Tribunal: TJSP
Processo: 1000250-38.2016.8.26.0169
Classe: Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PRETENSÃO À CONCESSÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – POSSIBILIDADE - PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DO ACRÉSCIMO PECUNIÁRIO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO REGULAMENTADA DE NÍVEL

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PRETENSÃO À CONCESSÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – POSSIBILIDADE - PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DO ACRÉSCIMO PECUNIÁRIO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO REGULAMENTADA DE NÍVEL SUPERIOR – IMPOSSIBILIDADE. 1. Preliminarmente: a) tempestividade do recurso de apelação, interposto pela parte autora, reconhecida; b) cerceamento do direito de defesa, inocorrente. 2. No mérito, os Adicionais de Insalubridade e Periculosidade foram instituídos por meio da Lei Municipal no 31/98, ainda, não devidamente regulamentados. 3. O resultado da prova pericial, produzida durante a instrução do processo, sob o crivo do contraditório, é no sentido do reconhecimento da insalubridade das atividades executadas pela parte autora, no Grau Médio (20%), sem a incidência de periculosidade. 4. Pretensão à alteração da base de cálculo do Adicional de Insalubridade, desprovida de amparo legal. 5. Impossibilidade de adoção do Salário Mínimo, como base de cálculo, tendo em vista o disposto na Súmula Vinculante no 4, da jurisprudência dominante e reiterada do C. STF. 6. Aplicabilidade da base de cálculo anterior (vencimento base), determinada. 7. Acréscimo pecuniário em razão do exercício de profissão regulamentada de Nível Superior, instituído por meio do artigo 142 da Lei Municipal no 38/91, posteriormente, revogado mediante a vigência do artigo 3o da Lei Municipal no 17/02. 8. Admissão da parte autora, posteriormente à vigência do referido diploma legal, razão pela qual o adimplemento é incabível. 9. Incidência da correção monetária, desde o inadimplemento, de acordo com o IPCA-E. 10. Incidência dos juros de mora, a partir da citação, nos termos do artigo 1o-F da Lei Federal no 9.494/97, na redação da Lei Federal no 11.960/09 (Tema no 810, do C. STF, julgado definitivamente em 3.10.19). 11. Ação de procedimento comum, julgada improcedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 12. Sentença, parcialmente reformada 13. Ação, julgada parcialmente procedente, invertido, em parte, o resultado inicial da lide. 14. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000117976
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000250-38.2016.8.26.0169, da Comarca de Duartina, em que é apelante DANIELA
CARLONI SALZEDAS CHACÃO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
CABRÁLIA PAULISTA.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
MARIA
LAURA
TAVARES
(Presidente
sem
voto),
NOGUEIRA
DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 24874
APELAÇÃO No 1000250-38.2016.8.26.0169
COMARCA: Duartina
APELANTE: Daniela Carloni Salzedas Chacão (Justiça Gratuita)
APELADA: Prefeitura do Município de Cabrália Paulista
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Luciano Siqueira de Pretto
RECURSO
DE
APELAÇÃO

AÇÃO
DE
PROCEDIMENTO
COMUM

DIREITO
ADMINISTRATIVO

SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL
PRETENSÃO À CONCESSÃO DOS
ADICIONAIS
DE
INSALUBRIDADE
E
PERICULOSIDADE

IMPOSSIBILIDADE
PRETENSÃO
À
ALTERAÇÃO
DA
BASE
DE
CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
POSSIBILIDADE - PRETENSÃO AO RECEBIMENTO
DO ACRÉSCIMO PECUNIÁRIO EM RAZÃO DO
EXERCÍCIO DE PROFISSÃO REGULAMENTADA DE
NÍVEL
SUPERIOR

IMPOSSIBILIDADE.
1.
Preliminarmente: a) tempestividade do recurso de apelação,
interposto pela parte autora, reconhecida; b) cerceamento do
direito de defesa, inocorrente. 2. No mérito, os Adicionais
de Insalubridade e Periculosidade foram instituídos por
meio da Lei Municipal no 31/98, ainda, não devidamente
regulamentados. 3. O resultado da prova pericial, produzida
durante a instrução do processo, sob o crivo do
contraditório, é no sentido do reconhecimento da
insalubridade das atividades executadas pela parte autora,
no Grau Médio (20%), sem a incidência de periculosidade.
4. Pretensão à alteração da base de cálculo do Adicional de
Insalubridade,
desprovida
de
amparo
legal.
5.
Impossibilidade de adoção do Salário Mínimo, como base
de cálculo, tendo em vista o disposto na Súmula Vinculante
no 4, da jurisprudência dominante e reiterada do C. STF. 6.
Aplicabilidade da base de cálculo anterior (vencimento
base), determinada. 7. Acréscimo pecuniário em razão do
exercício de profissão regulamentada de Nível Superior,
instituído por meio do artigo 142 da Lei Municipal no 38/91,
posteriormente, revogado mediante a vigência do artigo 3o
da Lei Municipal no 17/02. 8. Admissão da parte autora,
posteriormente à vigência do referido diploma legal, razão
pela qual o adimplemento é incabível. 9. Incidência da

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correção monetária, desde o inadimplemento, de acordo
com o IPCA-E. 10. Incidência dos juros de mora, a partir da
citação, nos termos do artigo 1o-F da Lei Federal no
9.494/97, na redação da Lei Federal no 11.960/09 (Tema no
810, do C. STF, julgado definitivamente em 3.10.19). 11.
Ação de procedimento comum, julgada improcedente, em
Primeiro Grau de Jurisdição. 12. Sentença, parcialmente
reformada 13. Ação, julgada parcialmente procedente,
invertido, em parte, o resultado inicial da lide. 14. Recurso
de apelação, apresentado pela parte autora, parcialmente
provido.

Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a
r. sentença de fls. 312/316, que julgou improcedente ação de
procedimento comum, objetivando o seguinte: a) concessão do
Adicional de Insalubridade, no Grau Máximo (40%), sobre o
vencimento base; b) concessão do Adicional de Periculosidade, no valor
correspondente a 30% sobre o vencimento base; c) concessão do
acréscimo pecuniário, em razão do exercício de profissão regulamentada
de Nível Superior; d) enquadramento evolutivo, no Nível Máximo; e)
recebimento das respectivas diferenças remuneratórias e pecuniárias. Em
razão da sucumbência, a parte vencida foi condenada ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados no valor
correspondente a 10% sobre o montante atribuído à causa, observada a
concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.
A parte autora, nas razões recursais, arguiu,
preliminarmente, a ocorrência do cerceamento de defesa. E, no mérito,

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sustentou, em resumo, o seguinte: a) possibilidade de concessão e
recebimento do Adicional de Insalubridade, concomitantemente ao de
Periculosidade; b) cálculo do Adicional de Insalubridade, sobre o
vencimento base, tendo em vista a inconstitucionalidade da utilização do
Salário Mínimo, para a mesma finalidade; c) possibilidade de
recebimento do acréscimo pecuniário em razão do exercício de profissão
regulamentada de Nível Superior, porquanto o artigo 142 da Lei
Municipal no 38/91 não foi revogado. Postulou, por fim, a reforma da r.
sentença recorrida.
O recurso de apelação, tempestivo, dispensado de
preparo, foi recebido nos regulares efeitos e respondido, com a arguição
da matéria preliminar de intempestividade.
É o relatório.
O recurso de apelação, apresentado pela parte
autora, merece provimento parcial, respeitado, contudo, o entendimento
em sentido contrário manifestado pelo Digno Juízo de Primeiro Grau de
Jurisdição.
Trata-se
de
ação
de
procedimento
comum,
objetivando o seguinte: a) concessão do Adicional de Insalubridade, no
Grau Máximo (40%), sobre o vencimento base; b) concessão do
Adicional de Periculosidade, no valor correspondente a 30% sobre o

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vencimento base; c) concessão do acréscimo pecuniário, em razão do
exercício
de
profissão
regulamentada
de
Nível
Superior;
d)
enquadramento evolutivo, no Nível Máximo; e) recebimento das
respectivas diferenças remuneratórias e pecuniárias.
Inicialmente, a matéria preliminar arguida nas
contrarrazões, relacionada à intempestividade do recurso de apelação,
apresentado pela parte autora, deve ser rejeitada.
A r. decisão proferida em sede de Embargos de
Declaração, a fls. 331/332, foi disponibilizada em 8.4.19 (fls. 333),
adotando-se o primeiro dia útil subsequente como a data da efetiva
publicação. E, considerando o termo inicial, em 10.4.19, tem-se que o
inconformismo voluntário, oferecido em 3.5.19, é tempestivo.
Na sequência, inocorrente, também, o alegado
cerceamento do direito de defesa da parte autora.

É certo que os quesitos adicionais, encaminhados à
perícia judicial, dizem respeito às atividades exercidas no Centro de
Saúde. Porém, a concessão dos Adicionais de Insalubridade e
Periculosidade exige a exposição habitual a condições de trabalho
adversas (insalubres ou perigosas).
E, a hipótese da exposição esporádica (por exemplo:

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prestação de serviços durante as férias de servidores do Centro de
Saúde), exclui a possibilidade do recebimento de ambos os benefícios.
Desta forma, a ausência de laudo pericial técnico
complementar, no caso concreto, não caracteriza o alegado cerceamento
do direito de defesa.
Superada a matéria preliminar e prejudicial, enfrenta-
se o mérito da lide.
E, no mérito, os elementos de convicção produzidos
nos autos autorizam o acolhimento parcial da pretensão deduzida pela
parte autora na petição inicial.
Pois bem. O artigo 7o, inciso XXIII, da CF prevê a
concessão do referido adicional àqueles que exercem atividades
insalubres ou perigosas, na forma da legislação específica. E, o artigo 29
do mesmo referido diploma Constitucional Federal confere autonomia
aos municípios para disciplinar o direito ao recebimento da referida
vantagem.
De outra parte, a Lei Municipal no 38/91 instituiu o
benefício do Adicional de Insalubridade e Periculosidade, nos seguintes
termos:
“ARTIGO 151° - A gratificação pela execução de

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trabalho com risco de vida e saúde, depende de lei
especial.”
Como se vê, poder-se-ia considerar a possibilidade
do adimplemento dos benefícios ora reclamados, somente, após a edição
de específica legislação Municipal e a análise do caso concreto,
mediante a consideração das características da atividade e o respectivo
grau.
Ademais, a realidade dos autos indica que o referido
artigo 151 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Município de
Cabrália Paulista, quanto aos referidos Adicionais, não descreve as
atividades consideradas insalubres ou perigosas, bem como, o percentual
aplicável e a respectiva base de cálculo.
Além disso, o resultado da prova pericial produzida
nos autos, durante a instrução processual, sob o crivo do contraditório, é
no sentido do reconhecimento da insalubridade das atividades
executadas pela parte autora, no Grau Médio (20%), sem a incidência de
periculosidade. Confira-se:
“As atividades desenvolvidas pela Requerente são
consideradas em condições insalubres de grau médio
(20%), segundo NR 15 Anexo 14 - Agentes Biológicos.
Da mesma forma, as atividades desenvolvidas pela
Requerente, não são consideradas em condições de
Periculosidade, por radiações ionizantes. Seu local
habitual de trabalho, sequer possui aparelho de raio x.

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Conforme já mencionado anteriormente, e S.M.J.,
respeitando o mérito exclusivo do MM. Juízo, o
Signatário sugeri, o enquadramento das atividades de
trabalho da Requerente, como EM CONDIÇÕES DE
INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO (20%) E
ISENTAS DE CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE
POR RADIAÇÕES IONIZANTES.” (fls. 299)
Mas não é só. A parte autora não está submetida às
regras da CLT. Ao contrário, a hipótese é de regime estatutário, nos
termos específicos da legislação Municipal pertinente.
A hipótese, em regra, não autorizaria a concessão do
Adicional de Insalubridade, sem a edição e vigência de norma jurídica
Municipal regulamentadora. Entretanto, a eventual revogação do
referido benefício, adimplido no Grau Médio, por força das atividades
insalubres exercidas pela parte autora, acarretaria inadmissível
reformatio in pejus.
Por outro lado, é possível verificar, por meio dos
demonstrativos de pagamento de fls. 97/126, o adimplemento do
Adicional de Insalubridade, no valor correspondente a 20%, sobre o
vencimento base, no período compreendido entre março de 2.011 e
junho de 2.015. Todavia, sobreveio a alteração da respectiva base de
cálculo, a partir de julho de 2.015, mediante a adoção do Salário
Mínimo, desprovido de amparo legal.

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Confira-se, por oportuno, a Súmula Vinculante no 4,
da jurisprudência dominante e reiterada do C. STF: “Salvo nos casos
previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de
empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
Enfim, tais circunstâncias autorizam a incidência do
Adicional de Insalubridade, sobre o vencimento base. Daí porque, o
recurso de apelação, apresentado pela parte autora, comporta, apenas e
tão somente, provimento parcial.
No mais, o recurso de apelação, oferecido pela parte
autora, com relação ao acréscimo do valor correspondente a 40%, sobre
o vencimento base referente ao exercício de profissão regulamentada de
Nível Superior, não comporta provimento. Isso porque, o artigo 142 da
Lei Municipal no 38/91, que instituiu o referido benefício, foi revogado
por meio da edição da Lei Municipal no 17/02.
Na verdade, o artigo 3o da Lei Municipal no 17/02
preservou, apenas e tão somente, o direito adquirido dos servidores
públicos em exercício. E, assim, a parte autora não faz jus ao acréscimo
do exercício de profissão regulamentada de Nível Superior, na
consideração que foi admitida em janeiro de 2.005, ou seja,
posteriormente à vigência do mencionado diploma legal.

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Portanto, a procedência parcial da ação de
procedimento comum, é de absoluto rigor, invertido, em parte, o
resultado inicial da lide, nos exatos termos da fundamentação. E,
considerado o resultado ora proclamado, arcará a parte ré com o
pagamento das respectivas diferenças pecuniárias em atraso, observada a
prescrição quinquenal e reconhecido o caráter alimentar, apostilando-se
os títulos.
Outrossim, sobre o valor total da condenação,
apurado na fase de execução, por mero cálculo aritmético, verificar-se-á
a incidência da correção monetária, desde o inadimplemento, de acordo
com o IPCA-E, mais os juros de mora, a partir da citação, nos termos do
artigo 1o-F da Lei Federal no 9.494/97, na redação da Lei Federal no
11.960/09 (RE no 870.947; Tema no 810; do C. STF).
Finalmente, em razão da sucumbência substancial
experimentada, arcará a parte autora com o pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados no valor
correspondente a 10% sobre a diferença entre montante atribuído à causa
e o total do crédito, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC/15. O referido
montante remunera com dignidade, razoabilidade e moderação o
trabalho do profissional que participou da lide. E, observar-se-á, com
relação ao adimplemento, a regra do artigo 98 do CPC/15.
Ante
o
exposto,
DÁ-SE
PROVIMENTO

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PARCIAL ao recurso de apelação, apresentado pela parte autora,
apenas e tão somente, para os fins acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
Relator