Tribunal: TJSP
Processo: 0005204-51.2009.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Tempo de Serviço
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
SERVIDORES ESTADUAIS. Sexta-parte. Base de cálculo. Artigo 129 da Constituição do Estado. Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 193.485.1/6. Pretensão ao recálculo de modo que incidam sobre a integralidade dos vencimentos, salvo as eventuais. Sentença que julgou improcedente o pedido. Recurso provido para julgar a ação procedente. Retorno dos autos, nos termos do art. 1.040, II, do

Ementa:
SERVIDORES ESTADUAIS. Sexta-parte. Base de cálculo. Artigo 129 da Constituição do Estado. Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 193.485.1/6. Pretensão ao recálculo de modo que incidam sobre a integralidade dos vencimentos, salvo as eventuais. Sentença que julgou improcedente o pedido. Recurso provido para julgar a ação procedente. Retorno dos autos, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reexame da matéria após o julgamento do REsp n. 1.492.221/PR. Juízo de retratação. Modificação do acórdão. Necessidade. Juros que devem observar o disposto no art. 5o da Lei no 11.960 e correção monetária que deve ser calculada pelo IPCA-E, conforme o decidido no Tema n. 905 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema n. 810 do Supremo Tribunal Federal. Acórdão parcialmente modificado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000104699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0005204-51.2009.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
HENRIQUE ROGERIO DA SILVA, LUIZ ALONSO DE ARAGAO, LUIS
CARLOS PEREIRA, JOAO FRANCISCO DO NASCIMENTO, JOEL CARLOS
DE CAMPOS, JOSE RUBENS NUNES GOMES, OSCAR PEROZZI BONFIM,
ANTONIO PASSARI, JOSE BENEDITO PACHECO e AIRTON DOS
SANTOS, são apelados FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Modificaram parcialmente o
acórdão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N. 40/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO 0005204-51.2009.8.26.0053
COMARCA:
SÃO PAULO 12a VARA DE FAZENDA PÚBLICA
APELANTE:
HENRIQUE ROGERIO DA SILVA E OUTROS
APELADO:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA:
LUIZA BARROS ROZAS
SERVIDORES ESTADUAIS. Sexta-parte. Base de
cálculo. Artigo 129 da Constituição do Estado. Incidente
de Uniformização de Jurisprudência no 193.485.1/6.
Pretensão ao recálculo de modo que incidam sobre a
integralidade dos vencimentos, salvo as eventuais.
Sentença que julgou improcedente o pedido. Recurso
provido para julgar a ação procedente. Retorno dos
autos, nos termos do art. 1.040, II, do Código de
Processo Civil, para reexame da matéria após o
julgamento
do
REsp n. 1.492.221/PR.
Juízo
de
retratação. Modificação do acórdão. Necessidade. Juros
que
devem
observar
o
disposto
no
art. 5o da
Lei no 11.960 e correção monetária que deve ser
calculada pelo IPCA-E, conforme o decidido no Tema n.
905 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema n. 810 do
Supremo Tribunal Federal. Acórdão parcialmente
modificado.
Trata-se de apelação contra a r. sentença que julgou
improcedente ação ajuizada por policiais militares inativos que pretendem a
condenação da Fazenda do Estado ao recálculo da sexta-parte, de modo que
ela incida sobre os vencimentos integrais, salvo as eventuais e a pagar as
diferenças correspondentes, com correção monetária e acréscimos legais,
observada a prescrição quinquenal.
Em suas razões recursais, os autores alegam, em
síntese, que a sexta parte deve incidir sobre os vencimentos integrais, nos
termos do que dispõe o art. 129 da Constituição Estadual. Asseveram que
tal entendimento não colide com o art. 37, XIV, da Constituição Federal,
não havendo que falar em “efeito cascata” ou “repique”. Mencionam

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
julgados em apoio à tese defendida. Pedem se dê provimento ao recurso
para que a ação seja julgada procedente, sem a aplicação da Lei 11.960/09
quanto aos juros e à correção monetária, já que a ação foi ajuizada
anteriormente à sua vigência, mais honorários advocatícios fixados sobre o
valor da condenação.
O v. acórdão de fls. 287/292 deu provimento ao
recurso para julgar procedente a ação e condenar a ré a proceder ao
recálculo da sexta-parte, na forma mencionada na fundamentação, e pagar
as diferenças decorrentes, vencidas e vincendas, respeitada a prescrição
quinquenal, atualizadas e acrescidas de juros de mora contados da citação,
como também as custas em devolução e honorários advocatícios de 10%
sobre o valor da condenação.
Interposto pela Fazenda do Estado recurso especial
(fls. 306/311), o Presidente da Seção de Direito Público devolveu os autos a
esta 10a Câmara, em atenção ao disposto no art. 1.040, II, do Código de
Processo Civil, à vista do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no
REsp no 1.495.146/MG, DJ 02.03.2018 (fls. 407/411).
É O RELATÓRIO.
O acórdão de fls. 287/292, que deu provimento ao
recurso dos autores, tem o seguinte teor:
"Em que pese o respeito que merece o
entendimento adotado pelo D. Juízo, ele não pode prevalecer.
Em demandas anteriores adotei a tese defendida
pela Fazenda do Estado segundo a qual a sexta-parte incide apenas
sobre o padrão e vantagens já incorporadas aos vencimentos. Este
Tribunal, porém, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência
no 193.485.1/6 firmou entendimento diverso, nos seguintes termos:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Acordam os juízes da Turma Especial da
Primeira Seção Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo reconhecer a existência da divergência, vencido o Des.
Flávio
Pinheiro,
e,
por
votação
unânime,
responder
afirmativamente à tese: A sexta-parte deve incidir sobre todas as
parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por
vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais
efetivamente recebidas, salvo as eventuais.”
Restou, destarte, uniformizada a orientação no
sentido de que a sexta-parte incide sobre os vencimentos integrais,
excluídas as vantagens eventuais. A tese deve ser adotada como
razão de decidir, uma vez que fixa a correta interpretação do artigo
129 da Constituição do Estado.
Cumpre explicitar o que são vantagens eventuais.
Elas só podem ser entendidas como aquelas cuja percepção
dependa de circunstância ocasional, de situação de fato não
inerente ao exercício do cargo. Desse modo, devem ser
consideradas eventuais as vantagens de natureza assistencial ou
previdenciária, como o salário-família, e aquelas de cunho
indenizatório, como as diárias, ajuda de custo alimentar, auxílio
transporte. Da mesma forma, as gratificações extraordinárias ou
remuneração por horas extras, que dependem de situações
eventuais. Apenas essas vantagens estão excluídas da base de
cálculo da sexta-parte, já que o critério adotado pelo dispositivo
constitucional não considera a incorporação, como previa a
legislação anterior (Lei Complementar n.o 180/78, art. 178).
Convém anotar que o adicional de local de
exercício (LC 689/92), o adicional operacional de localidade (LC
994/06) e a gratificação de atividade de polícia (LC 873/2000)
integram a base de cálculo da sexta-parte. Trata-se de verbas que
são percebidas pelos servidores em caráter não eventual, em razão
da própria atividade desempenhada. Daí sua inclusão naquela base
de cálculo, por força do já referido dispositivo da Constituição
Estadual, que não pode, evidentemente, ser preterido diante das
normas contidas nas mencionadas leis complementares.
No tocante aos adicionais de local de exercício e
operacional de localidade, cumpre anotar que eles são concedidos
em razão da complexidade das atividades exercidas e dificuldade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de fixação do profissional. Esta vantagem tem estreito vínculo com
a natureza do trabalho desenvolvido e não é percebida de maneira
eventual, esporadicamente. Daí justificar-se a incidência da sexta-
parte sobre os referidos adicionais. Anote-se, porém, que, cessado o
exercício que implique a percepção do adicional (art. 5o, LC
689/92), evidentemente cessa a incidência da sexta-parte sobre esta
vantagem que deixará de ser recebida.
Quanto à gratificação de atividade de polícia (LC
731/2000), cumpre consignar que, por força da Lei Complementar
no 1.021, de 23 de outubro de 2007, que revogou a LC 873/2000 e
extinguiu a Gratificação por Atividades de Polícia
GAP,
instituída pela LC no 873/2000, ela foi absorvida pelos vencimentos
e proventos dos integrantes das carreiras policiais civis e militares,
como também pelas pensões percebidas por seus beneficiários. Daí
a percepção em caráter não eventual, a justificar a inclusão da base
de cálculo da sexta-parte, até a mencionada absorção, em
atendimento ao art. 129 da Constituição Estadual.
Nessa linha de entendimento, a sexta parte não
incide sobre todas as verbas percebidas pelos autores. Ela deve
incidir apenas sobre as verbas que não tenham natureza eventual.
Nem se diga que se concede o banido “repicão”,
ou efeito “cascata”, uma vez que as gratificações e adicionais
percebidos de forma não eventual integrarão a base de cálculo da
sexta-parte, conforme o art. 129 da CE, mas esta não será
considerada como base de cálculo daquelas vantagens.
Convém
consignar
que,
evidentemente,
a
orientação aqui adotada não implica usurpação de função
legislativa pelo Judiciário. Trata-se apenas de interpretar e aplicar o
artigo 129 da Constituição do Estado, em conformidade com o que
ficou decidido no já referido Incidente de Uniformização de
Jurisprudência. Por isso, não há que falar em infração ao art. 138 da
CE, aos princípios de legalidade e separação dos Poderes - artigos
2o e 5o, II, da Constituição Federal, aos art. 17 da Lei 6.995/90 e 3o,
III, da LC 731/93 ou à Súmula 339 do STF.
No tocante aos juros de mora, eles incidem desde
a citação e na taxa de 6% ao ano. Em se tratando de condenação da
Fazenda Pública ao pagamento de verbas remuneratórias devidas a
servidor, a taxa deve ser de 6% ao ano, de acordo com o artigo 1o-F

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
acrescentado à Lei no 9.494/97 pela Medida Provisória no 2.180-35.
Esta continua em vigor, nos termos do art. 2o da EC 32/01, uma vez
que não foi revogada por outra MP nem houve deliberação
definitiva do Congresso Nacional a seu respeito. Por outro lado,
cuida-se de norma especial, que prevalece sobre as normas gerais
vigentes sobre a mesma matéria (art. 406 do novo CC).
Anoto, por fim, que o artigo 5o da Lei Federal no
11.960, de 29.06.2009, que deu nova redação ao referido art. 1o-F
da Lei 9.494/97, não se aplica ao caso concreto, uma vez que o
ajuizamento é anterior à sua vigência. Nesse sentido a
jurisprudência do STJ, cujo entendimento se funda no fato de se
tratar de norma de natureza instrumental material (EDcl no REsp
1071232, Min. Og Fernandes, publ. 02.02.2010; e EDcl no REsp
1078079, Min. Arnaldo Esteves Lima, publ. 11.02.2010).
No mesmo sentido, os seguintes precedentes
deste
Tribunal:
Embargos
de
Declaração
no
994.05.124796-3/50001, 6a Câmara, j. 08.02.2010, v.u, Relator
Sidney Romano Reis, Embargos de Declaração no 994.05.021237-
9/50001, 8a Câmara, j. 10.02.2010, Relator José Santana, v.u,
Embargos de Declaração no 913.268.5/6-02, 11a Câmara, j.
18.01.2010, Relator Ricardo Dip, v.u.
A Fazenda do Estado arcará com honorários
advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, quantia que
atende aos parâmetros do art. 20, § 4o, do CPC.
Pelo meu voto, dou provimento ao recurso para
julgar procedente a ação e condenar a ré a proceder ao recálculo da
sexta-parte, na forma supra mencionada, e pagar as diferenças
decorrentes, vencidas e vincendas, respeitada a prescrição
quinquenal, atualizadas e acrescidas de juros de mora contados da
citação, como também as custas em devolução e honorários
advocatícios de 10% sobre o valor da condenação."

Verifica-se que o julgado não está em conformidade com o
que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp
no 1.495.146/MG (tema 905). Por tal razão, ele merece ser alterado em
parte, a fim de que, em razão da natureza da relação de direito material
existente entre as partes, a correção monetária seja computada pelo IPCA-E,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
e os juros sejam calculados conforme os critérios estabelecidos no art. 5o da
Lei no 11.960/2009. Ressalte-se que em 03.10.2019 o Plenário do STF, por
maioria, rejeitou os embargos de declaração opostos contra o acórdão do
RE no 870.947/SE e não modulou os efeitos da decisão anteriormente
proferida, de modo que não mais subsiste o efeito suspensivo concedido
pelo Min. Luiz Fux.
Pelo meu voto, com fundamento no art. 1.040, II, do
CPC, em juízo de retratação, altero em parte o acórdão de fls. 287/292
apenas para que a correção monetária seja computada de acordo com os
índices de variação do IPCA-E e os juros sejam calculados conforme os
critérios estabelecidos no art. 5o da Lei no 11.960/2009, nos termos do que
foi decidido no Tema n. 905 do Superior Tribunal de Justiça.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR