Tribunal: TJSP
Processo: 1008902-38.2018.8.26.0019
Classe: Apelação Cível / Locação / Permissão / Concessão / Autorização / Cessão de Uso
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO. Sentença pela qual julgado procedente em parte o pedido formulado pela autora a fim de reconhecer-se a legitimidade do Decreto Municipal 11.355/2016, mas com vigência somente a partir da respectiva edição. Arguição preliminar formulada pelo réu a propósito de nulidade dessa decisão "a quo" em virtude da ausência de concessão de oportunidade para produção das provas requeridas.

Ementa:
APELAÇÃO. Sentença pela qual julgado procedente em parte o pedido formulado pela autora a fim de reconhecer-se a legitimidade do Decreto Municipal 11.355/2016, mas com vigência somente a partir da respectiva edição. Arguição preliminar formulada pelo réu a propósito de nulidade dessa decisão "a quo" em virtude da ausência de concessão de oportunidade para produção das provas requeridas. Acolhimento. Impossibilidade de julgamento antecipado da demanda, haja vista a necessidade de instrução probatória para esclarecimento a respeito das circunstâncias relacionadas à permissão de uso sob exame, notadamente em relação aos critérios e motivos que embasaram a elaboração dos decretos municipais que regeram essa utilização privativa do bem público. Requerimento de prova oral realizado em momento oportuno pelas partes. Logo, de rigor acolher-se a arguição preliminar formulada pelo município recorrente e, assim, anular-se a respeitável sentença a fim de que outra seja proferida após a instrução probatória. Portanto, recurso dessa municipalidade provido, prejudicado o exame do mérito da apelação interposta pela autora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501330
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1008902-38.2018.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante/apelado
MICHELE
CRISTINA
GERALDO
LANCHONETE
ME,
é
apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE AMERICANA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso do réu, prejudicado o do autor. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008902-38.2018.8.26.0019 -Voto no 33.919.
2
APELAÇÃO 1008902-38.2018.8.26.0019.
COMARCA: AMERICANA.
APELANTES: MICHELE CRISTINA GERALDO LANCHONETE - ME E
MUNICÍPIO DE AMERICANA.
APELADOS: MUNICÍPIO DE AMERICANA E MICHELE CRISTINA
GERALDO LANCHONETE - ME.
VOTO 33.919.
EMENTA:
APELAÇÃO.
Sentença
pela
qual
julgado
procedente em parte o pedido formulado
pela autora a fim de reconhecer-se a
legitimidade
do
Decreto
Municipal
11.355/2016, mas com vigência somente a
partir
da
respectiva
edição.
Arguição
preliminar formulada pelo réu a propósito
de nulidade dessa decisão “a quo” em
virtude
da
ausência
de
concessão
de
oportunidade
para
produção
das
provas
requeridas.
Acolhimento.
Impossibilidade
de julgamento antecipado da demanda, haja
vista
a
necessidade
de
instrução
probatória para esclarecimento a respeito
das
circunstâncias
relacionadas
à
permissão de uso sob exame, notadamente em
relação
aos
critérios
e
motivos
que
embasaram
a
elaboração
dos
decretos
municipais que regeram essa utilização
privativa do bem público. Requerimento de
prova oral realizado em momento oportuno
pelas partes. Logo, de rigor acolher-se a
arguição
preliminar
formulada
pelo
município recorrente e, assim, anular-se a
respeitável sentença a fim de que outra
seja
proferida
após
a
instrução
probatória.
Portanto,
recurso
dessa
municipalidade
provido,
prejudicado
o
exame do mérito da apelação interposta
pela autora.

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Apelações foram interpostas por Michele
Cristina Geraldo Lanchonete - ME (folhas 736 a 758)
e pelo Município de Americana (folhas 779 a 811) à
respeitável sentença (folhas 711/714 e 734) pela
qual, a propósito de ação pela primeira promovida,
se
julgou
procedente
em
parte
o
pedido
com
fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo
Civil.
Por sinal, reconheceu-se a legitimidade
do
Decreto
Municipal
11.355/2016,
porém,
com
vigência somente a partir da respectiva edição, sem
efeitos retroativos.
Em razão da sucumbência, condenou-se
essa municipalidade ao pagamento das custas e
despesas
processuais,
bem
como
de
honorários
advocatícios, os quais fixados à ordem de dez por
cento (10%) sobre o valor atualizado da causa.
Essa primeira apelante, com efeito,
alegou, em suma, o seguinte: a) ter sido a ela
outorgada permissão de uso de quiosque mediante o
Decreto
Municipal
8.268/2010;
b)
consoante
informação prestada pela administração pública à
época,
fora
responsável
pela
construção
desse
quiosque,
aliás,
em
conformidade
aos
projetos
elaborados pela Prefeitura; c) por sinal, em razão

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do investimento por ela realizado no montante de
oitenta e três mil novecentos e vinte e três reais
(R$ 83.923,00) para essa edificação, houve acordo
com o recorrido no sentido da não cobrança de preço
público durante o período do financiamento; d)
porém, e conquanto esse apelado cumprisse essa
avença de janeiro de 2010 a 2014, com o advento do
Decreto Municipal 10.534/2014, fora atualizada a
outorga para o nome da pessoa jurídica, bem como
fixado preço público no valor de mil e cem reais (R$
1.100,00); e) dado haver protocolizado pedido para
correção desse montante (processo administrativo
16.599/2014), fora editado o Decreto Municipal
10.828/2014, o qual estabeleceu o preço público
mensal no valor de cinquenta reais (R$ 50,00); f)
embora realizasse o pagamento dessa quantia em
relação aos carnês 2014/2015 e 2015/2016, no tocante
ao carnê 2016/2017 fora cobrado valor muito superior
ao previsto; g) aliás, não bastasse a cobrança
indevida do preço público, ter o recorrido enviado
cobrança relativa ao Imposto sobre a Propriedade
Predial e Territorial Urbana (IPTU) em contrariedade
à isenção estabelecida no artigo 32 da Lei Municipal
4.930/2009; h) estar vigente o Decreto Municipal
10.828/2014, pois a norma geral posterior (Decreto
Municipal 11.355/2016) não revogara tacitamente esse
primeiro
diploma,
o
qual
consubstancia
norma
individual, especial e concreta; i) observância às

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doutrinas colacionadas, bem como ao disposto no
artigo 2o, §2o, da Lei de Introdução às Normas do
Direito
Brasileiro;
j)
existência
de
conduta
arbitrária do apelado consistente na inscrição de
certidões de dívida ativa com valores incompatíveis
ao Decreto Municipal 10.828/2014 antes do advento do
Decreto 11.355/2016; k) não constar deste último
diploma revogação expressa do Decreto Municipal
10.828/2014; l) não ser possível o lançamento de
valores diversos dos previstos no Decreto Municipal
10.828/2014,
embora
constasse
do
carnê
correspondente estar a cobrança embasada nessa
norma; m) consideração à denominada “teoria dos
motivos determinantes”, ao princípio da vedação ao
comportamento contraditório, bem como aos arestos
colacionados; n) portanto, requerer o provimento
deste recurso a fim de que declarada a nulidade das
cobranças
efetuadas
até
o
momento;
o)
subsidiariamente,
dever
ser
reconhecida
a
compensação dos valores por ela despendidos, certo
que esse montante fora utilizado para a construção
do quiosque, e não, para a ampliação ou reforma do
estabelecimento dela (autora); p) ademais, nulidade
da decisão a quo, haja vista a ausência de
apreciação acerca das obscuridades e contradição
indicadas
mediante
os
embargos
de
declaração
opostos; q) outrossim, caso este Tribunal considere
relevantes as circunstâncias em que outorgada a

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permissão
de
uso
sob
exame,
não
poder
ser
prejudicada pelo indeferimento em primeira instância
do pedido por ela formulado tendente à produção de
provas;e r) prequestionamento acerca da matéria.
O Município de Americana (folhas 779 a
811), por sua vez, argumentou, em resumo, na
seguinte conformidade: 1. preliminarmente, dever ser
reconhecida a nulidade absoluta da sentença em
virtude da ausência de apreciação a respeito das
ilegalidades
apontadas
em
relação
ao
Decreto
Municipal 10.828/2014; 2. consideração aos artigos
93, IX, da Constituição da República, e 489, II e
III, e §1o, IV, do Código de Processo Civil; 3.
ademais, ocorrência de nulidade dessa decisão a quo
em razão da falta de produção de provas e de fixação
dos pontos controvertidos; 4. por sinal, a despeito
do requerimento de provas formulado pelas partes,
não ter sido concedida oportunidade para essa
produção; 5. assim, e dada a ofensa aos artigos 5o,
LIV e LV, da Constituição da República, e 369 e 370
do Código de Processo Civil, ser caso de retorno dos
autos à primeira instância para a realização da
instrução probatória; 6. em relação ao mérito,
nulidade do Decreto Municipal 10.828/2014 em virtude
da ausência de interesse público na compensação do
preço público devido com os investimentos realizados
pela permissionária; 7. não ser cabível indenização

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à requerente, certo ser a permissão de uso ato
administrativo
unilateral,
precário
e
discricionário; 8. consubstanciar a pretensão da
autora tendente à apontada compensação afronta ao
interesse público; 9. impossibilidade de assunção do
risco do negócio pela pessoa jurídica de direito
público;
10.
aliás,
eventual
indenização
em
decorrência
de
benfeitorias
realizadas
pelo
particular
deverá
ser
apurada
apenas
quando
encerrada a permissão e caso existam prejuízos; 11.
inconstitucionalidade e ilegalidade dos Decretos
Municipais 10.534/2014 e 10.828/2014, haja vista a
impossibilidade de remissão de créditos de forma
retroativa sem observância ao artigo 167, II, da
Constituição
da
República
e
à
Lei
de
Responsabilidade
Fiscal;
12.
logo,
dever
ser
reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade
dessa renúncia de receitas, por mais de três
exercícios e sem a elaboração de estudo prévio de
impacto financeiro do ato; 13. dever ser observado o
princípio da supremacia do interesse público; 14.
constituir o Decreto Municipal 10.828/2014 violação
à Lei Municipal 4.299/2006, haja vista a falta de
consideração à análise prévia pela Comissão de
Avaliação do Preço Público; 15. aliás, ter sido o
apontado decreto revogado pela definição de novos
preços por essa comissão, o que resultara na edição
do Decreto Municipal 11.355/2016; 16. assim, e dada

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a nulidade do suposto acordo celebrado, ter sido
determinada
a
cobrança
do
preço
público
em
consonância com a nova avaliação realizada no ano de
2016; 17. ademais, não ter sido o preço determinado
no
processo
16.599/2014
estabelecido
mediante
decisão da maioria dos membros da Comissão de
Avaliação de Preços; 18. logo, dada a legalidade das
cobranças dos valores executados, dever ser afastada
a suspensão da exigibilidade dos créditos imposta
mediante
antecipação
de
tutela
ou,
ao
menos,
determinada a complementação dos valores depositados
pela autora; 19. portanto, requerer o provimento
deste recurso a fim de que julgado improcedente o
pedido formulado mediante a petição inicial, com
consequente inversão dos ônus da sucumbência; e 20.
caso mantida a procedência parcial do pedido, dever
ser reconhecida hipótese de sucumbência recíproca,
nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil.
Sobreveio resposta pela apelada Michele
Cristina Geraldo Lanchonete ME (folhas 816 a 822),
a qual sustentou, em síntese, o seguinte: a) ser
incoerente o pedido formulado pela municipalidade
tendente ao reconhecimento de ilegalidade de decreto
por ela editado, haja vista o princípio da vedação
ao comportamento contraditório; b) inocorrência da
nulidade da sentença pleiteada pelo recorrente,
pois, não bastasse a tese relativa à ilegalidade do

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Decreto Municipal 10.828/2014 não ser objeto da
presente demanda, não fora demonstrada a pertinência
das provas requeridas; c) com a construção do
quiosque e o exercício de atividade de utilidade
pública, estar configurado o interesse público; d)
não ser possível atribuir a ela o “risco do negócio”
para embasar o abuso de poder perpetrado pela
administração pública; e) inexistência de afronta à
Lei
de
Responsabilidade
Fiscal,
haja
vista
a
natureza não tributária do preço público; f) terem
sido os depósitos por ela efetuados em consonância
ao Decreto Municipal 10.828/2014; e g) portanto,
dever ser negado provimento ao recurso interposto
pela parte contrária, com consequente majoração dos
honorários advocatícios.
Houve
resposta
pelo
Município
de
Americana (folhas 823 a 851), o qual alegou, em
suma, não proceder o argumentado por essa autora e,
assim, ser caso de improvimento da apelação por esta
interposta.
É o relatório, preservado, no mais, o
referente a essa decisão a quo.
Impõe-se dar provimento ao recurso do
Município de Americana a fim de anular-se a
respeitável sentença, prejudicado o exame do mérito

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10
da apelação interposta pela autora.
A
propósito,
acolhe-se
a
arguição
preliminar
formulada
por
essa
municipalidade
apelante (motivo de descrição resumida no supradito
relatório deste voto), certo se verificar, na
hipótese sob exame, a ocorrência de nulidade em
virtude de cerceamento de defesa.
Com efeito, a autora Michele Cristina
Geraldo Lanchonete - ME promoveu ação com o escopo
de
obter
a
declaração
de
inexigibilidade
das
cobranças efetuadas pelo Município de Americana até
a edição do Decreto Municipal 10.828/2014 e, a
partir de então, o reconhecimento de eficácia desse
diploma com preço público no valor de cinquenta
reais (R$ 50,00) até o presente momento e enquanto
vigente essa norma (folhas 1 a 26).
Segundo ainda essa petição inicial, em
razão de ter sido responsável pela construção do
quiosque em foco (com investimento do montante de
oitenta e três mil novecentos e vinte e três reais),
o Prefeito Municipal e os Secretários de Governo e
de Obras lhe asseguraram que, durante o período de
financiamento desse valor, não haveria cobrança
relativa ao preço público. Porém, em fevereiro de
2014, fora editado o Decreto Municipal 10.534 pelo
qual estabelecido pagamento mensal de elevado preço

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público e com efeitos retroativos à data da outorga
da permissão, o que motivou a protocolização por ela
de
pedido
para
correção
desse
ato
(processo
16.599/2014).
Ademais,
consoante
essa
requerente,
dado o decidido no sobredito processo, fora editado
o Decreto Municipal 10.828/2014 pelo qual fixado
preço público no montante de cinquenta reais (R$
50,00) por mês, o que fora cumprido até o ano de
2016, ocasião na qual essa municipalidade, embora
embasada no sobredito decreto, passara a efetuar a
cobrança de valor muito superior. Informou, ainda,
que,
a
despeito
da
instauração
do
processo
69.257/2016, fora este extraviado, além de terem
sido
contra
ela
ajuizadas
diversas
execuções
fiscais.
Determinado às partes a especificação
das provas por elas pretendidas (folhas 664 e 665),
sobrevieram
manifestações
apresentadas
pelo
Município de Americana (folhas 670 a 672) e por
Michele Cristina Geraldo Lanchonete - ME (folhas 673
a 676).
Por
sinal,
constou
dessa
peça
processual apresentada pelo réu que, na hipótese sob
apreço, seria necessário, em especial, o depoimento
pessoal da autora, bem como a ouvida de “ex-agentes

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12
públicos”
que
supostamente
autorizaram
o
não
pagamento do preço público em virtude de compensação
dele com o investimento realizado pela requerente.
Por
sua
vez,
a
autora,
nessa
oportunidade
(folhas
673
a
676),
malgrado
considerasse demonstrados os fatos por ela alegados,
requereu a ouvida de vereador que, segundo ela,
acompanhara o caso sob exame e tivera conhecimento
acerca dos fatos ocorridos por ocasião da outorga da
permissão de uso (para a hipótese de se entender
relevante a questão prévia à edição do Decreto
Municipal 10.828/2014).
O digno juiz da causa, porém, nos
termos do artigo 355, I, do Código de Processo
Civil, considerou desnecessária a produção de provas
em audiência e, assim, entendeu ser caso de
julgamento antecipado do mérito.
Sem desdouro à respeitável convicção
desse douto julgador, considera-se que a antecipação
do julgamento, no caso sob apreço, consubstanciou
ofensa ao direito das partes de produzirem as provas
necessárias para reunir embasamento às respectivas
argumentações.
Deveras,
na
hipótese
sob
exame,
constata-se serem relevantes as provas requeridas
pelas partes, máxime porque não se pode extrair

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13
apenas
dos
documentos
anexados
aos
autos
esclarecimentos
suficientes
a
respeito
das
circunstâncias relacionadas à permissão de uso sob
apreço, notadamente no tocante aos critérios e
motivos que embasaram a elaboração dos decretos
municipais (em especial, o de número 10.828/2014)
que regeram essa permissão de utilização privativa
do bem público.
Além disso, e como sobredito, é de
relevo terem a autora e o réu requerido, em momento
oportuno, a realização de prova oral (folhas 670/672
e 673/676).
Desse modo, ao não se possibilitar às
partes a comprovação, mediante a produção de provas,
das alegações por elas formuladas, houve cerceamento
aos respectivos direitos de produção probatória.
Assim,
impõe-se
a
anulação
da
respeitável sentença a fim de que retornem os autos
à origem para a produção das provas objetivadas
pelas partes, notadamente, a oral.
A bem ver, ainda, mutatis mutandis, é
de destaque acórdão desta Corte cuja ementa é a
seguinte:
“APELAÇÃO
CÍVEL

Ação
ordinária

Reintegração de posse Contrato administrativo de permissão

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14
de uso por prazo determinado (36 meses) Termo de Permissão
de Uso datado de 1998 Sentença de procedência Preliminar
de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da
lide Alegação de retrocessão da área Preliminar acolhida
Ausência de elementos para o julgamento da causa

Necessidade de oitiva de testemunhas e da produção de outras
provas necessárias ao deslinde da causa - Nulidade da
sentença, com o retorno dos autos à origem para instauração
da fase instrutória. Recurso parcialmente provido” 1.
Dadas
essas
realidades,
de
rigor
acolher-se a arguição preliminar formulada pelo
Município de Americana, ora recorrente, e, assim,
anular-se a respeitável sentença a fim de que outra
seja proferida após a produção das provas requeridas
pelas partes. Por conseguinte, fica prejudicada a
apreciação
das
demais
matérias
alegadas
pelos
apelantes.
Portanto, ao menos nesta feita, mantém-
se a decisão pela qual concedida a tutela de
urgência (folhas 389).
Prevenindo-se em relação à eventual
oposição de embargos de declaração com exclusivo
escopo de prequestionamento, e para viabilizar-se o
acesso às vias extraordinária e especial, ora se o
considera
havido
acerca
das
matérias
1 Apelação 1039390-10.2014.8.26.0053, 7a Câmara de Direito Público, relator o desembargador Eduardo
Gouvêa, julgamento em 7 de janeiro de 2019.

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15
infraconstitucional e constitucional formuladas2.
À vista do exposto, dá-se provimento ao
recurso do Município de Americana e, assim, anula-se
a respeitável sentença, com consequente remessa dos
autos à primeira instância para realização da
instrução probatória, prejudicado o exame do mérito
da apelação interposta pela autora.
ENCINAS MANFRÉ, relator.
2 Nesse sentido, aliás, registra-se aresto do Superior Tribunal de Justiça relativo ao agravo regimental no
agravo de instrumento 1300952/SP, Terceira Turma, relator o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva,
julgamento em 15 de dezembro de 2015.