Tribunal: TJSP
Processo: 0004266-50.2018.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Registro: 2020.0000436303
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0004266-50.2018.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é
apelante CLEVER RODRIGUES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto, para reduzir a pena imposta ao
apelante Cléver Rodrigues dos Santos para 5 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
calculados no mínimo legal, mantendo, no mais, a respeitável sentença de
primeiro grau. V.U. Sustentou oralmente o Ilmo. Defensor, Dr. Bruno Félix
de Paula e usou da palavra o Exmo. Procurador Dr. César Dário Mariano da
Silva", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI
MORALES.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
TOLOZA NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação Criminal No 0004266-50.2018.8.26.0438 Fls. 2/10
Apelação Criminal no 0004266-50.2018.8.26.0438
Apelante: CLÉVER RODRIGUES DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Terceira Vara da Comarca de Penápolis SP
Voto no 33.726
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta contra
sentença prolatada pelo MM. Juiz Luciano Brunetto Beltran, que condenou
Cléver Rodrigues dos Santos à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 580 (quinhentos
e oitenta) dias-multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, por trazer consigo, para fins de tráfico, um
tijolo de maconha, com peso líquido de 510,11g (quinhentos e dez gramas e
onze centigramas), substância entorpecente que causa dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Consta, ainda, da r. sentença de primeiro grau, o
perdimento da motocicleta e do valor de R$92,00 (noventa e dois reais)
apreendidos nos autos, em favor da União, eis que diretamente relacionados
ao crime de tráfico de drogas tratado nestes autos.
O apelante Cléver, em razões de recurso, requer
sua absolvição, negando a autoria do delito. Alega, para tanto, que as provas
colhidas nos autos, por serem frágeis, não podem sustentar uma decisão
condenatória. Ressalta que nenhum ato de mercancia foi presenciado pelos
policiais que o detiveram, sendo que seus depoimentos não podem ser

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acatados com imparcialidade. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação
do delito de tráfico de entorpecentes para o de porte de drogas para
consumo pessoal. Se mantida sua condenação, pugna pela fixação da pena-
base no mínimo legal; pela aplicação da atenuante da confissão espontânea,
uma vez que admitiu ser o proprietário da droga apreendida; a concessão da
benesse prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, em seu patamar
máximo de 2/3 (dois terços), afirmando que a quantidade de entorpecente
não tem o condão de obstar sua concessão, inclusive sob pena de violação
ao princípio “non bis in idem”; a concessão do regime prisional aberto ou,
ao menos, o semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda
corporal; a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos;
e, por fim, a restituição da motocicleta e do valor apreendidos, visto que não
são produtos de crime.
Em contrarrazões, o Ministério Público requer o
desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, o Procurador de Justiça opinou
pelo não provimento do apelo.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A materialidade do delito está provada pelo
boletim de ocorrência de fls. 07/09, auto de exibição e apreensão de fls. 10,
auto de depósito de fls. 12, laudo de constatação prévia de substância
entorpecente de fls. 13/14 e laudo de exame químico-toxicológico de fls.
15/17.
O apelante Cléver, quando de sua prisão em
flagrante delito (fls. 05) negou a prática do tráfico de entorpecentes.
Assumiu, todavia, a propriedade da droga apreendida, alegando que se
destinava ao seu próprio consumo. Afirmou que reside na Cidade de
Araçatuba e, no dia do ocorrido, dirigiu-se ao Município de Penápolis,
utilizando a motocicleta de sua namorada. Nesta localidade, iria trocar

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cheques pré-datados por dinheiro, com o ágio de 10% (dez por cento).
Porém, enquanto se deslocava pela rodovia, comprou de um caminhoneiro o
tablete de “maconha” apreendido, pela quantia de R$400,00 (quatrocentos
reais). Já em Penápolis/SP, foi abordado pela Polícia e, ao ser perguntado se
estaria portava droga na bolsa, respondeu afirmativamente.
Em seu interrogatório judicial (fls. 194), Cléver
manteve sua versão, reafirmando ter ido até a Cidade de Penápolis para
trocar cheques por dinheiro. Recebeu os títulos em razão de serviços
prestados. No percurso, parou em um posto desativado, situado nas
proximidades da praça de pedágio, onde adquiriu o tablete de maconha de
um rapaz que costumava ali traficar. Disse que comprou meio quilo de
droga de uma vez, porque não gostava de frequentar os pontos de venda,
haja vista ser bastante conhecido em Araçatuba em razão de seu exercício
profissional. Acrescentou que não resistiu à abordagem e que os policiais
disseram-lhe que havia uma denúncia contra ele.
O policial militar Marcelo Alberto dos Santos (fls.
03 e 193) declarou que, em patrulhamento, deparou-se com o apelante na
condução de uma motocicleta, cuja placa era da Cidade de Araçatuba/SP.
Ele, ao perceber que seria interpelado, imprimiu maior velocidade, dando
ensejo a breve perseguição pela rodovia. Efetuada sua abordagem, no bolso
de sua calça, foi encontrada a quantia de R$92,00 (noventa e dois reais) em
dinheiro e um celular. No interior de uma mala de “tablet” que Cléver trazia
consigo, havia um tijolo de “maconha”. Indagado, o apelante respondeu que
foi até Araçatuba/SP para efetuar a troca de alguns cheques com uma pessoa
com quem iria se encontrar em um posto de gasolina, bem como para
entregar a “maconha” apreendida, não fornecendo outros pormenores.
No mesmo sentido, depôs o policial militar Igor
José de Oliveira, ouvido como testemunha de defesa (fls. 04 e 277-mídia
audiovisual), confirmando como se deu a abordagem do apelante e a
apreensão da droga, bem como a justificativa por ele apresentada, ou seja, a
de que estava no local para trocar cheques e efetuar a entrega da “maconha”
encontrada em seu poder, sem especificar quem seria o destinatário do

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entorpecente.
Estes depoimentos, prestados de maneira uníssona
e coerente, comprovaram ter o apelante, de fato, praticado o delito que lhe
está sendo imputado, não havendo falar-se em fragilidade probatória, o que
impede a aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
Ao contrário da versão fornecida pelo apelante, os
policiais relataram, com pormenores, o modo como se deu a abordagem. O
apelante, ao ver os policiais, empreendeu fuga. Detido, em seu poder havia
expressiva quantidade de maconha (mais de 0,5kg), que foi apreendida.
Questionado, ele admitiu que entregaria o entorpecente a um terceiro na
Comarca de Penápolis.
Não há que se questionar, ainda, a credibilidade
dos depoimentos prestados pelos policiais, uma vez que a função por eles
exercida pressupõe idoneidade de caráter. Não há no processo prova alguma
no sentido de demonstrar a intenção dos referidos agentes em incriminá-lo
injustamente, o que não ocorreu no caso dos autos.
Neste sentido:
“O depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em
suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição
funcional” (RT 752/589).
“Prova Testemunha Depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em
juízo, com plena observância do contraditório Idoneidade (...) É idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em
juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas
por depoimento de policiais que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
As circunstâncias dos fatos e a grande quantidade

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da droga encontrada em poder do apelante confirmam o teor das declarações
dos policiais, comprovando que a destinação do entorpecente era mesmo o
comércio ilícito.
“Ementa: Lei de Tóxicos (no 11.343/2006). Crime
caracterizado,
integralmente.
Flagrante
inquestionável
e
ação
surpreendida. Quantidade e acondicionamento da droga que revelam
comércio. Palavras dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias.
Responsabilização
inevitável.
Necessidade
condenatória
imperiosa.
Desclassificação para uso impossibilitada. Circunstâncias que apontam
para o tráfico. Regime acertado. Apelo improvido.” (TJSP ApCrim no
990.08.070232-7 v.u. Rel. Luís Soares de Mello j. em 17.02.2009).
Ademais, a conduta suspeita do apelante ao avistar
a viatura policial, aliada à razoável quantidade de dinheiro em espécie,
demonstrou que ele realmente praticava o comércio ilícito, não havendo a
necessidade de que viesse a ser surpreendido no exato momento da
mercancia.
“O tipo penal de tráfico é de conteúdo variado ou
misto alternativo, pois qualquer das condutas descritas tipifica o delito.
Assim, mesmo que o agente não tenha comercializado a droga, a simples
guarda é suficiente para que se configure o tráfico de entorpecentes”
(TJRS, Ap. 697.020.717, Câm., j. 30-4-1997, rel. Des. Érico Barone Pires,
RT 745/633).
A alegação de que o apelante seria apenas usuário
de entorpecentes não foi confirmada por qualquer outra prova produzida, de
modo a justificar a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes
para o delito de porte de drogas para consumo próprio.
“A
alegação
de
viciado
não
obsta
o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (RJTJ 101/498).

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“Ementa: Lei de Tóxicos (no 11.343/2006). Crime
caracterizado,
integralmente.
Flagrante
inquestionável
e
ação
surpreendida. Quantidade e acondicionamento da droga que revelam
comércio. Palavras dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias.
Responsabilização
inevitável.
Necessidade
condenatória
imperiosa.
Desclassificação para uso impossibilitada. Circunstâncias que apontam
para o tráfico. Regime acertado. Apelo improvido.” (TJSP ApCrim no
990.08.070232-7 v.u. Rel. Luís Soares de Mello j. em 17.02.2009).
No mais, prova alguma trouxe o apelante aos autos
para demonstrar que as drogas apreendidas em seu poder se destinassem ao
seu próprio consumo. Declarou-se usuário tão somente com o objetivo de
ver desclassificar o delito de tráfico de entorpecentes a ele imputado para o
previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
“A
alegação
de
viciado
não
obsta
o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (RJTJ 101/498).
De rigor, portanto, a manutenção da condenação
do apelante pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
A pena a ele aplicada merece reparo.
Inicialmente, verifica-se que a pena-base arbitrada
ao apelante foi majorada em percentual justo de 1/6 (um sexto), que se
justificou pela expressiva quantidade da droga por ele trazida, nos termos do
art. 42, da Lei de Drogas.
Todavia, tal circunstância foi também considerada
para o não reconhecimento da causa de diminuição de pena, incorrendo,
portanto em bis in idem.

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Assim, reduzo a pena-base imposta ao apelante
para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, calculados no mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria, inviável o
reconhecimento da atenuante da confissão, porque não houve uma confissão
integral dos fatos. Ao contrário, o apelante apresentou versão em que nega a
traficância, assumindo-se tão somente usuário, com o intuito de inocentar-
se, versão que não encontra respaldo algum nas provas dos autos e foi
rejeitada pela sentença.
Pretende o apelante, ainda, a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Porém, ele
não preenche os requisitos previstos no referido dispositivo legal.
Isto porque, para a aplicação do referido redutor
legal, é indispensável que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
Não resta dúvida de que tal causa de diminuição
de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de
maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que
penalmente punível.
Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio
de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações
por outros crimes, não fazem jus ao benefício.
A causa de redução deve ser aplicada em caráter
excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o
réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo
contumaz e habitual.
No caso dos autos, ficou demonstrado que o
apelante não pode, de forma alguma, ser considerada como traficante

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ocasional, pois foi detido em poder de significativa quantidade de
entorpecente, cujo valor é totalmente incompatível com sua situação
econômica, uma vez que declarou possuir a profissão de pintor de paredes,
com uma renda mensal de R$1.000,00, e três filhos para sustentar, tudo
demonstrando que fazia do tráfico ilícito de drogas seu meio de vida,
dedicando-se à atividade criminosa.
O regime inicial fechado, por sua vez, impõe-se,
diante da previsão do artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, o qual dispõe que os
crimes hediondos e os assemelhados a tal, como o tráfico de entorpecentes,
terão a pena cumprida em regime inicial fechado.
Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§
2o e 3o, do Código Penal, conforme reiterada determinação do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de
pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento
de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante
merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma
única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá
a repercutir a toda a coletividade.
O regime intermediário não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causam,
não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e
mental, mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à
prática de outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).
Ademais, a quantidade da droga apreendida,
justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do
cumprimento da pena, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública,
atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da
droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e,
consequentemente, periculosidade do apelante, de modo a justificar o

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agravamento do regime inicial imposto na r. sentença de primeiro grau.
O tráfico, se não combatido com destemor, incute
sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e,
não raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe
punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
Ademais, o apelante não faz jus à substituição de
sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do
montante da pena a ele imposta, superior a quatro anos de reclusão.
Diante da manutenção da condenação, mantenho
também o perdimento em favor da União dos bens apreendidos, pois
utilizados na prática da infração penal, nos termos da lei, conforme
estabelecido na sentença de primeiro grau.
Desta forma, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto, para reduzir a pena imposta ao apelante Cléver
Rodrigues dos Santos para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no
mínimo legal, mantendo, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica