Tribunal: TJSP
Processo: 0000988-12.2016.8.26.0050
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Roubo Majorado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-27
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000097628
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 0000988-12.2016.8.26.0050/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante ROGERIO BATISTA DELMONDES, é embargado COLENDA 12a
CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Por maioria,
não acolhem os presentes Embargos Infringentes. Vencida a Relatora que acolhia e fará
Declaração de Voto Vencido”., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI,
vencedor, ANGÉLICA DE ALMEIDA, vencida, VICO MAÑAS (Presidente),
AMABLE LOPEZ SOTO E ÁLVARO CASTELLO.
São Paulo, 14 de fevereiro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos
Infringentes
n°
0000988-12.2016.8.26.0050/50000
-
Comarca de São Paulo – 3a Vara Criminal
Embargante: Rogério Batista Delmontes
Embargado: Ministério Público
TJSP - 12a. Câmara Criminal
Voto n°36264
EMENTA - EMBARGOS INFRINGENTES - ROUBO
QUALIFICADO - CIRCUNSTANCIADO MEDIANTE O
EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES
(Art.157, §2o, I, do Código Penal). PLEITO PELO
AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO DA
PENA.
ARMA
DE
FOGO
UTILIZADA
COMO
AMEAÇA QUE NAO RESTOU APREENDIDA E
PERICIADA.
PRESCINDIBILIDADE,
QUANDO
PRESENTES
OUTRAS
PROVAS
FIRMES
E
COERENTES.
Embargos Infringentes não acolhidos.
Vistos.
1 Os presentes autos versam sobre embargos infringente,
interpostos em face de Acórdão (fls.147/154) proferido pela Décima
Segunda Câmara Egrégio Tribunal de Justiça, que, " Retificaram a parte
dispositiva da r. sentença, para fazer constar que foi impingida ao réu a
pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e (vinte)
dias de reclusão, e DERAM PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para
fixar o regime inicial semiaberto, vencido o relator sorteado que afastava
a majorante alusiva ao emprego de arma, desclassificando a conduta para
o crime de roubo simples. V.U.".
A defesa requer que prevaleça o entendimento exposto no

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referido voto vencido do Desembargador Amable Lopes Soto, que dava
provimento em maior extensão, com o afastamento da qualificadora do uso
de arma de fogo, desclassificando a conduta para o crime de roubo simples
(fls.07/15).
A D. Procuradoria de Justiça em seu parecer pelo não
acolhimento dos embargos (fls.03/05).
E o relatório.
2 - De início é aconselhável que se estabeleça que os
Embargos Infringentes, recurso oponível contra decisão não unânime de
Segunda Instância, desfavorável ao réu é restrito à matéria objeto de
divergência. Na hipótese, a divergência restringe-se no afastamento da
majorante do uso de arma de fogo.
Assim sendo, quanto a matéria referente a condenação, que
houve divergência e, portanto, será alvo de reexame ou retratação.
Os embargos infringentes não comportam conhecimento
em que se reclama o afastamento do emprego de arma de fogo, devendo
ser mantido, na íntegra, o acórdão dos doutos votos majoritários dos
Desembargadores Antonio Álvaro Castelo e Carlos Vico Mañas.
Segundo a denúncia, o embargante, no dia a 22 de abril de
2014, por volta de 13hs20min, na Rua Marechal Mallet, 346, bairro Vila
Prudente, nesta cidade e comarca, mediante grave ameaça exercida com
emprego de aram de fogo contra as vítimas, subtraiu para si os bens
descritos na denúncia, avaliados em R$ 5.900,00, pertencentes às vítimas
S. R. J. e P. S. N.
A materialidade delitiva está demonstrada pelo boletim de
ocorrência (fls.07/08), do auto de avaliação (fls.28/29) e, pela prova
produzida nos autos.

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A autoria é inconteste.
Na fase policial, o embargante negou a autoria do delito
(fls. 13). Em juízo confessou a prática do delito, disse que, realmente fez o
assalto da residência, com uma arma de fogo. Foi preso cerca de uma no e
meio depois.
A vítima Sandra Regina de Jesus disse que estava em sua
casa quando o acusado entrou pela porta da sala e anunciou um assalto,
apontando-lhe uma arma de fogo. A depoente estava grávida e com a filha
pequena no colo. Ele rendeu seu marido e manteve a família ali, enquanto
subtraía diversos bens. Depois que o réu pegou o que queria, deixou-os
trancados na sala e foi embora. Elaborou ocorrência na ocasião. Quase um
ano depois, cruzou com o acusado na rua e o reconheceu de pronto. Notou
que ele morava no bairro, pois passou a vê-lo várias vezes por ali. Em
consequência, acionou a polícia militar e fez reconhecimento dele no DP.
Não tem qualquer dúvida de que o acusado foi o autor do roubo.
Paulo Sérgio do Nascimento narrou que estava em sua
residência, no banheiro, e quando saiu foi abordado pelo acusado, que já
tinha rendido sua esposa. O agente estava apontando uma arma de fogo.
Ele revirou a casa e subtraiu tablets, relógio, celulares e outros bens. O
assalto durou cerca de 10 minutos. Naquele dia, fizeram boletim de
ocorrência. Cerca de um ano depois, sua esposa, que trabalha no bairro,
começou a ver o acusado pela região; entraram então em contato com a
polícia. Fez reconhecimento fotográfico no DP e hoje não teve dúvidas em
reconhecer o acusado como o autor do roubo.
O policial militar Luciano Martins Polera disse que foi
acionado pela vítima, que disse que estava encontrando com frequência, ao
sair do trabalho, um indivíduo que havia roubado sua residência. Ela

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descreveu as características físicas e chegou a mandar imagens dele, então
o depoente conseguiu detê-lo e encaminhar para reconhecimento no DP.
Não fez investigação sobre o roubo da residência, nem sabe dizer detalhes
sobre tal crime.
Diante desse conjunto probatório, no mais, respeitado o
entendimento adotado e a bem lançada fundamentação contida no voto
vencido do ilustre Desembargador Amable Lopes Soto, o qual afastava a
arma de fogo, peço, vênia para acompanhar o não menos brilhante voto do
e. Desembargador Revisor, Antonio Álvaro Castello, por comungar
daquele mesmo entendimento.
Da prova reproduzida, não há dúvidas de que o embargante
utilizou-se do emprego de arma de fogo para o cometimento do delito.
Afigura-se
totalmente
inadmissível
a
exclusão
da
condenação da causa de exasperação pelo emprego de arma de fogo, uma
vez que foi amplamente provado o uso da mesma para o cometimento do
crime de roubo.
Sem embargo de respeitável entendimento em contrário,
entendo que mesmo com a ausência da arma empregada pelo agente na
prática do roubo não obsta o reconhecimento da causa de aumento, desde
que tal circunstância seja confirmada por prova idônea.
Nesse sentido: "Roubo. Qualificadoras (concurso de
pessoas e emprego da arma de fogo) devidamente comprovadas pelas
declarações da vítima. Afastamento. Impossibilidade. Ausência de
apreensão da arma. Desnecessidade. Emprego de revólver confirmado
pela vítima. Suficiência para caracterizar a qualificadora" (Apelação
Criminal n° 990.09.006639-3, Rel. Des. Pedro Menin, julgado em
26.05.09, VU).

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O emprego da arma de fogo foi afirmado pelas vítimas,
conforme depoimentos prestados perante a autoridade judicial, inclusive
confessada pelo mesmo.
Quanto a não apreensão da arma de fogo utilizada no roubo,
pacifico o entendimento no sentido da desnecessidade da apreensão e
perícia de arma de fogo para configuração do aumento de pena previsto no
inciso I do § 2o do artigo 157 do Código Penal.
Nesse sentido, trago recentes julgados:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO AUMENTO DE PENA PREVISTO
NO INCISO I DO § 2o DO ART. 157 DO CP. DESNECESSIDADE DA
APREENSÃO E DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA ARMA SE O SEU
EMPREGO FOI COMPROVADO POR OUTRO MEIO DE PROVA.
ROUBO CONSUMADO. INVERSÃO DA POSSE DA RES SUBTRAÍDA.
PRECEDENTES. 1. A incidência da majorante do inciso I do § 2o do
artigo 157 do Código Penal prescinde da apreensão da arma, desde que
comprovado o seu uso por outros meios. 2. É firme a jurisprudência da
corte no sentido de que “ à consumação do crime de roubo é suficiente a
verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, tenha o
agente tido a posse da coisa subtraída, ainda que retomada logo em
seguida” (HC no 94.243/SP, segunda turma, relator o ministro eros grau,
dje de 14/8/09). 3. Habeas corpus denegado. (STF; HC 106.610; MS;
Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 01/02/2011; DJE
05/05/2011; Pág. 47) (grifo nosso).

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HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2o, I, DO CP.
DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO PETRECHO
PARA COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. TESE
PREVALENTE NA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. 1. Segundo a
orientação prevalente na Terceira Seção desta Corte, originada a partir
do julgamento dos ERESP no 961.863/RS (julgado em 13.12.2010), para
a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal,
não há a necessidade de apreensão da arma e submissão a perícia. 2. Em
casos que tais, o efetivo emprego do artefato pode ser comprovado por
outros meios, tais como as declarações da vítima ou depoimento de
testemunhas, o que ocorreu no caso. 3. Ordem denegada. (STJ; HC
176.262; Proc. 2010/0108802-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og
Fernandes; Julg. 07/04/2011; DJE 09/05/2011).
Cumpre consignar que, ocorrendo a prisão do acusado e não
localizada a arma, evidente que a perícia desta fica prejudicada, podendo,
porém, seu emprego ser provado por outros elementos de prova, tal como
no caso vertente, pelas palavras da vítima ditas em ambas as fases do
processo.
Nessa linha é o entendimento do Colendo Supremo
Tribunal Federal:
ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE
FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU
POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE

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PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM
DENEGADA. (HC 96099, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal
Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC
05-06-2009 EMENT VOL- 02363-03 PP-00498).
EMBARGOS
INFRINGENTES
EM
APELAÇÃO
CRIMINAL. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO
ARTIGO 157, §2o, I, DO CP. DECLARAÇÃO DA VÍTIMA APTA A
COMPROVAR A UTILIZAÇÃO DA ARMA. DESNECESSIDADE DE
APREENSÃO E PERÍCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDO.
Para configuração da majorante do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, é
desnecessária a apreensão ou a perícia da arma de fogo quando outros
elementos evidenciam a utilização do artefato na consumação do roubo,
como é o caso da prova testemunhal. Se a pena base foi indevidamente
exacerbada, deve ser reduzida ao mínimo previsto. (TJMS; EI-ACr-Recl
2010.024859-1/0001-00; Dourados; Seção Criminal; Rela Desa Marilza
Lúcia Fortes; DJEMS 09/05/2011; Pág. 35) (grifo nosso).
Portanto, a causa especial do uso de arma ficou bem
comprovada pela prova oral produzida, não podendo ser afastada.
Assim, deve ser mantido, na íntegra, o acórdão dos doutos
votos majoritários.
3 Ante o exposto, não acolhem os presentes Embargos
Infringentes.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR DESIGNADO

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Voto 40.664
Embargos Infringentes n. 0000988-12.2016.8.26.0050/50000 - São
Paulo
Processo n. 0000988-12.2016.8.26.0050 - 3a Vara Criminal
Embargante - Rogério Batista Delmondes
Embargado - Ministério Público
Declaração de voto vencido
Trata-se de embargos infringentes opostos pela
defesa de Rogério Batista Delmondes ao acórdão que, por maioria de
votos, deu provimento parcial ao recurso, para fixar o regime inicial
semiaberto, vencido o Relator Sorteado que afastava a majorante do
emprego de arma de fogo, e desclassificava a conduta para roubo
simples (fls. 147/154).
Pretende, em síntese, com base no entendimento
firmado, pelo eminente Desembargador Amable Lopez Soto, ver
acolhidos os presentes embargos para afastar a majorante do uso de
arma de fogo, desclassificar para roubo simples (fls. 7/15).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opina pela
rejeição dos presentes embargos (fls. 3/5).
É o relatório.

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O
embargante
Rogério
Batista
Delmondes foi
condenado porquanto, no dia 22 de abril de 2014, por volta de
13h20min, no interior de residência localizada nesta Capital, mediante
grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu um
notebook marca Vaio, duas pulseiras banhadas a ouro, um aparelho
celular Moto G, um relógio de pulso dois tablets Tec-toy, pertencentes
a Sandra Regina de Jesus e Paulo Sérgio do Nascimento.
Como comprovado nos presente autos, porquanto
extraído da prova dos autos, o instrumento, que teria sido utilizado
pelo embargante, não foi apreendido e, por conseguinte, não foi
submetido a exame pericial. Não aferida a potencialidade lesiva,
necessária para que a subtração, mediante grave ameaça, possa se
transmudar em roubo qualificado, ou seja, subtração mediante grave
ameaça, exercida mediante uso de arma de fogo.
Em se tratando de ação penal pública, cabe à
acusação demonstrar em todas as suas circunstâncias a imputação
atribuída ao acusado. Deve a denúncia revelar a adequação típica entre
a norma incriminadora e o agir concreto do acusado, que, por sua vez,
durante instrução probatória, deve ficar devidamente comprovada.
Uma vez não apreendida a arma, que teria sido
utilizada, na prática do delito, a prova oral, em princípio, não basta
para configurar a causa especial de aumento de pena, prevista no
artigo 157, § 2o, I, do Código Penal.
O crime de roubo agravado pelo uso de arma exige
que a grave ameaça seja praticada mediante o uso de instrumento apto
a atingir a integridade física da vítima. Só assim estará configurada a

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figura prevista no artigo 157, § 2o, I, do Código Penal, hipótese que
não ocorreu nos presentes autos.
Observa com acuidade Miguel Reale Junior:
“A causa de aumento de pena, bem como de diminuição de pena, constitui
uma circunstância do crime. (...) reveste-se de tipicidade e sua construção
gira em torno de um valor a ser tutelado e que se acrescenta ao valor do bem
jurídico expresso no tipo penal principal. (...) Como circunstâncias que são,
as causas de aumento, para que sejam reconhecidas, necessitam ser
submetidas a um processo de adequação típica, verificando-se o significado no
plano da interpretação da norma para depois se constatar no plano da ação
concreta se ocorreu efetivamente aquela espécie de dado constante da norma
instituidora da causa de aumento. Nas causas de aumento, destaca-se uma
circunstância como merecedora de uma majoração da pena, e deve haver
configuração típica deste dado de realidade para, em face da adequação,
justificar-se a exasperação da pena prevista pelo legislador” (Tipicidade e
Causa de Aumento de Pena. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 46,
ano 12, p. 393 - jan-fev/ 2004). A estrutura típica das qualificadoras, assim
como das causas de aumento, completa-se com o modelo incriminador original,
a que se juntam formando uma unidade normativa (Dosimetria da Pena -
causas de aumento e diminuição. David Teixeira de Azevedo - SP- Ed.
Malheiros - 1a ed.-2a tiragem, p. 59).
Por conseguinte, há que se desclassificar a
conduta para roubo simples, vez que não configurada, no caso
presente, a causa especial de aumento de pena, resultante do emprego
de arma de fogo.
Assim, fixada a pena-base, em quatro anos de
reclusão e dez dias-multa, mantido o acréscimo de um sexto em razão
do concurso formal, resulta quatro anos e oito meses de reclusão e
onze dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.

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Diante do exposto, pelo meu voto, acolhem-se os
presentes embargos infringentes para, afastada a majorante do uso de
arma, desclassificar a conduta para, o roubo simples e fixar a pena de
Rogério Batista Delmondes, em quatro anos e oito meses de reclusão e onze
dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o regime inicial
semiaberto.
São Paulo, 14 de fevereiro de 2020
desa Angélica de Almeida

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Votos
ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
FF10AE1
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000988-12.2016.8.26.0050/50000 e o código de confirmação da tabela acima.