Tribunal: TJSP
Processo: 0005167-40.2010.8.26.0198
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – Extinção por impossibilidade de mudança do polo passivo da ação – Municipalidade ingressou com a ação executiva em face de antigo proprietário – Ilegitimidade passiva da executada – Impossibilidade de se inserir outra executada – Mudança do polo passivo proibido durante a execução fiscal – Súmula 392, STJ - Recurso DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000715664
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0005167-40.2010.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA, são apelados ROQUE
LABRIOLA e JOÃO ALEXANDRE DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Nos termos
do art. 942 do Código de Processo Civil, em julgamento prolongado, por maioria,
negaram provimento ao recurso. Vencido o relator sorteado, que declara, e o 2o juiz.
Acórdão com a 4a juíza, des. Mônica Serrano." , de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÔNICA SERRANO,
vencedor, GERALDO XAVIER, vencido, OCTAVIO MACHADO DE BARROS
(Presidente), JOÃO ALBERTO PEZARINI E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 3 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 0005167-40.2010.8.26.0198
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA
APELADOS: ROQUE LABRIOLA E JOÃO ALEXANDRE DOS SANTOS
COMARCA: FRANCO DA ROCHA
VOTO No 17832
EXECUÇÃO FISCAL – Extinção por impossibilidade de
mudança do polo passivo da ação – Municipalidade ingressou
com a ação executiva em face de antigo proprietário –
Ilegitimidade passiva da executada – Impossibilidade de se
inserir outra executada – Mudança do polo passivo proibido
durante a execução fiscal – Súmula 392, STJ - Recurso
DESPROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em
execução fiscal, extinguiu-a com fundamento na ilegitimidade passiva da executada.
Em síntese, sustenta a apelante que não houve intimação
para manifestação sobre ilegitimidade passiva. Ademais, aduz que a exação foi ajuizada
com base no cadastro municipal, cuja atualização era de responsabilidade do novo
proprietário.
Não houve contrarrazões.
É o relatório.
A insurgência não merece guarida.
Cuida-se de execução fiscal distribuída em 07/05/2010
para cobrança de IPTU do exercício de 2000. À fls. 36/38, foi juntada a matrícula do
imóvel, que consta como adquirente Alzanira Alves em 11/12/1987. Diante disso, foi
proferida a sentença de extinção.
Assim, quando do fato gerador, o executado não era mais
proprietário do bem, de maneira que impossível responder pelo tributo. É cediço que, ao
passo que a compra e venda de bens móveis se efetiva com a mera tradição do bem, no
caso dos bens imóveis, a propriedade só é transferida mediante o registro no Cartório de
Registro de Imóveis competente. Nesse sentido, o Código Civil:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade
mediante o registro do título translativo no Registro de

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Imóveis.
§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o
alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
Portanto, consumada estava a transferência do bem objeto
do tributo, de forma que descabida a cobrança em relação ao antigo proprietário. Desde
1990 o imóvel pertence a outros proprietários descritos na matrícula imobiliária.
Outrossim, quando do ajuizamento da execução fiscal, a Fazenda acionou quem não
devia, como registrado na r. decisão. Ingressou em juízo com execução fiscal para
cobrar débitos relativos à IPTU de pessoa que não era mais proprietária.
Em observância ao art. 2o, § 8o, Lei 6.830/80, admite-se a
substituição ou emenda da CDA somente em caso de erro formal ou material e antes da
prolação da sentença, mas desde que não implique modificação do sujeito passivo da
obrigação tributária. Este também é o entendimento da Súmula no 392 do c. Superior
Tribunal de Justiça:
A Fazenda Pública pode substituir a certidão da Dívida
Ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos,
quando se tratar de correção de erro material ou formal
vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
A bem da verdade, a modificação do sujeito passivo na
ação executiva é vedada, pois implicaria alteração do próprio lançamento. Conclui-se,
assim, que a exequente não tomou as providências necessárias para o acertamento de
seu crédito, para atribuir-lhe liquidez e certeza, conforme preceitua o art. 202 do CTN.
Com efeito, verifica-se que a CDA que embasou a presente execução é nula, posto que
não há de se cogitar da certeza liquidez e exigibilidade do crédito tributário. Nesse
sentido, leciona Humberto Theodoro Júnior:
Para definir-se a legitimação passiva do executivo,
portanto, não basta pesquisar quem, em tese, pode
responder pela dívida. É indispensável identificar que,

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concretamente, se acha vinculado ao título, que 'nulla
executio sine titulo'. (...) Enfim é o procedimento
administrativo que precede à inscrição que enseja a
oportunidade para definir quem vem a ser o devedor
principal,
subsidiário
ou
co-responsável.
(Lei
de
Execução fiscal, 11a edição, Saraiva, pg. 36).
No mais, a Municipalidade tinha plenas condições de
averiguar quem era o verdadeiro contribuinte, posto que bastava consulta à certidão do
imóvel. Impossível uma obrigação acessória elida o que a lei tributária determina
(sujeito passivo do tributo).
Por fim, nem se fale em nulidade porque não intimada
previamente à extinção da ação. Quando dada a oportunidade de se manifestar, como no
presente recurso, a exequente não trouxe nada que pudesse elidir a ilegitimidade
passiva. Não há que se falar em nulidade sem prejuízo.
Do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
MÔNICA SERRANO
Relatora Designada

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Voto no 46.281
Apelação Cível no 0005167-40.2010.8.26.0198
Comarca: Franco da Rocha
Apelante: Prefeitura Municipal de Franco da Rocha
Apelados: Roque Labriola e João Alexandre dos Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação. Execução fiscal. Imposto predial e territorial urbano.
Exercício de 2000. Reconhecimento de carência de ação por
ilegitimidade
de
parte.
Extinção
do
processo.
Inadmissibilidade. Inexistência de oportunidade prévia de
manifestação do exequente a respeito do fundamento da
sentença. Violação dos princípios do contraditório e da
proibição de decisão surpresa. Inteligência dos artigos 5o, LV,
da Constituição Federal e 10 do Código de Processo Civil.
Nulidade da sentença configurada. Aplicação do artigo 282, §
2o, do referido Códex.
Execução fiscal. Imposto predial e territorial urbano. Exercício
de 2000. Reconhecimento de carência de ação por
ilegitimidade de parte. Não configuração. Transferência do
domínio do bem não informada ao Fisco. Descumprimento de
obrigação acessória. Sujeição passiva da adquirente do imóvel.
Inteligência dos artigos 34 e 113, § 2o, do Código Tributário
Nacional. Substituição da certidão de dívida ativa. Inteligência
do artigo 2o, § 8o, da Lei 6.830/80. Recurso provido.
Peço licença à ínclita maioria para dela dissentir.
Cuida-se de execução fiscal movida pelo município de Franco
da Rocha em face de Roque Labriola e de João Alexandre dos Santos com vistas a
cobrança de imposto predial e territorial urbano do exercício de 2000.1
Reconhecida, de ofício, ilegitimidade dos executados para
figurarem no polo passivo da relação jurídico-processual, extinguiu-se a cobrança.
Daí por que apela tempestivamente o município: sustenta nula a sentença por
violação ao princípio do contraditório; assevera legítima a alteração do polo passivo,
porquanto descumprida obrigação tributária acessória; pleiteia prosseguimento da
1 Valor da causa em abril de 2010: R$ 586,43

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cobrança contra a atual proprietária.
Recebido e processado, o recurso não foi contrariado.
Eis, sucinto, o relatório.
O apelo merece provido.
Com efeito.
Acha-se configurada violação aos princípios do contraditório
e da proibição de decisão surpresa, dada a extinção do feito com base em
fundamento sobre o qual não se concedeu oportunidade ao exequente de manifestar-
se a respeito.
A precipitada decisão do juízo “a quo” não observou a
necessidade de concessão de oportunidade à parte de apresentar manifestação a
respeito de fundamento novo.
Reza o artigo 10 do Código de Processo Civil:
“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de
jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes
oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva
decidir de ofício.”
A respeito do tema, eis a jurisprudência desta Corte:
“PROCESSUAL CIVIL
EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL EXTINÇÃO DO PROCESSO DECISÃO SURPRESA NULIDADE.
1. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a
respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda
que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Vedação à decisão-
surpresa inscrita nos arts. 9o, 10 e 493, parágrafo único, do CPC. 2. Embargos do
devedor extintos imediatamente após certidão de que na execução fiscal há notícia
de acordo de parcelamento do crédito exequendo. Decisão surpresa que subtrai da
parte o direito de se pronunciar sobre o tema. Sentença anulada. Recurso provido.”
(apelação 1024395-40.2016.8.26.0564, Nona Câmara de Direito Público, relator
Desembargador Décio Notarangeli);
“APELAÇÃO Direito Urbanístico - Ação declaratória para

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fins de reconhecimento de direito adquirido. Sentença com fundamentação
dissociada das questões suscitadas e discutidas pelas partes. Violação ao princípio da
não surpresa, bem como do devido processo legal. Nulidade existente. Inteligência
do art. 165 c.c. 458, do CPC - Sentença anulada de ofício. Recurso prejudicado.”
(apelação 10007893-76.2012.8.26.0566, Sexta Câmara de Direito Público, relatora
Desembargadora Silvia Meirelles).
Em suma: o juízo de primeiro grau não poderia ter
reconhecido a ilegitimidade passiva dos executados sem que ao apelante fosse dada
prévia oportunidade de se manifestar a respeito do tema. Força é, portanto, anular a
sentença.
Sem embargo do suso aduzido, não é caso de determinar que
outra se profira. Isso porque nada impede se reconheça agora a ilegitimidade passiva
dos executados. Trata-se de matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo
e em qualquer grau de jurisdição (artigo 485, § 3o, do Código de Processo Civil). Ao
recorrente, ademais, garantiu-se o contraditório, impugnando o tema nas razões da
apelação.
A execução foi inicialmente proposta contra Roque Labriola e
João Alexandre dos Santos porque eles constavam no cadastro municipal como
proprietários do bem. Somente após o ajuizamento da demanda, sobreveio notícia de
que o imóvel foi alienado, em 11 de dezembro de 1987, para Alzanira Alves
Tamarindo (folhas 37/38).
A transmissão do domínio, contudo, não foi informada ao
Fisco. Assim, a adquirente do imóvel deu causa ao ajuizamento equivocado da
demanda contra os executados (artigo 113, § 2o, do Código Tributário Nacional).
Inexorável, portanto, que se lhe afaste a responsabilidade pelo pagamento dos
créditos, pois à época dos respectivos lançamentos já não eram possuidores do bem
(artigo 34 do Código Tributário Nacional).
A alienação, com transferência da posse, arreda a
responsabilidade dos alienantes pelos tributos relativos ao imóvel. Tal conclusão,
sobre estar acorde com a realidade do mundo exterior, é sufragada por esta corte:

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“IPTU Legitimidade passiva Empresa executada pelo
Fisco Municipal que opõe embargos à execução fiscal, aduzindo ser parte passiva
ilegítima, eis que o imóvel, objeto da tributação, já não lhe pertence há mais de dez
anos Compromisso de venda e compra regularmente celebrado, não tendo os
adquirentes do imóvel, malgrado já terem obtido a quitação, efetuado o registro do
título Fato que não implica em responsabilidade passiva da agravante Exceção de
pré-executividade que se acolhe, para excluir a agravante da lide Recurso provido”
(agravo de instrumento 514.322/6, relator Wanderley José Federighi);
“Execução fiscal. Objeção de pré-executividade. Agravo de
instrumento contra decisão que indeferiu pedido de exclusão da executada do pólo
passivo. Promessa de compra e venda do imóvel celebrada há muitos anos.
Responsabilidade tributária do compromissário comprador. Recurso provido.”
(agravo de instrumento 657.972-5/0-00, relator Desembargador Marino Neto);
“APELAÇÃO - Execução Fiscal interposta contra antigo
proprietário - Compromisso Particular de Venda e Compra não registrado -
Ilegitimidade de parte - Exclusão do recorrente do pólo passivo da execução fiscal.
Recurso provido.” (agravo de instrumento 618.293-5/5-00, relator Desembargador
João Alberto Pezarini);
“IPTU Imóvel compromissado à venda por instrumento
particular firmado antes da ocorrência do fato gerador, sem ter sido levado a registro
Execução fiscal contra o proprietário Ilegitimidade 'ad causam' deste Obrigação
que, por ser posterior ao compromisso e à imissão na posse, passou a caber ao
compromissário comprador
Inteligência do artigo 34 do Código Tributário
Nacional Agravo provido para excluir o proprietário do pólo passivo da relação
processual da execução, facultado à Fazenda Exeqüente emendar o título executivo,
como autoriza o artigo 2o, § 8o, da Lei das Execuções Fiscais” (agravo de
instrumento 522.222/9, relator Marcos Zanuzzi).
De admitir, diante do descumprimento de obrigação tributária
acessória (artigo 113, § 2o, do Código Tributário Nacional), que a Fazenda Pública
tem o direito de, nos termos do estatuído no artigo 2o, § 8o, da Lei 6.830/80, emendar

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ou substituir, até o proferimento de sentença em embargos do devedor, a certidão de
dívida ativa.
Eis o que proclama o Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL
EXECUÇÃO FISCAL
CDA

POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO OU EMENDA ATÉ A PROLAÇÃO DA
SENTENÇA. 1. A Fazenda Pública pode substituir ou emendar a Certidão de Dívida
Ativa até a prolação da sentença, a teor do disposto no § 8o do art. 2o da Lei
6.830/80. 2. Não é possível o indeferimento da inicial do processo executivo, por
nulidade da CDA, antes de se possibilitar à exeqüente a oportunidade de emenda ou
substituição do título. 3. Recurso especial provido.” (recurso especial 755993/SP,
relatora Ministra Eliana Calmon).
Em epítome: é caso de substituir os executados pela atual
proprietária do imóvel no polo passivo da exação e conceder prazo para o município
substituir as certidões de dívida ativa.
Posto isso, pelo meu voto dar-se-ia provimento ao recurso:
excluir-se-ia Roque Labriola e João Alexandre dos Santos do polo passivo e
determinar-se-ia o prosseguimento da cobrança contra a atual proprietária do imóvel,
após substituição do título executivo.
Geraldo Xavier
Relator Sorteado

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