Tribunal: TJSP
Processo: 0008035-18.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-08
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000527
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008035-18.2020.8.26.0496, da Comarca de Bauru, em que é agravante WESLEY
BORTOLLOTTE, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO AGRAVO INTERPOSTO, a fim de que seja retificado o
cálculo de pena do agravante para efeito de progressão de regime, considerando-
se, para tanto, a fração prevista no artigo 112, inciso V, da LEP, qual seja, 40%
(ou fração de 2/5).V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 8 de dezembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008035-18.2020.8.26.0496 -Voto no 44.188
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VOTO No 44.188
AGRAVO EM EXECUÇÃO No. 0008035-18.2020.8.26.0496
AGRAVANTE: WESLEY BORTOLLOTTE
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO/DEECRIM UR6
WESLEY BORTOLLOTTE interpôs o presente
Agravo em Execução, contra a decisão de fls. 26/30, proferida pelo MM. Juiz
de Direito, Dr. Angel Tomas Castroviejo, nos autos da execução no
0002839-67.2020.8.26.0496, que indeferiu o pedido de retificação de cálculo
formulado, para fins de aplicação do percentual de 40% (ou 2/5) para
progressão de regime.
Aduz que o magistrado de primeiro grau
homologou cálculo de pena, que adotou a fração de 3/5 (ou 60%) para fins
de progressão de regime, embora o recorrente não seja reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado.
Argumenta que deveria ser mantida a decisão
anterior que determinou a aplicação da fração de 40% para o cálculo da
progressão de regime do sentenciado, eis que a exigência de lapso
correspondente a 60% da pena somente se aplica ao reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado.
Assim, requer seja o presente recurso conhecido
e provido, para que seja determinada a retificação do cálculo de penas, para
constar o lapso de 40% (ou 2/5) para fins de progressão de regime prisional
(fls. 01/09).
Contraminutado o recurso (fls. 39/59), a decisão
recorrida foi mantida pelo MM. Juiz a quo (fls. 60).

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A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer de fls. 74/80, opinou pelo improvimento do agravo.
É O RELATÓRIO.
Consta dos autos que o agravante foi condenado
à pena total de seis anos e oito meses, sendo: cinco anos por crime
hediondo (tráfico de drogas) e um ano e oito meses por crime comum
(tráfico privilegiado), com término de cumprimento previsto para o dia
30/06/2026 (fls. 24).
Por decisão proferida no dia 26/10/2020, o douto
Juízo a quo indeferiu o pedido de retificação do cálculo, mantendo o
percentual de 60% para progressão de regime (fls. 26/30).
O recurso comporta provimento.
Com efeito, no caso em tela, verifica-se que o
sentenciado, reincidente em crime comum (tráfico privilegiado), enquadra-se
na hipótese prevista no artigo 112, V, da Lei de Execuções Penais, com
redação dada pela Lei no 13.934/2019, denominada “Pacote Anticrime”.
Com a redação dada pela nova lei, referido artigo
passou a tratar o sistema progressivo da pena de acordo com a situação de
cada condenado (se primário ou reincidente em crime hediondo ou
equiparado; se o crime por ele praticado é ou não hediondo ou equiparado;
se cometido com violência ou grave ameaça à pessoa etc.), distinguindo,
assim, de acordo com as situações ali elencadas, o lapso temporal
necessário para a progressão de regime.

Contudo, referida lei não fez menção aos casos
de réu reincidente por crime comum, existindo, assim, lacuna na lei, que
deve ser interpretada a favor do agravante.

Destarte,
tratando-se
de
lei
posterior, em
homenagem ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica, insculpido

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no artigo 5o, inciso XL da Constituição Federal, e artigo 66, inciso I, da Lei
de Execuções Penais, malgrado o agravante ostente reincidência em crime
comum, deve ser considerado, para fins de progressão de regime, o
percentual de 40% (ou fração de 2/5).
Neste sentido, é a jurisprudência:
(...) No caso concreto, dirigir sem habilitação (artigo
309 do Código Brasileiro de Trânsito), irregularidade
administrativa indevidamente alçada à condição de
ilícito penal, nada diz sobre a personalidade e
periculosidade
do
paciente,
trata-se
de
uma
reincidência vazia, meramente formal, que merece ser
afastada. Assim, como não é crime hediondo, não
deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112,
VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma
vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo) (...) Para a
progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo
pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de
2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora
revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente
ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.
(...) Ante o exposto, não conheço do presente habeas
corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para
cassar
o
acórdão
coator,
determinando,
em
consequência, que o Juízo das execuções afaste,
para fins de progressão, a alegada reincidência formal
do crime previsto no art. 309, do CTB, aplicando,
assim, o percentual de progressão de regime previsto
no art. 112, V, da Lei de Execuções Penais, ou a
fração de 2/5 previsto no revogado art. 2o, § 2o, da Lei
de Crimes Hediondos (já que são equivalentes).HC
533.016/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares da

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Fonseca, Quinta Turma, j. em 13/02/2020, DJe de
31/03/2020).
Ante
o
exposto,
DOU
PROVIMENTO
AO
AGRAVO INTERPOSTO, a fim de que seja retificado o cálculo de pena do
agravante para efeito de progressão de regime, considerando-se, para
tanto, a fração prevista no artigo 112, inciso V, da LEP, qual seja, 40% (ou
fração de 2/5).
WALTER DA SILVA
RELATOR