Tribunal: TJSP
Processo: 0011815-97.2019.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-05-01
Data de publicação: 2020-05-01

Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Livramento condicional. Tráfico privilegiado. Provimento do recurso defensivo.
2-) Pleito visando a retificação de cálculo para fins de livramento condicional, afastando-se a reincidência específica, pois beneficiado com a aplicação do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na condenação anterior. Possibilidade. Cômputo que, desacertadamente, deixou de consignar lapso

Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Livramento condicional. Tráfico privilegiado. Provimento do recurso defensivo.
2-) Pleito visando a retificação de cálculo para fins de livramento condicional, afastando-se a reincidência específica, pois beneficiado com a aplicação do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na condenação anterior. Possibilidade. Cômputo que, desacertadamente, deixou de consignar lapso para a obtenção de livramento condicional.
3-) Decisão reformada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307304
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no 0011815-
97.2019.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante FERNANDO RIBAS
DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao agravo,
para determinar a retificação de referido cálculo, considerando que o agravante não é
reincidente específico em crime hediondo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 1o de maio de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0011815-97.2019.8.26.0496 -Voto no 1970
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VOTO No 1970
Agravo em Execução Penal no 0011815-97.2019.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto - DEECRIM 6a RAJ
Juiz prolator da decisão: doutor José Roberto Bernardi Liberal
Agravante: Fernando Ribas de Oliveira
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Livramento condicional. Tráfico privilegiado.
Provimento do recurso defensivo.
2-) Pleito visando a retificação de cálculo para fins de livramento condicional,
afastando-se a reincidência específica, pois beneficiado com a aplicação do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, na condenação anterior. Possibilidade. Cômputo que, desacertadamente, deixou de
consignar lapso para a obtenção de livramento condicional.
3-) Decisão reformada.
I – Relatório
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Fernando Ribas de
Oliveira em face de decisão que indeferiu seu pedido de retificação do cálculo de liquidação de
penas para fins de livramento condicional, considerando-o como reincidente específico em
crime hediondo, nada obstante a condenação anterior seja por "tráfico privilegiado".
Consta dos autos que o agravante foi inicialmente condenado ao cumprimento de
pena privativa de liberdade, por infração ao disposto no art. 33, "caput" c/c § 4o, da Lei no
11.343/06. Posteriormente, suportou nova condenação, desta feita, à pena de seis (6) anos e
nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão, como incurso no art. 33 caput, da mesma lei.
Em consequência, elaborou-se cálculo de pena sem previsão para o livramento
condicional, tendo em vista a reincidência específica do sentenciado. A Defensoria Pública,
por sua vez, postulou sua retificação, sob o argumento de que a aplicação do redutor previsto
no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, afasta a natureza hedionda do crime de tráfico ilícito
(fls. 32).

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O douto Juízo proferiu, então, a r. decisão ora impugnada (fls. 35/39),
oportunidade em que indeferiu o pleito defensivo e homologou o cálculo de liquidação de
penas de fls. 30/31.
Nas razões de recurso, a Defensoria Pública sustenta que a decisão contrariou o
entendimento dos Tribunais Superiores sobre o tema, notadamente aquele consolidado pelo
Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus no 118.533/MS, razão
pela qual deve ser determinada a retificação de referido cálculo, considerando que o agravante
não é reincidente específico em crime hediondo (fls. 1/5).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 44/47), a decisão ora impugnada foi
mantida (fls. 48).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 56/59).
II - Fundamentação
O agravo comporta acolhimento, respeitando o entendimento do nobre
Magistrado.
A primeira condenação foi por tráfico privilegiado. O tráfico em questão não é
crime equiparado a hediondo (Pet 11796/DF – S3 – Terceira Seção – Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura – J. 23.11.2016 – DJe 29.11.2016, que se reporta ao HC
118.533/MS do Supremo Tribunal Federal, acrescente-se que julgamento foi em 27.6.2012 –
Tribunal Pleno – Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido: HC 522614/BA – T5 – Quinta
Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 10.12.2019 – DJe 19.12.2019 e HC
497365/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 11.4.2019 – DJe
29.4.2019, para exemplificar.
Reforça esse entendimento, embora para progressão de regime, o art. 112, § 5o, da
Lei de Execução Penal, mudada recentemente, por ora, não se cogitou de sua
inconstitucionalidade.

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Em consequência, não há reincidência específica entre o tráfico anterior, com
aplicação da diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e a posterior
condenação por tráfico, aqui, sim, crime equiparado a hediondo, sendo assim, o douto
Magistrado não deveria homologar o cálculo de liquidação de penas que deixou de consignar
lapso temporal para a concessão de livramento condicional.
Nesse sentido: "Dessa forma, uma vez afastada a natureza hedionda do crime de
tráfico privilegiado de drogas, considerando-se como crime comum, entendo que também deve
ser afastada a reincidência específica que, consoante se verifica da decisão proferidas às e-STJ
fls. 24/28, foi o único fundamento adotado para afastar a possibilidade de concessão do
livramento condicional ao ora paciente" (HC no 551.249/SP – Superior Tribunal de Justiça –
Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – J. 10.2.2020).
O art. 83, inc. V do Código Penal, não incide na espécie, ou seja: O juiz poderá
conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior
a 2 (dois) anos, desde que: (...) V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de
condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes
dessa natureza.
Igualmente, pelo tirocínio realizado, o disposto no parágrafo único do art. 44 da
Lei no 11.343/2006 não é aplicado (cujo dispositivo encontra-se em vigor, pois o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do "Habeas Corpus" n° 97.256/RS, declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade apenas na parcela relativa à vedação à substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos): Os crimes previstos nos arts. 33, caput e
§ 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo
único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o
cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. E não há
qualquer contradição nessa vigência, basta haver condenação por tráfico e outra por comércio
de drogas, sem a causa de diminuição, que ter-se-á a reincidência específica e a impossibilidade
do livramento condicional.
Portanto, a decisão ora questionada não deve ser mantida.

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III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento do agravo, para determinar a retificação
de referido cálculo, considerando que o agravante não é reincidente específico em crime
hediondo.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.