Tribunal: TJSP
Processo: 2227933-32.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Prisão preventiva – Ilegalidade – Inocorrência – Presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Panorama atual da saúde mundial que, por si só, não é apto a justificar o pedido – Constrangimento ilegal não verificado – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837727
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2227933-32.2020.8.26.0000, da Comarca de Suzano, em que é paciente ALVARO
AUGUSTO LEITE e Impetrante JESUÉ HIPÓLITO FERNANDES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2227933-32.2020.8.26.0000 -Voto no 26.049
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Habeas Corpus Criminal no 2227933-32.2020.8.26.0000
Impetrantes: Jesué Hipolito Fernandes
Paciente: Álvaro Augusto Leite
Comarca: Suzano
Voto no 26.049
HABEAS CORPUS
TRÁFICO DE DROGAS
PRISÃO
PREVENTIVA
ILEGALIDADE
INOCORRÊNCIA

PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART.
312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PANORAMA
ATUAL DA SAÚDE MUNDIAL QUE, POR SI SÓ, NÃO É
APTO A JUSTIFICAR O PEDIDO CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO VERIFICADO ORDEM DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado por JESUÉ HIPOLITO FERNANDES em favor de
ÁLVARO AUGUSTO LEITE, apontando como autoridade coatora
o Juízo de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Suzano
(autos n° 0004555-90.2020.8.26.0606), que indeferiu o pedido de
liberdade provisória ao paciente.
O paciente se encontra cautelarmente privado
de sua liberdade de locomoção porquanto incurso, em tese, no
crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto
de 2.006.
Resumidamente, o habeas corpus é impetrado
sob os seguintes argumentos: (i) inidoneidade da fundamentação
da r. decisão vergastada; (ii) condições pessoais favoráveis do
paciente, responsável pelos cuidados de filho menor de 12 anos;
(iii) ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar;

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(iv) desproporcionalidade da medida e (v) desnecessidade da
prisão preventiva, ante a situação de pandemia de Covid-19.
Requer, nestes termos, a concessão da liberdade
provisória.
A liminar foi indeferida às fls. 112/119.
Às fls. 123/135 foi acostado parecer da Douta
Procuradoria Geral de Justiça, manifestando-se pela denegação
da ordem.
Ação distribuída em prevenção ao habeas
corpus no 2205223-18.2020.8.26.0000.
É o relatório.
Não sendo esta a via adequada para o
aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao
julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao
disposto no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se
controlar a legalidade do ato vergastado.
E, in concreto, vislumbra-se, prima facie, ameaça
à ordem pública na libertação do paciente.
Com efeito, é aparentemente presente, na
espécie, o fumus comissi delicti, dada a prova da materialidade,
constituída pela apreensão de estupefacientes (cf. auto de exibição
e apreensão de fls. 34/36 e laudo de constatação de fls. 37/41) e
indícios suficientes de autoria delitiva, consubstanciados no

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próprio contexto de flagrância (fls. 23/24 e 29/32).
Paralelamente, constata-se que a natureza e
quantidade dos entorpecentes apreendidos apenas com o
paciente (01 pedra de crack, 30 papelotes de cocaína e 01 saco
plástico contendo 490,1g de cocaína), são indicativos, em
princípio e em tese, da prática de expressiva ofensa ao objeto de
tutela legal, a saúde pública.
Ademais, a quantidade e natureza das drogas,
aliadas às circunstâncias da prisão e à apreensão conjunta de R$
170,00 em dinheiro, indicam sua aparente destinação à mercancia.
Tudo isso evidencia, prima facie, a propensão do
paciente para a prática de atividades ilícitas, demonstrando, em
princípio e em tese, a sua periculosidade e a real possibilidade de
que, solto, volte a delinquir, conforme expressamente ponderado
pela autoridade apontada como coatora na r. decisão vergastada
(fls. 108/110):
“Consta dos autos, o acusado foi preso em flagrante
pela posse de 1 invólucro contendo "crack", 30
invólucros plásticos contendo cocaína e 1 saco com
mais cocaína, pesando ao todo 599,95 g. Segundo a
denúncia, policiais civis teriam realizado campana e
acompanhado o acusado até o interior de seu bar,
local onde teria confessado informalmente realizar a

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venda das drogas.
Posteriormente, teria o acusado indicado o local de
onde teria provindo, ao que, teriam diligenciado até
uma adega do coacusado MICHAEL TEODORO
DE LIMA e apreendido mais drogas e munições
variadas.
(...)
As circunstâncias do caso concreto, como o fato de
individualização das drogas apreendidas, a variedade
das mesmas ("crack" e cocaína) e a quantidade
variada expressiva de cada espécie indicam, ainda
que sumariamente, uma considerável propensão do
agente para o cometimento da ação considerada
delituosa.
As drogas foram apreendidas durante uma campana
policial dentro do comércio do acusado, um bar, local
aberto ao público. Teria o acusado ido buscar as
drogas na adega do coacusado MICHAEL e logo
surpreendido pela polícia. É verossímil, portanto,
certa habitualidade do acusado para com essa
prática,
contribuindo
dessa
forma
para
as
consequências já expostas advindas do tráfico.”
Por essas razões, a concessão da ordem

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implicaria intolerável vulneração da ordem pública, na acepção
doutrinária do termo1.
A expansão do comércio de drogas ilícitas
coopera com o desmantelamento de núcleos familiares e exige de
parcela dos criminosos que fazem a substância entorpecente
chegar ao consumidor final envolvimento com outros tipos de
crime do tipo tráfico de armas e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-
dia, no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos.
No caso do paciente, a substância entorpecente apreendida era
ilícita e causa danos irreversíveis à saúde de quem a consome e,
em larga escala, ameaça a saúde pública.
A mercancia da droga fomenta longa cadeia
criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente
equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente
ordem pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é
abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de
muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança,
cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal
Comentado. 8a Ed. Editora Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio
social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini.
Processo Penal. 15a ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade
constitucional que presume ofensivos à ordem pública os atos
imputados ao paciente, e relativamente aos quais há clara
intenção do Poder Constituinte Originário de dar tratamento legal
particularmente rigoroso.
Nessa ordem de ideias, nem tudo que é
constitucional é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos
na Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal
não pode ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção
negativa qual seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder
Público na persecução penal
, fenômeno hodierno que a
Doutrina descreve como o “garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos Übermaβverbot quanto a tutela
deficiente de bens jurídicos constitucionalmente protegidos

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Untermaβverbot2.
Isso porque a Constituição, em uma de suas
acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
As garantias constitucionais outorgadas aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre o Estado e estas
partes, tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e
justa (art. 3o, inciso I, da Constituição Federal), orientada à
preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do
mesmo diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas
regras não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta
que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência
e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas
que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos
dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está,
poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais
quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções
fundamentais do Garantismo Penal” (destaques constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral
(e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e
aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso em: 12 jan. 2017.

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arbítrio estatal e edificar sociedade equilibrada, voltada para
tornar digna a existência do ser humano, o que não seria possível
por violação de direitos fundamentais, ou por segregações
inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, mas, ao
contrário, assentam-se na supremacia do interesse público
traduzido na finalidade última de propiciar existência digna ao
ser humano.
Incide na espécie o comando inserto no Título
II, da Constituição da República, que trata “dos direitos e garantias
fundamentais” e que, portanto, não pode ser desconsiderado pelo
aplicador da lei.
Desta forma, quando presente prova da
materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecente, o que concretamente ocorre na espécie,
incidirá a presunção constitucional de perigo à ordem pública
(hediondez) deste tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder ao
paciente um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade,
atualmente oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.

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E nem se alegue que as ponderações tecidas
pela autoridade indicada como coatora são fundamentadas em
análise abstrata ou ignoram a regra da liberdade.
Ao contrário, a r. decisão vergastada, além de
atender ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da
República, está, sim, materializando uma vontade constitucional
que certamente não se fundou em uma abstração arbitrária e
desconexa com realidade.
Arrima-se na gravidade à ordem pública, que
ganha concretude nos lares, nos periódicos e nas conhecidas
mazelas causadas pela cadeia de produção e distribuição, que faz
chegar ao consumidor final a substância entorpecente.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
da existência de situação que tenha colocado em risco
o bem jurídico tutelado [...]. Nesse passo, não há
como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba

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estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado
pela norma em comento é a saúde pública, e não
apenas a saúde [...]”.
Em análise precária, tal como deve ser as
tutelas de urgência e, ainda, a própria extensão do conhecimento
do presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e na
Constituição.
Tampouco comporta concessão a ordem ao
argumento de que o r. decisum seria eivado de vício de
fundamentação.
Frise-se não ser necessário que a decisão que
decreta a prisão preventiva seja extensa ou que possua
minudência típica de uma sentença condenatória, bastando que
aponte
indícios
de
autoria
e
materialidade,
além
da
indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5a Turma HC
n° 2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).

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Ademais, não se deve incorrer “no equívoco de
afirmar ter o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do
delito. A abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do doutrinador,
do teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do Magistrado que,
mesmo quando empregue expressões de cunho genérico, decide
considerando as circunstâncias concretas do caso que tem diante de si”
(cf. habeas corpus n° 2130176-14.2015.8.26.0000, Órgão Julgador:
12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, Relator(a): Paulo Rossi, j. em 12 de agosto de 2.015,
V.U.).
Outrossim, apesar dos documentos de fls.
97/102 e ainda que restassem cabalmente demonstrados pelo
impetrante, “A existência de condições pessoais favoráveis - tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa - não
tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso
estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que
autorizem a decretação da medida extrema.” (AgRg no HC 574.544/SP,
Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em 30/06/2020, DJe
04/08/2020).
No mesmo sentido: STJ - Habeas Corpus no
49430/DF 2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel. Arnaldo Esteves
Lima. j. 09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF - HC N. 86.605-SP-
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES.

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Ainda neste sentido: “é firme a jurisprudência
deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições
subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência
fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar.” (AgRg no
HC n. 127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 18/05/2015).
Mais ainda, a pretensão do impetrante de ver
declarada, desde já, a desproporcionalidade da custódia cautelar
em razão da pena aplicável à espécie, é questão que se confunde
com o mérito da ação penal em que decretada sua custódia
cautelar e naqueles autos deve ser decidida, sob pena de
supressão de instância e violação ao princípio do Juiz Natural.
Tampouco se mostra cabível a revogação da
custódia cautelar apenas tendo em vista a atual situação mundial
em relação ao novo Coronavírus, classificada como pandemia de
COVID-19.
Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelar ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se
encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas
autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios
pelo Coronavírus.
Insta salientar, ademais, que a Recomendação

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no 62/2020 do CNJ, como o próprio nome determina, não possui
caráter cogente e sequer há nos autos indicação de que o paciente
integra grupo de risco de contágio.
O Ministro do STF Edson Fachin, nos autos da
AP 1030, proferiu decisão indeferindo prisão domiciliar mesmo
frente à pandemia de COVID-19, uma vez que a Recomendação
62 do CNJ, "por se tratar de mera recomendação, não confere direito
subjetivo aos detentos que se incluem nos denominados grupos de risco à
obtenção de benefícios excepcionais".
E na mesma linha, o Ministro do STF Luiz Fux
pontuou: "coronavírus não é habeas corpus" afirmando que "[o]s bons
propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios
rigorosos para a liberação excepcional do preso", delineando três
critérios: "1) obediência à legislação penal e processual penal, que se
sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de
eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as
recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer novos crimes; 3)
análise da possibilidade de isolamento dos presos acometidos da covid-19
em área separada do próprio sistema prisional ou de encaminhamento
pata a rede de saúde pública ou particular".
Nesse mesmo sentido, caminha também a atual
orientação do Col. STJ.

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Confira-se: STJ - HC no 576989, Relator o
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
decisão
monocrática de indeferimento liminar de processamento do
habeas corpus, proferida em 30/04/2020:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de
18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos
Tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo
Coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não
implica automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca adequação no chamado grupo de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra; e c) risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o segrega
do convívio social, causa mais risco do que o
ambiente em que a sociedade está inserida”.
Também nesse sentido, confira-se STJ - RHC
131.732-RJ; rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. em
08/09/2020; STJ
AgRg no RHC 131.189-SP; Rel. Min. NEFI
CORDEIRO, j. 08/09/2020.
Assim, o panorama atual da saúde mundial,
por si só, não é apto a justificar a revogação da custódia cautelar.
Por fim, não se mostra suficiente a adoção das
medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo

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Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por
ela beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos incisos II, III, IV
e V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos
indica sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em
comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é
obstada pela (i) proibição de acesso ou frequência a determinados
lugares quando; (ii) proibição de aproximação ou contato com a
vítima; (iii) proibição de ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv)
pela imposição de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de
folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua
a determinação de suspensão da atividade econômica atual do
paciente, na medida em que não tem relação com o delito que lhe
é atribuído;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, o mero
fato de recolher fiança não afastaria a existência dos pressupostos
da custódia cautelar, mormente considerando-se que nada

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garante que, após paga a fiança, aquele por ela beneficiado não
voltará a delinquir.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda
que haja, no momento, disponibilização de monitoramento
eletrônico e recursos humanos para realizar a respectiva
fiscalização, tal dispositivo não impede, por si só, eventual
recalcitrância na prática de crimes.
Assim, considerando-se haver, in concreto,
fumus comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os
requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal,
razão pela qual não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de
locomoção do paciente, tampouco se cogita a imposição de
qualquer outra medida cautelar dentre aquelas previstas no rol
do art. 319, do mesmo diploma legal.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
AMARO THOMÉ
RELATOR