Tribunal: TJSP
Processo: 0001544-92.2018.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Maria Tereza do Amaral
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046039
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001544-
92.2018.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante/apelado JOÃO
PEDRO BARBOSA DE ALMEIDA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram
provimento ao apelo do Ministério Público e deram parcial provimento ao
recurso do acusado para reduzir a pena imposta para o tráfico de entorpecentes
para 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, e alterar o
regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, substituída a pena
corporal por restritiva de direitos, expedindo-se alvará de soltura clausulado em
favor do acusado, V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
ALMEIDA (Presidente sem voto), XAVIER DE SOUZA E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
MARIA TEREZA DO AMARAL
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001544-92.2018.8.26.0066 -Voto no 37.157
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APELAÇÃO no 0001544-92.2018.8.26.0066 VOTO No 37.157
COMARCA: BARRETOS
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA CRIMINAL
APELANTES/APELADOS: JOÃO PEDRO BARBOSA DE ALMEIDA
e o MINISTÉRIO PÚBLICO
VISTOS.
JOÃO PEDRO BARBOSA DE ALMEIDA foi
condenado pelo MM. Juiz de Direito 2a Vara Criminal da
Comarca de Barretos ao cumprimento de 04 (quatro) anos e 02
(dois) meses de reclusão e ao pagamento de 416 (quatrocentos e
dezesseis) dias-multa, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/2006, no regime inicial fechado, negado o direito de
recorrer em liberdade
Inconformado
apela
o
Ministério
Público
buscando o afastamento da causa de diminuição prevista no §
4o, do artigo 33, da Lei de Drogas.
Apela, também, o réu, buscando a absolvição
por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a
desclassificação da imputação de tráfico para aquela prevista no
artigo 28 da Lei de Drogas, uma vez que em seu interrogatório o
acusado informou que é usuário de drogas e que aquela porção
encontrada era para seu consumo pessoal. Se mantida a

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condenação por tráfico, postula a aplicação do índice máximo de
redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, pois o
argumento de que o ora apelante teria contra si atos infracionais
praticados quando menor de idade e que não tem ocupação
lícita não é fundamento idôneo para quantificar o índice de
redução a ser aplicado na terceira fase da dosimetria. Por fim,
postula a fixação do regime prisional aberto, com base nas
Súmulas 718 e 719 do STF e a substituição da pena corporal
por restritiva de direitos. Para fins de prequestionamento,
requer sejam ventiladas no acórdão as questões federais e
constitucionais suscitadas ao longo do presente recurso, em
especial a inobservância ao artigo 5o, incisos XLVI e LIV, e ao
artigo 93, IX, ambos da Constituição da República, arts. 33, §4o
e 44, todos da Lei 11.343/06, arts. 33 e 44 do Código Penal.
Regularmente processados e contrariados os
recursos, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se
pelo provimento do recurso Ministerial, para afastar a aplicação
do redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas e pelo
desprovimento do recurso da defesa, mantendo-se, no mais, os
termos da sentença recorrida.
É o relatório.
O acusado foi condenado por tráfico de
entorpecentes porque no dia 27 de fevereiro de 2018, por volta
das 17:50 horas, na Rua Orlando Monsef, Condomínio Mônaco,
Bloco 03, na cidade e Comarca de Barretos, trazia consigo 25
(vinte e cinco) microtubos plásticos contendo cocaína, com

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peso líquido total de 6,220 gramas (seis gramas e duzentos e
vinte miligramas).
Segundo restou apurado, na data dos fatos
policiais militares realizavam a “Operação Saturação” pelo
Bairro Luiz Spina, ocasião em que o acusado foi avistado
sentado sobre a sarjeta e, ao notar a aproximação policial,
dispensou ao solo um invólucro plástico, cor azul, dentro do
qual estavam acondicionadas as porções de droga acima
descritas e empreendeu fuga em direção ao Condomínio Ibiza,
contudo, foi abordado pelos policiais e preso em flagrante.
A
considerável
quantidade
de
droga,
acondicionada de forma a propiciar a pronta entrega ao
consumo de terceiros, bem como as informações policiais
noticiando que o acusado é pessoa conhecida por envolvimento
com entorpecentes evidenciam a traficância.
Estes são os fatos.
A materialidade do crime ficou comprovada
pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 02), boletim de
ocorrência (fls. 17/18), auto de exibição e apreensão (fls. 19),
laudo de constatação de substância entorpecente (fls. 23), laudo
de exame químico toxicológico (fls. 102/103), além da prova oral
colhida.
Na fase policial, o acusado alegou que se
assustou com a chegada da viatura e saiu correndo, mas não

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tinha nada ilícito em seu poder. Durante a fuga, bateu em um
apartamento de um desconhecido para que o deixassem entrar.
Disse
não
ser
usuário
de
drogas
e
nem
traficante,
desconhecendo a origem da droga apreendida (fls. 05).
Em juízo, alterou sua versão. Primeiro disse
que é usuário de maconha. Em seguida afirmou que a droga
apreendida se destinava ao seu consumo. Alertado pelo douto
juiz de que a droga apreendida é cocaína e ele disse que é
usuário de maconha, alegou que também é usuário de cocaína.
Negou a traficância. Disse que foi preso quando já se encontrava
no
apartamento.
Reconheceu
que
enquanto
adolescente
praticou atos infracionais equiparados a roubo e tráfico de
drogas, e que esteve internado na Fundação Casa.
Sua negativa não convenceu.
Os policiais militares Ederson Marques e
Joaquim Marques Neto informaram que durante a "Operação
Saturação" que se realizava no Bairro Dr. Luiz Spina,
visualizaram JOÃO PEDRO sentado sobre a sarjeta e este, ao
ver a viatura policial, se levantou jogando algo ao solo e em
seguida empreendeu fuga. Ederson desembarcou da viatura e o
seguiu.
Enquanto
Joaquim
recolheu
do
chão
o
objeto
dispensado pelo acusado, constatando que se tratava de um
invólucro plástico azul contendo 25 microtubos providos com
cocaína.
O
acusado
foi
detido
tentando
adentrar
um
apartamento, porém seu morador não abriu a porta. Os policiais
informaram que não conheciam o réu anteriormente e não

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tinham conhecimento do envolvimento dele em outros delitos.
As circunstâncias da prisão do acusado (em
local conhecido como ponto de tráfico com quantidade de droga suficiente para
venda a terceiros), somadas às palavras dos policiais militares, são
provas suficientes para embasar a condenação do réu por
tráfico ilícito de entorpecentes, não havendo que se cogitar da
desclassificação para o delito descrito no artigo 28, da Lei de
Drogas.
A
dosimetria
penal,
contudo,
merece
alteração.
Senão vejamos.
A pena-base foi fixada no mínimo legal, ou
seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Embora presente a atenuante da menoridade
relativa, tal circunstância não tem incidência, visto que a pena
foi fixada no mínimo legal, com fulcro na Súmula 231 do STJ.
O réu é primário e, ao contrário do alegado
pelo il. Promotor de Justiça em suas razões recursais, não há
nos autos informação suficiente de que o réu se dedica à
atividade criminosa ou integra organização criminosa, motivo
pelo qual não se acolhe o pleito ministerial de afastamento do
redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas.
Também
é
certo
que
atos
infracionais
praticados quando o acusado era menor de dezoito anos não

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devem influir na dosimetria da pena.
Por isso, em razão da primariedade e da pouca
quantidade de droga (6,220 gramas de cocaína divididas em 25
microtubos), o redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de
Drogas deve ser aplicado em seu patamar máximo (2/3),
resultando a pena final em 01 ano e 08 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias-multa.
No tocante ao regime prisional, em que pese a
gravidade concreta do crime, convém registrar que recentemente
o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou orientação a
respeito da matéria ora debatida, afastando a hediondez do
tráfico privilegiado:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA.
ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não
se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da
Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos
mais
benignos,
menos
gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de

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entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida”.
Em sendo assim, em consonância com esse
entendimento e tendo em vista a primariedade do réu e a
pequena quantidade de entorpecente apreendido exsurge como
razoável a fixação de regime aberto para o início do cumprimento
da pena.
A pena corporal será substituída por restritiva
de direitos consistente em prestação de serviços a ser
determinada pelo juízo das execuções, e multa.
Diante do exposto, nega-se provimento ao
apelo do Ministério Público e dá-se parcial provimento ao
recurso do acusado para reduzir a pena imposta para o tráfico
de entorpecentes para 01 ano e 08 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias-multa, e alterar o regime inicial de
cumprimento de pena para o aberto, substituída a pena corporal
por restritiva de direitos.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em
favor do acusado.
MARIA TEREZA DO AMARAL
Relatora