Tribunal: TJSP
Processo: 1501911-06.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Desclassificação do crime para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Incabível

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Desclassificação do crime para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Incabível – A quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos narcóticos, são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de drogas - A condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 - Reconhecimento do bis in idem entre o aumento da pena em face da agravante relativa à reincidência e a não redução da pena conforme dispõe o artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Inapropriado - Contrariamente ao alegado pela defesa, não caracteriza ofensa ao princípio do ne bis in idem a utilização da reincidência para o aumento da pena na segunda fase da dosimetria e, ainda, sua consideração para fins de afastamento do redutor previsto na Lei 11.343/06, visto que tal conjuntura, na segunda e terceira etapas de dosagem das sanções, possui natureza jurídica diversa - Fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena – Inadequado – Recorrente reincidente - A imposição de regime diverso do fechado não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Inadmissível – Não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto que a pena do réu é superior a 04 anos de reclusão - Pena e regime mantidos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000088470
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501911-06.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante JULIANO
DE ARAUJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501911-06.2019.8.26.0196
Apelante: Juliano de Araujo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Franca
Voto no 26395
Tráfico ilícito de drogas
Artigo 33, caput, da Lei
11.343/06
Absolvição por insuficiência de provas

Impossibilidade
Depoimentos dos policiais militares
coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para
lastrear o decreto condenatório Materialidade e autoria
devidamente comprovadas - Desclassificação do crime para
o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 Incabível
A quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma
que estavam embaladas, prontas para serem entregues a
terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que
ocorreu a apreensão dos narcóticos, são suficientes para
caracterizar o delito de tráfico ilícito de drogas - A
condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de
condenação pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06 - Reconhecimento do bis in idem entre o
aumento da pena em face da agravante relativa à
reincidência e a não redução da pena conforme dispõe o
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06
Inapropriado -
Contrariamente ao alegado pela defesa, não caracteriza
ofensa ao princípio do ne bis in idem a utilização da
reincidência para o aumento da pena na segunda fase da
dosimetria e, ainda, sua consideração para fins de
afastamento do redutor previsto na Lei 11.343/06, visto que
tal conjuntura, na segunda e terceira etapas de dosagem das
sanções, possui natureza jurídica diversa - Fixação de
regime mais brando para o início do cumprimento da pena
Inadequado Recorrente reincidente - A imposição de
regime diverso do fechado não atenderia ao princípio da
suficiência no presente caso - Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos

Inadmissível Não se atende os requisitos previstos no
artigo 44 do Código Penal, visto que a pena do réu é
superior a 04 anos de reclusão - Pena e regime mantidos
Recurso desprovido.

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Vistos.
Conforme informações contidas na
denúncia e no acervo probatório, em 29 de abril de 2019, por volta das
20h00, na Rua Silvano David, altura do no 1.335, Parque Vicente
Leporace III, no município de Franca, o apelante JULIANO DE
ARAÚJO trazia consigo, para fins de tráfico, 32 (trinta e duas) porções
de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Em sentença proferida pelo Juízo da 02a
Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes/SP, o recorrente foi
condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, bem como ao pagamento de multa equivalente a 500 dias-
multa, no valor mínimo legal, pela prática da conduta descrita no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformado,
apela
a
defesa
pleiteando, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime para o delito
previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, a aplicação do redutor da
reprimenda previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, reconhecendo-
se o bis in idem entre o aumento da sanção em face da agravante
relativa à reincidência e a não redução da pena conforme disposto no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a fixação de regime mais brando para
o início do cumprimento da pena, bem como a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 172/190).

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Bem processado o recurso, com a
apresentação de contrarrazões (fls. 194/197), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo (fls.
207/216).
É o relatório.
O apelo da defesa é inatendível.
Depreende-se do conjunto probatório
que, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, policiais
militares que faziam patrulhamento ostensivo receberam informações
de um transeunte, a respeito que o apelante, inclusive citando o nome
dele, estava no local dos fatos, praticando o tráfico de drogas.
As informações apontavam que o
recorrente estava em uma bicicleta com aro branco. Desta forma, os
policiais foram para o local e lograram deter o acusado na referida
bicicleta, em uma praça pública.
Em revista pessoal, os milicianos
encontraram com o réu um canivete e 32 porções de crack, as quais o
apelante tentava esconder dentro de sua boca.

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Após
a
abordagem,
o
recorrente
confessou informalmente aos policiais que traficava drogas no local dos
fatos, sendo detido em flagrante.
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada diante do auto de prisão em flagrante delito de fl. 01,
boletim de ocorrência de fls. 02/03, auto de exibição e apreensão de fl.
04, laudo de constatação de fls. 15/17, laudo de exame químico
toxicológico de fls. 55/56, bem como das demais provas produzidas
durante a instrução criminal.
O apelante JULIANO DE ARAÚJO,
interrogado em sede judicial, negou a prática do crime. Relatou que fez
um serviço e recebeu em drogas, sendo que, ao avistar a polícia,
colocou-as em sua boca e tentou engoli-las. Afirmou que levaria cerca
de duas horas para consumir os entorpecentes com sua esposa (vide
mídia).
Contudo, a versão exculpatória do
recorrente restou isolada no contexto fático-probatório.
Os
policiais
militares
RULIAN
RICARDO ADRIAO DA SILVA e ANTONIO DE PADUA
RAVAGNANI NEVES narraram que havia informação de que um
indivíduo estaria traficando em ponto conhecido pela venda de
entorpecentes.
Afirmaram
que
na
denúncia,
informaram
as

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características do acusado e que o mesmo fazia uso de uma bicicleta
com aro branco. Disseram que abordaram o réu em frente a uma escola,
o qual colocou 32 porções das drogas em sua boca. Acrescentaram que
a denúncia dava conta de que o réu vendia narcóticos para estudantes
(vide mídia).
Os policiais militares relataram, de
forma uníssona e segura, a prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes pelo réu. Tais relatos apresentam riqueza de detalhes, são
coerentes e estão em perfeita sintonia com a prova colhida, inexistindo
qualquer indício de que os mesmos tenham sido mentirosos ou tivessem
qualquer interesse em prejudicar o acusado.
Outrossim,
inexistem
nos
autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes
da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Comprovadas no caso, à saciedade, as
relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da
prova testemunhal e a quantidade de entorpecentes aliada à forma
profissional como estes estavam acondicionados.

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Em que pese o empenho da combativa
defesa, não há como acolher o pleito de desclassificação do delito,
tendo se revelado correta a condenação do apelante por tráfico, pois
fundada na prisão em flagrante, na apreensão das drogas, e, ainda, nas
insuspeitas declarações dos policiais militares que o abordaram e
efetuaram a prisão.
Ademais,
o
resultado
da
análise
realizada nos invólucros encontrados foi positivo para crack, o que
demonstrou que o recorrente trazia consigo, para fins de tráfico,
substâncias entorpecentes ilícitas.
A quantidade de drogas apreendida, bem
como a forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a
terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a
apreensão dos entorpecentes, são suficientes para caracterizar o delito
de tráfico ilícito de entorpecentes.
Ainda, a condição de usuário não afasta,
por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico.
Nesse sentido, há o seguinte precedente
do STF:
“HABEAS CORPUS'. CRIME DE TRÁFICO
DE ENTORPECENTES (Art. 12 da Lei no 6.368/76). LAUDO DE EXAME
TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO: PERITO ÚNICO: NÃO

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GERA NULIDADE PROCESSUAL. DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO:
CONFISSÃO: DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. (...) 4. A circunstância de ser
o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui
motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente
quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com
ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (...)” (HCML-73197/GO, T-2, Rel.
Min. Maurício Correa, DJ de 22-11-96, p. 45687 grifo do relator).
Deste modo, mostra-se inviável o pleito
defensivo pela desclassificação do delito para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma.
Portanto, resta claro que as provas
carreadas aos autos são mais do que suficientes para embasar a
condenação do acusado, pois revelou que este, efetivamente, praticou o
delito de tráfico ilícito de entorpecentes.
O conjunto probatório é robusto e
harmônico, não restando dúvidas acerca da materialidade e da autoria
do crime. Deste modo, a manutenção da condenação é medida que se
impõe. Assim sendo, impossível a absolvição por insuficiência de
provas.
O M.M. Juízo a quo aplicou a pena na
sentença, fixada de acordo com os parâmetros previstos em lei,
motivada e individualizada, condenando o apelante à pena-base de 05
anos de reclusão, bem como ao pagamento do montante equivalente a

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500 dias-multa, no valor mínimo legal.
Em face da reincidência do recorrente,
conforme se depreende às fls. 76/77, a pena foi majorada em 1/6,
atingindo o patamar de 05 anos e 10 meses de reclusão. No entanto,
restou mantido o pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal.
Incabível o pleito defensivo de redução
da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, ante a reincidência
do acusado, fato que vai de encontro ao disposto em lei para a
concessão do referido benefício, uma vez que o réu já não é mais
primário.
Outrossim, anoto que, contrariamente ao
alegado pela defesa, não caracteriza ofensa ao princípio do ne bis in
idem a utilização da reincidência para o aumento da pena na segunda
fase da dosimetria e, ainda, sua consideração para fins de afastamento
do redutor previsto na Lei 11.343/06, visto que tal conjuntura, na
segunda e terceira etapas de dosagem das sanções, possui natureza
jurídica diversa.
Neste sentido, igualmente já decidiu o
Pretório Excelso, confira-se:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA

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ALTAMENTE NOCIVA DA DROGA APREENDIDA. REINCIDÊNCIA/MAUS
ANTECEDENTES. COMPROVAÇÃO. CERTIDÃO. IDONEIDADE. BIS IN
IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE.
ORDEM DENEGADA. I. Ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o
magistrado sentenciante considerou os maus antecedentes ostentados pelo réu e a
natureza altamente nociva da droga apreendida, de modo que a reprimenda não
merece nenhum reparo nesse ponto. II. Não procede a alegação de que a inexistência
de certidão cartorária atestando o trânsito em julgado de eventual condenação
inviabilizaria o reconhecimento de maus antecedentes/reincidência e que a folha de
antecedentes criminais não serviria para esse fim. Esta Corte já firmou entendimento
no sentido da idoneidade do referido documento, que possui fé pública. Precedentes.
III. Infração cometida em transporte público. Incidência da causa de aumento
prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006. IV. Não caracteriza bis in idem a
consideração da reincidência para fins de majoração da pena-base e como
fundamento para a negativa de concessão da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei
Antidrogas. V- Para a concessão do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. VI. Réu que
apresenta maus antecedentes, condição que impede a aplicação da referida causa de
diminuição. VII. Ordem denegada. (HC 107274, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 12/04/2011, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 19-04-2011 PUBLIC 25-04-2011 LEXSTF v.
33, n. 388, 2011, p. 367-376).
Ainda, no mesmo sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. SILÊNCIO DO ACUSADO. SITUAÇÃO QUE NÃO FOI
INTERPRETADA EM PREJUÍZO DA DEFESA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA.
CARACTERIZAÇÃO.
AGRAVAMENTO
DA
PENA.

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CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO
ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006. RÉU REINCIDENTE. VEDAÇÃO
EXPRESSA. INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA PREVISTA
NA LEI N.o 11.343/06. INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA OU LESÃO À
LIBERDADE LOCOMOÇÃO. NÃO-CABIMENTO DO WRIT. ORDEM DE
HABEAS CORPUS CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA. 1. O art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal é claro
ao prescrever que o silêncio do acusado não poderá ser interpretado em prejuízo da
defesa. 2. Na espécie, contudo, o silêncio do Paciente na fase extrajudicial foi
apenas um dos elementos que levou à convicção do órgão julgador, já que a sua
condenação baseou-se na prisão em flagrante, no laudo toxicológico e nos
depoimentos dos policiais que participaram da prisão. 3. Assim, ainda que o acórdão
não devesse ter feito referência ao silêncio do acusado, não houve prejuízo ao réu,
pois a sua condenação não está fundamentada apenas nessa circunstância, mas em
diversos outros elementos de prova. Logo, nos termos do art. 563 do Código de
Processo Penal, não há nulidade a ser declarada. 4. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a
agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, sem que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do ne bis
in idem. 5. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa
especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, dado
que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a
exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em
consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. 6. A via do habeas
corpus não se presta para a discussão acerca da alegada inconstitucionalidade da
pena de multa mínima cominada abstratamente ao delito previsto no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que, em relação a essa matéria, não há
nenhum risco à liberdade de locomoção do paciente, já que a pena pecuniária, acaso
descumprida, não poderá ser convertida em sanção privativa de liberdade, nos
termos do art. 51 do Código Penal. 7. Ordem de habeas corpus conhecida em parte
e, nessa extensão, denegada”. (STJ HC 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,

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QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013).
Incabível a fixação de regime mais
brando para o início do cumprimento da pena, diante da reincidência do
recorrente, conforme expressamente previsto no artigo 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal.
Outrossim, a imposição de regime
diverso do fechado não atenderia ao princípio da suficiência no presente
caso.
Por derradeiro, inviável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto
que a pena do recorrente é superior a 04 anos de reclusão.
Ainda, tal benefício também não seria
possível no presente caso, diante das circunstâncias do caso concreto,
vez que os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas, que acarretam
profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura indiferente
adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar social, e
as nefastas consequências de seus atos, o que vai de encontro com o
requisito previsto pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual
seja, “os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa
substituição seja suficiente”.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios
fundamentos.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator