Tribunal: TJSP
Processo: 1502521-50.2020.8.26.0224
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES e POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – PRELIMINAR. Recurso em liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da prisão preventiva de Wemerson – Rejeição.
MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão judicial de Wemerson corroborada pelos depoimentos dos policiais civis, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Negativa de

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES e POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – PRELIMINAR. Recurso em liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da prisão preventiva de Wemerson – Rejeição.
MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão judicial de Wemerson corroborada pelos depoimentos dos policiais civis, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Negativa de Bruna não infirmada pelas demais provas dos autos. Apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes (301 invólucros de 'cocaína', com peso de 905,2 gramas; 06 porções da mesma substância, com massa de 4.849,3 gramas; 1.000 invólucros de 'maconha', pesando 1.218,7 gramas; e 200 frascos de 'lança-perfume', com volume total de 800 mililitros), além de petrechos – Potencialidade lesiva e eficácia das munições comprovadas. Crime de perigo abstrato – Precedentes do STJ – Princípio da insignificância inaplicável – Manutenção da absolvição de Bruna em razão da insuficiência probatória (CPP, art. 386, VII) – Condenação de Wemerson também pelo delito do Estatuto do Desarmamento.
PENAS E REGIMES PRISIONAIS – Bases nos patamares para o crime da Lei de Armas. Acréscimo de 1/3 para o tráfico. Expressiva quantidade e variedade de drogas. Razoabilidade – Confissão judicial de Wemerson. Redução de 1/6 – Inviável o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 – Regime inicial fechado (tráfico) e semiaberto (posse irregular de munições de uso permitido) – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, I e III) – Apelo defensivo desprovido. Recurso ministerial provido em parte para condenar Wemerson, também, pelo crime do artigo 12 da Lei no 10.826/03 e alterar o fundamento da absolvição de Bruna pelo referido delito (CPP, 386, VII).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502521-50.2020.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante/apelado
WEMERSON PINTO ROSA, é apelado BRUNA MANDOTTI DE OLIVEIRA e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento ao recurso de Wemerson e deram
provimento parcial à irresignação ministerial para condenar 1) Wemerson
Pinto Rosa como incurso nos artigos 33, 'caput', da Lei no 11.343/06; e 12, caput,
da Lei no 10.826/03, c.c. 65, III, 'd', do Código Penal ao cumprimento de 05
(cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no
valor unitário mínimo (tráfico); e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial
semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso (posse irregular de
munições de uso permitido); e 2) preservada a absolvição de Bruna Mandotti de
Oliveira das imputações dos crimes dos artigos 33, 'caput', da Lei no 11.343/06 e
12, 'caput', da Lei no 10.826/03, alterar o fundamento de sua absolvição, em
relação ao crime do Estatuto do Desarmamento, para o artigo 386, VII, do
Código de Processo Penal; mantida a prisão de Wemerson pelas razões antes
esposadas na fundamentação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502521-50.2020.8.26.0224 -Voto no
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Apelação Criminal no 1502521-50.2020.8.26.0224 – Processo Digital
6a Vara Criminal da Comarca de Guarulhos
Apelantes/apelados: Wemerson Pinto Rosa e Ministério Público
Apelada: Bruna Mandotti de Oliveira
Magistrado sentenciante: Dr. Gilberto Azevedo de Moraes Costa
Voto no 13168
TRÁFICO DE ENTORPECENTES e POSSE IRREGULAR DE
MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO
PRELIMINAR. Recurso em
liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da prisão
preventiva de Wemerson Rejeição.
MÉRITO

Configuração.
Materialidade
e
autoria
comprovadas. Confissão judicial de Wemerson corroborada
pelos depoimentos dos policiais civis, tudo em harmonia
com o conjunto probatório. Negativa de Bruna não infirmada
pelas demais provas dos autos. Apreensão de expressiva
quantidade e variedade de entorpecentes (301 invólucros de
'cocaína', com peso de 905,2 gramas; 06 porções da mesma
substância, com massa de 4.849,3 gramas; 1.000 invólucros
de 'maconha', pesando 1.218,7 gramas; e 200 frascos de
'lança-perfume', com volume total de 800 mililitros), além de
petrechos
Potencialidade lesiva e eficácia das munições
comprovadas. Crime de perigo abstrato
Precedentes do
STJ
Princípio da insignificância inaplicável
Manutenção
da absolvição de Bruna em razão da insuficiência probatória
(CPP, art. 386, VII) Condenação de Wemerson também pelo
delito do Estatuto do Desarmamento.
PENAS E REGIMES PRISIONAIS Bases nos patamares para
o crime da Lei de Armas. Acréscimo de 1/3 para o tráfico.
Expressiva quantidade e variedade de drogas. Razoabilidade
Confissão judicial de Wemerson. Redução de 1/6 Inviável
o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 Regime
inicial fechado (tráfico) e semiaberto (posse irregular de
munições de uso permitido)
Inviável a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP,
art. 44, I e III)
Apelo defensivo desprovido. Recurso
ministerial provido em parte para condenar Wemerson,
também, pelo crime do artigo 12 da Lei no 10.826/03 e alterar
o fundamento da absolvição de Bruna pelo referido delito
(CPP, 386, VII).
Tratam-se de recursos de apelação contra a
sentença de fls. 189/194, cujo relatório se adota, que julgou procedente
em parte a ação penal e 1) condenou Wemerson Pinto Rosa como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 ao cumprimento de 05
(cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime

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inicial fechado, e ao pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco)
dias-multa, no valor unitário mínimo; bem como 2) absolveu Bruna
Mandotti de Oliveira da imputação do crime do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal; ambos foram, ainda, absolvidos da prática do crime do artigo 12,
caput, da Lei no 10.826/03, com fundamento no artigo 386, III, do CPP.
Mantida a prisão cautelar processual de Wemerson. Custas ex lege.
Inconformado, o réu Wemerson apelou pugnando 1)
a fixação de regime semiaberto para o início do cumprimento da pena;
bem como 2) o direito de aguardar o julgamento em liberdade (fls.
215/219).
O Ministério Público, a seu turno, busca 3) a
condenação de ambos os sentenciados pelo delito do artigo 12 da Lei de
Armas, afastando-se a atipicidade reconhecida na sentença; bem como
4) a condenação de Bruna, também, pelo crime de tráfico de drogas (fls.
198/206).
As insurgências foram regularmente processadas e
contrariadas (fls. 212/214 e 236/239).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se
pelo desprovimento da irresignação defensiva e pelo parcial provimento
do recurso ministerial para condenar Wemerson pelo crime do artigo 12
da Lei de Armas, mantendo-se a absolvição de Bruna (fls. 279/282).
É o relatório.
Prima facie, incabível se mostra, nesta fase de
julgamento da apelação, o conhecimento do pleito para Wemerson
recorrer em liberdade também não há constrangimento ilegal a justificar
habeas corpus de ofício, ressalte-se. Por outro vértice, não há fato novo
e, assim, inalterados apresentam-se os requisitos da prisão preventiva
ratificados na sentença, cujos fundamentos estão sedimentados (fl. 193),

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litteris:
“O réu Wemerson respondeu preso ao processo,
quando ainda não reconhecida a responsabilidade
penal nesta instância. Não teria sentido, agora,
condenado a pena a ser cumprida inicialmente em
regime fechado, que fosse solto, pelo que não lhe
faculto eventual apelo em liberdade. Outrossim, o fato
de exercer o comércio ilícito há tempos leva ao
entendimento de que, em liberdade, voltará a
delinquir, colocando a sociedade em risco, sendo pois
necessária a custódia para garantia da ordem pública.
O tempo de prisão não é suficiente para que seja
imposto regime mais brando.”.
Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli
gratia:
Não há lógica em permitir que o réu, preso (...)
durante toda a instrução criminal, aguarde em
liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos
os motivos da segregação cautelar (STF
HC no
89.824/MS
Rel. Ministro Ayres Britto
Dje.
28.08.2008;
STJ RHC no 34.998/RJ Rel. Ministro
Jorge Mussi Dje 20.03.2013).
Ultrapassada a preliminar, no mérito a irresignação
defensiva não comporta acolhida, ao passo que a ministerial deve ser
provida em parte nos limites abaixo estabelecidos.
Narra a denúncia que Wemerson Pinto Rosa e
Bruna Mandotti de Oliveira, no dia 12 de maio de 2020, por volta das
13h, na rua Flor do Campo, no 456, bloco C, apartamento 21,
Bonsucesso, na cidade e comarca de Guarulhos, tinham em depósito,

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para entrega ao consumo de terceiros, 4.301 (quatro mil trezentas e
uma) porções de cocaína, com peso líquido de 905,2 gramas; 6 (seis)
porções da mesma substância, com massa de 4.849,3 gramas; 1.000
(mil) invólucros de maconha, pesando 1.218,7 gramas; e 200 (duzentos)
frascos de lança-perfume, com volume total de 800 mililitros; substâncias
estas entorpecentes capazes de causar dependência física ou psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar. Na ocasião houve a apreensão de 51 (cinquenta e um)
sacos contendo eppendorf's vazios; 02 (dois) celulares e 01 (um) botijão
de gás.
Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar,
Wemerson e Bruna possuíam, no interior da residência situada no
endereço acima, 05 (cinco) munições íntegras, calibre .38, de uso
permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 08/11), laudo de
constatação (fls. 12/16), laudo dos celulares (fls. 157/160), perícia das
munições apreendidas que constataram a eficácia e a potencialidade
lesiva dos projéteis (fls. 163/164), e no exame químico-toxicológico de
fls. 153/156 que resultou positivo para as substâncias cocaína,
tetrahidrocanabinol (THC) e diclorometano, de uso proscrito no Brasil
conforme listas da Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa em relação a
Wemerson, que confirmou o encontro das drogas em sua casa. Passava
por dificuldades financeiras e aceitou uma proposta para armazená-las;
receberia como contraprestação o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos
reais). Bruna não sabia da existência da droga, a qual permanecia em
um quarto trancado. Recebeu os entorpecentes na segunda e foi preso
na terça-feira. As munições eram de sua propriedade; as encontrou na

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rua e guardou em sua casa (disponível no e-SAJ fl. 162).
Ora, a confissão judicial, como se sabe, é elemento
importantíssimo de prova que somente pode ser desconsiderada em
virtude da presença de circunstâncias excepcionais
exaustivamente
comprovadas
que tornem duvidoso seu valor. Do contrário, não há
motivo para desconsiderá-la, pois ninguém assume a autoria de um delito
sem que o tenha efetivamente praticado.
Bruna, por sua vez, infirmou as imputações.
Namorava o corréu e, uma semana antes dos fatos, mudou-se para a
casa de Wemerson; não sabia que seu companheiro mantinha drogas ou
munições no imóvel. Não ficava na moradia durante o dia, pois trabalhava
como manicure. Não soube informar a data em que a droga chegou ao
local; “se soubesse da existência das drogas não teria pisado no imóvel”.
Não falou mais com Wemerson após sua prisão (disponível no e-SAJ
fl. 162).
A versão de Bruna não restou infirmada pelas demais
prova dos autos.
Isto porque os policiais civis Daliane Saroba
Rodrigues dos Santos e Sergio Ricardo Souza Pinto, responsáveis pela
diligência que culminou na abordagem dos apelantes e apreensão das
drogas e munições narraram os fatos de forma harmônica e segura.
Receberam uma denúncia anônima noticiando que havia grande
quantidade de drogas armazenada na residência apontada na denúncia.
No logradouro indicado foram atendidos por Wemerson, o qual negou ter
ciência da existência de drogas, assumindo, entretanto, que havia
guardado algumas sacolas a pedido de um amigo em troca de R$
1.500,00. Sob a cama apontada pelo réu, localizaram grande quantidade
de drogas; em um botijão de gás, com fundo falso, localizaram as
munições calibre .38. Bruna estava dormindo no outro cômodo do imóvel
(disponível no e-SAJ fl. 162).

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Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida
os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
(...) 2. O depoimento dos policiais constitui elemento
hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie
dos autos, em que, como assentado no aresto a quo,
inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (...)
(AgRg no REsp no 1514101/SP, Relator Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16.05.2017,
DJe 24.05.2017).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico praticado por Wemerson, ou seja, os
elementos da prova testemunhal e a razoável quantidade e variedade de
entorpecentes
aliada
à
forma
profissional
como
eles
estavam
acondicionados (4.301 invólucros de cocaína, com peso de 905,2
gramas; 06 porções da mesma substância, com massa de 4.849,3
gramas; 1.000 invólucros de maconha, pesando 1.218,7 gramas; e 200
frascos de lança-perfume, com volume total de 800 mililitros
pesos
líquidos, cf. laudos de fls. 12/16 e 153/156), além de dinheiro e petrechos
(51 sacos contendo eppendorf's vazios).
Registre-se, por oportuno, que o crime de tráfico de
drogas se consuma com a prática de quaisquer das condutas descritas
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sendo despicienda a
comprovação de atos de mercancia para sua caracterização.
Nessa toada:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E

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§ 4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar
o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas
que
podem
ser
praticadas,
isoladas
ou
conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da
Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no
sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de
dolo específico, notadamente quanto ao fim de
comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial
provido,
para
cassar
o
acórdão
recorrido
e,
consequentemente,
restabelecer
a
sentença
condenatória. (REsp no 1361484/MG, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 10.06.2014,
DJe 13.06.2014).
Evidenciada também a prática do delito do artigo 12,
caput, da Lei no 10.826/03 pelo réu Wemerson, conforme prova oral
(disponível no e-SAJ) e perícia de fl. 163/164, que constatou a
potencialidade lesiva e a eficácia das munições.
Com efeito, asseverou o perito judicial, litteris:
(...) Trata-se de 05 (cinco) cartuchos de munição
íntegros, de fogo central, do calibre nominal .38 SPL,
portadores da marca CBC, dotados de projéteis de
chumbo do tipo ogival.
Nos ensaios aqui realizados, os cartuchos mostraram-
se eficazes, deixando, portanto, de acompanhar o
laudo (...)”.

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Impende ressaltar que o crime de posse irregular de
arma de fogo ou mesmo de munições de uso permitido é de mera
conduta e de perigo abstrato, não exigindo resultado naturalístico para
sua configuração, restando afastada a tese absolutória calçada na
ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado (segurança pública) ou no
princípio da insignificância.
Neste sentido, o entendimento do C. STJ:
(...).
1.
os
delitos
previstos
no
Estatuto
do
Desarmamento são crimes formais, de mera conduta
e
de
perigo
abstrato
e
se consumam
independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo
para a sociedade, sendo o dano presumido pelo tipo
penal. Assim, como regra geral, é inaplicável o
princípio da insignificância aos crimes de posse e
porte de arma de fogo ou munição, notadamente
porque não se cuidam de delitos desprovidos de
periculosidade social em face mesmo da natureza
dos bens jurídicos tutelados e do princípio da
proteção eficiente. (...) (STJ REsp no 1699710/MS,
Sexta Turma, Rel.a Min.a Maria Thereza de Assis
Moura, j. 07.11.2017, DJe 13.11.2017).
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
(...) TRÁFICO INTERNACIONAL DE MUNIÇÃO. LEI
No 10.826/2003. PRINCÍPIO DA AUSÊNCIA DE
LESIVIDADE.
INAPLICABILIDADE.
POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. (...) 2. Pacificou-se neste Superior
Tribunal de Justiça o entendimento de que não se
aplica o princípio da insignificância, não havendo falar
em ausência de lesividade, aos crimes previstos na

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Lei n. 10.826/2003, nos quais o objeto jurídico
tutelado é a segurança pública e a paz social. 3.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp
1252964/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, julgado em 12/11/2013, DJe
28/11/2013).
Noutro vértice, não comporta provimento o recurso
acusatório no que se refere à apelada Bruna.
Sabido que a condenação criminal, por todo o
gravame que acarreta, exige certeza absoluta da responsabilidade
daquele apontado como autor do delito. Não servem meras suposições,
ilações, subjetivismos, ou provas contraditórias, inseguras e pouco
esclarecedoras que façam surgir ao julgador dúvida invencível. No caso
do processo penal, a dúvida deve favorecer os réus.
É exatamente esta a hipótese dos autos, pois apesar
de suficientes os indícios trazidos com o inquérito policial para a
propositura da ação penal, não se repetiram em juízo com a certeza
exigida para a condenação da apelada, especialmente no que diz
respeito à autoria.
Ao contrário do que sustenta o Ministério Público,
nenhuma outra prova foi produzida a corroborar os fatos irrogados a
Bruna na denúncia. Como ressaltou a sentença absolutória, litteris:
“No tocante à acusada Bruna, as provas, respeitado
entendimento diverso, não são hábeis a sustentar o
decreto condenatório. Tanto Wemerson quanto Bruna
disseram que estavam morando juntos cerca de uma
semana e que a acusada nada sabia. As drogas
estavam
armazenadas
em
bolsas
que
foram
colocadas embaixo da cama de um dos quartos; logo,

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não estavam visíveis. Bruna, no dia, dormia em outro
quarto e, em todas as oportunidades em que foi
ouvida, manteve a mesma versão de que nada sabia
sobre as mochilas. A tese da defesa, neste ponto,
não destoa daquilo que foi afirmado pelos policiais.
Todos disseram que, ao ser questionada, Bruna
negou envolvimento, aduzindo ser apenas namorada
de Wemerson. A informação passada aos policiais
não apontava Bruna como sendo traficante. Portanto,
embora existam indícios de que ela teria agido em
concurso com o companheiro, não se pode falar que
a prova não deixa dúvida razoável. Por conta disso,
mais prudente, neste ponto, a absolvição” (fls.
191/192).
Assim,
a
melhor
solução
era
mesmo
o
reconhecimento do non liquet, com a consequente absolvição da
apelada, de ambas as imputações, com fundamento no artigo 386, VII, do
Código de Processo Penal.
Nessa quadra, a prova colhida é suficiente e segura
para demonstrar a responsabilidade criminal de Wemerson pelos delitos
dos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06 e 12, caput, da Lei no 10.826/03.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases permanecem nos patamares para o crime
do Estatuto do Desarmamento, isto é, 01 (um) ano de detenção e
10 (dez) dias-multa; ao passo que foram corretamente acrescidas de 1/3
(um terço) em razão da expressiva quantidade e variedade de drogas
(4.301 invólucros de cocaína, com peso de 905,2 gramas; 06 porções da
mesma substância, com massa de 4.849,3 gramas; 1.000 invólucros de
maconha, pesando 1.218,7 gramas; e 200 frascos de lança-perfume,
com volume total de 800 mililitros
pesos líquidos, cf. laudos de fls.

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12
12/16 e 153/156), ou seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa para o delito do tráfico de
drogas.
Na segunda etapa, acertado o reconhecimento da
confissão espontânea de Wemerson, vez que este admitiu, por qualquer
vertente de averiguação, a traficância (na modalidade típica alternativa de
“ter em depósito” e “guardar”). Por conseguinte, no caso, incide o verbete
da Súmula no 630 do STJ, litteris: A incidência da atenuante da confissão
espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o
reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera
admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Nesse contexto,
suas penas são reduzidas à fração de 1/6 (um sexto), perfazendo 05
(cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555
(quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa para o tráfico, sem reflexos
nas sanções do delito do Estatuto do Desarmamento, já fixadas nos pisos
(Súmula no 231 do STJ).
Correta a negativa do redutor do § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, pois seus requisitos legais, restritivos e cumulativos,
não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que
devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base
vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas
provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre
organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas”
(§ 4o, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com
clareza solar, Wemerson “está envolvido com atividades criminosas”
porque tinha em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros,
quantidade e variedade de entorpecentes muito além do razoável (4.301
invólucros de cocaína, com peso de 905,2 gramas; 06 porções da mesma
substância, com massa de 4.849,3 gramas; 1.000 invólucros de
maconha, pesando 1.218,7 gramas; e 200 frascos de lança-perfume, com
volume total de 800 mililitros pesos líquidos, cf. laudos de fls. 12/16 e

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153/156), além de dinheiro e 51 sacos contendo eppendorf's vazios,
como também possuía munições de arma de fogo; circunstâncias
concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade,
recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande
traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções ou
de que, ao menos, gozava de sua confiança para executar esse tipo de
tarefa. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional
e não regra geral
e assim deve ser tratada, sob pena de indevido
esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico
de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo
(STF HC no 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber
J. 23.09.2014 DJe 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG
Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe
17.09.2013; TJSP
Apelação no 0027092-46.2013.8.26.0050
15a
Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014).
Assim,
por
inexistirem
outras
circunstâncias
modificadoras, as penas de Wemerson tornam-se definitivas em 05
(cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555
(quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no valor unitário
mínimo (tráfico); e 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, no
piso (posse irregular de munições de uso permitido).
O regime inicial fechado deve ser mantido em
relação ao crime de tráfico de entorpecentes, porque a gravidade
concreta da conduta já minuciosamente analisada e a circunstância
judicial desfavorável incompatibilizam e desautorizam o estabelecimento
de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do
Código Penal); pelos sobreditos motivos, fica estabelecido o regime
semiaberto quanto ao delito de posse irregular de arma de fogo e
munições, apenado com detenção.
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de

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fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III).
Ex
positis,
rejeitada
a
preliminar,
nega-se
provimento ao recurso de Wemerson e dá-se provimento parcial à
irresignação ministerial para condenar 1) Wemerson Pinto Rosa como
incurso nos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06; e 12, caput, da Lei no
10.826/03, c.c. 65, III, 'd', do Código Penal ao cumprimento de 05 (cinco)
anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-
multa, no valor unitário mínimo (tráfico); e 01 (um) ano de detenção, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso
(posse irregular de munições de uso permitido); e 2) preservada a
absolvição de Bruna Mandotti de Oliveira das imputações dos crimes dos
artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06 e 12, caput, da Lei no 10.826/03,
alterar o fundamento de sua absolvição, em relação ao crime do Estatuto
do Desarmamento, para o artigo 386, VII, do Código de Processo Penal;
mantida a prisão de Wemerson pelas razões antes esposadas na
fundamentação.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator