Tribunal: TJSP
Processo: 1005651-92.2018.8.26.0348
Classe: Apelação Cível / Descontos Indevidos
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – Auxiliar de Enfermagem - Demanda voltada à inclusão dos valores recebidos a título de plantão na base de cálculo do 13o salário e das férias, acrescidas de terço constitucional - Embora a legislação estadual estabeleça que os valores pagos aos servidores da Secretaria da Saúde sob a rubrica de plantão não se incorporarão aos vencimentos ou salários, o

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – Auxiliar de Enfermagem - Demanda voltada à inclusão dos valores recebidos a título de plantão na base de cálculo do 13o salário e das férias, acrescidas de terço constitucional - Embora a legislação estadual estabeleça que os valores pagos aos servidores da Secretaria da Saúde sob a rubrica de plantão não se incorporarão aos vencimentos ou salários, o pleito formulado na inicial não é de incorporação de tais valores aos vencimentos/proventos, mas sim de recálculo das férias, acrescidas de terço constitucional, e do 13o salário, o que é plenamente viável – 13o salário e férias acrescidas de terço constitucional que compreendem direitos constitucionais sociais do trabalhador, extensivos aos servidores públicos, a serem percebidos com base na remuneração integral - Dicção conjunta dos artigos 7o, incisos VIII e XVII, e 39, § 3o, CF – Imperiosa, pois, a incidência dos plantões sobre as respetivas bases de cálculo do décimo terceiro salário e das férias acrescidas de terço constitucional, impondo-se a condenação da ré a restituir os valores em atraso – Sentença reformada - Consectários legais (correção monetária e juros de mora) fixados nos moldes do determinado pelo Supremo Tribunal Federal para as condenações apoiadas em relação jurídica não tributária (RE 870947/SE, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.17) – Inversão da disciplina sucumbencial - Honorários advocatícios majorados, em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC/2015 – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000093701
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1005651-
92.2018.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante ERGIDIO RIBEIRO
SOARES (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente) e VICENTE DE ABREU AMADEI.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005651-92.2018.8.26.0348 - Mauá - VOTO No 10783 2/7
VOTO No 10783
APELAÇÃO No 1005651-92.2018.8.26.0348
COMARCA: MAUÁ
APELANTE: ERGIDIO RIBEIRO SOARES
APELADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Julgador de Primeiro Grau: Maria Eugenia Pires Zampol
APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL

Auxiliar de Enfermagem - Demanda voltada à inclusão dos
valores recebidos a título de plantão na base de cálculo do 13o
salário e das férias, acrescidas de terço constitucional -
Embora a legislação estadual estabeleça que os valores pagos
aos servidores da Secretaria da Saúde sob a rubrica de plantão
não se incorporarão aos vencimentos ou salários, o pleito
formulado na inicial não é de incorporação de tais valores aos
vencimentos/proventos, mas sim de recálculo das férias,
acrescidas de terço constitucional, e do 13o salário, o que é
plenamente viável 13o salário e férias acrescidas de terço
constitucional que compreendem direitos constitucionais
sociais do trabalhador, extensivos aos servidores públicos, a
serem percebidos com base na remuneração integral - Dicção
conjunta dos artigos 7o, incisos VIII e XVII, e 39, § 3o, CF
Imperiosa, pois, a incidência dos plantões sobre as respetivas
bases de cálculo do décimo terceiro salário e das férias
acrescidas de terço constitucional, impondo-se a condenação
da ré a restituir os valores em atraso Sentença reformada -
Consectários legais (correção monetária e juros de mora)
fixados nos moldes do determinado pelo Supremo Tribunal
Federal para as condenações apoiadas em relação jurídica
não tributária (RE 870947/SE, Plenário, Rel. Min. Luiz
Fux, j. 20.09.17) Inversão da disciplina sucumbencial -
Honorários advocatícios majorados, em atenção ao
disposto no artigo 85, §11, do CPC/2015
RECURSO
PROVIDO.
Trata-se de ação proposta por ERGIDIO RIBEIRO
SOARES, servidor público titular do cargo de auxiliar de enfermagem, contra a
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO objetivando a inclusão dos
valores recebidos a título de plantão na base de cálculo do 13o salário e das férias,
acrescidas de terço constitucional.
A r. sentença de fls. 94/98, de relatório adotado, julgou
improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas, despesas processuais
e honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00, observado o que consta do artigo 98,
§ 3o, do CPC.
Apela o demandante (fls. 102/109), sustentando, em síntese,
que as Leis Complementares Estaduais nos 1.157/2011 e 1.176/2012, que vedam
expressamente a incorporação das parcelas pagas sob a rubrica de plantões aos
vencimentos ou salários para quaisquer efeitos legais, colidem com o texto constitucional,
na medida em que o artigo 7o, VIII, da CF garante o pagamento do 13o salário e das férias

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com base na remuneração integral. Pede, nessa conformidade, a reforma da sentença, a fim
de que seja julgada procedente a demanda.
O juízo a quo certificou a interposição do apelo (fl. 110), e a
apelada apresentou contrarrazões (fls. 114/125).
É o relatório. DECIDO.
A apelação é tempestiva, o apelante goza de isenção legal
(artigo 1.007, § 1o, do CPC), e os demais requisitos de admissibilidade estão preenchidos,
de modo que se recebe o recurso no duplo efeito, nos moldes do artigo 1.012, caput, do
CPC/2015.
O autor, ora apelante, almeja a inclusão das importâncias
recebidas a título de plantões na base de cálculo do 13o salário e das férias, acrescidas de
terço constitucional, assim como o recebimento das verbas não pagas em período pretérito,
observada a prescrição quinquenal.
A Fazenda Pública do Estado de São Paulo, de seu turno,
afirma que a demanda não prospera, porque as Leis Complementares estaduais nos
1.157/2011 e 1.176/2012 estabelecem a não inclusão do plantão no cálculo do 13o salário,
férias, acrescida de terço constitucional, aposentadoria e quaisquer outras vantagens.
Com efeito, a mencionada Lei Complementar no 1.157/2011
dispõe o seguinte:
“Art. 51 - a importância paga a título de Plantão não será
incorporada aos vencimentos ou salários para quaisquer
efeitos legais, não incidindo sobre ela vantagens de qualquer
natureza.”
Na mesma linha, a aludida Lei Complementar no 1.176/2012
determina que:
“Art. 9o - as importâncias pagas a título de Plantão e de
Plantão em Estado de Disponibilidade não se incorporarão
aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, não
incidindo sobre elas vantagens de qualquer natureza.”
Em suma: a legislação estadual estabelece que os valores
pagos aos servidores da Secretaria da Saúde sob a rubrica de plantão não se incorporarão
aos vencimentos ou salários.
O pleito formulado na inicial, no entanto, não é de
incorporação de tais valores aos vencimentos, mas sim de recálculo das férias, acrescidas
de terço constitucional, e do 13o salário, o que é plenamente viável.
E isso porque os valores pagos a título de plantão acrescem-
se ao salário-base dos servidores públicos, tendo índole remuneratória, conforme
preleciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“As vantagens pecuniárias integram a remuneração global
e devem ser instituídas por lei, já que sua criação ultrapassa
a competência meramente administrativa. (...) Dependendo
do estatuto funcional, outras vantagens podem ser previstas,

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como é o caso de abonos, prêmios, verbas de representação,
parcelas compensatórias, direito pessoal e outras da mesma
natureza. Todas essas têm caráter remuneratório, ou seja,
incluem-se entre os ganhos do servidor. (...)” (Manual de
Direito Administrativo, 28 ed. rev., ampl. e atual. até
31-12-2014, São Paulo: Atlas, 2015, pp. 772/773). (Negritei).
O décimo terceiro salário e as férias acrescidas de terço
constitucional compreendem, afinal, direitos constitucionais sociais do trabalhador (artigo
7o, incisos VIII e XVII, CF), estendidos aos servidores públicos, mercê do artigo 39, § 3o,
CF, a serem calculados com base na remuneração integral, estando integrados, portanto,
nas respectivas bases de cálculo, todas as vantagens pecuniárias, com exclusão daquelas
que tenham índole indenizatória.
Em verdade, por injunção constitucional, todas as parcelas
remuneratórias recebidas pelo servidor devem integrar a base de cálculo dos direitos
sociais aludidos, sendo ilegítima qualquer tentativa de mitigação pela legislação local, ao
arrepio dos mandamentos constitucionais.
É bem de ver, sob essa ótica, que, mesmo as vantagens
pecuniárias concedidas a título transitório, são espécies do gênero retribuição pecuniária,
isto é, constituem efetiva contraprestação pelo desempenho das funções, não podendo,
então, ser suprimidas para fins de aplicabilidade dos direitos sociais previstos no artigo 7o,
inciso XVII, da Constituição Federal.
Colhe-se, em abono ao exposto, os v. arestos deste Tribunal
de Justiça, inclusive:
'SERVIDOR ESTADUAL - Agentes públicos vinculados à
Secretaria da Saúde - Atividade de plantão - Retribuição
prevista nas Leis Complementares Paulistas nos 839/1997 e
987/2006, alteradas pelas de nos 1.157/2001 e 1.176/2012 -
Discussão acerca da inclusão dos valores pagos a título de
plantão no cálculo do 13o salário, férias e terço
constitucional - Possibilidade - Pretensão veiculada que não
diz respeito à incorporação dos valores pagos pelo
desempenho dos plantões - Vantagens constitucionalmente
previstas - Precedentes jurisprudenciais - Interpretação
pautada por critério hierárquico - Remessa necessária não
provida - Apelação fazendária não provida - Apelação da
servidora parcialmente provida.
LEI
11.960/2009:
ATUALIZAÇÃO
MONETÁRIA
-
Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, nas
ADINs nos 4.357 e 4.425 - Inconstitucionalidade da
expressão “índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança”, inscrita no artigo 1o-F da Lei
9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5o da Lei no
11.960/2009 - Consequente vácuo para o estabelecimento de
novo indexador mais consentâneo à vocação primordial da
correção monetária, que é assegurar o poder de compra do

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capital comprometido em consequência da decisão judicial -
Adoção do IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo)
no que concerne à correção monetária, consoante precedente
havido no Recurso Especial Representativo de Controvérsia
no 1.270.439/PR, do Eg. Superior Tribunal de Justiça (j.
26/06/2013).
JUROS MORATÓRIOS - Escalonamento conforme edição
da Medida Provisória no 2.180-35, de 24/08/2001, e da Lei
no 11.960, de 30/06/2009 - Utilização dos critérios
estabelecidos no REsp no 937.528/RJ (STJ-5a Turma, DJe
1o/11/2011).'
(Apelação/Reexame
Necessário
no
1008240-05.2014.8.26.0152, Rel. Des. Fermino Magnani
Filho, j. 14.07.2016). (Negritado no original);
“APELAÇÃO
CÍVEL.
REEXAME
NECESSÁRIO.
SECRETARIA DA SAÚDE. Pretensão à inclusão dos valores
recebidos a título de plantão no cálculo do 13o salário, férias
e terço de férias. Cabimento. Observância ao disposto nas
Leis Complementares Estaduais no 1.157/11 e 1.176/12.
Precedentes. Sentença reformada apenas para constar que
os juros moratórios devem ser fixados nos termos da Lei no
11.960/09, até o julgamento do Tema 810 pelo Pretório
Excelso, vez que a inconstitucionalidade por arrastamento
do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei
no 11.960/09, não foi objeto de modulação por parte do
Supremo Tribunal Federal, exceto no tocante aos casos em
que já se requisitou pagamento. Apelo e recurso oficial
providos
em
parte.”
(Apelação
no
1024870-13.2015.8.26.0602, 8a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Bandeira Lins, j. 03.05.2017). (Negritado no
original); e
“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - Servidora
pública estadual do Quadro da Secretaria da Saúde - Verbas
recebidas a título de Plantão (LCE no 1.157/11 e LCE no
1.176/12),
com
habitualidade,
que,
embora
não
incorporáveis, devem integrar a base de cálculo do 13o
salário e das férias com o terço constitucional - Aplicação
dos artigos 7o, VIII e XVII, e 39, § 3o, da CF - Prescrição de
fundo do direito afastada, observada, contudo, a prescrição
quinquenal das parcelas antecedentes ao ajuizamento da
ação (Súmula 85 do STJ) - Sentença de procedência da
demanda confirmada - Correção monetária e juros de mora
devidos, com determinação para seguir a orientação do STF
fixada, em Repercussão Geral, no tema 810 - APELAÇÃO E
REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.” (Apelação no
1031621-68.2017.8.26.0562, 1a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 13.06.2018).

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Logo, é o caso de reforma a r. sentença para acolher os
pedidos de: (a) inclusão dos plantões prestados nas respectivas bases de cálculo do 13o
salário e das férias, acrescidas de terço constitucional; e (b) condenar a ré a restituir os
valores em atraso, observada a prescrição quinquenal (Súmula no 85 do STJ).
Para o cálculo das diferenças apuradas, são devidos correção
monetária e juros moratórios - aquela fluirá da data em que cada parcela era devida, ao
passo que estes serão computados a partir da citação (artigos 405, CC) -, com incidência
das taxas estatuídas por lei para os débitos da Fazenda Pública, nos moldes do
determinado pelo Supremo Tribunal Federal para as condenações apoiadas em relação
jurídica não tributária (RE 870947/SE, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.17).
Com a inversão do julgado de primeiro grau, inverte-se,
simetricamente, o custo do processo civil, carreando-o à demandada.
Haja vista que a sentença foi prolatada já sob a vigência do
CPC/2015, devem ser majorados nesta sede recursal os honorários advocatícios
sucumbenciais, ante o trabalho adicional realizado pelo patrono da demandante, que
venceu a demanda, de acordo com o que determina o artigo 85, §11, do CPC/2015:
'Segundo o § 11 do art. 85 do Novo CPC, o tribunal, ao
julgar
recurso,
majorará
os
honorários
fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional
realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o
disposto nos §§ 2o a 6o. É vedado ao tribunal, no cômputo
geral da fixação de honorários devidos ao advogado do
vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos
nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento. É nesse sentido o
Enunciado 241 do Fórum Permanente de Processualistas
Civis (FPPC): “Os honorários de sucumbência recursal
serão somados aos honorários pela sucumbência em
primeiro grau, observados os limites legais.” Entendo que a
previsão legal faz com que a readequação do valor dos
honorários advocatícios passe a fazer parte da profundidade
do efeito devolutivo dos recursos, de forma que, mesmo não
havendo qualquer pedido das partes quanto a essa matéria,
o tribunal poderá analisá-la para readequar os honorários
conforme o trabalho desempenhado em grau recursal.'
(NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Novo Código de
Processo Civil Lei 13.105/2015, Rio de Janeiro: Forense;
São Paulo: MÉTODO, 2015, pp. 87/88).
A essa luz, majoro para R$ 1.200,00 o valor da condenação à
verba honorária, que deverá ser paga pela Fazenda do Estado ao patrono da demandante.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, reputo prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional,
observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na
hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais,

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bastando que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE PROVIMENTO à
apelação para REFORMAR a r. sentença, a fim de ACOLHER OS PEDIDOS de: (a)
inclusão dos plantões prestados nas respectivas bases de cálculo do 13o salário e das férias,
acrescidas de terço constitucional; e (b) condenação da ré a restituir os valores em atraso,
observada a prescrição quinquenal (Súmula no 85 do STJ). Para o cálculo das diferenças
apuradas, são devidos correção monetária e juros moratórios - aquela fluirá da data em que
cada parcela era devida, ao passo que estes serão computados a partir da citação (artigos
405, CC) -, com incidência das taxas estatuídas por lei para os débitos da Fazenda Pública,
nos moldes do determinado pelo Supremo Tribunal Federal para as condenações
apoiadas em relação jurídica não tributária (RE 870947/SE, Plenário, Rel. Min. Luiz
Fux, j. 20.09.17).
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, p. 240.