Tribunal: TJSP
Processo: 0007922-35.2020.8.26.0344
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, QUANTO À PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – O MINISTÉRIO PÚBLICO ALMEJA SEJA CASSADA A DECISÃO, POIS O TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DEVE SER O TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES – COM INTEIRA RAZÃO – NÃO HOUVE INÉRCIA MINISTERIAL, POIS A PENA NÃO PODERIA SER EXIGIDA – PRECEDENTES DESTA CORTE E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES –

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, QUANTO À PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – O MINISTÉRIO PÚBLICO ALMEJA SEJA CASSADA A DECISÃO, POIS O TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DEVE SER O TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES – COM INTEIRA RAZÃO – NÃO HOUVE INÉRCIA MINISTERIAL, POIS A PENA NÃO PODERIA SER EXIGIDA – PRECEDENTES DESTA CORTE E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – AGRAVO PROVIDO PARA CASSAR A DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, COM CORREÇÃO DO CÁLCULO DE PENA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963807
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Execução Penal no 0007922-35.2020.8.26.0344, da Comarca de
Marília, em que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravado DANIEL ROIM GOMES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Deram provimento ao agravo em execução
para cassar a decisão que reconheceu a prescrição da
pretensão executória, com correção do cálculo de pena. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) E EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007922-35.2020.8.26.0344 - Voto no 51858
2
Voto no 51858
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL no 0007922-35.2020.8.26.0344
Comarca: MARÍLIA - (Processo no 0007922-35.2020.8.26.0344)
Juízo de Origem: Vara das Execuções Criminais
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Daniel Roim Gomes
Relator
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA,
QUANTO À PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – O MINISTÉRIO PÚBLICO
ALMEJA SEJA CASSADA A DECISÃO, POIS O TERMO INICIAL DA
CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DEVE SER O TRÂNSITO EM
JULGADO PARA AMBAS AS PARTES – COM INTEIRA RAZÃO – NÃO
HOUVE INÉRCIA MINISTERIAL, POIS A PENA NÃO PODERIA SER
EXIGIDA – PRECEDENTES DESTA CORTE E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
– AGRAVO PROVIDO PARA CASSAR A DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE, COM CORREÇÃO DO CÁLCULO DE PENA.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de Agravo em Execução interposto
pelo ilustre representante do Ministério Público, contra
decisão do r. Juízo da Vara das Execuções Criminais da
Comarca de MARÍLIA, da lavra da eminente Juíza de Direito
Dra. Renata Biagioni, que deferiu pedido de prescrição da
pretensão executória formulado pelo agravado DANIEL ROIM
GOMES,
nos
autos
da
Execução
no
0000891-61.2020.8.26.0344, por entender que consumada a
causa extintiva da punibilidade (fls. 84/85).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007922-35.2020.8.26.0344 - Voto no 51858
3
O agravado incorreu no artigo 168, caput, do
Código Penal e houve a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade.
Agrava o douto representante do Ministério
Público, pleiteando a reforma da r. decisão, visto que,
consoante a jurisprudência mais recente e lógica, o termo da
prescrição da pretensão executória só ocorre com o trânsito em
julgado para ambas as partes. Por consequência, a prescrição,
no caso em apreço, não ocorreu (fls. 01/07).
Contrariado o recurso (fls. 88/96), a r. decisão
foi mantida por despacho de fls. 98, manifestando-se a douta
Procuradora de Justiça Dra. Sonia Etuko Oda pelo provimento
do agravo ministerial (fls. 110/112).
É o relatório.
Com inteira razão o reclamo ministerial.
É verdade que o tema é polêmico e está
pendente de julgamento no Plenário do STF, no ARE
848.107, com repercussão geral admitida (Tema 788), que
discute: “termo inicial para a contagem da prescrição da
pretensão executória do Estado: a partir do trânsito em julgado
para a acusação ou a partir do trânsito em julgado para todas
as partes”. O feito foi incluído no calendário de julgamento
pelo Presidente, para data de 09.12.2020.
O
agravado
DANIEL
ROIM
GOMES
foi
condenado a cumprir pena de 01 (um) ano de reclusão, pelo
cometimento do crime de apropriação indébita e foi
beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, consistente em prestação de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007922-35.2020.8.26.0344 - Voto no 51858
4
serviços à comunidade (autos no 008508-53.2012.8.26.0344,
da 3a vara criminal de Marília/SP).
O sentenciado não foi localizado para iniciar o
cumprimento da pena e foi juntada aos autos ficha sobre
controle de prescrição da pretensão executória referente à
pena aplicada (fls. 72/73, dos autos de execução).
O Ministério Público manifestou-se contrário
ao reconhecimento da causa extintiva da punibilidade, pois o
termo inicial da prescrição da pretensão executória deve ser o
trânsito em julgado para ambas as partes.
Não obteve sucesso.
Foi aplicada a interpretação literal do artigo
112, inciso I, do Código Penal e foi reconhecida a prescrição
da pretensão executória do Estado, causa extintiva da
punibilidade do sentenciado (fls. 84/85).
Não pode subsistira, data venia.
O Pretório Excelso já decidiu de modo diverso
em outros julgados, em decisões mais recentes, inclusive
prolatadas pelos mesmos Ministros que compuseram a
sessão de julgamento apontada pela ilustre Magistrada.
Conforme decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal em 02.03.2018, somente após o trânsito em
julgado para acusação e defesa existe um título judicial apto
à execução e, desta forma, somente a partir deste momento
tem início a contagem do lapso prescricional.
Portanto:
“A
prescrição
da
pretensão
executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir. Se
o seu titular se encontrava impossibilitado de exercê-lo em
razão do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007922-35.2020.8.26.0344 - Voto no 51858
5
que vedava a execução provisória da pena, não há falar-se em
inércia do titular da pretensão executória. 2. O entendimento
defensivo de que a prescrição da pretensão executória se inicia
com o trânsito em julgado para a acusação viola o direito
fundamental à inafastabilidade da jurisdição, que pressupõe a
existência de uma tutela jurisdicional efetiva, ou melhor, uma
justiça efetiva” (RE 696533/SC, Relator Ministro Luiz Fux).
No mesmo sentido: “Como consequência das
premissas estabelecidas, o início da contagem do prazo de
prescrição somente se dá quando a pretensão executória pode
ser exercida. 5. Agravo regimental desprovido” (HC 107710
AgR/SC,
Relator
Ministro
ROBERTO
BARROSO,
Dje
09.06.2015).
Ora, se o Supremo Tribunal Federal não mais
permite a execução após decisão do colegiado, evidentemente
o prazo de prescrição não pode começar a correr, sob pena de
contradição lógica do sistema constitucional.
Esse foi o posicionamento do ministro LUÍS
ROBERTO BARROSO também no seu voto no RE 696.533, ao
não admitir o decurso do prazo prescricional da pretensão
executória durante o período em que o STF não permitia a
execução provisória da pena.
Também nesse sentido confira-se julgamento
do Superior Tribunal de Justiça: “A possibilidade de
ocorrência da prescrição da pretensão executória surge
somente com o trânsito em julgado da condenação para ambas
às partes. Isso porque o título penal executório surge a partir
da sentença condenatória definitiva, isto é, com o trânsito em
julgado para acusação e defesa, quando também surgirá a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007922-35.2020.8.26.0344 - Voto no 51858
6
possibilidade de ocorrência da prescrição executória. Antes do
trânsito em julgado para ambas as partes, eventual prescrição
será da pretensão punitiva. Todavia, esse entendimento não
altera o termo inicial da contagem do lapso prescricional, o
qual começa da data em que a condenação transitou em
julgado para a acusação, conforme dispõe expressamente o
art. 112, I, do Código Penal”. (HABEAS CORPUS 254.080-SC,
Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em
15.10.2013).
Esse é o entendimento dessa Colenda Câmara
Criminal, desde longa data, ou seja, a lógica do ordenamento
vigente não permite a contagem da prescrição na modalidade
executória nos termos objetivados pela defesa, sem que haja
inércia do órgão de acusação (Agravo em Execução no
0050818-68.2014, Relator Desembargador LUÍS SOARES DE
MELLO, julgado em 30.09.2014).
Mais recente: “Agravo de Execução Penal no
9003202-12.2019.8.26.0050, Relator CAMILO LÉLLIS,
julgado em 17 de novembro de 2020; Agravo de Execução
Penal
no
0025527-03.2020.8.26.0050,
Relator
EDISON
BRANDÃO, julgado em 14 de outubro de 2020; e Agravo de
Execução Penal no 0011094-23.2019.8.26.0278, Relator
ROBERTO PORTO, julgado em 27 de agosto de 2020.
No caso em apreço, o trânsito em julgado
para o Ministério Público foi certificado na data de
19/01/2018 e para a defesa no dia 15/05/2018 (fls. 64).
Portanto, nos termos do artigo 109, inciso V,
do Código Penal, a prescrição ocorre em 04 (quatro) anos, o
que somente ocorrerá na data de 15.05.2022.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007922-35.2020.8.26.0344 - Voto no 51858
7
Portanto, não há que se falar em extinção da
punibilidade em razão da prescrição da pretensão executória,
no que se refere à pena imposta nos autos de processo no
008508-53.2012.8.26.0344,
da
3a
vara
criminal
de
Marília/SP.
Diante do exposto, pelo meu voto, dá-se
provimento ao agravo em execução para cassar a decisão que
reconheceu a prescrição da pretensão executória, com
correção do cálculo de pena.
EUVALDO CHAIB
Relator