Tribunal: TJSP
Processo: 1500164-20.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO VISANDO A REFORMA PARCIAL DO JULGADO PARA MAJORAR AS REPRIMENDAS, REVOGANDO-SE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL DEFERIDA.
MATERIALIDADE E AUTORIA E DELITIVAS BEM DEMONSTRADAS PELO ACERVO PROBATÓRIO, NÃO SE DEDUZINDO IRRESIGNAÇÃO POR PARTE DA DEFESA – CONDENAÇÃO PELA

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO VISANDO A REFORMA PARCIAL DO JULGADO PARA MAJORAR AS REPRIMENDAS, REVOGANDO-SE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL DEFERIDA.
MATERIALIDADE E AUTORIA E DELITIVAS BEM DEMONSTRADAS PELO ACERVO PROBATÓRIO, NÃO SE DEDUZINDO IRRESIGNAÇÃO POR PARTE DA DEFESA – CONDENAÇÃO PELA TRAFICÂNCIA ACERTADA – DOSAGEM DAS PENAS QUE MERECE REPAROS – CAUSA DE REDUÇÃO DA LEI DE DROGAS (ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006) QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO DE 1/6, EM CONFORMIDADE COM O PEDIDO MINISTERIAL, ANOTADAS AS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO E OBSERVADO O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS – REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INCOMPATÍVEL COM O DELITO DE TRÁFICO, NÃO SATISFEITOS OS REQUISITOS LEGAIS (ART. 44 DO CP) – BENESSE REVOGADA – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044884
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500164-20.2018.8.26.0628, da Comarca de Cotia, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado PABLO SÉRGIO ALVES
DE SANTANA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao
recurso do Ministério Público para, mantida a condenação do réu PABLO SÉRGIO
ALVES DE SANTANA por incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006,
majorar-lhe a penas a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, além de 416 dias-multa, revogada a benesse da substituição da pena,
deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão. Providencie a Secretaria a
imediata comunicação do resultado do julgamento ao Juízo das Execuções,
conforme Portaria no 05/2016, deste Tribunal.V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500164-20.2018.8.26.0628
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Pablo Sérgio Alves de Santana
Comarca: Cotia
Voto no 18149
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT,
DA LEI 11.343/2006) – APELO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO VISANDO A REFORMA PARCIAL DO
JULGADO
PARA
MAJORAR
AS
REPRIMENDAS,
REVOGANDO-SE
A
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
CORPORAL DEFERIDA.
MATERIALIDADE E AUTORIA E DELITIVAS BEM
DEMONSTRADAS PELO ACERVO PROBATÓRIO, NÃO
SE DEDUZINDO IRRESIGNAÇÃO POR PARTE DA
DEFESA

CONDENAÇÃO
PELA
TRAFICÂNCIA
ACERTADA DOSAGEM DAS PENAS QUE MERECE
REPAROS CAUSA DE REDUÇÃO DA LEI DE DROGAS
(ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006) QUE DEVE INCIDIR
NA FRAÇÃO DE 1/6, EM CONFORMIDADE COM O
PEDIDO
MINISTERIAL,
ANOTADAS
AS
PARTICULARIDADES
DO
CASO
CONCRETO
E
OBSERVADO O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO
DAS
PENAS

REGIME
INICIAL
FECHADO
ADEQUADO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE INCOMPATÍVEL COM O DELITO DE
TRÁFICO, NÃO SATISFEITOS OS REQUISITOS LEGAIS
(ART. 44 DO CP) BENESSE REVOGADA RECURSO
PROVIDO.
Ao relatório da r. sentença (fls. 114/116 e 122)
prolatada pelo MM Juiz de Direito Dr. Sergio Augusto Duarte Moreira,
que fica fazendo parte integrante deste, acrescenta-se que PABLO
SÉRGIO ALVES DE SANTANA foi condenado por incurso no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, além do pagamento de 133 dias-multa,
substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito
consubstanciada em prestação de serviços à comunidade, facultando-se

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a ele o direito de recorrer em liberdade.
Apelou o MINISTÉRIO PÚBLICO buscando a
reforma parcial do decisum para exacerbar as penas, com a aplicação do
redutor da Lei de Drogas no patamar de 1/6, destacadas a quantidade e a
natureza dos entorpecentes apreendidos, apontando ainda erro no
tocante ao cálculo da pena de multa em caso de manutenção da fração
estipulada na r. sentença. Pleiteia, ainda, a denegação da substituição da
pena corporal porque não recomendável (fls. 172/191).
Bem processado o recurso, com oferta de
contrarrazões (fls. 210/212), subiram os autos e a d. Procuradoria Geral
de Justiça se manifestou pelo desprovimento, vindo conclusos a esta
Relatora em 16 de setembro de 2019.
É o relatório.
Preservado o entendimento do MM Juiz, impõe-se
acolher a irresignação.
No caso, pesou contra o réu a acusação de que no
dia 22 de setembro de 2018, em local e horário descritos, tinha em
depósito e guardava, para fins de tráfico, 53 invólucros contendo
maconha, com massa líquida de 481,2 gramas, 1.672 invólucros
contendo cocaína, com massa líquida de 609,7 gramas e 522
invólucros contendo “crack”, com massa líquida de 63,9 gramas, sem

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autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Conforme apurado, policiais militares receberam
denúncia anônima a respeito de um indivíduo chamado PABLO, que
teria praticado um homicídio e estaria residindo no local mencionado na
denúncia. Os policiais se dirigiram ao endereço informado,
oportunidade em que encontraram o apartamento fechado. Ao
retornarem para a viatura, os policiais encontraram PABLO no caminho
e este demonstrou nervosismo, tentando voltar para não cruzar com os
policiais, razão pela qual decidiram abordá-lo.
Ao ser indagado, o acusado forneceu sua
qualificação e apartamento onde residia, confessando de pronto que
guardava drogas, para fins de tráfico, no interior de sua residência.
Prossegue a exordial relatando que PABLO
franqueou a entrada dos policiais e, após a realização de buscas pelo
local, localizaram, no interior do quarto, 52 porções de maconha, 1.672
porções de cocaína e 522 porções de “crack”. Na cozinha, encontraram
um pedaço de tijolo de maconha, sem olvidar da apreensão de três
aparelhos celulares, um caderno contendo anotações e uma faca
aparentemente suja de sangue.
A materialidade delitiva ficou demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de
exibição e apreensão, pelo laudo de constatação (fls. 15/16) e pelo laudo

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de exame químico toxicológico (fls. 57/60). E a autoria é inequívoca,
restando provada diante da prova oral colhida nas duas fases do
processo, considerando-se com primazia o depoimento de agente da lei
sob o contraditório, destacada ainda a confissão do réu.
Tanto que não houve insurgência defensiva quanto
à condenação, insurgindo-se apenas o Ministério Público no tocante à
dosagem das reprimendas.
E impugnada em parte a sentença, assim deve ser
ela analisada, a teor do disposto no artigo 599, do Código de Processo
Penal.
No âmbito do processo penal, o inconformismo
pode ser total, discordando o réu, por exemplo, da condenação, da pena
aplicada, do regime escolhido, etc., como pode ser parcial,
questionando somente a reprimenda imposta ou apenas o regime eleito
para o cumprimento, como um desdobramento natural do princípio do
duplo grau de jurisdição. Portanto, indiscutível que as partes possuem
livre arbítrio para questionar de maneira total ou parcial a decisão
(grifo nosso), sendo consequentemente admissível remeter
ou
devolver
a esta instância o conhecimento limitado da matéria,
exatamente como no presente caso.
Valendo trazer a colação, como já se decidiu, que
“o efeito devolutivo é total ou parcial quanto à extensão, e sempre

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integral quanto à profundidade. A apelação investe o juízo ad quem de
amplos poderes para o exame do litígio decidido em primeiro grau,
desde que se trate de apelação plena; e; e se for limitada, o princípio
do tantum devolutum quantum appellatum dá iguais poderes ao juízo
do recurso, embora para projetá-los na área demarcada pelo pedido de
reexame contido no procedimento recursal, a proibir o chamado jus
novorum” (RHC no 118.658/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. em 13.5.2014).
Entendimento aliás pacificado (Ag no REsp no 444.712/RS, rel. Mina
Maria Thereza Assis Moura, j. em 3.12.2014).
Até porque o conhecimento de matéria diversa
daquela constante no recurso interposto ofende, evidentemente, o
princípio tantum devolutum quantum appellatum, privilegiando aqueles
que, por comodidade, sequer apontam, tecnicamente, a eventual
incorreção da sentença.
E feitas tais considerações, anota-se que o julgado
merece reparos.
Na
hipótese,
sem
embargo
da
acentuada
reprovabilidade da conduta e das graves consequências do ilícito, a pena
base do réu ficou no piso, em 5 anos de reclusão e multa, porque o MM
Juiz entendeu como não desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais
do artigo 59 do Código Penal, não se insurgindo o órgão ministerial a
respeito.
Na segunda fase, ausentes agravantes, as atenuantes

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da confissão espontânea e da menoridade relativa não poderiam
beneficiá-lo ainda mais, inclusive a teor da jurisprudência (Súmula no
231, do E. STJ).
Incidindo depois a causa de redução prevista na Lei
de Drogas (art. 33, § 4o), no seu percentual máximo.
Nesse capítulo, data venia, cumpre ver que a Lei
11.33/2006 faculta (grifo nosso) ao Juiz, sem obrigar, a concessão do
redutor, estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que
entender adequado diante da análise do caso concreto, respeitando-se o
princípio da individualização da pena. Esta a jurisprudência, aliás, da
Suprema Corte (HC no 99.440/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em
16.5.2011). Com o registro ainda de que não seria razoável que alguém
na posse de drogas variadas maconha, cocaína e 'crack' como no caso
dos autos
fosse considerado como traficante eventual (HC no
140.211/MS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia, j. em 22.9.2009).
Até porque a causa especial de diminuição de pena
em comento está condicionada ao preenchimento cumulativo dos
requisitos legais de primariedade e bons antecedentes, além de não se
dedicar o agente a atividades criminosas nem integrar organização
criminosa. E para reconhecimento destas últimas circunstâncias, deve-
se ponderar a quantidade e a natureza do entorpecente e as
circunstâncias em que a droga foi apreendida (RHC no 94.806/PR, rel.
Min. Cármen Lúcia, DJe 16.4.2010; HC no 116.541/ES, rel. Min.

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Gilmar Mendes, DJe de 6/6/2013; RHC no 116.926/DF, rel. Min. Luiz
Fux, j. em 20.8.2013; RHC no 121.092/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. em
22.4.2014).
Nessa linha de entendimento, cumpre anotar que
sequer seria caso de incidência da benesse, uma vez que foram
apreendidas 52 porções de maconha, 1.672 porções de cocaína e 522
porções de “crack”, além de caderno de anotações relativas ao tráfico e
três aparelhos celulares, tudo a demonstrar que o acusado se encontrava
necessariamente inserido na estrutura da criminalidade estabelecida
naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre concorrência” ou
“empreendedorismo” no tráfico.
Não obstante, nos estritos limites do recurso
ministerial, de rigor a redução na fração de 1/6 (um sexto), tal como
pleiteado, sob pena inclusive de dispensar tratamento igual aos
desiguais.
Assim, a concessão da benesse nos termos acima
implica em tornar definitivas as penas em 4 (quatro) anos e 2 (dois)
meses de reclusão, além de 416 dias-multa, afigurando-se agora as
reprimendas proporcionais e adequadas para o alcance de suas
finalidades repressiva, preventiva e de ressocialização.
Ainda que não fosse pelo quantum das penas, o
regime inicial de cumprimento devia mesmo ser o fechado, observados

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os princípios da necessidade e da suficiência (CP, arts. 33 e 59) e nem
sendo qualquer outro recomendável ou se afigurando em adequada
resposta penal.
Não se olvida aqui a decisão do Tribunal Pleno do
Supremo Tribunal Federal (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j.
em 14.6.2012) que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da
Lei de Crimes Hediondos, a prever o cumprimento da pena em regime
inicialmente fechado aos condenados por crimes hediondos e
equiparados.
Todavia, o que se decidiu na oportunidade foi
apenas afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no
regime fechado quando todos os demais requisitos previstos no artigo
33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal fossem preenchidos, e nos casos de
tráfico, em face do bem jurídico protegido, lembrado o disposto no
artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da
droga, em abstrato, maior a reprovabilidade, de forma que o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal (Apel. no
0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em
18.12.2014). Ora, no caso foi apreendida quantidade elevada de
maconha, cocaína e “crack”.
Mostrando-se oportuna a lembrança de que apesar

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da primariedade e da reprimenda final inferior a 8 anos de reclusão, o
regime mais rigoroso é o adequado para prevenção e reprovação do
delito diante da quantidade, da natureza e da variedade dos
entorpecentes,
havendo
decisões
nesse
sentido
(Apel.
no
0011182-20.2014.8.26.0510, rel. Francisco Bruno, j. em 10.3.2016),
inclusive no e. Superior Tribunal de Justiça (HC no 488.679/SP, rel.
Min. Ribeiro Dantas, j. em 4.6.2019; HC no 390.571/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 27.6.2017).
E, preservado o entendimento do MM. Juízo a quo,
inadmissível no caso concreto a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, porque não recomendável, sem embargo da
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, ou do
reconhecimento, pela Corte Suprema, da inconstitucionalidade da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”
contida no parágrafo 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/2006 (HC no
97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 1.9.2010).
Os requisitos legais (CP, art. 44) não foram
preenchidos, cuidando-se aqui de crime de natureza grave e
reprovabilidade acentuada, cujas circunstâncias (lucro fácil em
detrimento da saúde de outrem) e consequências (desestabilização
familiar e social), impedem a substituição, sob pena de tornar-se inócua
a retribuição estatal ao ilícito. Nem se olvidando que o ilícito em
comento tem como principal engrenagem motora a dependência
química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes

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classes sociais, a resultar no aumento da criminalidade pelo
cometimento de crimes mais graves em prol do sustento do vício.
Daí o reconhecimento da alta periculosidade da
conduta, nem sendo razoável que o condenado por delito equiparado a
hediondo (art. 5o, XLIII da CF) venha a receber tratamento similar
àqueles que perpetram delitos de menor potencial ofensivo, como já se
decidiu neste Tribunal de Justiça (Apel. no 044635-62.2013.8.26.0050,
rel. Souza Nery, j. em 5.6.2014).
Por derradeiro, cumpre o registro de que se facultou
ao réu aguardar o julgamento deste recurso em liberdade. E mantida a
agora condenação, denegada a benesse da substituição da pena privativa
de liberdade, não se pode olvidar a decisão do plenário do c. Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no 126.292/SP, de
relatoria do Min. Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal
posicionamento em outras decisões da Suprema Corte (HC no
135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em
repercussão geral (Ag no RE no 964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j.
em 11.11.2016), modificando-se posicionamento anterior para admitir o
cumprimento da pena após condenação ou confirmação em segunda
instância, exatamente como no presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois
de firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias,

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inclusive com restrição da liberdade do condenado, sem qualquer
comprometimento do princípio constitucional da presunção de
inocência.
Até porque o implemento da execução provisória
da pena atua como desdobramento natural do esgotamento das
instâncias ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se
tratando de cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado
pela necessidade de robusta fundamentação. Reafirmando-se tal
orientação predominante sobre a matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min.
Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC no 143.642/RJ; AgReg no HC no
136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017), e nem sendo
demasiado lembrar que a disposição geral que exige o trânsito em
julgado da condenação para produção de efeitos não é incompatível
com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos somente
atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são
ordinariamente dotados de efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel.
Min. Roberto Barroso, j. em 6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente,
que "a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que
autoriza o início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 2.4.2019).
Mostrando-se oportuna a lição de Cesare Beccaria,

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no sentido de que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do
crime cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil....(...) Disse
que a prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é a
distância do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte
e mais durável é, no espírito humano, a associação dessas duas idéias,
delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se considera uma como
causa e a outra como conseqüência, necessária e fatal” (in Dos delitos
e das penas. Vol. I, São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem
determinando a expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que
se verifica a manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente
julgamento em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de
Constitucionalidade (ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro
Marco Aurélio, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por
maioria de votos, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP),
segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva”, está de acordo com o princípio da presunção de
inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição
Federal.

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Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na
novel orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional
antes do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para
a prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso
do Ministério Público para, mantida a condenação do réu PABLO
SÉRGIO ALVES DE SANTANA por incurso no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/2006, majorar-lhe a penas a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, além de 416 dias-multa,
revogada a benesse da substituição da pena, deixando, no entanto, de
expedir mandado de prisão.
Providencie a Secretaria a imediata comunicação do
resultado do julgamento ao Juízo das Execuções, conforme Portaria no
05/2016, deste Tribunal.
IVANA DAVID
Relatora