Tribunal: TJSP
Processo: 1024619-96.2018.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Sá Moreira de Oliveira
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Ação de restituição de valores – Contrato de prestação de serviço de passagem automática em pedágios, mediante o uso do sistema 'Sem Parar' – Relação de consumo – Teoria finalista mitigada – Abusiva a cláusula contratual que previa a possibilidade de alteração unilateral do contrato pela contratada – Notificação, ademais, inválida, pois sem informação clara e adequada

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Ação de restituição de valores – Contrato de prestação de serviço de passagem automática em pedágios, mediante o uso do sistema 'Sem Parar' – Relação de consumo – Teoria finalista mitigada – Abusiva a cláusula contratual que previa a possibilidade de alteração unilateral do contrato pela contratada – Notificação, ademais, inválida, pois sem informação clara e adequada quanto às alterações promovidas em relação à multa moratória – Majoração que coloca o consumidor em desvantagem exagerada e atenta o princípio da boa-fé que deve reger as relações contratuais – Restituição de valores, mas de forma simples.

Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751647
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1024619-
96.2018.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante TRANSPEDROSA S/A,
é apelada CGMP - CENTRO DE GESTÃO DE MEIOS DE PAGAMENTO S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 33a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÁ MOREIRA DE
OLIVEIRA (Presidente), ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI E SÁ DUARTE.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1024619-96.2018.8.26.0405
Apelante: Transpedrosa S/A
Apelada: CGMP Centro de Gestão de Meios de Pagamento S/A
TJSP 33a Câmara de Direito Privado
(Voto no SMO 34825)
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
–
Ação
de
restituição de valores
Contrato de prestação
de
serviço
de
passagem
automática
em
pedágios, mediante o uso do sistema 'Sem
Parar'
Relação de consumo Teoria finalista
mitigada
Abusiva a cláusula contratual que
previa a possibilidade de alteração unilateral do
contrato pela contratada Notificação, ademais,
inválida, pois sem informação clara e adequada
quanto às alterações promovidas em relação à
multa moratória
Majoração que coloca o
consumidor em desvantagem exagerada e atenta
o princípio da boa-fé que deve reger as relações
contratuais
Restituição de valores, mas de
forma simples.
Apelação parcialmente provida.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
TRANSPEDROSA S/A (fls. 328/344) contra r. sentença de fls. 325/326,
proferida pelo MM. Juiz da 8a Vara Cível da Comarca de Osasco, Dr. Wilson
Lima da Silva, que julgou improcedente a ação de restituição de multa abusiva
movida em face de CGMP
CENTRO DE GESTÃO DE MEIOS DE
PAGAMENTO S/A.
A apelante defende a aplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor ao caso. Discorre sobre a teoria finalista mitigada. Diz
que a apelada promoveu a alteração unilateral da avença para aumentar a
clausula penal em limite superior àquele estabelecido pelo artigo 52, § 1o, da
Lei no 8.078/90. Afirma ser nula a cláusula que permite ao contratado a
alteração do termo de adesão por ele imposto sem anuência do contratante.
Alega que nunca foi comunicada sobre a majoração da multa e dos juros de

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mora, limitando-se a apelada a encaminhar e-mail informando a existência de
alteração no contrato. Insiste que não houve comunicação válida, sendo nula a
alteração contratual. Informa que a própria apelada retornou o contrato aos
termos inicialmente pactuados. Postula o provimento do recurso, com a
reforma da sentença e a procedência da ação.
Contrarrazões às fls. 350/363, pela manutenção da
r. sentença.
É o relatório.
Recebo o recurso em seus regulares efeitos.
Não há arguição de intempestividade.
Foi recolhido o preparo.
Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso, e lhe dou parcial provimento.
Respeitado o entendimento manifestado pelo nobre
magistrado a quo, tenho que a relação jurídica estabelecida entre as partes é
de consumo.
Não se veda à pessoa jurídica a posição como
consumidora, tanto assim que diz expressamente o artigo 2o, do Código de
Defesa do Consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

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Alio-me à posição do Superior Tribunal de Justiça1, que mitiga o critério de
destinação final e analisa a vulnerabilidade como fator determinante para a
caracterização do consumidor e consequente aplicação do regime jurídico do
Código de Defesa do Consumidor.
E, assim, pois, visa a Política Nacional das
Relações de Consumo a proteção dos interesses econômicos dos
consumidores, a transparência e harmonia das relações de consumo,
atendido, dentre os princípios, o reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo (artigo 4o, inciso I, do Código de Defesa
do Consumidor).
Nos termos legais, vulnerabilidade é princípio que
deve nortear, portanto, toda a interpretação na aplicação das normas do
regime jurídico especial previsto pelo Código de Defesa do Consumidor.
É certo que o contrato de prestação de serviço de
passagem automática em pedágios, mediante o uso do sistema 'Sem Parar', é
utilizado pela autora como meio de desenvolvimento de sua atividade, de
1 “Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa
Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada.
Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica
sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.
- A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em
seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.
- Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade
entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes.
Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também
reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de
consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em
que fique evidenciada a relação de consumo.
- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.
- Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação
recursal). Recurso especial não conhecido. “ (STJ, Recurso Especial no 476.428-SC).

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prestação de serviço de cargas em geral (fls. 16).
Todavia,
este
mesmo
contrato
é
produto
amplamente ofertado no mercado pela ré, sem qualquer distinção no
desenvolvimento da relação por se tratar o adquirente de pessoa natural ou
jurídica, muito menos em razão do emprego do bem a ser adquirido.
Evidente, em regra, a indistinção da vulnerabilidade
fática de todos aqueles que consomem o contrato de prestação de serviço de
passagem automática em pedágios, por meio do sistema 'Sem Parar'.
Ademais disso, considerada a finalidade do contrato
de prestação de serviço em discussão, presente a dependência e a extrema
necessidade da autora em valer-se do produto fornecido pela ré,
principalmente se considerado as condições de quase monopólio em que a
apelada oferece os seus serviços.
Como bem esclarece a Excelentíssima Ministra
Nancy Andrighi: “(...) não se pode olvidar que a vulnerabilidade não se define
tão-somente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura ou valor
do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o
comprador ainda ser vulnerável pela dependência do produto; pela natureza
adesiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua
qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas
exigências da modernidade atinentes à atividade, dentre outros fatores”
(Recurso Especial no 476.428 SC).
Perfeito o espaço, então, para a aplicação da teoria
finalista mitigada, ou finalismo aprofundado2, como denomina Claudia Lima
Marques.
Aplicável, pois, o regime jurídico disciplinado pelo
Código de Defesa do Consumidor, em que é a apelada fornecedora e a
empresa apelante consumidora.
2 Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 5a Edição, 305.

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E, nesse contexto, abusiva a cláusula 11.5 da
avença que previa a possibilidade de a apelada introduzir alterações na
avença, de forma unilateral e sem concordância do consumidor, nos termos do
artigo 51, inciso XIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Até porque, não reputo demonstrada a validade da
notificação que, segundo a apelada, comunicou a apelante a respeito das
alterações contratuais.
O documento de fls. 258 não comprova que a
apelante foi claramente e adequadamente informada acerca da alteração
contratual promovida pela apelada quanto à majoração do percentual da multa
moratória e dos juros de mora.
Outrossim, desarrazoada a majoração de 2% para
10% praticada, que colocou o consumidor em desvantagem exagerada.
Observo que a apelante informa que a própria apelada restabeleceu os termos
iniciais do contrato, o que não foi impugnado em contestação, demonstrando
que sua conduta era incompatível com a boa-fé contratual que deve reger as
relações contratuais.
Assim, de rigor a restituição dos valores cobrados a
maior.
Nesse sentido:
Ação revisional de contrato cumulada com repetição
de indébito
Indevida cobrança de multa e juros moratórios

Fatura relativa a pagamento automático de pedágios (SEM-PARAR)
Sentença de procedência Apelação da ré Aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor Mitigação da teoria finalista do
conceito de consumidor
Vulnerabilidade da transportadora

Desequilíbrio de forças
Dependência do serviço fornecido pela
requerida, que é praticamente monopolizado Precedentes do STJ
e TJSP Repetição do indébito na forma do artigo 42, § único, do
CDC Ausência do "engano justificável", apto a afastar a devolução
em duplicidade Precedentes TJSP Sentença mantida Recurso
desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1001011-26.2018.8.26.0581;
Relator (a): Jonize Sacchi de Oliveira; Órgão Julgador: 24a Câmara
de Direito Privado; Foro de São Manuel - 2a Vara; Data do

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Julgamento: 03/05/2019; Data de Registro: 03/05/2019).
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AÇÃO MONITÓRIA.
Passagem com cobrança automática em praça de pedágio ("SEM
PARAR/VIA FÁCIL"). Ampliação do alcance da r. sentença que é
medida de rigor. Aplicabilidade do CDC à espécie, frente à
mitigação da teoria finalista. Multa moratória devida no patamar de
dois por cento (2%), nos termos do § 1o do art. 52 do CDC e do
inciso XIX do art. 22 do Decreto no 2181/97. Juros de mora devidos
à razão de um por cento (1%) ao mês, conforme determinação
legal. Compreensão do art. 5o do Decreto Lei 22.626/33 e do art.
406 do Código Civil. Juros moratórios que se contam a partir de
cada vencimento, por se tratar de mora ex re. Sucumbência
recíproca que impõe a fixação da verba honorária de forma
proporcional, vedada a compensação. Recurso provido. (TJSP;
Apelação Cível 1000572-95.2017.8.26.0695; Relator (a): Dimas
Rubens Fonseca; Órgão Julgador: 28a Câmara de Direito Privado;
Foro de Nazaré Paulista - Vara Única; Data do Julgamento:
20/02/2018; Data de Registro: 20/02/2018).
Contudo, ainda que aplicável ao caso o regime
jurídico disciplinado pelo Código de Defesa do Consumidor, não há que se
falar em devolução em dobro dos valores
Isso porque, o artigo 42, parágrafo único, do Código
de Defesa do Consumidor, pressupõe a demonstração inquestionável de má-
fé, conduta desleal que não reputo presente. Neste sentido:
“REPETIÇÃO - DOBRO - DOLO - AUSÊNCIA -
DESCABIMENTO. Para que se aplique ao caso o artigo 42,
parágrafo único, da Lei n° 8.078/90, ou o artigo 1.531 do Código
Civil de 1916 (atual art. 940 do Código Civil vigente) é necessário a
demonstração do dolo, ausente no caso concreto. Preliminares
rejeitadas. Recurso da autora improvido e apelo da requerida
parcialmente provido”.(TJSP, Apelação Cível no 961.299-9/0, Rel.
Des. Emanuel Oliveira, 34a Câmara de Direito Privado, j. 29/06/07).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso
para reformar a r. sentença e julgar parcialmente procedente a ação, a fim de
condenar a apelada ao pagamento à apelante da quantia de R$ 7.792,55, a

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ser corrigida desde o desembolso e acrescida de juros de mora de 1% ao mês
a partir da citação.
Diante da sucumbência mínima da apelante,
condeno a apelada ao pagamento das custas, das despesas processuais e
dos honorários advocatícios do patrono da apelante que, com fundamento no
artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil, arbitro em 10% do valor
atualizado da condenação.
SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA
Relator