Tribunal: TJSP
Processo: 0004123-13.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Execução Penal e de Medidas Alternativas
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636510
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004123-13.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MICHEL PAOLO TAGLIATELA CAETANO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo de Michel Paolo Tagliatela Caetano, para retificar o cálculo
de liquidação de penas, anotando-se a fração legal de 2/3 para obtenção do
Livramento Condicional. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 12 de agosto de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0004123-13.2020.8.26.0496 -Voto no
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Voto no 49.235
Agravo em Execução no 0004123-13.2020.8.26.0496
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de RIBEIRÃO PRETO
DEECRIM 6a RAJ
Agravante: MICHEL PAOLO TAGLIATELA CAETANO
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO

A defesa de Michel Paolo Tagliatela Caetano
interpôs o presente agravo (fl. 1-6), contra decisão do Juízo do
DEECRIM 6a RAJ - Comarca de Ribeirão Preto (fl. 27), que homologou
cálculo de liquidação de penas, do qual excluiu frações para benefícios
de Livramento Condicional, em razão da reincidência específica do
agravante em crime de tráfico de drogas. Inconformada, postula a
defesa retificação do cálculo, para que conste a possibilidade de
livramento condicional depois de cumpridos o respectivo tempo de
pena, porquanto o agravante não é reincidente específico, vez que o
primeiro crime pelo qual condenado tenha sido o previsto no artigo 33,
parágrafo 4o do Estatuto Antidrogas, cuja natureza não é hedionda.
Portanto, deve ser considerado apenas reincidente, não havendo
qualquer vedação ao pretendido benefício.
O Ministério Público apresentou contraminuta
às fls. 40-43.
A douta Procuradoria Geral de Justiça oficia no
sentido do não provimento ao agravo (fl. 50-54).
É o relatório.
Nestes autos, a defesa pugna pela retificação do
cálculo de liquidação da pena homologado, sustentando que o crime de

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tráfico com causa especial de diminuição de pena não é hediondo,
motivo pelo qual não haveria falar em reincidência específica,
permitindo-se, destarte, a concessão do livramento condicional ao
agravante com o atingimento de 2/3 da pena.
A despeito de alguma controvérsia vista sobre a
matéria, tem-se que a definição de crime hediondo foi delegada à lei, no
caso a de no 8.072/90, e assim, conquanto os argumentos no sentido
da hediondez do tráfico com causa especial de diminuição de pena
mostrem-se sedutores e este relator, num primeiro momento deixou-
se conduzir por eles isso ofende o princípio da legalidade, implicando
em se adotar, sim, a analogia in malam partem. Entender pela natureza
hedionda desta modalidade do tráfico implica em aplicar maior rigor
penal na execução da sentença condenatória, situação que somente
pode ser legitimada por preceito legal expresso.
Nesse sentido, ao julgar o HC 118.533/MS, o
Pretório Excelso, em sessão plenária realizada em 23.6.2016, pacificou
a matéria, assim determinando:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA.
ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez
do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art.
33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao
delito cometido sob o manto do privilégio apresenta

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contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente
com o delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com organização
criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores
da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (Grifamos).
Com efeito, não há falar de fato em reincidência
específica, como anotado na sentença, ante a natureza jurídica diversa
existente entre o crime previsto no caput do artigo 33 da Lei Antidrogas,
e aquele outro, previsto no parágrafo 4o, considerado não hediondo.
No caso vertente, o juízo das execuções,
sopesando os requisitos legais, não concedeu o benefício sob o
fundamento de que o recorrente é reincidente específico em crime
equiparado a hediondo, nos termos da parte final do artigo 83, inciso V,
do CP.
O artigo 83 do Código Penal estabelece os
requisitos objetivos e subjetivos exigidos à concessão do benefício.
Assim, fixa como regra geral a condenação a pena igual ou superior a
dois anos. Ademais, os incisos daquele artigo evidenciam as demais
exigências postas pelo legislador para que o condenado alcance a
liberdade condicionada. Importante destacar o limite previsto para os
delitos denominados hediondos: “V - cumprido mais de dois terços da
pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado
não for reincidente específico em crimes dessa natureza.” (grifei). Aqui os
requisitos objetivo (tempo de cumprimento da pena) e subjetivo (não
reincidência específica) são cumulativos, devendo o magistrado sopesá-
los no caso concreto.

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Todavia,
não
obstante
a
controvérsia
mencionada quanto à natureza do crime previsto no caput e o previsto
no parágrafo 4o da Lei n.o 11.343/2006, há antinomia em se
possibilitar a progressão de regime até o aberto no caso de crimes
hediondos, independentemente da condição de reincidente, bastando o
cumprimento do lapso legal e, ao mesmo tempo, vedar a possibilidade
de livramento condicional. Isso porque o regime aberto traz em sua
sistemática tratamento mais benéfico no caso da revogação com
regressão a regime mais severo, pois não há a perda do tempo como
pena cumprida, consoante se estabelece para o livramento condicional,
no artigo 88, do CP.
A sistemática de vedação existente no Código
Penal somente fazia sentido em razão da impossibilidade de progressão
de regime posta na Lei 8.072/90. Todavia, depois da reforma trazida
pela Lei 11.464/2007, por meio da qual se estabeleceu que “A
progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena,
se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”, é
adequado o entendimento de que houve revogação da parte final do
artigo 83, inciso V, do Codex: “[...] se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza.“.
O direito pode estabelecer regramento para
uma mesma situação através de diferentes normas. Quando se cuida
da legislação posta, é possível que entre aquelas surja um aparente
conflito, que traz dificuldade ao intérprete para revelar qual dos
preceitos legais tem incidência em determinado caso concreto.
Se o conflito acontece, unicamente, entre
normas, surge aquilo que a doutrina entende ser uma antinomia de

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primeiro grau e para solução, propõe critérios. O primeiro desses é o
hierárquico, estabelecendo que a norma originária de fonte superior
prevaleça, segundo o preceito lex superior derogat legi inferiori. Outro é
o critério cronológico, aplicável a normas do mesmo escalão, segundo o
momento em que entraram em vigência, dispondo que lex posterior
derogat legi priori. E, finalmente, o critério da especialidade, que
considera a matéria cuidada pelas normas em aparente conflito, para
estabelecer aquela especialmente vigente para a situação concretizada.
Ocorre que nem sempre é possível estabelecer
uma ordem de hierarquia entre fontes normativas. A lei municipal pode
se impor à estadual ou à federal, quando cuidar de interesse que a
Carta Política põe ao cuidado específico do município. De outro lado,
nem sempre o conflito ocorre entre matéria regulada por norma
complementar constitucional, ou diretamente pela Carta Política e outra
fonte a estas submetidas, o que facilitaria a aplicação do critério.
Também a matéria cuidada entre normas do mesmo escalão pode
conduzir a dúvidas sobre a validade concreta do critério cronológico ou
a aplicação daquele derivado da especialidade. Nesse caso, surge a
antinomia de segundo grau, quando tais critérios entram em aparente
conflito, exigindo a aplicação de outros, que vão além desses.
Entretanto, conforme observa Maria Helena
Diniz, com apoio em vasta doutrina que examinou: “Em caso de
antinomia entre o critério da especialidade e o cronológico, valeria o
metacritério 'lex posterior generalis non derogat priori speciali', segundo o
qual a regra de especialidade prevalece sobre a cronológica”. Adverte,
entretanto, que essa metaregra não tem valor absoluto, tendo em vista
certas circunstâncias presentes e, portanto, ressalta: “Não há uma
regra definida, pois, conforme o caso, haverá supremacia ora de um, ora

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de outro critério.” 1
Lei posterior, da mesma fonte legislativa e de
igual hierarquia pode revogar lei anterior. Basta que assim disponha
expressamente, ou regule a mesma matéria de modo incompatível com
a anterior. Contudo, entre o Código Penal e a Lei 8.072/90, alterada
pela 11.464/2007, há relação de especialidade, devendo prevalecer a
mens legis da última, pois cuidou da possibilidade de progressão de
regime no caso de crimes hediondos e equiparados, sistemática mais
benéfica ao réu ou sentenciado, possibilitando, agora, o livramento
condicional, ainda que reincidente específico.
Anote-se que na hipótese vertente o agravante é
reincidente no crime de tráfico de drogas, entretanto, ainda que se
pudesse considerá-lo reincidente específico, não haveria óbice à
concessão do livramento condicional, pelas razões expostas.
Contudo, em agravo de execução somente cabe
decidir sobre os critérios adotados no cálculo e não a fixação de termos
para cumprimento da pena ou obtenção de benefícios.
Ante tais motivos, dá-se provimento ao agravo
de Michel Paolo Tagliatela Caetano, para retificar o cálculo de
liquidação de penas, anotando-se a fração legal de 2/3 para obtenção
do Livramento Condicional.
Figueiredo Gonçalves
relator
1 Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 18a edição, Editora Saraiva, 2006, p.
483.