Tribunal: TJSP
Processo: 2031379-27.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Liminar em mandado de segurança – Saúde – Pessoa hipossuficiente e portadora de soltura e quebra de endoprotese de joelho – Procedimento cirúrgico prescrito por médico – Cancelamentos sucessivos da cirurgia agendada – Direito fundamental ao fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e ao custeio de tratamentos – Aplicação dos arts. 1o, III, e 6o da CF –

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Liminar em mandado de segurança – Saúde – Pessoa hipossuficiente e portadora de soltura e quebra de endoprotese de joelho – Procedimento cirúrgico prescrito por médico – Cancelamentos sucessivos da cirurgia agendada – Direito fundamental ao fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e ao custeio de tratamentos – Aplicação dos arts. 1o, III, e 6o da CF – Presença dos requisitos autorizadores para a concessão da medida. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF) e da preservação da saúde dos cidadãos em geral (art. 6o da CF) impõem ao Município, de modo solidário com os demais entes públicos (art. 196 da CF), a obrigação de fornecer, prontamente, em favor de pessoa hipossuficiente, que comprova a urgente necessidade do medicamento, insumo, ou tratamento médico, por prescrição médica, de idoneidade presumida.

2. Concessão de medida liminar em mandado de segurança, para obrigar o Poder Público ao fornecimento de procedimento cirúrgico, é viável ante a satisfação dos pressupostos legais (art. 7o, III, da Lei no 12.016/09).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000193107
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2031379-27.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante MUNICÍPIO
DE SOROCABA, é agravada MARIA GERALDA DE CASTRO NOTARRIGO
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 16 de março de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2031379-27.2020.8.26.0000 -Voto no 20.232
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VOTO No 20.232
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2031379-27.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: Município de Sorocaba.
AGRAVADA: Maria Geralda De Castro Notarrigo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Liminar em mandado de
segurança Saúde Pessoa hipossuficiente e portadora de soltura
e quebra de endoprotese de joelho
Procedimento cirúrgico
prescrito por médico
Cancelamentos sucessivos da cirurgia
agendada
Direito fundamental ao fornecimento gratuito de
medicamentos, insumos e ao custeio de tratamentos Aplicação
dos arts. 1o, III, e 6o da CF Presença dos requisitos autorizadores
para a concessão da medida. RECURSO DESPROVIDO.
1. Os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da
CF) e da preservação da saúde dos cidadãos em geral (art. 6o da
CF) impõem ao Município, de modo solidário com os demais
entes públicos (art. 196 da CF), a obrigação de fornecer,
prontamente, em favor de pessoa hipossuficiente, que comprova a
urgente necessidade do medicamento, insumo, ou tratamento
médico, por prescrição médica, de idoneidade presumida.
2. Concessão de medida liminar em mandado de segurança, para
obrigar o Poder Público ao fornecimento de procedimento
cirúrgico, é viável ante a satisfação dos pressupostos legais (art. 7o,
III, da Lei no 12.016/09).
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Município de
Sorocaba, contra decisão interlocutória da Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Sorocaba (fls. 13/14 do processo digital de primeiro grau), em
mandado de segurança impetrado por Maria Geralda De Castro
Notarrigo. O recurso é tirado de decisão que deferiu medida liminar
determinando o fornecimento de procedimento cirúrgico para a agravada,
sob pena de multa diária.
O agravante pretende a reforma da decisão agravada, alegando,

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em síntese: (a) trata-se de obrigação da Fazenda Estadual; (b) afronta ao
princípio constitucional da isonomia, porque o Município não poderá dar
atendimento preferencial a um cidadão, em detrimento de outros,
contrariando o interesse público; (e) excesso da multa fixada.
Indeferida a antecipação da tutela recursal, foram dispensadas
as informações do magistrado a quo e resposta da agravada.
É o relatório.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso,
verificada sua tempestividade.
A decisão agravada não comporta reparo.
Concessão de medida liminar em mandado de segurança é
espécie de tutela de urgência, necessária à efetividade do processo, de
feição excepcional e natureza satisfativa (não apenas conservativa, como é a
cautelar), embora provisória e resultante de sumária cognição, que, na
forma do prescrito no art. 7o, III, da Lei no 12.016/09, pressupõe: (a)
fundamento relevante; (b) perigo da ineficácia da medida.
No caso, bem evidenciada a configuração de tais requisitos.
Maria Geralda De Castro Notarrigo apresenta soltura e quebra
de endoprotese de joelho e necessita de procedimento cirúrgico, conforme
relatório e prescrição médica (fls. 11/12 do processo digital de primeiro grau).
É o que basta para se afirmar a urgente necessidade do referido
tratamento. Presente, pois, o periculum in mora.
Por outro lado, o fumus boni iuris é manifesto, ante a prescrição
legal e firme orientação de nossa jurisprudência.
Ademais, a prescrição é subscrita por médico, aplicando-se o

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entendimento de que uma vez que provém de “médico regularmente
habilitado, presumem-se idôneos a prescrição e o tratamento ministrados,
cuja responsabilidade é do profissional e não do Poder Público, pelo que
dispensável a apresentação de receituário da rede oficial do Estado” (Ap. no.
990.10.193159-1, rel. Des. Décio Notarangeli, j. 15/12/2010).
Nessa trilha, vale o entendimento já anotado pelo E. Des. De
Paula Santos, no julgamento da AP no 990.10.246750-3, julgada em
11/04/2011, no sentido de que “não cabe ao Poder Público decidir qual
medicamento é o mais indicado ao tratamento da parte impetrante, bem
como sua pertinência ou possíveis substituições por outros produtos da rede
pública. Tal papel incumbe ao médico que acompanha o paciente”.
Neste contexto, o argumento de que há várias outras pessoas
aguardando a cirurgia não vinga. A agravada já teve agendado o
procedimento cirúrgico para 8/11. Porém, este foi cancelado, por
indisponibilidade do material necessário. Houve, ainda, sucessivos
agendamentos e cancelamentos. Tudo isso consta do laudo médico
apresentado (fls. 11/12 do processo digital de primeiro grau).
Os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF) e
da preservação da saúde dos cidadãos em geral (art. 6o da CF) impõem ao
Município a obrigação de fornecer, prontamente, medicamentos, insumos
e tratamentos necessitados, em favor de pessoa hipossuficiente.
Com efeito, saúde e assistência pública - incluso, nesse ponto, o
fornecimento de medicamentos - são de competência administrativa
compartilhada entre os entes da federação, isto é, de atribuição comum da
União, dos Estados e dos Municípios (artigo 23, II, da CF), enquanto “dever
do Estado” (art. 196 da CF), entenda-se, da Administração Pública federal,
estadual e municipal, em molde solidário.
Realmente,
partindo-se
da
premissa
incontroversa
da

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qualificação do direito à saúde, enquanto direito subjetivo fundamental,
integrante do núcleo mínimo existencial, cuja tutela comporta e justifica a
excepcional atuação do Poder Judiciário, no sentido de suprir a inércia
estatal no cumprimento da obrigação a tanto correspondente, o acesso a
esse direito não pode ser negado, adiado ou condicionado por causa de
percalços burocráticos, tanto mais quando, como na espécie, em sede de
cognição
sumária, suficientemente comprovada à necessidade do
tratamento perseguido.
Havendo direito subjetivo constitucional preexistente, com feição
de direito fundamental à saúde, no quadro da tutela do mínimo
existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os
escudos formais invocados tendentes a inibir a prestação jurisdicional,
que se faz inadiável.
Dessa forma, não há como negar a existência da fundamentação
relevante e da verossimilhança das alegações.
Também configurado o fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação, pois está em perigo a saúde da agravada
direito
constitucionalmente protegido o que não se pode admitir. Neste aspecto,
vale consignar que lhe foi concedido o benefício da assistência judiciária, o
que corrobora a presença de hipossuficiência e a carência de recursos
para custear os medicamentos.
No âmbito desta 1a Câmara de Direito Público, quanto ao tema
em discussão, não é outra a orientação:
“MEDICAMENTOS - Tutela antecipada indeferida - direito à saúde que
constitui obrigação do Estado, em suas três esferas, Federal, Estadual e
Municipal - obrigação solidária presente a verossimilhança amparada em prova
inequívoca - Irrelevante não se trate de medicamento padronizado pelo Ministério
da Saúde - presente também o requisito do 'periculum in mora' - recurso provido”.
(AI
no
0471076-73.2010.8.26.0000,
rel.
Des.
Franklin
Nogueira,
j.
22/02/2011);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER/DAR COM
PEDIDO DE LIMINAR - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - SAÚDE PÚBLICA

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FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - NECESSITADO QUE NÃO
DISPÕE DE MEIOS PARA AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTO ESSENCIAL AO
TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE, EM RAZÃO DO ELEVADO CUSTO DEVER
INTRANSFERÍVEL DO ESTADO EM FORNECER-LHE, GRATUITAMENTE, TAL
REMÉDIO, DE FORMA REGULAR E CONSTANTE, DURANTE TODO O PERÍODO
DE TRATAMENTO - EXEGESE DO ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E
DOS ARTIGOS 219, 220 E 223 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. RECURSO AO
QUAL
SE
DÁ
PROVIMENTO.
DECISÃO
REFORMADA”
(AI
no
0377342-68.2010.8.26.0000, rela. Desa. Regina Capistrano, j. 22/02/2011);
“Tutela Antecipada - Deferimento - Admissibilidade - Agravada portadora de
degeneração da membrana neovascular sub-retiana, em ambos os olhos,
necessitando de fornecimento do medicamento Lucentis (Ranibizumabe) -
Preenchimento dos requisitos legais para a concessão da tutela antecipada -
Entendimento jurisprudencial sobre o tema - Responsabilidade do Município -
Multa
pecuniária
-
Deferimento
-
Inadmissbilidade
-
Entendimento
jurisprudencial sobre o tema - Recurso parcialmente provido, com observação
(caráter meramente cautelar da decisão)” (AI no 0485368-63.2010.8.26.0000,
rel. Des. Castilho Barbosa, 08/2/2011);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELA
FAZENDA MUNICIPAL - TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRESENTES O FUMUS BONI JÚRIS E O PERICULUM IN
MORA AUTORIZADORES DA MEDIDA - ESTADO DE SAÚDE DO AGRAVADO É
CRÍTICO - URGÊNCIA DA INTERVENÇÃO MEDICAMENTOSA - DIREITO À VIDA
ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ART. 5o, CAPUT E ART. 196, AMBOS
DA CF - AGRAVO DA PREFEITURA DESPROVIDO” (AI no 990.10.485305-2, rel.
Des. Renato Nalini, j. 23/11/2010);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
Obrigação de fazer - Fornecimento de
medicamento Tutela antecipada - Indeferimento 526 - Irresignação - Cabimento
- Presentes os requisitos da verossimilhança e do periculum in mora aptos a
justificar a medida - Inteligência dos artigos 6o, 196 e 203, IV da CF - Decisão
reformada - Recurso provido” (AI no 0360672-52.2010.8.26.0000, rel. Des.
Danilo Panizza, j. 09/11/2010).
Ademais, foi fixada multa diária de R$ 300,00, limitada a R$
30.000,00.
Cumpre observar que a decisão a quo se mostra correta no
tocante à possibilidade de fixação da multa cominada à Fazenda Pública,
pois a astreinte é admissível, no escopo de agregar eficácia à obrigação de
fazer ou de não fazer imposta à Administração.
Além disso, o quantum arbitrado pelo magistrado a quo mostra-
se adequado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
mesmo porque “não se pode utilizar o processo com fins de se obter
pretensão
manifestamente
abusiva,
a
enriquecer
indevidamente
o

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postulante” (AgR-AG no 1.075.142/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4a Turma, DJe
22.06.2009).
Cuida-se, a rigor, de medida útil ao cumprimento específico da
obrigação expressa no julgado, como mero efeito ou consequência de
inadmissível desrespeito ao comando judicial, que tem amparo jurídico em
nosso sistema, acolhida em nossa jurisprudência (v.g. AI n° 521.322-5/7-00,
rel. Des. Evaristo dos Santos) e entendimento pacificado nesta C. Corte, como
se pode, a título exemplificativo, verificar no julgado correspondente à AP
no
9100788-54.2009.8.26.0000,
rel.
Des.
Décio
Notarangeli,
j.
24/11/2010:
“É cabível a cominação de multa diária contra a Fazenda Pública como meio
coercitivo para cumprimento da obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou de
entregar coisa certa.”
E sobre o tema, também, já se manifestou esta 1a Câmara de
Direito Público, no sentido de que “na esteira do disposto nos artigos 644 e
645, do CPC, nada impede o Juiz da execução de fixar multa diária e prazo
para o cumprimento da obrigação de fazer, mesmo que a executada seja a
Fazenda Municipal” (AI
no
739.157.5/8-00,
rel.
Des. Danilo Panizza,
j.
29/01/2008), assim não há dúvidas sobre a aplicação do art. 644 ao Poder
Público. Isso porque “o artigo 644 do Código de Processo Civil não
excepcionou o Estado de sua incidência” e “prerrogativas funcionais
processuais devem ser expressamente previstas, diante do princípio da
igualdade das partes no processo” (AI no 0000836-90.2011.8.26.0000, rel. Des.
Guerrieri Rezende, Decisão Monocrática de 07/01/2011). Por isso, não se pode
deixar de olvidar que “nosso sistema processual quando concede privilégios
a determinados entes o faz de forma expressa. Não se pode presumir
privilégio, portanto. Por isso, não se pode dizer injurídica, ou contrária à
natureza do instituto, a imposição de multa diária à Fazenda Pública ou
suas autarquias na hipótese de descumprimento do comando judicial” (AI no
0044183-97.2010.8.26.0554, rel. Des. Franklin Nogueira, j. 13/09/2011).

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Essa também é a orientação que prevalece no C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
DE
FAZER.
DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. APLICAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.
POSSIBILIDADE. MULTA. TERMO FINAL. CUMPRIMENTO INTEGRAL. AGRAVO
DESPROVIDO.
I - Esta Corte Superior tem jurisprudência firmada no sentido de que, em se
tratando de obrigação de fazer, é permitido ao Juiz, de ofício ou a requerimento
da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo que
seja contra a Fazenda Pública. Não há razão para se estabelecer exceção onde o
legislador não o fez.
II - Se a obrigação é de fazer ou não fazer, a multa diária deixa de correr,
assim que o devedor cumpre aquilo que foi ordenado, também deixa de correr se
e quando o credor requer a conversão da obrigação em perdas e danos, ou tornar-
se impossível o cumprimento da obrigação específica ou a obtenção do resultado
prático correspondente.
III- O termo inicial, para incidência da multa, será o dia subsequente ao prazo
designado pelo juiz para o cumprimento da ordem e o termo final o dia anterior
ao do efetivo e integral cumprimento do preceito, ou do dia em que for pedida a
conversão em perdas e danos IV - Agravo interno desprovido”. (AgRg no REsp
1213061/RS, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 17/02/2011)
Além disso, é de se observar que uma coisa é a fixação da multa
diária, e outra sua efetiva aplicação. Com efeito, a multa foi fixada pela
decisão recorrida. Para ser aplicada, necessária é a comprovação do
inadimplemento, o que envolve a apreciação da natureza da obrigação e a
possibilidade de seu cumprimento.
Há
que
se
verificar,
assim,
eventualmente,
se
houve
descumprimento, ou se a devedora tomou as medidas cabíveis para
cumprimento da obrigação, em seu termo.
Assim, nenhum dos pontos impugnados pelo recurso merece
acolhimento.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator

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