Tribunal: TJSP
Processo: 1500857-16.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
-se a pena corporal com outra sanção compatível pela ação criminosa realizada. Além disso, eventual impossibilidade de seu cumprimento - por motivo de insolvência -, é sabido, deverá ser analisada, inicialmente, pelo juízo da execução, a fim de evitar supressão de instância, sobretudo diante do disposto nos artigos 50 e 51 do Código Penal e 168 e 169 da Lei de Execução Penal. Pela leitura das normas legais e sua conjugação, vê-se que se dá todas as oportunidades para haver a solvência com o menor prejuízo possível a quem é condenado. Essa ideia, lembre-se, vem do direito romano e estende-se nos diplomas legais no Brasil (Código Civil e Código de Processo Civil). Na atualidade, apenas quem não paga pensão alimentícia pode vir a ser preso, restringindo-se isso aos três últimos pagamentos ("O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curos do processo" – Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça). "A pena de multa, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a par de possuir natureza penal, constitui dívida de valor, sendo que em caso de inadimplemento a legitimidade para sua execução passa a ser da Fazenda Pública e não do Juízo das Execuções Penais" (AgRg no REsp 1248189/PR, STJ, Relator Ministro Jorge Mussi).
4-) O regime inicial das penais corporais está correto, fechado. A quantidade da pena privativa da liberdade fixada para cada um dos apelantes, aliado ao fato de serem reincidentes, permite a escolha do regime mais severo. Posto que divergente nos pretórios, já se decidiu que: "Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta" (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192. Ambos têm maus antecedentes, ou seja, são perigosos e ousados.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível. O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal). Eles, ainda, são reincidentes em crime doloso, ou seja, mais um impedimento legislativo para a substituição (art. 44, inciso II, do Código Penal). As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente para a recuperação dos apelantes. Enfim, não há qualquer requisito legislativo para a imposição da preferência da pena restritiva de direitos ao invés da pena corporal. O "sursis", igualmente, está inviável. De início, o "quantum" da pena impede isso (art. 77, "caput", do Código Penal). Os apelantes são reincidentes (art. 77, inciso I). A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade dos apelantes, bem como os motivos e as circunstâncias não autorizam a concessão do benefício (art. 77, inciso II), pelo já declinado para fixa as pena e o regime.
7-) Recursos presos (fls. 389).
(TJSP; Apelação Criminal 1500857-16.2019.8.26.0548; Relator (a): Tetsuzo Namba; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Criminal; Foro de Campinas - 5a Vara Criminal; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 14/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins

Relator(a):

Tetsuzo Namba

Comarca:

Campinas

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

12/02/2020

Data de publicação:

14/02/2020

Ementa:
1-) Apelações criminais. Não provimento dos recursos. Tráfico de entorpecentes e receptação.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral, documental e perícia. Pode-se atribuir o tráfico de drogas aos apelantes e a receptação a Alair.
3-) As penas foram dosadas adequadamente. Na primeira fase, as penas-base podem ficar acima do patamar mínimo, para ambos os apelantes, em

Ementa:
1-) Apelações criminais. Não provimento dos recursos. Tráfico de entorpecentes e receptação.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral, documental e perícia. Pode-se atribuir o tráfico de drogas aos apelantes e a receptação a Alair.
3-) As penas foram dosadas adequadamente. Na primeira fase, as penas-base podem ficar acima do patamar mínimo, para ambos os apelantes, em 1/6, pois têm maus antecedentes, Alair – fls. 123/125 – e Marco – fls. 131/132, tendo-se seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa para o tráfico e um (1) ano e dois (2) meses de reclusão e onze (11) dias-multa para a receptação. Na segunda fase, compensou-se a confissão extrajudicial de Alair com a reincidência, ficando a pena do tráfico no mesmo patamar; quanto à receptação, ele é reincidente específico, fls. 124, logo, adequado o acréscimo de 1/3, pela maior tendência de realizar esse tipo de delito, que também assola a todos, não se esqueça, fruto de pagamento de compra de drogas, tendo-se um (1) ano, seis (6) meses e vinte (20) dias de reclusão e quatorze (14) dias-multa e, depois, pela confissão extrajudicial, não houve desprezo da atenuante, obteve-se, decréscimo de 1/6, um (1) ano, três (3) meses e dezesseis (16) dias de reclusão e onze (11) dias-multa. Houve discricionariedade na fixação da pena, com prudência e razoabilidade. Quanto a Marco, ele é reincidente específico, fls. 132, aumentou-se a pena de 1/3, tendo-se oito (8) anos de reclusão e oitocentos (800) dias-multa, aqui, igualmente, não há qualquer despropósito na escolha da fração mencionada, porque o crime é equiparado a hediondo e o apelante mostra reiteração nessa prática. Na terceira fase, não se aplica a diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Ela pode ser utilizada se, concomitantemente, o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Ambos têm maus antecedentes e são reincidentes. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06). A quantidade de droga não é desprezível e era variada, 40 invólucros plásticos de cocaína, 8 invólucros plásticos de maconha e 124 invólucros plásticos de "crack", totalizando 172 unidades de drogas. Acrescente-se que Alair recolhia dinheiro de "biqueiras" e era "disciplina". Preso, Marco não informou a profissão (fls. 11) e Alair disse ser, genericamente, autônomo (fls. 12). Não se pode entender não serem integrantes de organização criminosa. Inexistem causas de diminuição e de aumento, as penas acima ficam definitivas. Cada dia-multa terá o valor mínimo unitário, pois não há prova de condições econômicas não precárias dos recorrentes. Para concluir, a pena pecuniária não contém o vício da inconstitucionalidade, diante de sua previsão expressa na Constituição Federal (artigo 5o, XLVI, "c"), não se vislumbra, na espécie, violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, apenas a concretude de sancionar com maior rigor quem comete crime equiparado a hediondo e causa males a todos. Acaso, a todo instante, se pudesse alegar a inconstitucionalidade de uma lei, em sua integralidade ou parcialmente, o ordenamento jurídico, como um todo, poderia ser afetado, pois o eixo central do sistema ficaria abalado. No caso, não se constata que a retirada da multa do plano jurídico faria bem ou mal ao condenado. É justamente nesse artigo, art. 5o da Carta da República, que se inscreve os direitos e garantias fundamentais para todos. Não se vê, pois, qualquer previsão para se extrapolar os valores de alguém. Ao contrário, complementa-se a pena corporal com outra sanção compatível pela ação criminosa realizada. Além disso, eventual impossibilidade de seu cumprimento - por motivo de insolvência -, é sabido, deverá ser analisada, inicialmente, pelo juízo da execução, a fim de evitar supressão de instância, sobretudo diante do disposto nos artigos 50 e 51 do Código Penal e 168 e 169 da Lei de Execução Penal. Pela leitura das normas legais e sua conjugação, vê-se que se dá todas as oportunidades para haver a solvência com o menor prejuízo possível a quem é condenado. Essa ideia, lembre-se, vem do direito romano e estende-se nos diplomas legais no Brasil (Código Civil e Código de Processo Civil). Na atualidade, apenas quem não paga pensão alimentícia pode vir a ser preso, restringindo-se isso aos três últimos pagamentos ("O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curos do processo" – Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça). "A pena de multa, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a par de possuir natureza penal, constitui dívida de valor, sendo que em caso de inadimplemento a legitimidade para sua execução passa a ser da Fazenda Pública e não do Juízo das Execuções Penais" (AgRg no REsp 1248189/PR, STJ, Relator Ministro Jorge Mussi).
4-) O regime inicial das penais corporais está correto, fechado. A quantidade da pena privativa da liberdade fixada para cada um dos apelantes, aliado ao fato de serem reincidentes, permite a escolha do regime mais severo. Posto que divergente nos pretórios, já se decidiu que: "Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta" (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192. Ambos têm maus antecedentes, ou seja, são perigosos e ousados.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível. O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal). Eles, ainda, são reincidentes em crime doloso, ou seja, mais um impedimento legislativo para a substituição (art. 44, inciso II, do Código Penal). As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente para a recuperação dos apelantes. Enfim, não há qualquer requisito legislativo para a imposição da preferência da pena restritiva de direitos ao invés da pena corporal. O "sursis", igualmente, está inviável. De início, o "quantum" da pena impede isso (art. 77, "caput", do Código Penal). Os apelantes são reincidentes (art. 77, inciso I). A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade dos apelantes, bem como os motivos e as circunstâncias não autorizam a concessão do benefício (art. 77, inciso II), pelo já declinado para fixa as pena e o regime.
7-) Recursos presos (fls. 389).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000098728
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500857-16.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que são apelantes ALAIR
BORGES FAGUNDES e MARCO HENRIQUE PEREIRA DE SOUZA SODRE, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos, com
determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 1520
Apelação Criminal no 1500857-16.2019.8.26.0548
Comarca: 5a Vara Criminal de Campinas
Juíza de Direito: doutora Lissandra Reis Ceccon
Apelantes: Alair Borges Fagundes e Marco Henrique Pereira de Souza
Sodre
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Jeferson Pereira da Silva
Ementa:
1-) Apelações criminais. Não provimento dos recursos. Tráfico de entorpecentes
e receptação.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral, documental e
perícia. Pode-se atribuir o tráfico de drogas aos apelantes e a receptação a Alair.
3-) As penas foram dosadas adequadamente. Na primeira fase, as penas-base
podem ficar acima do patamar mínimo, para ambos os apelantes, em 1/6, pois têm maus
antecedentes, Alair – fls. 123/125 – e Marco – fls. 131/132, tendo-se seis (6) anos de reclusão e
seiscentos (600) dias-multa para o tráfico e um (1) ano e dois (2) meses de reclusão e onze
(11) dias-multa para a receptação. Na segunda fase, compensou-se a confissão extrajudicial
de Alair com a reincidência, ficando a pena do tráfico no mesmo patamar; quanto à
receptação, ele é reincidente específico, fls. 124, logo, adequado o acréscimo de 1/3, pela
maior tendência de realizar esse tipo de delito, que também assola a todos, não se esqueça,
fruto de pagamento de compra de drogas, tendo-se um (1) ano, seis (6) meses e vinte (20) dias
de reclusão e quatorze (14) dias-multa e, depois, pela confissão extrajudicial, não houve
desprezo da atenuante, obteve-se, decréscimo de 1/6, um (1) ano, três (3) meses e dezesseis
(16) dias de reclusão e onze (11) dias-multa. Houve discricionariedade na fixação da pena,
com prudência e razoabilidade. Quanto a Marco, ele é reincidente específico, fls. 132,
aumentou-se a pena de 1/3, tendo-se oito (8) anos de reclusão e oitocentos (800) dias-multa,
aqui, igualmente, não há qualquer despropósito na escolha da fração mencionada, porque o
crime é equiparado a hediondo e o apelante mostra reiteração nessa prática. Na terceira
fase, não se aplica a diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Ela pode ser utilizada
se, concomitantemente, o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique a
atividades criminosas e não integre organização criminosa. Ambos têm maus antecedentes e
são reincidentes. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006

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11a Câmara de Direito Criminal
depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do
redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida,
por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06). A quantidade de droga não é
desprezível e era variada, 40 invólucros plásticos de cocaína, 8 invólucros plásticos de
maconha e 124 invólucros plásticos de "crack", totalizando 172 unidades de drogas.
Acrescente-se que Alair recolhia dinheiro de "biqueiras" e era "disciplina". Preso, Marco
não informou a profissão (fls. 11) e Alair disse ser, genericamente, autônomo (fls. 12). Não se
pode entender não serem integrantes de organização criminosa. Inexistem causas de
diminuição e de aumento, as penas acima ficam definitivas. Cada dia-multa terá o valor
mínimo unitário, pois não há prova de condições econômicas não precárias dos recorrentes.
Para concluir, a pena pecuniária não contém o vício da inconstitucionalidade, diante de sua
previsão expressa na Constituição Federal (artigo 5o, XLVI, "c"), não se vislumbra, na
espécie, violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, apenas a
concretude de sancionar com maior rigor quem comete crime equiparado a hediondo e causa
males a todos. Acaso, a todo instante, se pudesse alegar a inconstitucionalidade de uma lei,
em sua integralidade ou parcialmente, o ordenamento jurídico, como um todo, poderia ser
afetado, pois o eixo central do sistema ficaria abalado. No caso, não se constata que a
retirada da multa do plano jurídico faria bem ou mal ao condenado. É justamente nesse
artigo, art. 5o da Carta da República, que se inscreve os direitos e garantias fundamentais
para todos. Não se vê, pois, qualquer previsão para se extrapolar os valores de alguém. Ao
contrário, complementa-se a pena corporal com outra sanção compatível pela ação
criminosa realizada. Além disso, eventual impossibilidade de seu cumprimento - por motivo
de insolvência -, é sabido, deverá ser analisada, inicialmente, pelo juízo da execução, a fim de
evitar supressão de instância, sobretudo diante do disposto nos artigos 50 e 51 do Código
Penal e 168 e 169 da Lei de Execução Penal. Pela leitura das normas legais e sua conjugação,
vê-se que se dá todas as oportunidades para haver a solvência com o menor prejuízo possível
a quem é condenado. Essa ideia, lembre-se, vem do direito romano e estende-se nos diplomas
legais no Brasil (Código Civil e Código de Processo Civil). Na atualidade, apenas quem não
paga pensão alimentícia pode vir a ser preso, restringindo-se isso aos três últimos
pagamentos ("O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que
compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem
no curos do processo" – Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça). “A pena de multa,
após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a par de possuir natureza penal,
constitui dívida de valor, sendo que em caso de inadimplemento a legitimidade para sua
execução passa a ser da Fazenda Pública e não do Juízo das Execuções Penais” (AgRg no

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REsp 1248189/PR, STJ, Relator Ministro Jorge Mussi).
4-) O regime inicial das penais corporais está correto, fechado. A quantidade da
pena privativa da liberdade fixada para cada um dos apelantes, aliado ao fato de serem
reincidentes, permite a escolha do regime mais severo. Posto que divergente nos pretórios, já
se decidiu que: “Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante
do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena
imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236;
RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192. Ambos têm maus antecedentes, ou seja, são perigosos e ousados.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art.
44, inciso I, do Código Penal). Eles, ainda, são reincidentes em crime doloso, ou seja, mais um
impedimento legislativo para a substituição (art. 44, inciso II, do Código Penal). As
circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente
para a recuperação dos apelantes. Enfim, não há qualquer requisito legislativo para a
imposição da preferência da pena restritiva de direitos ao invés da pena corporal. O
"sursis", igualmente, está inviável. De início, o "quantum" da pena impede isso (art. 77,
"caput", do Código Penal). Os apelantes são reincidentes (art. 77, inciso I). A culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e personalidade dos apelantes, bem como os motivos e as
circunstâncias não autorizam a concessão do benefício (art. 77, inciso II), pelo já declinado
para fixa as pena e o regime.
7-) Recursos presos (fls. 389).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 374/375
Os apelantes Alair foi condenado à pena de sete (7) anos, três (3) meses e
dezesseis (16) dias de reclusão, com regime inicial fechado, além do pagamento de
seiscentos e onze (611) dias-multa, por incurso no art. 33, "caput", da Lei no
11.343/2006 e art. 180, "caput", do Código Penal, c/c o art. 69 do Estatuto
Repressivo e Marco à pena de oito (8) anos de reclusão, regime inicial fechado, e
oitocentos (800) dias-multa, como incurso no art. 33, "caput", da Lei n 11.343/2006,
porque em 26.3.2019, por volta das 13:40 horas, nas dependências do Terminal Central,

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no lugar de grande concentração de traficantes e consumidores, houve delação a policiais
militares que havia um grupo de pessoas jogando baralho e consumindo entorpecentes,
situado na Rua Cônego Cipião, Centro, Campinas (SP), lá, constatou-se que traziam
consigo, para fins de tráfico, 40 invólucros plástico com cocaína, 21,84 gramas; 08
invólucros plásticos de maconha, 15,24 gramas e 124 invólucros plásticos de cocaína, na
forma de "crack", 22,9 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar, na posse de Alair havia, ainda, R$ 3.600,00 em cédulas diversas,
embrulhada num saco, e R$ 239,00 em sua carteira, perguntado, disse ser o valor produto
de recolhimento em "biqueiras", pois exercia essa função, além de ser "disciplina", em
sua casa, ainda, havia objetos e aparelhos celulares que consumidores de drogas
trocavam por entorpecentes, por isso, nas mesmas condições de data e horário, no
interior da residência situada nas proximidades, Alair recebeu, ocultou, em proveito
próprio, um aparelho celular produto de roubo; com Marco Henrique, dentro de uma
sacola, que estava na bermuda, havia diversos invólucros plásticos com cocaína, certo
que negou ser o dono.
Nas razões de apelação, sustentou-se a) absolvição, pela insuficiência
probatória; b) desclassificação para porte de drogas; c) inconstitucionalidade da
tipificação contida no art. 28 da Lei no 11.343/2006; d) não pode ser acolhido o pleito
condenatório da receptação, pela falta de dolo; e) desclassificação para a forma culposa;
f) redução da pena-base de Alair para o mínimo legal; g) compensação da confissão com
reincidência, para Alair; h) redução do acréscimo pela reincidência para Marco e i)
inconstitucionalidade da pena de multa (fls. 418/445).
Contrarrazões a fls. 452/466, com requerimento de não acolhimento dos
inconformismos.
Houve trânsito em julgado para a Acusação e para Jeferson em em
19.8.2019 (fls. 446).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento dos
recursos (fls. 493/499).

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Jeferson foi absolvido da imputação do tráfico, art. 33, "caput", da Lei de
Tóxicos, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
II - Fundamentação
Os apelos não merecem ser providos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delito de fls. 7 e 9/13, boletim de ocorrência, auto de exibição, apreensão, avaliação e
entrega de fls., bem com valor econômico foi retirado.
A autoria é atribuível ao que se inconformam.
No distrito, Alair mencionou ter antecedentes por roubo, tráfico, receptação,
porte de arma e ficou vários anos preso. Atualmente trabalha como "disciplina" e
"recolha do partido". Sua função é recolher dinheiro das "biqueiras" e evitar
problemas com usuários e vendedores de entorpecentes. Foi abordado no Terminal
Central com outras pessoas e estava com quantia em dinheiro da recolha que já
havia feito. Levou os policias até sua casa, onde tinha uma mochila com celulares,
relógios e correntinhas que usuários deixam em troca de entorpecente. Não sabia do
celular roubado. Também usa drogas (fls. 12).
Em Juízo, retratou-se. Estava com 26 pedras de "crack" para uso pessoal.
Na abordagem, nada de ilícito foi encontrado em seu poder. O dinheiro é proveniente de
seu trabalho, no qual compra e vende celulares. Disse, na abordagem, que o dinheiro era
proveniente de tráfico por medo dos policiais. Por comprar e vender celular, como "feira
do rolo", não sabia que um deles era roubado, o qual foi encontrado em sua residência.
Foi preso anteriormente por roubo, receptação, porte ilegal de arma e outros delitos.
Marco Henrique tem algumas passagens por tráfico e é usuário. Foi
abordado em um bar. Tinha só R$ 0,20 consigo. Não sabe se os outros meninos tinham
alguma coisa. Não está trabalhando e costuma ficar no Terminal, porém, não vende
drogas, apenas usa (fls. 11).

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11a Câmara de Direito Criminal
Ele disse, em contraditório, ter acabado de chegar ao local para comprar
droga, pois é usuário de "crack". Saía quando foi abordado pelos policiais.
Encontraram quantidade de droga no estabelecimento e incriminaram-no. Queriam saber
de quem comprou a droga. Não informou isso. O terceiro de quem adquiriu conseguiu
sair da abordagem, pois disse ser segurança do terminal. Já foi preso por tráfico e
conhece o apelante de vista. A sacola com cocaína não era sua. Olhava carros no centro
de Campinas para conseguir dinheiro para comprar drogas.
As negativas não convencem.
Alair retratou-se de sua confissão extrajudicial, todavia, apenas para se
livrar de uma condenação mais rigorosa, caso contrário, não teria dito, anteriormente que
o dinheiro era proveniente de "recolha" de "biqueiras". Não é crível que alguém tenha
medo dos policiais e admita crime mais grave, equiparado a hediondo. Ademais, se
trabalhava com venda e compra de celulares, como "feira do rolo", mais cuidado deveria
ter na aquisição, não dizer que inexistia desconfiança da origem ilícita do aparelho.
Rechaça-se, de pronto, a "culpa em sentido estrito", existe dolo direto, no mínimo, dolo
eventual para a receptação. Quanto ao co-apelante, as outras provas, além de serem
firmes quanto a participação de Alair, também o são quanto a estar lá para o comércio
espúrio de drogas.
Maximiliano, policial militar, informou que, na data dos fatos, estava em
patrulhamento e foi irradiado, via COPOM, indivíduos traficando drogas no terminal
central, simulando estarem jogando. No local, os apelantes estavam sentados em uma
mesa banca jogando. Alair estava com grande quantidade em dinheiro, proveniente do
tráfico; Marcos estava com cocaína e Jefferson com "crack", cocaína e maconha. A caixa
de drogas estava nas mãos de Marco no momento da abordagem.
Eduardo Ferreira, miliciano, narrou que, na data do ocorrido, foi irradiado
via COPOM que havia indivíduos traficando drogas no terminal central e fingiam estar
jogando. A chegar, Marco e Jefferson tentaram dispensar algo, tendo Jefferson
dispensado uma caixa de papelão ao chão. Marcos tinha cocaína; Jefferson na caixa, com

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"crack", cocaína e maconha, além de certa quantia em dinheiro. Marcos negou a prática
delitiva e Jefferson disse que nada era dele. Em entrevista posterior, Alair disse que em
sua residência havia objetos provenientes de trocas por drogas, lá foram encontrados
diversos celulares, sendo um deles proveniente de roubo.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam os apelantes,
inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública.
O policial não deixa de realizar um ato administrativo. Ele é favorecido pelo
princípio acima referido, da "legitimidade". Em razão do princípio da legalidade,
presumem-se praticados de acordo com a lei. Essa presunção é relativa ou de fato, ou,
como diziam os romanos, "juris tantum". Admite, prova em contrário (GASPARINI,
Diogenes. Direito administrativo. 14 ed. rev. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 26).
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.

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27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
D. F. G. conhece os apelantes do terminal. Tem uma loja de roupas há 15
anos e Jefferson trabalhava com a mãe em outra loja, no mesmo local, os outros conhece
de frequência à rodoviária. Há muitos anos há jogatina lá e, na data dos fatos, eles
estavam jogando. A mãe de Jefferson deu certa quantia em dinheiro para comprar
algumas coisas e mandou-o embora. Eles não foram e a polícia logo chegou. Os policias
não localizaram nada de ilícito com os apelantes, acharam drogas em um restaurante
próximo e acusaram-nos. Lá havia várias pessoas e os policias escolheram apreender
somente os apelantes. Nunca viu tráfico de drogas no local, porém, as pessoas comentam
que lá existe essa prática.
L. S. L. conhece Jefferson desde os 7 anos. Ele fica ajudando a mãe na
banca do terminal e jogando baralho. Não estava no local dos fatos no momento dos
fatos. Não soube se ele era usuário de drogas. Lá não é ponto de tráfico.
L. E. S. conhece Jefferson há 5 anos do bar que possui com seus pais no
terminal central. Ele é trabalhador. Viu somente quando os policias já tinham abordado
os apelantes. Não sabe se Jefferson usava drogas. Nunca o viu com entorpecente. Sempre
jogou baralho com ele e nunca presenciou droga em seu poder.

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As testemunhas têm vínculo estreito com Jefferson, natural nada dizerem
para o incriminar, do tráfico ou do uso. Todavia, a primeira testemunha, D. F. G.,
comprometeu-se muito, em princípio, mentiu, disse que nada de ilícito estava em poder
dos apelantes, isso deve ser apurado em expediente próprio.
Em síntese, a confissão policial de Alair, depoimentos policiais, apreensões
de droga e celular roubado provam a realização do tráfico de drogas por ele e Marco,
além da receptação dolosa pelo primeiro recorrente.
Não há inconstitucionalidade na tipificação existente no art. 28 da Lei
no 11.343/2006, por ora. Ela procura, ao contrário do que se pensa, proteger o usuário e
o viciado, para que não busquem os traficantes para obterem mais drogas. Procura-se
conscientizá-los da ilicitude da conduta de venda de entorpecente e a necessidade de
cuidarem de suas saúdes.
Já se decidiu: "(....) Inconstitucionalidade do tipo do art. 28 da Lei no
11.343/2006. Não configuração. Fato típico. Condenação Mantida. Habeas Corpus não
conhecido (....) Este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento firmado
pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que a
Lei n. 11.343/06 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto,
continua a configurar crime. Ocorreu mera despenalização, assim entendida, como a
ausência de previsão, para o tipo, de pena privativa de liberdade como sanção" (HC
406905/SP – T5 Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – Rel. Min. Félix Fischer
– 7.11.2017 – DJe 13.11.2017).
Não havia apenas o porte de drogas, conforme querem fazer crer. Os
apelantes realizam comércio ilícito de drogas.
Deve-se, pois, afastar o art. 28 da Lei no 11.343/2006 de incidência.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: “A alegação de
viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese

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vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498) (Apelação
Criminal no 0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a Câmara de Direito Criminal do TJSP – Rel.
Des. Marco Antônio Cogan – J. 8.8.2019, publicação eletrônica no site, p. 15).
As penas foram dosadas de maneira adequada.
Na primeira fase, as penas-base podem ficar acima do patamar mínimo,
para ambos os apelantes, em 1/6, pois têm maus antecedentes (A jurisprudência desta
Corte é orientada no sentido de que as condenações criminais cujo cumprimento ou
extinção da pena ocorreu há mais de 5 anos, a despeito de não implicarem
reincidência nos termos do que dispõe o art. 64, I, do CP, são hábeis a caracterizar
maus antecedentes (REsp n. 1.741.828/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, Julg.
4.9.2018), Alair – fls. 123/125 – e Marco – fls. 131/132, tendo-se seis (6) anos de
reclusão e seiscentos (600) dais-multa para o tráfico e um (1) ano e dois (2) meses de
reclusão e onze (11) dias-multa para a receptação.

Na segunda fase, compensou-se a confissão extrajudicial de Alair com a
reincidência, ficando a pena do tráfico no mesmo patamar; quanto à receptação, ele é
reincidente específico, fls. 124, logo, adequado o acréscimo de 1/3, pela maior tendência
de realizar esse tipo de delito, que também assola a todos, não se esqueça, fruto de
pagamento de compra de drogas, tendo-se um (1) ano, seis (6) meses e vinte (20) dias de
reclusão e quatorze (14) dias-multa e, depois, pela confissão extrajudicial, não houve
desprezo da atenuante, obteve-se, decréscimo de 1/6, um (1) ano, três (3) meses e
dezesseis (16) dias de reclusão e onze (11) dias-multa. Houve discricionariedade na
fixação da pena, com prudência e razoabilidade. Quanto a Marco, ele é reincidente
específico, fls. 132, aumentou-se a pena de 1/3, tendo-se oito (8) anos de reclusão e
oitocentos (800) dias-multa, aqui, igualmente, não há qualquer despropósito na escolha
da fração mencionada, porque o crime é equiparado a hediondo e o apelante mostra
reiteração nessa prática.
Na terceira fase, não se aplica a diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Ela pode ser utilizada se, concomitantemente, o agente for primário, de

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bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização
criminosa.
Veja-se: (...) reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos
legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes (STJ, Habeas Corpus no 427.620/SP - 5a
Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 15.3.2018).
Ambos têm maus antecedentes e são reincidentes.
A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do
redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância
apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP
T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje 7.6.2019).
Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 7.5.2019
Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J.
23.4.2019 DJe 30.4.2019.
A quantidade de droga não é desprezível e era variada, 40 invólucros
plásticos de cocaína, 8 invólucros plásticos de maconha e 124 invólucros plásticos de
"crack", totalizando 172 unidades de drogas. Acrescente-se que Alair recolhia dinheiro
de "biqueiras" e era "disciplina".
Preso, Marco não informou a profissão (fls. 11) e Alair disse ser,
genericamente, autônomo (fls. 12). Não se pode entender não serem integrantes de
organização criminosa.
Nesse sentido: “Como não tem outra atividade, a única conclusão a que se
pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de comércio de

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entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem diversa, somente se pode
concluir pertencer a organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada” (TJESP - Apelação Criminal no. 0450599-29.2010.8.26.0000 - Rel.
Des. Souza Nery).
Inexistem causas de diminuição e de aumento, as penas acima ficam
definitivas.
Cada dia-multa terá o valor mínimo unitário, pois não há prova de condições
econômicas não precárias dos recorrentes.
Para
concluir,
a
pena
pecuniária
não
contém
o
vício
da
inconstitucionalidade, diante de sua previsão expressa na Constituição Federal (artigo
5o, XLVI, "c"), não se vislumbra, na espécie, violação aos princípios da
proporcionalidade e da individualização da pena, apenas a concretude de sancionar com
maior rigor quem comete crime equiparado a hediondo e causa males a todos.
Acaso, a todo instante, se pudesse alegar a inconstitucionalidade de uma lei,
em sua integralidade ou parcialmente, o ordenamento jurídico, como um todo, poderia
ser afetado, pois o eixo central do sistema ficaria abalado. No caso, não se constata que a
retirada da multa do plano jurídico faria bem ou mal ao condenado.
É justamente nesse artigo, art. 5o da Carta da República, que se inscreve os
direitos e garantias fundamentais para todos. Não se vê, pois, qualquer previsão para se
extrapolar os valores de alguém. Ao contrário, complementa-se a pena corporal com
outra sanção compatível pela ação criminosa realizada.
Além disso, eventual impossibilidade de seu cumprimento - por motivo de
insolvência -, é sabido, deverá ser analisada, inicialmente, pelo juízo da execução, a fim
de evitar supressão de instância, sobretudo diante do disposto nos artigos 50 e 51 do
Código Penal e 168 e 169 da Lei de Execução Penal.
Pela leitura das normas legais e sua conjugação, vê-se que se dá todas as

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oportunidades para haver a solvência com o menor prejuízo possível a quem é
condenado. Essa ideia, lembre-se, vem do direito romano e estende-se nos diplomas
legais no Brasil (Código Civil e Código de Processo Civil). Na atualidade, apenas quem
não paga pensão alimentícia pode vir a ser preso, restringindo-se isso aos três últimos
pagamentos ("O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que
compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se
vencerem no curos do processo" – Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça).
“A pena de multa, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a
par de possuir natureza penal, constitui dívida de valor, sendo que em caso de
inadimplemento a legitimidade para sua execução passa a ser da Fazenda Pública e não
do Juízo das Execuções Penais” (AgRg no REsp 1248189/PR, STJ, Relator Ministro
Jorge Mussi).
O regime inicial das penais corporais está correto, fechado.
A quantidade da pena privativa da liberdade fixada para cada um dos
apelantes, aliado ao fato de serem reincidentes, permite a escolha do regime mais severo.
Posto que divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o
regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33,
parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM
57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ
8/192.
Ambos têm maus antecedentes, ou seja, são perigosos e ousados. Não se
olvide, pela derradeira vez, Alair recolhia dinheiro do tráfico das "biqueiras" e era
disciplina, enquanto isso, Marco estava em local conhecido como ponto de tráfico com
quantidade razoável de droga.
Nelson Hungria escreveu a respeito da pena: “a pena (como medida de
defesa social, e não como castigo ou retribuição do mal pelo mal) deve ser calculada, não
segundo a gravidade do crime, mas conforme a temibilidade ou periculosidade do

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criminoso, apreciado através de sua constituição fisiopsicológica e do seu grau de
inadaptabilidade à vida social” (Comentários ao código penal (Dec.-lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940). Vol. I. Tomo I. Arts. 1o a 10. 4a ed. Rio: Forense, 1958, p. 101).
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no
regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se
desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice aumentado
na cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não
há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o
regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para a
individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é
possível.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe
proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal).
Eles, ainda, são reincidentes em crime doloso, ou seja, mais um
impedimento legislativo para a substituição (art. 44, inciso II, do Código Penal).
As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não
mostram ser ela suficiente para a recuperação dos apelantes.
Enfim, não há qualquer requisito legislativo para a imposição da preferência
da pena restritiva de direitos ao invés da pena corporal.
O "sursis", igualmente, está inviável.

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De início, o "quantum" da pena impede isso (art. 77, "caput", do Código
Penal).
Os apelantes são reincidentes (art. 77, inciso I).
A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade dos
apelantes, bem como os motivos e as circunstâncias não autorizam a concessão do
benefício (art. 77, inciso II), pelo já declinado para fixa as pena e o regime.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento dos recursos.
Recursos presos (fls. 389). Nunca é demais lembrar que “A exigência da
prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência” (Súmula no 9 do ESTJ). RJTJERGS 148/15 e RT 686/391. No mesmo sentido,
RT 728/476, JSTJ 19/217 e 42/86-7.
D. F. G., qualificada a fls. 301, em tese, cometeu delito de falso testemunho,
logo, enviem-se cópias ao Ministério Público para as providência cabíveis, com as
nossas homenagens e cautelas de praxe.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.