Tribunal: TJSP
Processo: 0054316-80.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de substância entorpecente (Artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – RECURSO MINISTERIAL – Afastamento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas – INADMISSIBILIDADE – Preenchidos os requisitos legais, de rigor a aplicação da mencionada

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de substância entorpecente (Artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – RECURSO MINISTERIAL – Afastamento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas – INADMISSIBILIDADE – Preenchidos os requisitos legais, de rigor a aplicação da mencionada causa. RECURSO DA DEFESA - Fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal – ADMISSIBILIDADE.

Recurso Ministerial Improvido e da Defesa provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000166052
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0054316-80.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado
ITALO
DOUGLAS
VIEIRA
RODRIGUES,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso interposto pelo Representante do Ministério Público, e deram
provimento ao recurso interposto por Italo Douglas Vieira Rodrigues, para fixar
o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por
uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, e
ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal, mantendo-se,
no mais, a r. Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 4 de março de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.309
APELAÇÃO CRIMINAL No 0054316-80.2018.8.26.0050
SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0054316-80.2018.8.26.0050
Comarca de São Paulo - 16a Vara Criminal
Apelante/Apelado: Italo Douglas Vieira Rodrigues
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.309

APELAÇÃO
CRIMINAL

Tráfico
ilícito
de
substância entorpecente (Artigo 33, “caput”, da Lei
no
11.343/06)

RECURSO
MINISTERIAL

Afastamento da causa de diminuição prevista no
parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas

INADMISSIBILIDADE
Preenchidos os requisitos
legais, de rigor a aplicação da mencionada causa.
RECURSO DA DEFESA - Fixação do regime aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos e pelo pagamento de 10 (dez)
dias-multa,
fixados
no
mínimo
legal

ADMISSIBILIDADE.

Recurso Ministerial Improvido e da Defesa provido.

VISTOS.

1. Trata-se de apelação interposta pelo
Representante do Parquet e por Italo Douglas Vieira Rodrigues,
contra a r. Sentença datada de 30 de outubro de 2018, prolatada
pela MMa. Juíza de Direito da 16a Vara Criminal da Comarca de

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0054316-80.2018.8.26.0050
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São Paulo, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixados no mínimo legal
(fls.225/231).

Em suas razões, o Representante do
Ministério Público pleiteia o afastamento da causa de diminuição
de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, e
consequente aumento da pena aplicada (fls.244/251).

A r. Defesa do Apelante/apelado pleiteia
a fixação do regime inicial diverso do fechado, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, bem como a fixação do regime inicial aberto
(fls.244/251).

Os
recursos
foram
processados
e
contrariados (fls.283/287
Defesa e fls.291/296 - Ministério
Público).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento ao recurso da r. Defesa e Provimento
ao Recurso do Representante do Ministério Público (fls.305/307).

É o relatório.
2. Consta da denúncia que, no dia 18 de
junho de 2018, por volta das 16 horas e 10 minutos, na Rua Lucilo
Varejão, n° 152, Cidade Dutra, nesta Cidade e Comarca, o
Apelante/apelado, trazia consigo e transportava, para fins de
entrega e fornecimento a consumo de terceiros, 25,70 gramas

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(vinte e cinco gramas e setenta decigramas) de Cocaína, dispostos
em 50 supositórios, 18,0 gramas (dezoito gramas) de Cocaína,
dispostos em 48 pedras de crack, 129,80 gramas (cento e vinte e
nove
gramas
e
oitenta
decigramas)
de
TETRAHIDROCANNABINOL (THC), disposto em 46 pequenas
porções separadas em saquinhos, e 60 mililitros (sessenta
mililitros) de Tricloroetileno, conhecido como lança perfume,
disposto em 04 pequenos frascos, conforme Laudo Pericial de
fls.15/18,
substâncias
entorpecentes
e
que
determinam
dependência física e psíquica, sem autorização, em desacordo com
determinação legal e regulamentar.

Conforme apurado, na data dos fatos,
policiais militares realizavam patrulhamento de rotina na região,
quando avistaram um indivíduo parado na calçada, de costas que,
ao se virar, assustou com a
aproximação da viatura e, deste modo, empreendeu fuga. Os
policiais, por sua vez, foram atrás dele. No momento em que o
indivíduo
passava
por
uma
viela,
alertou
outro
rapaz,
posteriormente identificado como sendo o recorrente/recorrido, lhe
dizendo: “vaza, vaza”. Entretanto, o réu foi capturado pelos
policiais e o provável olheiro pulou um muro e se evadiu.

Ato contínuo, ITALO foi revistado e, em
seu poder foram encontradas as drogas supracitadas, a quantia no
valor de R$ 100,00 (cem reais) em notas trocadas e um telefone
celular. Indagado sobre os fatos, o denunciado alegou que
trabalhava na mercancia, acerca de um mês, que recebe (cem reais)

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por semana, e que anteriormente já foi preso pela prática de tráfico
de drogas.

Assim, ao Apelante/apelado foi proferida
voz de prisão e conduzido ao Distrito Policial.

Evidente
a
atividade
narcotraficante
desenvolvida pelo réu, diante da quantidade e diversidade dos
tóxicos apreendidos, em poder dele.
A denúncia foi oferecida em 27 de junho
de 2018 (fls100/102). Devidamente notificado, a r. Defesa ofertou
defesa prévia (termo de audiência), sendo a denúncia recebida em
09 de junho de 2019 (fls.105/106).
A r. Sentença foi publicada em audiência
(fl.230).

A materialidade está comprovada pelo o
auto de exibição/apreensão (fls.11/12); laudo de constatação
(fls.17/20); laudo de exame químico toxicológico (fls.107/110), e
pela prova oral colhida nos autos.
A autoria também é inconteste.

Interrogado em Juízo (audiência realizada
pelo sistema audiovisual), o Apelante/apelado disse que: “depois
que saiu da audiência de custódia foi procurar emprego e como
não encontrou, foi atrás dos caras que ofereceram a quantia de R$
100,00 para que ele traficasse. Fazia dois meses que estava
traficando e ganhava a quantia de R$ 100,00 por semana. Tem 20
anos de idade e parou de estudar na quarta série. Teve passagem
pela Fundação casa por ato infracional equiparado a furto e

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roubo (de farmácia e academia)”.

O
policial
militar
Rodrigo
Rocha
Marcondes dos Santos, ouvido em Juízo (audiência realizada pelo
sistema audiovisual), afirmou, em apertada síntese, que estava
atendendo ocorrência na mesma rua quando um rapaz na entrada
da viela correu. Seu parceiro desembarcou da viatura e saiu no seu
encalço. Dentro da viela, estava o réu, que foi abordado e com ele
foi encontrado entorpecente, isto é, cocaína, crack, maconha e
lança perfume. Havia 50 porções de cocaína, 48 de crack, 46 de
maconha, além de 04 frascos de laça perfume. A droga estava
dentro de uma bolsinha, na cintura do réu. Com o réu havia a
quantia de R$ 100,00 em notas trocadas e um celular no seu bolso.
O acusado confessou a traficância e disse que ganhava R$ 100,00
por semana. O rapaz que se evadiu anteriormente não teve tempo
hábil de avisar o acusado, que acabou sendo surpreendido e não
teve tempo de fugir.

O policial militar Nelson Alves Figueiras
Neto, ouvido em Juízo (audiência realizada pelo sistema
audiovisual), afirmou que o COPOM irradiou ocorrência de briga
de casal. A caminho da ocorrência, avistou um indivíduo negro,
que se evadiu para dentro da viela, gritando molhou, molhou. Saiu
no encalço deste rapaz, que logrou se evadir. Deparou-se, no
entanto, como réu, que tentou se evadir, mas foi surpreendido e
detido. Com o réu encontrou uma pochete na sua cintura contendo
drogas, quais sejam, porções de maconha, cocaína e crack, além de
lança perfumes. O réu confessou a traficância e disse que ganhava

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a quantia de R$100,00 por semana.
Assim vista a prova, conclui-se que a
condenação do Apelante/apelado pelo delito de tráfico era mesmo
de rigor. A apreensão de razoável quantidade de entorpecentes em
poder dele, somada aos depoimentos seguros e isentos dos
policiais atuantes, formam conjunto probatório suficiente a
sustentar a condenação.
Os policiais apresentaram depoimentos
harmônicos, coesos e seguros, não havendo razão para que se
duvide dos relatos apresentados, pois são plenamente compatíveis
entre si e estão em consonância com o restante dos elementos
constantes dos autos, além de não existir motivo algum para que
pretendam incriminar falsamente o recorrente/recorrido.
A jurisprudência tem entendido que os
testemunhos prestados por policiais que efetuaram a prisão dos
acusados são válidos e têm o mesmo valor relativo que qualquer
outra prova que se produza nos autos, sendo inquestionáveis, até
que se prove o contrário, por gozarem de fé pública e quando
corroborados com outros elementos de prova.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO
DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE
PROVAS RESPEITO AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO
PRETENSÃO IMPROCEDENTE DEPOIMENTO POLICIAL
CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA

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CONJUNTO
PROBATÓRIO
SUFICIENTE

RECURSO
IMPROVIDO. Não há falar em absolvição com base na negativa
de autoria isolada nos autos, quando os demais elementos de
prova, como depoimento prestado por policial, dão suporte à
condenação do réu. O testemunho prestado por policial é válido e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se traga
aos autos, porquanto são revestidos de presunção de veracidade
até que haja prova em contrário”. (Grifo nosso) (Apelação
Criminal - Reclusão - N. 2010.002225-8 - Três Lagoas - Relator -
Des. Claudionor Miguel Abss Duarte Julgamento: 8/3/2010).
(Grifo nosso).
O quadro probatório, portanto, contém
elementos de convicção, de molde a comprovar e não deixar
dúvidas sobre a prática do delito de tráfico.
DO RECURSO MINISTERIAL
Pleiteia o Representante do Ministério
Público o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no
parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06.
Não
assiste
razão
ao
recurso
do
Representante do Parquet.
Consigno que a causa de redução trazida

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pela nova lei se coloca como direito do recorrente/recorrido e não
faculdade do Julgador, se presentes estão os requisitos exigidos
pela norma penal. E prevendo a lei um limite mínimo (1/6) e um
limite máximo (2/3) para redução da pena imposta.
Ensina o doutrinador Guilherme de Souza
Nucci: "Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita,
visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o
que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito
previsto no art. 33, caput ou § 1o, se for primário (indivíduo que
não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter
sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior,
no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e
tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações
definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas,
nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena
mais branda." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 4a.ed. rev. atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 361).
No caso em tela, não há como fugir da
causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/2006, uma vez que o Apelante/apelado é primário e de
bons antecedentes, bem como não há provas de que pertença a
organização criminosa, razão pela qual foi devidamente
reconhecido o tráfico privilegiado e aplicada a minorante no

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patamar de 2/3 (dois terços).
Assim sendo, o réu primário, de bons
antecedentes, não há provas de que integrem organização
criminosa, bem como não há como afirmar ser ele dedicado às
atividades criminosas. Na realidade, é necessária a comprovação
do cidadão se dedicar rotineiramente às atividades criminosas, fato
não demonstrado in casu, sendo medida de rigor a incidência do
redutor sobre a pena base fixada.
Nesse sentido, julgados desta 1a Turma
Criminal:
"APELAÇÃO CRIMINAL -TRÁFICO DE
DROGAS -PENA -CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o,
DA
LEI
11.343/06/06
-PRETENDIDA
EXCLUSÃO
-
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
PARA
A
SUA
INCIDÊNCIA -CAUSA MANTIDA -RECURSO IMPROVIDO. A
mera suposição de que o réu integre organização criminosa,
tirada da possibilidade de se tratar de uma "boca de fumo" o local
da apreensão, sem nenhum elemento de prova concreto de
associação, ainda que eventual, de forma reiterada, não serve
como parâmetro para, por si só, afastar a incidência da causa de
diminuição". (Apelação Criminal - Reclusão - N. -Rel. Des. João
Carlos Brandes Garcia -1a Turma Criminal -julg. 17.10.2011 -DJ
de 21.10.2011).

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"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
DROGAS
-RECURSO
MINISTERIAL
-
PRETENDIDA
CONDENAÇÃO DOS APELADOS POR INFRAÇÃO AOS
ARTS.33 E 35 DA LEI 11.343/06 -INEXISTÊNCIA DE PROVAS
DE AUTORIA E DA ASSOCIAÇÃO DELITIVA -ABSOLVIÇÃO
MANTIDA -PEDIDO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO -PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS -
IMPROVIDO. Inexistindo provas de que os apelados absolvidos se
associaram ao corréu que foi condenado devem ser mantidas suas
absolvições. Não há falar em afastamento da minorante prevista
art. 33, §4o, da Lei no11.343/2006, se o agente preenche todos os
requisitos legais". (Apelação Criminal - Reclusão - N. -1a Turma
Criminal - Rel. Des. Marilza Lúcia Fortes - julg. 17.10.2011 -DJ de
27.10.2011) (grifo nosso).

"EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE ENTORPECENTE -RECURSO MINISTERIAL -
RECONHECIMENTO
DO
TRÁFICO
INTERESTADUAL
-
ACOLHIDO -DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE
FRONTEIRAS -PROVAS ROBUSTAS A DEMONSTRAR QUE A
DROGA ENCONTRAVA-SE EM TRÂNSITO PARA OUTRO
ESTADO -INSURGÊNCIA CONTRA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO -AFASTAMENTO
IMPOSSÍVEL
-REQUISITOS
LEGAIS
PREENCHIDOS
-
REDUÇÃO DO QUANTUM DA MINORAÇÃO CABÍVEL

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QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - ART.422 DA LEI
DE DROGAS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 -
Caracterizado o tráfico de drogas entre Estados da Federação,
deve ser aplicada a causa de aumento do artigo 40, V, da Lei n.
11.343/06, ainda que o entorpecente não tenha 2 - A aplicação da
minorante descrita no art. 33, § 4o, §4, da Lei no11.343/2006, deve
ser realizada sob as diretrizes do art. 42 da Lei de drogas, de
modo que fatores, como a quantidade de droga significativa,
impedem que esta seja fixada em seu patamar máximo". (Apelação
Criminal - Reclusão - N. -1a Turma Criminal -Rel. Juiz Francisco
Gerardo de Sousa. -julg. 12.09.2011 -DJ de 21.09.2011) (grifo
nosso).
Impende-se
ainda
destacar,
que
o
legislador introduziu referida minorante no ordenamento jurídico
brasileiro com a edição da Lei no 11.343/06, entretanto, não
estabeleceu parâmetros para a fixação do quantum no caso
concreto.
Assim sendo, a doutrina e a jurisprudência
brasileiras começaram a estabelecer alguns critérios para a fixação
do patamar da minorante em questão. Tem-se que o critério mais
acertado é aquele em que são verificadas as circunstâncias judiciais
do artigo 59, do Código Penal.
De acordo com o Superior Tribunal de

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Justiça, preenchidos os requisitos legais e não havendo
particularidades a ensejar a adoção de percentual diverso, deve ser
aplicada a causa de diminuição da pena no patamar máximo:
A propósito:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS. DEZESSEIS GRAMAS DE COCAÍNA E TRINTA E
NOVE GRAMAS DE MACONHA. CRIME PRATICADO NA
VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 11.343/06 E 11.464/07. APLICAÇÃO
DA
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
EM
GRAU
MÁXIMO.
POSSIBILIDADE.
ESTABELECIMENTO
DE
REGIME
PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE.
REPRIMENDA
INFERIOR
A
QUATRO
ANOS,
RECONHECIMENTO DA PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. COMANDO
LEGAL QUE DEVE SER COMPATIBILIZADO COM OS
PRINCÍPIOS
DA
INDIVIDUALIZAÇÃO
DA
PENA
E
PROPORCIONALIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
SANÇÃO
CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIABILIDADE.
PRECEDENTES DO STJ E STF.1. Preenchidos os requisitos
legais e não havendo particularidades a ensejar a adoção de
percentual diverso pequena quantidade de droga apreendida (16
gramas de cocaína e 39 gramas de maconha) , deve ser aplicada
a causa de diminuição da pena no patamar máximo (dois terços).
(...)” (HC 168.679/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 23/08/2010).

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No caso presente, além de todas as
circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis ao
recorrente/recorrido, a quantidade de entorpecentes apreendidos
não se mostra suficiente para afastar a aplicação da causa de
diminuição de pena do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06.
Portanto, de rigor a manutenção da causa
de diminuição na fração máxima estabelecida, qual seja, de 2/3
(dois terços).
Portanto, a pena estabelecida foi fixada no
mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no mínimo
legal.

Na segunda fase, reconheço a atenuante
da confissão e menoridade, mas deixo de aplicá-las, uma vez que a
pena-base já foi fixada no seu patamar mínimo e, mesmo
reconhecendo-se a presença das atenuantes, estas não tem o condão
de reduzir as penas aquém do mínimo legal.

É o que se depreende também da Súmula
no 231, do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal".

A propósito:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação.

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Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal.
Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes
genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena
mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida
e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o,
do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF, RE no 597270 GR-
QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 05/06/09).
Na terceira e última fase, mantenho a
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), o que perfez a pena
em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixados no mínimo legal.
Assim,
diante
da
atual
orientação
dominante nos Tribunais Superiores e do quantum de pena aplicada
na espécie, hei por bem fixar o regime aberto para o cumprimento
da pena estabelecida, com base no artigo 33, parágrafo 2o, alínea c,
do Código Penal, conforme pleiteia a r. Defesa.
Da mesma forma, tendo o delito sido
perpetrado sem violência ou grave ameaça, e considerando que a
pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a
substituição da pena privativa por uma restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade, e ao pagamento
de 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal.
3 - Ante o exposto, nego provimento ao

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recurso interposto pelo Representante do Ministério Público, e dou
provimento ao recurso interposto por Italo Douglas Vieira
Rodrigues, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a
pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade, e ao pagamento
de 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal, mantendo-se, no
mais, a r. Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR