Tribunal: TJSP
Processo: 2054199-40.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270292
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2054199-40.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é paciente ADRIEL
MACHADO DUARTE DE PAULA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2054199-40.2020.8.26.0000 -Voto no 13190
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Habeas Corpus no 2054199-40.2020.8.26.0000
Comarca de Santos 6a Vara Criminal
Paciente: Adriel Machado Duarte de Paula
Impetrante: Carlos Eduardo Afonso Rodrigues
Impetrado: MMa. Juíza de Direito da 6a Vara Criminal da Comarca de
Santos
Voto no 13190
HABEAS
CORPUS

PRETENDIDA
A
LIBERDADE
PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE Inexiste constrangimento
ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega
liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do
delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em
fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Carlos
Eduardo
Afonso
Rodrigues, Defensor
Público do Estado de São Paulo, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Adriel Machado Duarte de Paula, apontando como
autoridade coatora a MMa. Juíza de Direito da 6a Vara Criminal da Comarca de
Santos, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento
ilegal, em razão da decisão que indeferiu o pedido de revogação da prisão
preventiva, carente de fundamentação, sem demonstrar em termos concretos a
necessidade da manutenção da medida. Aduz que não estão preenchidos os
requisitos da prisão preventiva e menciona a Recomendação no 62 do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que seja
expedido alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para sanar o
constrangimento ilegal que sofre, concedendo-lhe a liberdade provisória (fls.

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01/05).
Em sede de Plantão Judiciário foi indeferida a liminar
(fls. 108/109).
A decisão que indeferiu a liminar foi ratificada (fls.
111/113).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 115/117), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 125/134).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 30.03.2020, que o Paciente foi preso
em flagrante, pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06, porque, em 26.12.2019, supostamente trazia consigo, para
fins de traficância, 04 pedras de “crack” e 09 pinos de cocaína, bem como
guardava 45 pinos de cocaína, substâncias entorpecentes que causam
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Segundo a denúncia, policiais militares
efetuavam operação “saturação”, em local conhecido ponto de venda de
entorpecentes, e observaram que o Paciente entregava algo a dois rapazes;
diante disso, dirigiram-se ao encontro do Paciente, que tentou fugir, sendo
perseguido e detido; efetuada a revista pessoal, foram encontradas as pedras
de “crack” e nove pinos de cocaína, além de R$ 65,00 em espécie, e, no local
onde o Paciente havia sido visto inicialmente, junto às raízes de uma árvore,
sob algumas pedras, foi localizado um saco plástico contendo 45 pinos de
cocaína, iguais àqueles que foram apreendidos com o Paciente. Notificado o

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Paciente e oferecida a defesa prévia, foi recebida a denúncia e designada
audiência de instrução e julgamento para o dia 24.03.2020, a qual, todavia,
não se realizou, em razão da suspensão imposta em virtude da situação de
pandemia do “COVID-19”, nos termos do artigo 1o do Provimento CSM no
2549/2020, sendo determinada a retomada da marcha processual assim que
cessada a suspensão dos prazos. O pedido de revogação da prisão preventiva
foi indeferido, pois o Paciente, que não integra grupo de risco, foi condenado,
em primeiro grau, pela prática de outro crime de crime de tráfico de drogas,
que fora cometido nas imediações do local mencionado na denúncia, e porque
não se pode dizer que tenha sido pequena a quantidade de entorpecentes que
trazia em seu poder e também guardava, podendo ser a ele imposta pena
privativa de liberdade a ser cumprida em gravoso regime (fls. 115/117).
De fato, consta da decisão que indeferiu o pedido de
revogação da prisão preventiva, que ora transcrevo, que “(...) o réu se vê
condenado, em Primeiro Grau, pela prática de crime de crime de tráfico de
drogas, que foi cometido nas imediações do local mencionado na denúncia, e
ao que tudo indica, persevera na atividade criminosa, incansavelmente
combatida naquela região da cidade.
Não fosse isso, não se pode dizer que seja pequena
a quantidade de entorpecentes que trazia em seu poder e guardava nas
proximidades do local de sua detenção.
Não há dúvida que a medida cautelar eleita
assegura não só a saúde pública, mas em especial a instrução criminal e a
aplicação da lei penal, sendo oportuno destacar que, em caso de procedência
do pedido, poderá ser a ele imposta pena privativa de liberdade a ser
cumprida em gravoso regime.
Diga-se, por final, que a decisão referida pela

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Defesa não foi referendada pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal e
o réu não integra grupo de risco.” (fls. 102).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que indeferiu o
pedido de revogação da prisão preventiva o fez de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de
indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do
caso, bem como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade
da manutenção da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do
CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias concretas
em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e quantidade de
drogas apreendidas, somadas à quantia em dinheiro, possível produto da venda
de outras porções, após o Paciente ter sido visto em local conhecido como
ponto de venda de entorpecentes entregando algo a duas pessoas, conforme o
boletim de ocorrência (fls. 08/10), os depoimentos prestados na Delegacia (fls.
12 e 13), o auto de exibição e apreensão (fls. 18), o auto de constatação
preliminar (fls. 17), a denúncia (fls. 50/52) e o laudo de exame químico
toxicológico (fls. 72/73), a manutenção da prisão preventiva era mesmo de
rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE
MEDIDA
CAUTELAR
ALTERNATIVA.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade

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da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do
Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada
apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do
previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva
foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias,
com base em elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do
delito, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie
de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a
sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. 4.
São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do
CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências
menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais, o Paciente já foi condenado anteriormente
pelo crime de tráfico de drogas (fls. 27), tendo sido novamente preso pela
prática, em tese, de delito da mesma espécie.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO
APRECIADA
NO
ACÓRDÃO
COMBATIDO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE OSTENTA
CONDENAÇÃO
DEFINITIVA
PELA
PRÁTICA
DE
OUTRO
CRIME
PATRIMONIAL. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PROBABILIDADE CONCRETA.
PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRIÇÃO
JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.

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RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável a
apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da
custódia antecipada por excesso de prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir em
indevida supressão de instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no
aresto combatido. 2. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a
preservação da custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem
pública, vulnerada diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do
flagrante, indicativos da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é
reincidente, possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e
tráfico de drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas,
demonstrando sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a
cometer infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente. 4.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-RHC:
70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016,
DJe 24/08/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação
de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão
cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória, bem como da insuficiência das medidas cautelares
alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito, o que não se confunde
com antecipação da pena.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).

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Assim, a decisão que indeferiu o pedido de
revogação da prisão preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos
concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se que primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a
concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,

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desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.
(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por maioria, tenha
declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,
constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a concessão da
liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos em que, como
já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade,
bem como as circunstâncias concretas do caso e as condições pessoais do
Paciente revelam a impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise do
auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou sem
fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de
controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas
que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em
flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de
violência ou grave ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a
reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes,
lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por
pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência
ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob

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ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de
90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde pública,
e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem
pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação
da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem
ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da
aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz
social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo,
de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator:
Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o Paciente

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se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,
como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê
a assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico
e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução
Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento
médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja
comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores
ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).

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Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator