Tribunal: TJSP
Processo: 1007297-71.2019.8.26.0003
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Ana Maria Baldy
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Negativa de fornecimento de medicamento. Sentença de procedência. Inconformismo da requerida. Alegação de que o tratamento não se encontra previsto nas diretrizes de utilização do rol da ANS, tratando-se de uso experimental. Proteção da vida e da saúde do segurado. Negativa abusiva. Existência de indicação expressa e fundamentada da médica assistente. Aplicação da Súmula no 102 do

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Negativa de fornecimento de medicamento. Sentença de procedência. Inconformismo da requerida. Alegação de que o tratamento não se encontra previsto nas diretrizes de utilização do rol da ANS, tratando-se de uso experimental. Proteção da vida e da saúde do segurado. Negativa abusiva. Existência de indicação expressa e fundamentada da médica assistente. Aplicação da Súmula no 102 do TJSP. Precedentes jurisprudenciais. DANOS MORAIS. Não ocorrência. Descumprimento contratual que causa mero aborrecimento, insuscetível de provocar sofrimento suficiente a justificar a condenação. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000946909
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007297-71.2019.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante OPERADORA
UNICENTRAL DE PLANOS DE SAÚDE S/C LTDA., é apelada PRISCILA SANCTIS
SILVA.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ALCIDES (Presidente) E RODOLFO PELLIZARI.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
ANA MARIA BALDY
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007297-71.2019.8.26.0003
Apelante
: Operadora Unicentral de Planos de Saúde S/c Ltda.
Advogado
: Tales Rodrigues Moura (Fls: 106)
Apelada
: Priscila Sanctis Silva
Advogado
: Paulo Henrique Tavares (Fls: 18)
Comarca: São Paulo
Voto no 10250
ig
PLANO DE SAÚDE. Negativa de fornecimento de medicamento.
Sentença de procedência. Inconformismo da requerida. Alegação
de que o tratamento não se encontra previsto nas diretrizes de
utilização do rol da ANS, tratando-se de uso experimental. Proteção
da vida e da saúde do segurado. Negativa abusiva. Existência de
indicação expressa e fundamentada da médica assistente. Aplicação
da Súmula no 102 do TJSP. Precedentes jurisprudenciais. DANOS
MORAIS. Não ocorrência. Descumprimento contratual que causa
mero aborrecimento, insuscetível de provocar sofrimento suficiente a
justificar
a
condenação.
RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO.
Trata-se de ação de obrigação de fazer que PRISCILA
SANCTIS SILVA move contra OPERADORA UNICENTRAL DE PLANOS DE SAUDE
LTDA.
Aduz a autora que é beneficiária do plano de saúde junto à
empresa requerida e foi diagnosticada com urticária crônica espontânea, esclareceu que, a
despeito das medicações utilizadas pelo médico assistente, o quadro clínico não se estabilizou,
e o prolongado uso de corticoides causa riscos à saúde, sendo-lhe prescrita a utilização do
medicamento OMALIZUMABE (xolair). Contudo, relata que houve a negativa de custeio do
tratamento pela requerida, o que reputa abusivo, posto que o contrato firmado entre as partes
prevê tratamento da doença que a acomete. Pugna pela cobertura do tratamento médico,
inclusive em tutela de urgência, bem como a condenação da requerida no pagamento de danos
morais no importe de R$ 10.000,00.
Foi deferida a tutela de urgência (fls. 67/68).

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Contestação às fls. 95/106.
Sobreveio a r. sentença (fls. 143/145), julgando procedente a
ação, confirmando a tutela de urgência, condenando a requerida na cobertura do tratamento
com o medicamento prescrito e em danos morais no importe de R$ 10.000,00.
Ante a sucumbência da requerida, condenou-a a arcar com o
pagamento das custas judiciais, despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados
em 10% sobre o valor da condenação.
Inconformada, a ré apresentou apelação (fls. 147/145),
aduzindo legalidade da negativa de custeio, vez que esta decorreu do fato de o tratamento
pleiteado pela autora não se encontrar previsto nas diretrizes de utilização do rol da ANS,
tratando-se de uso off-label, ou seja, fora das hipóteses da bula do medicamento que foi
aprovado pela Anvisa. Frisa que a indicação médica não é capaz de se sobrepor ao que
determina a ANS, não havendo abusividade ou ilegalidade por parte da requerida na recusa da
cobertura. Refuta a ocorrência de danos morais, já que agiu com amparo na legislação
aplicável, pugna ainda pela redução dos honorários advocatícios fixados. Por fim, pede a
improcedência da ação.
Contrarrazões (fls. 160/170).
É o relatório.
O recurso deve ser provido em parte.
Conforme se verifica nos autos, a autora é beneficiária do plano
de saúde operado pela apelante/requerida (fls. 27/28), sendo incontroversa a existência de
relação jurídica entre as partes.
O contrato em questão submete-se às regras do Código de

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Defesa do Consumidor, consoante o disposto na Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão” e a Súmula no 100 deste E. TJSP, segundo a qual
“o contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei n. 9.656/98, ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência
desses diplomas legais”.
De acordo com a legislação consumerista, as cláusulas
contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 471),
caracterizando-se abusivas aquelas que o coloquem em desvantagem exagerada ou que sejam
incompatíveis com a boa-fé e a equidade (art. 51, IV2).

Ainda, o ordenamento civil impõe que os contratos sejam
pautados pela sua função social e boa-fé (artigos 421 e 422, ambos do CC), em especial nos
firmados na modalidade “por adesão”, impondo-se sempre a interpretação mais favorável ao
aderente (artigo 423, do CC) e considerando nulas as cláusulas que estipulem a renúncia
antecipada a direito resultante da natureza do negócio (artigo 424 do CC1), ou seja, quando
houver previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio
para o restabelecimento da saúde é dever da operadora de plano de saúde oferecer o
tratamento indispensável ao usuário.
Assim, a abusividade, na espécie, consistiu, exatamente, em
impedir que a apelada tivesse acesso ao tratamento indicado para a doença que a aflige,
denominada urticária crônica espontânea (fls.41/42), sendo que o contrato firmado entre as
partes não exclui de sua cobertura tratamento da doença.
1 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato,
observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será
adotada a mais favorável ao aderente. Parágrafo único. Nos contratos não atingidos pelo disposto no caput,
exceto se houver disposição específica em lei, a dúvida na interpretação beneficia a parte que não redigiu a
cláusula controvertida.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a
direito resultante da natureza do negócio.

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Frisa-se que o contrato deve se ajustar aos avanços da medicina,
cabendo ao profissional da área a indicação do tratamento adequado ao seu paciente, não se
admitindo interferência do convênio/seguradora para este fim, sob pena de violar o próprio
objeto contratado, qual seja, a proteção da vida e da saúde do segurado.
Nesse sentido, certo é que a apelante pode estabelecer quais
doenças estão sendo cobertas ou não pelo contrato, mas não o tratamento a ser utilizado para a
busca da respectiva cura, ou no mínimo o bem-estar do paciente durante o tratamento.
Entender o contrário criaria para o consumidor verdadeira
contradição em termos de “a doença está coberta, mas não o meio curativo”. Seria o mesmo
que transferir de modo arbitrário os riscos para o consumidor, fazendo com que este arque
com as despesas para o meio de cura para a enfermidade que o aflige.
Além do mais, nota-se que o tratamento com medicamento
“omalizumabe” foi prescrito de forma expressa e fundamentada pelo médico assistente que
acompanha a apelada (fls. 41/42).
Assim, ainda que a negativa de cobertura tenha se baseado em
item de exclusão contratual, tal cláusula deve ser considerada abusiva, não podendo
prevalecer a restrição ora imposta, sendo também irrelevante o fato do procedimento não
constar na lista de coberturas obrigatórias das Agencia Nacional de Saúde Suplementar -
ANS, visto que se trata de rol meramente exemplificativo, não esgotando as possibilidades de
tratamento disponibilizadas aos pacientes, sendo abusiva a negativa de cobertura sob esse
fundamento.
Conforme ensinamento de HAMID CHARAF BDINE JÚNIOR:
“É rigorosamente irrelevante que a ANS não tenha ainda catalogado o
medicamento ou o tratamento ministrado ao paciente pelo médico que o
assiste. Entre a aceitação da comunidade científica e os demorados trâmites
administrativos de classificação, não pode o paciente permanecer a
descoberto, colocando em risco bens existenciais. Evidente que não pode um
catálogo de natureza administrativa contemplar todos os avanços da ciência,
muito menos esgotar todas as moléstias e seus meios curativos usados pela

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comunidade médica com base científica” (Responsabilidade Civil na Área
da Saúde, Regina Beatriz T. da Silva (coord.), Saraiva, 2007, p. 307/308).
No mesmo sentido, o entendimento pacificado por este E.
Tribunal de Justiça, consoante o disposto na Súmula 102/TJSP: “Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Ademais, trata-se de medicamento com registro válido na
ANVISA
até
04/2028,
conforme
consulta
realizada
por
esta
Relatora
(<https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351052068200457/>).
Em caso análogo esta Corte já decidiu:
“APELAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PLANO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. Acórdão que negou provimento ao
recurso da ré, mantendo sua condenação a fornecer o medicamento Stivarga
ao autor. Reapreciação (arts. 1.030, II, e 1.040, II, CPC). Medicamento
registrado na Anvisa. Caso, na verdade, de uso off-label pelo autor. Tema
990 STJ. Inaplicabilidade à hipótese. Dever de custeio da operadora de
medicamento para tratamento diverso à diretriz de utilização da bula.
Precedente do STJ. Manutenção do acórdão para negar provimento ao
recurso
da
ré.
Acórdão
mantido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1132945-66.2016.8.26.0100; Relator (a): Carlos Alberto de Salles; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1a Vara Cível;
Data do Julgamento: 20/02/2019; Data de Registro: 20/02/2019)”.
(grifamos)
Plano de saúde. Autora com quadro de vasculite retiniana idiopática em
ambos os olhos (uveíte não infecciosa), razão pela qual lhe foi prescrito o
medicamento ADALIMUMABE 40mg (HUMIRA). Recusa da ré em custear o
remédio, sob a alegação de que a apólice contratada exclui a cobertura de
medicamento não previsto no rol de procedimentos obrigatórios da ANS.
Inadmissibilidade. Abusividade da negativa de custeio de medicamento
expressamente prescrito pelo médico responsável, para tratamento de
doença sujeita à cobertura contratual. Aplicação da Súmula 102 deste TJSP.
Danos morais configurados e bem arbitrados. Sentença integralmente
mantida.
Recurso
improvido.
(TJSP;

Apelação
Cível
1009463-45.2018.8.26.0348; Relator (a): Maia da Cunha; Órgão Julgador:
4a Câmara de Direito Privado; Foro de Mauá - 4a Vara Cível; Data do
Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 28/05/2019).
SEGURO SAÚDE. Ação de obrigação de fazer. Autor portador de Psoríase
Grave. Negativa de fornecimento do medicamento Adalimumabe, nome
comercial Humira. Irrelevância do contrato não prever a cobertura para o
medicamento solicitado por não constar do rol de procedimentos da ANS
para a patologia do autor. Recusa de cobertura indevida. Abusividade.

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Aplicação da Súmula no. 102 do TJSP. Danos morais afastados. Mero
descumprimento contratual não enseja indenização. Entendimento da C. 6a
Câmara
de
Direito
privado.
Sentença
recíproca.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
(TJSP;

Apelação
Cível
1052023-12.2014.8.26.0002; Relator (a): Cristina Medina Mogioni; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro -
2a Vara Cível; Data do Julgamento: 01/04/2019; Data de Registro:
01/04/2019) grifei.
Agravo de instrumento. Plano de saúde. Decisão que concedeu tutela
provisória para compelir a ré ao custeio do medicamento Adalimumabe
(humira), sob pena de multa diária de R$ 5.000,00. Inconformismo.
Astreinte. Função inibitória e cominatória. Objetivo de garantir a
efetividade da tutela jurisdicional. Artigo 537, caput, do Código de Processo
Civil. Obrigação que diz respeito à saúde da parte autora beneficiária do
plano de saúde. Valor diário da multa dentro dos parâmetros de
proporcionalidade e razoabilidade. Decisão mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2268054-73.2018.8.26.0000; Relator (a):
Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro
Regional XI - Pinheiros - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 19/02/2019;
Data de Registro: 19/02/2019) grifei.
E também do C. Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL No 1.721.705 - SP (2017/0267383-8) RELATORA :
MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA
MÉDICA
INTERNACIONAL
S.A
RECORRIDO
:
MARINA
ZOE
SKYVALAKIS STEGMANN EMENTA RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
AFASTADA.
NEGATIVA
DE
FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE
TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RESOLUÇÃO NORMATIVA
DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA
OPERADORA
NA
ATIVIDADE
MÉDICA.
IMPOSSIBILIDADE.
CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. CONCRETO AGRAVAMENTO DA
AFLIÇÃO PSICOLÓGICA DA BENEFICIÁRIA DO PLANO DE SAÚDE
QUE SE ENCONTRAVA COM A SAÚDE DEBILITADA POR NEOPLASIA
MALIGNA.
MAJORAÇÃO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
RECURSAIS. 1. Ação ajuizada em 18/05/15. Recurso especial interposto em
10/02/17 e concluso ao gabinete em 16/11/17. 2. Ação de obrigação de fazer,
ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Temodal para
tratar neoplasia maligna do encéfalo, na qual se requer seja compelida a
operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição
médica. 3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano
de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o
fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das
indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).
4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de
declaração. 5. O recurso especial não é a via adequada para revisão dos
fatos delineados de maneira soberana pelo Tribunal de origem. Incidência
da Súmula 7/STJ. 6. A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que
as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento
clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 7. A Agência Nacional de
Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente
ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento

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experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual
registrado na ANVISA (uso off-label). 8. Quem decide se a situação
concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento
conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico
remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a
cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não
está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na
ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 9. O
caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz
respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de
controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela
comunidade científica. 10. A ingerência da operadora, além de não ter
fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação
contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem
exagerada (art. 51, IV, do CDC). 11. A recorrida detectou o ressurgimento
de um problema oncológico que imaginava ter superado e recebeu
recomendação médica de imediato tratamento quimioterápico, com
utilização do Temodal, sob pena de comprometimento de sua saúde. Esta
delicada situação em que se encontrava evidencia o agravamento de sua
condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada,
sobretudo diante de seu histórico clínico. Configurado o dano moral passível
de compensação. 12. Recurso especial conhecido e não provido, com
majoração dos honorários advocatícios recursais.” (grifamos)
Em suma, é realmente abusiva a recusa realizada pela apelante,
de sorte que o plano de saúde deverá custear o medicamento prescrito, nos termos da r.
sentença guerreada.
No mais, a pretensão da ré para o afastamento da condenação
por danos morais comporta acolhimento.
Em que pese o entendimento pessoal desta Relatora, de
configuração de danos extrapatrimoniais para os casos de descumprimento de matérias
sumuladas por este E. Tribunal, passei a aderir ao entendimento desta C. Câmara que tem
reiteradamente entendido que descumprimento de contrato, por si só, não gera dano moral,
porquanto a parte tem o direito de defender, na interpretação da respectiva cláusula contratual,
a tese mais adequada ao seu interesse.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “não
se pode negar à parte o direito de pleitear uma interpretação que lhe parece mais correta e
favorável à sua causa” (4a Turma, REsp 92.412/RS, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, j. 25.8.97).

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Não se discute que a negativa de cobertura pode ter causado
certos dissabores a autora, contudo, a necessidade em si de se socorrer do Judiciário para
resolver o impasse contratual não gera dano moral.
Eventuais constrangimentos e ansiedades experimentados pela
requerente quando da negativa, não caracterizam dor moral grave que justifique uma
condenação pecuniária com caráter indenizatório.
Em consonância com este entendimento estão os ensinamentos
do ilustre doutrinador, SÉRGIO CAVALIERI FILHO, em “Programa de Responsabilidade
Civil” (ed. Malheiros, 2.004, pág. 98):
“só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou
humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e
desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimentos, mágoa,
irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral,
porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no
trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais
situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio
psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por
banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações
pelos mais triviais aborrecimentos”
Assim, a condenação por danos morais fixados em virtude da
negativa de custeio do referido medicamento deve ser afastada.
Ante o resultado da demanda, por força da sucumbência
recíproca, na forma do artigo 86, 'caput', do CPC, devem as partes repartir as custas e demais
despesas processuais, na proporção de 50% para cada parte.
Por consequência, diante da modificação do resultado da
demanda, cada parte deverá arcar com os honorários da parte contrária que fixo em 10% sobre
o valor atualizado da causa, vedada a compensação, em face das atividades desenvolvidas e do
tempo consumido.

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Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial,
considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO, unicamente, para afastar a condenação por danos morais.
ANA MARIA BALDY
Relatora