Tribunal: TJSP
Processo: 1001164-93.2018.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Rebouças de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
TRATAMENTO – CIRURGIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA CONCEDIDA – Resistência da entidade pública em fornecer procedimento cirúrgico para portador de Catarata Avançada CIDs H25.9 e Z01.0– Presentes os requisitos para a concessão – Verossimilhança dos fatos articulados na exordial e prova documental inequívoca – Atribuição do Sistema Único de Saúde do Estado de assistência clínica

Ementa:
TRATAMENTO – CIRURGIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA CONCEDIDA – Resistência da entidade pública em fornecer procedimento cirúrgico para portador de Catarata Avançada CIDs H25.9 e Z01.0– Presentes os requisitos para a concessão – Verossimilhança dos fatos articulados na exordial e prova documental inequívoca – Atribuição do Sistema Único de Saúde do Estado de assistência clínica integral, inclusive medicamentos – Inteligência do disposto nos artigos 196 da Constituição Federal e 219 da Estadual – Jurisprudência dominante que estabelece o dever inarredável do Poder Público
Verba reparatória por danos morais – Conquanto cabível o fornecimento do procedimento cirúrgico pretendido, não há como identificar no caso qualquer ofensa moral perpetrada pelo Poder Público – Fixação de honorários recursais (art. 85, par. 11o, do CPC/15) – Decisão reformada em parte – Recursos voluntário e adesivo parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Registro: 2020.0000065617
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1001164-
93.2018.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado CÉLIO
FERREIRA FRIAS, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SOROCABA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), DÉCIO NOTARANGELI E OSWALDO LUIZ PALU.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
REBOUÇAS DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001164-93.2018.8.26.0602 -Voto no 28411-JV
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VOTO No 28411-JV
APELAÇÃO CÍVEL No 1001164-93.2018.8.26.0602
COMARCA: SOROCABA
APELANTES E RESPECTIVAMENTE APELADOS: CÉLIO FERREIRA FRIAS E
PREFEITURA MUNICIPAL DE SOROCABA
TRATAMENTO
CIRURGIA
OBRIGAÇÃO DE FAZER
COM PEDIDO DE TUTELA CONCEDIDA Resistência da
entidade pública em fornecer procedimento cirúrgico para
portador de Catarata Avançada CIDs H25.9 e Z01.0 Presentes os
requisitos para a concessão
Verossimilhança dos fatos
articulados na exordial e prova documental inequívoca

Atribuição do Sistema Único de Saúde do Estado de assistência
clínica integral, inclusive medicamentos Inteligência do disposto
nos artigos 196 da Constituição Federal e 219 da Estadual
Jurisprudência dominante que estabelece o dever inarredável do
Poder Público
Verba reparatória por danos morais
Conquanto cabível o
fornecimento do procedimento cirúrgico pretendido, não há como
identificar no caso qualquer ofensa moral perpetrada pelo Poder
Público Fixação de honorários recursais (art. 85, par. 11o, do
CPC/15) Decisão reformada em parte Recursos voluntário e
adesivo parcialmente providos.
Trata-se de ação de Obrigação de Fazer, com pedido de
antecipação da tutela, ajuizada por Célio Ferreira Frias em face do Município de
Sorocaba, visando a realização de procedimento cirúrgico para portador de
Catarata em estágio avançado, em ambos os olhos (CIDs H25.9 e Z01.0), e a
condenação do réu ao pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) à título de
danos morais, em virtude da perda quase total da visão do autor, pela demora na
realização da cirurgia.
A tutela foi deferida (fls.32/33).
A r. sentença de fls. 104/122, aclarada à fls. 136/138, julgou
parcialmente procedente o pedido, confirmando a tutela provisória concedida,

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para condenou o Município-réu ao fornecimento do procedimento cirúrgico de
Catarata, bem como para pagar ao autor a indenização para reparação de danos
morais no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), acrescidos de correção
monetária e juros de mora a contar da prolação da sentença, na forma prevista
na Súmula no 362 do C.STJ. Em razão da sucumbência, tendo em vista que o réu
decaiu de parte mínima, condenou o autor ao pagamento das custas e despesas
processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento)
sobre a diferença entre o valor postulado inicialmente e o valor da condenação,
observada a gratuidade da justiça, que goza o autor.
Inconformadas, apelam as partes.
O autor (fls. 145/156), postulando pela integral procedência
do pedido, com a majoração da indenização por danos morais e a condenação da
Municipalidade ao pagamento das verbas sucumbenciais, inclusive honorários
advocatícios à Defensoria Pública.
O Município de Sorocaba, por sua vez (fls. 164/169) apela
adesivamente, requerendo a integral reforma da r. sentença, pugnando pelo
reconhecimento da ilegitimidade passiva da Municipalidade, na medida em que o
procedimento cirúrgico pleiteado é de alto custo e alta complexidade, portanto
não cabe ao município a sua realização, sendo competência do Estado.
Subsidiariamente, requer que seja afastada a condenação em danos morais, ou a
redução do valor fixado para patamar mais razoável e proporcional.
Recursos processados e contrariado, tão somente pelo
autor (fls.177/187 e 188).
É o relatório.
A preliminar arguida pela Municipalidade de Sorocaba,
ilegitimidade passiva, é de ser repelida.
A obrigação pela assistência à saúde do cidadão é
concorrente e solidária entre as três esferas do Poder Público, de maneira que

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qualquer um dos entes da federação, isoladamente ou em conjunto, pode ser
acionado para se alcançar o cumprimento da norma constitucional, que garante
acesso do cidadão às ações da área da saúde.
Aliás, o artigo 198, § 1o, da Constituição Federal, somente
vem confirmar a solidariedade dos entes federados pela prestação de serviços
relacionados à saúde, já que atribui a todos os entes a responsabilidade pelo
custeio pelo Sistema Único de Saúde. Portanto, não há falar em ilegitimidade
passiva ad causam do Município, nem tampouco em incompetência absoluta,
considerando a complexidade da causa.
Afasto, pois, a prejudicial.
Registro que se faz imprescindível o fornecimento do
procedimento cirúrgico para portador de Catarata em estágio avançado, em
ambos os olhos (CIDs H25.9 e Z01.0).
Com efeito, a própria Carta Magna, em seu artigo 196,
assenta que “a saúde é um direito de todos e dever do Estado”, cujo atendimento
deve ser integral (art. 198, II).
Desse sentir, há também precedente do Colendo Supremo
Tribunal Federal, no RE-AgR no 393.175, julgado em 12.12.2006, de relatoria do
Min. Celso de Mello, assentando que:
“O
direito
público
subjetivo à saúde representa a
prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade
das pessoas pela própria Constituição da república (art.
196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o
Poder Público a quem cabe formular
e implementar -
políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos
cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência
farmacêutica e médico-hospitalar”.

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“O direito à saúde
além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas representa
consequência constitucional indissociável do direito à vida.
O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de
sua atuação no plano da organização federativa brasileira,
não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da
população, sob pena de incidir, ainda que por censurável
omissão, em grave comportamento inconstitucional”.
Ademais,
o
artigo
196,
da
Constituição
Federal
constitucional não pode ser considerado como mera norma programática, que
dependa de previsão orçamentária para a sua execução, daí inexistir violação ao
princípio da independência dos Poderes. Aliás, conforme já advertiu o Colendo
Supremo Tribunal Federal, “o caráter programático da regra inscrita no artigo 196
da Carta Política
que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado Brasileiro
não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por
um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria
Lei Fundamental do Estado” (Ag no RE no 271.286-RS, rel. Min. Celso de Mello, j.
12.09.2000).
Neste diapasão, não pode o Poder Público eximir-se dessa
obrigação sob quaisquer pretextos, tais como repartição de competências, falta
de numerário, necessidade de pré-fixação de verbas para o atendimento dos
serviços de saúde, falta de enquadramento dos produtos receitados no Protocolo
Técnico, ou alto custo do tratamento. Ademais, incabível a utilização das
questões orçamentárias como entrave ao cumprimento das normas previstas na
Constituição Federal e que devem ser respeitadas pelo Poder Público.
Outrossim, agindo dessa forma, o Judiciário não está sendo
arbitrário; tampouco está havendo usurpação das funções de um Poder sobre as

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de outro. Ao Judiciário cabe aplicar a lei, interpretando-a, e é isto o que ocorre na
hipótese dos autos. A pretensão do autor é ver o Estado compelido a cumprir o
dever constitucional de preservar a saúde dos indivíduos (Constituição Federal,
artigo 196), fornecendo-lhe o procedimento cirúrgico necessário para o
tratamento do mal que o acomete.
Vale lembrar que não cabe ao Poder Público decidir qual
tratamento é melhor para a doença que aflige o autor, mas sim ao médico, que
acompanha o paciente pessoalmente, fazer o que achar mais conveniente para a
melhora e cura do enfermo. Ademais, sua capacidade profissional não foi
questionada nos autos.
De outro lado, inexiste nos autos qualquer elemento que
possa indicar a ausência de verba para a realização urgente do procedimento
prescrito, de forma que a emergência na realização poderá até ensejar a
dispensa de licitação, haja vista o disposto no artigo 24, IV, da Lei no 8.666/93.
Quanto ao pleito de dano moral, comporta reparo a r.
sentença.
É sabido que a deficiência do nosso Sistema Público de
Saúde cause aborrecimentos aos usuários em razão da espera no atendimento e
enfrentamento de filas.
In casu, não há comprovação de que o autor tenha
enfrentado transtornos ou peregrinado a fim de obter a realização do
procedimento cirúrgico.
Como se extrai das declaração de fls. 15, havia
encaminhamento para avaliação oftalmológica no ano de 2015 e não
propriamente a cirurgia como alegou na exordial e decorridos dois anos é que se
socorreu do Poder Judiciário, o que não configura potencialidade lesiva para se
indenizar em danos morais.
Tivessem
os
contratempos
da
vida
em
sociedade

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potencialidade lesiva para responsabilizar o ente Estadual, certamente que todos
aqueles que pretendem, por intermédio de ação judicial o fornecimento de
cirurgia/medicamento negados administrativamente iriam ter em seu benefício a
fixação de verba reparatória, o que seria, evidentemente, indevido.
Deve, portanto, ser afastada a verba indenizatória.
De outra banda, quanto ao pleito do autor, no tocante a
condenação da Municipalidade, a arcar com custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, merece parcial acolhida.
Isso porque, mantida a procedência parcial da ação, sendo
cada litigante em parte vencido, cumpre atribuir as custas e despesas
processuais para as partes, que também deverão arcar com os honorários
advocatícios da ação no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), com a aplicação do
art. 86, do CPC/15, observando-se a gratuidade deferida ao autor.
Por fim, em razão do acolhimento parcial dos recursos das
partes, cabível ainda fixar a verba honorária recursal, com o arbitramento dos
honorários recursais, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), a ser pago por
cada um dos recorrentes, nos termos do art. 85, par. 8o e 11, como também do
art. 86, do CPC/15, observada a gratuidade da justiça de que goza o autor.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos recursos das
partes, nos termos acima expostos.
REBOUÇAS DE CARVALHO
RELATOR