Tribunal: TJSP
Processo: 3004434-20.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-15
Data de publicação: 2020-02-15

Ementa:
r n° 118/05 – Prazo prescricional interrompido com o despacho que ordenou a citação da devedora principal – Decurso de prazo inferior a cinco anos entre a citação da pessoa jurídica e o pedido de inclusão das coobrigadas no polo passivo do feito – Decisão reformada, para afastar o reconhecimento da prescrição e, consequentemente, a extinção da Execução Fiscal em relação às agravadas – Recurso provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 3004434-20.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Cajamar - 1a Vara Judicial; Data do Julgamento: 15/02/2020; Data de Registro: 15/02/2020)

Classe/Assunto:

Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Maria Laura Tavares

Comarca:

Cajamar

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

15/02/2020

Data de publicação:

15/02/2020

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – Artigo 174, inciso I, do CTN - Ajuizamento e despacho de citação posteriores à Lei Complementar n° 118/05 – Prazo prescricional interrompido com o despacho que ordenou a citação da devedora principal – Decurso de prazo inferior a cinco anos entre a citação da pessoa jurídica e o pedido de inclusão das

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – Artigo 174, inciso I, do CTN - Ajuizamento e despacho de citação posteriores à Lei Complementar n° 118/05 – Prazo prescricional interrompido com o despacho que ordenou a citação da devedora principal – Decurso de prazo inferior a cinco anos entre a citação da pessoa jurídica e o pedido de inclusão das coobrigadas no polo passivo do feito – Decisão reformada, para afastar o reconhecimento da prescrição e, consequentemente, a extinção da Execução Fiscal em relação às agravadas – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101042
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3004434-20.2019.8.26.0000, da Comarca de Cajamar, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, são agravados INDUSTRIAS FRANKEL SR LTDAEPP, RUTE
ELISABETE SAMPEL FRANKEL e ALESSANDRA SAMPEL FRANKEL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3004434-20.2019.8.26.0000 -Voto no 27328
2
VOTO No 27.328
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3004434-20.2019.8.26.0000
COMARCA: CAJAMAR
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADOS: INDÚSTRIAS FRANKEL SR LTDA-EPP E OUTROS
Juíza de 1a Instância: Gina Fonseca Corrêa
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FISCAL -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
PRESCRIÇÃO

Artigo 174, inciso I, do CTN - Ajuizamento e despacho de citação
posteriores à Lei Complementar n° 118/05 Prazo prescricional
interrompido com o despacho que ordenou a citação da devedora
principal Decurso de prazo inferior a cinco anos entre a citação
da pessoa jurídica e o pedido de inclusão das coobrigadas no polo
passivo do feito
Decisão reformada, para afastar o
reconhecimento da prescrição e, consequentemente, a extinção da
Execução Fiscal em relação às agravadas Recurso provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão copiada a fls.
142/144 que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada em face de INDÚSTRIAS
FRANKEL SR LTDA-EPP, acolheu a Exceção de Pré-executividade oposta pelas
coobrigadas RUTE ELISABETE SAMPEL FRANKEL e ALESSANDRA SAMPEL
FRANKEL, julgando extinta a ação com base no art. 924, inciso V, do CPC c/c
art. 174 do CTN, em razão da prescrição, determinando a intimação da
Fazenda Pública para prosseguimento quanto ao outro executado. A
Magistrada de primeira instância entendeu que a constituição do crédito
tributário e a sua inscrição em dívida ativa ocorreram sob a vigência da
redação original do art. 174, inciso I, do CTN, que exigia a citação pessoal do
executado para a interrupção da prescrição; e que a citação das sócias
ocorreu após o decurso do prazo prescricional, razão pela qual o crédito
tributário está prescrito em relação a elas.
Alega a agravante, em síntese, que se trata de
execução fiscal visando a cobrança de ICMS-autuação, com base na CDA no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3004434-20.2019.8.26.0000 -Voto no 27328
3
6.370, que traz como devedora principal Indústrias Frankel SR Ltda-EPP e
como responsáveis Rute Elisabete Sampel Frankel e Alessandra Sampel
Frankel; que a pessoa jurídica foi citada e não pagou o débito ou ofereceu
bens em garantia do Juízo; que requereu a inclusão das sócias da devedora no
polo passivo, pois seus nomes constavam da CDA; que as responsáveis
tributárias opuseram exceção de pré-executividade alegando prescrição e
ilegitimidade passiva; que demonstrou a improcedência da exceção em sede
de impugnação, mas o Juízo a quo acolheu a alegação de prescrição e julgou
extinta a ação em relação às excipientes, condenando-a ao pagamento de
honorários advocatícios; e que o Juízo entendeu que havia decorrido mais de 5
anos entre a inscrição em dívida ativa e a interrupção da prescrição pela
citação das coobrigadas, não incidindo o art. 174, I, do CTN, com a redação
dada pela LC 118/2005.
Sustenta
que
a
execução
foi
distribuída
em
31/03/2006, na vigência da LC 118/2005, que deu nova redação ao art. 174, I
do CTN para estabelecer como marco interruptivo da prescrição o despacho
ordenando a citação; que se trata de norma processual que incide
imediatamente sobre os processos pendentes, conforme jurisprudência do C.
Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1124339/PA); que não houve a
prescrição da pretensão de redirecionamento, pois exercida dentro do prazo
de 5 anos contados da citação da pessoa jurídica, consoante a jurisprudência
do C. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no Ag 1225727/SP); que o
despacho ordenando a citação das sócias foi proferido em 06/08/2009, menos
de 5 anos após a citação da pessoa jurídica (21/08/2007), não havendo que
se falar em prescrição da pretensão de redirecionamento; que os honorários
de sucumbência devem ser fixados segundo apreciação equitativa, não apenas
nos casos de proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa
excessivamente baixo, mas também para evitar dano ao erário nas causas que
proporcionam expressiva vantagem patrimonial; e que os agravados foram
excluídos do polo passivo após a apresentação de simples petição, veiculando
matéria jurídica simples e repetitiva, que dispensou dilação probatória, sendo
razoável a fixação de honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3004434-20.2019.8.26.0000 -Voto no 27328
4
Com tais argumentos, pretende o provimento do
recurso para reformar a decisão agravada, afastando a prescrição tributária
ou, subsidiariamente, para fixar os honorários por equidade no valor de R$
2.000,00.
Foi determinado o processamento do recurso (fls.
150/153) e os agravados apresentaram contraminuta, com preliminar de
intempestividade do recurso (fls. 157/168).
É o relatório.
Inicialmente, merece ser rejeitada a preliminar
arguida pelas agravadas em contraminuta, já que os autos foram remetidos à
Fazenda do Estado de São Paulo somente em 06/11/2019, conforme se
depreende do extrato do andamento processual anexado a fls. 147, sendo
tempestivo o recurso protocolado em 12/11/2019.
Cuida-se de Execução Fiscal ajuizada em 31/03/2006
pela Fazenda Estadual em face de Indústrias Frankel SR Ltda-EPP., cobrando
ICMS-autuação (AIIM no 3018072-7, lavrado em 26/04/2004), conforme
Certidão de Dívida Ativa no 6.370, na qual as demais agravadas figuram como
corresponsáveis (fls. 10/18).
Em 01/06/2006 foi determinada a citação da
empresa executada (fls. 19), mas em razão da decretação de sua falência em
15/03/2005 (fls. 20), a citação foi realizada na pessoa do síndico dativo, em
agosto/2007 (fls. 31/33).
Em 26/09/2007 a exequente requereu a suspensão
do feito por 180 dias para aguardar o desfecho do processo falimentar (fls.
36) e a Magistrada de primeira instância deferiu o pedido em 26/11/2007 (fls.
42).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3004434-20.2019.8.26.0000 -Voto no 27328
5
Em 18/03/2009 foi requerida a inclusão das sócias
indicadas na CDA no polo passivo do feito, a sua citação pessoal e penhora de
bens suficientes para garantir o débito exequendo (fls. 43/44), o que foi
deferido em 06/08/2009 (fls. 53).
Alessandra Sampel Frankel foi citada em 26/09/2013
(fls. 66) e em 09/05/2014 as sócias Rute Elisabete Sampel Frankel e
Alessandra Sampel Frankel apresentaram Exceção de Pré-executividade,
arguindo preliminares de prescrição da pretensão executiva e ilegitimidade
passiva ad causam (fls. 71/87).
A exequente apresentou impugnação à exceção de
pré-executividade (fls. 100/105), e as excipientes responderam (fls.
114/126).
Houve nova manifestação de FESP (fls. 130/133) e
das excipientes (fls. 138/141), sobrevindo a decisão agravada (fls. 142/144).
Razão assiste à recorrente.
Respeitado
o
entendimento
da
Magistrada
de
primeira instância, a aplicação da modificação legislativa introduzida pela Lei
Complementar no 188/2005 no art. 174, inciso I, do CTN não deve considerar
a data da constituição definitiva do crédito tributário ou a data da sua inscrição
em dívida ativa.
Tratando-se
de
norma
processual,
que
incide
imediatamente sobre os processos em trâmite, cumpre observar apenas a
data do ajuizamento da Execução Fiscal e a data do despacho que determinou
a citação da devedora.
Nesse sentido é a jurisprudência do C. Superior

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3004434-20.2019.8.26.0000 -Voto no 27328
6
Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
FISCAL. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS
SOBRE
A
MATÉRIA.
INTERRUPÇÃO
DO
PRAZO
PRESCRICIONAL. DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA
A CITAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ART. 174 DO CTN
ENGENDRADA
PELA
LC
118/2005.
APLICAÇÃO
IMEDIATA.
ART.
2o,
§
3o
DA
LEI
6.830/80
(SUSPENSÃO POR 180 DIAS). NORMA APLICÁVEL
SOMENTE ÀS DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS.
1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando
alterada
por
novel
legislação,
tem
aplicação
imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg.
STJ.
2. Originariamente, prevalecia o entendimento de
que o artigo 40 da Lei no 6.830/80 não podia se
sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia
inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos
pelo artigo 174 do referido Código.
3. Nesse diapasão, a mera prolação do despacho
ordinatório da citação do executado não produzia,
por si só, o efeito de interromper a prescrição,
impondo-se a interpretação sistemática do art. 8o, §
2o, da Lei no 6.830/80, em combinação com o art.
219, § 4o, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo
único do CTN.
4. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de
2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o
art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz
que ordenar a citação o efeito interruptivo da
prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de
782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ
03.04.2006).
5. Destarte, consubstanciando norma processual, a
referida Lei Complementar é aplicada imediatamente
aos processos em curso, o que tem como consectário
lógico que a data da propositura da ação pode ser
anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho
que ordenar a citação deve ser posterior à sua
entrada em vigor, sob pena de retroação da novel
legislação.
6. In casu, acórdão recorrido assentou que a
exigibilidade dos créditos tributários se deram em
1995. O despacho ordinatório foi proferido antes da
vigência da LC 118/05, e a citação ocorreu apenas
em 2006.
7. Consectariamente, ressoa inequívoca a ocorrência
da prescrição do ano de 1995, porquanto decorrido o
prazo prescricional quinquenal entre a data da
constituição do crédito tributário e a citação da
execução, nos termos da redação original do art.
174, § único, I, do CTN, uma vez que o despacho

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3004434-20.2019.8.26.0000 -Voto no 27328
7
ordinatório da citação foi proferido antes da vigência
da LC 118/05.
8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp
1124339/PA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)
Assim, não era o caso de acolher as preliminares
arguidas pelas excipientes.
É forçoso reconhecer que não se trata de pedido de
redirecionamento da execução fiscal aos sócios, mas de simples inclusão das
corresponsáveis no polo passivo do feito, visto que as excipientes figuraram
na Certidão de Dívida Ativa que embasou o processo executivo, sendo,
portanto, legitimadas para figurar no polo passivo da Execução Fiscal.
No mais, segundo a jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, o despacho que determina a citação da devedora principal
interrompe a prescrição em relação aos coobrigados.
Neste sentido:
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PRESCRIÇÃO.
CITAÇÃO
DA
EMPRESA.
INTERRUPÇÃO
DA
PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. PRAZO
SUPERIOR
A
CINCO
ANOS.
PRESCRIÇÃO
CONFIGURADA. Firmou-se na Primeira Seção desta
Corte entendimento no sentido de que, ainda que a
citação válida da pessoa jurídica interrompa a
prescrição em relação aos responsáveis solidários,
no caso de redirecionamento da execução fiscal, há
prescrição se decorridos mais de cinco anos entre a
citação da empresa e a citação dos sócios, de modo
a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Agravo
regimental improvido. (AgRg no AREsp 88249/SP
Segunda Turma Ministro HUMBERTO MARTINS - j.
08/05/2012)
No caso, o Auto de Infração e Imposição de Multa no
3018072-7 foi lavrado em 26/04/2004, inscrito em Dívida Ativa em
06/01/2005 e a Execução Fiscal foi ajuizada em 31/03/2006. O despacho
ordenando a citação da devedora principal foi proferido em 01/06/2006,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3004434-20.2019.8.26.0000 -Voto no 27328
8
efetivamente cumprido em agosto/2007 e o pedido de inclusão das
corresponsáveis foi apresentado em 18/03/2009, ou seja, antes do decurso do
prazo quinquenal, seja este contado da data da lavratura do AIIM, da sua
inscrição em Dívida Ativa, do ajuizamento da Execução Fiscal ou da citação da
pessoa jurídica, razão pela qual não há se falar em prescrição.

Por fim, observo que a matéria defensiva relacionada
às circunstâncias previstas no art. 135 do CTN (prática de atos com excesso
de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos), depende de
dilação probatória, incabível em sede de Exceção de Pré-executividade,
conforme a Súmula 393 do C. STJ: “a exceção de pré-executividade é
admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória”.
Nesse sentido é a orientação do C. Superior Tribunal
de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-
C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS
REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS
NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA
EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE
DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-
se no sentido de que, se a execução foi ajuizada
apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do
sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova
de que não ficou caracterizada nenhuma das
circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja,
não houve a prática de atos "com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os
embargos à execução o meio de defesa próprio da
execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se
no
sentido
de
admitir
a
exceção
de
pré-
executividade nas situações em que não se faz
necessária dilação probatória ou em que as questões
possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado,
como
as
condições
da
ação,
os
pressupostos
processuais,
a
decadência,
a
prescrição, entre

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3004434-20.2019.8.26.0000 -Voto no 27328
9
outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado
pelas
instâncias
ordinárias,
o
exame
da
responsabilidade dos representantes da empresa
executada requer dilação probatória, razão pela qual
a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria
(embargos à execução), e não por meio do incidente
em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à
sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe
1o/04/2009).
Dessa forma, merece ser reformada a decisão
agravada, para afastar a prescrição e, consequentemente, a extinção da
Execução Fiscal com relação às agravadas.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da interposição dos mesmos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora