Tribunal: TJSP
Processo: 1500309-76.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RÉU WEVERTON – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes. Não se pode

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RÉU WEVERTON – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes. Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente os réus. – RÉU JOSÉ – PRETENDIDA A REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSBILIDADE – Considerando a variedade, quantidade e a natureza da droga apreendida, inviável a redução máxima da pena, com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. - Recurso parcialmente provido, somente para, com relação ao réu Weverton, reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa e reduzir as penas, bem como para, em cumprimento ao determinado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n.o 596.603/SP, fixar o regime inicial semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998496
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500309-76.2018.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que são
apelantes JOSÉ NILTON SOUZA SOBRINHO e WEVERTON ROBERTO SOUZA
ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo interposto por José Nilton Souza Sobrinho e
Weverton Roberto Souza Alves, somente para, com relação ao réu Weverton,
reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa e reduzir as
penas, bem como para, em cumprimento ao determinado pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n.o 596.603/SP, fixar o
regime inicial semiaberto, ficando Weverton condenado como incurso no artigo
33, “caput” e § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal mantida, no mais, a sentença de primeiro grau. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500309-76.2018.8.26.0628 -Voto no 14825
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Apelação Criminal no 1500309-76.2018.8.26.0628
Comarca de Itapecerica da Serra 3a Vara
Apelantes: José Nilton Souza Sobrinho e Weverton Roberto Souza
Alves
Apelado: Ministério Público
Voto no 14825
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES

RÉU
WEVERTON

PRETENDIDA
A
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
O
DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06

IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o
delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias
que envolvem os fatos, a variedade e quantidade de drogas,
dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de
entorpecentes. Não se pode negar valor aos depoimentos de
policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos
e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem
injustamente os réus. RÉU JOSÉ PRETENDIDA A
REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA, COM FUNDAMENTO
NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06

IMPOSSBILIDADE

Considerando
a
variedade,
quantidade e a natureza da droga apreendida, inviável a
redução máxima da pena, com fundamento no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06. - Recurso parcialmente provido,
somente para, com relação ao réu Weverton, reconhecer a
circunstância atenuante da menoridade relativa e reduzir as
penas, bem como para, em cumprimento ao determinado
pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas
Corpus n.o 596.603/SP, fixar o regime inicial semiaberto.
Vistos.
José Nilton Souza Sobrinho e Weverton
Roberto Souza Alves interpuseram recurso de Apelação da r. sentença

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datada de 03.03.2020, prolatada pelo MMo Juiz de Direito da 3a Vara da
Comarca de Itapecerica da Serra, que condenou José à pena de 04 anos e
02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de
416 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e condenou Weverton à
pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incursos no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 227/235).
Em suas razões, a Defesa requereu, com
relação ao réu Weverton, a desclassificação da conduta para o artigo 28
da Lei no 11.343/06, e, com relação ao réu José, a aplicação da causa de
diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 em seu
patamar máximo, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Subsidiariamente, quanto ao réu
Weverton, pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06 (fls. 289/292).
Por sua vez, o Ministério Público, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento
do apelo (fls. 295/299).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do recurso, todavia, com o
reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa para
o réu Weverton, sem repercussão na pena final aplicada (fls. 307/314).
É o relatório.
Os apelantes foram denunciados como incursos
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 17.10.2018,

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no período vespertino, na Viela Maria Cardoso da Silva Junior, no 04,
bairro Jardim Paraíso, na cidade e comarca de Itapecerica da Serra,
traziam consigo e guardavam, para venda ou entrega a terceiros, 24
porções de Cannabis Sativa L, pesando 83,6g, e 04 porções de “crack”,
com peso de 0,2g, substâncias que causam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar (fls. 80/82).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou os ora apelantes, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, exceto para, com relação ao réu
Weverton, reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa e
reduzir as penas, bem como para, em cumprimento ao determinado pelo
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n.o
596.603/SP, fixar o regime inicial semiaberto, uma vez que, analisando-
se o conjunto probatório, verifica-se que ele, no mais, foi avaliado com
propriedade pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 02/04), do auto de exibição
e apreensão (fls. 14), do laudo de constatação preliminar (fls. 38/40), do
laudo exame químico toxicológico (fls. 71/73), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogados
na
Delegacia,
os
réus
permaneceram em silêncio (fls. 05/06 e 08/09) e, em Juízo, José não
compareceu para dar suas versões dos fatos, sendo reconhecida a revelia
(fls. 209).
Já o réu Weverton, interrogado em Juízo,

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negou a prática do delito, alegando, em síntese que estava no local para
adquirir cocaína, para seu uso pessoal, quando o corréu José afirmou que
iria buscar o entorpecente, pedindo-lhe para aguardar. Segundo
Weverton, o corréu José retornou sem nada e, no momento em que iria
entregar o dinheiro para este, foi abordado pelos policiais. Afirmou que,
na ocasião, o corréu José assumiu ser o responsável pelas drogas.
Acrescentou que, durante a sua permanência no local, passaram alguns
moradores e teve contato apenas com o dono do bar, cumprimentando-o
(fls. 208/209 gravação audiovisual)
Tal negativa, contudo, foi frontalmente
contrariada pelo demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Antônio Bernardo, policial civil, esclareceu que, efetuando campana em
local conhecido como ponto de tráfico de drogas, visualizou os acusados
se revezando, pois, enquanto um deles permanecia na via atendendo
usuários, o outro buscava drogas na residência. Segundo Antônio,
efetuada a abordagem, logrou êxito em localizar, em poder de José, 04
pedras de “crack”, e, em poder de Weverton, certa quantia em dinheiro.
Esclareceu que, na ocasião, José confessou a prática delitiva e informou
que havia drogas na residência, onde foram apreendidas as porções de
maconha (fls. 208/209 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Pedro Paulo Bassetti, também policial civil, o qual narrou os
fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a
visualização dos réus se revezando para observar a rua e pegar a droga
que estava na residência; a abordagem dos acusados; e a apreensão de
parte das drogas no bolso de um dos réus e de dinheiro no bolso do outro

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acusado, bem como do restante dos entorpecentes na residência do réu
José. Acrescentou que os réus permaneceram juntos e que percebeu que
eles comercializavam os entorpecentes, não sendo um deles apenas
usuário (fls. 208/209 gravação audiovisual).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e
harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto
qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente
nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo os apelantes, ou que tivessem qualquer

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motivo para incriminar falsamente pessoas que sabem ser inocentes.
Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio,
razão pela qual desprezar os seus depoimentos, nesses casos, implicaria
em consagrar a total impunidade.
Assim, a quantidade de drogas apreendidas (24
porções de Cannabis Sativa L, pesando 83,6g, e 04 porções de “crack”,
com peso de 0,2g) e as circunstâncias em que se deram as prisões (após
a visualização, pelos policiais, dos réus se revezando para atender
usuários de drogas e observar a rua e para buscar os entorpecentes na
residência de José, com a localização de parte das drogas em poder do
réu José e de dinheiro em poder do réu Weverton, bem como do restante
do entorpecente apreendido na residência do réu José, em local
conhecido como ponto de tráfico de drogas, tudo somado à confissão
informal do acusado José) evidenciam que, efetivamente, esses
entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros,
caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que o réu
Weverton é viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP
101/498), pois, sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o
comércio de drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar os réus, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06.

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Quanto à pena, contudo, a sentença merece
reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base, de ambos os
acusados, no mínimo legal (05 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa, no valor unitário mínimo legal), porque nenhuma
circunstância judicial é desfavorável a eles.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes, as penas do réu José restaram inalteradas.
Já em relação ao réu Weverton, reconheço a
presença da circunstância atenuante da menoridade relativa, visto que à
época dos fatos era menor de 21 anos (fls. 32), todavia, a pena
permanece sem alterações, pois, mesmo presente esta circunstância
atenuante, ela não pode diminuir a pena aquém do mínimo legal, nos
termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo
legal".
Já na terceira fase, considerando que o apelante
José é primário e não tem maus antecedentes, bem como por inexistirem
evidências de que esteja envolvido com organização criminosa ou se
dedique à atividade criminosa, mas levando em conta a quantidade e
natureza de parte das drogas apreendidas, o sentenciante corretamente
reduziu a pena no patamar de 1/6, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06, resultando em 04 anos e 02 meses de reclusão e
pagamento de 416 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao réu Weverton, a despeito de ele já
ter respondido por ato infracional, considerando que não se tratava de

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ato infracional equiparado ao tráfico de drogas (fls. 206/207) e
entendendo presentes os requisitos legais, ou seja, sendo ele primário e
sem maus antecedentes, além de inexistirem evidências de que esteja
envolvido em atividades criminosas ou com organização criminosa, mas
levando em conta a quantidade, a natureza e a variedade das drogas
apreendidas (24 porções de Cannabis Sativa L, pesando 83,6g, e 04
porções de “crack”, com peso de 0,2g - esta última subtância que gera
dependência química rápida e pode levar o usuário a óbito em pouco
tempo de uso), somada à quantia em dinheiro, produto de venda de
diversas outras porções, e às demais circunstâncias do caso concreto,
reduzo a pena no patamar de 1/6, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tornando-a definitiva em 04 anos e 02 meses de reclusão e
pagamento de 416 dias-multa, no valor unitário mínimo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base,
quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC
225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Com relação ao regime inicial, entendo que a
fixação de regime diverso do fechado não se mostra satisfatória à
repressão do grave delito praticado não apenas em razão da natureza do
crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo,
tratamento mais severo, mas, notadamente, por não se tratar os réus de
ínfimos e eventuais traficantes.
Todavia, observo que o C. Superior Tribunal
de Justiça, no julgamento do HC no 596.603-SP, publicado em
22.09.2020, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo,

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em favor de João Faustino Neto, condenado como incurso no art. 33,
“caput” e § 4o, da Lei no 11.343/06, concedeu ordem individual e
coletiva, constando na parte dispositiva:
“1. Em relação ao paciente JOÃO FAUSTINO
NETO, fixar o regime aberto como modo inicial de cumprimento da pena.
2. Em relação aos presos que se encontrem em
situação igual (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime fechado), conforme informação da Secretaria de
Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, determinar aos respectivos
juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das
sanções dos internos que procedam à mudança do regime de pena para o aberto.
3. Em relação aos presos condenados, por delito de
tráfico privilegiado, a penas menores que 4 anos de reclusão - salvo os casos do
item anterior determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal
competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com
a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de
mudança do regime inicial em face de eventual detração penal decorrente do
período em que tenham permanecido presos cautelarmente.
4. Aos condenados que atualmente cumprem pena e
aos que vierem a ser sancionados por prática do crime de tráfico privilegiado,
determinar que não se imponha - devendo haver pronta correção aos já
sentenciados o regime inicial fechado de cumprimento da pena.” grifei.
Ainda, a Corte Superior fixou diretrizes que
devem ser seguidaspelos juízes e tribunais de todo o país, dentre elas:
“2.b. O condenado por crime de tráfico privilegiado,
nos termos do art. 33. § 4o, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de
reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou,
excepcionalmente, em regime inicial semiaberto, desde que por motivação idônea,
que não derive da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião
pessoal do julgador (art. 33 c/c art. 59 do Código Penal e art. 42 da LAD)
2.c. O condenado por crime de tráfico privilegiado,

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nas condições e ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme os critérios do art. 33 do
Código Penal (e ante o afastamento, por ser inconstitucional, da vedação do art. 44
da Lei n. 11.343/2006, ex vi da Resolução no 5 do Senado Federal, decorrente do
julgamento do HC 97.256, pelo STF);” grifei.” grifei.
Assim,
em
cumprimento
à
referida
determinação emanada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no tocante
ao regime carcerário para penas fixadas em crimes de tráfico
privilegiado, considerando a quantidade de pena e que no presente caso
houve a apreensão de quantidade significativa de drogas, somada à
quantia em dinheiro, a demonstrar maior reprovabilidade da conduta dos
acusados, fixo o regime inicial semiaberto para o réu Weverton e
mantenho o regime inicial semiaberto fixado para o réu José.
Da mesma forma, incabível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não apenas em
razão da quantidade de pena e da natureza do crime, que gera graves
prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a
partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de
drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, in
casu, face à evidência de não se tratar de pequenos e eventuais
traficantes, tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se

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afigura possível no caso dos autos em que, além da quantidade de pena
ser incompatível com o benefício, a variedade e a quantidade dos
entorpecentes aprendidos, somadas à quantia em dinheiro, como já
mencionado, demonstram a altíssima reprovabilidade da conduta dos
acusados.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade
da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo interposto por José Nilton Souza Sobrinho e Weverton Roberto
Souza Alves, somente para, com relação ao réu Weverton, reconhecer a
circunstância atenuante da menoridade relativa e reduzir as penas, bem
como para, em cumprimento ao determinado pelo Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do Habeas Corpus n.o 596.603/SP, fixar o regime
inicial semiaberto, ficando Weverton condenado como incurso no artigo
33, “caput” e § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena de 04 anos e 02 meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal mantida, no mais, a sentença de
primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator