Tribunal: TJSP
Processo: 0010642-25.2016.8.26.0405
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-08
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
APELAÇÕES. DEFESA E MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE E GUARDA DE OBJETO DESTINADO À PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Insurgência contra a r. sentença que reconheceu a prática dos delitos capitulados nos artigos 33, caput, 34 e 35, todos da Lei no 11.343/06. Preliminares rejeitadas. Inépcia da denúncia não verificada. Arguição de

Ementa:
APELAÇÕES. DEFESA E MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE E GUARDA DE OBJETO DESTINADO À PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Insurgência contra a r. sentença que reconheceu a prática dos delitos capitulados nos artigos 33, caput, 34 e 35, todos da Lei no 11.343/06. Preliminares rejeitadas. Inépcia da denúncia não verificada. Arguição de nulidade da audiência de instrução realizada sem a presença de um dos acusados, preso em outra comarca. Nulidade afastada pela jurisprudência dos Colendos Tribunais Superiores. Prejuízo não demonstrado. Inteligência do artigo 563, do Código de Processo Penal. Incompetência do juízo não verificada. Artigos 70, caput, e 83, do Código de Processo Penal. Interceptação telefônica autorizada judicialmente. Medida cumprida em obediência ao regramento estabelecido pela lei no 9296/96. Degravação incompleta das conversas interceptadas. Desnecessidade de transcrição dos diálogos que não guardam relevância para a causa. Nulidade não reconhecida. Mérito. Autoria e materialidade demonstradas. Conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de absolvição por insuficiência de provas relativas ao tráfico de drogas e associação para o tráfico. Depoimentos de servidores policiais. Inquestionável eficácia probatória especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório. Mantida a absolvição relativa ao crime previsto no artigo 34, da Lei no 11.343/06. Princípio da consunção. Inviável, com base no mesmo princípio, a pretendida condenação pela figura equiparada prevista no artigo 33, §1o, inciso I, do mesmo diploma legal. Dosimetria. Basilares do crime de tráfico exasperadas em atenção à apreensão de vultosa quantidade de substâncias de naturezas distintas. Vínculo associativo estável que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06. Reconhecido o concurso material de crimes. Manutenção do regime inicial fechado. Artigo 33, §2o, alínea "a", do Código Penal. Sentença reformada em parte. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078296
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010642-25.2016.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes
WELITON CHARLES DOS SANTOS, WENDEL AVELINO BATISTA e DYLAN
MARQUES CAVALCANTI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM AS
PRELIMINARES e DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para
JULGAR
IMPROCEDENTE
A PRETENSÃO PUNITIVA E ABSOLVER
WELITON CHARLES DOS SANTOS, DYLAN CAVALCANTI E WENDEL
AVELINO BATISTA, qualificados nos autos, da acusação de terem infringido o
artigo 34, da lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de
Processo Penal; e READEQUAR suas penas em 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, mantido o regime inicial fechado, sem prejuízo do pagamento de 1.283 (mil
duzentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal, como incursos nos artigos 33,
caput, e 35, ambos da lei no 11.343/06. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 8 de fevereiro de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0010642-25.2016.8.26.0405 -Voto no 26655 ff
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Voto no 26655
Apelação n° 0010642-25.2016.8.26.0405
Comarca: Osasco
Apelantes e Apelados: Weliton Charles dos Santos, Dylan Marques
Cavalcanti, Wendel Avelino Batista e Ministério Público do Estado de
São Paulo
APELAÇÕES. DEFESA E MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. POSSE E GUARDA DE OBJETO
DESTINADO
À
PREPARAÇÃO,
PRODUÇÃO
OU
TRANSFORMAÇÃO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. Insurgência contra a r. sentença que reconheceu a
prática dos delitos capitulados nos artigos 33, caput, 34 e 35, todos
da Lei no 11.343/06. Preliminares rejeitadas. Inépcia da denúncia
não verificada. Arguição de nulidade da audiência de instrução
realizada sem a presença de um dos acusados, preso em outra
comarca. Nulidade afastada pela jurisprudência dos Colendos
Tribunais Superiores. Prejuízo não demonstrado. Inteligência do
artigo 563, do Código de Processo Penal. Incompetência do juízo
não verificada. Artigos 70, caput, e 83, do Código de Processo
Penal. Interceptação telefônica autorizada judicialmente. Medida
cumprida em obediência ao regramento estabelecido pela lei no
9296/96. Degravação incompleta das conversas interceptadas.
Desnecessidade de transcrição dos diálogos que não guardam
relevância para a causa. Nulidade não reconhecida. Mérito.
Autoria e materialidade demonstradas. Conjunto probatório que
inviabiliza o reconhecimento da tese de absolvição por
insuficiência de provas relativas ao tráfico de drogas e associação
para o tráfico. Depoimentos de servidores policiais. Inquestionável
eficácia probatória especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório. Mantida a absolvição relativa ao crime
previsto no artigo 34, da Lei no 11.343/06. Princípio da consunção.
Inviável, com base no mesmo princípio, a pretendida condenação
pela figura equiparada prevista no artigo 33, §1o, inciso I, do
mesmo diploma legal. Dosimetria. Basilares do crime de tráfico
exasperadas em atenção à apreensão de vultosa quantidade de
substâncias de naturezas distintas. Vínculo associativo estável que
impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06. Reconhecido o concurso
material de crimes. Manutenção do regime inicial fechado. Artigo

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33, §2o, alínea “a”, do Código Penal. Sentença reformada em parte.
PRELIMINARES
REJEITADAS.
RECURSOS
PARCIALMENTE PROVIDOS.
Trata-se de apelações interpostas contra r. sentença (fls.
834/842) que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para
condenar WELITON CHARLES DOS SANTOS, DYLAN MARQUES
CAVALCANTI e WENDEL AVELINO BATISTA a 8 (oito) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e no pagamento de 800 (oitocentos) dias-
multa, no valor mínimo unitário, como incursos nos artigos 33, caput, 34 e 3,
todos da lei no 11.343/06.
O Ministério Público, em suas razões (fls. 951/956),
pleiteia seja afastada a aplicação do princípio da consunção, do que decorreria
a condenação dos acusados também pelo crime descrito no artigo 33, §1o,
inciso I, da Lei de Drogas. Requer ainda a exasperação da basilar e o
reconhecimento do concurso material de crimes.
A defesa de WELITON (fls. 874/916), em seu arrazoado,
argui preliminarmente a inépcia da denúncia, a incompetência do juízo, a
ilicitude da interceptação telefônica e dos elementos probatórios dela
advindos e a nulidade da audiência realizada em cumprimento à Carta
Precatória no 0087052-25.2016.8.26.0050, porquanto realizada sem a
presença do réu. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência do
conjunto probatório, assim como as defesas dos corréus DYLAN e WENDEL

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(fls. 1021/1034 e 1095/1107).
Apresentadas contrarrazões (fls. 1017/1054 e 1069,
1108/1111 e 1119/1136), a douta Procuradora geral de Justiça opinou pelo
não afastamento das preliminares, pelo desprovimento dos apelos defensivos
e pelo provimento do apelo ministerial.
É o relatório.
Conheço dos recursos, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular e de admissibilidade para rejeitar as
preliminares e, no mérito, dar-lhes parcial provimento.
Inviável o reconhecimento da inépcia da denúncia se dela
se extraí exposição clara e objetiva dos fatos imputados aos apelantes, seus
elementos essenciais e circunstanciais necessários ao amplo exercício da
defesa, ressaltando-se que a imputação não exige a descrição pormenorizada
dos fatos, admitindo-se acusação relativamente genérica que possa vir a ser
comprovada ou rechaçada durante a instrução criminal.
Em outras palavras, a complexidade da ação criminosa
reserva para a instrução criminal o detalhamento mais preciso da conduta do
acusado, a fim de que seja realizado juízo absolutório ou, eventualmente,
condenatório, permitindo-se a adequada individualização das penas.
Prossigo para anotar que, a despeito da ausência de
WELITON, que à época se encontrava preso em outra comarca, o digno

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defensor constituído esteve presente à audiência realizada em cumprimento à
Carta Precatória no 0087052-25.2016.8.26.0050, não se cogitando de
nulidade, sobretudo por dois importantes motivos.
O primeiro deles é o de que não se admite, na sistemática
processual penal vigente, a declaração da denominada nulidade de algibeira,
aquela em que a defesa, mesmo ciente do alegado vício, com ele aquiesce
para alegá-lo em momento posterior e certamente mais conveniente.
É neste sentido a orientação perfilhada pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO.
NULIDADE
AUSENTE.
NÃO
REALIZAÇÃO
DE
AUDIÊNCIA DE CONTINUAÇÃO. ATO DISPENSADO
POR
ACUSAÇÃO
E
DEFESA.
PROVAS
INQUISITORIAIS. CONFISSÃO.
NULIDADE
DE
ALGIBEIRA.
PRÁTICA
NÃO
TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA.
PRECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento
firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso,
sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas
corpus substitutivo do recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados
casos excepcionais em que, configurada flagrante
ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem
ao princípio da ampla defesa. II - "A jurisprudência dos
Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de
algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela
insurgência imediata da defesa após ciência do vício,
não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de
melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude
não encontra ressonância no sistema jurídico vigente,
pautado no princípio da boa-fé processual, que exige
lealdade de todos os agentes processuais" (EDcl nos

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EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019).
III - In casu, trata-se de prática vedada em nosso
ordenamento a apresentação de nulidades tardias,
protelatórias, em especial, quando a própria d. Defesa
foi quem lhes deu causa, ao menos, em parte, apenas
como forma de tentar a absolvição, quando elas já eram,
há muito, de conhecimento do insurgente (venire contra
factum proprium).
Habeas corpus não conhecido.
(HC 537.417/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA
RAPOSO
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado
em 26/11/2019, DJe 03/12/2019)
Além disso, assente na jurisprudência dos Tribunais
Superiores, adotada por esta Colenda Câmara Criminal, que o vício aventado
configura hipótese de nulidade relativa:
PROCESSO PENAL. Nulidade por cerceamento de
defesa. Acusado, preso, não apresentado no juízo
deprecado para oitiva das vítimas. Hipótese de nulidade
relativa. Precedentes do STJ e do STF. Prejuízo não
demonstrado. Preliminar rejeitada. ROUBO. Conduta
de subtrair, em concurso de pessoas e mediante grave
ameaça, exercida com emprego de faca, o telefone
celular de transeunte. Configuração. Materialidade e
autoria
demonstradas.
Declarações
das
vítimas
reforçadas pelos depoimentos dos policiais militares que
realizaram a prisão em flagrante do acusado em poder
da faca utilizada. Negativa de autoria isolada.
Reconhecimento pessoal na delegacia e em juízo.
Suficiência para a procedência da ação penal. PENA.
Acréscimo de 6 meses pela reincidência e mais 1/3 pelas
duas causas de aumento. Concurso formal afastado.
Redução. Concretização em 6 anos de reclusão e 14 dias-
multa. Ocorrência de apenas um roubo. Subtração do
patrimônio de uma só vítima. Facadas desferidas pelo
comparsa contra pessoa que acompanhava o ofendido.
Conduta estranha à responsabilidade do réu. Regime

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prisional fechado. Manutenção. Consideração da pena
aplicada, da gravidade do crime e da reincidência
específica.
Apelo
parcialmente
provido.
(TJSP;
Apelação Criminal 0092112-13.2015.8.26.0050; Relator
(a): Otávio de Almeida Toledo; Órgão Julgador: 16a
Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra Funda - 9a Vara Criminal; Data do Julgamento:
10/10/2017; Data de Registro: 11/10/2017)
Apelação.
Latrocínio.
Recursos
defensivos.
Preliminares. Oitiva das testemunhas de defesa,
realizadas por carta precatória, no mesmo dia da
audiência de instrução e julgamento dos réus. Apelantes
representados por advogado dativo durante a oitiva das
testemunhas
por
carta
precatória.
Ausência
de
impugnação pelos defensores na audiência de instrução.
Matéria preclusa. Alegação de nulidade da sentença que
discordou da capitulação da denúncia e reformou-a
para condenar os réus por latrocínio tentado.
Possibilidade. Emendatio libelli. Artigo 383, caput, do
CPP, que possibilita ao juiz alterar a capitulação
jurídica com base nos fatos, podendo condenar os
acusados por crime diverso do que consta na denúncia.
Preliminares
rejeitadas.
Insuficiência
probatória.
Inocorrência. Autoria bem demonstrada pelos relatos
das vítimas e do investigador de Polícia. Pleito de
afastamento
da
figura
do
latrocínio,
com
reconhecimento apenas da subtração. Impossibilidade.
Réu que efetuou disparo de arma de fogo em direção da
vítima, não acertando apenas por erro de pontaria.
Animus necandi caracterizado. Penas bem dosadas.
Sentença
mantida.
Recursos
improvidos.
(TJSP;
Apelação Criminal 3001339-85.2013.8.26.0648; Relator
(a): Leme Garcia; Órgão Julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Foro de Urupês - Vara Única; Data do
Julgamento: 08/03/2016; Data de Registro: 10/03/2016)
Destarte, pertinente relembrar que segundo o artigo 563,
do Código de Processo Penal, responsável por consagrar em nosso
ordenamento o princípio pás de nullité sans grief, nenhum ato será declarado

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nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa,
o que não foi demonstrado na espécie.
Em arremate, o artigo 566, do mesmo diploma, pontua
que não será declarada a nulidade de ato que não houver influenciado a
apuração da verdade substancial ou a decisão da causa penal.
Superada a questão, cumpre registrar que é igualmente
frágil a alegação de incompetência do juízo, lastreada na informação de que a
interceptação telefônica foi deferida, durante a investigação, por autoridade
judiciária do Departamento de Inquéritos Policiais da Comarca da Capital
(DIPO).
Isto porque, à evidência, as condutas penalmente
relevantes e a consumação delitiva ocorreram na comarca de Osasco, de sorte
que o MM. Juízo a quo é o juiz natural da causa.
Não se olvida que a fixação da competência deve
observar, como regra primeira, o lugar da consumação do crime, nos termos
do artigo 71, do Código de Processo Penal.
Já o critério da prevenção é supletivo e tem ambiência de
aplicação, fundamentalmente, nas hipóteses em que concorram dois ou mais
juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, ex vi do artigo
83, do mesmo diploma legal, o que não se verifica na espécie, com a nota de
que os elementos de informação, inclusive o resultado da interceptação
telefônica, relevaram que os crimes foram praticados na comarca de Osasco.

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Finalmente, verifico que a decisão que deferiu a medida
de interceptação telefônica foi suficientemente fundamentada e seu
cumprimento observou o regramento estabelecido pela lei no 9.296/96,
inclusive no que se refere à prorrogação, não subsistindo a aventada negativa
de vigência ao artigo 5o, do referido diploma legal.
Do mesmo modo, não é imprescindível a transcrição ou a
degravação completa das conversas interceptadas se das cópias dos relatórios
e respectivos autos de transcrição se extraem os pontos essenciais para a
solução da causa, não se fazendo necessária a reprodução dos diálogos na
íntegra, que não guardam relação imediata com os fatos descritos na peça
acusatória.
A propósito, a própria lei no 9.296/96, em seu artigo 9o,
admite sejam desprezadas as partes das conversas captadas não interessantes
ao processo. Não diverge dessa orientação o Colendo Supremo Tribunal
Federal:
No julgamento do HC 91.207-MC/RJ, Rel. para o
acórdão Min. Cármen Lúcia, esta Corte assentou ser
desnecessária a juntada do conteúdo integral das
degravações das escutas telefônicas, sendo bastante que
se tenham degravados os excertos necessários ao
embasamento da denúncia oferecida (AI 685878 AgR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j.
05/05/2009).
Não há, portanto, erro procedimental a ser corrigido,
permitindo a análise do mérito recursal.
A materialidade e a autoria delitivas foram demonstradas

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pelo auto de prisão em flagrante (fls. 7/8), pelo boletim de ocorrência (fls.
27/33), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 34/36), pelo auto de
constatação preliminar (fls. 39/42), pelo auto de degravação (fls. 85/120),
pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 147/150), pelos laudos
periciais (fls. 480/483, 509/510, 511/604) e pela prova oral produzida durante
a instrução da persecução penal.
Os apelantes foram condenados porque no dia 28 de abril
de 2016, no horário e local descritos na denúncia, agindo em concurso com
Raquel Aparecida Marques e com outras pessoas não identificados,
guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, 61 (sessenta e uma)
porções de cocaína, ao peso líquido de 27,1 gramas, 2 (dois) “tijolos” de
maconha, ao peso líquido de 2002,4 quilogramas e outras 44 (quarenta e
quatro) porções da mesma substância, ao peso líquido de 188,2 gramas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
também porque, nas mesmas circunstâncias, novamente agindo em concurso
com Raquel e com as demais pessoas não identificadas, possuíam objetos
destinados à preparação de drogas, consubstanciados em duas balanças de
precisão, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Também foram condenados porque, a partir de data
incerta, associaram-se entre si, com Raquel e com agentes de qualificação
ignorada para o fim de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos
nos artigos 33, caput, e 34, ambos da lei no 11.343/06.
Oportuno registrar que com relação a Raquel o feito foi

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desmembrado. Sua condenação em 1a instância foi confirmada por esta
Colenda Câmara Criminal por ocasião do julgamento da Apelação Criminal
no 0011633-64.2017.8.26.040, parcialmente provida para absolvê-la tão
somente da acusação de ter infringido o 34, da lei no 11.343/06, em razão da
aplicação do princípio da consunção, mantida a condenação pelos crimes de
tráfico e associação.
Na fase preliminar, DYLAN e WENDEL confessaram
substancialmente as imputações e, ademais, delataram WELITON, vulgo
Índio, que permaneceu em silêncio. Em juízo, entretanto, retrataram-se.
WENDEL disse que estava em sua residência quando
chegaram os policiais e passaram a realizar diligência de busca e apreensão
em outros imóveis situados no mesmo terreno. Alguns instantes depois, os
agentes públicos apresentaram um saco plástico contendo substância branca
que o acusado acreditava ser cal de pintura. Na sequência, levaram-no à
presença da autoridade policial e o acusaram de traficar drogas com pessoas
que ele sequer conhecia. Finalmente, disse que os policiais não o deixaram ler
o termo de interrogatório que assinou na delegacia.
WELITON, de seu turno, disse que policiais estiveram
em sua residência e, acusando-o de envolvimento com o comércio espúrio de
entorpecentes, passaram a realizar diligência de busca e apreensão no local.
A despeito de nada de ilícito ter sido apreendido, foi levado para a delegacia
onde foi preso e indiciado pela prática do crime de tráfico em concurso com
os corréus a quem não conhecia -, que já estavam presos.
DYLAN, por outro lado, redarguiu que sua mãe, Raquel,

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pediu-lhe que guardasse uma mochila, mas não mencionou a quem pertencia
e tampouco o que continha. Ocorre que na data dos fatos policiais
compareceram estiveram em sua residência e, após cumprirem diligência de
busca e apreensão, localizaram o aventado objeto, em cujo interior foram
encontradas as drogas indicadas na denúncia. No mais, aduziu não conhecer
os corréus e disse que os policiais não lhe permitiram lesse o termo de
interrogatório lavrado na delegacia.
A corré, em juízo, confessou a imputação. Aduziu esteve
associada com WELITON, vulgo Índio, por aproximadamente 6 (seis) meses,
auferindo a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) para armazenar os
entorpecentes em seu barraco, onde residia desacompanhada. Afirmou passar
mais tempo na casa de seu filho Dylan, local também utilizado para o
depósito das drogas.
Inquirido sob o crivo do contraditório constitucional, o
policial Aristides Xavier de Brito esclareceu ter participado das diligências
realizadas no âmbito das investigações em que autorizada a interceptação
telefônica, na qual figuravam Raquel e seu filho, DYLAN, ambos envolvidos
com o tráfico de drogas. Encontraram arma, maconha e cocaína na casa de
DYLAN, além de balanças de precisão e munições de arma de fogo. Na
ocasião, sustentou que os entorpecentes pertenciam a sua genitora.
O policial civil Marcos Antônio Fragoso, por sua vez,
confirmou as investigações relativas ao tráfico de drogas conduzidas pela
autoridade policial e o investigador Genildo Nascimento Fonseca Júnior.
Aduziu que, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, esteve na

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casa de DYLAN, onde foram apreendidos os entorpecentes e as balanças de
precisão mencionados na denúncia.
Finalmente, o também policial civil Genildo declarou ter
sido o responsável pela condução da investigação. A interceptação telefônica
relevou o envolvimento de DYLAN e sua mãe, Raquel, com o comércio
espúrio. WELITON distribuía as drogas na região de Osasco em nome de uma
terceira pessoa que cumpria pena privativa de liberdade em Presidente
Venceslau. Em determinado trecho das gravações ele pedia que Raquel
realizasse a entrega dos entorpecentes guardados no imóvel onde o filho dela,
DYLAN, permanecia a maior parte do tempo.
O depoente ainda relevou a apuração de que o referido
membro da organização criminosa que atuava do interior do sistema prisional
é Elvis Riola Andrade. Por intermédio de sua mulher, Lilian Gonçalves de
Andrade, transmitia informações e instruções a WELITON, que, por sua vez,
repassava para Raquel, DYLAN e WENDEL.
Anote-se que inexistem razões para se questionar a
validade do testemunho policial, em razão da função que exercem; esta que,
aliás, lhes confere não só o dever de traduzir a verdade em defesa do cidadão
vitimado, mas a garantia do respeito pelo seu teor como a qualquer outra
testemunha ouvida nos autos, desde que não contrariada por outros elementos
de prova.
Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Supremo
Tribunal Federal, que reafirma o entendimento recorrente da Corte sobre o

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tema:
Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido
de que não há irregularidade no fato de os policiais que
participaram das diligências ou da prisão em flagrante
serem ouvidos como testemunha. (RHC 108.586, rel.
min. Ricardo Lewandowski, j. 9-8-2011, 1a T, DJE de 8-
9-2011).
No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
(...) A condição de as testemunhas serem policiais
militares não retira o valor da prova produzida, porque,
como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1a
parte). É sabido que o depoimento de policial forma
importante elemento de prova quando prestado em juízo,
sob o crivo do contraditório, não podendo ser
desmerecido apenas em razão do ofício do depoente.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do
paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso. (HC
165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).
Frise-se que para a caracterização do delito de tráfico de
entorpecentes basta a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do
artigo 33 da lei no 11.343/06, in verbis: importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

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entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em outras palavras, para a consumação do delito não é
necessária a prática de ato de mercancia, que se cuida de apenas uma das
condutas passíveis de caracterização do tráfico de drogas; na oportunidade, os
sentenciados foram presos na posse quantidade de vultosa quantidade de
entorpecentes comprovadamente destinadas à traficância.
Além disso, não comporta acolhida a irresignação
defensiva quanto à condenação dos sentenciados pelo crime de associação,
porquanto vertem dos autos elementos suficientes para comprovar o vínculo
estável entre eles e seus associados.
Restou delineado nos autos o grau de organização dos
agentes, concludente do vínculo estável e dedicado à prática delitiva habitual,
mormente se discriminadas as funções de cada um na empreitada criminosa.
O artigo 35, da lei no 11.343/06, tipifica crime de
concurso necessário em que a organização seja estrategicamente estruturada,
com objetivos próprios e específicos e com a convergência das condutas para
atingir os resultados propostos, exigindo o tipo penal que o agrupamento
formado com a finalidade de praticar o tráfico de drogas, tenha estabilidade e
permanência, tratando-se, portanto, de atividade habitual devidamente
orquestrada, que restou demonstrado nos autos.
Por outro lado, no que tange ao crime descrito no artigo

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34, da lei no 11.343/06, não se vislumbra contextos autônomos e coexistentes
que vulnerem de modo significativo e distinto o bem jurídico tutelado.
Ressalvado e respeitado o entendimento, uma vez
comprovado o tráfico de drogas, a mera posse de balanças de precisão, ainda
que apreendidas com resquícios das drogas nelas preparadas, caracteriza meio
normal para a execução ou exaurimento do delito-fim tencionado pelo agente,
capitulado no artigo 33, da lei no 11.343/06, que deve absorver a conduta
imputada com fundamento no artigo 34, do mesmo diploma legal.
Muito embora os aludidos tipos penais revelem naturezas
distintas, forçoso reconhecer o caráter subsidiário do artigo 34, da lei no
11.343/06, de modo que a posse dos objetos utilizados pelo agente com o
objetivo de preparar a droga para que ele a comercialize posteriormente fique
sujeita ao princípio da consunção, restando o crime-meio absorvido pelo
crime-fim.
Segundo Renato Marcão1, O crime do art. 34 é de
natureza subsidiária; disso decorre que, salvo hipótese excepcional, ficará
absorvido pelo crime de tráfico.
E é neste sentido a orientação desta Colenda Câmara
Criminal, retratada pelos precedentes que trago à colação:
Tráfico de entorpecentes. Artigo 34, da Lei 11.343/06.
Quantidade elevada de drogas e apetrechos para a
separação,
preparo
e
embalo
das
substâncias
apreendidos no interior de residência do réu Clécio,
sendo também flagrados, no interior do imóvel, o corréu
Lucas e o adolescente Guilherme. Apreensão de 705
1 TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, Lei de Drogas anotada e interpretada”, 9a edição, São
Paulo, ed. Saraiva, p. 170.

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porções de cocaína, pesando 1.265,89 gramas, 60
pedras de crack, pesando 18,50 gramas, 516 porções de
maconha, pesando 999,05 gramas, 105 porções de
maconha, sem embalagem, pesando 465,07 gramas, uma
porção de maconha, pesando 160,45 gramas e um saco
plástico repleto de farelo de maconha, pesando 19,56
gramas, além de dois aparelhos celulares, a quantia de
R$ 159,00 e 3 folhas de papel com anotações. Autoria e
materialidade
do
crime
de
tráfico
de
drogas
sobejamente
comprovadas.
Conquanto
a
figura
criminosa do artigo 34, da Lei 11.343/06, seja
autônoma, in casu, em consonância com o entendimento
dos Tribunais Superiores, verifica-se o mesmo contexto
fático, de modo que o trato com os instrumentos
significa a preparação do delito de tráfico ilícito de
entorpecentes, devendo por ele ser absorvido. No mais,
a causa de aumento constante do artigo 40, inciso III, da
Lei de Drogas, deve ser excluída. Delito praticado no
interior de residência, localizada próximo a uma escola,
que com a instituição não guarda relação. Manutenção
da condenação apenas quanto ao crime do artigo 33,
c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06.
Readequação das penas. Parcial provimento aos apelos
defensivos.

(TJSP;
Apelação
Criminal
0001162-19.2018.8.26.0222; Relator (a): Guilherme de
Souza Nucci; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Guariba - 1a Vara Judicial; Data do
Julgamento: 10/11/2015; Data de Registro: 18/09/2019)
Apelação criminal Tráfico de entorpecente e posse de
maquinário destinado à preparação de drogas (balança
de precisão) - Apreensão de porções de maconha, com
peso líquido aproximado de cinco gramas. O apelante
busca a absolvição por insuficiência probatória. Dá-se
provimento ao recurso interposto para afastar, por
consunção, a condenação relativa ao artigo 34, caput,
da Lei no 11.343/2006. Em relação ao crime de tráfico,
dá-se parcial provimento ao apelo, para reduzir-lhe as
penas a 01 ano e 08 meses de reclusão, além de 166 dias-
multa, substituindo-se a privativa de liberdade por duas
penas alternativas, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da
segregativa, a ser regulamentada no juízo das

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Execuções Criminais, e dez dias-multa, estipulando-se o
regime inicial aberto para a hipótese de reconversão.
(TJSP; Apelação Criminal 0000059-36.2015.8.26.0204;
Relator (a): Osni Pereira; Órgão Julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Foro de General Salgado - Vara Única;
Data do Julgamento: 05/09/2017; Data de Registro:
06/09/2017)
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos de ambas as
partes. Recurso ministerial pugnando pela condenação
do acusado pelo delito previsto no artigo 34 da Lei n.
11.343/06.
Posse
de
instrumentos
destinados
à
traficância que, no presente caso, se mostra como crime
meio para o tráfico de drogas. Aplicação do princípio da
consunção. Absolvição que merece ser confirmada.
Recurso defensivo. Confissão judicial. Patamar da
atenuante que deve ser fixado em 1/6. Acertado o
afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas. Ausência do requisito subjetivo.
Circunstâncias concretas que revelam que o acusado se
dedicava a atividades criminosas. Fixação do regime
inicial fechado justificada pela quantidade e variedade
de drogas encontradas, bem como em razão das
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis.
Inconstitucionalidade da pena de multa não reconhecia.
Opção de política criminal do legislador. Função
preventiva geral da pena. Detração do tempo de prisão
processual. Competência do Juízo da Execução. Recurso
ministerial desprovido. Recurso defensivo parcialmente
provido.

(TJSP;
Apelação
Criminal
0015852-06.2014.8.26.0477; Relator (a): Leme Garcia;
Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro
de Praia Grande - 1a. Vara Criminal; Data do
Julgamento: 14/06/2016; Data de Registro: 14/06/2016)
Destarte, pelos mesmos motivos, insubsistente o pleito
ministerial que objetiva a condenação dos sentenciados como incursos no
artigo 33, §1o, da lei no 11.343/06, diante da apreensão de um frasco contendo
diclorometano (cloreto de metileno) na casa de DYLAN. Evidentemente, a
condenação pela figura principal absorve a prática da conduta da equiparada.

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Assim, diante do contexto fático-probatório, justifica-se a
condenação tão somente pelos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35,
ambos da lei no 11.343/06.
Na etapa inicial, atento às circunstâncias judiciais do
artigo 59, do Código Penal, e 42, da Lei de Drogas e ressalvada a judiciosa
convicção do Digno Magistrado sentenciante, promovo o aumento das
basilares relativas ao crime de tráfico em 1/6 (um sexto), diante da vultosa
quantidade de substâncias de naturezas distintas. Por outro lado, correta a
fixação das basilares das penas do crime de associação ao tráfico em seus
patamares mínimos.
Nas
etapas
subsequentes,
as
reprimendas,
individualmente consideradas, permanecem inalteradas, à míngua de
modificadoras, com a nota de que é absolutamente incompatível com a
condenação pelo crime de associação para o tráfico o reconhecimento da
modalidade privilegiada prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas,
notadamente porque revela, indubitavelmente, a dedicação dos agentes às
atividades criminosas.
E, uma vez mais ressalvada a judiciosa convicção do
MM. Juiz, em se tratando de duas infrações penais de espécies distintas,
praticadas em circunstâncias diversas e mediante desígnios autônomos, de
rigor o reconhecimento do concurso material entre os crimes de tráfico de
drogas e associação para o tráfico, totalizando as sanções penais em 8 (oito)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 1.283 (mil
duzentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário.

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A expressão aritmética da pena, nos termos do artigo 33,
§2o, alínea “a”, determina a fixação do regime inicial fechado, corretamente
fixado na origem. Ademais, para atingir as finalidades da pena, prevenção
geral e especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao mal injusto do
crime pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal mais prolongada e
detalhada, possível apenas no regime de ingresso mais severo.
Inconcebível, outrossim, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, tampouco a concessão de sursis, nos
termos dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.
Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
aos
recursos
para
JULGAR
IMPROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA E ABSOLVER WELITON
CHARLES DOS SANTOS, DYLAN CAVALCANTI E WENDEL
AVELINO BATISTA, qualificados nos autos, da acusação de terem
infringido o artigo 34, da lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386,
inciso III, do Código de Processo Penal; e READEQUAR suas penas em 8
(oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado,
sem prejuízo do pagamento de 1.283 (mil duzentos e oitenta e três) dias-
multa, no piso legal, como incursos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da lei
no 11.343/06.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR