Tribunal: TJSP
Processo: 1032128-33.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Henrique Harris Júnior
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança preventivo – ISS – Produção audiovisual – Item 13.01 da lista anexa à LC 116/03, vetado pela Presidência da República – Atividades discutidas no mandamus que não se confundem com cinematografia – Impossibilidade de interpretação extensiva do item 13.03 da lista anexa – Precedentes deste E. Tribunal e do STJ – REEXAME

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança preventivo – ISS – Produção audiovisual – Item 13.01 da lista anexa à LC 116/03, vetado pela Presidência da República – Atividades discutidas no mandamus que não se confundem com cinematografia – Impossibilidade de interpretação extensiva do item 13.03 da lista anexa – Precedentes deste E. Tribunal e do STJ – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DA MUNICIPALIDADE DESPROVIDOs.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000766239
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação /
Remessa Necessária no 1032128-33.2019.8.26.0053, da Comarca de São
Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados PARANOID BRASIL LTDA.
e PARANOID FILMES LTDA..
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
apelo e ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e BURZA
NETO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 18398/2020
18a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA no 1032128-33.2019.8.26.0053
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADOS: PARANOID BRASIL LTDA. E PARANOID FILMES LTDA.
INTERESSADO: SECRETARIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO
RECURSO
DE
APELAÇÃO
E
REEXAME
NECESSÁRIO Mandado de segurança preventivo
ISS Produção audiovisual Item 13.01 da lista anexa
à LC 116/03, vetado pela Presidência da República
Atividades discutidas no mandamus que não se
confundem com cinematografia Impossibilidade de
interpretação extensiva do item 13.03 da lista anexa
Precedentes deste E. Tribunal e do STJ REEXAME
NECESSÁRIO E RECURSO DA MUNICIPALIDADE
DESPROVIDOS.
Trata-se de mandado de segurança preventivo
impetrado por Paranoid Brasil LTDA e Paranoid Filmes LTDA contra ato
coator a ser praticado pelo Ilmo. Secretário da Fazenda do Município de
São Paulo.
Buscam as impetrantes afastar eventual cobrança de
ISS e exigência de emissão de NFS-e relativamente às seguintes
atividades: “produção de vídeos e filmes sob encomenda; produção de
audiovisual, inclusive produção de conteúdo audiovisual de caráter
publicitário; produção de vinhetas, VTs e comerciais; gravação, edição,
legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete,
compact disc, digital vídeo disc e similares de Produção de Vídeo”.
Alegam que dentre as atividades empresariais
realizadas, as supramencionadas não admitem a incidência de ISS.
Argumentam que o serviço de produção de vídeo era originalmente previsto
na LC 116/03, no entanto, o item foi vetado pelo Presidente da República.

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Alegam, ainda, que a produção de obra audiovisual publicitária não se
confunde com a prestação de serviços publicitários ou cinematográficos.
Citam precedentes favoráveis tanto do STJ e TJ que entendem pela não
incidência de ISS, ainda que por interpretação extensiva do item 13.03.
Sobreveio a r. sentença de fls. 188/194. A segurança
foi concedida, nos termos pleiteados. Segundo o juízo a quo, a atividade de
produção de obras audiovisuais realizada pelas impetrantes não poderia
ser enquadrada no item 13.03 da lista de serviços anexa à LC 116/03, não
estando mais na referida lista desde o veto de seu item 13.01, não sendo
possível a interpretação extensiva para criar tributo, por força do princípio
da legalidade.
Inconformada, a Municipalidade interpôs recurso de
apelação. Alega que a Presidência de República entendeu por vetar o item
13.01 da lista anexa em virtude de nele haver previsão de hipótese de
incidência do ISS para a comercialização de filmes, atividade que, segundo
o STF, estaria sujeita à incidência do ICMS. Defende que a atividade das
apeladas está enquadrada no item 13.03, pois as empresas realizam o
filme e são responsáveis, portanto, pela atividade de cinematografia, por
encomenda, entregando essa obra pronta ao tomador de seus serviços.
Subsidiariamente, argumenta que a lista anexa à LC 116/03 admite
interpretação extensiva. Menciona precedente favorável ao entendimento
que perfilha.
Contrarrazões às fls. 212/230.
Feito sujeito ao reexame necessário.
Os autos foram remetidos à mesa.

É o relatório.
O recurso da Municipalidade e o reexame necessário
não merecem provimento.
Cinge-se a controvérsia em verificar se as atividades

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descritas pelas impetrantes são passíveis de incidência de ISS.
Em suma, as impetrantes, ora apeladas, são
empresas regularmente constituídas que possuem dentre de seus objetos
as atividades de produção de obras audiovisuais, em diversos formatos,
com caráter publicitário ou não (fls. 26 e 34).
Daí
pretendem
afastar
eventual
pretensão
da
Municipalidade em exigir ISS sobre as atividades de “produção de vídeos e
filmes sob encomenda; produção de audiovisual, inclusive produção de
conteúdo audiovisual de caráter publicitário; produção de vinhetas, VTs e
comerciais; gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-
tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e similares de
produção de Vídeo”. Defendem que essas atividades não ensejam a
incidência do ISS por ausência de previsão na lista anexa à LC 116/03.
Narram que a proposta original da LC 116/03 previa como hipótese de
incidência a atividade de produção de vídeo no item 13.01, e que, no
entanto, o item foi vetado pelo Presidente da República.
A seu turno, a Municipalidade argumenta que as
apeladas realizam efetiva atividade de cinematografia, eis que produzem o
vídeo por encomenda. Defende que, desse modo, o serviço estaria previsto
no item 13.03 da lista anexa. Argumenta, subsidiariamente, que a lista
comporta interpretação extensiva.
Com efeito, verifica-se que as impetrantes também
desenvolvem a atividade de cinematografia (fls. 26 e 34). No entanto, neste
mandamus buscam justamente obter a segurança preventiva para impedir
incidência do ISS sobre a produção audiovisual. Daí porque, o argumento
da Municipalidade, de que os serviços discutidos configurariam atividade de
cinematografia, não se sustenta. Inclusive, as apeladas reconhecem que há
outras atividades por elas exercidas e que ensejam a incidência do ISS,
diversas das discutidas nos autos.
Em que pese a combatividade do Procurador
Municipal, as atividades discutidas nesse mandado de segurança não estão

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sujeitas à tributação por ISS. Senão, vejamos.
O item 13.01 que permitia a incidência do ISS sobre a
“produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-
tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e congêneres”,
foi vetado pelo Presidente da República.
Nesse sentido, inexiste previsão que ampare a
incidência de ISS sobre tais atividades. Desta feita, em que pesem as
considerações do Presidente da República quando do veto, o C. STJ em
voto de lavra do E. Relator Ministro Benedito Gonçalves, no Recurso
Especial no 1.308.628/RS, julgado em 26/06/2012, esclareceu a questão:
Na vigência do Decreto-Lei 406/68, a atividade em comento
estava disciplinada no item 63 da lista anexa, o qual dispunha
sobre "gravação e distribuição de filmes e 'video-tapes'".
Em torno da aplicação dessa hipótese normativa, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento dos RREE 179.560/SP, 194.705-
SP e 196.856/SP, firmou o entendimento de que a atividade de
gravação e distribuição de filmes destinadas ao comércio em
geral está sujeita ao ICMS, remanescendo à tributação do ISS a
gravação de filmes, aqui também entendida a produção, por
encomenda.
O entendimento da Suprema Corte foi devidamente prestigiado
pelo Superior Tribunal Justiça, que restringiu a edição da Súmula
135/STJ ("O ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes
e videotapes.") apenas à venda de fita de filmes produzidas sobre
encomenda. A esse respeito: REsp 1.019.453/RS, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/03/2008; AgRg no REsp
307.163/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ
14/08/2007; REsp 472.984/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJ 30/06/2004.
Com o advento da Lei Complementar 116/03, essa atividade veio
a ser disciplinada no item 13.01, nos seguintes termos:
"Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de
filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital
video disc e congêneres" (grifos adicionados).
Esse item, entretanto, veio a ser vetado pela Presidência da
República, notadamente em razão da jurisprudência do STF
acima referida. Eis os motivos do veto:
O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no
item anterior coloca no campo da incidência do imposto
gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no
julgamento dos RREE 179.560-SP, 194-705-SP e 196.856-
SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é
legítima a incidência do ICMS sobre a comercialização de
filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a
operação se quantifica como de circulação de mercadoria.
Como consequência dessa decisão foram reformados

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acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
que consideraram a operação de gravação de videotaipes
sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na
espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à
comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a
finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que
se distingue da hipótese de prestação ndividualizada do
serviço de gravação de filmes com o fornecimento de
mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem
ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência
do ISS.
Assim,
conclui-se que a partir da vigência da Lei
Complementar 116/03 não mais existe previsão legal que
ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção,
gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio
em geral ou ao atendimento de encomenda específica de
terceiro, até porque o item vetado, a despeito da motivação
da Presidência da República, não fazia tal distinção.
No caso concreto, tendo em vista que, conforme já assentado, a
atividade principal da contribuinte é a de "produção de
audiovisual, vinhetas, VTs, comerciais, vídeos e filmes para
usuários específicos", tenho que ela não está sujeita à incidência
do ISS. (g.n)
No mais, consoante consignado no precedente, não
se afigura possível admitir a interpretação extensiva para abarcar hipótese
excluída da tributação.
Tais atividades não podem ser equiparadas com a
atividade de cinematografia prevista no item 13.03, que tem a seguinte
redação: “Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação,
cópia, reprodução, trucagem e congêneres.”
A uma porque a atividade cinematográfica é mais
ampla e compreende outras atividades, não se confundindo com a
produção de filmes e vídeos; a duas porque embora historicamente a
cinematografia estivesse prevista na lista anexa ao DL 406/68 (item 65) a
hipótese de incidência do tributo sobre a gravação (produção de filmes) e
distribuição de filmes, estava prevista em hipótese autônoma (item 63),
corroborando, portanto, a conclusão de que tais atividades não se
confundem, tampouco são equiparadas para fins de tributação. A propósito,

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confira-se o seguinte trecho do precedente mencionado:
Nessa mesma linha de pensamento, tenho que não deve
prevalecer a fundamentação do acórdão recorrido de que a
atividade da contribuinte, mediante interpretação extensiva, pode
ser enquadrada no conceito de cinematografia contido no item
13.03 da lista anexa.
Primeiro
porque,
logicamente,
não
é
possível
aplicar
interpretação extensiva para alcançar atividade específica
que foi expressamente excluída da lista anexa em face de
veto presidencial.

[...]
Segundo, historicamente, a cinematografia já estava contida na
lista anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a
incidência do tributo sobre a produção, gravação e distribuição de
filmes, que, como visto, estava amparada no item 63.
Terceiro, a atividade de cinematografia não equivale à
produção de filmes, mas, certamente, a mais importante de
suas etapas.
Com efeito, conforme o primeiro significado estampado pelo
Dicionário Houaiss da língua portuguesa, cinematografia é "o
conjunto de princípios, processos e técnicas utilizadas para
captar e projetar numa tela imagens estáticas sequenciais
(fotogramas) obtidas com uma câmera especial, dando a
impressão ao espectador de estarem em movimento".
Já a produção cinematográfica é uma atividade mais ampla
que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser
produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços
para filmagem, e, é claro, a própria cinematografia. (g.n)
Recentemente, o C. STJ voltou a se pronunciar sobre
o tema, proferindo decisão no mesmo sentido. Veja-se:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER
NATUREZA. PRODUÇÃO DE VÍDEOS POR ENCOMENDA.
VETO
PRESIDENCIAL.
INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA.
PROIBIÇÃO. 1. O item 13.03 da lista anexa à LC n. 116/2003 não
autoriza a tributação pelo ISSQN do serviço de produção de
filmes/vídeos por encomenda, porquanto essa atividade não se
equipara aos serviços de cinematografia. 2. Não é adequada a
interpretação extensiva de item da referida lista, tendo em vista a
existência de veto presidencial ao item 13.01, referente
especificamente à "produção, gravação, edição, legendagem e
distribuição de filmes, videotapes, discos, fitas cassete, compact
disc, digital video disc e congêneres", de modo que não mais é
adequado o raciocínio segundo o qual a encomenda do serviço de

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produção de vídeos atrairia a incidência do ISSQN (em vez do
ICMS). 3. Ressalvada a situação em que o próprio veto é objeto
de questionamento judicial, haveria atuação indevida do Poder
Judiciário caso se decidisse pela incidência tributária em hipótese
vetada pelo Presidente da República. 4. Caso em que o Tribunal
de Justiça procedeu à interpretação extensiva de dispositivo que
não a permite, porquanto, vetada a hipótese de incidência, o
enquadramento do serviço correlato em outro item equivaleria à
derrubada do veto, competência exclusiva do Congresso
Nacional, o qual, caso assim entendesse, deveria ter agido em
tempo próprio. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no RECURSO
ESPECIAL No 1.627.818/DF, RELATOR MINISTRO GURGEL DE
FARIA, julgado em 28/03/2017).
Por último, em que pesem os precedentes do
Supremo Tribunal Federal mencionados pelo apelante, verifica-se o
Tribunal de Justiça de São Paulo em consonância com a posição adotada
pelo C. STJ, assim tem decidido. Nesse sentido, os seguintes julgados
desta 18a Câmara de Direito Público:
Agravo de Instrumento. Ação declaratória de inexistência de
relação jurídico-tributária. Pedido liminar de suspensão da
exigibilidade do ISS incidente sobre os serviços de produção,
gravação e distribuição de filmes e vídeos. Decisão em primeiro
grau que indeferiu o pedido de tutela. Pretensão à reforma.
Acolhimento. Presença de elementos suficientes para a formação
de um juízo de probabilidade do direito, considerando-se, para
tanto, que o item 13.01, que previa a incidência de ISS sobre a
referida atividade foi vetado pela Presidência da República
quando
da
edição
da
Lei
Complementar
n.
116/03.
Impossibilidade de interpretação extensiva do item 13.03.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Decisão reformada.
Recurso
provido.
(Agravo
de
instrumento
no
n.
2078120-62.2019.8.26.0000, Rel. Des. Ricardo Chimenti, j. em
20/02/2020).
Apelação cível e Reexame necessário. Ação de repetição de
indébito. ISS. Produção de obras audiovisuais publicitárias por
encomenda. A atividade desempenhada pela parte autora não
está sujeita à incidência de ISS, vez que o item 13.01 da Lista de
Serviço Anexa à Lei Complementar 116/2003 fora vetado. No
entanto, nos termos do artigo 166 do CTN, a restituição de
tributos que comportem, por sua natureza, transferência do
respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove
haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la. Sob esse enfoque (fático e legal), a fim de ser apurado
se, na espécie, há ou não direito à repetição, a prova acerca dos
encargos tributários em questão constitui elemento fundamental.
Desse modo, para a verificação do atendimento dos requisitos do
art. 166 do CTN, anula-se a sentença para que no âmbito do

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primeiro grau de jurisdição seja produzida prova pericial contábil a
este mister. Dá-se parcial provimento ao reexame necessário e
nega-se provimento ao apelo voluntário, nos termos do acórdão.
(Apelação / Remessa Necessária no 1050061-24.2016.8.26.0053,
Rela. Desa. Beatriz Braga, j. em 10/10/2019).
Apelação Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-
tributária ISS Atividade de produção de filmes, vídeos e VT's
por encomenda sobre a qual não incide o ISS Ausência de
previsão legal - Item 13.01, que previa a incidência do ISS sobre a
referida atividade, vetado pela Presidência da República quando
da edição da Lei Complementar 116/03
Impossibilidade de
interpretação extensiva do item 13.03 Atividade de produção de
filmes que não se confunde com a atividade de cinematografia -
Prova da prestação do serviço comprovada nos autos

Cancelamento das notas fiscais devido - Sentença mantida em
reexame
necessário
-
Recurso
provido.
(Apelação
no
0029775-47.2013.8.26.0053, Rel. Des. Roberto Martins de Souza,
j. em 29/08/2019).
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - Impetrante que
objetiva o reconhecimento da ilegalidade da exigência do ISS em
relação às atividades realizadas por ela; quais sejam, atividade de
produção, gravação e distribuição de obras audiovisuais -
Cabimento - Atividades sobre as quais não incide o tributo, ante a
ausência de previsão legal, já que o item 13.01 da lista anexa à
LC 116/03 foi objeto de veto pela Presidência da República
quando da edição da lei complementar supramencionada -
Atividade de produção audiovisual que não se equipara a
produção cinematográfica - Prova da prestação do serviço
comprovada nos autos - Pretensão ainda a restituição de valores
pagos indevidamente - Descabimento - Via inadequada -
Inteligência das Súmulas nos 269 e 271, ambas do STF -
Sentença parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido.
(Apelação no 1057022-10.2018.8.26.0053, Rel. Des. Wanderley
José Federighi, j. em 01/08/2019).
Mandado de Segurança ISS - Município de São Paulo -
Impetrante que presta serviços de produção, gravação, edição e
legendagem de vídeos/filmes, sob encomenda de terceiros - Não
incidência tributária de ISS - Atividades que não se confundem
com serviços de cinematografia - Precedentes do STJ e desta
Corte - Sentença reformada - Ordem concedida Recurso Provido.
(Apelação no 1050633-09.2018.8.26.0053, Rel. Burza Neto, j. em
25/04/2019).
E ainda, julgados das demais Câmaras especializadas
deste E. Tribunal:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO
MANDADO DE

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SEGURANÇA ISS Cinematografia LC 116/2003, item 13.01-
Impossibilidade
de
interpretação
extensiva
para
equiparar produção de filmes com cinematografia - Precedentes
do STJ e do TJSP Sentença mantida - Recursos desprovidos,
prejudicado o agravo interno. (Apelação e Reexame Necessário
no 1029113-27.2017.8.26.0053, Rel. Des. Octavio Machado de
Barros, j. em 22/06/2020).
ISSQN - Produção audiovisual - Pretendido afastamento da
cobrança e declaração do direito à compensação ou à repetição
de valores eventualmente pagos - Incidência do tributo sobre
valores recebidos por serviços de produção de filmes - Atividade
não contemplada pelo item 13.03 da lista de serviços - Cabimento
da concessão para que a Municipalidade-requerida se abstenha
de exigir o recolhimento do ISS, por suas atividades, sob o código
no 06807 - Precedentes do STJ - Inadequação da via
relativamente aos demais pedidos. Recurso provido em parte.
(Apelação no 1035980-02.2018.8.26.0053, Rel. Des. Erbetta Filho,
j. em 24/10/2019).
APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - ISS - Município de São Paulo -
Autora
que
presta
serviços
de
produção,
finalização
e
acabamento de vídeos para publicidade em televisão e cinema -
Não incidência tributária de ISS - Atividades que não se
confundem com serviços de cinematografia - Precedentes do STJ
e desta Corte - Repetição de indébito - Não cabimento - Ausência
de comprovação de que a autora, na qualidade de prestadora de
serviços, assumiu o encargo financeiro da tributação ou que está
autorizada a requerer o reembolso em nome do contribuinte de
fato - Tributação indireta - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. (Apelação no 1054712-65.2017.8.26.0053, Rel. Des.
Rodrigues de Aguiar, j. em 20/09/2018).
Desta feita, a r. sentença deve ser mantida por seus
próprios fundamentos.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
da Municipalidade e ao reexame necessário.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
Relator