Tribunal: TJSP
Processo: 0011808-14.2013.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Fortes Barbosa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
do julgamento anterior – Provido parcialmente o apelo da autora, desprovido o da ré.
(TJSP; Apelação Cível 0011808-14.2013.8.26.0562; Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10a. Vara Cível; Data do Julgamento: 01/09/2020; Data de Registro: 01/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda

Relator(a):

Fortes Barbosa

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

01/09/2020

Data de publicação:

01/09/2020

Ementa:
Compromisso de venda e compra de imóvel em construção – Atraso injustificado da entrega do imóvel não afastado – Indenização por danos morais – Descabimento – Indenização por ausência de fruição do bem imóvel – Deferimento, de acordo com tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Tema 996) – Multas não estabelecidas no contrato – Outras teses fixadas (Temas 970 e 971) sem

Ementa:
Compromisso de venda e compra de imóvel em construção – Atraso injustificado da entrega do imóvel não afastado – Indenização por danos morais – Descabimento – Indenização por ausência de fruição do bem imóvel – Deferimento, de acordo com tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Tema 996) – Multas não estabelecidas no contrato – Outras teses fixadas (Temas 970 e 971) sem aplicação no caso concreto - Ação parcialmente procedente – Complementado julgamento anterior – Provido parcialmente o apelo da autora, desprovido o da ré.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705555
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0011808-14.2013.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante/apelado SONIA
DE
OLIVEIRA
FERREIRA,
é
apelado/apelante
SPE
GONZAGA
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso da autora e negaram provimento ao recurso da ré, por V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ALEXANDRE MARCONDES E RODOLFO PELLIZARI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FORTES BARBOSA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0011808-14.2013.8.26.0562 -Voto no
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Apelação Cível no 0011808-14.2013.8.26.0562
Apelante/Apelado: Sonia de Oliveira Ferreira
Apelado/Apelante: SPE Gonzaga Empreendimento Imobiliário Ltda.
Comarca: Santos
Voto 15.824
EMENTA
Compromisso de venda e compra de imóvel em construção
Atraso injustificado da entrega do imóvel não afastado

Indenização por danos morais Descabimento Indenização
por ausência de fruição do bem imóvel Deferimento, de
acordo com tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de
Justiça (Tema 996) Multas não estabelecidas no contrato
Outras teses fixadas (Temas 970 e 971) sem aplicação no caso
concreto - Ação parcialmente procedente Complementado
julgamento anterior Provido parcialmente o apelo da autora,
desprovido o da ré.

Cuida-se
de
recursos
de
apelação
interpostos contra sentença emitida pelo r. Juízo
de Direito da 10a Vara Cível da Comarca de
Santos, que julgou parcialmente procedente ação
indenizatória, condenando a ré ao pagamento de
indenização equivalente a 0,5% (meio por cento)
sobre o valor estabelecido no contrato firmado, a
partir de março de 2013 até a efetiva entrega das
chaves, com atualização monetária desde março de
2009 e juros de mora a contar da citação,
reconhecida
a
sucumbência
recíproca
(fls.

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166/171).
A
autora
afirma
ser
devido
o
ressarcimento de lucros cessantes, calculados à
taxa mensal de 1% (um por cento), desde o início
do prazo de tolerância até a afetiva entrega das
chaves. Insiste, ademais, na aplicação da multa
de 2% (dois por cento) em razão do descumprimento
contratual e na indenização por danos morais.
Sustenta,
por
fim,
que,
havendo
parcial
acolhimento da pretensão inicial, a ré deve ser
condenada
ao
pagamento
dos
encargos
da
sucumbência. Pretende reforma (fls. 173/192).
A ré afirma, de início, que a demora da
entrega da unidade autônoma decorreu da falta de
pagamento da parcela com vencimento quando da
entrega das chaves, que dependia de liberação de
crédito
pelo
agente
financeiro.
Sustenta,
ademais, ser válida a cláusula que estabelece um
prazo de tolerância de cento e oitenta dias.
Argumenta, por fim, ser indevida indenização por
lucros
cessantes.
Pretende
reforma
(fls.
203/217).
Foram apresentadas contrarrazões apenas
ao apelo da ré (fls. 227/243 e 253).
Em
julgamento
realizado
em
11
de
setembro de 2014, esta Câmara deu provimento ao
apelo da ré e negou provimento ao apelo da autora
para julgar improcedente a ação (fls. 260/269) e,
ao depois, em 6 de novembro de 2014, foram

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rejeitados os embargos de declaração ajuizados
pela autora (fls. 292/297).
A autora, irresignada, interpôs recurso
especial (fls. 300/320), insistindo, diante da
demora
na
entrega
da
unidade
autônoma,
na
condenação da ré ao pagamento de indenização por
lucros cessantes, no equivalente a 1% (um por
cento) do preço atualizado da venda, por mês de
atraso (fls. 308), bem como ao pagamento de
“multa legal de 2% (dois por cento), tendo em
vista que não há multa contratual prevista, já
que o contrato de adesão é preparado pela
recorrida” (fls. 309).
Admitido
o
recurso
especial
(fls.
373/375), em 28 de agosto de 2017, o Ministro
Marco Buzzi, determinou a devolução dos autos à
origem, permanecendo suspenso o recurso especial
até
o
pronunciamento
definitivo
do
Egrégio
Superior Tribunal de Justiça sobre os Temas 970 e
971, já afetados para julgamento com caráter
repetitivo, prosseguindo-se conforme estabelecido
nos artigos 1.040 e 1.041 do CPC de 2015 (fls.
358).
Em 10 de junho de 2019, foi determinada
a
suspensão
do
processo
até
pronunciamento
definitivo
do
Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça (fls. 366/367).
Noticiado o julgamento dos Recursos
Especiais
1614721/DF
e
1631485/DF,
foi

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determinado, em 30 de setembro de 2019, o retorno
dos autos a esta Câmara, para que se reaprecie a
questão da inversão da cláusula penal, nos termos
do artigo 1.030, inciso II do CPC de 2015 (fls.
370/375).
É o relatório.
Na
presente
ação
indenizatória,
noticiado o atraso na entrega de unidade autônoma
projetada, a autora pretende, em suma, que a ré
seja
condenada
ao
ressarcimento
de
lucros
cessantes, consistentes nos aluguéis que deixou
de auferir em razão do referido atraso, de
indenização por danos emergentes, no importe de
R$ 3.800,00 (três mil e oitocentos reais),
correspondente “à multa legal de 2% (dois por
cento) sobre o valor do imóvel” (fls. 16) e de
indenização
por
danos
morais,
bem
como
ao
pagamento de multa diária de R$1.000,00 (um mil
reais) (fls. 02/20).
A
sentença
julgou
parcialmente
procedente a ação, deferindo, tão somente, lucros
cessantes, à taxa de 0,5% (meio por cento) ao
mês, sobre o valor estabelecido no contrato.
Ambas as partes apelaram, mas somente o
apelo da autora comporta provimento parcial.
Ressalta-se, de início, que, apesar de
haver determinação de reapreciação, tão somente,
da matéria relativa à inversão da cláusula penal
(fls. 366 e 374) (Temas 970 e 971), diante do

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teor do recurso especial interposto pela autora e
das teses firmadas pelo Egrégio Superior Tribunal
de Justiça, aplicado o artigo 1.040, inciso II do
CPC de 2015, cabe, aqui, reapreciar, também, a
questão relativa à indenização decorrente da
“injusta privação do uso do bem” (Tema 996), em
consonância, inclusive, com a decisão proferida
pelo
Ministro
Marco
Buzzi,
por
ocasião
da
determinação de devolução dos autos a este
Tribunal (fls. 358).
Aplicada a regra “tantum devolutum
quantum apellatum”, no que interessa ao presente
julgamento,
o
Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça fixou as seguintes teses:
I) “A cláusula penal moratória tem a
finalidade
de
indenizar
pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em
regra,
estabelecida
em
valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua
cumulação com lucros cessantes (Tema
970, REsp 1498484/SC e 1635428/SC,
Relator
Luís
Felipe
Salomão,
j.
22.5.2019,
trânsito
em
julgado
8.11.2019).
II) “No contrato de adesão firmado
entre o comprador e a construtora/
incorporadora,
havendo
previsão
de
cláusula
penal
apenas
para
o
inadimplemento do adquirente, deverá

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ela ser considerada para a fixação da
indenização
pelo
inadimplemento
do
vendedor. As obrigações heterogêneas
(obrigações de fazer e de dar) serão
convertidas
em
dinheiro,
por
arbitramento judicial” (Tema 971, REsp
1614721/DF e 1631485/DF, Relator Luís
Felipe Salomão, j. 22.5.2019, trânsito
em julgado 8.11.2019).
III) “No caso de descumprimento do
prazo
para
a
entrega
do
imóvel,
incluído o período de tolerância, o
prejuízo do comprador é presumido,
consistente na injusta privação do uso
do bem, a ensejar o pagamento de
indenização,
na
forma
de
aluguel
mensal, com base no valor locatício de
imóvel assemelhado, com termo final na
data
da
disponibilização
da
posse
direta
ao
adquirente
da
unidade
autônoma” (Tema 996, REsp 1729593/SP,
Relator
Marco
Aurélio
Belizze,
j.
11.9.2019, p. 27.9.2019).
É desnecessário reapreciar parcelas do
acórdão
anterior
e
ultrapassadas
mediante
pronunciamento
exaustivo
nesta
instância,
só
restando,
como
relevantes,
os
dois
pontos
controvertidos acima fixados.

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Restou
incontroverso
que
a
autora
adquiriu
unidade
autônoma
de
empreendimento
imobiliário e que o prazo previsto para a entrega
das chaves foi superado.
A entrega das chaves foi prevista para
30 de agosto de 2012 (fls. 24), com prazo
adicional de tolerância de 180 (cento e oitenta)
dias (fls. 20), razão pela qual o prazo final
para a entrega das obras terminou em fevereiro de
2013, porém, até julho de 2013, a entrega ainda
não havia ocorrido (fls. 125/126).
Nesse ponto, a inadimplência da ré
ficou caracterizada, uma vez que não demonstrou
que
a
edificação
das
obras
observou
os
cronogramas estipulados; portanto, não afastou a
pretensão da compradora, fundada na constatação
de que não receberia sua unidade em razão do
atraso excessivo do projeto.
O imóvel não foi entregue no prazo, mas
a Cláusula 5.4 do instrumento firmado prevê
período de carência de seis meses (fls. 31) e não
é abusiva, pois se trata de prática comercial
corriqueira em razão dos obstáculos e entraves
naturais
da
construção
civil,
ligados
a
imprevistos metereológicos ou de relacionamento
com a mão de obra.
O prazo de tolerância de 180 (cento e
oitenta) dias, entretanto, já contempla todos os
imprevistos,
como
excesso
de
chuvas
e

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dificuldades para obtenção de licença perante a
municipalidade,
não
constituindo,
estas
situações, portanto, justos motivos para o atraso
das
obras,
não
afastando
o
inadimplemento
contratual
resultante
da
frustração
da
expectativa de recebimento do imóvel por parte da
compradora.
A afirmação de que as chaves não foram
entregues em razão de inércia da própria autora
não procede.
As mensagens eletrônicas apresentadas
com a réplica comprovam que, desde a metade do
ano de 2012, a autora dispunha de carta de
crédito
aprovada,
permitindo
o
pagamento
da
parcela
final.
(fls.
142/162).
A
carta
de
crédito, aliás, tem a data de 20 de julho de 2012
(fls. 151), a evidenciar que a autora sempre
esteve em condições de quitar o contrato por meio
de financiamento bancário.
A demora na entrega da unidade, dessa
forma, não pode ser imputada à autora.
Destarte, não há a menor dúvida e
constitui fato incontroverso a superação do prazo
estabelecido no contrato celebrado para que a ré
desse
cumprimento
efetivo
a
seus
deveres
obrigacionais; contudo, somente a indenização por
ausência
de
fruição
do
imóvel,
revisto
o
posicionamento anterior, diante de julgado de
caráter repetitivo pelo E. Superior Tribunal de

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Justiça, pode ser deferida.
Ainda que a autora não tenha comprovado
o pagamento de aluguéis, faz jus ao recebimento
dessa indenização, tendo-se por presumida a perda
patrimonial.
Nesse ponto, ressalvado posicionamento
anterior, diante da tese fixada perante o Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça,
a
indenização
deferida na sentença deve prevalecer.
Com efeito, o Egrégio Superior Tribunal
de Justiça, repete-se, fixou a tese, de que:
“No caso de descumprimento do prazo
para a entrega do imóvel, incluído o
período de tolerância, o prejuízo do
comprador é presumido, consistente na
injusta privação do uso do bem, a
ensejar o pagamento de indenização, na
forma de aluguel mensal, com base no
valor locatício de imóvel assemelhado,
com
termo
final
na
data
da
disponibilização da posse direta ao
adquirente da unidade autônoma” (Tese
996, REsp 1729593/SP, Relator Marco
Aurélio
Belizze,
j.
11.9.2019,
p.
27.9.2019).
Ressalta-se, nesse ponto, que a autora
requer, na petição inicial, indenização mensal
equivalente a 1% (um por cento) do valor do
imóvel, o que, considerado o atraso de seis meses

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na
entrega,
somaria
o
importe
total
de
R$11.400,00 (onze mil e quatrocentos reais),
referenciado para março de 2013 (fls. 16).
A sentença, por seu turno, deferiu uma
indenização mensal equivalente a 0,5% (meio por
cento) do valor do contrato (fls. 170).
Como a pretensão da autora e a fixação
realizada
na
sentença
não
estão
em
total
conformidade com a tese fixada perante o Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça,
o
valor
dos
aluguéis devidos deve ser apurado em liquidação
de sentença, considerado o “valor locatício de
imóvel assemelhado”, respeitado, enfim, o teto de
R$11.400,00 (onze mil e quatrocentos reais),
repete-se, referenciado para março de 2013 (fls.
16).
Quanto à indenização por danos morais,
não
sendo
objeto
de
impugnação
no
recurso
especial ajuizado pela autora, nada há para
rever, mantida, então, a improcedência deste
pleito decretada na sentença e confirmada no
julgamento anterior.
Por fim, as multas indicadas na petição
inicial, conforme ressalta a própria autora no
recurso especial, não foram estabelecidas no
contrato
firmado
(fls.
309).
Para
o
inadimplemento
foram
previstos,
tão
somente,
multa de 10% (dez por cento) sobre o valor
atualizado de parcela não quitada no tempo

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devido, juros de mora de 1% (um por cento) ao mês
e verba honorária de 20% (vinte por cento) do
débito (Cláusula 3 - fls. 30).
Não se pode cogitar de uma multa legal
de 2% (dois por cento), sendo necessária sempre
convenção específica para que incida uma cláusula
penal, não comportando o artigo 52, § 1o do CDC a
interpretação
proposta.
Tem-se
admitido,
por
outro lado, a possibilidade da inversão da multa
estabelecida para o exercício indevido da posse
pelo adquirente, mas esse não é o caso, não tendo
o contrato previsto tal multa específica para
tanto.
Não há, portanto, aqui, como aplicar as
teses firmadas pelo Egrégio Superior Tribunal de
Justiça referentes aos Temas 970 e 971.
Tudo somado, reforma-se a sentença para
julgar parcialmente procedente a ação, condenando
a ré a pagar, em favor da autora, indenização
equivalente a “aluguel mensal, com base no valor
locatício de imóvel assemelhado, com termo final
na data da disponibilização da posse direta ao
adquirente
da
unidade
autônoma”
(Tema
996),
observado o limite previsto na petição inicial,
com apuração em liquidação de sentença.
Fica, por fim, mantida a sucumbência
recíproca imposta no veredicto, ressaltando-se,
neste âmbito, a inaplicabilidade do artigo 85 do
CPC de 2015 (em especial, de seus §§6o e 11) ao

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caso concreto, sob pena de vedada retroatividade,
pois o arbitramento dos honorários de advogado,
colocado como objeto de reexame em segunda
instância, foi feito na vigência do CPC de 1973
e, como resultado, deveria e, também, deve
respeitar as regras daquele diploma processual
então vigente.
Dá-se, por isso, provimento parcial ao
apelo da autora e nega-se provimento ao da ré.
Fortes Barbosa
Relator