Tribunal: TJSP
Processo: 0003523-44.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809524
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003523-44.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
ANTONIO DIONISIO DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo para, cassando a r. decisão de fls. 48, determinar a
elaboração de novo cálculo de penas que adote a data do efetivo preenchimento
de todos os requisitos legais para progressão ao intermediário como marco
inicial para a progressão ao regime aberto. Consideraram, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual
manejo de recursos às Cortes Superiores. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003523-44.2020.8.26.0996 -Voto no 35.386
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Agravo em Execução no 0003523-44.2020.8.26.0996
Comarca de Presidente Prudente
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.386
Agravo em execução Data para a progressão ao regime
aberto Recurso ministerial objetivando a retificação da
data-base para a progressão Admissibilidade Data em
que preenchidos, pelo reeducando, todos os requisitos
legais é de ser considerada como marco inicial para a
progressão de regime Precedentes do STJ e desta Corte
de Justiça. Agravo provido.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
pelo
Ministério
Público
nos
autos
da
Execução
no
0013562-37.2019.8.26.0996, cujo polo passivo é integrado por Antônio
Dionizio de Souza, contra a r. decisão que homologou o cálculo de
penas, sendo ali considerado como marco inicial para a progressão ao
regime aberto a data em que foi preenchido o requisito objetivo para o
regime intermediário (fls.48).
Irresignado, recorre. Sob a alegação de que o
prazo de contagem para a obtenção da progressão ao regime aberto
deve ser considerado a partir da data do efetivo preenchimento dos
requisitos objetivo e subjetivo para a progressão ao regime semiaberto,

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Agravo de Execução Penal no 0003523-44.2020.8.26.0996 -Voto no 35.386
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pugna pelo provimento do recurso.
Processado e contra-arrazoado o recurso, o
MM. Juiz a quo manteve a r. decisão impugnada e a douta Procuradoria
Geral da Justiça manifestou-se pelo provimento do agravo.
É o relatório.
2. O recurso comporta provimento.
Compulsando-se os autos da Execução no
0013562-37.2019.8.26.0996 verifica-se que o MM. Juiz a quo, após
outorgar a progressão ao regime intermediário ao reeducando em
30.01.2020 (fls. 67), homologou o cálculo de penas (fls.70/71) em
25.03.2020, sendo ali considerado como marco inicial para a progressão
ao regime aberto a data em que foi preenchido o requisito objetivo para
o regime intermediário (fls. 99).
Contra esta decisão, recorre o Parquet. Alega,
em síntese, que devido ao exame criminológico realizado em 27.11.2019,
para fins de progressão ao regime semiaberto, se faz necessária a
retificação do cálculo de penas, a fim de que a contagem para fins de
progressão ao regime aberto seja iniciada a partir desta última data
(27.11.2019), momento em que estavam efetivamente preenchidos
todos os requisitos legais para progressão ao regime intermediário, em
detrimento da data cujo requisito objetivo deste benefício foi alcançado
(22.04.2019).

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Razão assiste ao agravante.
Com efeito, apesar deste Relator estar de todo
convencido de que a decisão deferitória da progressão ao regime
intermediário possui natureza constitutiva e não declaratória, razão pela
qual o marco inicial para a contagem do lapso temporal para a
progressão ao regime aberto deveria ser a data em que o sentenciado
efetivamente progrediu ao regime intermediário, verifica-se orientação
pacificada nas Cortes Superiores em sentido contrário, nos seguintes
termos:
“Habeas Corpus. 2. Execução Penal. Progressão de
regime. Data-base. 3. Nos termos da jurisprudência do
STF, obsta o conhecimento do habeas corpus a falta de
exaurimento da jurisdição decorrente de ato coator
consubstanciado em decisão monocrática proferida pelo
relator e não desafiada por agravo regimental.
Todavia,
em
casos
de
manifesto
constrangimento
ilegal, tal óbice deve ser superado. 4. Na execução
da pena, o marco para a progressão de regime será a
data em que o apenado preencher os requisitos legais
(art. 112, LEP), e não a do início do cumprimento da
reprimenda no regime anterior. 5. A decisão que
defere
a
progressão
de
regime
tem
natureza
declaratória,
e
não
constitutiva.
6.
Deve
ser
aplicada a mesma lógica utilizada para a regressão de
regime em faltas graves (art. 118, LEP), em que a

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data-base é a da prática do fato, e não da decisão
posterior que reconhece a falta. 7. Constrangimento
ilegal reconhecido, ordem concedida”.1
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
DECISÃO
DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
ENTENDIMENTO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL. DATA-BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO. DATA EM
QUE FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E
SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. ART. 112 DA LEI
DE
EXECUÇÃO
PENAL.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CONFIGURADO.
ORDEM
CONCEDIDA
DE
OFÍCIO.DECISÃO
MANTIDA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DESPROVIDA.
1. O Supremo Tribunal Federal, no HC n. 115.254/SP,
passou a adotar o posicionamento de que, por ter a
decisão que concede a progressão de regime natureza
meramente declaratória, o marco inicial para a
concessão do benefício é a data do preenchimento dos
requisitos estabelecidos no art. 112 da Lei de
Execução Penal.
2. Deve ser mantida a decisão singular que, nos
termos da nova orientação jurisprudencial firmada
1- HC 115254, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-036 DIVULG 25-02-2016 PUBLIC 26-02-2016.

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nesta Corte Superior, não conheceu do habeas corpus,
por ser manifestamente inadmissível, mas concedeu a
ordem de ofício para determinar a retificação do
cálculo de penas do reeducando, estabelecendo como
termo inicial para a progressão ao regime aberto o
momento em que ele preencheu o último requisito
pendente previsto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984,
seja ele o objetivo ou o subjetivo.
3. Agravo regimental desprovido”.2
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
DECISÃO
DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
ENTENDIMENTO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL. DATA-BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO. DATA EM
QUE FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E
SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. ART. 112 DA LEI
DE EXECUÇÃO PENAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. ADEQUAÇÃO
PARA AFERIR O REQUISITO SUBJETIVO. MATÉRIA NÃO
ANALISADA
NO
ARESTO
COMBATIDO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. DECISÃO
MANTIDA.
INSURGÊNCIA
DESPROVIDA.
1.
O
Supremo
Tribunal Federal, no HC n. 115.254/SP, passou a
adotar o posicionamento de que, por ter a decisão que
concede a progressão de regime natureza meramente
declaratória, o marco inicial para a concessão do
2 - AgRg no HC 495.638/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 27/06/2019.

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benefício é a data do preenchimento dos requisitos
estabelecidos no art. 112 da Lei de Execução Penal.
2.
No
caso
em
análise,
embora
preenchido
anteriormente o requisito objetivo pelo paciente, o
lapso inicial a ser considerado para fins de promoção
carcerária é o momento em que foi implementado o
último requisito legal, o qual, segundo a Corte
estadual, foi atestado por meio de "Informações
Psicológicas e Relatório Social, elaborados em 31 de
julho de 2019 e assinados por psicólogo e assistente
social
respectivamente,
atestando
o
mérito
do
paciente para a obtenção da almejada progressão de
regime", ocasião em que entendeu estar preenchido o
requisito subjetivo 3. Nesse contexto, verifica-se
que o Tribunal de origem, ao definir como termo
inicial para fins de progressão de regime o momento
em que atingidos os requisitos objetivo e subjetivo
para o regime aberto, decidiu em consonância com a
jurisprudência
deste
Sodalício.
4.
A
alegação
defensiva de que o exame criminológico não seria
instrumento adequado para aferir o preenchimento ou
não do requisito subjetivo pelo apenado, não foi
objeto de deliberação pela autoridade impetrada,
circunstância que impede qualquer manifestação deste
Sodalício sobre o tópico, sob pena de se configurar a
prestação jurisdicional em indevida supressão de
instância. 5. Mantém-se a decisão singular que não

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conheceu
do
habeas
corpus,
por
se
afigurar
manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de
ofício, em razão da ausência de constrangimento
ilegal
a
ser
sanado.
6.
Agravo
regimental
desprovido.”3
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
DECISÃO
DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
ENTENDIMENTO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL. NOVA ORIENTAÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. DATA-
BASE
PARA
FUTURAS
PROGRESSÕES.
DATA
NA
QUAL
IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO DO
ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ANÁLISE CASUÍSTICA
PARA DEFINIR O MOMENTO EM QUE PREENCHIDO O ÚLTIMO
REQUISITO PENDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I
-
A
Terceira
Seção
desta
Corte,
seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não
conhecimento
da
impetração,
ressalvados
casos
excepcionais
em
que,
configurada
flagrante
ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
3 AgRg no HC 540.250/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020.

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II - A jurisprudência desta Corte Superior entendia
que "o termo a quo para obtenção da progressão de
regime é a data do efetivo ingresso do Apenado ao
regime anterior, não podendo a decisão judicial
considerar tempo ficto ou retroagir à data do
preenchimento dos requisitos [...]" (AgRg no HC n.
218.262/MG, Quinta Turma, Rela.
Mina. Regina Helena Costa, DJe de 28/5/2014).
III - A Segunda Turma do Excelso Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do HC n. 115.254/SP, de
relatoria
do
e.
Min.
Gilmar
Mendes,
firmou
entendimento
de
que
a
decisão
que
concede
a
progressão de regime tem natureza declaratória, e não
constitutiva, razão pela qual o marco inicial para
futuras progressões será a data em que o apenado
preencher os requisitos legais, e não a do início da
reprimenda no regime anterior.
IV - Alinhando-se a novel orientação da eg. Suprema
Corte, a Quinta Turma deste Tribunal Superior, em
9/8/2016, quando do julgamento do AgRg no REsp n.
1.582.285/MS, de relatoria do e. Min. Ribeiro Dantas,
evoluiu em seu entendimento "no sentido de que a data
inicial para progressão de regime deve ser aquela em
que o apenado preencheu os requisitos do art. 112 da
Lei de Execução Penal, e não a data da efetiva

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inserção do reeducando no regime atual" (AgRg no REsp
n. 1.582.285/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 24/8/2016).
V - Portanto, a data-base para verificação da
implementação dos requisitos objetivo e subjetivo,
previstos no art. 112 da Lei n. 7.210/84, deverá ser
definida de forma casuística, fixando-se como termo
inicial
o
momento
em
que
preenchido
o
último
requisito
pendente,
seja
ele
o
objetivo
ou
o
subjetivo.
VI - In casu, ante a determinação de realização de
exame criminológico, o requisito subjetivo somente
restou implementado no momento da realização do exame
favorável ao paciente, razão pela qual deve ser
considerado como data-base para nova progressão,
mesmo estando o requisito objetivo preenchido em
momento anterior.
Habeas corpus não conhecido.”4
De igual modo, julgados recentes desta Corte
de Justiça:
“Agravo
em
execução
penal.
Marco
inicial
para
progressão de regime. Data do preenchimento dos
4 HC 414.156/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 29/11/2017.

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requisitos estabelecidos no artigo 112 da LEP.
Natureza
declaratória
da
decisão
que
atesta
a
presença
dos
requisitos
legais.
Homologação
de
cálculo
que
considerou
como
marco
inicial
a
satisfação do requisito subjetivo, com o resultado
favorável ao acusado em laudo de exame criminológico.
Recurso improvido.”5
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL CÁLCULO DE PENAS - DECISÃO DECLARATÓRIA E
NÃO CONSTITUTIVA - MARCO INICIAL PARA PROGRESSÃO AO
REGIME ABERTO QUE DEVE SER CONSIDERADO A PARTIR DA
DATA EM QUE O SENTENCIADO ATINGIU OS REQUISITOS
LEGAIS PREVISTOS NO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL - POSICIONAMENTO REVISTO - RECURSO PROVIDO.”6
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. Cálculo para fins de benefícios
que utilizou como data-base para nova progressão de
regime
a
data
da
decisão
concessiva.
Decisão
concessiva possui natureza meramente declaratória de
direito pré-existente. Elaboração de novo cálculo
adotando como data-base para nova progressão a data
5 Agravo em Execução Penal no 0007154-14.2020.8.26.0602, 2a Câmara de Direito Criminal, Relator Des. Luiz Fernado
Vaggione, julgado em 09.06.2020, v.u.
6 Agravo em Execução Penal no 0022094-52.2019.8.26.0041, 15a Câmara de Direito Criminal, Relator Des. Willian Campos,
julgado em 20.02.2020, v.u.

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do
preenchimento
dos
requisitos
legais
pelo
sentenciado. Recurso provido.”7
Destarte, há que se acolher o pleito ministerial
para cassar a r. decisão monocrática, determinando-se que o cálculo seja
realizado de modo a considerar a data em que foram efetivamente
preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo, qual seja 27.11.2019.
3. Pelo exposto, dá-se provimento ao agravo
para, cassando a r. decisão de fls. 48, determinar a elaboração de novo
cálculo de penas que adote a data do efetivo preenchimento de todos os
requisitos legais para progressão ao intermediário como marco inicial
para a progressão ao regime aberto. Consideram-se, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de
eventual manejo de recursos às Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator
7 Agravo em Execução penal no 0010623-32.2019.8.26.0496, 16a Câmara de Direito Criminal, Relator Des. Leme Garcia,
julgado em 05.02.2020.