Tribunal: TJSP
Processo: 1516237-69.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-07
Data de publicação: 2020-04-08

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C.C. § 4o, DA LEI 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA - DESCABIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM PROVADAS – DEPOIMENTOS DE AGENTE POLICIAL REVESTIDO DE CREDIBILIDADE – NEGATIVA DO RECORRENTE QUE RESTOU ISOLADA - DESNECESSIDADE, PARA A

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C.C. § 4o, DA LEI 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA - DESCABIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM PROVADAS – DEPOIMENTOS DE AGENTE POLICIAL REVESTIDO DE CREDIBILIDADE – NEGATIVA DO RECORRENTE QUE RESTOU ISOLADA - DESNECESSIDADE, PARA A CARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO, DA PRÁTICA DE ATOS DE MERCANCIA – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA, NÃO SE VISLUMBRANDO EXCLUDENTES – BEM ESCOLHIDO O REGIME INICIAL E REVELANDO-SE INADMISSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000238790
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1516237-69.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ANDERSON CARDOSO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. Por maioria de votos., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 3 de abril de 2020.
IVANA DAVID
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1516237-69.2019.8.26.0228
Apelante: Anderson Cardoso dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 18709

EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELA
PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT, C.C. § 4o, DA LEI 11.343/2006). RECURSO DA
DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA
- DESCABIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO
AUTORIA E
MATERIALIDADE
DELITIVAS
BEM
PROVADAS

DEPOIMENTOS DE AGENTE POLICIAL REVESTIDO DE
CREDIBILIDADE
NEGATIVA DO RECORRENTE QUE
RESTOU
ISOLADA
-
DESNECESSIDADE,
PARA
A
CARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO, DA PRÁTICA DE ATOS
DE MERCANCIA
PRECEDENTES
CONDENAÇÃO
MANTIDA, NÃO SE VISLUMBRANDO EXCLUDENTES

BEM ESCOLHIDO O REGIME INICIAL E REVELANDO-SE
INADMISSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO
DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. proferida pela MM Juíza de
Direito, Dra. Giovana Furtado de Oliveira, ora adotado, acrescento que a
ação foi julgada procedente para condenar Anderson Cardoso dos Santos
pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c.c. § 4o, da Lei no
11.343/2006, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime fechado, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa.
Inconformado, apela o réu. Busca a absolvição por fragilidade
probatória. De modo alternativo, requer a imposição do regime mais
brando e a declaração de inconstitucionalidade da pena de multa (fls.
128/135).
Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões de fls.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
140/144, subiram os autos e manifestou-se a d. Procuradoria Geral de
Justiça pelo desprovimento (fls. 152/154), vindo conclusos a esta Relatora
em 25 de novembro de 2019.
É o relatório.
Narra a denúncia que, no dia 05 de julho de 2019, por volta das
18h35min, em local nela destacado, Anderson Cardoso dos Santos, ora
apelante, trouxe consigo 23,8 g de maconha e 6,9 g de cocaína, drogas
causadoras de dependência física e psíquica relacionadas na Portaria
SVS/MS 344/98 (cf. laudo de fls. 15/17 e auto de fls. 18), sem autorização
e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo se apurou, Anderson, postado na via pública, portava
12 porções individuais de maconha e 23 de cocaína em pó, sem licença
prévia da autoridade competente (art. 31 da Lei no 11.343/06), para
fornecimento a consumo, quando percebeu a chegada de uma equipe da
Polícia Militar e se evadiu, sem que os policiais conseguissem detê-lo.
Horas depois, a mesma equipe voltou ao local desembarcada e, dessa vez,
após breve perseguição, conseguiu abordar o indiciado, que retornara. Em
revista pessoal, os PMs encontraram as drogas e ainda R$ 30,00 já
arrecadados no tráfico.
A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de prisão em
flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de
constatação provisória e laudo toxicológico definitivo (fls. 50/53), anotado
o inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo.
A autoria, também, é certa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Em audiência, corroborando no essencial as suas declarações
prestadas na fase do inquérito, os policiais militares os policiais militares
William e Conrad disseram que estavam em patrulhamento pelo local dos
fatos, já conhecido como ponto de venda de entorpecentes, quando
avistaram o réu, abordaram-no e revistaram-no, com ele encontrando os
entorpecentes mencionados na denúncia e dinheiro. Indagado, o réu
admitiu que estavam promovendo a venda de drogas naquele local.
Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais
declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório,
estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo
quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar
inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da
convicção do magistrado.
Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:
"A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita" (STF, RTJ 68/54).
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor
sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória
tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se
tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal.” (STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz,
Quinta Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011).
De seu lado, na Delegacia, preferiu o silêncio, em Juízo, negou
ter praticado o crime, todavia, as provas amealhadas aos autos, atestam

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
justamente o contrário.
Valendo lembrar a extensa tipificação penal (Lei 11.343/2006,
art. 33) e a desnecessidade, para caracterização do ilícito, da prática
mesma de atos de mercancia, dispensada pela construção jurisprudencial
a traditio (Ag no REsp no 274.900/SP, rel. Maria Thereza de Assis Moura,
j. em 14.8.2013).
O pleito absolutório, destarte, não vinga, e se veem como bem
dosadas as penas em obediência ao sistema trifásico (CP, art. 68), pois a
pena base ficou no mínimo, em 5 anos de reclusão além de multa e,
reconhecida a causa de redução da pena prevista no § 4o. do art. 33, da Lei
Antidrogas, a pena teve diminuição na fração máxima, o que resultou,
definitivamente, em 01 (um) ano e 08 ((oito) meses de reclusão, mais
multa.
No tocante à pena de multa, não há reparo a ser feito, uma vez
que não se vislumbra a alegada inconstitucionalidade/ilegalidade. Trata-se
de opção legislativa no combate ao tráfico de drogas, que previu tal sanção
em consonância com a pena privativa de liberdade, como razoável no
combate a esse tipo de crime.
Observo que o legislador faz um juízo de valor, como lhe cabe
constitucionalmente
fazer.
Faz
ele
um
primeiro
exame
da
constitucionalidade da norma. Depois, o projeto de lei vai à sanção
presidencial, passando por um novo exame de constitucionalidade. Feito
esse juízo, eventual desproporcionalidade só poderá ser reconhecida pelo
Judiciário, quando ela se mostrar aberrante, v.g., punindo uma lesão leve

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
com a mesma pena de um homicídio; prevendo para o furto simples a
mesma pena do roubo qualificado; prescrevendo somente uma pena de
multa para um latrocínio. Vale dizer, não cabe o exagero, mas também
não a extrema liberalidade, como adverte Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, São Paulo, RT, 8a ed., 2008, p. 47).
Como já se decidiu nesta Corte de Justiça: dizer se há ou não
desproporcionalidade depende de uma análise subjetiva. O que pode ser
desproporcional para um juízo, pode não ser para outro. Assim, o julgador
há de ter enorme cautela, para que não se fira a segurança jurídica com
decisões contraditórias, levando descrédito ao Judiciário. O juiz não pode
substituir o legislador e não pode deixar de aplicar a lei se ela não fere a
Constituição (Apelação no 0312971-95.2010.8.26.0000, rel. Oliveira
Passos, 11a Câmara Criminal, j. em 19.1.2011).
Concluindo,
não
há
que
se
falar
em
inconstitucionalidade/ilegalidade da pena de multa imposta.
O regime inicial de cumprimento deve ser mesmo o fechado, em
consonância com os princípios da necessidade e da suficiência (CP, arts. 33
e 59), sem embargo da decisão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal
Federal (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012) que
declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei de Crimes
Hediondos, a prever o cumprimento da pena em regime inicialmente
fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.
Ocorre que em tal decisão se deliberou, somente, pelo
afastamento da obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos
previstos no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal. Mas nos casos de
tráfico, em face do bem jurídico protegido e anotando-se o disposto no
artigo 42 da Lei no 11.343/06, o regime fechado é o único que se mostra
suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir
a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do
Código Penal (Apel. no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de
Mello, j. em 18.12.2014), reiterado esse entendimento (Apel. no
0011182-20.2014.8.26.0510, rel. Francisco Bruno, j. em 10.3.2016) e
inclusive no e. Superior Tribunal de Justiça (HC no 390.571/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 27.6.2017).
Também se afigura descabido falar em substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, porque não recomendável, estando
ausentes os requisitos legais (art. 44 do CP) apesar do reconhecimento,
pela c. Corte Suprema, da inconstitucionalidade da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, contida no parágrafo 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/2006 (HC no 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto,
j. em 1.9.2010), bem como da edição, pelo Senado Federal, da Resolução
no 05/2012.
Em verdade, se cuida aqui de crime de natureza grave, de
reprovabilidade acentuada e cujas circunstâncias e consequências impedem
a substituição, sob o risco de a retribuição estatal ao ilícito tornar-se
inócua. Em outras palavras, nem seria razoável que o condenado por
delito equiparado a hediondo (art. 5o, XLIII da CF) venha a receber
tratamento similar àquele agente que perpetra um delito de menor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
potencial ofensivo, como já se decidiu neste Tribunal de Justiça (Apel. no
044635-62.2013.8.26.0050, rel. Souza Nery, j. em 5.6.2014), e também no
e. Superior Tribunal de Justiça (AgReg no AgREsp no 413137/PR, rel.
Mina Laurita Vaz, j. em 3.6.2014).
Veja-se ainda que a citada Resolução do Senado não vedou ao
Juiz e nem poderia fazê-lo, a análise do preenchimento, ou não, dos
requisitos legais para a concessão da benesse.
Condenação acertada com arrimo na prova dos autos e penas
bem dosadas em conformidade com o regramento aplicável. Nada mais
poderia almejar a Defesa.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo.
IVANA DAVID
Relatora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação Criminal no 1516237-69.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo-Capital
Apelante: Anderson Cardoso dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza Sentenciante: Giovana Furtado de Oliveira
Voto no 33310
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE VENCIDO
Com a devida vênia, ouso divergir parcialmente
da d. Maioria, nos termos doravante expostos.
Por maioria foi negado provimento ao recurso
defensivo.
Pela r. sentença, Anderson Cardoso dos
Santos, foi condenado à pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 166
dias-multa, no valor mínimo, como incurso no art. 33,
caput, c.c. § 4o, da Lei 11.343/06.
Inconformada, apela a defesa.

Busca a absolvição, sob o argumento de
fragilidade
probatória.
Subsidiariamente,
requer
a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
imposição do regime mais brando e a declaração de
inconstitucionalidade da pena de multa (fls. 128/135).
Vai-se
direto
ao
ponto
que
repousa
a
divergência.
Entendo deva ser dado parcial provimento
somente ao recurso.
Com efeito, a pena-base foi fixada no mínimo
legal.

Na segunda fase, ausentes agravantes e
atenuantes a pena permaneceu no patamar mínimo.
A seguir, preenchidos os requisitos legais, a pena foi
reduzida em 2/3 pela aplicação da minorante do § 4o do
art. 33 da Lei de Drogas, perfazendo 01 ano e 08 meses de
reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa, no valor
mínimo.
Pois bem.
Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal
Federal decidiu que a aplicação da causa especial de
diminuição de pena suso aludida (art. 33, §4o, da Lei
11.343/06),
comumente
denominada
de
“tráfico
privilegiado”, afasta o caráter hediondo do delito.
Confira-se:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza
com a hediondez do tráfico de entorpecentes
definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de
Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente
porque
são
relevados
o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não
reincidência,
a
ausência
de
maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico
de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90.
4.
Ordem
concedida”.
(HC
n.o
118.533, Rel. Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016).
E, a despeito de se tratar de decisão proferida
em sede de controle difuso, incidental, não produzindo
efeito erga omnes, inegável que representa tendência
pretoriana a ser respeitada, tanto que o Superior Tribunal
de Justiça cancelou a Súmula n.o 512, que previa a
manutenção da hediondez no caso de incidência da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
minorante em questão.
Nesse panorama, entendo que não subsiste a
fundamentação adotada pelo eminente Relator, devendo ser
observada a sistemática encadeada no art. 33 do Código
Penal para a fixação do regime inicial de cumprimento de
pena.
Assim porque, embora não se olvide a gravidade
concreta dos fatos, considerando ser a expiação inferior a
04 anos de reclusão, entende-se, com fulcro no art. 33,
§2.o, 'c', do Código Penal, que o regime aberto é o cabível.
Noutro plano, consabido que o Senado, valendo-
se de sua competência privativa prevista no art. 52, inciso
X, da Constituição Federal, aprovou a Resolução n.o
5/2012, suspendendo a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no art.
33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, de modo que a aplicação de
tal benesse em crimes de tráfico de drogas deve ser
enfrentada, agora, nos moldes disciplinados pelo Código
Penal, em seu art. 44.
Portanto, valendo-se das mesmas considerações
pertinentes a não hediondez do crime em testilha, conclui-
se pela necessidade de substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes,
como sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor de
01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com
destinação social a ser indicada pelo Juízo da Execução.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial
provimento ao recurso de Anderson Cardoso dos
Santos, somente para alterar o regime prisional para o
inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, consistentes, como
sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor
de 01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com
destinação social a ser indicada pelo Juízo da
Execução e, mantendo, no mais, a r. sentença.
CAMILO LÉLLIS
3o Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas
digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
IVANA DAVID
10379D9A
9
13
Declarações
de Votos
CAMILO LELLIS DOS SANTOS ALMEIDA
103EB041
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1516237-69.2019.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.