Tribunal: TJSP
Processo: 0074331-70.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
porte ILEGAL DE ARMA DE FOGO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DiVERSA – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE requisitos legais autorizadores – PENAS e regime prisional ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS - recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004515
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0074331-70.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAFAEL
DE PINHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0074331-70.2018.8.26.0050
Comarca de São Paulo
28a Vara Criminal
Apelante: Rafael de Pinho
Apelado: Ministério Público
Voto no 26345
PORTE
ILEGAL
DE
ARMA
DE
FOGO

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
POR
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO
ACOLHIMENTO
AUSÊNCIA DE REQUISITOS
LEGAIS AUTORIZADORES
PENAS E REGIME
PRISIONAL ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS
- RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Rafael de
Pinho contra a r. sentença de fls. 294/298, que o condenou pela
prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei no
10.826/03, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 03 anos e
06 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime
fechado, além do pagamento de 11 dias-multa.
Inconformado, recorre (fls. 316/325), pleiteando
a absolvição, argumentando com a excludente da ilicitude
consistente no estado de necessidade. Subsidiariamente, pugna
pelo reconhecimento da excludente da culpabilidade, consistente
na inexigibilidade de conduta diversa, a desclassificação para o
art. 14 da Lei no 10.826/03, a redução das penas e abrandamento
do regime prisional, porquanto ausente prova dos maus
antecedentes e da reincidência, pois nas certidões referidas não
consta trânsito em julgado das condenações.

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Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
329/335).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 344/350).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 92/94), no dia
12 de agosto de 2018, por volta das 10horas, na Rua Duarte de
Brito, no 241, Cidade Ademar, cidade e comarca São Paulo, Rafael
de Pinho possuía e ocultava arma de fogo com numeração
suprimida consistente em uma pistola calibre 6.35mm, de uso
permitido e 09 (nove) munições, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência
(fls. 09/11), auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), laudo pericial
(fls. 115/118) e demais elementos probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Nélio, policial militar, reconheceu o réu em juízo e
não o conhecia antes. Estavam em patrulha de rota e
em incursão pela comunidade viram dois indivíduos
em atitude suspeita em uma das vielas. Ambos foram
abordados e em busca pessoal nada foi encontrado.

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Questionados sobre a vida criminal disseram que já
tinham cumprido. Foram até a residência para pegar
os documentos do réu e em vistoria residencial
encontraram uma pistola calibre 635 com 9
munições intactas. O réu disse que comprou a arma
na feira do rolo e pagou 300 reais, tinha dado 200 e
devia mais 100. Ele não identificou a pessoa que
vendeu e nem disse como ia pagar os outros 100. Ele
disse que estava sendo ameaçado e por isso ele estava
com a arma. É um quintal com várias residências, a
dele de número 5. A arma estava na residência dele.
Somente o réu morava na casa de número 5. O réu
foi junto com os policiais, Caíque, a testemunha,
também foi. Em um primeiro momento ele não quis
levar até a residência. Ele estava sem documento.
Depois resolveu levar os policiais até lá.
Alexsandro, policial militar, reconheceu o réu em
juízo e não o conhecia antes da abordagem. Relatou
que estavam em patrulhamento de ROTA e
avistaram 2 indivíduos em uma viela, fizeram
abordagem e nada de ilícito. O réu não lembrava os
dados dele para ser identificado e não estava com o
RG. Ele morava nas proximidades, consentiu a

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entrada e perto da cama dele em um rack ou criado
mudo encontraram uma pistola, um carregador e
nove munições. Questionado, o réu disse que
comprou por 300 na comunidade e faltava pagar
100. Ele não identificou o vendedor. O outro rapaz
presenciou a localização da arma. Foi o réu quem
indicou sua própria residência. Era uma entrada
com várias residências. Ele titubeou, não informou
com exatidão, mas as pessoas que moravam na
entrada da viela informaram com exatidão qual era a
casa.
Kaique, testemunha presencial, preso por outro
processo (tráfico) disse conhecer Rafael e estava com
ele no dia em que ele foi preso por causa da arma.
Conhece o réu faz uns 5 ou 6 anos, da rua, do bairro.
Acompanhou os policiais até a residência do réu. O
réu estava sem documento. Os policiais foram até a
casa para buscar o documento. Não viu quando eles
encontraram a arma. Estava na cozinha. Os policiais
vieram do quarto com a arma. Não se recorda se o
réu falou que comprou a arma. Não conhece arma e
não sabe dizer que arma era. Lembra que Rafael
assumiu que a arma era dele. Foi o proprio réu quem

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indicou a residência dele. Ele autorizou a entrada
dos policiais.
Interrogado, o réu Rafael confessou o crime. Sofre de
câncer. Estava descendo para ir na padaria e estava
com Kaique. Foram abordados. Não sabia o número
de seu RG. Levou eles até sua casa. A arma era de
seu pai e ficou de herança. Guardava a arma também
para sua segurança. Foi preso em 2011 porque os
caras da biqueira queriam receber 20 mil e não tinha
o dinheiro. Falaram que iam matar seu filho. Já foi
processado antes em 2007 por assalto e em 2011 por
tráfico. Vende balas no ônibus atualmente. Tem
câncer no colo do intestino, mas quem quer vai a
luta e consegue, trabalha. Não tem atendimento
médico no lugar em que está preso. Tem que fazer
quimioterapia e hemodiálise. Sabe que errou e admite
seu erro. Nada tem contra os policiais. Eles fizeram o
trabalho deles.
O conjunto probatório revelou-se suficiente para a
condenação do réu.
O réu confessou a prática do delito e a prova oral
colhida em juízo corrobora a confissão.
A testemunha presencial afirmou que o réu assumiu

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que a arma era dele para os policiais e os policiais
ouvidos em juízo confirmaram que a arma foi
encontrada na residência do réu.
Assim, pelo conjunto probatório a corroborar a
confissão, a absolvição do réu é meta impossível de se
alcançar” (sic fls. 295/297).
Como exposto, ao ser interrogado, o réu
confessou a prática do crime.
Inegável a confiabilidade da confissão judicial
da apelante, por presumir-se livre dos vícios de inteligência e
vontade, tendo, então, um valor absoluto, servindo como base de
decidir ainda que fosse o único elemento incriminador. Demais
disso, somente perderia sua força se desmentida pelas provas
restantes (cf. Adalberto José de Camargo Aranha, Da Prova no
Processo Penal, 3a ed., Saraiva, 1994, pág. 99). E assim também é
a jurisprudência majoritária (RTJ, 91/413; RT, 625/338 e 744/573;
RJDTACrim, 3/155, 4/134, 11/140, 12/112, 15/47, 30/263, 44/79 e
46/254).
Realmente, interpretando a norma do art. 197
do Código de Processo Penal, o Col. Supremo Tribunal Federal já
deixou assentado que “As confissões judiciais ou extrajudiciais valem
pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que
corroboradas por outros elementos de prova, inclusive circunstanciais”

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(STF, 2a T., Rec. Crim. 1.312/RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ,
88/371).
A confissão judicial é corroborada pelos relatos
dos policiais Nélio e Alexsandro, que confirmaram a apreensão
da arma na residência do acusado.
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se
podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça: “é válido e revestido de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente
quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
T5
Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de

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que as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio
idôneo de prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso
concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais
contradições justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da
demanda quando incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro
Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
A testemunha Kaique estava no local dos fatos
e confirmou a apreensão da arma na residência do réu.
Inviável a desclassificação para o crime
previsto no art. 14, da Lei no 11.343/06. Afinal, o laudo de fls.
115/118 atestou que a arma possuía número de série suprimido.
Portanto, a conduta se amolda, com perfeição, ao disposto no art.
16, parágrafo único, IV, da referida Lei.
Isso porque a doutrina e o Col. STJ possuem
entendimento consolidado no sentido de que a eliminação da
numeração da arma de fogo, seja ela de qualquer calibre, tornam-
na equiparada a arma de uso restrito.
Nesse sentido:
“No caso, a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias

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ordinárias, com base em elementos extraídos dos
autos, a gravidade concreta da conduta e a
periculosidade do paciente, evidenciadas pela
quantidade das drogas localizadas - 839,4 gramas de
maconha -, bem como pelo fato de estar
portando uma arma de fogo equiparada a de
uso
restrito
com
numeração
suprimida,
circunstâncias que demonstram risco ao meio
social,recomendando a sua custódia cautelar.”
(STJ - HC 540755
Rel. Min. JOEL ILAN
PACIORNIK
julg. 17/12/2019
publ.
19/12/2019
original sem o destaque)
“Para a configuração do delito do art. 16,
inciso IV, da Lei n.o 10.826/2003, basta que o
agente seja flagrado ao portar, possuir,
adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo
com numeração, marca ou qualquer outro sinal
de
identificação
raspado,
suprimido
ou
adulterado. E o tipo penal do caput, com a mesma
pena, prevê que o delito se consuma se o agente
possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber,
tiver em depósito, transportar, ceder, ainda que
gratuitamente,
emprestar,
remeter,
empregar,
mantiver sob sua guarda ou ocultar arma de fogo,
acessório ou munição de uso proibido ou restrito,
sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.” (STJ - AgInt no REsp
1729270
Rel. Min. FELIX FISCHER
julg.
02/08/2018
publ. 15/08/2018
original sem o
destaque)
Não comportam acolhimento as teses de
incidência da causa excludente da ilicitude, consistente em estado
de necessidade, e nem a subsidiária, por incidência de causa

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supralegal de exclusão da culpabilidade, sob alegação de que o
apelante não teria outro meio de se defender (estaria sofrendo
ameaças).
Isso porque a segurança pública, como cediço,
compete às forças policiais constitucionalmente organizadas. Se o
cidadão estiver em situação em que necessite efetivamente de
proteção, deverá encaminhar ao órgão público sua solicitação de
proteção pessoal, ou mesmo a necessária solicitação de emissão
do documento de porte de arma de fogo, de uso permitido,
passando por todos os trâmites necessários para tanto, por se
tratar de requisito indispensável à garantia da incolumidade
pública, à paz social e à fidelidade ao cadastro do SINARM, a teor
do que preceituam os arts. 4o e 10 da Lei Federal no 10.826/03.
Não pode, portanto, o cidadão arguir em seu
próprio proveito descumprimento de Lei em vigor a pretexto de
exercer sua autodefesa.
Também não se aplicam ao caso as hipóteses de
exclusão de ilicitude, que, por sua própria natureza, não
permitem premeditação, por pressuporem uma conduta típica,
que pode ser lícita de acordo com o contexto no qual ocorre
(agressão atual ou iminente, no caso de legítima defesa, ou perigo
atual, no estado de necessidade). Sem esse contexto, como no caso
em que o agente se arma para evitar eventuais assaltos, não

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poderão ser caracterizadas, e, em sendo assim, configurada a
conduta típica, também será ela antijurídica e, portanto, punível
Ou seja, ainda que verdadeira a alegação de
que a arma seria utilizada para a defesa pessoal, a conduta
praticada não era absolutamente imprescindível para evitar a
lesão ao bem jurídico.
O estado de necessidade possui caráter
subsidiário e, portanto, existindo qualquer outro modo de evitar a
lesão, não restará configurado.
Nada impedia o réu de buscar alternativas
legais para salvaguarda de sua integridade física. No entanto, por
conta e risco próprios optou por possuir e ocultar arma e
munições sem a devida autorização.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/6
acima do mínimo legal, em 03 anos e 06 meses de reclusão, e
pagamento de 11 dias-multa, em razão das circunstâncias
judiciais desfavoráveis. Afinal, o réu ostenta maus antecedentes
(processo no 45949/2007, fl. 101, exec. 01).
Na segunda fase, houve compensação da
agravante da reincidência (proc. 17770/2011
exec. 02, fl. 102),

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com a atenuante da confissão.
Inviável o afastamento das notas de maus
antecedentes e reincidência, como almeja a defesa.
De fato, não constam dos autos as referidas
datas de trânsito em julgado. Contudo, em consulta ao site deste
Tribunal, observo que o processo no 0045949-53.2007.8.26.0050
transitou
em
julgado
em
25/03/2009,
e
o
processo
no
0017770-70.2011.8.26.0050 em 20/09/2012.
Não bastasse, os documentos de fls. 99/103
demonstram a movimentação das execuções e obtenções de
benefícios, o que também se mostra apto a comprovar maus
antecedentes e reincidência.
No mais, a jurisprudência das Colendas Cortes
Superiores é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da
pena somente se configura quando o mesmo fato - a mesma
condenação definitiva anterior - é considerado como signo de
maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código
Penal) e como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61
também do Código Penal).
Não é o caso destes autos, pois a exasperação
por maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidão
diversa daquela utilizada, na segunda fase, para impor majoração
pela agravante da reincidência.

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Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos
distintos. Aqui, então, não se verifica constrangimento ilegal a ser
corrigido, pois o acusado possui mais de uma condenação
definitiva, sendo possível utilizar uma delas para considerar
negativos os antecedentes e as outras como agravantes da
reincidência.
Nesse sentido o Col. STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO
EM
CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN
IDEM NÃO EVIDENCIADO. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL.
PRESENÇA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO.
MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MOTIVAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA
DE OFENSA À SÚMULA 443/STJ. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO (...) 3. A jurisprudência desta Corte admite
a utilização de condenações anteriores transitadas
em julgado como fundamento para a fixação da pena-

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base acima do mínimo legal, diante da valoração
negativa dos maus antecedentes, ficando apenas
vedado o bis in idem. Assim, considerando a
existência de uma condenação transitada em
julgado, que não restou sopesada na segunda
etapa do procedimento dosimétrico, não se
vislumbra, no ponto, flagrante ilegalidade” (STJ.
HC 529632/SP. Relator Ministro Ribeiro
Dantas. Quinta Turma. DJe 23/09/2019).
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
PENA-BASE
EXASPERADA
EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DO
HISTÓRICO PENAL DO PACIENTE. NÃO
CONSIDERAÇÃO DO TIPO DE ARMA. BIS IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
DUAS
CONDENAÇÕES
DEFINITIVAS.

MAUS
ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. FASES
DISTINTAS.

FATOS
DISTINTOS.
1.
Contrariamente ao alegado pela defesa, a exasperação
da basal deu-se única e exclusivamente em razão da
análise do histórico penal do paciente, e não
considerando o tipo de arma apreendida. 2. Não
há nenhuma ilegalidade ou teratologia no acórdão

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objurgado, tendo em vista que o agravante ostenta
duas condenações definitivas, uma utilizada na
primeira fase da operação dosimétrica para valorar
negativamente a vetorial dos maus antecedentes e a
outra como circunstância agravante. 3. Agravo
regimental desprovido. (STJ. HC 500384/SP.
Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro.
Sexta Turma, DJe 23/08/2019).
No
mesmo
caminhar
a
jurisprudência
consolidada no STF:
Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico
de drogas (art. 33 da Lei no 11.343/06). Posse
irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12
da Lei no 10.826/03). Falsa identidade (CP, art.
307). Condenação. Alegada valoração da mesma
circunstância na primeira e na segunda etapas da
dosimetria da pena em relação aos crimes de falsa
identidade e posse irregular de arma de fogo. Bis in
idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1.
Embora a reincidência, na linha de precedentes, não
possa ser considerada, simultaneamente, como maus
antecedentes (CP, art. 59, caput) na primeira etapa
da dosimetria e como circunstância agravante (CP,

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art. 61, inciso I) na segunda etapa da dosimetria,
esse não é o caso dos autos. 2. O fundamento para a
majoração da pena-base na primeira etapa, como
circunstâncias do crime, está consubstanciado na
audácia do recorrente, que, após a fuga da
penitenciária em que cumpria pena por crime
anterior,
voltou
a
delinquir,
fato
que,
indiscutivelmente,
confere
maior
grau
de
reprovabilidade a sua conduta. 3. É evidente,
portanto, que a justificativa do incremento na pena-
base reside na prática de novos crimes pelo
recorrente após sua fuga do sistema carcerário, e não
na contumácia delitiva. 4. Logo, os fundamentos
subjetivos adotados na fixação da pena-base do
recorrente não se imiscuem na aplicação, em seu
desfavor, da agravante objetiva da reincidência (CP,
art. 61, inciso I) na segunda etapa da dosimetria da
pena, de modo que não caracteriza o aventado bis in
idem. 5. Recurso ao qual se nega provimento” (STF.
RHC
135547/MS.
Relator
Ministro
Dias
Toffoli. Segunda Turma. DJe 27.04.2017).
Daí que, resumindo, eram sim possíveis as
majorações na 1a e na 2a fases, pelos maus antecedentes e pela

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reincidência,
porque
coerentes
com
os
princípios
da
proporcionalidade e individualização da pena, de acordo com
precedentes deste colegiado e das Cortes Superiores, como
mencionado alhures.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
de diminuição, a reprimenda é tornada definitiva.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
O regime inicial fechado é o que melhor se
coaduna com as especificidades do caso em apreço, observados,
para tanto, os maus antecedentes e reincidência.
No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente dispõe que o juiz, ao proferir sentença
condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da
custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo
juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta,
e o período posterior, logo após a publicação da sentença
condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento
provisórias, se der início às execuções das penas cominadas.

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Esta distinção se mostra necessária, na medida
em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para
fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser
adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve
ser havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser
considerado
para
ser
estabelecido
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena imposta na r. sentença, de acordo com o
comando emergente do citado dispositivo processual.
Este primeiro período, que se estendeu de 12 de
agosto de 2018 (prisão em flagrante), passou por mitigação em 1o
de fevereiro de 2019 (fl. 267
colocação do apelante em regime
de recolhimento domiciliar) e finalizou em 28 de agosto de 2019
(fl. 299
publicação da r. sentença) se mostra insuficiente para
acarretar qualquer reflexo na fixação do regime inicial, pois o
regime mais gravoso foi determinado em função dos maus
antecedentes e reincidência do acusado, em crimes graves (roubo
e tráfico).
O segundo período, que se inicia com a
expedição da guia de recolhimento provisória, não pode ser
considerado como tempo de prisão cautelar, pois corresponde a
tempo de execução provisória de pena, a ser considerado pelo

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Juízo das Execuções Criminais, sem prejuízo do cômputo daquele
primeiro período de prisão cautelar, para a aferição do requisito
objetivo próprio dos pleitos de progressão.
Não se pode olvidar, nesse tema, que o
apelante, mesmo agraciado com o recolhimento domiciliar, não
foi intimado da r. sentença porque mudou-se sem comunicar o
juízo (certidão de fl. 302), motivo pelo qual foi intimado por edital
(fls. 303/304), e, estando solto, não houve expedição da guia de
recolhimento provisória.
Em remate, este segundo período, posterior à
expedição das guias de recolhimento, e, portanto, de execução
provisória, não pode ser considerado para efeito de detração, pois
os incidentes eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos
das Execuções Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei
de Execução Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de
supressão de Instância, a concessão de qualquer benesse.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col.
STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no
momento da prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o
tempo de prisão provisória do réu, naquele mesmo processo.
A propósito:

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"[...]
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o
entendimento de que o art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal se refere ao regime inicial de
cumprimento de pena e não possui relação com o
instituto da progressão de regime, devendo o juiz
sentenciante verificar a possibilidade de se fixar um
regime mais brando de acordo com a detração no
caso concreto. Sendo assim, não há falar em análise
dos requisitos objetivos e subjetivos, até porque tal
exame implicaria invasão da competência do Juízo de
Execuções, prevista no art. 66, III, b, da Lei n.
7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é
no sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do
Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei
n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial de
cumprimento de pena, e não à progressão, própria da
execução penal, competindo, portanto, ao juízo de

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conhecimento a análise da possibilidade de se
estabelecer um regime inicial mais brando, observada
a detração no caso concreto. Precedentes.
2.
Assim,
cabe
ao
Magistrado
sentenciante
'descontar da pena privativa de liberdade imposta ao
condenado o período de prisão provisória, de prisão
administrativa ou de internação. Se, com o tempo
descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal,
for possível a alteração do regime, poderá o juiz
estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se
as circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim
recomendarem' (HC 307.521/SP, Rel. Ministro
WALTER
DE
ALMEIDA
GUILHERME

Desembargador
Convocado
do
TJ/SP
-
DJe
3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no
AREsp 627.082/DF, rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no
exame da detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, a aferição, tão somente, do tempo de prisão
cautelar do réu, para que se verificasse a

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possibilidade de fixação de regime mais brando, sem
falar em qualquer dos índices do art. 122 da LEP1.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator
1 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019