Tribunal: TJSP
Processo: 1503063-39.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso ministerial, para elevar a pena-base de 1/2.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes a João Paulo.
3-) A pena deve sofrer pequena alteração. Na primeira fase, a pena-base pode ficar 1/2 acima do mínimo legal, pois a quantidade de droga é exacerbada, 160 tijolos

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso ministerial, para elevar a pena-base de 1/2.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes a João Paulo.
3-) A pena deve sofrer pequena alteração. Na primeira fase, a pena-base pode ficar 1/2 acima do mínimo legal, pois a quantidade de droga é exacerbada, 160 tijolos de cocaína, fls. 13, volume bem superior ao normalmente apreendido, tem-se, pois, tendo-se sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão e setecentos e cinquenta (750) dias-multa.Na segunda fase, ele confessou o crime, de outro lado, é reincidente (fls. 28/29 e 30/38), logo, pode-se compensar a atenuante com a agravante, ficando a pena no mesmo patamar. Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, devido a quantidade de droga e, também, porque é reincidente. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O crime é equiparado a hediondo, traz consequências danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, primordialmente na quantidade apreendida, extremamente excessiva, 160 tijolos de cocaína. O apelante é reincidente, o que mostra que deveria saber das más consequências da realização de um delito. Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 273).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000389330
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1503063-39.2019.8.26.0536, da Comarca de Guarujá, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JOAO PAULO BASTOS DE AQUINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial ao
apelo ministerial, a fim de elevar mais a pena-base, tendo-se sete (7) anos e seis (6) meses
de reclusão e setecentos e cinquenta (750) dias-multa, com determinação, nos termos do
voto do E. Relator. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503063-39.2019.8.26.0536 -Voto no 2608
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VOTO No 2608
Apelação Criminal no 1503063-39.2019.8.26.0536
Comarca: 2a Vara Criminal de Guarujá
Juiz de Direito: doutor Edmilson Rosa dos Santos
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: JOAO PAULO BASTOS DE AQUINO
Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso ministerial, para elevar a pena-
base de 1/2.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documental. Pode-
se atribuir o tráfico de entorpecentes a João Paulo.
3-) A pena deve sofrer pequena alteração. Na primeira fase, a pena-base pode ficar 1/2
acima do mínimo legal, pois a quantidade de droga é exacerbada, 160 tijolos de cocaína, fls. 13,
volume bem superior ao normalmente apreendido, tem-se, pois, tendo-se sete (7) anos e seis (6)
meses de reclusão e setecentos e cinquenta (750) dias-multa.Na segunda fase, ele confessou o crime,
de outro lado, é reincidente (fls. 28/29 e 30/38), logo, pode-se compensar a atenuante com a
agravante, ficando a pena no mesmo patamar. Na terceira fase, não pode incidir a causa de
diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, devido a quantidade de droga e, também, porque
é reincidente. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela
condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O crime é equiparado a hediondo,
traz consequências danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a
droga, primordialmente na quantidade apreendida, extremamente excessiva, 160 tijolos de cocaína.
O apelante é reincidente, o que mostra que deveria saber das más consequências da realização de
um delito. Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta social
imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não
lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e
proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na
detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e
subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se
houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-
se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 273).

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I – Relatório em acréscimo ao de fls. 262/263
O apelante, João Paulo, foi condenado à pena de cinco (5) anos e dez (10) meses
de reclusão, regime inicial fechado, além do pagamento de quinhentos e oitenta e três (583)
dias-multa, como incurso no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006, porque em 11.9.2019,
por volta das 10 horas, na Avenida Santos Dumont, próximo ao no 511, Vila Santo Antônio,
Guarujá, transportava e guardava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 160 tijolos de
cocaína, com 161 quilos, que determina dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, pois policiais civis, durante investigações
referentes ao crime organizado da região, obtiveram informações que um GM/Spin, preto,
placas FOV-3568, estado sendo usado por uma organização criminosa para transporte de
armas, drogas e outros objetos ilícitos, entre as cidades do Guarujá e Santos. Na ocasião,
avistaram o apelante na condução do automóvel, pela via pública. Ao notar a aproximação
policial, ele agiu de maneira suspeita, dando ensejo a abordagem. Em revista pessoal, nada de
ilícito foi localizado, no automóvel, havia a droga descrita. Ele admitiu que sabia da droga e
iria levá-la para o bairro do Jabaquara, São Paulo, quando deixaria o carro com um indivíduo
do sexo masculino, cuja identificação não soube declinar.
Nas razões de apelação do Ministério Público sustentou-se a) a pena-base deve ser
elevada de metade e b) não pode haver compensação entre confissão e reincidência, para se
agravar a pena de 1/6 (fls. 278/283).
Contrarrazões a fls. 288/291, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para a Defesa em 24.3.2020 (fls. 299).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo acolhimento do apelo (fls.
312/318).
II - Fundamentação
O apelo ministerial comporta parcial acolhimento, respeitando-se o entendimento
do nobre Magistrado.

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A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante delito
de fls. 1/6, boletim de ocorrência de fls. 9/12, auto de exibição e apreensão de fls. 12/14, laudo
de constatação de fls. 17/19 e laudo químico-toxicológico de fls. 89/91, cocaína foi localizada.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, negou ter conhecimento da existência da droga. Há algum tempo
estava desempregado e passava por uma situação financeira difícil, logo, aceitou de "Jovem" o
serviço de transportar um veículo para São Paulo, especificamente, para o bairro de Jabaquara.
Ganharia R$ 2.000,00. Os policiais civis abordaram-no e encontraram os 160 tijolos de cocaína
no automotor (fls. 6).
Em Juízo, declarou que fez o transporte da cocaína. estava em má situação
financeira. Encontrou um velho amigo, Leonardo, ofereceu uma proposta de carregar até o
Jabaquara, São Paulo, sabia que transportaria droga, não naquela quantidade. Receberia R$
4.000,00. Hesitou antes de começar a viagem, porém, ligou para Leonardo e ele chamou-lhe a
atenção. No trajeto, viu dois carros descaracterizados, não tinha visto policial nenhum, não
tinhanenhuma viatura caracterizada nem nada os carros eram normais. O carro fechou-o, o
policial perguntou se havaí algo, respondeu que sim.
Não há, cumpre lembrar, estado de necessidade. Para que esta excludente de
ilicitude incida o perigo deve ser atual. As dificuldades econômicas ou o desemprego não são
suficientes para caracterizar aquela situação. Se assim o fosse, milhares de brasileiros estariam
legitimados a cometerem infrações penais como as da espécie, o que não convém numa
sociedade que busca a liberdade, justiça e solidariedade (art. 3o, inciso I, da Constituição
Federal promulgada em 5.10.88), norteada pelos parâmetros legais (art. 5o, inciso II, da Lei
Teto).
“O fato do agente estar passando por dificuldades, situação da maioria dos
brasileiros, não caracteriza o estão de necessidade” (RJDTACRIM 19/99). “Dificuldades
financeiras, desemprego, situação de penúria, não caracterizam o estado de necessidade.
Para que a excludente seja acolhida mister se torna que o agente não tenha outro meio a seu
alcance, senão lesando o interesse de outrem. É necessário, pois, que a ação seja inevitável”
(RT 559/358). No mesmo diapasão RT 518/377 e 684/329.

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No mais, a confissão está em sintonia o conjunto probatório.
Antonio Honório, policial civil, respondeu que sua equipe já vem desenvolvendo
algumas investigações, já fez algumas apreensões e prisões na cidade do Guarujá, há
aproximadamente dez anos sua equipe vem diligenciando lá com o intuito de prender
traficantes e nessa época estava investigando uma quadrilha de traficantes que atua na área de
Vicente de Carvalho, Guarujá. Eles recebem para distribuir drogas nas áreas do Guarujá e
Santos e, durante essa investigações, teve conhecimento de uma Spin placa - FOV 3568, preta,
que estaria sendo utilizada para transporte de drogas e armas para uma outra organização que
por coincidência também atua na área no município de Vicente de Carvalho na cidade do
Guarujá. Na ocasião estavam na cidade do Guarujá quando essa Spin passou na Avenida Santos
Dumont sentido Vicente de Carvalho e lembraram-se do carro, começou a seguir a Spin e
percebeu que o motorista estava meio nervoso, resolveram abordar. Com João nada havia.
Perguntado se tinha alguma coisa lá de errado no veículo ele falou que tinha droga, recebida de
uma pessoa de vulgo "Jovem", que o contratou. Pagaria dois mil reais, para levar o carro de
Guarujá até São Paulo, bairro Jabaquara. Lá, uma pessoa ia ligar para ele, a fim de realizar a
transação. A dro estava no porta mala, aproximadamente cento e sessenta quilos de cocaína,
pronta para consumo (fls. 225, carta precatória).
Paulo, policial civil, estavam com algumas investigações já no município de
Guarujá e Santos também, já teriam efetivado outras prisões anteriores a essa e no decorrer
dessas outras investigações recebeu uma informação de um outro veículo que é o GM Spin
preto, a placa FOV – 3568. Estaria envolvido também com uma outra quadrilha que efetuava o
tráfico de drogas e outros crimes ali na região que esse pessoal era ligado a facção criminosa
PCC. Durante os acompanhamentos de rotina, deparou-se com esse veículo, próximo a essa
avenida. Decidiriam acompanhá-lo pra ver onde iria, quando chegou perto e avistou, notou que
o motorista estava um pouco apreensivo. Já tinha uma certa experiência e percebeu que devia
ter algo de errado ali com ele, poderia estar transportando alguma coisa. Decidiu-se pela
abordagem do veículo. O condutor não tinha nada de ilícito. Estava sem documentos dele e do
veículo. Quando revistou o porta mala estavam as cinco bolsas com entorpecentes, cocaína.
Informalmente o apelante falou que estava levando essa droga para Jabaquara em São Paulo e
deixaria o carro num lugar e ia entregar a chave pra uma pessoa. Era só o que ele sabia, não
sabia quem era essa pessoa que ele ia encontrar e nem quem vinha buscar o carro. Ele teria

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recebido essa droga de um tal de Jhon, foi o apelido que ele falou. Ele não declinou o valor
recebido. Não o conhecia de data anterior (fls. 225, carta precatória).
Renato, policial civil, estava desenvolvendo algumas diligências na área e tinha
efetuado algumas prisões alguns meses atrás, estava resolvendo algumas diligências a respeito
dessas prisões e tinha uma informação de campo, uma Spin, que está referida, com as placas,
nos autos, seria utilizada por uma organização criminosa pra estar transportando coisas ilícitas,
drogas, armas e eles estavam passando na avenida quando localizou essa Spin, começou a
acompanhar a Spin e viu que o apelante estava nervoso, apreensivo. Com a abordagem, viu-se
que ele não tinha documento. Quando foi olhar o porta-mal, acharam algumas mochilas pretas,
umas bolsas pretas com diversos tijolos de cocaína. Na contabilização o total era de 160 quilos
de droga Informalmente ele falou que tinha que levar esse carro para o bairro do Jabaquara em
São Paulo, que entregaria para o rapaz que não soube dizer o nome ou as características desse
rapaz ele só ia trazer o carro porque ele ia receber acho que um valor uma quantia e era só para
entregar o carro para esse rapaz (fls. 234 Carta Precatória).
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o apelante. Não
há motivo para rechaçar o narrado por cada um deles. Não se percebe que queiram
incriminar um inocente ou mentir, tampouco tenham alguma rixa com ele.
Seria um contrassenso exigir que os policiais investigassem, coibissem o avanço
da criminalidade e, mais tarde, quando depusessem, descreditar o que comentam sobre a
diligência que participaram.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF):
Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg.
26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no

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115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no
38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no
28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro,
Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a Câmara de Direito
Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J. 9.10.2019; Apelação
Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Salles
Abreu J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 11a Câmara de
Direito Criminal
Rel. Des. Paiva Coutinho
J. 30.10.2019; Apelação Criminal no
0099170-67.2015.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G.
Strenger J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de
Direito Criminal Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa
jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Edvandro, primo, informou que o apelante sempre procurou trabalhar e dar o
melhor, pois tem três filhos e sempre foi um bom pai. Sua situação financeira estava muito
ruim e estava para ser despejado de sua residência. Não presenciou os fatos.
Antonio Juscelino conhece o recorrente há uns 10 anos mais ou menos e ele
sempre foi uma boa pessoa, procurou dar o melhor para seus filhos, porém, sua situação
financeira estava ruim e estava com contas atrasadas, oportunidade em que ofereceu um
trabalho temporário para ele, porém, não teria como lhe arrumar um trabalho fixo e de boa
remuneração, não era suficiente para sustentar os seus três filhos. Não presenciou os fatos que
ensejaram a prisão.
As duas pessoas não isentam o apelante de responsabilidade, porque não
viram os fatos e a situação econômica difícil do recorrente, embora não seja agradável a

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ninguém, não pode justificar o cometimento de crimes, conforme já salientado.
As provas são robustas da participação do apelante no delito.
A pena deve sofrer alteração.
Na primeira fase, a pena-base pode ficar 1/2 acima do mínimo legal, pois a
quantidade de droga é exacerbada, 160 tijolos de cocaína, fls. 13, volume bem superior ao
normalmente apreendido (no caso de tráfico, de acordo com a Lei 11.343/2006, art. 42, a
quantidade e natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais
circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do
mínimo legal, cabendo a atuação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC 502098/SP T5 Quinta Turma
Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 30.5.2019 Dje 4.6.2019). No mesmo sentido: HC 479977/SP
T5 Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J. 14.5.2019 DJe 23.5.2019 e
HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019 DJe
30.4.2019), tem-se, pois, tendo-se sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão e setecentos e
cinquenta (750) dias-multa.
Poder-se-ia elevar até mais a pena-base, entretanto, porque houve pedido
específico, de 1/2, submetido ao contraditório, não se fez essa operação, para evitar o
julgamento extra ou ultra petita.
Na segunda fase, ele confessou o crime, de outro lado, é reincidente (fls. 28/29 e
30/38), logo, pode-se compensar a atenuante com a agravante, ficando a pena no mesmo
patamar (pode haver compensação entre atenuante e agravantes, por exemplo, entre confissão
espontânea e reincidência, conforme se asseverou no Superior Tribunal de Justiça (HC
393331/AL - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 23.5.2017 - DJe 26.5.2017).
Em sentido similar: HC 385130/SC - Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca - T5 - Quinta
Turma - Julg. 18.5.2017 - DJe 23.5.2017; HC 338940/SC - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 -
Quinta Turma - Julg. 16.5.2017 - DJe 19.5.2017; HC 352983/RJ - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik
- T5 - Quinta Turma - Julg. 4.5.2017 - DJe 16.5.2017; HC 392551/SP - Rel. Min. Ribeiro
Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017; HC 392027/RJ - Rel. Min. Ribeiro
Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017).

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Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, devido a quantidade de droga e, também, porque é reincidente.
A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 depende do
convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se
dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha
do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em
consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão
legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP – T5 – Quinta Turma do STJ – Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik – J. 28.5.2019 – Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP – T5 – Quinta Turma
– Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 7.5.2019 – Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ – T5 – Quinta
Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 23.4.2019 – DJe 30.4.2019.
Em
acréscimo:
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus
por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso
ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de
novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4o
do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta
em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o
agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou
integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas
apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o
intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas
corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP - Relatora Ministra Rosa Weber - J.
23.9.2014), negritei.

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"3. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade
e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria,
para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de
diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento
habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada,
em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM." (AgRg no HC 546365/SP –
STJ – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 20.2.2020 – DJe 2.3.2020). No
mesmo teor: AgRg no REsp 1846545/SP – T5 – Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik –
J. 18.2.2020 - DJe 20.2.2020; AgRg no HC 550588/RS – T6 – Sexta Turma – Rel. Min. Nefi
Cordeiro – J. 18.2.2020 – DJe 27.2.2020 e HC 493815/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca – J. 18.2.2020 – DJe 28.2.2020.
"(...) reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da
mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização
de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in
idem. Precedentes" (STJ, Habeas Corpus no 427.620/SP - 5a Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas
- J. 15.3.2018).
Não existem causas de diminuição e de aumento.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal,
pela condição insatisfatória econômica.
O regime inicial da pena corporal é o fechado.
O crime é equiparado a hediondo, traz consequências danosas às pessoas
individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, primordialmente na
quantidade apreendida, extremamente excessiva, 160 tijolos de cocaína.
Cuidar da família é tarefa nobre, pois ela é a base da sociedade e tem proteção
especial do Estado (art. 226 da Constituição da República), mas isso não pode custar o prejuízo
de inúmeros usuários e viciados, bem como a aflição e preocupação de respectivos amigos e
familiares.

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O apelante é reincidente, o que mostra que deveria saber das más consequências
da realização de um delito. Ao contrário de se arrepender, volta a praticar outro, ainda mais
grave, acredita, pois, na impunidade.
Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta social
imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não
lesar outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado, tendo
em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de regime
mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2o, b,
do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos
Tribunais 759:584).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o regime
prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do
CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual
raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192.
Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e
proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito;
acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito,
necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.

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Sendo assim, o tempo em que está preso não fará com que haja mudança do
regime imposto.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do apelo ministerial, a fim de
elevar mais a pena-base, tendo-se sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão e setecentos e
cinquenta (750) dias-multa.
Recurso preso (fls. 273). Deve permanecer no cárcere, por ser reincidente, ter
praticado tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-lo detido por
toda a tramitação e libertá-lo agora, ainda mais que estando em medida excepcional garante-se
a ordem pública e a aplicação da lei penal.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.