomaram a bolsa de Gláucia, a bolsa de sua tia e o
telefone celular de seu tio.
O
apelante
e
o
comparsa
perguntavam se alguma das vítimas era policial. Josué inclusive o revistou
e ainda lhe disse "se ciscar eu atiro" (sic).
Em seguida, os dois roubadores se
evadiram com o veículo, o apelante como passageiro e o comparsa na
posição de motorista.
Os policiais foram acionados e
tentaram rastrear o celular de Glaucia, mas não conseguiram. Na
madrugada seguinte foi informado da apreensão do veículo com três
suspeitos, dois dos quais tinham fugido.
Reconheceu o apelante na delegacia.
A arma não foi apreendida e os demais pertences roubados não foram
recuperados.
Nenhum pertence de Rosineia foi
roubado, já que ela não chegou a abrir o portão, retrocedeu quando viu que
ocorria o roubo.

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A vítima Glaucia (fls. 109) relatou,
em juízo, que desembarcou do veículo conduzido por Ramires junto com
seus tios a uma criança pequena.
Ramires chamou por Rosineia no
portão, depois voltou ao veículo para travá-lo, mas quando olhou para trás
viu que dois homens armados anunciaram o assalto, um deles abraçou seu
tio e perguntou se ele era policial, então pegou o celular da mão dele.
O outro abraçou Ramires e tomou
dele as chaves do carro e o celular e vieram na sua direção e de sua tia.
Rosineia chegava ao portão no momento do roubo, retrocedeu quando viu
o que ocorria e ficou olhando da porta interna, por isso dela nada foi
roubado.
A polícia foi acionada e o carro foi
encontrado horas depois.
Compareceram à delegacia, mas não
realizou reconhecimento. Não pode afirmar ou negar a identificação do
apelante, pois não apreendeu as feições dos agentes.
A testemunha de acusação Rosineia
(fls. 109) reconheceu Josué como autor do delito e disse, em juízo, que as

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vítimas chegaram a sua casa e foi abrir o portão, momento em que viu o
apelante e um comparsa abordarem os ofendidos.
O apelante empunhava uma arma de
fogo, a qual apontou para Ramires, tomou dele o celular e as chaves do
carro, tomaram também a bolsa de Glaucia, mas quando viu isso acontecer,
voltou para dentro na intenção de avisar a polícia.
Os dois roubadores foram embora
com o veículo, que foi apreendido na madrugada seguinte.
O policial militar Guilherme (fls.
109) relatou, em juízo, que estavam em patrulhamento, quando avistaram o
veículo trafegar pela mesma via na contramão.
Foram abordá-lo, houve fuga e breve
perseguição. O carro parou junto de uma escadaria e dele desembarcaram o
apelante e mais dois indivíduos, que correram.
Josué caiu e foi abordado, sendo que
os outros dois conseguiram fugir. Não conseguiu identificar em que
posição o apelante estava no veículo e não o perdeu de vista entre o
desembarque e a abordagem.
O apelante disse que estava de

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carona com os outros dois, seus conhecidos. Apuraram que o veículo era
produto de roubo na mesma data, pouco tempo antes.
Em contato com as vítimas na
delegacia, mencionaram que tinham sido roubadas por dois indivíduos com
uso de arma e reconheceram o apelante em solo policial.
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
efetiva responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia.
Josué foi reconhecido pela vítima
Ramires e pela testemunha Rosinéia como um dos indivíduos que,
mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, exigiu a entrega
dos pertences e se evadiu na posse do veículo subtraído juntamente com o
comparsa.
O apelante foi detido ainda na posse
do automóvel roubado, pouco tempo após o crime.
A vítima Gláucia afirmou não ter
condições de reconhecer os roubadores porque não se atentou às suas
feições, de modo que a ausência de reconhecimento pela ofendida não tem
o condão de infirmar o reconhecimento realizado por Ramires, em sede
policial e em juízo.

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Quanto ao valor probatório das
declarações das vítimas cumpre destacar que, notadamente no crime de
roubo, a vítima é quem permanece na presença dos autores do delito
durante a ação criminosa, portanto, é quem realmente pode descrever como
se deram os fatos e efetuar o reconhecimento, sem razão para que se
desacredite "a priori" da narrativa apresentada e do reconhecimento
realizado pelo ofendido.
No caso em tela, a dinâmica dos
fatos foi narrada pelas vítimas e pela testemunha, em uníssono e sem
contradições, com ratificação do reconhecimento realizado em sede
policial por parte da vítima Ramires, razão pela qual não há que se duvidar
das declarações ofertadas sob o crivo do contraditório.
Nessa linha é pacífica a orientação
jurisprudencial,em tema de crime patrimonial, no sentido de conferir
credibilidade às declarações das vítimas, notadamente em casos como o
presente, quando desconhecem a pessoa do apelante, de sorte que não
teriam qualquer interesse na condenação de inocente.
Vide, nesse sentido:
“Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o
patrimônio,
geralmente
praticados
na

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clandestinidade,
tal
como
ocorrido
nesta
hipótese, a palavra da vítima assume especial
relevância, notadamente quando narra com
riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo
de forma bastante coerente, coesa e sem
contradições, máxime quando corroborado pelos
demais elementos probatórios, quais sejam o
reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e
os depoimentos das testemunhas colhidos em
Juízo.” (AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Min
Ribeiro
Dantas,
Quinta
Turma,
julg.
em
09/03/2017, DJe 17/03/2017).
Além
da
vítima
Ramires,
a
testemunha Rosineia foi firme em reconhecer o apelante como um dos
autores do delito, reconhecimento que não deve ser desconsiderado, na
medida em que se trata de testemunha presencial dos fatos, na medida em
que se deparou com o assalto no portão de sua residência e pode observar
toda a ação criminosa.
Quanto ao parâmetro de altura do
roubador apresentado pela vítima Glaucia, ressalta-se que a ofendida não
procedeu ao reconhecimento justamente por não ter apreendido feições e
características dos assaltantes, de modo que tal constatação não pode ser
considerada de forma isolada para afastar o conjunto probatório produzido

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nos autos.
Desse modo, a condenação de Josué
pelo crime de roubo era medida de rigor, eis que descabe cogitar de
fragilidade probatória.
Por
derradeiro,
a
reprimenda
comporta reparo em parte, atendidos parcialmente os pleitos do Ministério
Público.
Na primeira fase, a pena foi fixada
no mínimo legal e na terceira fase a MM. Juíza sentenciante aplicou tão
somente o aumento relativo a majorante do emprego de arma de fogo, nos
termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal.
Sendo
assim,
diante
das
circunstâncias do caso concreto, que não justificam a dupla majoração,
notadamente pelo número de agentes e utilização de uma arma de fogo,
será mantido o aumento da reprimenda unicamente pela fração de dois
terços, nos termos do artigo 157, § 2o-A, inciso I do Código Penal, sendo
que o concurso de agentes será utilizado para fins de exasperação da pena-
base, nos termos pleiteados pelo Ministério Público.
A
comparsaria
denota
maior
reprovabilidade da conduta, na medida em que reduz a possibilidade de

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reação da vítima e lhe causa maior temor, de modo que, não sendo
considerada para fins de exasperação da reprimenda na terceira fase, tal
circunstância desfavorável poderá ser utilizada para incremento da pena na
primeira etapa, sem que se cogite de "bis in idem", o que será feito no caso
em tela.
Nesse sentido, segue o entendimento
do E. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO
"2/3" DO ART. 157, § 2o-A, DO CP. ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCURSO
DE PESSOAS. AUMENTO DA PENA-BASE EM
1/6. POSSIBILIDADE. APREENSÃO DA ARMA
DE
FOGO
PARA
CONFIGURAÇÃO
DA
MAJORANTE. DESNECESSIDADE. REGIME
PRISIONAL
MAIS
GRAVOSO.
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
NEGATIVA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
1.
A
instauração
do
incidente
de

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inconstitucionalidade é incompatível com o rito
do habeas corpus, ante a impossibilidade de
suspensão do feito e da afetação do tema à Corte
Especial para exame do pedido (AgRg no RHC n.
90.145/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, DJe 26/2/2018).
2. Não há ilegalidade no aumento da pena-base
em 1/6, devido ao concurso de pessoas, com a
majoração na terceira fase, em razão do emprego
da arma de fogo - § 2o-A, inciso I, do artigo 157
do Código Penal.
3. É despicienda a apreensão e a perícia da arma
de fogo, para a incidência da majorante do § 2o-
A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos
autos, outros elementos de prova que evidenciem
a sua utilização no roubo, como na hipótese, em
que há comprovação testemunhal atestando o seu
emprego (HC n. 525.851/SP, Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, DJe 30/9/2019).
4. Havendo circunstância judicial negativa na
primeira fase da dosimetria, é possível a fixação
do regime mais gravoso. Precedente.
5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC 558.838/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,

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julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020.
Quanto à ausência de “bis in idem”
na hipótese já decidiu a Corte Superior:
"A teor da jurisprudência desta Corte, é possível
a utilização, nos casos em que há mais de uma
causa de aumento da pena no crime de roubo, a
utilização de uma delas para a primeira fase,
para fins de majoração da pena-base, e as outras
para exasperar a reprimenda na terceira etapa
da dosimetria da pena, desde que não seja pelo
mesmo motivo, respeitando-se o percentual legal
máximo previsto pela incidência das majorantes.
Na espécie, foram duas causas de aumento
reconhecidas, sendo uma delas - concurso de
agentes - utilizada para justificar o aumento da
pena-base, como circunstâncias do crime, e a
outra - emprego de arma - para caracterizar a
majorante do roubo e aumentar a sanção na
terceira fase da dosimetria. Em se tratando de
duas circunstâncias distintas, não há falar em bis
in idem, encontrando-se válida a motivação
adotada pelo Magistrado sentenciante".
(STJ - AgRg no AREsp n. 1.251.918/MS, Rel.

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Ministro, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta
Turma, DJe 11/5/2018).
Portanto, a pena-base será fixada
acima do mínimo legal, eis que o roubo foi praticado em comparsaria, sem
olvido de que havia um bebê no carro no momento da ação, o que denota
maior reprovabilidade da conduta, elevada em um sexto, fração
proporcional ante a dinâmica apurada nos autos, portanto, quatro anos e
oito meses de reclusão e pagamento de onze dias-multa.
A agravante do artigo 61, inciso II,
alínea "h" do Código Penal não incidirá, eis que já considerada para
fixação da pena-base.
Reconhecida
a
atenuante
da
menoridade relativa, a reprimenda retornará ao mínimo legal, observada a
Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça.
Comprovadas as causas de aumento
de pena do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, nos termos
da prova oral acusatória, declarações das vítimas no sentido de que o roubo
foi praticado por dois agentes, mediante grave ameaça com emprego de
arma de fogo, a pena foi elevada no patamar dois terços, nos termos do
artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, o que resultou em seis anos e
oito meses de reclusão e pagamento de dezesseis dias-multa.

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Quanto à causa de aumento do
emprego de arma de fogo, cumpre consignar que as declarações da vítima
no sentido de que o crime foi cometido com a utilização do artefato bastam
para a configuração da majorante, ainda que não tenha sido apreendido e
submetido a exame pericial, conforme entendimento do E. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE
ARMA. PROVA. APREENSÃO E PERÍCIA DO
ARTEFATO. DESNECESSIDADE. PALAVRA
DAS
VÍTIMAS.
CAUSA
ESPECIAL
DE
AUMENTO
DE
PENA
CONFIGURADA.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Quanto à incidência da majorante prevista no
art. 157, § 2o, I, do Código Penal, nas hipóteses
em que a arma não foi apreendida e periciada e,
via de consequência, não ficou comprovado o seu
efetivo poder vulnerante, a Terceira Seção deste
Superior Tribunal, por ocasião do julgamento
dos EREsp n. 961.863/RS, de relatoria do
Ministro
Celso
Limongi
(Desembargador
convocado do TJ/SP) e relator para o acórdão
o Ministro Gilson Dipp - firmou o entendimento

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de que, para a incidência da causa especial de
aumento prevista no inciso I do § 2o do art. 157
do Código Penal, mostra-se prescindível a
apreensão e a realização de perícia na arma
utilizada na prática do crime de roubo, desde que
seja comprovada a sua utilização na prática
delituosa por outros meios de prova.
2. As instâncias ordinárias se apoiaram nos
depoimentos das vítimas para concluir pela
utilização da arma no crime de roubo, de modo
que se mostra devida a incidência da causa
especial de aumento de pena, insculpida no art.
157, § 2o, I, do Código Penal.
3. Restabelecida a causa de aumento de uso de
arma de fogo, não há ilegalidade na restauração
da sentença de primeiro grau, que havia
exasperado a pena em 1/2, na terceira fase da
dosimetria, ao apontar dados fáticos suficientes a
indicar a gravidade concreta do crime - na
espécie, o emprego de duas armas de fogo e o
concurso de dois agentes - em decisão justificada
quanto a tais detalhes.
4. Agravo regimental não provido.
(STJ
AgRg no REsp 1407791/RS. Rel. Min.
Rogério Schietti Cruz. Sexta Turma. Julg.

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17/12/2015. DJe 02/02/2016).
Em uma única ação, o apelante
vulnerou o patrimônio de quatro vítimas, fato que restou comprovado ante
a dinâmica descrita pelos ofendidos e pela testemunha sob o crivo do
contraditório, os quais presenciaram a subtração dos bens das vítimas que
não estavam presentes em audiência, de rigor, portanto, o reconhecimento
do concurso formal de delitos, nos moldes do artigo 70 do Código Penal,
com a fração de um quarto, ante o número de infrações, totalizada a pena
final de oito anos e quatro meses de reclusão e pagamento de sessenta e
quatro dias-multa, no patamar mínimo, por força do artigo 72 do Código
Penal.
Esse é o entendimento do E. Superior
Tribunal de Justiça:
"Nos termos da jurisprudência deste Superior
Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do
concurso formal tem como parâmetro o número
de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal
de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de
aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5,
para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5
infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu,

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tratando-se de quatro infrações, deve incidir o
aumento na fração de 1/4".
(STJ - HC 412.848/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
15/10/2019, DJe 25/10/2019).
Regime
fechado,
por
expressa
determinação legal, ante o total da reprimenda, superior a oito anos, a teor
do artigo 33, § 2o, alínea "a", sem olvido de que o roubo foi praticado em
comparsaria e mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, o
que denota elevada reprovabilidade da conduta, na medida em que provoca
maior temor e risco efetivo à integridade física das vítimas e reduz a
possibilidade de pronta reação, observado o disposto no artigo 33, § 3o do
Código Penal e prestigiado o binômio da reprovabilidade e da suficiência.
Quanto ao tempo de prisão cautelar,
não se ignora o disposto no 387, §2o do Código de Processo Penal,
contudo, entende-se que, no caso em tela, a detração penal deve ser
analisada no Juízo da Execução, por ser o que apresenta melhores
condições de avaliar a possibilidade de fixação de regime mais brando,
ante a ausência de elementos para a apreciação dos requisitos subjetivos
necessários nos autos do processo de conhecimento.
Registre-se:

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21
"Esta
Corte
Superior
de
Justiça,
possui
entendimento no sentido de que se estiverem
ausentes, nos autos, os elementos necessários à
aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das
Execuções examinar se o tempo de prisão
cautelar do paciente autoriza a fixação de regime
mais brando (Precedentes). II - Na hipótese, o
Tribunal de origem ao julgar o recurso de
apelação, em consonância com o entendimento
desta Corte, reconheceu que a detração, já que
não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser
pleiteada e analisada pelo juízo das execuções,
porquanto este tem, de fato, mais elementos para
avaliar a possibilidade do recorrente iniciar o
cumprimento da pena em regime mais brando,
considerando o tempo de prisão cautelar. Agravo
regimental desprovido."
(STJ - AgRg no REsp 1733132/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
03/05/2018, DJe 09/05/2018).
Ante o exposto, nega-se provimento
ao recurso da Defesa e dá-se parcial provimento ao recurso do Ministério

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503280-64.2019.8.26.0542 -Voto no 1448
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Público para, mantida a condenação, redimensionar a pena do apelante
para oito anos e quatro meses de reclusão, em regime fechado, e
pagamento de sessenta e quatro dias-multa, no patamar mínimo.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR