Tribunal: TJSP
Processo: 2273598-71.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036457
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2273598-71.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente NICOLAS
EDUARDO FREITAS BISPO, é impetrado MM. JUÍZO DE DIREITO DO
DEPARTAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS (DIPO) DA COMARCA DA
CAPITAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2273598-71.2020.8.26.0000 -Voto no 15226
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Habeas Corpus no 2273598-71.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo DIPO
Paciente: Nicolas Eduardo Freitas Bispo
Impetrante: Diego Rezendo Polachini
Impetrado: Juízo do Departamento de Inquéritos Policiais da
Comarca da Capital
Voto no 15226
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A REVOGAÇÃO
DA PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO
CPP
Inexiste constrangimento ilegal em decisão que
converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega
liberdade
provisória,
diante
da
demonstração
da
materialidade do delito e da existência de indícios da
autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da
real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem
denegada.
Vistos.
Diego Rezendo Polachini, Defensor Público do
Estado de São Paulo, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar,
em favor de Nicolas Eduardo Freitas Bispo, apontando como autoridade
coatora o Juízo do Departamento de Inquéritos Policiais da Comarca da
Capital, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, carente de fundamentação, sem demonstrar em
termos concretos a necessidade da medida. Alega a ilegalidade do
flagrante e da prova, por ter ocorrido invasão de domicílio, e a
necessidade da revogação da prisão preventiva diante da pandemia do
COVID-19.

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Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja expedido alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para sanar
o constrangimento ilegal que sofre, com o relaxamento da prisão, ante a
ilicitude das provas; concessão da prisão domiciliar; ou, subsidiariamente,
imposição de medidas cautelares diversas da prisão (fls. 01/08).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 107/109).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 116), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 151/165).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pelo Juízo da 30a Vara Criminal Central, Comarca da Capital,
datadas de 19.11.2020, que o Paciente foi preso em flagrante em
06.11.2020, sendo a referida prisão convertida em preventiva no mesmo
dia, sob a fundamentação de que, em síntese, houve apreensão de
porções de maconha, além de R$ 114,00 em dinheiro, uma balança de
precisão, uma tesoura, dois rolos de papel insufilm, oito folhas de
caderno contendo anotações, cinquenta cartões bancários e oito
máquinas de cartão de crédito, além de o Paciente ser reincidente
específico, tudo a indicar a gravidade e lesividade à saúde e ordem
públicas. Em 12.11.2020, o Paciente foi denunciado como incurso nas
penas do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 61, inciso
II, alínea “j”, do Código Penal. Na sequência, em 17.11.2020, foi
determinada a notificação do Paciente para que apresente resposta à

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acusação, ocasião em que foi indeferido o pedido de liberdade,
aguardando-se a realização da referida notificação (fls. 116).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “No caso em apreço, a prova
da materialidade e os indícios suficientes de autoria dos crimes de TRÁFICO
DE DROGAS e FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR (artigo
33 da Lei no 11.343/2006 e art. 298 do Código Penal) encontram-se
evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de
Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão
e o laudo de constatação da droga (fls. 23/26). Trata-se, na hipótese, da
apreensão de 21 porções de maconha (283,4g no total), R$114,00 em dinheiro,
01 balança de precisão, 01 tesoura, 02 rolos de papel insulfilm e 08 folhas de
caderno contendo algumas anotações, além de 50 cartões bancários e 08
máquinas de cartão de crédito com dois carregadores (fls. 17/19 e 21/22).
Segundo consta dos autos, policiais militares
efetuavam patrulhamento de rotina e se depararam com o autuado em atitude
suspeita, o qual ao avistar a viatura policial saiu correndo, porém fora
perseguido e detido quando adentrou em uma viela situada na Via de Pedestres
Guaracoba, no 10, casa 02, travessa da Av. Ultramarino, no 10, onde estavam
outros dois indivíduos, os quais tinham acabado de adquirir drogas do autuado.
Consta que foi encontrada na posse do autuado a quantia de R$114,00 em
dinheiro, e ele disse que residia na referida casa, dentro da qual encontraram
uma sacola com 18 invólucros de maconha, um frasco de vidro contendo a
mesma substância, além de 50 cartões bancários, 08 máquinas de cartão de
crédito com dois carregadores, 01 balança de precisão, 01 tesoura, 02 rolos de
papel insulfilm e 08 folhas de caderno contendo algumas anotações. De acordo
com os policiais, o autuado confessou informalmente que realizava tráfico de
entorpecente, ao passo que as máquinas e os cartões seriam utilizados para
ganhar uma porcentagem sobre saques. As testemunhas civis Matheus Silva

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Pereira e Ricardo Aparecido Ribeiro Junior, os quais também estavam na
referida casa, foram encontradas na posse, cada um, de um invólucro contendo
a mesma substância entorpecente, e alegaram que era para seu uso pessoal e
que tinham acabado de comprar do autuado Nicolas, e foram levados à
delegacia em razão do porte de drogas para consumo pessoal.
No caso em tela, os elementos até então coligidos
apontam a materialidade e os indícios de autoria do cometimento do crime de
tráfico de drogas, cuja pena privativa de liberdade máxima ultrapassa o
patamar de 4 (quatro) anos. De fato, o laudo de constatação de substância
entorpecente confere a prova da materialidade. Há, por outro lado, em exame
superficial, próprio desta sede, indícios suficientes de autoria e a indicação de
que a droga apreendida destinava-se à entrega e ao consumo de terceiros. Note-
se que a quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar
a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois é suficiente para a
mercancia, quantidade que se mostra para além do necessário e ordinário ao
consumo individual (indicando a finalidade de mercancia).
Assim, segundo consta deste expediente, as
condições em que se desenvolveu a prisão em flagrante, a quantidade da
substância entorpecente apreendida, a localização de quantia em dinheiro sem
comprovação de origem lícita, bem como de petrechos destinados à traficância,
os depoimentos das testemunhas que confirmaram a aquisição de drogas
vendidas pelo autuado e as circunstâncias da sua conduta indicam, a princípio,
que a droga apreendida não se destinava apenas ao consumo do seu portador
(Lei 11.343/06, art. 28, §2o).
Apenas a título de argumentação, anote-se que um
cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma
fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga,
aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas
(Fonte: Apelação n.0000152-73.2017.8.26.0286 5a Câmara Criminal de São
Paulo j.26/10/2017).

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Apesar de o delito de tráfico de drogas não envolver
ameaça ou violência, é crime equiparado a hediondo pela legislação vigente e
que, por determinação constitucional, merece tratamento diferenciado,
causando vários danos à saúde pública e à ordem pública, na medida em que
fomenta a violência e criminalidade, atingindo, principalmente, os jovens nas
cidades.
Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da
aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 os
requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a
instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação
a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os
bons antecedentes).
Veja-se que NÃO há indicação precisa de atividade
laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda evidência, são
fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação) sem
contar que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce)
geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento.
Não
bastasse
isso,
há
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA na espécie, circunstância impeditiva, nos termos da lei e na
eventualidade de condenação, da concessão de regime menos gravoso.
Outrossim, assentada a recalcitrância em condutas delituosas, cumpre prevenir
a reprodução de novos delitos, motivação bastante para assentar a prisão ante
tempus (STF, HC 95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como
antecipação de pena, mas como expediente de socorro à ordem pública, fazendo
cessar emergencialmente a prática criminosa. Por fim, nos termos do artigo
310, § 2o, do CPP (redação dada pela Lei no 13.964/2019): "se o juiz verificar
que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou
milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade
provisória, com ou sem medidas cautelares".
Ademais, no caso em tela, em poder do autuado

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foram encontrados 50 cartões bancários fraudados e 8 máquinas de cartão que
seriam utilizados na prática de outros delitos. Diante do exposto, verifico que o
autuado demonstrou indícios concretos de que em liberdade voltará a
delinquir, evidenciando que a imposição de qualquer medida cautelar diversa
da prisão não se mostra suficiente para afastar a prática de delitos. Assim, a
conversão da prisão em flagrante em preventiva se faz necessária como forma
de se garantir a ordem pública e se evitar a reiteração delitiva.
A questão relativa à recomendação do CNJ (soltura
de presos por crimes não violentos) não é vinculante ao magistrado e não o
impede da análise dos requisitos e pressupostos para a prisão.
Anoto, ainda, que o autuado praticava crime grave
contra a saúde pública em meio a uma pandemia, sendo muito mais grave e
reprovável sua conduta, justamente por atentar contra bem jurídico que está em
risco por uma situação mundial sem precedentes (situação prevista no CP, 61,
II, “j”).
Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é
de rigor.
Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar
porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo
Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319
do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP,
art. 282, § 6o). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a
finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2o), mas
sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do
convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes
para a garantia da ordem pública.
5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os
pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar,
impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual
acolho a manifestação do Ministério Público e CONVERTO a prisão em

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flagrante de NICOLAS EDUARDO FREITAS BISPO em preventiva, com
fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal.” (fls.
83/88).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão preventiva.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a
quantidade de drogas apreendidas, somada à quantia em dinheiro,
possível produto da venda de outras porções, além de cartões bancários,
máquinas de cartão de crédito, balança de precisão, materiais
comumente utilizados para fracionar e embalar o entorpecente para a
venda e anotações que podem estar relacionadas à mercancia ilícita,
conforme os depoimentos prestados pelos policiais na Delegacia (fls.
10/11 e 12/13), conforme o boletim de ocorrência (fls. 20/24), o auto de
exibição e apreensão (fls. 25/27), o laudo de constatação (fls. 21/34) e a
denúncia (fls. 102/104), a decretação da prisão preventiva era mesmo de
rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de
Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE

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ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais,
o
Paciente
já
foi
condenado
anteriormente pela prática do crime de tráfico de drogas (fls. 67/68),
tendo sido novamente preso pela prática, em tese, de delito da mesma
espécie.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
CUSTÓDIA PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE

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INSTÂNCIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE
OSTENTA CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELA PRÁTICA DE OUTRO CRIME
PATRIMONIAL.
REITERAÇÃO
CRIMINOSA.
PROBABILIDADE
CONCRETA.
PERICULOSIDADE
SOCIAL.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA. CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL
NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA
EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte
Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da custódia antecipada por excesso de
prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir em indevida supressão de
instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no aresto combatido. 2.
Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a preservação da custódia
cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada
diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do flagrante, indicativos
da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é reincidente,
possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e tráfico de
drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas, demonstrando
sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a cometer
infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente. 4.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-
RHC: 70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
02/08/2016, DJe 24/08/2016) grifos nossos.
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de

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motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM

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FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Ressalto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;
ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave

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ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,
com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.

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STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o suposto delito não
tenha sido supostamente cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa, verifico que a prisão preventiva, como já exposto, foi
devidamente fundamentada e, a despeito da pandemia do “COVID-19”,
a manutenção da prisão cautelar se revela efetivamente necessária para
atender as finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo
Penal. Além disso, não consta destes autos que o Paciente se enquadre
nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
Da mesma forma, inviável a substituição da
prisão preventiva pela prisão domiciliar, mesmo porque o Impetrante não

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comprovou o preenchimento de uma das hipóteses previstas no artigo 318
do Código de Processo Penal.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Observe-se
que
eventuais
irregularidades
ocorridas na prisão em flagrante ficam prejudicadas face à decretação da
prisão preventiva, a qual constitui novo título judicial determinante da
privação da liberdade do Paciente.
Assim já decidiu o STJ: “PROCESSUAL PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
NÃO
CABIMENTO.
NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL.
CRIME
DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2o DA LEI 12.850/13. NULIDADE DO
FLAGRANTE. ALEGAÇÃO PREJUDICADA PELA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTES. ALEGADA
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO
CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Com a decretação da

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prisão preventiva do paciente restam prejudicadas as alegações de nulidades da
prisão em flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título judicial
(Precedentes). (...) ” (HC 298.659/SP,- STJ QUINTA TURMA - Rel. Ministro
Felix Fischer DJE 28-11-2014) grifos nossos
“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DEMORA NA CONVERSÃO DO
FLAGRANTE. MERA IRREGULARIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE DECRETO DE
PREVENTIVA.
QUESTÃO
SUPERADA.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É pacífico o
entendimento desta Corte Superior no sentido de que constitui mera irregularidade
eventual demora na conversão do flagrante, a qual resta superada pela
superveniência da preventiva, novo título a embasar a custódia cautelar. 2.
Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva,
explicitando periculosidade do acusado pelas circunstâncias do crime (apreensão de
95 munições, 06 armas de fogo, sendo 02 de uso restrito, além de coletes). 3.
Recurso improvido.” (RHC 43.286/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 27/03/2015 grifos nossos).
De qualquer forma, anoto que não há que se
falar em invasão de domicílio, pois, conforme consta dos depoimentos
prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 10/11 e 12/13), estes
adentraram a residência depois de fundada suspeita do envolvimento do
Paciente com a prática delitiva, uma vez que ele, aos visualizar a
aproximação dos policiais, empreendeu fuga para o interior da casa, e o
delito de tráfico de drogas é um crime permanente, ou seja, se prolonga
no tempo, sendo o bem jurídico permanentemente agredido, de forma
que a situação de flagrância perdura no tempo, o que torna desnecessária
a expedição de mandado de busca, conforme posicionamento
jurisprudencial:
“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLO. CRIME PERMANENTE.

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FLAGRANTE.
EXCEÇÃO
CONSTITUCIONAL.
ILEGALIDADE
NÃO
DEMONSTRADA. ORDEM DENEGA DA. 1. Hipótese em que se sustenta a nulidade
do acórdão que manteve a condenação do paciente, ao argumento de que a prova
colhida seria ilícita, posto que sua obtenção teria ocorrido com invasão de domicilio
e à noite. II. A Carta da República, em seu art. 50, inciso XI, assegura a
inviolabilidade do domicílio, mas excepciona as hipóteses de prisão em flagrante,
desastre, prestação de socorro ou determinação judicial. III. Caracterizado o delito
de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes
públicos adentrar o domicilio do suspeito, independentemente de mandado judicial,
para reprimir e fazer cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem denegada.”
(STJ, 5a Turma, HC 39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 17.02.2005; in DJU de
07.03.2005, p. 311).
“PENAL. PROCESSUAL. PRISÃO EM FLAGRANTE.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA. APREENSÃO EM
DOMICÍLIO
PARTICULAR.
LEGALIDADE.
AUSÊNCIA
DE
MANDADO
JUDICIAL. “HABEAS CORPUS”. 1. A CF, art. 5°, XI assegura a inviolabilidade do
lar, à exceção de hipóteses de prisão em flagrante, desastre, e prestação de socorro
ou determinação judicial. 2. O TRÁFICO de entorpecentes é crime permanente,
prescindindo, assim, da prévia expedição de mandado judicial. Não é ilegal a
apreensão de entorpecentes e arma ilegalmente mantida, efetuada quando da prisão
em flagrante do acusado. 3. “Habeas Corpus” conhecido; pedido indeferido.” (STJ,
5a Turma, HC 111 O8ISP, Rel. Min. Edson Vidigal, v.u.,j. 16.12.1999; in DJU de
21.02.2000, p. 14).
Observe-se,
ainda,
que
eventuais
irregularidades ocorridas durante o flagrante não implicam em nulidade
do processo.
A esse respeito: “Eventuais irregularidades em peças
que integram o inquérito policial não contaminam o processo, nem ensejam a sua
anulação, dado que o inquérito é mera peça informativa da denúncia ou da queixa.”
(HC n.o 74127/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, 2.a Turma, DJe.13.06.1997).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo

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312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator