Tribunal: TJSP
Processo: 1022155-78.2016.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Mútuo
Órgão julgador: Andrade Neto
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
AÇÃO MONITÓRIA – MÚTUO FENERATÍCIO COM GARANTIA IMOBILIÁRIA - DÚVIDA SOBRE A EFETIVA ENTREGA DO DINHEIRO EM ESPÉCIE - DESCABIMENTO – CLÁUSULA EXPRESSA NO SENTIDO DE QUE O MONTANTE FOI RECEBIDO NO ATO DA ASSINATURA DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE ELEMENTO DE CONVICÇÃO PARA AFASTAR A VALIDADE E OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE VONTADE - PRETENSÃO DE RECEBER O BEM EM DAÇÃO EM PAGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE –

Ementa:
AÇÃO MONITÓRIA – MÚTUO FENERATÍCIO COM GARANTIA IMOBILIÁRIA - DÚVIDA SOBRE A EFETIVA ENTREGA DO DINHEIRO EM ESPÉCIE - DESCABIMENTO – CLÁUSULA EXPRESSA NO SENTIDO DE QUE O MONTANTE FOI RECEBIDO NO ATO DA ASSINATURA DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE ELEMENTO DE CONVICÇÃO PARA AFASTAR A VALIDADE E OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE VONTADE - PRETENSÃO DE RECEBER O BEM EM DAÇÃO EM PAGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DO AJUSTE QUE PERMITE O CREDOR FICAR COM O BEM DADO EM GARANTIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 1.428 DO CÓDIGO CIVIL – EMBARGOS PARCIALMENTE PROCEDENTES PARA ANULAR A CLÁUSULA, MAS MANTER O RECONHECIMENTO DO CRÉDITO EM FAVOR DO AUTOR DA MONITÓRIA, ACRESCIDOS DOS ENCARGOS MORATÓRIOS "EX LEGE" – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA .

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000848980
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1022155-78.2016.8.26.0564, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LAND
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
LTDA,,
é
apelado
FIAÇÃO
E
TECELAGEM TOGNATO S/A.
ACORDAM, em 30a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Colhidos os votos do Relator sorteado que negava
provimento ao recurso, e dos 2o Juiz e 3a Juíza, que davam provimento parcial ao
recurso, foi estabelecida a divergência. Houve, nos termos do art. 942 do NCPC, a
convocação de dois outros componentes da Câmara, Des. Lino Machado e Des. Carlos
Russo, tendo o julgamento prosseguido, nos termos do § 1o do referido dispositivo
legal, com o seguinte resultado final : Por maioria de votos, deram parcial provimento
ao recurso, vencido o relator sorteado, que declarará voto. Redigirá o acórdão o 2o
Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANDRADE
NETO, vencedor, MARCOS RAMOS, vencido, ANDRADE NETO (Presidente),
MARIA LÚCIA PIZZOTTI, LINO MACHADO E CARLOS RUSSO.
São Paulo, 7 de outubro de 2020.
Andrade Neto
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelante: Land Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Apelada: Fiação e Tecelagem Tognato S/A
Comarca: São Paulo - 15a Vara Cível
Juiz prolator: Fernando Antônio Tasso
AÇÃO MONITÓRIA
MÚTUO FENERATÍCIO COM
GARANTIA IMOBILIÁRIA - DÚVIDA SOBRE A EFETIVA
ENTREGA
DO
DINHEIRO
EM
ESPÉCIE
-
DESCABIMENTO CLÁUSULA EXPRESSA NO SENTIDO
DE QUE O MONTANTE FOI RECEBIDO NO ATO DA
ASSINATURA
DO
CONTRATO
-
AUSÊNCIA
DE
ELEMENTO DE CONVICÇÃO PARA AFASTAR A
VALIDADE E OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE
VONTADE - PRETENSÃO DE RECEBER O BEM EM
DAÇÃO EM PAGAMENTO
IMPOSSIBILIDADE

NULIDADE DO AJUSTE QUE PERMITE O CREDOR
FICAR
COM
O
BEM
DADO
EM
GARANTIA
-
INTELIGÊNCIA DO ART. 1.428 DO CÓDIGO CIVIL

EMBARGOS PARCIALMENTE PROCEDENTES PARA
ANULAR
A
CLÁUSULA,
MAS
MANTER
O
RECONHECIMENTO DO CRÉDITO EM FAVOR DO
AUTOR DA MONITÓRIA, ACRESCIDOS DOS ENCARGOS
MORATÓRIOS
“EX
LEGE”

SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA CONFIGURADA .
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA
VOTO No 35887
Cuida-se de apelação interposta contra a sentença que
julgou procedente embargos à ação monitória pela qual a empresa Land
Empreendimentos Imobiliários Ltda. pretendia receber da Fiação e
Tecelagem Tognato S/A um imóvel dado em garantia de empréstimo no
valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais). Diante da procedência, o
magistrado condenou a ré ao pagamento das custas, despesas, honorários
de 10% sobre o valor da causa e lhe aplicou multa de 5% por litigância de
má-fé, por entender que não houve comprovação do empréstimo e que a
demanda foi temerária.

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A credora apela pretendendo a improcedência dos
embargos à monitória sob alegação de validade e eficácia do negócio
jurídico. Afirma que a autora se comprometeu a transferir o imóvel caso
não efetuasse o pagamento do valor emprestado, não havendo razão para
que a obrigação não seja cumprida.
Pretende, ainda, caso não seja possível receber o
imóvel, ou seu equivalente em dinheiro, seja acolhido pedido subsidiário
formulado na ação monitória, para que a devedora seja condenada a
devolver a quantia emprestada, com juros e correção monetária desde o
inadimplemento da obrigação.
Por fim, alega que o dinheiro foi efetivamente
transferido, conforme constou expressamente do contrato de mútuo, e que
não pode ser condenado em litigância de má-fé por exigir aquilo que foi
estabelecido contratualmente entre as partes.
O ilustre relator sorteado, Desembargador Marcos
Ramos, negou provimento ao recurso, confirmando a sentença de primeiro
grau.
Manifestei divergência à solução dada pelo relator
sorteado, o que ensejou a instauração do procedimento para o julgamento
estendido previsto no art. 942 do Código de Processo Civil, tendo
prevalecido a proposta decisória por mim apresentada, vencido o relator
sorteado. Por ter inaugurado a divergência, coube-me a redação do
acórdão.

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É o relatório.
O recurso merece parcial provimento pelos motivos de
fato e de direito a seguir expostos.
Land Empreendimentos Imobiliários Ltda. ajuizou
ação monitória contra a empresa Fiação e Tecelagem Tognato S/A, com
base em contrato firmado em 02 de agosto, pelo qual emprestou à apelada
R$ 3.000.000,00 a serem devolvidos em 05 de setembro de 2011, tendo
recebido como garantia um imóvel que lhe seria transferido em pagamento
caso não houvesse a devolução do dinheiro na data aprazada.
Pois bem, conforme se lê no item I do contrato de fls.
32/34, constou expressamente que no ato de sua assinatura, a mutuante
entregou e a mutuária recebeu a quantia de R$ 3.000.000,00, não havendo
nenhum elemento de convicção capaz de afastar a validade ou eficácia da
declaração de vontade, constituindo, pois, elemento de convicção
suficiente para comprovar a efetiva transferência do dinheiro e, por
conseguinte, a concretização do mútuo feneratício.
Observo, ainda, que o contrato foi assinado por João
Batista Carvalho da Silva, atual diretor presidente da mutuária Fiação e
Tecelagem Tognato S/A, eleito em fevereiro de 2015, mas que sempre
ocupou cargos de direção na companhia, tais como conselheiro
administrativo, diretor comercial e vice presidente, de modo que, com a
devida vênia, não é possível cogitar que um integrante da cúpula de uma

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grande empresa tenha assinado documento afirmando o recebimento de
vultosa quantia em dinheiro se o fato efetivamente não tivesse ocorrido.
Frise-se, outrossim, que, embora inusual para a maioria
das pessoas, a realização de negócios com quantias vultosas pagas em
dinheiro parece ser prática comum entre as litigantes, pois, conforme se lê
na missiva copiada às fls. 46, a empresa Cidade Tognato S.A, do mesmo
grupo econômico da Fiação e Tecelagem Tognato S.A, propôs transferir à
apelante alguns ativos e empreendimentos imobiliários pertencentes à
devedora/mutuária, mediante pagamento da quantia de sete milhões de
reais, em espécie, entre outas contraprestações.
Posto não ser usual, é possível duvidar ter alguém
recebido valor econômico tão expressivo em espécie. Contudo, a se crer
que tal não teria ocorrido por ser anormal, teríamos que admitir uma
situação bem mais extraordinária e fora do comum, vale dizer, que um
experiente administrador de uma empresa teria assinado com afirmação
expressa de ter recebido a vultosa quantia, quando, em realidade, nada teria
recebido. Ora, se não houve nenhum vício de vontade, porque razão teria
mentido, dizendo ter recebido o que não recebeu? Este comportamento,
visto ser absolutamente invulgar, não pode ser admitido sem uma
explicação minimamente convincente. E, no caso presente, essa explicação
simplesmente não existe. É ônus de quem assina livremente um contrato de
mútuo, no qual expressamente afirma ter recebido a quantia mutuada,
provar a falsidade dessa afirmação. E, forçoso convir, nada demonstrou o
mutuário nesse sentido, devendo, por conseguinte, prevalecer como legal e
legítimo o acordo de vontades por ele subscrito, à mingua de qualquer

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fundamento jurídico capa de invalidá-lo.

Entretanto, a despeito da existência e validade do
contrato de mútuo, não é possível exigir o cumprimento do acordo nos
moldes em que firmado.
Como cediço, o ato jurídico somente é válido quando
firmado por agente capaz, com objeto lícito e forma prescrita ou não
vedada pela lei, sendo regra a validade da declaração de vontade
independentemente de forma, salvo quando a lei expressamente a exige
(art. 107 CC).
Pois bem, o art. 108 do Código Civil estabelece que a
escritura pública é essencial à validade de negócios jurídicos que visem à
constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis, tal como ocorre na hipótese em que o devedor dá imóvel de sua
propriedade para garantir pagamento de dívida, negócio jurídico que
constitui direito real de garantia denominado pelo ordenamento jurídico
pelo nomen juris hipoteca.
Sendo assim, inobservada a forma e os requisitos para
constituição da hipoteca, inviável reconhecer a validade da garantia
imobiliária oferecida no contrato de mútuo.
Ainda que fosse validamente constituída, o art. 1.428
do Código Civil estabelece que é nula a cláusula que autoriza o credor
hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no

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vencimento, reforçando ainda mais a impossibilidade de se receber o
imóvel dado em garantia ou seu equivalente em dinheiro.
Entretanto, a despeito da vedação legal de se pretender
ficar com o objeto dado em garantia de pagamento do mútuo, fato é que o
contrato foi firmado livremente entre duas grandes empresas do ramo
imobiliário, de modo que não é possível reputar como litigância de má-fé
a tentativa de exigir o cumprimento do negócio jurídico nos moldes em que
ajustado entre as partes.
Também não há como afastar a obrigação relativa ao
contrato de mútuo, qual seja a de devolver o dinheiro tomado pelo
mutuário, corrigido monetariamente a partir do inadimplemento e
acrescidos de juros de mora desde a citação, pois esta foi a data em que a
mutuária foi constituída em mora em relação à devolução do dinheiro.
Frise-se ser irrelevante o fato de o contrato não prever
pagamento de juros, uma vez que os encargos moratórios decorrem
diretamente da lei, especificamente do art. 395 do Código Civil, segundo o
qual o devedor reponde pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualizações dos valores monetários segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Em conclusão, os embargos monitórios devem ser
parcialmente acolhidos, somente para afastar a pretensão principal da
mutuante, devendo prevalecer o pedido subsidiário de condenação ao
pagamento da quantia mutuada. Em assim sendo, de rigor o

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reconhecimento da sucumbência recíproca.
A pretensão principal era de receber imóvel cujo valor,
segundo laudo de avaliação juntado às fls. 35/43 pela própria autora, era de
R$ 11.760.000,00 em junho de 2011, sendo constituída uma dívida no
valor de R$ 3.000.000,00, corrigida desde 5 de setembro de 2011, e
acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.
Com base em tais parâmetros, fixo a sucumbência nas
duas demandas (monitória e embargos à monitória) em 3/4 para a mutuante
Land Empreendimentos Imobiliários Ltda., e 1/4 para a mutuária Fiação e
Tecelagem Tognato S/A., além de honorários no valor de 10% sobre o
valor do crédito constituído na ação monitória, em favor do advogado da
mutuante, e 10% sobre o valor dado à causa dos embargos à ação
monitória, abatido o crédito ora reconhecido, em favor dos advogados da
mutuária.
Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
recurso para julgar parcialmente procedente os embargos à ação
monitória, constituindo título judicial em favor de Land Empreendimentos
Imobiliários Ltda, no valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), a
ser pago pela empresa Fiação e Tecelagem Tognato S/A, corrigido
monetariamente desde 05.09.2011 e acrescido de juros de mora de 1%
desde a citação. Considerando a sucumbência recíproca nos embargos à
monitória, a ré arcará com 3/4 das custas e despesas processuais e a autora
com 1/4. A autora dos embargos pagará honorários de sucumbência de
10% sobre o valor da dívida reconhecida na ação monitória, em favor dos

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advogados da ré, e a ré pagará 10% sobre o valor da causa, deduzido o
valor da condenação, a título de honorários de sucumbência aos advogados
da autora.
ANDRADE NETO
Relator Designado

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Voto no 39.727
Apelação Cível no 1022155-78.2016.8.26.0564
Comarca: São Paulo
Apelante: LAND EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA,
Apelado: Fiação e Tecelagem Tognato S/A
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da ação
monitória ajuizada por “Land Empreendimentos Imobiliários Ltda.” em
face de “Fiação e Tecelagem Tognato S/A”, fundada em contrato de
mútuo, onde proferida sentença que julgou improcedente o pedido
formulado na inicial e condenou a autora ao pagamento integral das custas
processuais e honorários advocatícios devidos à parte adversa, arbitrados
em 10% sobre o valor atualizado da causa. Outrossim, julgou procedente o
pleito formulado em sede de reconvenção para condenar a autora ao
pagamento de multa no importe de cinco por cento do valor atualizado da
causa em virtude da litigância de má-fé. Em função da sucumbência da
autora- reconvinda, condenou-a ao pagamento integral das custas
processuais e honorários advocatícios devidos, estes arbitrados em 10%
sobre o valor atualizado da causa fls. 195/197.
Aduz a autora que o julgado comporta integral reforma à
argumentação, em apertada síntese, de que válido o contrato firmado entre
as partes, pois inexistente abusividade ou desproporcionalidade e, uma vez
comprovada a entrega da quantia estipulada no pacto, deve ser a ré
condenada a transferi-lhe o imóvel ou pagar o valor do bem, ou ainda

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restituir a quantia paga. Sustenta que as declarações prestadas à Polícia
Federal se referem aos sócios, pessoas naturais, certo que a tentativa de
executar o contrato não configura litigância de má-fé, ao que necessário o
afastamento da multa a esse título fls. 215/229.
Contrarrazões às fls. 234/247, vieram os autos conclusos a
este relator.
Recurso tempestivo e preparado.
É o relatório.
O apelo não comporta acolhimento.
Demanda ajuizada à argumentação de que as partes
entabularam contrato escrito de mútuo em 02.08.2011, no qual estipulado
que a ré receberia R$ 3.000.000,00 a título de empréstimo, tendo oferecido
como garantia um imóvel de sua propriedade (fls. 32/34).
Ocorre que a ré não teria adimplido com o pagamento, que
deveria ocorrer em 05.09.2011, tampouco transferido o imóvel dado como
garantia. Pleiteou a autora, portanto, por sua condenação a transferir o
imóvel, ou a pagar o valor do bem, ou ainda o valor original do mútuo,
com acréscimos de juros e correção monetária.
Ao opor embargos monitórios arguiu a empresa ré, em
síntese, invalidade do contrato de mútuo, que deveria prever a restituição

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de coisa do mesmo gênero, além de não ter havido a transferência do
dinheiro. Em decorrência da tentativa de enriquecimento ilícito por parte
da autora, rogou em reconvenção por sua condenação ao pagamento de
multa por litigância de má-fé.
Na sequência, restou proferida a sentença ora combatida,
que não comporta reparo.
O contrato juntado ás fls. 32/34, firmado em 02.08.2011,
previa a entrega à mutuária da quantia de R$ 3.000.000,00 a título de
empréstimo, sendo dado como garantia o imóvel cadastrado junto à
Prefeitura de São Bernardo do Campo sob no 007.074.158.000, cuja
propriedade e posse seriam imediatamente transferidos à mutante em caso
de inadimplemento do pagamento do mútuo, previsto para 05.09.2011,
aproximadamente trinta dias depois.
O laudo de avaliação juntado às fls. 35/43 pela própria
autora, aponta que o imóvel valia, em junho de 2011, R$ 11.760.000,00.
Destaca-se que não foi juntado qualquer comprovante de
entrega ou transferência bancária da vultosa quantia avençada, a corroborar
a versão da ré no sentido de que o dinheiro, em verdade, jamais lhe fora
entregue.
Assim, conforme bem consignou o digno Magistrado da
causa: “... a sócia da empresa autora, Maria Beatriz Setti Braga, e seu
procurador na época, José Romano Netto, prestaram declarações ao

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Serviço Público Federal e afirmaram que não têm nenhum envolvimento
empresarial ou comercial com as empresas da familia Tognato, se
restringindo apenas ao vínculo de amizade de sua genitora com
Elizabeth Tognato (fls.137). A alegação da autora de que o mútuo foi
realizado é insustentável também pelo fato de que as cláusulas do
documento de fls.32/34 estão desvirtuadas das regras contidas nos
artigos 586 a 592 do Código Civil que regem tal instituto. O art. 586
determina que o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele
recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, ou seja, o
pedido de alienação do bem imóvel cujo valor venal é de
R$11.760.000,00 para a quitação de uma suposto empréstimo de
R$3.000,00 é descabido.” (grifo não original)
Na hipótese em comento, ausente demonstração inequívoca
da entrega dos valores à ré e ante a evidente desproporcionalidade entre a
quantia estipulada no contrato e o imóvel dado como garantia, além do
exíguo prazo para pagamento, não há como acolher o pedido inicial.
Diante desse quadro, mantém-se correto o reconhecimento
de prática de litigância de má-fé em razão de a presenta demanda ter sido
proposta de modo temerário e com intuito manifestamente infundado,
visando obter enriquecimento ilícito, a justificar a imposição da
penalização.
Destarte, fica mantida a multa imposta pelo digno
Magistrado de origem.

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De rigor, portanto, a integral manutenção da sentença e, em
observância ao comando do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil,
majoro a verba honorária advocatícia da sucumbência devida pela autora
reconvinda para 15% sobre o valor atualizado da causa.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo da autora.

MARCOS RAMOS
Relator sorteado
Assinatura Eletrônica

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE NETO
C51742E
10
14
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Votos
MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA RAMOS
12F92AD3
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1022155-78.2016.8.26.0564 e o código de confirmação da tabela acima.