Tribunal: TJSP
Processo: 1001425-16.2015.8.26.0068
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Recurso – Embargos de declaração – Alegação de omissão – Verdadeiro objetivo de reexame da matéria decidida – Rejeição dos embargos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391492
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1001425-16.2015.8.26.0068/50000, da Comarca de Barueri, em que é embargante
EMBALAGENS JAGUARÉ LTDA, é embargado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1001425-16.2015.8.26.0068/50000 -Voto no 28.172/20
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VOTO No 28.172/20
EMB. DE DECLARAÇÃO no 1001425-16.2015.8.26.0068/50000
COMARCA: Barueri
EMBARGANTE.: EMBALAGENS JAGUARÉ LTDA.
EMBARGADA.: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ementa: Recurso
Embargos de declaração
Alegação de
omissão Verdadeiro objetivo de reexame da matéria decidida
Rejeição dos embargos.
Trata-se de embargos de declaração contra o venerando acórdão de
fls. 874-879, que, por votação unânime, deu parcial provimento ao recurso da
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e à remessa necessária para afastar a
anulação das CDA nso 1.172.677.520 e 1.172.267.510, e limitar os juros
moratórios incidentes sobre os débitos fiscais à taxa SELIC, em ação anulatória
de CDA com o objetivo de incidir o ISS e não ICMS sobre operações de
fabricação de embalagens sob encomenda.
Alega a embargante, desta feita, omissão no acórdão embargado
quanto ao item 77 da Lista Anexa ao Dec.-Lei no 406/68, item 13.5 da Lista de
Serviços da LC no 116/2003, Enunciado no 156 da Súmula do STJ, REsp
no 1092206, ADI no 4389 e arts. 932, 927, I, II e III do CPC, para o fim de
alteração do julgado e de prequestionamento.
É o relatório.
Os embargos, “data venia”, não merecem acolhimento.
Não há que se falar em omissão em relação à ADI no 4389,
expressamente mencionada no acórdão embargado e que, em cognição
superficial, decidiu contrariamente às pretensões da embargante:
“A discussão nos presentes autos diz respeito ao tributo incidente
sobre as operações de industrialização sob encomenda de embalagens
(no caso, de papelão). Embora a questão ainda esteja pendente de

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Embargos de Declaração Cível no 1001425-16.2015.8.26.0068/50000 -Voto no 28.172/20
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julgamento definitivo no STF, já foi concedida tutela de urgência em
ADI para esclarecer que, sobre tais operações não incide ISS, mas
ICMS:
'Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc),
concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1o, caput e § 2o, da
Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços
anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de
industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à
integração ou utilização direta em processo subseqüente de
industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os
requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS'1” (fls. 875-876).
Por conta dessa posição adotada pelo STF, houve alteração do
posicionamento do STJ, também expressamente mencionada no acórdão
embargado, motivo pelo qual também não há que se falar em omissão em relação
ao Enunciado no 156 da Súmula do STJ ou ao REsp no 1092206:
“Por conta disso, o STJ reviu sua orientação, até então cristalizada no
Enunciado no 156 de sua Súmula, e passou a acompanhar o STF:
'3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida
Cautelar na ADI 4.389/SP, firmou posicionamento de que se sujeitam
ao recolhimento do ICMS as operações de industrialização por
encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta
em processo subsequente de industrialização ou de posterior
circulação de mercadoria. Seguindo a orientação do STF, ambas as
Turmas integrantes da Primeira Seção reformularam o entendimento
exarado no Recurso Repetitivo 1.092.206/SP para adequá-lo ao que
ficou consolidado no julgamento da referida ADI.
4. As Turmas integrantes da 1a Seção, seguindo orientação firmada
pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida
Cautelar na ADI 4.389/SP, reconhecem a incidência do ICMS nas
operações de industrialização por encomenda de embalagens
destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente
de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria. (AgInt
no AgRg no REsp 1.278.177/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 28/6/2017).
No mesmo sentido: AgInt nos EREsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. Mauto
Campbell Marques, DJe 8.11.2016; AgRg no REsp. 1.310.728/SP,
Rel. Min. Humberto Martins, DJe 13.6.2016; AgRg no REsp.
1 Pleno, MC na ADI no 4389, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 13.4.2011, DJe 24.5.2011.

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Embargos de Declaração Cível no 1001425-16.2015.8.26.0068/50000 -Voto no 28.172/20
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1.050.643/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 28.3.2016'2” (fl. 876).
Por conta de o acórdão embargado ter acompanhado a
jurisprudência mais recente dos tribunais de superposição, não há que se falar em
omissão ou negativa de vigência em relação aos arts. 932, 927, I, II e III do CPC.
Por fim, não há que se falar em relação ao item 77 da Lista Anexa ao Dec.-Lei no
406/68 ou ao item 13.5 da Lista de Serviços da LC no 116/2003, que foram
apreciados nos julgados mencionados no acórdão embargado, sendo admitida na
jurisprudência a motivação per relationem.3
A bem da verdade pretende a embargante o reexame da matéria
decidida inadmissível em sede de embargos declaratórios. Consoante observa
THEOTONIO NEGRÃO4:
“A função dos tribunais, nos embargos de declaração, não é responder
a questionários sobre pontos de fato, mas sim dirimir dúvidas,
obscuridades, contradições ou omissões (RTJ 103/269). Embargos
declaratórios não servem como instrumento de consulta (STJ-1a
Turma, Resp. 16.495-SP-Edcl, rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
j. 10.6.92, não conheceram, v.u, DJU 31.8.92, p. 13.632)”.
“Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento,
devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC
(obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção
pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é
meio hábil ao reexame da causa (STJ-1a Turma, Resp. 11.465-0-SP,
rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u.,
DJU 15.2.93, p. 1.655)”.
“Não se admitem embargos de declaração infringentes, isto é, que, a
pretexto de esclarecer ou completar o julgado anterior, na realidade
buscam alterá-lo (RTJ 90/659, RSTJ 109/365, RT 527/240, JTA
103/343)”.
“A nulidade do julgamento por omissão tem por pressuposto a
necessidade de a Câmara pronunciar-se sobre o ponto. Se a
fundamentação
da
conclusão
a
que
chegou
independe
do
2 2a Turma, REsp no 1832006, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 10.12.2019, DJe 19.12.2019.
3 A técnica da motivação per relationem é admitida pelo STF e pelo STJ: 2a Turma, AgR no HC no 168852,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 29.11.2019, DJe 13.12.2019 e 6a Turma, RHC no 119645, Rel. Min.
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 4.2.2020, DJe 12.2.2020, respectivamente.
4 Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 31a ed., Saraiva, 2000, pp. 570-571.

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos de Declaração Cível no 1001425-16.2015.8.26.0068/50000 -Voto no 28.172/20
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enfrentamento dos dispositivos legais citados pela parte, inexiste
omissão sanável através de embargos de declaração” (STJ 4a Turma,
Resp 88.385-SP, rel. Min. Ruy Rosado, j. 14.5.96).
O inconformismo com o resultado do julgamento deve ser pleiteado
pela via recursal adequada.
Ante o exposto, pelo meu voto rejeito os embargos de declaração.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator