Tribunal: TJSP
Processo: 0003121-24.2017.8.26.0363
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei 11.343/06) em concurso material com o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, "caput", da Lei 10.826/03) – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado tão somente no tocante ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, com base no argumento de que a conduta está abrangida pela

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei 11.343/06) em concurso material com o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, "caput", da Lei 10.826/03) – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado tão somente no tocante ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, com base no argumento de que a conduta está abrangida pela "abolitio criminis temporária" a que aludem os artigos 30 e 32 da Lei 10.826/03 – Pedidos subsidiários de (i) aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) substituição da pena corporal por restritivas de direitos; e (iii) fixação de regime diverso do fechado para o eventual cumprimento dessa pena corporal – Conduta relativa ao delito do artigo 16, "caput", da Lei no 10.826/03, que não pode ser considerada atípica, pois o sentenciado foi surpreendido na posse de arma de fogo de uso restrito – Delito que tem natureza permanente, tendo a prisão em flagrante ocorrido em 31.07.2017, isto é, após o decurso do prazo excepcional da "abolitio criminis temporária" a que se referiam os mencionados arts. 30 e 32, que se encerrou em 31.12.2009 (Lei 11.922/2009) – Quadro probatório que revelou a dedicação do acusado ao tráfico de grande quantidade de maconha (11 'tijolos' pesando aproximadamente 9,5 kg no total), a justificar tanto o afastamento do mencionado redutor de penas quanto a fixação do regime inicial fechado – Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos fixados – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000089237
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0003121-24.2017.8.26.0363, da Comarca de Mogi-Mirim, em
que é apelante MURILLO RAFAEL DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti o competente mandado
de prisão (provisória), com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc.
Penal. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003121-24.2017.8.26.0363
2
VOTO no 13588
Apelação no 0003121-24.2017.8.26.0363
Comarca: MOGI-MIRIM 4a Vara
Apelante: MURILLO RAFAEL DE SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Tráfico de entorpecentes (art. 33,
“caput”, da Lei 11.343/06) em concurso material com o
delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art.
16, “caput”, da Lei 10.826/03) Recurso defensivo visando
a absolvição do sentenciado tão somente no tocante ao
delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, com
base no argumento de que a conduta está abrangida pela
“abolitio criminis temporária” a que aludem os artigos 30 e
32 da Lei 10.826/03 Pedidos subsidiários de (i) aplicação
do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei
11.343/06; (ii) substituição da pena corporal por restritivas
de direitos; e (iii) fixação de regime diverso do fechado para
o eventual cumprimento dessa pena corporal
Conduta
relativa ao delito do artigo 16, “caput”, da Lei no 10.826/03,
que não pode ser considerada atípica, pois o sentenciado
foi surpreendido na posse de arma de fogo de uso restrito
Delito que tem natureza permanente, tendo a prisão em
flagrante ocorrido em 31.07.2017, isto é, após o decurso do
prazo excepcional da “abolitio criminis temporária” a que se
referiam os mencionados arts. 30 e 32, que se encerrou em
31.12.2009 (Lei 11.922/2009)
Quadro probatório que
revelou a dedicação do acusado ao tráfico de grande
quantidade
de
maconha
(11
'tijolos'
pesando
aproximadamente 9,5 kg no total), a justificar tanto o
afastamento do mencionado redutor de penas quanto a
fixação do regime inicial fechado
Inviabilidade da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
ante a expressa proibição de concessão do benefício aos
condenados a penas privativas de liberdade superiores a
quatro anos fixados Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 4a Vara
da Comarca de Mogi-Mirim às fls. 590/610, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática dos delitos dos
artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06, e 16, caput, da Lei 10.826/03,

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cc. artigo 69, do Código Penal, ao cumprimento de 8 anos e 6 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 560 dias-
multa, contra ela se insurgiu o seu i. Advogado à fl. 669, arrazoando o
recurso às fls. 670/674.
O i. Advogado pugna pela absolvição do sentenciado, tão
somente no tocante ao delito do artigo 16, caput, da Lei no 10.826/03,
afirmando que é “manifesta [a] atipicidade da conduta do agente que
apenas possui arma de fogo, acessórios ou munição, de uso permitido
ou restrito, na residência ou no local de trabalho... no período
denominado de 'vacatio legis' indireta, estabelecido nos artigos 30 e
32 da Lei n° 10.826/03” (fl. 673). Subsidiariamente, pleiteia (i) a
aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei
11.343/06; (ii) a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos; e (iii) a fixação de regime diverso do fechado para o eventual
cumprimento dessa pena corporal.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 678/679), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 684/693).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Verifica-se, desde logo, que a defesa insurge-se exclusivamente
quanto à “tipicidade da conduta” relativa ao delito do artigo 16, caput,
da Lei no 10.826/03 alegando que o fato está abrangido pela abolitio
criminis temporária prevista nos artigos 30 e 32 do mesmo diploma

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legal
, não trazendo argumentos voltados a criticar a decisão
recorrida no que respeita ao juízo condenatório nela expressado.
Cumpre ressaltar que o assentimento tácito da parte apelante
quanto ao julgamento de procedência da ação penal, sintoma de justa
correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o valor das provas e
indícios trazidos ao processo, revela ampla compreensão dos
elementos que compõem a causa na medida em que, efetivamente,
do exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se
impunha como a mais justa e adequada para o caso sub examine.
Com efeito, não remanesce dúvida insuperável quanto à autoria
e à materialidade das infrações, que restaram bem elucidadas pelas
provas orais e materiais encartadas aos autos, as quais se revelam
incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da fase
postulatória. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes como agora,
qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade que
pudessem favorecer a acusada, ficando também a culpabilidade
comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos autos pela
acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
o pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Em que pese o esforço do i. Advogado, descabe o

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reconhecimento da extinção da punibilidade do sentenciado quanto ao
delito do artigo 16, caput, da Lei no 10.826/03, com base no
argumento de que a conduta respectiva está abrangida pela “abolitio
criminis temporária” a que aludem os artigos 30 e 32 da Lei 10.826/03.
Referidos
dispositivos
continham
autorização
por
prazo
determinado para que os “possuidores” de armas de fogo postulassem
à Autoridade competente a expedição do registro instituído pela
mencionada lei, prazo esse que passou a fluir a partir do início da
vigência do Estatuto do Desarmamento (23.12.2003) e se estendeu
até 23.6.2005, tendo sido posteriormente prorrogado, sucessivamente,
através do Decreto 5.123, de 01.07.2004, de diversas Medidas
Provisórias e também pelas Leis números 11.118, de 19.05.2005,
11.706, de 19.06.2008 e 11.922, de 13.4.2009.
O Pretorio Excelso, ao tratar dos prazos relativos aos citados
artigos 30 e 32 da Lei 10.826/03, entendeu já no ano de 2006 que eles
impediam a persecução penal apenas contra os “possuidores de arma
de fogo” de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826), não produzindo o
mesmo efeito relativamente aos “portadores” não autorizados de tais
objetos (artigos 14 e 16).
E esse entendimento foi reafirmado pelo STF em data posterior,
já na vigência de norma que determinada nova prorrogação dos
mencionados prazos, como se vê da seguinte ementa de julgamento:
EMENTA: Habeas Corpus. Posse ilegal de arma de fogo de uso restrito cometida na
vigência da Lei no 9.437/97. Lei no 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento). Vacatio legis especial.
Atipicidade temporária. Abolitio criminis. 1. A vacatio legis especial prevista nos artigos 30 a 32
da Lei no 10.826/03, conquanto tenha tornado atípica a posse ilegal de arma de fogo havida no
curso do prazo assinalado, não subtraiu a ilicitude penal da conduta que já era prevista no artigo

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10, § 2o, da Lei no 9.437/97 e continuou incriminada, até com maior rigor, no artigo 16 da Lei no
10.826/03. Ausente, portanto, o pressuposto fundamental para que se tenha por caracterizada a
abolitio criminis. 2. Além disso, o prazo estabelecido nos referidos dispositivos expressa, por si
próprio, o caráter transitório da atipicidade por ele criada indiretamente. Trata-se de norma que,
por não ter ânimo definitivo, não tem, igualmente, força retroativa. Não pode, por isso, configurar
abolitio criminis em relação aos ilícitos cometidos em data anterior. Inteligência do artigo 3o do
Código Penal. 3. Habeas corpus denegado. Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas
corpus. Unânime. 1a Turma, 12.02.2008. (HC 90995/SP, Relator Min. MENEZES DIREITO, j.
12/02/2008, Primeira Turma, DJE 06/03/2008) (v. tb. (HC 86723/GO, 2a Turma, rel. Min. Joaquim
Barbosa, 8.8.2006, RHC 86681/DF e HC 86559/MG).
No que respeita ainda aos seus prazos de duração, cumpre
observar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores também
firmou o entendimento de que a última prorrogação caracterizadora de
“abolitio criminis temporária” foi aquela esgotada em 31.12.2009, uma
vez que os Decretos ns. 7.473/2011 e a Portaria n. 797/2011, embora
alterando em alguns aspectos a matéria, não estipularam e não
poderiam mesmo estipular novos prazos para a regularização das
armas de fogo.
Nesse sentido, v.g., os seguintes precedentes julgados [sem
destaque nos originais]:
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO. ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
PRETENSA ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. FATO OCORRIDO EM
FEVEREIRO DE 2011. NÃO PRORROGAÇÃO DO PRAZO DA ABOLITIO POR MEIO DA
PORTARIA MJ N. 797/11. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO. 1. A abolitio criminis temporária,
prevista na Lei n. 10.826/2003, aplica-se aos crimes praticados até 23/10/2005. Somente aos
possuidores de arma de fogo e munição de uso permitido foi estendido o prazo da vacatio
para 19 de junho de 2008 e, posteriormente, com a edição da Lei n. 11.922/2009, esse prazo
foi novamente prorrogado para o dia 31/12/2009. 2. O Decreto n. 7.473/11 e a Portaria n.
797/2011 não estenderam o prazo para a entrega de armas de uso permitido, nem poderiam fazê-
lo, uma vez que são de hierarquia inferior à lei que estabeleceu mencionado prazo. 3. Não se
sustenta, portanto, a pretensão de reconhecimento da abolitio criminis quando os fatos
assinalados datam de 28/2/2011. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp
1088933/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018,
DJe 22/06/2018).
Ementa: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE POSSE
IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12 DA LEI No 10.826/2003). ARMA DESMUNICIADA.
TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA OU PERIGO ABSTRATO. PRECEDENTES.
TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DA PAZ SOCIAL. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA
(ARTS. 30 E 32 DA LEI N. 10.826/03). NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS DESPROVIDO. 1. A arma de fogo mercê de desmuniciada mas portada sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar configura o delito de porte
ilegal previsto no art. 10, caput, da Lei no 9.437/1997, crime de mera conduta e de perigo
abstrato. 2. Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz
social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou
não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente. Precedentes:

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HC 104206/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJ de 26/8/2010; HC 96072/RJ, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 1a Turma, Dje de 8/4/2010; RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1a
Turma, DJe de 20/8/2009. 3. In casu, o recorrente foi autuado em flagrante, porquanto em
cumprimento de mandados de busca e apreensão e de prisão expedidos em seu desfavor, foi
encontrada em sua residência um revólver calibre 38, marca Rossi, em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar. 4. Os artigos 30 e 32 da Lei 10.826/2003 estabeleceram o
prazo de 180 (cento e oitenta) dias para os possuidores e proprietários de armas de fogo
as regularizarem ou as entregarem às autoridades competentes, descriminalizando,
temporariamente, as condutas típicas de “possuir ou ser proprietário” de arma de fogo.
Esse período iniciou-se em 23 de dezembro de 2003 e encerrou-se no dia 23 de junho de
2005, sendo, posteriormente, prorrogado até 23/10/2005, conforme Medida Provisória
253/2005, e estendido até 31 de dezembro de 2008, nos termos da Medida Provisória
417/2008, convertida na Lei 11.706/2008. A Lei 11.922/2009, prorrogou, novamente, este
prazo para 31 de dezembro de 2009. 5. No caso sub examine, a arma foi encontrada em
poder do paciente em 27/4/2010, portanto, posteriormente, as sucessivas prorrogações
legais para a entrega espontânea ou regularização das armas de fogo em desacordo com a
previsão legal e que descriminalizaram temporariamente a conduta de possuir arma de
fogo de uso permitido, por isso não houve a abolitio criminis para a conduta imputada ao
recorrente. 6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 117566, Relator(a): Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205
DIVULG 15-10-2013 PUBLIC 16-10-2013).
No caso em tela, em que o fato típico que corresponde a
delito de natureza permanente ocorreu em 31.07.2017, é dizer, após
o decurso do prazo excepcional da abolitio criminis temporária acima
mencionada, a tese da atipicidade já não tem mais cabimento.
Ainda que assim não fosse, foi apreendida no sítio alugado por
MURILLO uma arma de fogo de uso restrito (uma pistola semi-
automática, marca Bersa, calibre 9mm, municiada), o que também
inviabiliza a aplicação dos mencionados 30 e 32 da Lei 10.826/03.
Nesse sentido os seguintes julgados do Supremo Tribunal
Federal [sem destaque nos originais]:
Abolitio criminis temporária. 2. Posse de arma de fogo com numeração raspada. 3.
Vacatio legis da Lei n. 10.826/2003. Inaplicabilidade. 4. A Medida Provisória 417, que deu nova
redação ao art. 30 da Lei 10.826/2003, promoveu a prorrogação do prazo para o dia 31 de
dezembro de 2008 para os possuidores de arma de fogo de uso permitido ainda não
registrada, não abarcando, por conseguinte, a conduta de possuir arma de fogo de uso
proibido ou restrito ou com numeração raspada. 5. Ordem denegada . (STF, HC 110.301/RS,
Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 29.3.2012)
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA. VACATIO
LEGIS TEMPORÁRIA. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. ARMA DE FOGO COM
NUMERAÇÃO RASPADA. IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO. PRECEDENTES.
ORDEM DENEGADA. I. A vacatio legis de 180 dias prevista nos artigos 30 a 32 da Lei
10.826 não tornou atípica a conduta do porte ilegal de arma por pessoa não autorizada ou
com numeração raspada. II - Precedentes: HC 94158/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, HC

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90.995/SP, Rel. Min. Menezes Direito e RHC 86886/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, dentre
outros. III - Ordem denegada. (HC 94241, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira
Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT
VOL-02362-06 PP-01146 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 407-412)
Por outro lado, não merece acolhimento o pleito de aplicação do
redutor de penas previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
O i. Julgador de Primeiro Grau afastou o mencionado benefício
sob o fundamento de que, “despeito da primariedade e dos bons
antecedentes de MURILLO, a grande quantidade de droga
encontrada, ainda em porções a serem fracionadas, duas balanças de
precisão e a existência de uma arma de fogo impedem que se
reconheça o preenchimento dos requisitos legais para a obtenção da
benesse. Isto porque o contexto acima narrado revela dedicação a
atividade criminosa...” (fl. 608).
A regra do mencionado § 4o não foi instituída pelo legislador
para atuar como redutora automática das penas correspondentes ao
tráfico de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um
espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as
penas correspondentes a esse delito.
É dizer, para a concessão do aludido benefício, é imprescindível
examinar a presença, cumulativa, de todos os requisitos previstos no
citado § 4o, quais sejam, a primariedade, os bons antecedentes e a
circunstância de o agente não se dedique a atividades criminosas,
nem integre organização criminosa.
A partir dos dados disponíveis nos autos, conclui-se facilmente
que o sentenciado MURILLO RAFAEL DE SOUZA não preenche o

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último desses requisitos, haja vista que, além de já ser conhecido nos
meios policiais pelo envolvimento com o tráfico de drogas, não
comprovou, como lhe cumpria fazer, o desempenho de atividade lícita
(na fase inquisitória, alegou ser “jardineiro”
fl. 9
, não tendo
demonstrado, contudo o local onde exerceria essa atividade ou
qualquer documento comprobatório da renda supostamente auferida
com ela) ou a posse de recursos de origem igualmente lícita que
justificassem a aquisição da significativa quantidade de drogas com
ele apreendida, do que se infere que tal aquisição se deu através do
desempenho da própria atividade de mercancia ilícita.
Por essa razão, e com independência de que não ostente
condenações anteriores em seu histórico de vida, o benefício da
redução de penas havia mesmo que ser a ele negado pelo fato de as
circunstâncias concretas da prática do crime e demais elementos
probatórios revelarem sua dedicação à atividade criminosa do tráfico
de drogas.
Inviável, ainda, a substituição da pena corporal imposta a
MURILLO por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de
concessão do benefício aos condenados a penas privativas de
liberdade superiores a quatro anos, contida no artigo 44, inciso I, do
Código Penal.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a manutenção do fechado, ante a
previsão contida no artigo 33, § 2°, “a”, do Código Penal (o
sentenciado foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 8

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anos).
Por fim, a prisão provisória do acusado deve ser mantida.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.

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11
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN1, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, o apelante MURILLO
RAFAEL DE SOUZA guardava no sítio por ele alugado uma arma de
fogo de uso restrito e quantidade expressiva de droga com a finalidade
de comercialização.
Condutas dessa natureza demonstram que a liberdade do
agente implica sério risco à ordem pública, justificando a manutenção
da prisão provisória, tal como decretada e mantida pelo d. Magistrado
sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”2, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social3, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura4.
1 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
2 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
3 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
4 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).

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Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América5, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública6.
De fato, a lei norte-americana7 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente8; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
5 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
6 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
7 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
8 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)9.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar10,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
9 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
10 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487711).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo réu de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre MURILLO RAFAEL
DE SOUZA pende agora uma condenação penal, com a concretização
da sua culpabilidade e quantificação de sua pena corporal a ser
11 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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iniciada em regime fechado
, é razoável supor que ele sinta-se
agora definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa
como meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA12 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
12 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)13.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
13 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil14.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso. Determino seja expedido incontinenti o competente mandado
de prisão (provisória), com esteio no mencionado artigo 312 do Cód.
Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
14 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006..