Tribunal: TJSP
Processo: 1502136-10.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
Apelação criminal. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão judicial corroborada pelas demais provas. Acerto da condenação não questionado pela defesa. Penas. Atenuantes que não têm o condão de reduzir a reprimenda abaixo do mínimo legal. Causa minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que foi aplicada na fração de 1/2, em compasso com a quantidade,

Ementa:

Apelação criminal. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão judicial corroborada pelas demais provas. Acerto da condenação não questionado pela defesa. Penas. Atenuantes que não têm o condão de reduzir a reprimenda abaixo do mínimo legal. Causa minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que foi aplicada na fração de 1/2, em compasso com a quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidos. Cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e regime aberto. Provimento parcial do apelo defensivo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000129886
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502136-10.2018.8.26.0536, da Comarca de Cubatão, em que é apelante GUILHERME
TRAJANO QUEIROZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo defensivo para,
mantidas as penas, impor o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária. V.U. Em razão da pena ora imposta, expeça-se, com urgência, alvará de soltura
clausulado em favor do réu.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE
FERRAZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1502136-10.2018.8.26.0536 - Cubatão - VOTO No 10.901 2/6 CGL
Apelação Criminal no 1502136-10.2018.8.26.0536
Apelante: Guilherme Trajano Queiroz
Apelado: Ministério Público
Comarca: Cubatão
Juiz de 1a instância: Dr. Rodrigo de Moura Jacob
VOTO No 10.901

Apelação
criminal.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
Materialidade e autoria comprovadas. Confissão judicial
corroborada pelas demais provas. Acerto da condenação não
questionado pela defesa. Penas. Atenuantes que não têm o
condão de reduzir a reprimenda abaixo do mínimo legal.
Causa minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que foi
aplicada na fração de 1/2, em compasso com a quantidade,
variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidos.
Cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e regime aberto. Provimento parcial do
apelo defensivo.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 122/126
acrescenta-se que a ação penal foi julgada procedente e o réu GUILHERME
TRAJANO QUEIROZ condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 02 anos e 06 meses de reclusão, sob o regime inicial
fechado, e pagamento de 250 dias-multa, no mínimo unitário, negado o apelo
em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de
Justiça. Pretende, preliminarmente, o reconhecimento do direito de recorrer em
liberdade, diante da ausência de fundamentação idônea para a manutenção da
segregação cautelar em sentença. No mérito, almeja a redução da pena, quer
pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, a qual foi desconsiderada,
quer pela aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, e a
atenuação do regime prisional (fls. 141/155).
Com as contrarrazões ao recurso (fls. 162/166), a d.
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 194/203).
É o relatório.

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2) Dou parcial provimento ao recurso.
Narra a denúncia (fls. 52/54) que, no dia 20 de junho
de 2018, por volta das 11h05min, na Rua Santa Teresinha, no 30, na cidade de
Cubatão, GUILHEME TRAJANO QUEIROZ trazia consigo, para posterior entrega
a consumo de terceiros, 339 pinos de cocaína, com peso bruto de 262g, 65
porções de maconha, com peso bruto de 337g, e 200 porções de cocaína,
na forma de crack1, com peso bruto de 83g, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 33,00 em dinheiro.
Segundo consta, na data dos fatos, policiais civis
realizavam operação de combate ao tráfico na referida localidade, a qual é
conhecida como ponto de venda de entorpecentes, quando avistaram o réu em
atitude suspeita e o abordaram, sendo localizadas as drogas no interior da
mochila que ele trazia consigo.
A materialidade do delito está demonstrada pelo auto
de exibição e apreensão de fls. 08/09 e pelo laudo químico-toxicológico juntado a
fls. 102/103, além da prova oral colhida em audiência (DVD que acompanha os
autos).
Interrogado em Juízo, o réu confessou que estava
transportando as drogas para saldar sua dívida de entorpecentes com os
traficantes.
Em Juízo os policiais civis, em seus depoimentos,
disseram que estavam em patrulhamento quando avistaram o acusado
GUILHERME que, ao perceber a presença deles, tentou fugir, mas foi detido.
Relataram que em revista pessoal localizaram os referidos entorpecentes na
mochila dele.
De
fato,
as
circunstâncias
da
apreensão
dos
entorpecentes (339 pinos de cocaína, 65 porções de maconha e 241 porções
de
cocaína),
acondicionados
em
porções
individuais,
prontas
para
comercialização, em local conhecido como ponto de venda de drogas,
1 A denúncia equivocadamente menciona 200 porções de cocaína, quando o correto é 241 porções, conforme
constou do laudo pericial de fls. 102/103.

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juntamente com a confissão do réu que foi corroborada pelos depoimentos dos
policiais responsáveis pela prisão em flagrante, autorizam a conclusão de que as
substâncias entorpecentes eram destinadas ao comércio clandestino.
Assim, a condenação do réu foi bem delineada, até
porque a Defesa contra ela sequer se insurgiu, ficando mantida a imputação ao
apelante da sanção prevista do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Cinge-se o apelo da Defesa quanto à necessidade de
redução da pena e a fixação de regime mais brando.
Destarte, resta analisar as penas impostas.
Na primeira fase da dosimetria, a básica foi fixada no
mínimo legal.
Na segunda etapa, apesar de reconhecidas as
atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, inviável a redução da
reprimenda aquém do mínimo legal neste momento da dosimetria, em
consonância com o entendimento consolidado na Súmula no 231 E. STJ.
Somente as causas de diminuição podem romper a barreira do mínimo legal,
porquanto fazem parte da própria estrutura do fato criminoso.
Como leciona Guilherme de Souza Nucci: “as
atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a
redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o
mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses
parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer
causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica
do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir a orientação do próprio
legislador” (in Código Penal Comentado, 14a Ed., Forense, p. 468).
Isto porque deve ser seguido o entendimento
amplamente dominante nos Tribunais Superiores para que haja segurança
jurídica na interpretação da lei.
Confira-se:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. ATENUANTE. FIXAÇÃO
DA
PENA-BASE
ABAIXO
DO
MÍNIMO
LEGAL.
INADMISSIBILIDADE.
ENTENDIMENTO REAFIRMADO PELO STF. RE-RG 597.270-QO. TEMA 158/STF.

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INADEQUAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 181/STF. 1. O
STF, no julgamento RE-RG 597270, reiterou a jurisprudência no sentido da
"impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância
atenuante genérica (...)", pois "é certo que o art. 65 do Código Penal prevê que as
circunstâncias ali relacionadas sempre atenuam a pena. Isso significa que a atenuante
deve ser levada em consideração, mas pode ocorrer que nenhum impacto tenha na fixação
da pena: no nosso sistema, as atenuantes genéricas não podem reduzir a pena aquém do
mínimo"(Tema 158/STF). (...)” (STJ, AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AgRg no
AREsp 682612/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, j. 04/10/2017,
V.U.).
Na última fase, ao contrário do sustentado pela
Defesa, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas incidiu
na fração de 1/2, conduzindo a sanção a seus números finais de 02 anos e 06
meses de reclusão e 250 dias-multa, no piso.
Com efeito, considerando a quantidade, variedade e
nocividade da maior parte dos entorpecentes apreendidos (339 eppendorfs de
cocaína, com peso líquido de 239,9 g, 241 porções de cocaína com peso líquido de 62,1g,
e 65 porções de maconha, com peso líquido de 296,1g2), de rigor a manutenção da
redução da pena na fração eleita pelo Magistrado a quo.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são
necessários.
Como sustentado em votos anteriores, atualmente o
tráfico privilegiado não é mais considerado crime equiparado a hediondo,
segundo o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, o qual deve ser
seguido em prol da segurança jurídica. Não há impedimento, portanto, para a
fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária de 01 salário mínimo, ficando a cargo do Juiz das
Execuções a especificação das entidades beneficiárias dos serviços e do valor
fixado.
2 De acordo com o laudo pericial de fls. 102/103.

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Por fim, tendo em vista a pena ora imposta, fica
prejudicado o apelo em liberdade.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo
defensivo para, mantidas as penas, impor o regime aberto e substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Em razão da pena ora imposta, expeça-se, com
urgência, alvará de soltura clausulado em favor do réu.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator