Tribunal: TJSP
Processo: 1001765-97.2018.8.26.0150
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
r da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

– "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

Não provimento da apelação e da remessa necessária.
(TJSP; Apelação Cível 1001765-97.2018.8.26.0150; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Cosmópolis - 1a Vara Judicial; Data do Julgamento: 16/09/2020; Data de Registro: 16/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos

Relator(a):

Ricardo Dip

Comarca:

Cosmópolis

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

16/09/2020

Data de publicação:

16/09/2020

Ementa:
MEDICAMENTOS. FORNECIMENTO GRATUITO PELO PODER PÚBLICO.

– Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico I diritti della personalità, lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se

Ementa:
MEDICAMENTOS. FORNECIMENTO GRATUITO PELO PODER PÚBLICO.

– Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico I diritti della personalità, lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

– "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

Não provimento da apelação e da remessa necessária.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000751295
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001765-97.2018.8.26.0150, da Comarca de Cosmópolis, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE COSMÓPOLIS, é apelado MOYSES ANGINO
DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
DIP (Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação 1001765-97.2018.8.26.0150
Procedência: Cosmópolis
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.619)
Apelante:
Municipalidade de Cosmópolis
Apelada:
Moyses Angino dos Santos
MEDICAMENTOS. FORNECIMENTO GRATUITO
PELO PODER PÚBLICO.
Adriano
DE
CUPIS,
no
merecidamente
clássico I diritti della personalità, lecionou que a
tutela complementar da vida, da integridade física e
da saúde reclama a garantia dos meios econômicos
e
financeiros
idôneos
a
prover
os
cuidados
necessários à preservação ou reintegração desses
bens da personalidade, e observou que o Estado se
obriga a assegurar o fornecimento desses meios
para tornar possível a gratuidade da cura dos
necessitados.
“O
art.
196
da
Constituição
Federal
estabelece como dever do Estado a prestação de
assistência à saúde e garante o acesso universal e
igualitário do cidadão aos serviços e ações para
sua promoção, proteção e recuperação. O direito à
saúde, como está assegurado na Carta, não deve
sofrer
embaraços
impostos
por
autoridades
administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele” (RE 226.835 -STF, j.
14-11-1999).
Não provimento da apelação e da remessa
necessária.

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
3
RELATÓRIO:
1.
Em obrigação de fazer ajuizada por Moyses Angino
Dos Santos, contra a Municipalidade de Cosmópolis, o M.
Juízo, confirmando a tutela antecipatória (e-págs. 23-4),
julgou procedente a ação, condenando a requerida, a
fornecer
os
medicamentos
Clopidogrel
75
mg,
Pantoprazol 20 mg, Calvelidol 12,5 mg e Linaglipina 5
mg, necessários para a terapia enfermidade resultante de
acidente vascular encefálico isquêmico (e-págs. 64-8).
2.
Do decidido, apelou a Municipalidade demandada,
arguindo e sustentando, em resumo, (i) responsabilidade
exclusiva do Estado de São Paulo no fornecimento de
medicação
de
alto
custo;
(ii)
falta
de
prova
da
necessidade
de
uso
exclusivo
dos
medicamentos
pleiteados pelo autor, bem como da ineficácia do
tratamento
oferecido
pelo
SUS;
(iii)
restrições
orçamentárias; (iv) ofensa aos princípios da separação
dos poderes, da universalidade, da legalidade e da
razoabilidade;
(v)
necessidade
de
prévia
dotação
orçamentária; e (vi) reserva do possível. (e-págs. 70-82).
Respondeu-se ao recurso (e-págs. 85-7).
Deu-se vista à Douta Procuradoria de Justiça
Cível, que opinou pelo não provimento do recurso (e-
págs. 94-8).

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
4
É o relatório em acréscimo ao da sentença,
conclusos os autos recursais aos 27 de julho de 2020 (e-
pág. 90).
VOTO:
3.
Consolidado no Superior Tribunal de Justiça o
entendimento de que:
“A dispensa de reexame necessário, quando o
valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica
a sentenças ilíquidas” (verbete sumular n. 490).
Versando o feito sobre pretensão que concerne a
relações ou situações continuativas
fornecimento de
medicação de uso contínuo , reputa-se interposto o
reexame oficial no presente feito, ilíquida a r. sentença
de primeira instância.
4.
Aos 25 de abril de 2018 o STJ julgou, sob o rito
do art. 1.036 do Código de processo civil, o mérito do
REsp 1.657.156, fixando a tese de que é possível a
concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos
do
SUS,
desde
que
presentes,
cumulativamente, os requisitos da
“(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado
e
circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
5
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.”
Aquela Corte modulou, todavia, expressamente, os
efeitos
do
referido
acórdão,
entendendo
que
“os
critérios e requisitos estipulados somente serão
exigidos para os processos que forem distribuídos a
partir da conclusão do presente julgamento”.
Ajuizada a presente demanda aos 16 de outubro
de 2018, se aplicam, na espécie, os critérios definidos
no julgamento do REsp 1.657.156.
5.
Exibiu-se nestes autos documentação médica
noticiando que o demandante sofreu acidente vascular
encefálico isquêmico, prescrevendo-se o uso contínuo
dos medicamentos Clopidogrel 75 mg, Pantoprazol 20 mg,
Calvelidol 12,5 mg e Linaglipina 5 mg (Médico Shirlei
Takaoka, CRM 98.817 e-págs. 15-7).
Afirma o relatório médico que o requerente foi
submetido à revascularização do miocárdio, tendo como
intercorrência acidente vascular encefálico isquêmico,
sendo necessária a medicação para tratamento das
sequelas.
Com efeito, se suficientes para o convencimento
do Juízo (e desta Corte) os documentos juntados aos
autos,
não
se
avistam
necessários
novos
exames
médicos, prova pericial, nem outro motivo para dilação

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
6
instrutória.
Dessa maneira, há prova bastante, quanto à
matéria de fato, para escorar o ajuizamento da demanda.
6.
Observe-se, ainda, que o custeio do medicamento
pleiteado pelo Poder Público corresponde à indicada
incapacidade financeira do requerente, conforme se extrai
dos documentos juntados aos autos (e-pág. 8).
7.
Há, ainda, registros dos fármacos junto à Agência
Brasileira de Vigilância Sanitária
Anvisa, conforme se
verifica do sítio eletrônico da referida agência.
Assim, verifica-se, in casu, o preenchimento dos
requisitos definidos no julgamento do REsp 1.657.156
para a concessão de medicamento não incorporado em
atos normativos do SUS.
8.
Adriano de CUPIS, no merecidamente clássico I
Diritti
della
personalità,
lecionou
que
a
tutela
complementar da vida, da integridade física e da saúde
reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros
idôneos a prover os cuidados necessários à preservação
ou
reintegração
desses
bens
da
personalidade,
e
observou
que
o
Estado se obriga a assegurar o
fornecimento
desses
meios
para
tornar
possível
a
gratuidade da cura dos necessitados (Milão: Dott. Giuffrè,
1973, p. 148).
Nossa Constituição federal, em seu art. 196,

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
7
afirmou que:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.
A jurisprudência dos Tribunais superiores, a
despeito de que dissidie quanto à natureza da norma
inscrita no art. 196 da Constituição federal de 1988, vale
dizer, se norma de eficácia contida (ou restringível) ou
se norma programática, é consensual em que se aplique
ela de imediato, pois, ainda a entender-se programática,
essa norma
“não
pode
converter-se
em
promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o Poder
Público,
fraudando
justas
expectativas
nele
depositadas
pela
coletividade,
substituir,
de
maneira
ilegítima,
o
cumprimento
de
seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável
de infidelidade governamental ao que determina a
própria Lei Fundamental do Estado” (AgR no RE
271.286 -STF, j. 12-9-2000).
O fato de haver, irrecusavelmente e de comum, um
déficit não só restritamente normativo mas, assim o
advertiu Sérvulo CORREIA, um déficit de proteção
normativa da saúde, não exclui a necessidade de que se
assegure de logo a proteção correspondente:
“A inexistência ou insuficiência de normas jurídicas
escritas (afirmou o professor de Lisboa) não
dispensa o juiz de descobrir e aplicar o Direito”

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
8
(“Introdução ao Direito da Saúde”, in VV.AA.
Direito da saúde e bioética. Lisboa: Lex, 1991, p.
45).
Não faltaria até quem preferisse uma propositada
lacuna legislativa nesse tema (cf. a paradigmática
reflexão
epilogal
com
o
impressivo
título
“Faut-il
légiférer?” a que se lançou FRANCE QUERÉ, in
L'éthique et la vie. Paris: Odile Jacob, p. 325-32).
Todavia, é avistável, sobretudo em Estados nos quais,
por força de suas dimensões territorial e pessoal, avulte
a polaridade no Poder Judiciário (brevitatis causa,
GOMES Canotilho. Direito constitucional e teoria da
constituição.
Coimbra:
Almedina,
2000,
p.
578),
o
inevitável
risco
de
a
lacuna
de
leis
superar-se
judicialmente em desarmonia variada com os critérios que
de comum se propõem à consideração prudencial do
legislador: a saber, articulações entre o social, o político
e o jurídico, ou mais agudamente entre a ciência, a ética
e o direito (como fez ver MARIE-THÉRÈSE MEULDERS-
KLEIN, La production de normes em matière bioéthique,
in VV.AA.. De la bioéthique au bio-droit. Paris: direção de
Claire
Neirinck,
Librairie
Générale
de
Droit
et
de
Jurisprudence, Paris, 1994, p. 43).
De toda a sorte, os direitos fundamentais entre
os quais se conta o direito de ser assistido na
enfermidade (cf. PEREZ. Rafael Gomez. El libro de los
derechos. Madri: El Drac, 1995, p. 72), como direito
imediatamente derivado do direito à vida (BLÁZQUEZ.
Niceto. Los derechos del hombre. Madrid: BAC, 1980, p.
114 et sqq.) exigem o direito de jurisdição (COLAUTTI.

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
9
Carlos. Derechos humanos. Buenos Aires: Universidad, p.
93-5), a ponto mesmo de afirmar-se que, em muitas
ocasiões, sua tutela “se identifique com os instrumentos
de sua proteção judicial” (LUÑO, Antonio Enrique Perez.
Los derechos fundamentales. Madri: Tecnos, 1995, p.
80). A esse propósito, é de Agustín GORDILLO a gráfica
referência de a privação de justiça generalizada para a
tutela dos direitos humanos equivaler ao testemunho de
que “o rei está nu” (VV.AA. Derechos humanos. Buenos
Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998, p.
VII-1).
É de Jorge MIRANDA este registro:
“Por definição, os direitos fundamentais têm de
receber,
em
Estado
de
Direito,
protecção
jurisdicional. Só assim valerão inteiramente como
direitos, ainda que em termos e graus diversos
consoante sejam direitos, liberdades e garantias
ou
direitos
económicos,
sociais
e
culturais”
(Manual de direito constitucional. Coimbra: ed.
Coimbra, 1998, tomo IV, p. 232).
9.
No âmbito da legislação infraconstitucional, após a
Lei n. 8.080/1990 (de 19-9), dispor ser a saúde “um
direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover
as
condições
indispensáveis
ao
seu
pleno
exercício” (art. 2o), indicou entre os objetivos do Sistema
Único de Saúde -SUS
“a assistência às pessoas por intermédio de ações
de promoção, proteção e recuperação da saúde,
com a realização integrada das ações assistenciais
e das atividades preventivas” (art. 5o, inc. III),

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
10
e enunciou em seu art. 7o:
“As ações e serviços públicos de saúde e os
serviços privados contratados ou conveniados que
integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são
desenvolvidos
de
acordo
com
as
diretrizes
previstas no art. 198 da Constituição Federal,
obedecendo ainda aos seguintes princípios:
(...)
II- integralidade de assistência, entendida como
conjunto
articulado
e
contínuo
das
ações
e
serviços preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os
níveis de complexidade do sistema”.
Os modos regulares como, para adquirir e fornecer
equipamentos exigíveis, deve atuar o Estado
segundo
previdente planejamento não podem marginar o direito
fundamental de recebê-los os necessitados.
Norma
programática,
ou
talvez
de
aplicação
imediata
tal o afirmou o saudoso Ministro FRANCIULLI
NETTO, do egrégio Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp
212.346, j. 4-2-2002) , acaso de eficácia contida (rectius:
restringível, na referência de MICHEL TEMER), a do art.
196 da Constituição federal de 1988, não pode, em todo
caso, ser limitada por práticas administrativas que, em
vez das diretrizes dessa norma constitucional, lancem-se
a tardias sendas burocráticas, reticentes em atender a
um direito fundamental, como se arrola o da saúde (art.
6o da Cf-88), sobretudo posta em risco manifesto uma
vida humana, vida que é o mais nobre dos bens da
personalidade.

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
11
10.
A solidariedade competencial para a prestação de
saúde afasta a pertinência do litisconsórcio necessário no
polo passivo da presente demanda.
A normativa constitucional (arg. art. 198 da
CF-88), e também a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de
1990
a dispor sobre as condições de promoção,
proteção e recuperação da saúde, e, além de outras
providências, para a organização e o funcionamento dos
serviços
correspondentes
fundam
o
juízo
de
solidariedade competencial dos distintos níveis do Poder
Público da federação brasileira no que respeita ao
fornecimento
gratuito
de
medicamentos,
postos
os
requisitos que o imperem.
É reiterado, a esse propósito, o entendimento
jurisprudencial que conclui ser da
“competência solidária entre a União, os Estados,
o
Distrito
Federal
e
os
Municípios
a
responsabilidade pela prestação do serviço de
saúde à população, sendo o Sistema Único de
Saúde composto pelos referidos entes, conforme
pode se depreender do disposto nos arts. 196 e
198, § 1o, da Constituição Federal” (REsp 656.296,
j. 21-10-2004).
No mesmo sentido, lê-se na ementa de precedente
da 1a Turma da mesma egrégia Corte de Justiça que
“O Sistema Único de Saúde é financiado pela
União,
Estados-membros,
Distrito
Federal
e
Municípios, sendo solidária a responsabilidade dos

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
12
referidos entes no cumprimento dos serviços
públicos
de
saúde
prestados
à
população.
Legitimidade passiva do Município configurada”
(REsp 439.833, j. 28-3-2006).
O STF, ao julgar o mérito de recurso extraordinário
com
repercussão
geral
sobre
o
tema,
reiterou
a
jurisprudência da Corte no sentido da responsabilidade
solidária dos entes federados na prestação de tratamento
médico (RE 855.178, j. 3-5-2015).
Ressalvada que se entenda às entidades públicas
a faculdade de estabelecer a metódica de compensação
dos
dispêndios
correspondentes,
não
se
autoriza,
contudo, impor restrições administrativas aos particulares
para
a
persecução
de
uma
garantia
prevista
na
Constituição Federal.
11.
O STF, no julgamento dos embargos declaratórios
opostos no RE 855.178 (j. 23-5-2019), fixou a seguinte
tese:
“Os
entes
da federação, em decorrência da
competência
comum,
são
solidariamente
responsáveis nas demandas prestacionais na área
da saúde, e diante dos critérios constitucionais de
descentralização
e
hierarquização,
compete
à
autoridade
judicial
direcionar
o
cumprimento
conforme as regras de repartição de competências
e determinar o ressarcimento a quem suportou o
ônus financeiro”
Versando a espécie caso de medicações tidas por
de urgente ministração, o ingresso de outros entes
políticos na demanda não pode ensejar o atraso da

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
13
solução da lide, em risco de prejuízo irreparável para o
autor ou o destinatário do acolhimento da pretensão
Isso tanto mais se há de considerar quanto se
tenha em vista que a solidariedade de devedores é
benefício do credor, a quem incumbe escolher contra
quem demandar.
A solidariedade dos integrantes do Sistema Único
de Saúde é, na espécie, um vínculo ope legis que
consagra uma responsabilidade compartida integral
e
não repartida em cotas para cada um dos entes políticos
do Estado federal (a saber, União, Estados-membros,
Municípios): trata-se aí de uma responsabilidade do
próprio Estado, por inteiro, de sorte que a divisão de
ônus e dispêndios é questão interna, primeiramente
administrativa,
questão
própria
da
orgânica
da
Federação, sem direta influência nas relações externas
do Estado com o credor.
Ressalva-se
ao
Município
apelante,
todavia,
pleitear,
em
fase
executória,
o
direcionamento
do
encargo financeiro ao ente da federação que entenda
responsável.
12.
A separação de poderes ou funções da soberania
política não afasta do Judiciário a competência para a
apreciação de possível lesão de direito individual, objeto
da espécie. Não há maltrato, neste âmbito, do princípio
da conformidade funcional com a incidência normativa em
pauta.

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
14
Não é de admitir que, no aventável confronto entre
o
bem
jurídico
vida
e
os
interesses
político-
administrativos,
prevaleçam
estes
àquele:
não
há
discricionariedade admissível da Administração Pública
que se compagine com possível abdicação do dever de
suprir o necessário para preservar a vida humana, bem
jurídico fundamental.
A discricionariedade dos governos é a escolha dos
meios propícios à salvaguarda do bem comum: “al
governo, diz muito bem Danilo CASTELLANO (La verità
della politica. Milão: Scientifiche Italiane, 2002, p. 58),
non è data la scelta del fine ma solamente quella dei
mezzi”,
sobretudo
quando
se
trate
de
bens
da
personalidade, porque não há bem comum possível com o
maltrato daqueles bens, maxime o da vida.
Recruta-se, a propósito, de ementa de julgado do
egrégio Supremo Tribunal Federal:
“O art. 196 da Constituição Federal estabelece
como dever do Estado a prestação de assistência
à saúde e garante o acesso universal e igualitário
do
cidadão
aos
serviços
e ações para sua
promoção, proteção e recuperação. O direito à
saúde, como está assegurado na Carta, não deve
sofrer
embaraços
impostos
por
autoridades
administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele” (RE 226.835, Rel. Min.
ILMAR GALVÃO, j. 14-12-1999).
Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes
administrativas e a invocação de óbices orçamentários,

Ap 1001765-97.2018.8.26.0150–TJSP –11a C. D. Púb. -JMS–Voto 56.619
15
não podem eles, à conta de reserva do possível, impor
restrições à larga fundamentalização do bem da saúde
pela Constituição Federal brasileira de 1988.
Não é de admitir, com efeito, que a cláusula de
“reserva do possível”, exatamente por sua principalidade
econômica,
importe
na
negativa
dos
direitos
fundamentais de primeira geração ou primeira dimensão,
restringindo-se, pois, ao âmbito dos direitos de segunda
geração (ou dimensão: cf. INGO WOLFGANG STALET. A
eficácia dos direitos fundamentais. 8a ed. Porto Alegre:
Livraria dos Advogados, 2007, p. 301 et sqq.), só se
reconhecendo, quanto aos direitos de primeira geração, a
possibilidade
de
cláusulas
restritivas
diretamente
autorizadas pela Constituição (v. QUEIROZ. Cristina.
Direitos fundamentais. Coimbra: 2002, p. 203 et sqq.).
O
tema,
pois,
entre
nós,
é
juspositivo-
constitucional, o que define, por óbvio, a atuação do
Poder Executivo e limita a do Poder Judiciário, ainda que
não se deva, de iure condendo, afastar a prudência de
um juízo realista como o exprimido por Manfred LÜTZ
com as vistas postas no ordenamento jurídico alemão:
“Por isso com base evidentemente em um instinto
sadio a ninguém veio ainda à mente a idéia,
catastrófica do ponto de vista do financiamento,
de conferir à saúde o grau de bem tutelado na
Constituição” (cito pela tradução italiana, Il piacere
della vita. Milão: San Paolo, 2008, p. 15; o
destaque não é do original).
Sequer, de resto, cabe admitir a restrição do

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direito à saúde dentro nos lindes
frequentemente
invocados da Lei complementar n. 101, de 4 de maio de
2000, porque, como se asseverou alhures (Ag 668.496
deste Tribunal de Justiça), se se permitisse essa
restrição, todo julgamento, no Direito Público, que
condenasse entes estatais a determinadas ações, ficaria
adstrito
à
sua
conformidade
com
o
anteriormente
planejado
pela
Administração
Pública.
Em
outras
palavras, admitida a tese sustentada pela recorrente,
essa Lei de Responsabilidade Fiscal só concederia ao
Judiciário a possibilidade de decidir contra o Poder
Público se, no orçamento desse Poder, já houvesse
previsão do desate condenatório.
13.
O tema da igualdade ante a lei não pode passar à
margem da consideração do tratamento diferenciado,
segundo o exijam as circunstâncias, pena de converter-se
a igualdade em uniformismo absoluto (cf. LUÑO, Antonio
Enrique Pérez. Dimensiones de la igualdad. 2. ed. Madri:
Dykinson,
2007,
p.
28-31),
com
que,
em
vez
de
igualdade, se estaria diante de simples igualitarismo, o
que se torna extremadamente gráfico se se põe em tela,
p.ex., a situação, na linguagem de Robert CHARVIN e
Jean-Jacques
SUEUR,
do
homme
en
souffrance
nomeadamente os deficitários físicos e mentais (Droits
de l'homme et libertés de la personne. 3. ed. Paris: Litec,
2000, p. 255 et sqq.).
14.
Frequente é desfiar-se a pretensão de só se
admitirem a diagnose e o fornecimento de medicações ou
equipamentos prescritos por médicos do quadro dos

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servidores do Estado ou padronizados em protocolos
estatais, o que implica a negativa, a priori, do valor de
todas as prescrições originárias de médicos particulares.
Ou por outra, o acolhimento desse pleito importaria (a) na
presunção de mala praxis de todos os médicos não-
funcionários, (b) no controle da liberdade médica relativa
à terapêutica
liberdade, que, positivamente, consiste
numa
faculdade
de
eleição
de
meios
terapêuticos
atribuída à prudência pessoal de cada médico (cf. G.
MÉMETEAU, “La liberté thérapeutique du médecin”, in
VV.AA. Droit médical et hospitalier. Paris: Litec, 1993,
fasc. 16) e (c) na negativa da liberdade do paciente em
consentir numa dada terapêutica. Ainda que a liberdade
de terapia suporte limitações, elas não podem ditar-se
mediante a discriminação dos médicos privados. Quanto
a eventuais abusos, não se pode ignorar a possibilidade
de sua responsabilização civil, corporativa e até mesmo
penal.
15.
Não custa acrescentar, no que concerne à prova
juntada aos autos, o que enuncia o inciso VIII, do
Capítulo I, do vigente Código de Ética Médica aprovado
pela Resolução n. 1.931, de 17 de setembro de 2009, do
Conselho Federal de Medicina:
“O médico não pode, em nenhuma circunstância ou
sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade
profissional, nem permitir quaisquer restrições ou
imposições possam prejudicar a eficiência e a
correção de seu trabalho”
E em seu inciso XVII:

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“As
relações
do
médico
com
os
demais
profissionais devem basear-se no respeito mútuo,
na
liberdade
e
independência
de
cada
um,
buscando sempre o interesse e o bem-estar do
paciente.”
Recorta-se ainda desse mesmo Código, em seu
art. 16:
“Nenhuma disposição estatutária ou regimental de
hospital ou instituição pública ou privada poderá
limitar a escolha, por parte do médico, dos meios a
serem postos em prática para o estabelecimento
do diagnóstico e para a execução do tratamento,
salvo quando em benefício do paciente.”
16.
No plano, por fim, de uma indicada situação de
risco à saúde ou de um detrimento à qualidade da própria
existência corporal, a cautelaridade há de prevenir, no
confronto de bens jurídicos, o de mais valia, qual o objeto
amplo do direito fundamental à vida: in dubio pro vita.
A preocupação quanto ao erário não deve ser
absolutamente descartada, mas o Estado tem a obrigação
de proporcionar meios para a possível tutoria da saúde.
Lembra-me aqui a passagem com que, inaugurando seu
Da Biologia à ética (Campinas: Psy. 1994, tradução
brasileira, p. 17-8), JEAN BERNARD alude à “meada
bastante infernal” que enreda, com frequência, os casos
bioéticos (e biojurídicos). Exemplifica ele, a propósito,
que, em duas ilhas do mar Mediterrâneo na Sardenha e
em Chipre , a talassemia é enfermidade comum. Calha
que os gastos para o tratamento da talassemia maior

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infantil agravam o orçamento dessas ilhas e tornam
inviável o tratamento adequado de crianças afetadas por
doenças curáveis. Sem embargo disso, mediante enxerto
de medula óssea seria possível curar a talassemia maior.
O problema é que cada um desses enxertos custaria mais
de 50 mil dólares.
Mas que fazer diante dessa quase aporia? Dar
prevalência a uma indefinida e abstrata órbita de
possíveis contempláveis pela atuação pública na saúde,
ou preferir a satisfação de uma situação concreta e
limitada?
Digno é de notar que se tropeça, ainda uma vez e
tão longe de sua gênese, num problema fundamental que
já
se
agitara
no
pensamento
grego:
a
que
dar
prevalência? Ao direito, ut norma, ou aos fatos? Ao
abstrato, sob o modo agora de um platonismo de regras
ou de política governamental, ou à realidade da vida, ao
concreto a que primeiramente se dirigia Aristóteles? Ex
facto ius oritur e ius est implicitum factu ― disse BALDO,
comentando um texto de ALFENO: lógica e justiça não há
no sacrifício real e concreto de uma pessoa em abstrato
e virtual benefício de outros.
A fundamentalização do direito à saúde
porque
conexionado ao da vida é direito de primeira geração ou
dimensão, e, pois, individual, não parecendo justificar-se
uma solução, em rigor, ablatória calcada seja em um
conjecturável
direito
universal
à
saúde,
seja
na
preferência do interesse público secundário ao interesse

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público primário que, por sua mesma definição, não pode
menosprezar bens pessoais.
Precedente
deste
Tribunal
de
Justiça
ora
acolhido destacou, com o voto de relação do Des.
BARRETO FONSECA:
“Nenhuma
violação
existe
ao
princípio
da
separação dos poderes (artigo 2o da Constituição
da República), quando o judiciário aplica a lei ao
caso
concreto,
fazendo
valer
determinações
constitucionais e legais (artigos 196 e 197, ambos
da Constituição da República, artigos 219, 222 e
223, os três da Constituição Paulista, e caput do
artigo 2o da Lei no. 8.080/90) não cumpridas pelos
outros
poderes.
Não
se
podem
estabelecer
prioridades em prejuízo de direitos constitucionais.
Nem se afronta o princípio do acesso igualitário e
universal à saúde. Pelo contrário, tratar igualmente
quer dizer considerar as desigualdades entre as
necessidades e possibilidades.
Nos orçamentos da apelante deve ter constado
verba para despesas com saúde (inciso II do § 2o
do artigo 198 da Constituição da República), de
sorte que não ocorre nenhuma afronta aos caput e
§§ do artigo 167 e aos §§ 5o, 8o e 9o do artigo 165,
ambos da Constituição da República, bem como
que incide o inciso IV do artigo 24 da Lei no.
8.666/93, quanto à não alegada necessidade de
licitação. Os artigos 15 e 16 da Lei complementar
no. 101/00 também foram preservados. Não há que
se temer a Lei de Responsabilidade Fiscal, além
de que a vida e a saúde devem ter prioridade
sobre outras despesas” (AC 651.358).
Nessa linha, inviável a restrição da satisfação de
um direito fundamental mediante o recurso a critérios
administrativos.

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17.
A r. sentença de origem ajusta-se à prova dos
autos.
Diagnosticou-se que o autor sofreu acidente
vascular encefálico isquêmico, que resultou em sequelas
a exigir terapia, prescrevendo-se a utilização contínua da
medicação Clopidogrel 75 mg, Pantoprazol 20 mg,
Calvelidol 12,5 mg e Linaglipina 5 mg, cujo custeio pelo
Poder Público corresponde à indicada necessidade do
requerente, com presunção iuris tantum.
18.
Observa-se,
por
fim,
em
ordem
ao
prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao
recurso
extraordinário,
que
todos
os
preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO ISSO, meu voto nega provimento à
remessa
obrigatória
e
ao
apelo
do
Município
de
Cosmópolis, mantendo a r. sentença prolatada nos autos
de origem n. 1001765-97.2018 da Vara única da Comarca
de Cosmópolis.
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no
caso
de
objeção
quanto
a
essa
modalidade
de
julgamento, manifestar sua discordância no momento da
interposição de recursos.
É como voto.

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Des. RICARDO DIP relator
(com assinatura eletrônica)