Tribunal: TJSP
Processo: 1500599-51.2019.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – materialidade – auto de exibição e auto de constatação que restou positivo para a presença do elemento ativo – material entorpecente – maconha.
TRÁFICO DE DROGAS – autoria – confissão judicial do acusado – depoimento de agente penitenciário confirmando a confissão ofertada pelo apelante – validade, só devendo o depoimento de agente estatal ser visto com reservas

Ementa:

TRÁFICO DE DROGAS – materialidade – auto de exibição e auto de constatação que restou positivo para a presença do elemento ativo – material entorpecente – maconha.
TRÁFICO DE DROGAS – autoria – confissão judicial do acusado – depoimento de agente penitenciário confirmando a confissão ofertada pelo apelante – validade, só devendo o depoimento de agente estatal ser visto com reservas quando efetuado de modo a justificar eventual abuso por parte da autoridade.
TRÁFICO DE DROGAS – indícios de que as drogas se destinavam ao tráfico – confissão judicial do acusado – quantidade inusual para a figura de usuário – drogas confeccionadas em porções individuais.
PENAS – base no mínimo – mantença, em que pese a quantidade de drogas apreendidas – segunda fase – reincidência e confissão – mantença da compensação – terceira fase – causa de aumento referente às dependências do presídio – aumento de 1/6 – mantença – reprimenda mantida.
REGIME – fechado – mantença – reincidência e quantidade de entorpecentes – improvimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500599-51.2019.8.26.0630, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante DIOGO
LIMA DE FRANCA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500599-51.2019.8.26.0630 -Voto no 24033
2
Apelante(s): Diogo Lima de Franca
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara Judicial da Comarca de Hortolândia
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Milton Gomes
Data do fato: 22/08/2019
TRÁFICO DE DROGAS materialidade auto de exibição e auto
de constatação que restou positivo para a presença do elemento
ativo material entorpecente maconha.
TRÁFICO DE DROGAS autoria confissão judicial do acusado
depoimento de agente penitenciário confirmando a confissão
ofertada pelo apelante validade, só devendo o depoimento de
agente estatal ser visto com reservas quando efetuado de modo a
justificar eventual abuso por parte da autoridade.
TRÁFICO DE DROGAS
indícios de que as drogas se
destinavam ao tráfico confissão judicial do acusado quantidade
inusual para a figura de usuário drogas confeccionadas em
porções individuais.
PENAS base no mínimo mantença, em que pese a quantidade
de drogas apreendidas segunda fase reincidência e confissão
mantença da compensação terceira fase causa de aumento
referente às dependências do presídio
aumento de 1/6

mantença reprimenda mantida.
REGIME fechado mantença reincidência e quantidade de
entorpecentes improvimento ao recurso defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, à pena de 5
anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de
583 dias-multa.
O réu apelou2 alegando a necessidade de
desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal.
Subsidiariamente, requer a redução das penas.
1 Folhas 152.
2 Folhas 171.

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3
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O auto de exibição (folhas 04) e apreensão
e o auto de constatação (folhas 05), o qual restou positivo para a
presença do elemento ativo, comprovam que as substâncias são
entorpecentes.
Quanto à autoria, o réu disse que de fato
engoliu os entorpecentes e estava indo levá-los para o interior da
unidade prisional, pois precisava quitar uma dívida.
O apelante confessou a prática delitiva,
tendo afirmado que de fato ingressara no presídio com as drogas para
pagar uma dívida, devendo tal confissão ser levada em consideração
quando da composição do conjunto probatório.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE5, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com ADALBERTO
JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA6 “o que importa na confissão é a
voluntariedade, sendo totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito
resultante do ato e que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a
confissão foi feita sem erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve
ser pessoal e próprio do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão,
conhecida também, como a 'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao
3 Folhas 180.
4 Folhas 191.
5 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
6 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.

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confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI7 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO8 que: “considerada como regina probationum (rainha das provas),
não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em juízo
devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador9 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE
ARMA.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO.
VALOR ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA
CONFISSÃO, MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA
PALAVRA DOS POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O
PACIENTE. ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do
Estado Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da
prova. Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação
7 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
8 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
9 Ob. cit. p. 172 e 174.

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criminal lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da
confissão do paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da
arma, além da palavra dos policiais que o prenderam em flagrante.
Não bastasse, de maneira analítica, a sentença ainda cuidou de
examinar a insubsistência da tese defensiva, de que o paciente teria se
servido da arma para o eficaz exercício profissional de
transportador. Nesse contexto, tem-se por motivada a sentença
condenatória. Ordem não conhecida”10.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”11.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus.
Princípio do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de
provas. Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas
corpus, interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que
não observa os requisitos formais de regularidade providos no artigo
310 do RISTF, mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2.
Não constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em
cada caso concreto, da força probante dos elementos de prova
relativos a fatos incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio
do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo
o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os
elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça
motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de
legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual.
Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o
qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante
de cada meio de prova. 4. Tem-se, assim, que a confissão do réu,
quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser
valorada com reservas. Inteligência do artigo 197 do Código de
Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o grau apontou motivos
robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a
confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando
menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
10 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
11 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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concedido”12.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
A
testemunha
Rodrigo,
agente
penitenciário, disse que, no dia dos fatos, o réu, que estava cumprindo
pena em regime semiaberto, voltou do trabalho externo e, ao passar
no scanner da penitenciária, foi constatado que havia corpos
estranhos em seu estômago. Indagado, o réu confessou que havia
ingerido algumas porções de maconha, de sorte que conseguiu
expelir apenas uma. O réu foi levado ao centro cirúrgico, no qual
passou por cirurgia de emergência, tendo sido retirado 50 papelotes
de maconha.
O
agente
penitenciário
confirmou
a
confissão judicial do acusado, devendo tal depoimento ser levado em
consideração.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES13.
12 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.
13 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.

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Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA14 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA15 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considerá-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
14 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
15 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”16.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”17.
A quantidade, incompatível com a figura
do usuário (51 porções de maconha pesando cerca de 180g); a forma
de acondicionamento, próprio para a venda a varejo; a declaração de
que a droga se destinava ao tráfico, dão a necessária certeza de que
a droga se destina ao tráfico ilícito.
Decidiu-se com base em julgados das
16 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
17 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 18.
Com base nestes dados, cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada é suficiente para cerca de 300 porções individuais de
maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO19, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO20, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
18 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.
19 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
20 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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10
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:

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11
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”21.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”22.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena base foi fixada no
mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
21 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
22 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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12
Na dosagem da pena, observo que foi
apreendida grande quantidade de entorpecente (cerca de 300
porções individuais de maconha). Sendo o crime de perigo contra a
saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia facilmente
alcançar um enorme número de pessoas, circunstância que autoriza a
exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta.
A maior ofensa ao bem jurídico protegido
pela norma, saúde pública, fato que autoriza exasperação da pena,
principalmente em vista do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06,
que afirma que a quantidade de entorpecente apreendido tem
preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI23, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga
produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime,
elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que
significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre
outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Assim tem entendido a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DA
QUANTIDADE
DE DROGA.
CRITÉRIOS
IDÔNEOS
PARA
A
EXASPERAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...omissis...)
2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma operação
aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que,
de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para
a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
23 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.

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4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da
exasperação da pena-base em 2/3 com fundamento na extensa folha
de antecedentes do réu, além da expressiva quantidade de droga
apreendida - 40 kg de maconha.
5. Habeas corpus não conhecido”24.
No mesmo sentido é a Jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal:
“Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a
quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos,
devem ser sopesadas no cálculo da pena”25.
Desta forma, deveria ter sido aplicado
aumento sobre a pena base. Contudo, ante a ausência de recurso
ministerial, mantem-se a pena no mínimo legal.
Na
segunda
fase,
a
r.
sentença
reconheceu a agravante da reincidência e a utilizou para efetuar a
compensação com a atenuante da confissão, de sorte que a pena
permaneceu em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na
terceira
fase,
reconhecida
corretamente a causa de aumento referente à prática da traficância
nas dependências de estabelecimento prisional, a r. sentença
exasperou a pena do acusado em 1/6, o que será mantido. Ante a
reincidência26 não há que se falar em aplicação do redutor.
Assim, torna-se definitiva a pena em 5
anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida considerável quantidade nas dependências de
estabelecimento prisional. Sendo o crime de perigo contra a saúde
pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um
elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em
sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. Além disso, o réu é
reincidente o que indica a necessidade de regime mais gravoso para
desestimulá-lo da senda do crime, sendo que levava a droga quando
retornava para o interior do presídio. Portanto, demonstrou
24 STJ HC 281821/SP rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. 01/12/2015.
25 STF HC no 127241/SP Rel. Min. Dias Toffoli Segunda Turma DJe 04/09/2015.
26 Folhas 04 do Apenso.

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periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA27,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
27 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.