Tribunal: TJSP
Processo: 1016423-67.2016.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / Adicional de Produtividade
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Fiscal municipal – Piracicaba – Sexta-Parte – Base de Cálculo – Prêmio produtividade – Verba eventual – Inclusão – Art.3o da Lei Municipal no 7.302/12 – Declaração incidental de inconstitucionalidade – Súmula vinculante no 10 do Supremo Tribunal Federal e art.97 da Constituição Federal – Cláusula de reserva de plenário – Órgão fracionário – Impossibilidade:

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Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Fiscal municipal – Piracicaba – Sexta-Parte – Base de Cálculo – Prêmio produtividade – Verba eventual – Inclusão – Art.3o da Lei Municipal no 7.302/12 – Declaração incidental de inconstitucionalidade – Súmula vinculante no 10 do Supremo Tribunal Federal e art.97 da Constituição Federal – Cláusula de reserva de plenário – Órgão fracionário – Impossibilidade:

– Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 1016423-67.2016.8.26.0451
Voto n°23925
Registro: 2020.0000107155
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1016423-67.2016.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante
EDUARDO JOSE MILANEZ MESCOLOTTI, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE PIRACICABA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Suspenderam o julgamento
do recurso e suscitaram o incidente de inconstitucionalidade do art.3o da Lei
Municipal no 7.302/12, determinando a remessa dos autos ao Órgão Especial.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1016423-67.2016.8.26.0451
Voto n°23925
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1016423-67.2016.8.26.0451
APELANTE: EDUARDO JOSE MILANEZ MESCOLOTTI
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRACICABA
JUIZ PROLATOR: HELOISA MARGARA DA SILVA ALCÂNTARA
COMARCA: PIRACICABA
VOTO No 23.925
EMENTA
SERVIDOR MUNICIPAL
Fiscal municipal Piracicaba Sexta-Parte Base de
Cálculo Prêmio produtividade Verba eventual
Inclusão Art.3o da Lei Municipal no 7.302/12
Declaração incidental de inconstitucionalidade

Súmula vinculante no 10 do Supremo Tribunal
Federal e art.97 da Constituição Federal Cláusula de
reserva
de
plenário

Órgão
fracionário

Impossibilidade:
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus
membros ou dos membros do respectivo órgão
especial
poderão
os
tribunais
declarar
a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público
RELATÓRIO
Eduardo José Milanez Mescolotti ajuizou demanda em face do
Município de Piracicaba, alegando, que a sexta parte não está sendo
computada sobre o prêmio produtividade. Requereu a condenação da ré ao
pagamento das diferenças e reflexos devidos, respeitada a prescrição
quinquenal.
A sentença julgou improcedente o pedido, carreando ao autor o
pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários
advocatícios de 10% sobre o valor da causa (fls.102/106).
Apela o vencido, alegando que não há negativa em processo
administrativo porque o pedido, embora existente, não foi respondido, omissão
que motivou o ajuizamento da demanda. Não ocorreu a prescrição. O pedido de

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“incorporação aos vencimentos” foi equivocadamente interpretado. O que se
busca é a incidência do valor apurado do prêmio produtividade sobre a sexta
parte (art.3o da Lei Municipal no 7.302/12). O adicional de assiduidade não se
confunde com o prêmio produtividade. Frise-se: não houve pedido de
incorporação do prêmio produtividade aos vencimentos, mas apenas que tal
prêmio seja utilizado de forma definitiva no cálculo da sexta parte e não
somente no retroativo. A incorporação não é possível, pois para fazer jus ao
adicional da sexta parte acrescido do prêmio produtividade o agente municipal
de fiscalização deve atingir as metas do mês, conforme tabela constante da Lei
Municipal no 5.358/03. Almeja o cálculo retroativo ao ano de 2012 com a
condenação do réu ao pagamento da diferença, porque a sexta parte sempre foi
paga a menor, uma vez que o cálculo sempre foi feito considerando o salário
base e não o total dos vencimentos. Pede a provimento do recurso com a
condenação do réu ao pagamento do adicional de sexta parte sobre o adicional
do prêmio produtividade, quando existir, conforme parágrafo único do art. 6o
da Lei Municipal no 5.358/03, bem como o pagamento das diferenças desde
julho de 2012 até e presente data e, ainda, aos ônus da sucumbência
(fls.109/116).
Nas contrarrazões, aduz o Município que a sexta parte incide somente
sobre o vencimento padrão. O adicional de produtividade instituído pela Lei
Municipal no 5.358/08, com as alterações da Lei Municipal no 7.302/12, não
integra o cálculo da sexta parte para efeitos de remuneração. O prêmio
produtividade possui natureza pessoal, ou seja, é concedido de acordo com o
desempenho de cada servidor em atividade, logo, não deve ser utilizado como
referência para pagamento de quaisquer outras vantagens pecuniárias. Demais,
é vantagem paga apenas aos agentes municipais de fiscalização, lotados na
Secretaria Municipal de Defesa do Meio Ambiente, Procuradoria Geral,
PROCON, bem como aos servidores nomeados para outros cargos, mas que
desempenham transitoriamente as atribuições de agentes municipais de
fiscalização (fls.123/130).

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FUNDAMENTOS
1. O apelante é fiscal municipal junto à Procuradoria Geral da Prefeitura
do Município de Piracicaba (fls.24 e 29) e pleiteia o cômputo da sexta-parte
sobre o prêmio produtividade.
A sentença julgou improcedente o pedido, em síntese, porque o prêmio
produtividade tem caráter de gratificação, aproximando-se das vantagens
devidas em virtude de condições especiais de prestação dos serviços ou de
exercício; possui critérios definidos para o recebimento, sendo verba não
incorporável aos vencimentos para o fim pretendido (fls.102/105).
2. A prescrição alcança apenas as parcelas precedentes ao quinquênio
anterior ao ajuizamento da demanda, pois se trata de relação periódica (trato
sucessivo), renovando-se mensalmente a pretensão do apelante (Súmula 85 do
STJ).
3. O Estatuto do Servidor de Piracicaba dispõe:
“Subseção IV
Dos Adicionais por Tempo de Serviço
...
Art. 156. Ao completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço público, contínuos ou
não, o funcionário terá direito à percepção da sexta-parte, calculada sobre seu
padrão e adicionais incorporados.
Parágrafo único. Os adicionais por tempo de serviço e a sexta-parte são
incorporadas ao vencimento do funcionário, para efeito de aposentadoria.”
A Lei Municipal no 5.358/03, que institui prêmio-produtividade aos
fiscais de serviços públicos pertencentes à Secretaria Municipal de Defesa do
Meio Ambiente e aos Fiscais Municipais e Agentes Jurídicos pertencentes à
Procuradoria Geral do Município e dá outras providências.
Art. 1o Fica instituído o Prêmio-Produtividade a que farão jus os Fiscais de
Serviços Públicos do Departamento de Controle Ambiental da Secretaria
Municipal de Defesa do Meio Ambiente, os Fiscais Municipais pertencentes à
Procuradoria Geral do Município, quando do exercício da fiscalização, e os
Agentes Jurídicos, quando do exercício das atribuições de Oficial de Justiça
Ad Hoc.
Art. 2o O Prêmio-Produtividade ora instituído aos servidores mencionados no

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art. 1o, retro, será estipulado em quotas mensais, mínimas e máximas, de
acordo com as condições e limites estabelecidos nos anexos que fazem parte
integrante desta Lei, ressalvando-se que não se computará, nesse cálculo, o
saldo transferido do mês anterior, sendo a distribuição feita da seguinte
forma:
...
II Fiscais Municipais pertencentes à Procuradoria Geral mínimo de 250
(duzentas e cinqüenta) e máximo de 500 (quinhentas) quotas mensais, sendo o
valor das 500 quotas igual a 100% (cem por cento) do valor da referência
salarial inicial do cargo, ou seja 7-A, respeitando-se quanto à atribuição de
quota/serviço, o disposto no ANEXO II;
...
§1o Para apuração e concessão do Prêmio de que trata esta Lei, serão
observadas as condições e limites nela estabelecidos, sem prejuízo de
eventuais vantagens pessoais.
§ 2o Para efeito de pagamento proporcional do Prêmio ora instituído aos
Fiscais Municipais e Agentes Jurídicos da Procuradoria Geral deverão ser
observadas as tabelas constantes dos ANEXOS IV e VI desta Lei, sendo que
para os Fiscais de Serviços Públicos da Secretaria Municipal de Defesa do
Meio Ambiente, o Departamento de Recursos Humanos deverá efetuar o
cálculo da proporcionalidade, observadas a valoração de cada quota/serviço e
os limites totais estabelecidos para pagamento do prêmio, sem prejuízo de
eventuais vantagens pessoais. (Redação dada pela Lei no 7302, de 25/04/2012)
...
Art. 6o No caso de afastamento dos servidores de que trata esta Lei por motivo
de saúde, bem como para efeito de gozo de férias regulamentares ou férias-
prêmio, o prêmio-produtividade será calculados tornando-se por base a média
das quotas de produtividade dos últimos 06 (seis) meses anteriores ao evento,
incluindo os benefícios que, até então, teve direito.
Parágrafo único. Para o cálculo de férias regulamentares, férias-prêmio e
horas-extras, bem como para todos os cálculos de adicionais que os
servidores fizerem jus, será considerado o Prêmio-Produtividade como
parcela remuneratória integrante de seus vencimentos. (Incluído pela Lei no
7302, de 25/04/2012)” (destaquei, fls.30/38).
O autor apenas alega receber o prêmio produtividade e não juntou
demonstrativos de pagamento. Porém, o Departamento de Recursos Humanos,
em informações dirigidas à Procuradoria Judicial, noticia que “por exercer o
cargo de Agente Municipal de Fiscalização, recebe o Prêmio Produtividade
com base no art. 2o, inciso II da Lei 5358/03, que corresponde a 100% do
valor da referência 07A.” (fl.74)
Realmente, a partir da Lei Municipal 7.302/12, o prêmio produtividade,
quando devido, passou a integrar os vencimentos para o cálculo de adicionais.

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Todavia, como observou o próprio autor, nem sempre o prêmio é
devido, uma vez que só gratifica no mês em que cumprida as metas
estabelecidas em tabela legal, o que evidencia sua nítida característica de
vantagem remuneratória eventual, não incorporável ao vencimento.
4. Portanto, o art. 3o da Lei Municipal 7.302/12, ao determinar que o
prêmio-produtividade seja considerado como integrante dos vencimentos para
o cálculo de adicionais, viola o art.37, inciso XIV, da Constituição Federal que
veda
a
incidência
de
qualquer
vantagem
pecuniária
sobre
outra,
independentemente do título ou fundamento.
Nessa condição, o órgão fracionário não pode examinar o conteúdo do
recurso sem, antes, submeter ao Órgão Especial o exame da matéria relativa à
inconstitucionalidade, sob pena de violação à Súmula Vinculante no 10 do
Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art.97) a decisão do órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte”.

Cumpre ressaltar que a Súmula Vinculante, além de impedir o órgão
fracionário de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, também
obsta que se afaste sua incidência, no todo ou em parte, porque neste último
caso estaria, indiretamente e reflexamente, declarando inconstitucionalidade.
O incidente de inconstitucionalidade de lei também é previsto no
Regimento Interno deste Tribunal e no Código de Processo Civil, a saber:
Art. 193: O incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público
será suscitado pelo órgão julgador fracionário do Tribunal, de ofício ou a
requerimento do interessado, para apreciação do Órgão Especial, nos termos
da Constituição Federal e da lei processual civil.
Art. 194. Proclamada a constitucionalidade do texto legal ou ato normativo,
ou não alcançada a maioria prevista na Constituição Federal (artigo 97), a
arguição será julgada improcedente.
Par.1o: Publicada a conclusão do acórdão, os autos serão devolvidos ao órgão
judicante que suscitou o incidente, para prosseguir no julgamento, de acordo
com o pronunciamento do Órgão Especial.
Par.2o: Somente se houver motivo relevante, poderá ser renovado o incidente.
(...)

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CAPÍTULO IV
DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de
ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e
as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o
conhecimento do processo.
Art. 949. Se a arguição for:
I: rejeitada, prosseguirá o julgamento;
II: acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão
especial, onde houver.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao
plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já
houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal
sobre a questão.
Art. 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do
tribunal designará a sessão de julgamento.
Par.1o: As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato
questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se
assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no
regimento interno do tribunal.
Par.2o: A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da
Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão
constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno,
sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a
juntada de documentos.
Par.3o: Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos
postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a
manifestação de outros órgãos ou entidades.

Destarte, pelo meu voto, em cumprimento à Súmula Vinculante no 10
do Supremo Tribunal Federal, suspendo o julgamento do recurso e suscito o
incidente de inconstitucionalidade do art.3o da Lei Municipal no 7.302/12,
determinando a remessa dos autos ao Órgão Especial. O prosseguimento do
julgamento se dará na forma do art. 194, par.1o do Regimento Interno do
Tribunal de Justiça.
Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição
a julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA