Tribunal: TJSP
Processo: 1504622-61.2018.8.26.0408
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-21
Data de publicação: 2020-04-21

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena-base. Circunstâncias judiciais. Maus antecedentes. A anotação de anterior prática de ato infracional, em situação de inimputabilidade etária, não tem, no direito brasileiro, o condão de desabonar os antecedentes ou a personalidade do adulto por crime posteriormente cometido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273859
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504622-61.2018.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante NATHANAEL
FLORENCIO BISCAIM DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso para, mantida a condenação de Nathanael Florencio Biscaim dos Santos por
infração à norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, reduzir a pena imposta para
cinco (5) anos de reclusão, a ser cumprido inicialmente sob o regime prisional
fechado, e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
mantendo-se incólume, quanto ao mais, a sentença de primeira instância,
comunicando-se com urgência ao Juízo da execução, nos termos da Portaria 05/2016
da Presidência da Seção de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 21 de abril de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1504622-61.2018.8.26.0408 -Voto no 11078
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Apelação Criminal no 1504622-61.2018.8.26.0408
Comarca e Vara: Foro de Ourinhos 2a Vara Criminal
Apelante: Nathanael Florencio Biscaim dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 11.078
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena-base. Circunstâncias
judiciais. Maus antecedentes. A anotação de anterior prática de ato
infracional, em situação de inimputabilidade etária, não tem, no
direito brasileiro, o condão de desabonar os antecedentes ou a
personalidade do adulto por crime posteriormente cometido.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado Nathanael
Florencio Biscaim dos Santos em face da sentença de primeira
instância que, julgando-o infrator da norma do artigo 33, caput da Lei
11.343/2006, aplicou-lhe a pena total e definitiva de seis (6) anos de
reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado,
acrescida do pagamento de seiscentos (600) dias-multa, arbitrados
estes no patamar legal mínimo, vedado o apelo em liberdade.
Colima o apelante, em suma, a diminuição da pena-base.
Devidamente recebido e processado o recurso, nas duas
instâncias, manifestou-se o Ministério Público por seu não provimento.
É o relatório.
Dá-se provimento ao recurso de Nathanael.
A existência material do crime de tráfico de drogas está
devidamente documentada nos autos pelo auto de exibição e

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apreensão (fls. 9-10), pelo auto de constatação provisória (fls. 13-14),
bem como pelo laudo definitivo de exame químico-toxicológico de fls.
84-85 que positivou, por sua vez, a natureza ilícita da droga então
apreendida pela Autoridade Policial ― 268,59 gramas de maconha ―
vindo também confirmada em diversos momentos da prova oral aqui
reunida.
Procede, igualmente, a imputação de autoria do crime de tráfico
de drogas, ora formulada em desfavor do apelante ― réu confesso na
segunda fase do procedimento quanto à traficância ― que narrou
detalhadamente como se deu a prática criminosa em comento que,
aliás, está sustentada pelo restante das provas reunidas no processo.
Neste ponto, aliás, o acerto do decreto condenatório é, de certa
forma, reconhecido pela Justiça Pública e Defesa, pois o
inconformismo versa apenas sobre o cálculo da pena, que de fato
deve sofrer alteração.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base fixada em
um quinto (1/5) acima do mínimo legal, estabelecendo-a o Juízo de
origem em seis (6) anos de reclusão e pagamento de seiscentos (600)
dias-multa. O acréscimo em relação à pena mínima legal foi então
motivado pela quantidade, bem como por possuir personalidade
voltada a prática criminosa, tendo em vista que desde a menoridade já
se via envolvido com o tráfico de drogas.
Malgrado entendimento do Juízo de origem, que obviamente se
respeita, cabe destacar que a quantidade de drogas aqui discutida
está longe de permitir aumento excepcional da pena-base. Cuida-se

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de um total de cerca de 268,59 gramas de maconha que, portanto,
não autorizam tamanho aumento, já que compõe cifra não
especialmente admirável ao tipo penal em foco, pese já incompatível,
de outra parte, com o redutor legal específico aqui também
reclamado.
Por outro lado, cabe ponderar que a anotação de anterior prática
de ato infracional, em situação de inimputabilidade etária, não tem, no
direito brasileiro, o condão de desabonar os antecedentes ou a
personalidade do adulto por crime posteriormente cometido (STJ 6a
T
AgRg no AREsp 476.364/SP
Rel. 10.03.2015
v. u.;
DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 7a ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, p. 193). A razão normativa, aliás, é bastante
simples: tratando-se de situação etária excludente da culpabilidade
(Constituição Federal, artigo 228), evidentemente não teria ela como,
a posteriori, fundar sob qualquer pretexto um particular e retroativo
aumento de reprovação pessoal.
Portanto, mostra-se mais ajustado, nesse contexto estritamente
normativo, aplicar como pena-base a padrão legal mínimo de cinco (5)
anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, presentes a agravante da reincidência e as
atenuantes da menoridade relativa etária e da confissão espontânea,
tais compensaram-se, o que, afinal, cabe tornar definitivo porque não
há causas de diminuição ou de aumento a serem ponderadas.
Advirta-se que a reincidência inviabiliza a aplicação do redutor
legal específico disposto para o tráfico de drogas, eis que a lei
brasileira estabelece, para deferimento do instituto em foco, o

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pressuposto técnico da primariedade que, no caso, não está satisfeito
por Nathanael. Nesse passo, aliás, não há qualquer vício na lei
ordinária que, a rigor, nada mais concretiza que a ideia constitucional
de exata individualização da pena.
Novamente a reincidência, aliada agora também à maior
extensão da pena privativa de liberdade aqui aplicada, posto que
superior a quatro anos, inviabiliza desde logo sua substituição por
penas restritivas de direitos ou sua suspensão condicional (Código
Penal, artigo 44, inciso; artigo 77, caput).
Por outro lado, independentemente da quantificação dessa
pena, ao menos em princípio outro não há de ser o regime prisional
senão o fechado quando, como aqui ocorre, cuida-se de tráfico de
natureza mercantil, de cunho mais exponencial e nítido perfil
econômico,
praticado
por
agente
reincidente,
em
favor
de
consumidores indistintos (Código Penal, artigo 59, inciso III). Atente-
se que esse regime, aqui imposto em razão da reincidência, não teria
como ser abrandado ainda que se ponderasse, em favor de
Nathanael, eventual detração do tempo de prisão processual por ele
porventura cumprido.
Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso para, mantida
a condenação de Nathanael Florencio Biscaim dos Santos por
infração à norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, reduzir a
pena imposta para cinco (5) anos de reclusão, a ser cumprido
inicialmente sob o regime prisional fechado, e pagamento de
quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
mantendo-se incólume, quanto ao mais, a sentença de primeira
instância, comunicando-se com urgência ao Juízo da execução, nos

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termos da Portaria 05/2016 da Presidência da Seção de Direito
Criminal deste Tribunal de Justiça.
Mazina Martins
Relator