Tribunal: TJSP
Processo: 0040981-77.2014.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Previdência privada
Órgão julgador: Antonio Nascimento
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
ÇÃO DE APOSENTADORIA – VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO – Patrocinador – Ilegitimidade de parte passiva configurada – Prescrição – Teoria da actio nata – Inclusão dos reflexos das horas extras reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos dos benefícios de complementação de aposentadoria – Modulação de efeitos pelo STJ (REsp 1312736/RS, vinculado ao tema 955) – Promoção do quanto necessário à reserva matemática em ordem ao ulterior recálculo do benefício, em liquidação de sentença – EXTINÇÃO DA AÇÃO COM RELAÇÃO À ELETROPAULO ELETRICIDADE METROPOLITANA DE SÃO PAULO S/A, NOS TERMOS DO ART. 485, VI, DO CPC – RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO – RECURSO DA FUNDAÇÃO CESP PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 0040981-77.2014.8.26.0100; Relator (a): Antonio Nascimento; Órgão Julgador: 26a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 40a Vara Cível; Data do Julgamento: 17/12/2020; Data de Registro: 18/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Previdência privada

Relator(a):

Antonio Nascimento

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

26a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

17/12/2020

Data de publicação:

18/12/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDÊNCIA PRIVADA – PRETENSÃO VOLTADA PARA A COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO – Patrocinador – Ilegitimidade de parte passiva configurada – Prescrição – Teoria da actio nata – Inclusão dos reflexos das horas extras reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos dos benefícios de complementação de aposentadoria –

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDÊNCIA PRIVADA – PRETENSÃO VOLTADA PARA A COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO – Patrocinador – Ilegitimidade de parte passiva configurada – Prescrição – Teoria da actio nata – Inclusão dos reflexos das horas extras reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos dos benefícios de complementação de aposentadoria – Modulação de efeitos pelo STJ (REsp 1312736/RS, vinculado ao tema 955) – Promoção do quanto necessário à reserva matemática em ordem ao ulterior recálculo do benefício, em liquidação de sentença – EXTINÇÃO DA AÇÃO COM RELAÇÃO À ELETROPAULO ELETRICIDADE METROPOLITANA DE SÃO PAULO S/A, NOS TERMOS DO ART. 485, VI, DO CPC – RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO – RECURSO DA FUNDAÇÃO CESP PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
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26a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 0040981-77.2014.8.26.0100
VOTO No 23066
Registro: 2020.0001047381
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0040981-77.2014.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada
VALERI
TOMASSI,
são
apelados/apelantes
ELETROPAULO
METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A e FUNDAÇÃO
CESP.
ACORDAM, em 26a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Extinguiram o processo, sem
resolução do mérito, com relação à Eletropaulo Eletricidade Metropolitana de São
Paulo S/A, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, negaram provimento ao recurso do
autor e deram parcial provimento ao apelo da Fundação Cesp V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FELIPE FERREIRA (Presidente sem voto), CARLOS DIAS MOTTA E RENATO
SARTORELLI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
ANTONIO NASCIMENTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0040981-77.2014.8.26.0100
VOTO No 23066
2/11
40a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital
Apelantes/Apelados:
VALERI
TOMASSI,
ELETROPAULO
METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A e
FUNDAÇÃO CESP
MM. Juíza de Direito: Dra PRISCILLA BUSO FACCINETTO
APELAÇÃO CÍVEL
PREVIDÊNCIA PRIVADA

PRETENSÃO
VOLTADA
PARA
A
COMPLEMENTAÇÃO
DE
APOSENTADORIA

VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA
DO TRABALHO Patrocinador Ilegitimidade de parte
passiva configurada Prescrição Teoria da actio nata –
Inclusão dos reflexos das horas extras reconhecidas pela
Justiça do Trabalho nos cálculos dos benefícios de
complementação de aposentadoria Modulação de efeitos
pelo STJ (REsp 1312736/RS, vinculado ao tema 955)
Promoção do quanto necessário à reserva matemática em
ordem ao ulterior recálculo do benefício, em liquidação de
sentença EXTINÇÃO DA AÇÃO COM RELAÇÃO À
ELETROPAULO ELETRICIDADE METROPOLITANA
DE SÃO PAULO S/A, NOS TERMOS DO ART. 485, VI,
DO CPC
RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO

RECURSO DA FUNDAÇÃO CESP PARCIALMENTE
PROVIDO.
Valeri Tomassi ajuizou, perante a
78a Vara da Justiça do Trabalho de São Paulo, reclamatória
trabalhista contra Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São
Paulo e Fundação CESP, objetivando receber diferenças de
suplementação e de aposentadoria.
A 1a Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 2a Região declarou a incompetência da Justiça do
Trabalho para processar a ação, sobrevindo, então, a redistribuição

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dos autos à 40a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital,
vindo o seu MM. Juiz de Direito a prestar, definitivamente, a tutela
jurisdicional a fls. 475/482 dos autos, com o seguinte decisum:
“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, para o
fim de condenar a corré Eletropaulo ao pagamento
das contribuições decorrentes das diferenças salariais
deferidas na sentença trabalhista, na forma prevista
no regulamento em vigor na época em que deveriam
ter sido recolhidas; condenar a ré Fundação CESP em
proceder a revisão da base de cálculo do SRB (salário-
real-de-benefício), do autor, levando em conta os
valores deferidos na reclamação trabalhista conforme
previsto no Regulamento em vigor na data da
concessão do benefício da complementação; condenar
os réus, solidariamente, ao pagamento das diferenças
das parcelas vencidas, observado o quinquídio legal,
bem como, daquelas que se venceram no curso desta
demanda, até a inclusão em folha de pagamento do
valor apurado após o recálculo, com a integração das
verbas salariais deferidas no título judicial. Fica
ressalvado o dever do autor e do empregador de
recolher as parcelas de contribuição. Dos valores
devidos pela Fundação CESP, a autora, poderão ser
deduzidos aqueles relativos à sua parte no custeio da
diferença da suplementação da aposentadoria e
observando-se o custeio devido pelo empregador.
Além disso, afasto a incidência de tributação sobre os
valores que vierem a ser apurados em favor do
requerente. Todavia entendo como improcedentes os

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pedidos de perdas e danos. Todas as verbas supra
citadas deverão ser apuradas em regular liquidação
da sentença.
Sucumbentes em maior parte, condeno os réus
ao pagamento das custas, despesas do processo e
honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o
valor da condenação.”
Os
protagonistas
do
processo
interpuseram recursos de apelação contra o provimento jurisdicional.
Em suas razões de apelação,
alega o autor, inter alia: (a) o magistrado a quo absteve-se de aplicar
a prescrição quinquenal ao caso, entendendo, equivocadamente,
que o direito à percepção das diferenças de benefício complementar
são devidas a partir da data do trânsito em julgado da reclamação
trabalhista, ao invés da distribuição da presente demanda; (b)
percebe suplementação de aposentadoria desde 7/2/2005, sendo a
ação proposta em 9/3/2011, razão pela qual estão prescritas as
diferenças relativas aos valores pagos anteriormente a 9/3/2006; (c)
é aplicável, na hipótese, o art. 75 da Lei Complementar 109/2001,
bem como, analogicamente, o art. 103, § único da Lei 8.213/1991 e,
ainda, o art. 189, c.c. o inc. I do § 5o do art. 206 do Cód. Civil; (d) o
recolhimento a menor das contribuições da cota-parte deu-se por
culpa única e exclusiva da Eletropaulo Metropolitana, que optou
por sonegar os seus direitos (e) há de ser indenizado por perdas e
danos, que não correspondem aos honorários advocatícios, mas sim
à importância que será subtraída de seu crédito por conta dos
honorários que teve que pactuar para reaver seus direitos.

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Eletropaulo
Metropolitana
sublinhou, resumidamente, em seu arrazoado: (a) é parte ilegítima
para figurar no feito, pois não é a responsável pelo repasse de
valores a título de complementação de aposentadoria; (b) a
condenação que lhe foi imposta não gerou, automaticamente,
qualquer direito ao apelado com relação ao recebimento do
benefício, até porque haveria a necessidade de se descontar do
crédito
recebido
sua
cota-parte
para
pagamento
de
tal
suplementação; (c) o apelado recebeu corretamente o benefício
correspondente ao salário-contribuição que sempre apontou; (d)
deve ser reformada a decisão que a condenou a pagar, à guisa de
honorários advocatícios,10% sobre o valor da condenação.
Por
fim,
destacou
Fundação
CESP, em epítome, em suas razões de apelação: (a) a prescrição
aplicável é a total, pois transcorridos muito mais que 5 anos da
interposição da ação trabalhista e da concessão, em 2005, do
benefício de suplementação; (b) não está correta a sentença
recorrida ao considerar inaplicável a prescrição quinquenal do art. 75
da Lei Complementar 109/2001 e, ad argumentandum, sobre o pleito
do apelado recai a regra do art. 206, § 3o, II, do Cód. Civil; (c) como
não integrou a ação trabalhista, não pode ser condenada ao
recálculo da suplementação de aposentadoria devido desde o
período alcançado por aquela lide; (d) a sentença ora guerreada
desconsiderou a coisa julgada e sobretudo o necessário integral
custeio, por parte da participante e da patrocinadora, para
manutenção
do
plano;
(e)
segundo
as
regras
do
plano
previdenciário, e nos termos da LC 109/01 e dos artigos 202 e 195, §
5o, da CF/88, os benefícios de suplementação de aposentadoria são
custeados
através
das
patrocinadoras
e
dos
provedores-
beneficiários; (f) limita-se a satisfazer a suplementação de

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aposentadoria de seus associados, segundo os regulamentos de
cada plano, sendo o valor da suplementação proporcional ao valor
da contribuição do empregado; (g) ao autorizar o custeio de
diferenças de contribuições ao plano, mediante compensação, a
magistrado a quo, equivocadamente, deixou de considerar, também,
a necessidade de aporte das diferenças de contribuições sobre as
verbas trabalhistas deferidas em ação precedente, assim como
diferenças de reserva matemática; (h) não pode arcar com as
consequências da omissão do recorrido e da patrocinadora
Eletropaulo, que não efetuaram contribuições e aporte de reserva
matemática.
Os recursos foram recebidos e
contra-arrazoados.
É o relatório.
Em relação à ilegitimidade passiva
de Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo, não se
pode perder de vista a força imperativa do recurso especial repetitivo
1.370.191/RJ (Tema 936), pelo Superior Tribunal de Justiça, com
destaque para os seguintes pontos da ementa: “I - A patrocinadora
não
possui
legitimidade
passiva
para
litígios
que
envolvam
participante/assistido e entidade fechada da previdência complementar,
ligados 2estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão
de benefício ou o resgate de poupança, em virtude de sua personalidade
jurídica autônoma. II - Não se incluem no âmbito da matéria afetada as
causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual,

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praticado pelo patrocinador.”1
Importante
salientar
que
o
descumprimento de obrigações contratuais, de que é exemplo o não
pagamento de horas extras, não enseja, automaticamente, o
reconhecimento
de
ato
ilícito
contratual
ou
extracontratual.
Judiciosas as ponderações feitas a respeito desta temática pelo
eminente Des. Carlos Dias Mota em julgamento ocorrido, sob sua
relatoria, no âmbito desta 26a Câmara de Direito Privado:
“Assim,
embora
caracterizado
ilícito
extracontratual em relação ao plano de previdência
privada, não se aplica a precitada tese II do Tema 936
ao caso concreto, considerando que o ilícito praticado
pelo patrocinador do plano diz respeito à relação
trabalhista. Dessa maneira, não obstante o pedido
formulado em face do patrocinador em relação aos
aportes necessários, a modulação autorizada pelo C.
STJ não afasta a sua ilegitimidade passiva, vez que as
questões relativas ao contrato de trabalho não podem
ser conhecidas por esta Justiça Estadual, em razão da
competência exclusiva da Justiça do Trabalho.”2
Claro está, pois, que Eletropaulo
Metropolitana não ostenta legitimidade para ocupar o polo passivo
da lide. Consequentemente, fica prejudicada a análise das demais
questões por ela suscitadas em suas razões de apelação.
1 STJ 2a Seção - Resp n. 1.370.191/RJ - Rel. Min. Luis Felipe Salomão -J. 13/06/2018.o
2 TJSP 26a Câmara de Direito Privado - Apelação Cível 1002956-42.2016.8.26.0347 - Comarca de Matão J.
27/8/2020.

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Outra questão, com aspecto de
preliminar de mérito, trazida ao proscênio, diz respeito à eventual
prescrição dos benefícios postulados pelo recorrido.
Como bem destacou a proficiente
magistrada a quo, baseada na teoria da actio nata, o direito do
apelado às diferenças salariais somente se tornou líquido e certo
com o advento do trânsito em julgado no âmbito do feito trabalhista.
Logo, é aquele evento o termo inicial do cômputo da prescrição
quinquenal.
Inexiste,
por
outro
lado,
litisconsórcio passivo necessário, no âmbito da lide trabalhista, entre
a patrocinadora e a entidade de previdência privada, como, aliás, já
deixou assente o Superior Tribunal de Justiça:
“Não há litisconsórcio entre entidades de
previdência privada e seu patrocinador. Precedentes
das Turmas da Segunda Seção.”3
No que concerne ao mérito da
pretensão, cumpre lembrar, inicialmente, que, entre nós, o sistema
de previdência complementar é fruto da Lei Federal 6.435/1977,
tendo sido objeto de regulamentação pelo Decreto 81.240/1978. A
superveniência, em 15/12/1998, da Emenda Constitucional no 20,
teve o condão de alterar o art. 202 da Constituição Federal,
disciplinando a previdência privada e destacando seu caráter
complementar e facultativo. Ao fim e ao cabo, veio a lume, em
29/5/2001, a Lei Complementar no 109, cujo art. 7o deixa assente
que:
3 STJ 4a Turma - AgRg no AgRg no Ag em REspn. 658.745/MG - Rela Min. Maria Isabel Gallotti - J.
29-8-2017.

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“Os planos de benefícios atenderão a padrões
mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador,
com o objetivo de assegurar transparência, solvência,
liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.”
Os planos fechados de previdência
não possuem finalidade lucrativa (art. 31, §1o, LC 109/01), sendo sua
gestão compartilhada entre os representantes dos participantes,
assistidos e patrocinadores (art. 35, LC 109/01).
Informa
Valeri
Tomassi,
na
petição inicial endereçada à Justiça do Trabalho, que a partir de
7/2/2005 a Fundação Cesp lhe concedeu a suplementação de
aposentadoria, pagando-lhe o Benefício Suplementar Proporcional
Saldado (BSPS) e o Benefício Definido (BD).
O saldamento determina o valor do
benefício proporcional que um participante ativo já acumulou ao
longo do período que está inscrito no plano, vale dizer, ao longo do
período contributivo. E o plano de benefício definido (BD)
consubstancia aposentadoria com um benefício pré-determinado.
O plano a que se encontra jungido
Valeri é de caráter contributivo-retributivo, sendo seu pressuposto,
por conseguinte, a existência de prévio custeio com vistas à
constituição de reserva matemática, o que, em princípio, inviabiliza a
compensação extemporânea de direitos trabalhistas. Basta pensar,
por exemplo, o que aconteceria, se todos os participantes do plano -
ou a maioria deles - reivindicassem a agregação de verbas salariais
reconhecidas pela Justiça Laboral à renda mensal de seus

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benefícios? Certamente eles se tornariam inviáveis.
Importante,
em
semelhante
cenário, trazer a lume o trecho da ementa do julgamento do recurso
especial repetitivo 1312736/RS, que se ocupa da modulação dos
efeitos da decisão:
c) "Modulação dos efeitos da decisão (art.
927, § 3o, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na
Justiça comum até a data do presente julgamento - se
ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as
peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos
reflexos de verbas remuneratórias (horas extras),
reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos
da
renda
mensal
inicial
dos
benefícios
de
complementação de aposentadoria,
condicionada à previsão regulamentar (expressa ou
implícita) e à recomposição prévia e integral das
reservas matemáticas com o aporte de valor a ser
apurado por estudo técnico-atuarial em cada caso."4
Levando-se em conta que a ação
foi proposta antes do julgamento do Resp 1.312.736/RS, o
demandante faz jus ao recálculo do benefício, condicionado à
recomposição prévia e integradas das reservas, por meio de aporte,
descontada a parcela devida pela empregadora, Eletropaulo,
autorizada desde já a compensação dos valores, devendo a
apuração ser realizada em liquidação de sentença com base em
estudo técnico-atuarial, conforme regulamento do plano.
4 STJ 2a Seção - REsp 1312736/RS - Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira J. 8/82018 Dje
16/8/2018.

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11/11
E
last
but
not
least,
cumpre
sublinhar, no que concerne ao pedido de perdas e danos formulado
pelo demandante, que ele deveria ter sido deduzido no âmbito da
demanda trabalhista, como bem obtemperou a proficiente togada de
1o grau.
Postas estas premissas, esta turma
fracionária delibera: (a) acolher a questão preliminar de ilegitimidade
passiva levantada por Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de
São Paulo S/A e, por via de consequência, extinguir o processo a
seu respeito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do
CPC. O demandante arcará com o pagamento das custas e
despesas processuais adiantadas pela apelante, bem como com
honorários advocatícios de R$ 1.000,00, acrescidos de correção
monetária a partir da data de hoje; (b) negar provimento ao recurso
de Valeri Tomassi; (c) dar parcial provimento ao recurso de
Fundação Cesp, para o fim de determinar na etapa de liquidação de
sentença, o aporte do quanto necessário à recomposição da reserva
matemática, aferível por perícia técnico-atuarial, com vistas ao
ulterior recálculo do benefício, sem nova condenação da entidade
mantenedora
nas
verbas
da
sucumbência.
Tratando-se
de
sucumbência recíproca, a apelante e o apelado arcarão com as
custas processuais na proporção de 50%, e, consideradas as
diretrizes do art. 85, § 2o, do CPC, responderão por honorários
advocatícios de R$ 1.000,00 ao procurador da parte ex adversa.
Antonio (Benedito do) Nascimento
RELATOR