Tribunal: TJSP
Processo: 1502765-18.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – apelante que se contradiz em parte, em ponto de importância relativo a sua permanência naquele estabelecimento comercial, com a testemunha de Defesa. Prova de acusação que tão só apresentou divergência relativa ao local de encontro do dinheiro – em ação policial, cada um deles fica em posição certa e determinada; enquanto um faz a segurança do local, outro aborda

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – apelante que se contradiz em parte, em ponto de importância relativo a sua permanência naquele estabelecimento comercial, com a testemunha de Defesa. Prova de acusação que tão só apresentou divergência relativa ao local de encontro do dinheiro – em ação policial, cada um deles fica em posição certa e determinada; enquanto um faz a segurança do local, outro aborda diretamente o suspeito. Isso pode levar a visualização de um, enquanto outro não viu aquela situação – concordes quanto ao encontro da droga. Valoração das falas que aponta para o reconhecimento da prova de acusação, que depõe sob compromisso, enquanto que o acusado não assume nenhum compromisso. Mantida condenação, presente materialidade, reconhecida autoria.
Art. 59, CP – pena fundamentada. Cabível retificação do redutor, no molde proposto pelo MP, que fica adequado para a menor proporção. Regime prisional fechado, por força de determinação legal, L. 8.072/90. Incabível substituição da pena.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO do apelante condenado VINICIUS FRANCA DA SILVA. DADO PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do MP.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000565154
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1502765-18.2017.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante/apelado
VINICIUS FRANCA DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conhecendo do apelo apresentado por VINICIUS
FRANCA DA SILVA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Quanto ao apelo do
MINISTÉRIO PÚBLICO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO para o fim de condenar como
incurso no artigo 33, caput, § 4o., da Lei no. 11.343/2006, à pena de quatro anos e dois meses
de reclusão, em regime fechado, Lei no. 8.072/90. Com o trânsito em julgado, será expedido
mandado de prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente), CESAR MECCHI MORALES E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
3a Câmara de Direito Criminal
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Apelação Criminal 1502765-18.2017.8.26.0536 – Voto 42105 – São Vicente
VOTO No.
42105
AP. No.
1502765-18.2017.8.26.0536
COMARCA:
SÃO VICENTE 3a. VARA CRIMINAL
APTE. e APDO. Reciprocamente considerados: MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO e VINICIUS FRANCA DA SILVA
MAGISTRADO (A) “QUO” RODRIGO BARBOSA SALES
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS apelante que se
contradiz em parte, em ponto de importância relativo a sua
permanência naquele estabelecimento comercial, com a
testemunha de Defesa. Prova de acusação que tão só apresentou
divergência relativa ao local de encontro do dinheiro em ação
policial, cada um deles fica em posição certa e determinada;
enquanto um faz a segurança do local, outro aborda
diretamente o suspeito. Isso pode levar a visualização de um,
enquanto outro não viu aquela situação concordes quanto ao
encontro da droga. Valoração das falas que aponta para o
reconhecimento da prova de acusação, que depõe sob
compromisso, enquanto que o acusado não assume nenhum
compromisso. Mantida condenação, presente materialidade,
reconhecida autoria.
Art. 59, CP
pena fundamentada. Cabível retificação do
redutor, no molde proposto pelo MP, que fica adequado para a
menor proporção. Regime prisional fechado, por força de
determinação legal, L. 8.072/90. Incabível substituição da pena.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO do apelante
condenado
VINICIUS
FRANCA
DA
SILVA.
DADO
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do MP.
Não se conformando com a R. decisão de fls. 176/180 dos
autos, contra ela apresentam recursos de apelação ambas as partes, pedindo
sua reforma a Promotoria de Justiça em parte. O apelante VINICIUS foi
condenado por fato de 23 de agosto de 2017, como incurso no artigo 33,
caput ̧ na forma do § 4o., da Lei no. 11.343/2006, à pena de dois anos e seis
meses de reclusão, em regime semiaberto e com substituição, e multa.

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Em razões de apelação é apresentado pela Promotoria de
Justiça pedido de retirada do redutor, bem como fixação do regime prisional
fechado, sem substituição. A Defesa apelante, nomeado seu pleito como
“petição intermediária”, fls. 208 e seguintes dos autos, negando a prática
delitiva e elevando a versão de VINICIUS, contrariando a fala das testemunhas
do órgão acusatório, enaltecendo a testemunha de Defesa, pleiteia a
absolvição e de forma subsidiária a extensão do redutor e regime prisional
aberto.
Recursos
tempestivos,
arrazoados,
respondidos.
Manifestando-se nos autos neste Grau o Procurador de Justiça, por seu
membro oficiante nestes autos, se posicionou pelo não acolhimento do pleito
da Defesa Apelante, assim mantendo a sentença em seus termos e extensão.
Quanto ao pleito da Promotoria de Justiça se posiciona por seu acolhimento.
É O RELATÓRIO.
Formalmente interrogado, negou o apelante que a droga
estivesse com ele, ou que se dedicasse de qualquer forma a esse tipo de
comércio com tais produtos diversos que foram encontrados. Disse que ali
acabara de chegar ao ser abordado pelos policiais, não viu encontro de droga
e o dinheiro que tinha era de seu trabalho como pedreiro.
A testemunha que trouxe em sua Defesa afirmou que o
apelante já estava no seu estabelecimento comercial, de vez que ali chegara
para assistir a um jogo; estava sentado. Nessa data se realizou a 61a. Versão
da Copa do Brasil. No entanto, o boletim de ocorrência de fls. 22/24 dos autos
aponta horário da “ocorrência” como sendo 23,10 horas e tal horário não é de
início de jogos, mas sim encerramento.
Portanto, entre o afirmado pelo apelante de que estava
chegando ao estabelecimento comercial e o afirmado pela testemunha MARIA
quanto a ele já estar, inclusive já sentado, no estabelecimento, há divergência
de monta. Essa divergência o arguto Defensor que encontrou tantas diferenças
no afirmado pelas testemunhas policiais não observou.

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Entretanto, foi apontado que há diferença entre tais
depoimentos, testemunhas trazidas pelo órgão acusatório e não apontado em
que se constitui, tão só resumidas as falas, tenho que se refere a que um
afirmou que o dinheiro e as drogas estavam na sacola que o apelante
condenado dispensou, enquanto que o outro afirmou que tão só as drogas
estavam nessa sacola.
Por certo que tal não se mostra de magnitude tal a afastar
a culpa do apelante VINICIUS. Isso porque em operação policial, mormente
nessas condições com viatura, um dirige o veículo, em regra o mais moderno,
enquanto que o outro observa melhor o local por onde passam. E mesmo na
abordagem, enquanto um faz a segurança o outro é quem se aproxima para a
revista pessoal. Assim, um pode não ter visto onde o outro encontrou o
dinheiro, exatamente, mas não é menos certo que são concordes quanto a ter
sido encontrada droga, variada, na sacola da qual o apelante VINICIUS tentou
se desfazer.
Outrossim, afirmando que o dinheiro que trazia consigo era
fruto de seu trabalho, ou seja: admite que tinha dinheiro em seu poder, nada
comprovou o apelante VINICIUS quanto a isso. Que tivesse algum trabalho,
em qual local, de quem seria a responsabilidade do trabalho. Era o que lhe
competia na forma do artigo 156, do Código de Processo Penal, bem como a
lição do festejado e saudoso Mestre E. Magalhães Noronha nos leciona que
também o acusado assume o ônus de prova, quando alega algo.
Ademais, em que pese a afirmação da testemunha MARIA,
há que se considerar sua situação de estar tomando conta de estabelecimento
comercial em local de comércio de drogas. Por certo que não se pode esperar
isenção dela nessa afirmação trazida, pela convivência com tais elementos. O
tráfico de drogas exerce poder rigoroso, violento, cruel na região onde atua, de
modo que aquelas pessoas que ali estão, residentes ou de passagem como
trabalhadores ou quejandos, não ficam livres desse poder maléfico. Haja vista
há tempos a situação da “Favela Paraguai” em São Paulo, ou o noticiário
constante
(alguns
gostam
de
mencionar
notícias,
não
faço
isso
costumeiramente), a respeito do tema.
A negativa do apelante esbarra em que em Processo
Penal, na forma Pátria, o acusado: i) não fala sob compromisso; ii) não é
obrigado a participar de coleta de provas que possa o incriminar; iii) não é
obrigado a responder perguntas; iv) não é obrigado a falar a Verdade (o que
não se confunde com Direito a mentir). Por outro lado, testemunhas falam sob
compromisso com a Verdade e situação diversa pode levar a processo por
falso testemunho, artigo 342, do Código Penal. No caso de funcionário público

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Apelação Criminal 1502765-18.2017.8.26.0536 – Voto 42105 – São Vicente
isso pode encaminhar, inclusive, para perda do cargo. Na valoração entre as
falas, portanto, os que mais se compromissam e têm encargos devem ser mais
valorizados.
Rejeitada a versão apresentada pela Defesa apelante de
VINICIUS, presente a materialidade, provada a autoria e o fim de comércio
(pela quantidade e variedade de drogas encontradas), de ser mantido o
reconhecimento de culpa.
Na fase do artigo 59, do Código Penal, as penas foram
fundamentadas. Foi fixada a pena base, analisadas as formas de acréscimo,
dentro do critério trifásico. No entanto, assiste razão à Promotoria de Justiça,
de vez que o redutor foi aplicado de forma extensa demais. A quantidade e
variedade de drogas, ainda que não contidos no 4o., do artigo 33, da Lei no.
11.343/2006, por outro lado influenciam em sua aplicação, mesmo porque não
há vedação para tanto. Desse modo, na forma inclusive proposta pelo órgão
acusatório, fica corrigido o redutor para fixação da pena na menor proporção,
ou seja, sendo definitiva em quatro anos e dois meses de reclusão e
pagamento de 433 dias multa, no mesmo patamar pecuniário.
Outrossim, o regime prisional deve ser o fechado, da Lei
8.072/90. Expressa a previsão legal, grave a conduta de tráfico de drogas,
outro não pode ser o encaminhamento da reprimenda. Ademais, não cabe
substituição de pena, devendo ser cumprido sem tal benesse.
Em relação a detração penal ausentes no momento
elementos para análise, fica remetida a questão para a Vara das Execuções
Penais.
ISTO POSTO e o que mais dos autos consta, conhecendo
do apelo apresentado por VINICIUS FRANCA DA SILVA, é NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO. Quanto ao apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO, é
DADO PARCIAL PROVIMENTO para o fim de condenar como incurso no
artigo 33, caput, § 4o., da Lei no. 11.343/2006, à pena de quatro anos e dois
meses de reclusão, em regime fechado, Lei no. 8.072/90. Com o trânsito em
julgado, será expedido mandado de prisão.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator