Tribunal: TJSP
Processo: 0000309-54.2017.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. Recurso da defesa. Pleito liminar de concessão dos benefícios da justiça gratuita. Cabimento. Presunção de insuficiência de recursos do réu, nos termos do artigo 99, §3o, do Código de Processo Civil. Pedido de absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. Recurso da defesa. Pleito liminar de concessão dos benefícios da justiça gratuita. Cabimento. Presunção de insuficiência de recursos do réu, nos termos do artigo 99, §3o, do Código de Processo Civil. Pedido de absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais civis. Conduta dirigida ao comércio espúrio. Condenação mantida. Dosimetria da pena. Pleito objetivando o reconhecimento do tráfico privilegiado. Primariedade. Inexistência de elementos categóricos que permitam a afirmação de que o réu estaria alinhado à criminalidade organizada ou que se dedicasse às atividades ilícitas de forma habitual. Aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo. Regime fechado fixado em razão da hediondez. Reconhecimento do tráfico privilegiado. Afastamento do caráter hediondo. Precedentes no STF e STJ. Regime aberto que se mostra adequado. Vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade diante do caso concreto diante do afastamento do caráter hediondo. Condições subjetivas favoráveis. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000442235
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000309-54.2017.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante JEFFERSON
SÉRGIO ARAÚJO BONILHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram do recurso
e, no mérito, deram parcial provimento para a) conceder os benefícios da justiça
gratuita, b) reconhecer a figura do tráfico privilegiado e aplicar em 2/3 (dois terços) o
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas; c) substituir a pena privativa de
liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos moldes acima indicados; d) fixar
o regime inicial aberto, readequando a reprimenda imposta ao réu JEFFERSON
SÉRGIO ARAÚJO BONILHA em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada
qual em seu menor padrão monetário, como incurso no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06, por V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000309-54.2017.8.26.0542 -Voto no 513
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Apelação Criminal no 0000309-54.2017.8.26.0542
Apelante: Jefferson Sérgio Araújo Bonilha
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Osasco
Voto no 513
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória.
Recurso da defesa. Pleito liminar de concessão dos benefícios da
justiça gratuita. Cabimento. Presunção de insuficiência de recursos
do réu, nos termos do artigo 99, §3o, do Código de Processo Civil.
Pedido de absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade.
Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto
probatório carreado aos autos. Depoimentos firmes e coerentes
prestados pelos policiais civis. Conduta dirigida ao comércio espúrio.
Condenação mantida. Dosimetria da pena. Pleito objetivando o
reconhecimento do tráfico privilegiado. Primariedade. Inexistência
de elementos categóricos que permitam a afirmação de que o réu
estaria alinhado à criminalidade organizada ou que se dedicasse às
atividades ilícitas de forma habitual. Aplicação da causa de
diminuição em seu patamar máximo. Regime fechado fixado em
razão da hediondez. Reconhecimento do tráfico privilegiado.
Afastamento do caráter hediondo. Precedentes no STF e STJ. Regime
aberto que se mostra adequado. Vedação à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade diante
do caso concreto diante do afastamento do caráter hediondo.
Condições subjetivas favoráveis. Recurso conhecido e parcialmente
provido.
Trata-se de apelação interposta por JEFFERSON SÉRGIO ARAÚJO
BONILHA contra r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito Gisele de Castro
Catapano da 1a Vara Criminal de Osasco/SP, que, julgando procedente a pretensão
deduzida na denúncia, o condenou à pena de 05 anos (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 (fls.
264/272).
Em razões recursais, pugna a defesa pela absolvição do acusado por
insuficiência probatória. Aduz que não há nos autos elementos a indicarem o envolvimento

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do apelante no delito de tráfico de drogas. Sustenta que os policiais encontraram as drogas
a alguns metros de distância do apelante, sendo que, em revista pessoal, somente haviam
encontrado dois pinos de cocaína no seu bolso. Alega que as circunstâncias do caso
indicam que o apelante seria apenas usuário de drogas. Requer, assim, a desclassificação da
conduta prevista no art. 33, caput para o art. 28 da Lei no 11.343/2006. Subsidiariamente,
ataca os critérios de dosimetria da pena. Pleiteia o reconhecimento da atenuante prevista no
art. 65, inciso I, do Código Penal, posto que o apelante possui menos de 21 anos. Além
disso, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, tendo
em vista a ínfima quantidade de droga encontrada na posse do apelante. Por fim, pugna
pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, eis que o acusado não possui condições
de arcar com as custas do processo sem colocar em risco a subsistência de sua família.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 309/315), a Douta Procuradoria de Justiça,
em parecer da lavra da Exma. Dra. Luciene Angélica Mendes, opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 326/351).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O recurso
é cabível, pois a sentença é recorrível, sendo que a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui legitimidade e
interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso daquele
obtido em sentença.

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II Da apelação interposta pela defesa do réu Jefferson Sérgio Araújo Bonilha
II.1 Da preliminar de concessão de benefícios da justiça gratuita
A defesa pleiteia a concessão dos benefícios da assistência judiciária
gratuita, alegando que o apelante não possui condições financeiras para arcar com as
despesas e custas processuais.
Conforme dispõe o §3o, do artigo 99, do Código de Processo Civil, a
alegação de insuficiência para custeio das despesas processuais deduzida exclusivamente
por pessoa natural deve ser presumida como verdadeira. Assim, considerando a ausência de
elementos a infirmar a declaração, de rigor a concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Aliás, já se decidiu em sentido análogo na presente Câmara:
"Finalmente, afasta-se o pagamento das custas processuais, dada a
presumível hipossuficiência do apenado, bem como a falta de
cominação no Código Penal, pois o gravame teria a natureza de pena e
integraria a condenação, se essencial lei substantiva federal houvesse.
Além disso, o réu foi representado por Defensor nomeado pelo convênio
mantido entre a OAB-PGE, justamente porque não reunia condições
financeiras para constituir um advogado. Assim, à falta de prévia cominação
legal, impõe-se o cancelamento da condenação nas custas processuais."
(TJSP, Apel. Crim. No 0002088-35.2017.8.26.0642, Relator. Des. Osni
Pereira, J: 16/10/2019 )
II.2 - Dos fatos provados
O ora apelante Jefferson Sérgio Araújo Bonilha foi condenado porque, no
dia 15 de fevereiro de 2017, por volta das 16h, na Rua Águas da Prata, s/no, Aliança,
cidade de Osasco, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar, para fins de tráfico, 186 (cento e oitenta e seis) eppendorfs contendo
156,64g (cento e cinquenta e seis gramas e sessenta e quatro decigramas) de cocaína e 25
(vinte e cinco) invólucros plásticos contendo 11,33g (onze gramas e trinta e três
decigramas) de cocaína, na forma de crack , substâncias entorpecentes e que determinam
dependência física e psíquica.
Segundo apurado, policiais civis realizavam patrulhamento de rotina pelo
local dos fatos, quando se depararam com o denunciado, o qual apresentou nervosismo

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ante a aparição policial, o que deu azo à sua abordagem. Em revista pessoal, os agentes
policiais encontraram dois eppendorfs de cocaína no bolso da bermuda do denunciado e,
próximo dele, debaixo de uma tábua, localizaram uma pochete onde estavam armazenados
mais entorpecentes e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) em dinheiro. Indagado, o
acusado confessou aos policiais civis que estava vendendo o entorpecente no local dos
fatos há uma semana, recebendo a quantia de R$ 150,00 (cinquenta reais) por dia.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls. 02).
Submetido o acusado à audiência de custódia, foi lhe concedida liberdade provisória (fls.
82/83).
A materialidade delitiva foi comprovada pela apreensão dos entorpecentes e
pelo resultado do exame químico-toxicológico, sendo apurada a presença de 186
eppendorfs contendo cocaína (peso líquido 64,3g) e 25 invólucros plásticos contendo crack
(peso líquido 5,08 g) (fls. 08/09, 13/15 e 218/220).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do ora apelante com as
substâncias e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Nesse sentido, convergem os depoimentos prestados pelos policiais civis
responsáveis pela sua prisão em flagrante. Em juízo, o policial civil José Roberto Moreira
de Souza afirmou que, no dia dos fatos, estava em operação com sua equipe na região dos
fatos. Ao chegar no local, desceu um "escadão" e adentrou numa viela sendo que, com a
aproximação dos policiais, o acusado demonstrou nervosismo, motivo pelo qual foi
abordado. Em revista pessoal, foram encontrados dois pinos de cocaína no seu bolso. Em
uma tábua próxima a ele, foi localizada uma bolsa com grande quantidade de
entorpecentes: cocaína e crack. Além disso, houve a apreensão de R$ 50,00 (cinquenta
reais). Indagado pelos policiais, o acusado confessou os fatos. A testemunha, disse, ainda
que ninguém mais foi abordado naquele local e que não viu ninguém com o acusado antes
de abordá-lo. Afirmou que a tábua de madeira estava a aproximadamente cinquenta
centímetros do acusado.
A mesma narrativa foi apresentada pelo também policial civil Fulvio
Damiani Manrique. No dia dos fatos, durante operação, dirigiu-se a um ponto já conhecido
pelo intenso comércio de drogas. Desceu a viela e, ao avistar o réu, este demonstrou
nervosismo. O policial José Roberto realizou a abordagem do acusado. Em revista pessoal,

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foram encontrados dois pinos de cocaína na sua bermuda. Debaixo de uma madeira que
estava próxima dos pés do acusado, localizou uma bolsa contendo 211 porções de droga
entre cocaína e crack, além da quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais). Indagado, o réu
confessou os fatos.
Os relatos, note-se, são convergentes. Não há contradições. Não há, dessa
forma, motivos para que a prova oral seja desconsiderada.
Nesse ponto, não merece prosperar a linha argumentativa que procura
desqualificar a prova oral consistente em depoimentos fornecidos por agentes policiais.
Afinal, não há, nos autos, elementos que afetem a idoneidade daqueles policiais. Na
verdade, por estarem investidos no exercício de importante função pública, gozam de uma
natural credibilidade. Trata-se de uma presunção de que somente cederá quando infirmada
por outros elementos de convicção. Assim, importante valor probatório deve ser conferido
àqueles depoimentos. A questão, note-se, não é nova na jurisprudência conforme ilustram
os seguintes julgados:
Prova criminal Testemunhal - Tráfico de entorpecentes - Depoimentos
de policiais que efetuaram a apreensão Credibilidade - Os funcionários
da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos
testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de
suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendem interesse
próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar
o convencimento do julgador.
(STJ, ACR 147980, Relator: Jarbas Mazzoni).
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato
que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias
entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao
reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta Corte
Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto
demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa
via estreita do writ.
(STJ, HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, j.
02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio
idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em
harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do

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contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a
defesa demonstrar sua imprestabilidade.
(STJ, HC n.o 404.514- PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, j.
06/03/2018)
De mais a mais, o sistema probatório abraçado em nossa legislação afastou-
se do sistema de provas legais segundo o qual os valores probatórios são previamente
indicados pelo legislador. Ao contrário, adotou-se o sistema do livre convencimento
racional. Dessa forma, as provas devem ser avaliadas em seu contexto. As provas
produzidas levam à reconstrução histórica dos acontecimentos. Esta reconstrução, por sua
vez, é posta em confronto com a imputação. Se dela houver identidade que afaste a
possibilidade de ocorrência de fatos diversos, haverá coincidência a qual é imperiosa da
procedência e, portanto, do édito condenatório.
Na fase policial, o acusado permaneceu em silêncio. Em juízo, negou os
fatos. Disse que é usuário de drogas e que foi até o local para adquirir dois pinos de
cocaína. Afirmou que os policiais chegaram no momento em que havia acabado de
comprar a droga de um rapaz, o qual conseguiu empreender fuga. Asseverou que os
policiais encontraram a droga debaixo de uma madeira, não tendo nenhuma relação com
aquele entorpecente. Negou ter confessado o tráfico de drogas. Por fim, explicou que além
dos pinos encontrados em seu bolso, os policiais apreenderam a quantia de R$ 25,00.
Nesse cenário, a versão apresentada pelo réu é por demais frágil, não
encontrando respaldo nas provas colhidas ao longo da persecução penal. As narrativas foram
desmentidas pelos policiais civis que, note-se, de forma coesa e livre de contradições,
narraram todos os detalhes que cercaram a ocorrência. Conforme se verifica dos autos, o
acusado foi preso em flagrante em ponto conhecido pelo intenso comércio de drogas. Além
dos invólucros encontrados em sua posse direta, havia outra quantidade escondida debaixo de
uma madeira que estava à disposição do réu. Ninguém mais foi visto no local o que fragiliza a
narrativa do acusado no sentido de que o verdadeiro traficante teria dali fugido. Aliás, a
manutenção de pequena quantidade na posse direta é expediente comum entre os traficantes
que, para tanto, deixam a quantidade maior escondida nas proximidades para eventual
abastecimento, a depender do movimento dos usuários. È a hipótese dos autos.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos, propiciada pela atividade

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instrutória, tornou certa os termos da imputação. Inviável a absolvição do réu.
Irrepreensível, nesse aspecto, a decisão de primeiro grau.
II.3 - Da qualificação jurídico-penal
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo 33 da
Lei no 11.343/2006. A quantidade, a forma de acondicionamento, a variedade das
substâncias, o local em que se deram os fatos, já conhecido pelo intenso comércio de
drogas, a apreensão de dinheiro e os relatos ofertados pelos policiais tornam induvidosa a
destinação comercial. Nesse contexto, não há como sustentar-se definição jurídica diversa
daquela proposta pelo Ministério Público.
Por outro lado, o fato de não ter sido surpreendido realizando atos de
comércio não impede a afirmação do tráfico de drogas quando presentes outras
circunstâncias indicativas da destinação comercial como a quantidade, a forma de
acondicionamento e e as circunstâncias que cercaram os fatos. Nesse sentido:
PROCESSO
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E
POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE FOGO. PRISÃO EM
FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. RESPALDO LEGAL.
CRIME
PERMANENTE.
NULIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PRISÃO
PREVENTIVA
DECRETADA
APÓS
DESCUMPRIMENTO
DE
MEDIDAS CAUTELARES ESTABELECIDAS. AUSENTAR-SE DA
COMARCA SEM AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA
E
APLICAÇÃO
DA
LEI
PENAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE
NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CARÊNCIA DE
JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
CRIME
DE
PERIGO
ABSTRATO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO
CONHECIDO. (...) 7. É firme o entendimento desta Corte Superior de
que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares
inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda
prescindível ao seu reconhecimento" (STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
7/2/2017, DJe 10/2/2017). (...) 13. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC

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437.114/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
MANDADO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO.
NULIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
HIPÓTESE
DE
FLAGRANTE
EM
CRIMES
PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E
APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5o, XI, CF). PRECEDENTES.
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL
SUI
GENERIS
DO
ARTIGO
28
DA
LEI
N.
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
REVISÃO
DE
PROVAS.
MERCANCIA.
PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4. O crime de tráfico de drogas é tipo
misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos
vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 5.
Habeas Corpus não conhecido. (STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
07/02/2017, DJe 10/02/2017).
Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é plenamente
imputável.
II.4 - Da individualização da pena
Na primeira fase da dosimetria, a i. Magistrada fixou a pena base no mínimo
legal, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. A operação não comporta
reparos.
Na segunda fase, houve o reconhecimento da atenuante referente à
menoridade relativa do acusado, sendo a pena mantida no mínimo legal, em estrita
observância à Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça1. Resta, portanto, prejudicado
o pleito defensivo.
Na terceira etapa, a i. Magistrada deixou de aplicar o redutor previsto no
§4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Para tanto, destacou as circunstâncias do delito,
1 Súmula 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal.

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notando a sua incompatibilidade com o tráfico eventual2.
A operação comporta reparos. Não há, no caso em apreço, razões
impeditivas do benefício. O alegado envolvimento com o tráfico por mais de uma
semana permaneceu no campo restrito da informalidade. Em nenhum momento o réu
reiterou aquela narrativa. Em sede policial, ele permaneceu em silêncio. Em juízo, negou
os fatos. Assim, os dados são por demais frágeis e não podem servir de base para afirmação
de envolvimento em atividades criminosas. Por outro lado, o acusado é primário e não
registra condenações anteriores transitadas em julgado. No mais, a quantidade de
entorpecentes3 não era significativa a ponto de indicar a sua vinculação com a
criminalidade organizada. Em tal cenário, a aplicação do redutor é possível.
Preenchidos os requisitos do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, aplico o redutor
no patamar de 2/3 (dois terços), obtendo-se a pena final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Com relação ao regime prisional, fixou-se, em primeiro grau, o fechado para
início de cumprimento de pena com fundamento na equiparação do tráfico à criminalidade
hedionda. O acusado, contudo, é primário e não registra antecedentes criminais. Por outro
lado, afirmada a figura do tráfico privilegiado, resta afastada a equiparação do crime aos
crimes hediondos, conforme já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento do HC 118.533/MS. Nesse quadro, a fixação do regime aberto mostra-se
proporcional à luz do princípio retributivo que orienta a individualização da pena.
No caso em apreço, o réu reúne os requisitos para substituição da pena.
Além do aspecto objetivo, relativo à quantidade da pena imposta, o acusado ostenta
2 "Não é pertinente a redução prevista pelo artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, por não haver qualquer
indicação de que o tráfico de entorpecentes fosse eventual. Pelo contrário, Jefferson Sérgio confirmou, aos
policiais civis, que traficava há, pelo menos, uma semana, tendo sido apreendido com quantidade
considerável de entorpecente. Tudo a indicar maior e mais intenso envolvimento com a prática espúria, a
recomendar, portanto, o afastamento da benesse legal. Cabe, ainda, ressaltar que, não sendo o acusado o
produtor da droga, adquire ele o entorpecente de outrem, os quais estão vinculados a atividades criminosas
antecedentes." (fls. 270/271)
3 186 eppendorfs contendo cocaína (peso líquido de 64,3g) e 25 invólucros plásticos contendo crack (peso
líquido de 5,08 g) (fls. 08/09, 13/15 e 218/220)

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condições subjetivas favoráveis. Ademais, uma vez reconhecida a figura do tráfico
privilegiado afasta-se a vedação prevista na parte final do §4o do art. 33 da Lei de Drogas,
cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pela jurisprudência. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO. PACIENTE
PRIMÁRIA. MINORANTE DO § 4o APLICADA NO MÁXIMO. PENA
FINAL: 1 ANO E 8 MESES. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO
REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MEDIDAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Considerando a primariedade da paciente, a inexistência de
circunstância judicial negativa, a aplicação da minorante do § 4o no
patamar máximo e a natureza da droga apreendida, mostra-se cabível a
fixação do regime aberto e a substituição da pena por restritivas de
direitos. Tendo sido proferida em consonância com a jurisprudência
pacificada no Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre o tema em
debate, a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios
fundamentos.
2. Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no HC 485.746/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 17/06/2019)
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA
DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REFERÊNCIAS GENÉRICAS ACERCA
DA GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE
ENTORPECENTES.
FUNDAMENTOS
INIDÔNEOS.
PACIENTE
PRIMÁRIO, COM ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS E CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE
RECLUSÃO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
(...) 3. A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF, declarando
incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4o do art. 33 e do
art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena
passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas,
desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
4. Hipótese em que o regime prisional foi recrudescido e a substituição
da pena foi negada com base em referências genéricas acerca da
gravidade do delito, além da quantidade dos entorpecentes apreendidos,
que não é expressiva na hipótese dos autos (9,1g de cocaína e 33,3g de
maconha).
5. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a
primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais
permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade no regime aberto e ter sua pena substituída por medidas

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restritivas de direitos, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2o e 3o, e 44,
ambos do Código Penal.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o
regime inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente deferida, bem
como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
(STJ, HC 482.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019)
(...) VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE,
A
CARGO
DO
JUÍZO
DA
EXECUÇÃO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
(...) 7. Possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, notadamente diante do entendimento firmado
pela Suprema Corte na hipótese do preenchimento dos requisitos legais
(HC n. 105.779, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe
22/2/2011; HC n. 97.500, Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe
25/6/2010; e RHC n. 109.374, Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma,
DJe 6/12/2011).
8. No julgamento do HC n. 97.256/RS da Suprema Corte, foi
reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo
Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a admitir o
benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Na hipótese, observo que o
paciente preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, na
medida em que não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias
judiciais o favorecem (HC n 487.684/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma, DJe 11/3/2019).
9. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1777922/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019)
Assim, reconhecidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes na prestação de
serviços à comunidade, os quais deverão ser estabelecidos pelo juízo da execução, e à
limitação de final de semana, que também deverá ser detalhada pelo juízo da execução.
Com relação à pena de multa, não há elementos que apontem para condições
financeiras favoráveis da parte do réu. Assim, o valor do dia-multa é estabelecido em seu
menor padrão monetário.
Por derradeiro, no que tange à destinação do numerário apreendido, as
circunstâncias que cercaram os fatos indicavam ser produto da comercialização, sendo, pois

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correta a determinação de perdimento dada na r. sentença.
III Do voto
Pelo exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, dou
parcial provimento para a) conceder os benefícios da justiça gratuita, b) reconhecer a
figura do tráfico privilegiado e aplicar em 2/3 (dois terços) o redutor previsto no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas; c) substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas
de direitos, nos moldes acima indicados; d) fixar o regime inicial aberto, readequando a
reprimenda imposta ao réu JEFFERSON SÉRGIO ARAÚJO BONILHA em 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, cada qual em seu menor padrão monetário, como
incurso no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica