Tribunal: TJSP
Processo: 1067347-10.2019.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão no tocante ao pedido de aposentadoria na última classe alcançada - O requisito temporal, para a obtenção da aposentadoria, para os fins do quanto disposto no artigo 40, § 1o, inciso III, da Constituição Federal, refere-se à permanência no cargo e não no nível correspondente – Omissão suprida – Embargos acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785906
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1067347-10.2019.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante PAULO HENRIQUE DE SOUSA TORNAI, é embargado SÃO PAULO
PREVIDÊNCIA - SPPREV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram
os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1067347-10.2019.8.26.0053/50000 -Voto no 25.462 mbm
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VOTO No 25.462
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
No
1067347-10.2019.8.26.0053/50000
EMBARGANTE: PAULO HENRIQUE DE SOUSA TORNAI
EMBARGADO: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão no tocante ao
pedido de aposentadoria na última classe alcançada - O
requisito temporal, para a obtenção da aposentadoria, para
os fins do quanto disposto no artigo 40, § 1o, inciso III, da
Constituição Federal, refere-se à permanência no cargo e
não no nível correspondente Omissão suprida Embargos
acolhidos.
Trata-se de embargos de declaração opostos
por Paulo Henrique de Sousa Tornai do v. acórdão de fls. que, por
unanimidade de votos, deu provimento ao recurso do embargante para
conceder a segurança de modo a reconhecer o direito dele à
aposentadoria especial, com integralidade e paridade de vencimentos,
observados os ditames da Lei 51/85.
O embargante alega omissão no tocante ao
pedido de aposentadoria na última classe alcançada.
É o relatório.
Conheço dos embargos de declaração e os
acolho.
De fato, há omissão no julgado quanto ao
pedido de aposentadoria na última classe alcançada, pedido este que
deve ser provido.
No ato de aposentadoria e, por conseguinte, no
cálculo dos proventos de aposentadoria, a Administração por vezes
confere interpretação ao requisito de “cinco anos no cargo efetivo em que

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se dará a aposentadoria”, previsto no inciso III do § 1o do artigo 40 da
Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional
20/1998, para fins de aposentadoria voluntária, de que tal lapso de
tempo se refere ao nível remuneratório do servidor público, e não
propriamente ao cargo. Ou seja, o servidor, para ter levado em
consideração a última remuneração na ativa, deveria permanecer, no
mínimo, cinco anos no nível remuneratório em que se deu o pedido de
aposentadoria.
Ocorre que a Constituição Federal exige o lapso
temporal de cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria,
sem impor nenhuma condição quanto à classe, ao nível ou a qualquer
outro tipo de notação, que não o cargo, até porque são institutos
completamente distintos
“a mudança de nível é somente para fins
remuneratórios,
não
há
divisão
de
competência,
atribuições
e
responsabilidades” (Apelação no 0017353-45.2010.8.26.0053, rel. Des.
Amorim Cantuária, 3a Câmara de Direito Público, j. em 20.9.2011).
Esta é a orientação do E. Supremo Tribunal
Federal:
“Agravo regimental em agravo de instrumento.
2.
Promoção
retroativa.
3.
Jurisprudência
pacífica
do
Supremo
Tribunal
Federal.
4.
Promoção por acesso do servidor constitui
forma de provimento derivado e não implica
ascensão a cargo diferente daquele em que o
servidor já estava efetivado. 5. Inaplicável o
prazo de cinco anos de efetivo exercício no
cargo
para
o
cálculo
dos
proventos
de
aposentadoria
(art.
40,
§
1o,
III,
da
Constituição Federal). 6. Agravo regimental a
que se nega provimento.” (AgRg no Agravo de
Instrumento 813.763-RS, j. 01.02.2011, Segunda
Turma, Rel. o Min. GILMAR MENDES).
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
PROMOÇÃO NO MESMO CARGO PARA CLASSE
DISTINTA. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO

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AO ART. 40, § 1o, III, DA CONSTITUIÇÃO.
PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal se orienta no sentido de que
“a promoção por acesso de servidor constitui
forma de provimento derivado e não representa
ascensão a cargo diferente daquele em que já
estava efetivado” (AI 768.895, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). Desse modo, a aposentadoria
de servidor público promovido no mesmo
cargo,
mas
em
classe
distinta,
não
está
condicionada ao prazo de 5 anos estabelecido
no
art.
40,
§
1o,
III,
da
Constituição.
Precedentes. Ausência de argumentos capazes
de
infirmar
a
decisão
agravada.
Agravo
regimental a que se nega provimento.” (STF,
Primeira Turma, AgRg no R.E. 590.762-RS, j.
09.12.2014, Rel. o Min. ROBERTO BARROSO)
No mesmo sentido, a jurisprudência deste C.
Tribunal de Justiça:
“APOSENTADORIA,
CONFORME
A
ÚLTIMA
CLASSE OCUPADA - POSSIBILIDADE, AINDA
QUE
COM
MENOS
DE
CINCO
ANOS
DE
ATIVIDADE
NA
REFERIDA
CLASSE.
1.
A
mudança de classe, nível ou entrância ocorre,
apenas, para fins remuneratórios. 2. A regra do
inciso III do § 1o do artigo 40 da Constituição
da República estabelece o requisito de cinco
anos no cargo, e não, na classe ocupada. 3.
Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal
de Justiça. 4. Incidência de correção monetária,
nos termos da r. sentença de 1o Grau, tendo em
vista que a adoção do entendimento majoritário
desta C. Câmara de Direito Público, a respeito
da
matéria,
caracterizaria
"reformatio
in
pejus". 5. Juros de mora de 1% ao mês, até a
publicação da Medida Provisória no 2.180-35,
que acrescentou o artigo 1o-F à Lei Federal no
9.494/97 e, após, 0,5% ao mês, a partir de 28
de abril de 2.001, desde a citação. 6. Sentença
de procedência da ação, quanto ao mérito,
mantida. 7. Recursos oficial e de apelação,
providos
parcialmente,
apenas,
quanto
à
incidência de juros moratórios” (Apelação Cível
3002890-06.2013.8.26.0453
,
Relator
Desembargador Francisco Bianco, julgada pela 5a
Câmara de Direito Público em 20 de outubro de
2014).
“Ementa:
MANDADO
DE
SEGURANÇA
PREVENTIVO. APOSENTADORIA PESQUISADOR

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CIENTÍFICO. Direito à aposentadoria no nível
da
carreira
efetivamente
ocupado
pela
impetrante. Inteligência do disposto no artigo
40,
§1°,
inciso
III,
Constituição
Federal.
Requisito temporal de 5 (cinco) anos que se
refere ao cargo do servidor efetivo, e não ao
nível
em
que
se
encontra
na
carreira.
Segurança denegada no 1o grau. Decisão
reformada. Ação julgada procedente em 2o
grau.
RECURSO
PROVIDO”
(Apelação
Cível
1006230-28.2013.8.26.0053,
Relatora
Desembargadora Isabel Cogan, julgada pela 12a
Câmara de Direito Público em 22 de outubro de
2014).
“Apelações
Ação de Obrigação de Fazer c/c
cobrança e indenização por danos morais com
pedido de tutela antecipada
Perito Criminal
inativo - Proventos pagos com base na classe
anterior à que se dera a inativação, por não
preenchido o requisito temporal previsto no
inciso IV do § 1o do artigo 6o da Emenda
Constitucional no 41/03
Inadmissibilidade -
Requisito que diz respeito tão somente ao
exercício
no
cargo
em
que
se
deu
a
aposentadoria,
não
sendo
requisito
constitucional o tempo de exercício na classe à
qual pertencia antes da inativação
Dano
moral não caracterizado - Precedentes do C.
STF, deste Egrégio Tribunal de Justiça e desta
E. 11a Câmara de Direito Público Sentença de
parcial
procedência
mantida
-
Recursos
voluntários
improvidos”
(Apelação
Cível
1025804-03.2014.8.26.0053,
Relator
Desembargador Marcelo L. Theodósio, julgada pela
11a Câmara de Direito Público em 09 de junho de
2015).
“PREVIDENCIÁRIO. Pretensão destinada a
retificação
do
ato
de
concessão
de
aposentadoria que rebaixou a classe do autor
para aquela imediatamente ocupada antes da
aposentação.
Sentença
de
procedência.
Manutenção. Reenquadramento injustificado, já
que o requisito atinente ao exercício de cinco
anos no cargo efetivo, exigido pelo artigo 40, §
1o, inciso III da Constituição Federal, não se
estende a classe, nível ou qualquer outro tipo
de notação. Orientação do Supremo Tribunal
Federal.
Ação
procedente.
RECURSO
VOLUNTÁRIO DA AUTARQUIA NÃO PROVIDO”
(Apelação
Cível
1033810-64.2015.8.26.0602,
Relator Desembargador Jarbas Gomes, julgada pela
11a Câmara de Direito Público em 09 de maio de
2017).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1067347-10.2019.8.26.0053/50000 -Voto no 25.462 mbm
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Ante o exposto, pelo meu voto, conheço dos
embargos de declaração e os acolho para fins de garantir que a
aposentadoria do autor ocorra na última classe alcançada.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator