Tribunal: TJSP
Processo: 1500850-23.2018.8.26.0495
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA – ACOLHIMENTO – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – CRIME PERPETRADO CONTRA ESTABELECIMENTO COMERCIAL – POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MAJORANTE EM RAZÃO DA MAIOR VULNERABILIDADE DO PATRIMÔNIO EM FACE DO HORÁRIO DA EMPREITADA CRIMINOSA, CONSOANTE ENTENDIMENTO DO COL. STJ – PENAS REDIMENSIONADAS - REGIME ADEQUADAMENTE

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA – ACOLHIMENTO – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – CRIME PERPETRADO CONTRA ESTABELECIMENTO COMERCIAL – POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MAJORANTE EM RAZÃO DA MAIOR VULNERABILIDADE DO PATRIMÔNIO EM FACE DO HORÁRIO DA EMPREITADA CRIMINOSA, CONSOANTE ENTENDIMENTO DO COL. STJ – PENAS REDIMENSIONADAS - REGIME ADEQUADAMENTE ESTABELECIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752132
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500850-23.2018.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que é apelante DIEGO LIMA
DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 02 anos e 08
meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, mantida, no mais, a r.
sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
2
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495
Comarca de Registro 1a Vara Criminal
Apelante: Diego Lima de Oliveira
Apelado: Ministério Público
Voto no 25237
FURTO
QUALIFICADO
PRATICADO
DURANTE
REPOUSO NOTURNO
PLEITO DE REDUÇÃO DA
PENA
ACOLHIMENTO
CAUSA DE AUMENTO
MANTIDA

CRIME
PERPETRADO
CONTRA
ESTABELECIMENTO COMERCIAL POSSIBILIDADE
DE INCIDÊNCIA DA MAJORANTE EM RAZÃO DA
MAIOR VULNERABILIDADE DO PATRIMÔNIO EM
FACE DO HORÁRIO DA EMPREITADA CRIMINOSA,
CONSOANTE ENTENDIMENTO DO COL. STJ PENAS
REDIMENSIONADAS - REGIME ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDO
-
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Diego Lima
de Oliveira, contra a r. sentença de fls. 209/217, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 155, § 1o e 4o, II, do Código
Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 03 anos e 04
meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado,
além do pagamento de 17 dias-multa.
Inconformado, recorre (fls. 225/233), pleiteando a
redução da pena-base; reconhecimento do privilégio; afastamento
da causa de aumento referente ao repouso noturno; abrandamento
do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
3
por restritivas de direitos.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
236/240).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 258/267).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 116/119), no dia
02 de julho de 2018, durante a madrugada, na loja Aílton Alumínios,
localizada na Rua Shitiro Maeji, no 933, centro, cidade e comarca de
Registro, Diego Lima de Oliveira, durante o repouso noturno e
mediante escalada, subtraiu, em proveito próprio, 03 furadeiras da
marca Belfix, 02 parafusadeiras da marca Belfix e 01 aparelho celular
da marca Samsung, modelo Galaxy J1 Mini, bens pertencentes a
Aílton Souza Guimarães.
A materialidade delitiva restou comprovada pela
portaria (fl. 01), boletins de ocorrência (fls. 02/06 e 65/73), auto de
exibição e apreensão (fls. 74/78), laudo pericial (fls. 92/101) e demais
elementos probatórios constante nos autos.
A autoria, de igual modo, restou suficientemente
comprovada pelas declarações da vítima e testemunhas, bem como
pela confissão do acusado, tanto que a defesa sequer insurgiu-se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
4
contra o mérito da condenação.
Passo a analisar as penas.
Na
primeira
fase,
diante
dos
critérios
estabelecidos no artigo 59 do Cód. Penal, a pena-base foi
recrudescida na razão de metade, sob o fundamento de que
“... o réu possui anotações em sua folha
penal, bem como se envolveu em 21 procedimentos
infracionais, demonstrando personalidade voltada à prática
delitiva. Anoto, ainda, que o réu conta com apenas 19 anos e já
se envolveu em 13 inquéritos policiais” (sic fl. 214).
Todavia, o envolvimento do acusado em atos
infracionais não configura maus antecedentes ou qualquer outra
circunstância judicial desfavorável e, portanto, não justifica a
elevação da pena-base.
Nesse sentido:
“Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, a
prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não
configurar infração penal, não podendo, portanto, ser valorada
negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de
antecedentes, personalidade ou conduta social. De igual modo, a prática de
ato infracional não constitui fundamento idôneo para o recrudescimento do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
5
regime de cumprimento da pena” (STJ, HC 356.899/SP, 5a Turma, Min.
Ribeiro Dantas, 09/03/2017).
Da mesma forma, embora o número de inquéritos
policiais instaurados para apurar eventuais práticas criminosas
protagonizadas pelo apelante seja, de fato, alarmante, o certo é que
não pode essa circunstância valorada para incremento da pena-
base, sob pena de violação da súmula 444 do Col. STJ1
Assim, reconduzo as penas ao mínimo legal, 02
anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Na segunda fase, embora presentes as atenuantes
da menoridade relativa e confissão espontânea, inviável sua
aplicação para reduzir a reprimenda para patamar aquém do
mínimo legal, a teor da Súmula no 231, do Col. STJ: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
1 STJ, súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a pena-base”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
6
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo
estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para
evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado
da ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, presente a causa de aumento em
virtude de o crime ter sido praticado durante repouso noturno (cf.
boletim de ocorrência, fls. 02/04 e denúncia, fls. 116/119), as penas
são recrudescidas em 1/3, resultando em 02 anos e 08 meses de
reclusão, e pagamento de 13 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Não se há fazer distinção entre a destinação do
imóvel para fins de aplicação da causa de aumento, pois deve
incidir se é destinado a uso residencial ou a uso comercial.
Também
nessa
quadra
trago
à
colação
entendimento do Col. STJ, em que ambas as situações, quais sejam,
incidência da causa de aumento quando o crime de furto é
cometido em estabelecimento comercial, e quando convive com
qualificadora:
“A matéria foi apreciada pela Sexta Turma no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
7
julgamento do Resp 1.193.074/MG, de minha relatoria, tendo sido
acolhido o entendimento segundo o qual é bastante, para a
aplicação da majorante, que o furto tenha sido praticado no período
de repouso noturno, quando a vigilância da vítima é menos
eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, tratando-se de
circunstância objetiva que também se aplica quando o crime é
cometido em estabelecimento comercial.
Na oportunidade, salientei que a finalidade da lei
é punir mais severamente o crime praticado contra o patrimônio,
que, no período de repouso noturno, em que há maior facilidade
para a prática do crime ante a menor vigilância do bem, queda-se
mais vulnerável à subtração.
Desse modo, é indiferente o fato de o local do
furto ser imóvel comercial ou residencial, habitado ou não, para a
aplicação da majorante em exame, considerando que durante o
repouso noturno a possibilidade de êxito na empreitada criminosa é
mais significativa.
Confira-se, por oportuno, a ementa do aresto:
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
FURTO
PRATICADO
DURANTE
O
REPOUSO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
8
NOTURNO.
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE
DO ART. 155, § 1o, DO CÓDIGO PENAL.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A majorante prevista no art. 155, § 1o, do
Código Penal incide na hipótese de furto
praticado em estabelecimento comercial no
período do repouso noturno, em que há maior
possibilidade de êxito na empreitada criminosa
em razão da menor vigilância do bem, mais
vulnerável à subtração. Precedentes.
2. Recurso especial provido. (REsp 1193074/MG,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
05/03/2013, DJe 15/03/2013)
Consoante consignei naquele julgamento, referida
causa de aumento pode incidir tanto no crime de furto simples
(caput) como na sua forma qualificada (§ 4°). Isso porque tal
entendimento está em consonância, mutatis mutandis, com a
posição firmada por este Sodalício no julgamento do Recurso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
9
Especial Representativo de Controvérsia n.o 1.193.194/MG, de
minha Relatoria, no qual se afigurou possível o reconhecimento do
privilégio previsto no § 2o do art. 155 do Código Penal nos casos de
furto qualificado (CP, art. 155, § 4.o), máxime se presentes os
requisitos.
Dessarte, nessa linha de raciocínio, não haveria
justificativa plausível para se aplicar o § 2° do art. 155 do CP e
deixar de impor o § 1° do referido artigo, que, a propósito,
compatibiliza-se com as qualificadoras previstas no § 4° do
dispositivo.
Na mesma linha, segue recente julgado deste
Sodalício:
REGIMENTAL.
AGRAVO
EM
RECUSO
ESPECIAL. FURTO MAJORADO. REPOUSO
NOTURNO.
POSSIBILIDADE.
ÓBICE
DA
SÚMULA
83
DESTA
CORTE.
RECURSO
DESPROVIDO.
1. A causa de aumento prevista no § 1.° do art.
155 do Código Penal, que se refere à prática do
crime durante o repouso noturno - em que há

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
10
maior possibilidade de êxito na empreitada
criminosa em razão da menor vigilância do bem,
mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na
forma simples como na qualificada do delito de
furto, independentemente de a vítima estar
repousando ou não no momento dos fatos.
Precedentes.
2. Não se conhece do recurso especial pela
divergência, quando a orientação do tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Orientação consolidada na Súmula n. 83 do STJ.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 974.698/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe
18/11/2016)”2
PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ART.
155, § 1.o, DO CÓDIGO PENAL. DELITO
COMETIDO
EM
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
APLICAÇÃO
DA
CAUSA
2 STJ - RESP No 1.659.208 Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA julg. 28/03/2017

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
11
ESPECIAL
DE
AUMENTO
DO
CRIME
COMETIDO
DURANTE
O
REPOUSO
NOTURNO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
(...)
III - Incide a majorante prevista no § 1.o do art. 155 do
Código Penal, quando o crime é cometido durante a
madrugada, horário no qual a vigilância da vítima
é menos eficiente e seu patrimônio mais
vulnerável,
o
que
ocorre
inclusive
para
estabelecimentos comerciais.
IV - A causa especial de aumento de pena do furto
cometido durante o repouso noturno pode se configurar
mesmo
quando
o
crime
é
cometido
em
estabelecimento
comercial
ou
residência
desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima
estar,
ou
não,
efetivamente
repousando.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (HC
501.072/SC,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe
11/06/2019 grifos nossos)
No
tocante
ao
privilégio,
registre-se,
por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
12
oportuno, o teor da súmula n.o 511 do Col. STJ: “É possível o
reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos
de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do
agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.
Nos termos do art. 155, §2o, do Cód. Penal: “se o
criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa”. grifei.
Entretanto, no caso, embora não conste dos autos
a avaliação dos bens subtraídos, observo tratar-se de mercadorias
que não podem ser consideradas de “pequeno valor” (01 aparelho
celular, 03 furadeiras elétricas e 02 parafusadeiras elétricas fls.
02/04 e 82), circunstância que demonstra o não preenchimento do
requisito para a aplicação do privilégio (§ 2o do art. 155, do CP).
REGIME INICIAL
Deve ser mantido o regime fechado.
Ao fixar o regime prisional, não pode o
magistrado se limitar apenas ao quantum da pena aplicada,
devendo, pois, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, assim como as
circunstâncias e consequências do crime. A propósito, cito alguns

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
13
julgados do E. Supremo Tribunal Federal, como segue:
“A determinação do regime
inicial de cumprimento de pena não depende apenas das
regras do “CAPUT” do artigo 33 e seu parágrafo 2o do
Código Penal, mas, também, de suas próprias ressalvas,
conjugadas com o “CAPUT” do artigo 59 e inciso III
(RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do artigo 33, com observância dos critérios previstos
no artigo 59.” (STF - HC 70.289-SP, 1a Turma, Rel.
Min. Sidney Sanches, in RTJ 148:490).
“Apesar de a aplicação da pena-
base e a fixação do regime prisional terem por base os
mesmos critérios (C.P., arts. 33, §3o, 59 e 68), não estão
eles atrelados, de forma a impor-se o regime mais brando
se a pena é aplicada no mínimo legal.
A pena-base e o regime
prisional tem finalidades distintas, ainda que fixados com
a utilização dos mesmos critérios: na aplicação da pena
vela-se unicamente pela dosagem da reprimenda,
enquanto que na fixação do regime objetiva-se tanto a
reeducação do agente como a segurança da sociedade.”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
14
(HC no 75.508-9-SP, 2a Turma, Rel. Min. Maurício
Corrêa).
Ressalto que, embora as informações criminais de
fls. 157/161 não possam justificar o incremento da pena base, elas
devem ser valoradas como vetor para a determinação da expiação,
atendendo aos critérios de suficiência e necessidade para a
reprovação da conduta e prevenção de novas infrações.
Outrossim, não se pode ignorar que o recorrente,
ainda na menoridade, cuidou de perpetrar 21 atos infracionais, 01
deles por latrocínio e os demais por furto, mostrando-se, pois,
perseverante na senda criminosa (fls. 157/161).
Não bastasse, conforme relatos do policial Almir,
ao cumprir mandado de busca e apreensão na residência do réu,
pela prática de outro delito, recuperou os bens da vítima em
questão, bem como de possivelmente outros 10 ofendidos (fl. 211).
Esses aspectos denotam o desprezo sistemático
do acusado pelo cumprimento do ordenamento jurídico, razão pela
qual era mesmo de rigor a imposição do regime mais severo para o
início da expiação das penas, a teor do que dispõe o art. 33, §3o, do
Código Penal.
A propósito: “(...) não implica reformatio in pejus a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500850-23.2018.8.26.0495 -Voto no
15
manutenção do regime inicial fechado em sede de apelação interposta pela
defesa, ainda que por fundamentos diversos” (STJ, AgRg no HC 468616/
RS, 6a Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 30.05.2019, DJe
06.06.2019).
Mantenho, portanto, a opção pelo inicial fechado.
Pelos mesmos motivos, inviável a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, vez que a
medida não seria socialmente recomendável.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para redimensionar as penas para 02 anos e 08 meses de
reclusão e pagamento de 13 dias-multa, mantida, no mais, a r.
Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator