Tribunal: TJSP
Processo: 1001399-83.2016.8.26.0132
Classe: Remessa Necessária Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CATANDUVA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Motorista de veículos pesados. Prevalência da prova pericial. Laudo informa a insalubridade do ambiente de trabalho desempenhado em razão da exposição ao agente químico hidrocarboneto. Subsistência do direito ao adicional de insalubridade em razão da exposição à

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CATANDUVA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Motorista de veículos pesados. Prevalência da prova pericial. Laudo informa a insalubridade do ambiente de trabalho desempenhado em razão da exposição ao agente químico hidrocarboneto. Subsistência do direito ao adicional de insalubridade em razão da exposição à agente químico nocivo à saúde. Inteligência do Anexo 3 da NR-15.

GRAU DE INSALUBRIDADE. Prevalência do percentual estabelecido no quadro instituído pela NR 15. Caracterização de atividade insalubre em grau máximo. Direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo desde o início da atividade. Precedentes. O laudo técnico declara a condição insalubre da atividade exercida pelo servidor. Precedentes.

BASE DE CÁLCULO. Impossibilidade da adoção do salário mínimo. Vedação imposta pela Súmula Vinculante no 4 do STF. Manutenção do valor em reais correspondente ao salário mínimo na data do trânsito em julgado da decisão até que seja editada lei alterando a base de cálculo do adicional. Prevalência da orientação do STF.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000228833
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Remessa
Necessária Cível no 1001399-83.2016.8.26.0132, da Comarca de Catanduva,
em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE CATANDUVA, é apelado VALDAIR RAPANHANI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL
NOGUEIRA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 31 de março de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 20556
Apelação n. 1001399-83.2016.8.26.0132
Natureza: Adicional de Insalubridade
Comarca: Catanduva
Apelante: Município de Catanduva
Apelado: Valdair Rapanhani
RELATOR DESEMBARGADOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO.
AÇÃO
DE
COBRANÇA.
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
MUNICÍPIO
DE
CATANDUVA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Motorista de veículos pesados. Prevalência da prova
pericial. Laudo informa a insalubridade do ambiente de
trabalho desempenhado em razão da exposição ao
agente químico hidrocarboneto. Subsistência do direito
ao adicional de insalubridade em razão da exposição à
agente químico nocivo à saúde. Inteligência do Anexo 3
da NR-15.
GRAU
DE
INSALUBRIDADE.
Prevalência
do
percentual estabelecido no quadro instituído pela NR
15. Caracterização de atividade insalubre em grau
máximo.
Direito
à
percepção
do
adicional
de
insalubridade em grau máximo desde o início da
atividade. Precedentes. O laudo técnico declara a
condição insalubre da atividade exercida pelo servidor.
Precedentes.
BASE DE CÁLCULO. Impossibilidade da adoção do
salário
mínimo.
Vedação
imposta
pela
Súmula
Vinculante no 4 do STF. Manutenção do valor em reais
correspondente ao salário mínimo na data do trânsito
em julgado da decisão até que seja editada lei alterando
a base de cálculo do adicional. Prevalência da
orientação do STF.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

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MUNICÍPIO
DE
CATANDUVA,
inconformado
com
a
respeitável sentença de fls. 97/106, que julgou procedente o pedido mediato,
interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, (i) a vedação ao
recebimento e adicional de insalubridade pelo funcionário público; (ii) a não
recepção das normas municipais que previam o recebimento do benefício; (iii) a
exigibilidade dos valores a partir do laudo pericial e (iv) a não incorporação aos
vencimentos.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 131/135), e o
recurso foi regularmente processado.
É o relatório.
A ação foi manejada por servidor do Município de
Catanduva objetivando o recebimento de adicional de insalubridade, bem como o
pagamento dos valores atrasados. O servidor sustenta que exerce a função de
motorista de veículos pesados e a insalubridade do ambiente de trabalho por
conta da exposição a agente nocivo à saúde.
O juízo “a quo” julgou procedente o pedido mediato.
A controvérsia gravita em torno do direito à percepção de
adicional de insalubridade pelo servidor que ocupa o cargo de motorista.
O Estatuto do Servidor do Município de Catanduva dispõe:
“Art. 178 Os servidores que executem atividades insalubres,
perigosas ou que trabalham com habitualidade ou em contato
permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem
jus a um adicional sobre o padrão de vencimento do cargo
efetivo.
Parágrafo Único
o exercício de trabalho em condições
insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos por
Normas Regulamentadoras da esfera federal, será disciplinado
pela Seção de Medicina e Segurança do Trabalho da Secretaria
Municipal de Administração, com base em pesquisas técnicas, e
será recompensado por adicionais de 40% (quarenta por cento),
20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo
nacional vigente, segundo se classifiquem nos graus máximo,

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médio e mínimo”.
Como se vê, a legislação municipal determina a concessão
de adicional de insalubridade, cabendo à prova técnica dimensionar os graus de
nocividade.
A prova pericial produzida em juízo concluiu pelo direito
do servidor à percepção do adicional de insalubridade no grau máximo (fls. 89).
Diante da devolução da matéria para reexame pelo
tribunal ad quem a reabertura da análise dos meios de prova, em duplo grau,
aponta para a prevalência da conclusão da prova técnica.
O grau da insalubridade deve observar o percentual
estabelecido pelo quadro existente ao final da NR 15.
Relevante anotar o contato habitual nas atividades laborais
com os “Hidrocarbonetos e outros compostos de Carbono” pertinentes ao Anexo
13, que foram catalogados pelo quadro que estabelece o direito à insalubridade
no grau máximo, ou seja, na ordem de 40% (quarenta por cento). A conclusão da
perícia informa e confirma o fato que empresta fundamento para o direito
alegado.
Sobre o tema, importa destacar a jurisprudência deste
Tribunal de Justiça:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Servidor público municipal.
Catanduva. Motorista de veículos pesados. Vantagem instituída
pela Lei Complementar Municipal no 31/1996. Insalubridade
afirmada pela perícia, no grau máximo de 40%, em razão do
transporte rotineiro de produtos químicos. Vantagem que
integra a remuneração em caráter regular e por isso deve ser
considerada para efeito de todas as vantagens que são baseadas
na remuneração, como horas extras, férias, 13o salário,
adicional noturno, por tempo de serviço e sexta-parte. Demanda
procedente. Base de cálculo. Lei Complementar Municipal no
31/1996. Artigo 178. Padrão de vencimento do cargo efetivo
segundo o "caput"; quarenta, vinte e dez por cento do salário
mínimo vigente, segundo se classifique nos graus máximo, médio
ou mínimo, segundo o parágrafo único. Prevalência deste

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último, porque autoaplicável, sendo o outro insuscetível de ser
aplicado, por falta de regulamentação, não cabendo combinar
um e outro, para que os percentuais do parágrafo único incidam
sobre a base de cálculo do "caput", porque implica criar uma
terceira norma, diferente das outras duas. Não providos os
recursos e o reexame necessário. (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 0010489-40.2013.8.26.0132; Relator (a): Edson
Ferreira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro
de Catanduva - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 22/06/2017;
Data de Registro: 22/06/2017).
Assim, reconheço o grau máximo de insalubridade a que se
sujeita o trabalho desempenhado pelo servidor.
Relevante anotar que o laudo técnico apenas informa a
insalubridade de determinada atividade como uma condição preexistente e, por
isso, somente será devido o adicional de insalubridade a partir da data em que o
servidor passa a exercer a atividade nociva à saúde, desde que já previsto em lei
o seu pagamento, ou a partir da data em que foi instituído o benefício.
Desse modo, tendo em vista que os meios de prova
indicam que a atividade laborativa desenvolvida pelo autor expõe a sua saúde a
riscos, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade que decorre da Lei.
Merece destaque a conclusão do laudo que indica a condição insalubre da
atividade.
Registro julgados do TJSP sobre a matéria: Apelação n.
0198723-87.2008.8.26.0000, 3a Câmara de Direito Público, rel. Des. Leonel Costa, j.
14.02.2012; Apelação n. 0002066-42.2010.8.26.0053, 7a Câmara de Direito Público,
rel. Des. Guerrieri Rezende, j. 30.01.2012; Apelação n. 0000295-08.2011.8.26.0275,
6a Câmara de Direito Público, rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, j. 30.01.2012.
Tais conclusões não divergem daquelas alcançadas em
situação já enfrentada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como
se vê: STJ, REsp 712952/AL, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 04/04/2005
p. 352.
Deste modo, a homologação do laudo não representa o

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termo “a quo” para o pagamento do adicional. Deve, portanto, ser observada a
prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85 do STJ.
No que tange à base de cálculo do adicional, a Lei
Complementar Municipal n. 31/96 determinou fosse ele calculado sobre o valor
do salário mínimo nacional, o que não se harmoniza com o disposto no art. 7o,
inciso IV, da CF/88. Este entendimento, inclusive, levou o STF a editar o
enunciado no 4 da sua Súmula Vinculante, assim redigido:
“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário
mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo
de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser
substituído por decisão judicial.”
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal também asseverou
a impossibilidade de o Judiciário substituir os demais Poderes, fixando a base de
cálculo do adicional em questão. A regulamentação da matéria depende da
edição de lei de iniciativa privativa do Executivo municipal, regularmente
processada pelo Legislativo do Município de Catanduva.
Transcrevo Informativo STF no 504:
“REPERCUSSÃO
GERAL.
Adicional
de
Insalubridade
e
Vinculação ao Salário Mínimo 1.
O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 4, do STF,
nestes termos: 'Salvo os casos previstos na Constituição Federal,
o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de
cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem
ser substituído por decisão judicial'. Essa orientação foi firmada
pelo Tribunal ao negar provimento a recurso extraordinário
interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo que assentara a legitimidade do cálculo do adicional
de insalubridade com base no salário mínimo. Declarou-se a não-
recepção da expressão 'salários mínimos' contida no caput do
art. 3o da Lei Complementar 432/85 do Estado de São Paulo, e
do § 1o do mesmo dispositivo legal ('Art. 3o - O adicional de
insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo
com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em
percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20%
(vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o
valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos. § 1o - O valor
do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre
que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo.'). Entendeu-
se que os dispositivos impugnados estariam em confronto com a
vedação prevista na parte final do inciso IV do art. 7o da CF,

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reportando-se a vários precedentes da Corte, que assentaram
que o sentido dessa proibição seria o de evitar o uso do salário
mínimo como fator de indexação, para que, com essa utilização,
não se criasse empecilho ao aumento dele em face da cadeia de
aumentos que daí decorreriam se admitida essa vinculação (CF:
'Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais ... IV -
salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, ...,
sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;').
RE
565714/SP,
rel.
Min.
Cármen
Lúcia,
30.4.2008.
(RE-565714)
Adicional de Insalubridade e Vinculação ao Salário Mínimo - 2
Asseverou-se que, a despeito do reconhecimento da não-
recepção, o Tribunal não poderia substituir a base de cálculo
legal, tal como pretendido pelos recorrentes, sob pena de atuar
como legislador positivo. Por fim, o Tribunal determinou o
aproveitamento como base de cálculo do adicional de
insalubridade a ser pago aos recorrentes do valor em reais
equivalente a dois salários mínimos nacionais segundo o valor
vigente na data do trânsito em julgado deste recurso
extraordinário, atualizando-se na forma da legislação, até que
seja editada lei fixando nova base de cálculo. O Min. Cezar
Peluso declarou a não-recepção apenas do § 1o do art. 3o da lei
em questão, ao fundamento de que somente nele o salário
mínimo serviria de indexador, e considerou que referido
preceito também ofenderia os artigos 61, § 1o, c/c o art. 37, X,
bem como o art. 37, XIII, todos da CF. Nesse sentido, votou o
Min. Celso de Mello. Alguns precedentes citados: RE 217700/GO
(DJU de 17.12.99); RE 236396/MG (DJU de 20.11.98); RE
351611/RS (DJU de 7.2.2003); RE 284627/SP (DJU de 24.5.2002);
RE 221234/PR (DJU de 5.5.2000); AI 432622 ED/BA (DJU de
15.9.2006); RE 439035/ES (DJE de 28.3.2008).
RE
565714/SP,
rel.
Min.
Cármen
Lúcia,
30.4.2008
(RE-565714)”
Assim, adotando-se o entendimento emanado do Supremo
Tribunal Federal, preserva-se como base de cálculo do adicional de insalubridade
o valor em reais do salário mínimo nacional vigente na data do trânsito em
julgado da decisão, atualizando-se até que o Município de Catanduva regularize a
situação mediante a edição de lei que fixe nova base de cálculo, em atenção ao
disposto na Súmula Vinculante n. 4 do STF.
Exatamente por isso, não há como ser aplicada a
literalidade do “caput”, já que, para tanto, deverá ser afastada a previsão do §
único do artigo 178 da norma municipal em razão de sua inconstitucionalidade
(por estabelecer a base de cálculo o salário mínimo nacional vigente).
Contudo, se afastada a aplicação do referido parágrafo

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único, a situação seria ainda mais gravosa, porque ensejaria a aniquilação do
direito, já que o mesmo dispositivo estabelece os percentuais do adicional de
insalubridade. Com isso, a servidora não teria sequer o direito ao adicional, o que
é a antítese do desejável.
A solução empregada para os casos em que a lei incorre na
inconstitucionalidade é que tem variado de acordo com as especificidades do
caso. A “ratio decidendi” dos julgados que redundaram na edição da Súmula
Vinculante 4 do STF bem delineiam a questão e a opção do julgador foi
justamente a preservação do direito.
Esse quadro de lacuna normativa foi resolvido, pelo STF,
naqueles casos específicos, mediante a preservação mínima de eficácia jurídica
para a norma tida como inconstitucional porque a subtração de todo e qualquer
efeito normativo da lei conduziria a situação de inconstitucionalidade ainda mais
latente.
Dito de outro modo, optou-se pela preservação de eficácia
normativa mínima para a lei porque não aplicá-la, de modo absoluto,
inviabilizaria até mesmo o pagamento da verba, com inequívoco prejuízo para os
servidores envolvidos.
O entendimento está correto porque o controle de
constitucionalidade da lei não deve conduzir a cenário mais gravoso do que
aquele decorrente de manutenção ainda que parcial - da norma.
Há diversas situações em que essa flexibilização das
técnicas de declaração de inconstitucionalidade se impõe e, para ilustração,
basta tomarmos como exemplo hipotético a constatação de que é inconstitucional
uma lei que, já em vigor, tenha majorado o valor do salário mínimo nacional. A
declaração de inconstitucionalidade resultaria, de modo inexorável, ao valor
anterior, causando a redução de salários e proventos de aposentadoria, o que não
se pode admitir. Ou, ainda, situação em que uma dada Procuradoria Geral do
Estado atue em defesa de pessoas que não reúnem condições para contratar

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advogados, nos casos em que o Estado em questão não tenha ainda instituído uma
Defensoria Pública. Seguramente, declarar a inconstitucionalidade da legislação
estadual que outorga tal competência à procuradoria deixaria indefesas aquelas
pessoas, frustrando o direito fundamental à assistência jurídica gratuita.
Assim sendo, haverá circunstâncias em que a própria
imperfeição do sistema impedirá a absoluta ineficácia da norma em razão de sua
inconstitucionalidade.
Esse raciocínio precisa ser estabelecido para demonstrar
que não basta adotar a parte da norma que beneficia o servidor, descartando o
que não o beneficia. O sistema normativo precisa se harmonizar para o fim de
preservar a própria essência do que se busca.
Dessa forma, a única forma de preservar o direito seria
interpretar que o “caput” do artigo 178 da lei municipal não estabelece a base de
cálculo, mas apenas o direito a um adicional além do padrão de vencimentos do
cargo. A fixação dos demais aspectos quantitativos (base de cálculo, percentuais
e graduação da insalubridade) foi disciplinada pelo parágrafo único, prevalecendo
como base de cálculo o salário mínimo vigente.
Por todo o exposto, vê-se que o Município de Catanduva
deve pagar o adicional de insalubridade desde a edição da Lei Complementar
Municipal n. 31/96, observando-se a prescrição quinquenal, nos termos do
parágrafo único do artigo 178, da referida lei, no percentual de 20% sobre o
salário mínimo nacional vigente a partir do trânsito em julgado da decisão, cujo
valor em reais, a partir de então, sofrerá atualização até que nova base de
cálculo do adicional seja fixada por lei.
O benefício terá repercussão sobre férias, décimo terceiro
salário e demais adicionais mencionados pela sentença.
Em
razão
da
sucumbência,
majoro
os
honorários
advocatícios em 5% do valor do respectivo proveito econômico em favor da parte

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autora, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator