Tribunal: TJSP
Processo: 0000090-34.2014.8.26.0449
Classe: Apelação Criminal / Peculato
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000085197
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000090-34.2014.8.26.0449, da Comarca de Piquete, em que é apelante RITA
DE CÁSSIA GONÇALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "rejeitaram a preliminar e deram
parcial provimento ao recurso para reduzir as penas da ré a dois anos e oito
meses de reclusão e treze dias-multa, no piso mínimo, bem como substituir uma
das penas restritivas de direito de prestação pecuniária por dez dias-multa, no
piso mínimo, mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Criminal no0000090-34.2014.8.26.0449 Comarca de Piquete.
Apelação Criminal no 0000090-34.2014.8.26.0449 Vara Única de
Piquete.
Apelante: Rita de Cássia Gonçalves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 33.151
1. Inconformada com a decisão da MMa
Juíza de Direito da Comarca de Piquete, que a condenou como
incursa nos artigos 312, “caput”, c.c. 327, § 2o, ambos do
Código Penal, a três anos, um mês e dez dias de reclusão, em
regime prisional aberto, e quatorze dias-multa, no piso mínimo,
substituída a sanção carcerária por duas penas restritivas de
direito, consistentes em prestações pecuniárias no valor de
R$.3.000,00, destinadas à municipalidade, porque no dia 1o de
agosto de 2012, na Prefeitura Municipal de Piquete, localizada
na Praça Dom Pedro I, no 88, naquela cidade, ocupando o
cargo comissionado de Secretária Municipal de Infância e
Juventude, para o qual foi nomeada pela Portaria no 9245 de
05/01/2009, apropriou-se de um aparelho celular e da linha
telefônica no 12-9133-4989, que utilizou até o início de 2014, a
ré Rita de Cássia Gonçalves recorreu arguindo em preliminar a
nulidade do processo por cerceamento de defesa, alegando
que “Sem o contrato de telefonia e a prova da propriedade do
aparelho a defesa da ré fica prejudicada, causando grave prejuízo a
mesma”. No mérito, busca a absolvição por falta de provas ou a
exclusão da causa de aumento referente ao cargo em
comissão.
Regularmente processado o recurso,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.

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É a síntese do necessário.
2. A matéria preliminar arguida pela ré
não vinga e deve ser rejeitada, pois não ocorreu o alegado
cerceamento de defesa e, por consequência, qualquer nulidade
pelo fato de a douta juíza ter indeferido o pleito de juntada dos
termos do contrato firmado entre a municipalidade e a
prestadora de serviços telefônicos e a nota fiscal do aparelho
celular.
É que tal providência ficava ao prudente
arbítrio da magistrada, segundo lhe parecesse ou não
conveniente à instrução da causa para a busca da verdade real
e formação do livre convencimento, sendo perfeitamente legal
e não implicando em cerceamento de defesa a decisão que
negou o pedido se a prova pretendida, no entender da
julgadora, era despicienda para a formação de sua convicção,
optando por indeferir o pedido, de forma fundamentada, “porque
o
tipo
penal
não
exige
propriedade
formal
da
coisa
para
configuração crime em apreço, bastando que se tenha portado como
se dono fosse de bem que não é seu. Depois porque a existência de
contrato
para
a
linha,
relação
jurídica
que
não
macula
a
caracterização do crime, não interfere no fato, como bem destacado
pelo Ministério Público, uma vez que a própria acusada admite que
tinha posse da coisa em razão do cargo e que ela lhe foi entregue
pela municipalidade” (fl. 387).
Sobre o tema, já decidiu o colendo
Supremo Tribunal Federal em julgado assim ementado: “PENAL.

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PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
ARTIGO 499 DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
INDEFERIMENTO
DA
DILIGÊNCIA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA.
ORDEM DENEGADA. I
O deferimento de provas submete-se ao
prudente
arbítrio
do
magistrado,
cuja
decisão,
sempre
fundamentada, há de levar em conta o conjunto probatório já
existente. II
É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar
impertinências, desnecessárias ou protelatórias. III Indeferimento
devidamente fundamentado. IV
Inocorrência de afronta aos
princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do
sistema acusatório. V Ordem denegada” (HC no 91777, 1a Turma
Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 25.09.2007).
Nesse mesmo sentido o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça ao deixar assente:
“Vige na lei processual brasileira o princípio da livre apreciação da
prova, o qual faculta ao magistrado o indeferimento, de forma
fundamentada,
das
providências
que
julgar
protelatórias,
irrelevantes ou impertinentes, conforme verifica a sua necessidade
ou não para a elucidação dos fatos, sem que isso cause
cerceamento de defesa” (HC no 248220, 5a Turma, Relator
Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 23.04.2019, DJe 30.04.2019)
e ainda: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. ART. 171, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL.
ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE
DILIGÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA
DO MAGISTRADO. I
O deferimento de diligências é ato que se
inclui na esfera de discricionariedade regrada do Juízo processante,
que poderá indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar
protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução
do processo, não caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa
(Precedentes do STF e do STJ). II No caso em tela, o Juízo de

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primeiro grau, de forma fundamentada, indeferiu o pedido de
diligências, asseverando, com base nos elementos constantes dos
autos, que não se afigurava indispensável para a solução da lide,
bem como não ficou demonstrada pela defesa a necessidade de sua
realização. Assim, não há como reconhecer qualquer cerceamento à
defesa do recorrente. Recurso desprovido” (RHC no 26158, 5a
Turma, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 06.05.2010,
DJe 14.06.2010).
Para que não fique sem registro, como
bem anotou a douta magistrada na sentença, “É incontroverso
nos autos que a ré recebeu o aparelho em razão do cargo que
ocupava e que ele se destinava ao auxílio de sua atividade
funcional. O tipo penal em apreço não exige que o objeto material
do crime seja de propriedade da vítima (mediata), mas, apenas, que
a coisa tenha sido entregue ao agente. Assim, ainda que a vítima
mediata seja mera comodatária do objeto apropriado, o crime ainda
estará consumado. Pelas mesmas razões, são irrelevantes os
termos do contrato, em especial porque as contas telefônicas estão
juntadas aos autos, não havendo controvérsia sobre a titularidade
da linha e a sua utilização, o que torna o contrato de adesão entre o
Município e a operadora de telefonia irrelevante para a descoberta
da verdade” (fls. 448/449).
Assim, rejeitada a matéria preliminar,
cabe passar ao exame do mérito do recurso.
Nessa análise, a absolvição pretendida
pela ré é meta impossível de ser alcançada.
Ao cabo da instrução ficou provado que

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a apelante, no exercício do cargo em comissão de Secretária
Municipal de Infância e Juventude (fl. 132), teria se apropriado
de aparelho celular que se destinava ao auxílio de sua
atividade funcional, bem como do chip que foi colocado em
outro aparelho que permitia acesso à internet e utilizado pela
filha dela.
Sempre que interrogada, a ré admitiu
que tinha a posse de um telefone celular em razão de seu
cargo na Prefeitura. Em Juízo, alegou que deixou o aparelho
no balcão de atendimento no dia em que foi exonerada, pois
ficou muito nervosa, informando que o aparelho era utilizado
por outros funcionários e somente fazia e recebia ligações, não
possuindo acesso à internet (fls. 121/122 e registro digital).
De sua parte, Ana Maria de Gouveia
declarou ter assumido a prefeitura em 2013, ocasião em que
tomou conhecimento da existência de uma grande dívida de
telefone, motivo pelo qual foi instalada sindicância e durante o
processo administrativo interno constatou-se que o número
pertencia à ré, uma antiga funcionária que deixou de devolver o
aparelho celular quando foi exonerada do cargo (registro
digital).
Por sua vez, a testemunha Roberta
Pereira dos Santos disse que foi designada para averiguar uma
linha telefônica com valor de cobrança acima de R$.20.000,00,
oportunidade em que ligou para alguns telefones aleatórios
relacionados à respectiva linha, constatando que um dos
números correspondia ao celular do namorado de uma das

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filhas da ré, que estava cadastrada como a antiga responsável
pela linha (fl. 26 e registro digital).
Nesse sentido o depoimento de André
Luiz de Moura contando que depois do surgimento de contas
telefônicas com altos valores foi constatado que a ré não havia
devolvido o aparelho do qual tinha posse, esclarecendo que as
contas exorbitantes foram posteriores à saída dela da
Prefeitura (registro digital).
A informante Eyla Maria Gonçalves
Matias, filha da ré, declarou ter pegado um chip da gaveta de
sua genitora e utilizado por um tempo, sobretudo com serviço
de internet, acreditando que havia um saldo pré-pago. Alegou
não saber que o chip pertencia à Prefeitura, onde sua mãe
havia ocupado um cargo comissionado, informando que o
aparelho utilizado pela ré não tinha acesso à internet e só fazia
ligações (registro digital).
As demais testemunhas nada de mais
substancial trouxeram para a elucidação dos fatos (fls. 27,
145/148, 152, 202 e registro digital).
Como se vê, o conjunto probatório não
favorece de modo algum a apelante. Ao contrário, reforça
sobejamente a certeza do dolo com que ela agiu ao ser
surpreendida pela notícia de que havia sido exonerada do
cargo que ocupava, oportunidade em que se apropriou do
aparelho celular e chip de cuja posse detinha apenas enquanto
durasse seu vínculo com a Prefeitura, razão pela qual da

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condenação não podia mesmo escapar.
Nesse ponto, ainda que se admita,
apenas para argumentar, ter a ré no calor da emoção deixado o
aparelho celular no balcão do atendimento, dúvida alguma
remanesce sobre a indevida apropriação do respectivo chip,
que estava sendo utilizado pela filha da apelante, que o
encontrou na gaveta de um móvel da residência delas, de
modo que não poderia deixar de ser responsabilizada pelo
crime de peculato pelo qual acabou sendo condenada.
No caso em pauta, ausente qualquer
elemento concreto de uma falsa incriminação por parte das
testemunhas e da informante, que apresentaram narrativas
firmes e coerentes, não há razão para se duvidar do
depoimento delas, de modo que a pueril versão que a ré
ofereceu não pode prevalecer no confronto com os demais
elementos de convicção reunidos no processo.
No mais, o crime em questão se
conforma com o dolo genérico. A consumação se concretiza
quando o agente, traindo a confiança que lhe fora depositada,
dá à coisa destino diverso do determinado pela administração
pública, visando beneficiar a si próprio ou a terceiro. E foi isso
o que ocorreu, como bem revelado pela insuspeita prova oral
produzida sob o crivo do contraditório.
Nesse aspecto é oportuno trazer a balia
o ensinamento de Júlio Fabbrini Mirabete e Outro no sentido de
que “Consuma-se o peculato apropriação quando o funcionário

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torna seu o dinheiro, valor ou bem móvel de que tem a posse em
razão do cargo, ou seja, passa a dispor do objeto material como se
fosse seu. Não se exige para a consumação o prejuízo efetivo para
a Administração, embora já se tenha decidido de forma diversa.
Diversamente do que ocorre na apropriação indébita, não importa o
animus restituiendi, ainda no caso de ser o agente solvente. A
restituição do objeto ou sua apreensão posterior não descaracteriza
o delito, podendo aquela constituir causa de redução de pena” (in
Código Penal Interpretado, Editora Atlas, São Paulo, 6a ed., p.
2370).
De mais a mais, era desnecessária a
comprovação de ter a apelante auferido qualquer vantagem,
porquanto “Para a configuração do peculato é indiferente tenha, ou
não, o acusado tirado vantagem do crime. Basta o desvio do bem
público em proveito alheio” (RT 395/81. Nesse sentido: RJTJSP
106/440). Aliás, no caso em tela o prejuízo causado à Prefeitura
foi expressivo, em função das elevadas contas de telefonia
com as quais ela arcou em função dos fatos noticiados na
denúncia e foi isso justamente o que chamou a atenção para a
ocorrência do delito.
Sendo assim, demonstradas autoria e
materialidade dos fatos, bem como o dolo com que a ré agiu,
da condenação não podia mesmo escapar.
Quanto à dosimetria, não era caso de
na sentença se fixar a pena-base um sexto acima do mínimo,
considerando “o valor do prejuízo causado, que somou mais de R$
20.000,00 à época” (fl. 452), mormente por ter sido o dolo

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normal à espécie, em que a norma legal não impõe nenhum
rigor especial em relação ao “quantum” apropriado pelo
funcionário público ou prejuízo decorrente da conduta.
Sendo
assim,
afastada
a
indevida
exasperação, a pena-base retroagirá ao mínimo de dois anos
de reclusão e dez dias-multa, no piso mínimo.
Ao contrário do alegado pela defesa, o
ofício
da
Prefeitura
Municipal
de
Piquete
(fl.
130),
encaminhando a cópia da Portaria no 9245 (fl. 132), que dispõe
sobre a nomeação da ré para ocupar cargo em comissão,
autoriza a incidência da causa de aumento prevista no artigo
327, § 2o, do Código Penal, de tal modo que as penas atingem
dois anos e oito meses de reclusão e treze dias-multa, no piso
mínimo.
O regime prisional aberto o foi mais
favorável possível, mas sendo possível que a substituição da
carcerária fosse feita por uma pena restritiva de direito e multa,
deveria a magistrada ter fundamentado sua opção pela forma
mais gravosa adotada na sentença, de substituição por duas
restritivas de direitos. Como não o fez, cabe substituir uma das
prestações pecuniárias, por dez dias-multa, no piso mínimo,
restando apenas uma prestação pecuniária no valor de
R$.3.000,00 em favor do Município.
Portanto, para os fins especificados é
que se impõe o parcial provimento do apelo da ré.

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3. Destarte, pelo meu voto, rejeita-se a
preliminar e dá-se parcial provimento ao recurso para
reduzir as penas da ré a dois anos e oito meses de reclusão
e treze dias-multa, no piso mínimo, bem como substituir
uma
das
penas
restritivas
de
direito
de
prestação
pecuniária por dez dias-multa, no piso mínimo, mantida, no
mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -