Tribunal: TJSP
Processo: 1500312-52.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de reconhecimento do privilégio. Viabilidade. Réu primário e portador de bons antecedentes. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade de aplicação de regime

Ementa:
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de reconhecimento do privilégio. Viabilidade. Réu primário e portador de bons antecedentes. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade de aplicação de regime semiaberto. Crime não hediondo. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000182191
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500312-52.2019.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
CONSTANTINO POLTIEIRE JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS
Deram parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de reduzir a reprimenda de
CONSTANTINO POLTIEIRE JUNIOR para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três)
dias-multa, nos termos da fundamentação delineada, mantendo-se, no mais, a r.
decisão recorrida como posta. VENCIDO O E. REVISOR DES. FERNANDO
SIMÃO QUE NÃO DECLARA", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500312-52.2019.8.26.0545
Apelante: CONSTANTINO POLTIEIRE JUNIOR
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bragança Paulista
Voto no 12568
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Pedido de absolvição pela insuficiência de provas.
Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente,
pleito de reconhecimento do privilégio. Viabilidade. Réu
primário e portador de bons antecedentes. Impossibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. Possibilidade de aplicação de regime
semiaberto. Crime não hediondo. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
por
CONSTANTINO POLTIEIRE JUNIOR em face da r. sentença que julgou a ação
procedente, condenando-o ao cumprimento de pena equivalente a 05 (cinco) anos de
reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, à razão menor da lei, pela prática do delito de tráfico de drogas (cf. art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 01/03) e recebida às fls. 93/94.
O réu foi devidamente notificado (fls. 81) e apresentou defesa (fls. 85/86). Foi
realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 124 e seguintes) e sobreveio
sentença condenatória (fls. 125/130), contra a qual se insurge.
Não satisfeita, a defesa busca a absolvição diante da
insuficiência de
provas
para
a
reafirmação
do édito condenatório e,

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subsidiariamente, o reconhecimento do privilégio, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime inicial aberto (fls.
162/174).
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as
teses apresentadas (fls. 179/181).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não
acolhimento do apelo (fls. 190/197).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 08 de março de 2019, por
volta das 9h12, na Rua Cinco, próximo ao imóvel no 333, Vila Esperança, Município
e Comarca de Bragança Paulista, CONSTANTINO POLTIEIRE JUNIOR trazia
consigo, para fins de venda, fornecimento e entrega ao consumo de terceiros, sem
autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, drogas
consistentes em 15 (quinze) invólucros de Cannabis sativa L, substância
vulgarmente conhecida como maconha, pesando cerca de 41,8 g (quarenta e um
gramas e oito decigramas), e 45 (quarenta e cinco) pedras de cocaína, sob a forma
potencializada de crack, pesando cerca de 13,1 g (treze gramas e um decigrama).
Segundo o apurado, CONSTANTINO praticava o tráfico de
drogas no local do fato, conhecido como ponto de venda de drogas. Para tanto, o
denunciado trazia consigo, no interior de uma sacola plástica, os entorpecentes
descritos. O réu estava na companhia de uma pessoa não identificada.
Quando avistaram a aproximação de guardas municipais que

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ali patrulhavam, ambos tentaram fugir correndo, oportunidade em que
CONSTANTINO jogou ao solo a sacola que trazia consigo, fato percebido pelos
guardas municipais, que seguiram em seu encalço.
Enquanto a outra pessoa conseguiu se furtar da abordagem e
tomou rumo ignorado, o denunciado foi alcançado pelos guardas municipais e,
recuperada a sacola que ele havia jogado ao solo, verificou-se que nela estavam os
15 (quinze) invólucros de maconha e 45 (quarenta e cinco) pedras de crack, todas
destinadas à venda, ao fornecimento e à entrega ao consumo de terceiros.
Tem-se que a materialidade e a autoria do delito restaram
comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 04/08), boletim de ocorrência
(fls. 09/11), auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), laudo de constatação
preliminar (fls. 34), auto de exame químico-toxicológico (fls. 87/92), laudo pericial
(fls. 110/111) e prova oral colhida.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
O acusado negou a propriedade da droga e a prática do
tráfico nas duas oportunidades em que foi ouvido a respeito. Explicou que, na época
dos fatos, estava morando na rua e é usuário de drogas. Na data em questão
encontrou um rapaz no local, conhecido por Mike, momento em que a ele pediu uma
droga. Para tanto, deu a Mike a quantia de R$ 10,00 (dez reais). Assim que
avistaram a presença da viatura nas proximidades, Mike saiu correndo, em poder da
sacola com drogas. O réu resolveu correr também. Não dispensou sacola alguma.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória não
lhe socorre, pois desprovida de maior sustento no conjunto probante e que cede, em
sua credibilidade, em face das demais provas jungidas ao feito.
O guarda municipal Benedito Donizete Ribeiro dos Santos

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contou que fazia patrulhamento de rotina, em local conhecido como ponto de tráfico
de drogas, quando avistou dois rapazes em atitude suspeita. Assim que eles
avistaram a presença da viatura, ambos saíram em fuga, tomando sentidos opostos.
O depoente correu atrás do acusado e viu o momento em que ele dispensou a sacola.
Verificado o que havia no interior da sacola, apurou-se a presença da droga
mencionada na denúncia. Questionado, o acusado alegou que ali estava com a
finalidade de conseguir droga com traficante, para seu próprio consumo. O depoente
acrescentou que não notou qualquer sinal de que o acusado fosse usuário de drogas.
Valdemir Batista de Morais, guarda municipal, corroborou a
versão de seu colega, embora não tenha visto o momento da dispensa da sacola pelo
acusado, pois seu colega foi o responsável por correr atrás do mesmo.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos guardas
municipais, cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que
repute, abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova
em princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso,
desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Neste ponto, sobre a validade da palavra dos guardas
municipais, ressalte-se que deve ser aplicado o mesmo raciocínio válido em relação
aos policiais, cumprindo observar que há muito se entende que “(...) o depoimento
dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:

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“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
VALIDADE
PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
PARA
A
CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
DECISÃO
MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e

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confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão
recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável
no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria
o reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula
n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg
no AREsp 366258 MG 2013/0249573-0, 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO
COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO,
EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o
GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155
DO
CPP.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
PROVA
DA
AUTORIA
COLHIDA
EM
JUÍZO.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA
JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR
A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não
admitir habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da

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impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II
- O Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença
absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na
prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das
vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram
a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos
constantes do inquérito policial, notadamente a confissão
extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155
do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido
que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente
para elidir sua validade para o convencimento acerca da
autoria, quando for corroborada por elementos produzidos
sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos
policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente
caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu,
demandaria o exame aprofundado de todo conjunto
probatório, como forma de desconstituir as conclusões das
instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e
provas, providência inviável de ser realizada dentro dos
estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação
probatória.
Habeas
corpus
não
conhecido”.
(HC
471.082/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, j.
23/10/2018, p. 30/10/2018). (Grifei).

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Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
guardas municipais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que
tinham motivos para atribuir crime de tal gravidade ao apelante.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos guardas
municipais, associados ao modo de apreensão da substância entorpecente e da
prisão, fazem emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada
pelos elementos de prova, como referido.
Atento aqui que não é necessária a prova da efetiva
mercancia da droga para que reste configurado o tráfico, delito misto-alternativo,
sendo certo que o apelante incidiu, ao menos, no verbo-núcleo “trazer consigo”, e as
condições do flagrante revelam o intuito mercantil.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Assim determinada a reprovação penal do apelante, passa-se
à análise da dosimetria penal.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, preserva-se a
fixação da pena-base no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento
de 500 (quinhentos) dias-multa, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda etapa, não há agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de

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diminuição a se aplicar ao caso em tela.
De rigor o reconhecimento da figura privilegiada, tendo em
vista que o acusado é primário e portador de bons antecedentes, além de não ter sido
apreendida quantidade de drogas significativa o suficiente para levar a crer que é
traficando contumaz ou que integra organização criminosa.
Dessa forma, prestigiando os predicados pessoais do
recorrente e tendo em vista que referido instituto foi criado justamente para
beneficiar aquele que se envolve com o tráfico de maneira pontual, por assim dizer,
não há como se negar o seu reconhecimento ao recorrente.
Ainda que seja assim, e de modo a não desconsiderar a
quantidade de substância entorpecente apreendida, entende-se pela impossibilidade
de maior patamar de redução.
Assim, reduzo a pena em 1/3 (um terço), totalizando 03
(três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 333 (trezentos e trinta e
três) dias-multa.
Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena,
insta salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e
considerando a superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em
vista que o Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E.
STF, no sentido de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da
aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao
crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de
cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:

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“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de

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tráfico com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena há de
ser mesmo o semiaberto, afinal, ponderando o legislador para a determinação deste
aspecto da sanção penal, qual seja, a dimensão da pena corporal, as circunstâncias
judiciais e a recidiva (cf. art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), entende-se que a quantidade da
droga traficada obsta a fixação do regime menos gravoso, mas não impede o
intermediário (cf. Súmula 269, do STJ).
Ainda que seja assim, é incabível a substituição da pena
privativa por restritiva de direitos.
Em que pese a recente edição da Resolução no 5 do Senado
Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal benefício não é possível
tendo em vista também os efeitos nocivos do crime de tráfico de entorpecentes, que
geram profundas feridas na sociedade atual, e revelam a postura indiferente adotada
pelo agente com relação à saúde pública e o bem estar social, o que vai de encontro
com o requisito previsto pelo inciso III, do art. 44, do Código Penal (CP), qual seja,
“os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente”.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso defensivo, a fim de reduzir a reprimenda de CONSTANTINO
POLTIEIRE JUNIOR para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no
regime inicial semiaberto, e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-

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multa, nos termos da fundamentação delineada, mantendo-se, no mais, a r. decisão
recorrida como posta.
Reinaldo Cintra
Relator