Tribunal: TJSP
Processo: 2199460-70.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: J. M. Ribeiro de Paula
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-13
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de segurança – Pretensão de suspender o regime especial ex officio – Medida coativa indireta para a exigência de tributo – Presença do fumus boni iuris e do periculum in mora – Liminar concedida apenas para determinar a liberação de formulários de segurança para emissão de notas fiscais pela agravante – Decisão parcialmente reformada – Recurso de agravo

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de segurança – Pretensão de suspender o regime especial ex officio – Medida coativa indireta para a exigência de tributo – Presença do fumus boni iuris e do periculum in mora – Liminar concedida apenas para determinar a liberação de formulários de segurança para emissão de notas fiscais pela agravante – Decisão parcialmente reformada – Recurso de agravo provido, em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000171396
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2199460-70.2019.8.26.0000, da Comarca de Marília, em que é agravante ICBC
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso, vencido o 2a juiz, que declara, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 10 de março de 2020.
J. M. RIBEIRO DE PAULA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2199460-70.2019.8.26.0000.
Comarca de MARÍLIA VFP Juiz Walmir Idalêncio dos Santos Cruz.
Agravante:
ICBC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA.
Agravada:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
VOTO No 29.502.1
AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de segurança
Pretensão de suspender o regime especial ex officio Medida
coativa indireta para a exigência de tributo Presença do fumus
boni iuris e do periculum in mora Liminar concedida apenas
para determinar a liberação de formulários de segurança para
emissão de notas fiscais pela agravante Decisão parcialmente
reformada Recurso de agravo provido, em parte.
Agravo de instrumento tirado de r. decisão, 1 proferida nos
autos do mandado de segurança, 2 que indeferiu liminar para que seja afastado
o regime especial de recolhimento de ICMS ex officio .
Sustenta que a liberação de formulários de segurança para
emissão de notas fiscais está condicionada a regularização de suas obrigações
fiscais, mas não tem condições financeiras de quitar imediatamente todo o seu
passivo tributário; dispõe de notas fiscais para apenas mais três dias, a partir de
então não terá mais como faturar suas operações e terá de encerrar suas
atividades; o regime especial ex officio representa verdadeira coação para que a
empresa regularize seus débitos, sanção política rechaçada pela jurisprudência
dos tribunais superiores; está sujeita ao regime especial desde 20/12/2011, vem
se desdobrando para atender as exigências do Fisco, mas, diante da crise da
economia e das dificuldades de seu ramo empresarial, sua situação se agravou a
partir de novembro/2017; em 23/08/2019 foi notificada da decisão de
1 Reproduzida a fls. 266/267.
2 Feito no 1011521-96.2019.8.26.0344.

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agravamento do regime especial que lhe foi imposto, tendo o Fisco
condicionado a liberação de formulários de segurança à regularização de suas
obrigações fiscais e reduzido o período de apuração, de quinzenal para mensal.
Pleiteia antecipação da tutela recursal, para que seja concedida a liminar negada
em primeira instância.
Agravo recebido com parcial antecipação da tutela recursal;
informações dispensadas; com resposta da agravada. 3
Fundamentação
Cumpre salientar que no presente recurso cabe apenas e
tão somente a análise dos requisitos da medida liminar, estando vedado, em
sede de agravo de instrumento, adentrar no mérito da ação principal.
A r. decisão agravada assim dispôs:
“1. Em síntese do necessário, trata-se de medida liminar em ação de Mandado de
Segurança, para o fim de ser afastado inteiramente a aplicação do Regime
Especial de Recolhimento de ICMS-"Ex Officio", subsidiariamente, para o fim
de ser afastado tão somente o Agravamento do Regime Especial de
Recolhimento de ICMS - "Ex Officio".
2. Numa análise perfunctória, de cognição sumária, típica das tutelas de
urgência, verifico que existem, no caso dos autos, questões fáticas que
precisariam ser mais bem elucidadas no ambiente contraditório.
3. Tem-se, contudo, que o mandado de segurança é remédio constitucional
colocado à disposição do jurisdicionado quando seu direito líquido e certo
estiver sendo violado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade nos termos do
que dispõe o artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal.
4. Em verdade, a prudência recomenda que se aguarde as informações da
autoridade impetrada.
5. Desta feita, já que não estou, por ora, convencido da verossimilhança das
alegações da autora e da plausibilidade jurídica do pedido, indefiro a liminar.”
3 Despacho, fls. 286/287; contraminuta, fls. 299/316.

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Pese a bem fundamentada decisão denegatória da liminar,
concedo-a parcialmente nesta sede recursal.
Sem embargo de melhor e maior aprofundamento da
questão em foco por ocasião da sentença, vislumbra-se o fumus boni iuris , a
imposição do regime especial ex officio implica, em princípio, em medida
coativa indireta de exigência e pagamento de tributo, situação que põe em
xeque a medida administrativa questionada no mandado de segurança.
Ademais, conceder medida liminar é procedimento que
preserva o direito aparentemente violado; está presente também o periculum in
mora , a imposição do regime especial ex offico , se não inviabliza, dificulta as
atividades empresariais da agravante.
E a concessão da liminar não causa dano à FESP, se for
denegada a segurança, poderá impor integralmente o regime especial ex officio
à agravante.
Por fim, mandado de segurança, por sua natureza, é ação
célere, não se vislumbra prejuízo à FESP aguardar o julgamento para impor o
regime especial ex officio à agravada.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas
para determinar à FESP a liberação de formulários de segurança para emissão
de notas fiscais pela agravante. É como voto.
RECURSO DE AGRAVO PROVIDO, EM PARTE.

Desembargador RIBEIRO DE PAULA
RELATOR

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Voto no 34766
Agravo de Instrumento no 2199460-70.2019.8.26.0000
Comarca: Marília
Agravante: Icbc Indústria e Comércio de Bebidas Ltda
Agravado: Estado de São Paulo
Interessado: Delegado Regional Tributário da Delegacia Regional
Tributária de Marília
DECLARAÇÃO DE VOTO DO 2o JUIZ
Mandado de segurança pelo afastamento do Regime
Especial de Recolhimento de ICMS, ou ao menos do agravamento do mencionado
regime.
Já manifestei divergência em outra oportunidade.
O contribuinte de direito inclui no preço o valor do ICMS,
que deve recolher ao fisco e, se deixa de fazê-lo, incorre em crime de apropriação
indébita, segundo recente decisão do Supremo Tribunal Federal, RHC 163334-SC,
Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18-12-2019, pois não pode usar o dinheiro do fisco, que
recebeu do contribuinte de fato, para outros fins que não de recolhimento ao fisco.
Essa falta de recolhimento a tempo e modo justifica o
regime especial para que o fisco possa acompanhar de perto e impedir que esse
contribuinte receba o valor do ICMS incluído no preço da mercadoria ou serviço e use
esse dinheiro para outros fins que não de recolhimento ao fisco.
Destarte, com elevado respeito ao entendimento em
contrário da douta maioria, votei contrariamente à concessão de liminar no mandado
de segurança impetrado pela contribuinte e, consequentemente, por negar provimento
do recurso.
EDSON FERREIRA DA SILVA
2o Juiz

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JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA
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de Votos
EDSON FERREIRA DA SILVA
101E046E
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