Tribunal: TJSP
Processo: 1532083-54.2018.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – NÃO ACOLHIMENTO – Tendo a Colenda 13a Câmara Criminal consolidado posicionamento de que é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – NÃO ACOLHIMENTO – Tendo a Colenda 13a Câmara Criminal consolidado posicionamento de que é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime inicial menos gravoso quando aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, considerando que no presente caso não houve a apreensão de grande quantidade de drogas, mantenho o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000151462
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1532083-54.2018.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado WENDER
FELIPE MARQUES.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Apelação Criminal no 1532083-54.2018.8.26.0037 - Comarca de Araraquara - Voto no 11058 2/6
Apelação Criminal no 1532083-54.2018.8.26.0037
Comarca de Araraquara 1a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público
Apelado: Wender Felipe Marques
Voto no 11058
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES RECURSO MINISTERIAL VISANDO
O AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS
E
A
FIXAÇÃO
DO
REGIME
INICIAL
FECHADO NÃO ACOLHIMENTO Tendo a Colenda 13a
Câmara Criminal consolidado posicionamento de que é
possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e a fixação de regime inicial menos
gravoso quando aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, considerando que no presente caso não houve
a apreensão de grande quantidade de drogas, mantenho o
regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Recurso não provido.
Vistos.
O Ministério Público do Estado de São Paulo
interpôs recurso de Apelação da r. sentença datada de 26.02.2019,
prolatada pela MMa Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de
Araraquara, que condenou o réu Wender Felipe Marques à pena de 01 ano
e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, e substituiu a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária,
no valor de 01 salário mínimo, a uma entidade beneficente a ser designada
pelo Juízo das Execuções Criminais, e em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da pena, à razão de 01 hora por dia de

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condenação, em entidade que também será indicada pelo mesmo Juízo, por
incurso no artigo 33, “caput” e § 4o, da Lei no 11.343/06 (fls. 128/133).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos e a fixação do regime inicial fechado (fls. 135/143).
Por sua vez, a Defesa, em contrarrazões, pugnou
pelo não provimento do recurso Ministerial (fls. 172/175).
Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo provimento do apelo do Ministério Público (fls. 186/193).
É o relatório.
O réu foi denunciado como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 06.12.2018, por volta das
18h19min, na Avenida Fuad Chade, no 757, Jardim Roberto Selmi Dei, na
cidade e Comarca de Araraquara, trazia consigo, para fins de entrega a
consumo de terceiros, 12 eppendorfs contendo cocaína, pesando 6,03g,
substância que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o réu, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, conforme
entendimento consolidado por esta C. 13a Câmara Criminal, o recurso
interposto não pode ser provido.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação da Defesa quanto à condenação do ora apelado, a
materialidade e a autoria do delito ficaram bem demonstradas pelas provas

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colhidas nos autos.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 06/08), do auto de exibição e
apreensão (fls. 09/10), do laudo de constatação preliminar (fls. 24/25), do
laudo de exame químico toxicológico (fls. 49/50), bem como pela prova
oral.
Da mesma forma, comprovada ficou a autoria
imputada ao réu, malgrado ele tenha negado a prática do delito (fls. 155
gravação audiovisual), tendo em vista os demais elementos de prova
amealhados aos autos, dentre os quais os depoimentos prestados pelas
testemunhas Rogério Vaz Pinha (fls. 156
gravação audiovisual) e
Rodrigo Durante (fls. 157 gravação audiovisual), policiais militares.
Já a testemunha Divino dos Passos da Silva,
arrolada pela Defesa, em nada contribuiu para a elucidação dos fatos, pois
se limitou a mencionar o comportamento social do acusado (fls. 154
gravação audiovisual).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução
condenatória.
Quanto às penas, a sentença também não merece
reparo, uma vez que, considerando-se o disposto nos artigos 59 e 68 do
Código Penal e no artigo 42 da Lei no 11.343/06, elas foram corretamente
aplicadas, resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de
166 dias-multa, no valor unitário mínimo, tanto que não houve irresignação
a esse respeito.
Com relação à substituição da pena privativa
liberdade por restritivas de direitos, anoto que o entendimento deste

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Relator é no sentido de ser incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, uma vez que, nada obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (cocaína - causadora
de dependência química rápida), somada à quantia em dinheiro, fruto da
venda de diversas outras porções, evidencia não se tratar o réu de ínfimo e
eventual traficante, a demonstrar a alta reprovabilidade da sua conduta e a
consequente ausência dos requisitos do artigo 44, inciso III, do Código
Penal.
Da mesma forma, com relação regime inicial,
entendo que a fixação de regime diverso do fechado não se mostra
satisfatória à repressão do grave delito praticado, não apenas em razão da
natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso
mesmo, tratamento mais severo, mas, notadamente, por não se tratar o réu
de ínfimo e eventual traficante.
Todavia, tendo a Colenda 13a Câmara Criminal
consolidado posicionamento de que é possível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime
inicial menos gravoso quando aplicado o redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei 11.343/06, considerando que, in casu, a despeito da natureza,
não houve a apreensão de grande quantidade de drogas (12 eppendorfs
contendo cocaína, pesando 6,03g), deixo de adotar o posicionamento
contrário e mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por

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restritivas de direitos e o regime inicial aberto.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto pelo Ministério Público, mantendo integralmente a r. sentença
de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator