Tribunal: TJSP
Processo: 1002030-29.2016.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Francisco Shintate
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com danos morais – Prestação de serviços de telefonia celular – Cobrança de valores mesmo após o cancelamento do contrato – Sentença de procedência parcial – Apelação da autora que alega a não apreciação do pedido de inversão do ônus causa, e requer a condenação da ré em repetição de indébito e danos morais. INVERSÃO DO ÔNUS DA

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com danos morais – Prestação de serviços de telefonia celular – Cobrança de valores mesmo após o cancelamento do contrato – Sentença de procedência parcial – Apelação da autora que alega a não apreciação do pedido de inversão do ônus causa, e requer a condenação da ré em repetição de indébito e danos morais. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – Alegação de que a relação de consumo perpetrada entre as partes autoriza a inversão do ônus da prova, pedido que não foi apreciado antes da sentença – Decisão interlocutória que determinou à ré a juntada de documentos, em consonância com o artigo 6o, VIII do CDC – Cerceamento de defesa inexistente – Preliminar de nulidade rejeitada. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Alegação de que, embora reconhecida a inexigibilidade da cobrança, a sentença recorrida não condenou a ré à repetição do indébito – Pedido que não constava na inicial – Inovação em fase recursal inadmitida. Recurso não conhecido neste tópico. DANOS MORAIS – Alegação de que teve que dirigir-se várias vezes a lojas da ré, bem como efetuou inúmeras ligações telefônicas e, por fim, requisitou o cancelamento do débito automáticos dos valores diretamente em sua instituição bancária, persistindo, contudo, as cobranças indevidas – Fatos não contestados pela ré – Indicação de pelo menos 5 protocolos de atendimento antes do cancelamento bancário – Comprovação de cobrança de valor mesmo após o cancelamento do débito automático – Aplicabilidade da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor – Danos morais devidos porquanto extrapolado tempo razoável para resolução do problema, a despeito das inúmeras solicitações e tentativas de solução pelo consumidor – Precedentes. Recurso provido neste tópico. Em razão da sucumbência, custas e despesas processuais pela apelada e honorários do advogado da apelante majorados para 15% do valor da condenação em razão do trabalho adicional. Recurso não conhecido em parte, e provido na parte conhecida.

Inteiro teor:
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Apelação Cível no 1002030-29.2016.8.26.0002 - Voto no 1.826
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LKT
Registro: 2020.0000334475
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002030-29.2016.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CESAR
SOARES GOUVEA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada CLARO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 29a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte
do recurso e, na parte conhecida, deram-lhe parcial provimento. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVIA ROCHA
(Presidente) e JAYME DE OLIVEIRA.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
FRANCISCO CARLOS INOUYE SHINTATE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002030-29.2016.8.26.0002
Apelante: Cesar Soares Gouvea
Apelado: Claro S/A
Comarca: São Paulo - 3a Vara Cível
Juiz de Direito: Fabricio Stendard
Número de origem: 1002030-29.2016.8.26.0002
VOTO No 1.826
APELAÇÃO CÍVEL – Declaratória de inexigibilidade de débito
cumulada com danos morais – Prestação de serviços de telefonia
celular – Cobrança de valores mesmo após o cancelamento do
contrato – Sentença de procedência parcial – Apelação da autora
que alega a não apreciação do pedido de inversão do ônus causa, e
requer a condenação da ré em repetição de indébito e danos
morais. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – Alegação de que a
relação de consumo perpetrada entre as partes autoriza a inversão
do ônus da prova, pedido que não foi apreciado antes da sentença
– Decisão interlocutória que determinou à ré a juntada de
documentos, em consonância com o artigo 6o, VIII do CDC –
Cerceamento de defesa inexistente – Preliminar de nulidade
rejeitada. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Alegação de que,
embora reconhecida a inexigibilidade da cobrança, a sentença
recorrida não condenou a ré à repetição do indébito – Pedido que
não constava na inicial – Inovação em fase recursal inadmitida.
Recurso não conhecido neste tópico. DANOS MORAIS –
Alegação de que teve que dirigir-se várias vezes a lojas da ré, bem
como efetuou inúmeras ligações telefônicas e, por fim, requisitou
o cancelamento do débito automáticos dos valores diretamente em
sua instituição bancária, persistindo, contudo, as cobranças
indevidas – Fatos não contestados pela ré – Indicação de pelo
menos 5 protocolos de atendimento antes do cancelamento
bancário – Comprovação de cobrança de valor mesmo após o
cancelamento do débito automático – Aplicabilidade da Teoria do
Desvio Produtivo do Consumidor – Danos morais devidos
porquanto extrapolado tempo razoável para resolução do
problema, a despeito das inúmeras solicitações e tentativas de
solução pelo consumidor – Precedentes. Recurso provido neste
tópico. Em razão da sucumbência, custas e despesas processuais
pela apelada e honorários do advogado da apelante majorados para
15% do valor da condenação em razão do trabalho adicional.
Recurso não conhecido em parte, e provido na parte conhecida.

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1. Trata-se de apelação (fls. 137/144) interposta pela autora contra a
respeitável sentença (fls. 122/124) que, nos autos de ação indenizatória por danos morais,
pelo rito sumário, julgou parcialmente procedente o pedido formulado e declarou a
inexigibilidade das cobranças com vencimento nos meses de junho e agosto de 2015,
afastando, contudo, o pedido de indenização por danos morais.
Alega, em síntese, que: a) requereu o cancelamento dos serviços de
telefonia celular em maio de 2015; b) dirigiu-se diversas vezes às lojas da apelada, bem
como efetuou diversos contatos telefônicos para solução do problema, dirigindo-se, por
fim, a agencia bancária para cancelamento do débito automático; c) sofreu constrangimento
com diversas cobranças recebidas para pagamento da fatura "em aberto", inclusive com
ameaça de inscrição de seus CPF nos órgão de proteção ao crédito; d) o pedido de inversão
do ônus da prova não foi apreciado pelo juízo de piso antes do proferimento da sentença
recorrida. Pretende o provimento do recurso para reconhecimento do direto à repetição em
dobro e condenação da apelada em danos morais.
Recurso tempestivo e bem processado, sem recolhimento de custas
em razão da gratuidade concedida ao apelante, com contrarrazões a fls. 147/154.

Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
2. O recurso em parte não deve ser conhecido e na parte conhecida
merece provimento.
O apelante requereu, em maio de 2015, o cancelamento do contrato
de prestação de serviços de telefonia móvel que celebrou com a apelada. Não obstante, o
serviço continuou a ser cobrado pela operadora, até que efetuou o cancelamento do débito
automático de tais valores diretamente em sua conta bancária, aos 10/08/2015.

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Relata que teria se dirigido por diversas vezes à loja da apelada e
efetuou outras tantas ligações na busca de solução às cobranças indevidas e que, após o
cancelamento do débito automático, também passou a ser cobrado por mensagens e
ligações de escritório de cobrança, sob ameaça de ter o CPF inscrito nos órgãos de proteção
ao crédito.
A sentença recorrida, considerando o cancelamento do contrato em
maio de 2015, reconheceu a inexigibilidade da cobrança dos valores com vencimento em
julho e agosto de 2015, manteve a antecipação de tutela que determinou a ré de abster-se de
efetuar a inscrição da dívida nos cadastros de proteção ao crédito e negou o pedido de
indenização por danos morais.
Nas razões recursais alega o apelante que requereu a inversão do
onus probandi, com base no Código de Defesa do Consumidor, o que não teria sido
apreciado pelo juízo a quo.
A regência processual incumbe a comprovação dos fatos àquele
que o alega. O Código de Defesa do Consumidor, no entanto, faculta ao juiz a inversão do
ônus da prova: "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6o, inciso VIII, do CDC)
Nesse diapasão, determinou o juízo de primeiro grau a juntada, pela
apelada das faturas lançadas (fls. 73), sobrevindo os documentos trazidos a fls. 76/117.
Com base em tal documentação é que foi possível confirmar que o cancelamento dos
serviços foi efetuado em maio de 2015, pois inexistente consumo registrado naquele mês,
nem no mês seguinte (fls. 108 e fls. 114).
Não houve, portanto, omissão a esse respeito. Afastada a hipótese
de cerceamento de defesa.

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Quanto ao pedido de repetição de indébito, também não tem razão
o apelante.
Na
exordial
requereu
o
apelante
o
reconhecimento
da
inexigibilidade das cobranças e indenização por danos morais. Não foi efetuado pedido de
devolução de valores pagos, razão pela qual não caberia mesmo a menção de tal
possibilidade na sentença recorrida.
Também não pode inovar o apelante trazendo tal pedido somente
em sede de apelação. Confira-se entendimento desta 29a Câmara de Direito Privado a esse
respeito:
"Prestação de serviços - Telefonia - Ação declaratória de inexigibilidade
de débito, indenização material e moral – Inexigibilidade de dívida
declarada - Não houve, contudo, dano moral, mas transtorno, que não
dá direito à indenização, restrita a situações mais graves – O Superior
Tribunal de Justiça redefiniu-se e, ao contrário do que vinha decidindo,
passou a negar que os honorários contratuais integrem a reparação civil
contratual, de modo que os honorários pagos pelo autor para a
propositura da ação também não podem ser ressarcidos, por força da
maciça reiteração de julgamentos e da autoridade do tribunal superior –
Formulação indevida de novo pedido na apelação, o que configura
inovação recursal – Apelo não conhecido em parte e não provido."
(destaquei)
(TJSP;
Apelação
Cível
1011256-30.2018.8.26.0506;
Relator
(a): Silvia Rocha; Órgão Julgador: 29a Câmara de Direito Privado;
Foro de Ribeirão Preto - 3a Vara Cível; Data do Julgamento:
28/04/2020; Data de Registro: 28/04/2020)
“RESPONSABILIDADE CIVIL. Pendência financeira. Autora que em
razões recursais sustentou tese diferente para afastamento da Súmula
385 do Col. Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível inovação em
sede recursal. Honorários advocatícios fixados em valor razoável, sem
aviltar o trabalho do advogado. Exegese do artigo 85, §§ 2o e 8o do
CPC. Sentença mantida. Recurso desprovido, na parte conhecida.”
(destaquei)
(TJSP; Apelação Cível 1003676-42.2017.8.26.0066; Relator (a): Airton
Pinheiro de Castro; Órgão Julgador: 29a Câmara de Direito Privado;
Foro de Barretos - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 17/03/2020;
Data de Registro: 17/03/2020)
"SEGURO DPVAT - Lesão corporal - Pagamento parcial da indenização
- Ação de cobrança de diferença - Sentença de improcedência - Apelo do
autor - Pretensão recursal diversa daquela formulada na inicial -

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Inovação inadmissível - Apelação não conhecida " (destaquei)
(TJSP;
Apelação
Cível
1006264-46.2018.8.26.0079;
Relator
(a): Carlos Henrique Miguel Trevisan; Órgão Julgador: 29a Câmara
de Direito Privado; Foro de Botucatu - 3a Vara Cível; Data do
Julgamento: 05/02/2014; Data de Registro: 30/03/2020)
Assim, neste ponto, não merece conhecimento a apelação.
Por fim, da análise a respeito dos danos morais, impõe-se a reforma
da respeitável sentença recorrida, adotada a orientação de precedentes desta Câmara.
Após o cancelamento dos serviços relata o apelante que se dirigiu
pessoalmente diversas vezes a loja física da apelada, bem como efetuou reclamação por
meio telefônico. Não precisou quantas vezes foi pessoalmente, nem quantos atendimentos
telefônicos foram efetuados, mas indicou ao menos cinco atendimentos diferentes
(protocolos nos 2015348356078 e 201534825765 no dia 09/06/2015 e 993873054,
989239360 e 20015422282756 no dia 08/07), em dois dias distintos e, por fim, sem
solução, decorridos três meses sem que a solução esperada fosse dada, requereu
diretamente na instituição bancária o cancelamento do débito automático.
Nitidamente a apelada agiu com descaso, causando ao apelante
perda de tempo e transtornos relevantes que ultrapassam o liame do mero aborrecimento.
Aplicável ao caso, portanto, Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor que estabelece a
possibilidade de indenização por danos morais nos casos em que o fornecedor extrapola o
tempo razoável para a resolução de problemas ocasionados, a despeito das tentativas e
solicitações realizadas pelo consumidor.
Nesse sentido, são os julgados desta Câmara:
"Compra e venda. Ação de rescisão contratual e devolução por quantias
pagas cumulada com indenização por danos morais. Sentença de
procedência. Ação ajuizada em face da vendedora e da fabricante de
sofá. Apelo da vendedora. Ilegitimidade passiva. Inocorrência.
Fornecedores de produtos de consumo duráveis que respondem
solidariamente pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor
(art. 18 do CDC). Fornecedora ré que não se desincumbiu a contento do
mister que lhe impingia o art. 373, II, do CPC/2015. Descaso da

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fornecedora com a consumidora, mesmo depois de tentativas de solução
do problema, inclusive por intermédio do CEJUSC. Dano moral
caracterizado. Desperdício do tempo útil da autora. Aplicação da
Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. Precedentes deste E. TJSP
e do C. STJ. Indenização devida. Quantum indenizatório que deve ser
fixado de acordo com os critérios de proporcionalidade e razoabilidade,
evitando-se o enriquecimento sem causa, bem assim com critérios
educativos e sancionatórios, desestimulando novas práticas lesivas.
Acolhida a pretensão subsidiária da ré, para reduzir o valor da
indenização, de R$ 5.000,00 para R$ 2.000,00. Apelo parcialmente
provido." (destaquei)
(TJSP;
Apelação
Cível
1002079-20.2018.8.26.0481;
Relator
(a): Carlos Dias Motta; Órgão Julgador: 29a Câmara de Direito
Privado; Foro de Presidente Epitácio - 1a Vara; Data do Julgamento:
05/02/2014; Data de Registro: 12/08/2019)
"APELAÇÃO CÍVEL – Ação de reparação de danos materiais e morais –
Aquisição de produto pela Internet – Mercadoria paga, mas não
entregue - Sentença que julgou procedente, em parte, o pedido, para
condenar o réu a ressarcir à autora a quantia paga, mas afastou o
pedido de condenação por dano moral – Inconformismo da autora –
Aplicação da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, a ensejar
reparação a tal título – Réu que, ademais, embora chamado a realizar a
intermediação, não solucionou o problema e a espera estendeu-se por
cerca de um ano. Gratuidade – Pedido de revogação formulado em
contrarrazões - A contratação de advogado particular, por si só, não
afasta o direito à gratuidade – Não apresentação, pelo réu, de provas
concretas suficientes a ensejar a revogação do benefício. Recurso
provido, em parte, para condenar o réu, a título de danos morais, no
montante de R$3.000,00 (três mil reais), com correção monetária a
partir desta data e juros de mora legais a partir da citação." (destaquei)
(TJSP;
Apelação
Cível
1050835-08.2019.8.26.0002;
Relator
(a): Jayme de Oliveira; Órgão Julgador: 29a Câmara de Direito
Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 13a Vara Cível; Data do
Julgamento: 23/04/2020; Data de Registro: 23/04/2020)
"Prestação de Serviços Escolares – Ação de obrigação de fazer c.c.
indenização por danos morais – Sentença de parcial procedência –
Apelação – Danos morais – Configuração, posto que é de senso comum
a sorte de aborrecimentos e humilhações vividas por qualquer pessoa,
em virtude da manutenção (indevida) do nome em cadastros de restrição
ao crédito – Partes transacionaram extrajudicialmente. Uma vez
celebrado o acordo e paga a primeira parcela, cabia à suplicada como
já deliberado pelo C. STJ, atualizar o cadastro de inadimplentes,
providenciando o que necessário, para exclusão do nome da autora,
relativamente à dívida objeto de referência nos autos. Outrossim,
cumpria à ré proceder de imediato a entrega à autora da carta de
anuência solicitada. Permanência indevida da restrição causou, sim,
danos de ordem extrapatrimonial à autora. De rigor a aplicação à
espécie da teoria do "Desvio Produtivo do Consumidor", a qual
estabelece a possibilidade de indenização por danos morais nos casos

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em que o fornecedor extrapola o tempo razoável para a resolução de
problemas ocasionados, a despeito das tentativas e solicitações
realizadas pelo consumidor. Precedentes – Sentença reformada – Ação
julgada inteiramente procedente. Recurso provido." (destaquei)
(TJSP; Apelação Cível 1001232-49.2016.8.26.0073; Relator (a): Neto
Barbosa Ferreira; Órgão Julgador: 29a Câmara de Direito Privado;
Foro de Avaré - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2014;
Data de Registro: 16/08/2019)
"Direito do consumidor - Compra de televisão - Vício incontroverso - O
autor tem direito à indenização moral, porque as rés agiram com
descaso, causando-lhe perda de tempo, constrangimento e sofrimento
relevantes, mais que mero aborrecimento – Indenização adequadamente
fixada - Honorários advocatícios também fixados em valor adequado -
Alteração do termo inicial dos juros de mora e da correção monetária
incidentes sobre a indenização moral - Recursos das rés providos em
parte, não provido o apelo do autor." (destaquei)
(TJSP;
Apelação
Cível
1006435-56.2018.8.26.0320;
Relator
(a): Silvia Rocha; Órgão Julgador: 29a Câmara de Direito Privado;
Foro de Limeira - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 11/04/2019;
Data de Registro: 11/04/2019)
No que tange à sua fixação, devem ser considerados a extensão do
dano, as condições econômicas das partes e o caráter sancionador dessa indenização, de
modo que seja, a um só tempo, suficiente para satisfazer o ofendido e reprimir a prática de
novos atos semelhantes pelo causador do dano, sem que se torne fonte de enriquecimento
sem causa.
Ademais, cumpre ressaltar a conduta da parte apelada persistiu na
cobrança de valores indevidos mesmo após o cancelamento do débito automático (fls. 26 –
fatura relativa ao mês de setembro de 2015) e, segundo relato do apelante, que não foi
contestado pela ré, efetuada também por escritórios especializados em cobrança.
Atento a estes fatores, cristalizados na doutrina e na jurisprudência,
e considerando o valor do título que originou a ofensa, arbitro a indenização devida pela
apelada no valor de R$ 1.500,00, quantia razoável e suficiente para a compensação dos
danos sofridos pelo apelante e para reprimir a prática de novos atos semelhantes pela
demandada. Sobre tal valor incidirá correção monetária calculada a partir deste acórdão e
acréscimo de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, calculados a partir da citação.

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LKT
Portanto, a respeitável sentença recorrida merece reparo, para
reconhecer a procedência da ação, e acrescentar a condenação da apelada em danos morais,
conforme acima apontado, mantendo-se a tutela antecipatória e a declaração de
inexigibilidade das cobranças do serviço de telefonia, a partir daquela com vencimento em
junho de 2015.
Em razão do trabalho adicional do advogado do apelante e em vista
da sucumbência da ré-apelada, as custas processuais deverão ser por esta suportadas em sua
totalidade, cabendo, ainda, a majoração dos honorários advocatícios do autor, que fixo em
15% do valor da condenação.
3. Em face do exposto, não se conhece de parte da apelação e da
parte conhecida dá-se provimento ao recurso.
FRANCISCO SHINTATE
Relator