Tribunal: TJSP
Processo: 1024066-04.2019.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
VOTO N. 5907/20

Ação anulatória de débito fiscal. ITCMD sobre doação de cotas de capital social. Base de cálculo. Art. 14, §3o, da Lei n. 10705/2000. Procedimento de arbitramento realizado pelo Fisco que buscou o valor corrente de mercado da empresa. Descabimento. Ausência de previsão legal determinando que a base de cálculo do imposto seja o valor patrimonial real da cota. Precedentes.

Ementa:
VOTO N. 5907/20

Ação anulatória de débito fiscal. ITCMD sobre doação de cotas de capital social. Base de cálculo. Art. 14, §3o, da Lei n. 10705/2000. Procedimento de arbitramento realizado pelo Fisco que buscou o valor corrente de mercado da empresa. Descabimento. Ausência de previsão legal determinando que a base de cálculo do imposto seja o valor patrimonial real da cota. Precedentes. Retificação do valor do bem móvel, integrante do ativo permanente, adequadamente determinada. Sentença reformada. Apelação dos autores provida, prejudicado o recurso fazendário. Inexistência de omissão no acórdão. Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291178
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1024066-04.2019.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
ESTADO DE SÃO PAULO, são embargados RENATO STELVIO PEDUTO
ESQUIRRA, CAMILLO RAPHAEL PEDUTO ESGUIRRA e JOÃO CARLOS MORAES
ESQUIRRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 27 de abril de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1024066-04.2019.8.26.0053/50000 -Voto no 5907/20
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RECURSO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APEL. N.
1024066-04.2019.8.26.0053/50000
NATUREZA
PROCEDIMENTO
COMUM

ITCD
IMPOSTO
DE
TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS
COMARCA
SÃO PAULO 15a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
EMBTE(S)
ESTADO DE SÃO PAULO
EMBDO(S)
CAMILLO RAPHAEL PEDUTO ESQUIRRA E OUTROS
VOTO N. 5907/20
Ação anulatória de débito fiscal. ITCMD sobre doação de cotas de
capital social. Base de cálculo. Art. 14, §3o, da Lei n. 10705/2000.
Procedimento de arbitramento realizado pelo Fisco que buscou o
valor corrente de mercado da empresa. Descabimento. Ausência
de previsão legal determinando que a base de cálculo do imposto
seja o valor patrimonial real da cota. Precedentes. Retificação do
valor
do
bem
móvel,
integrante
do
ativo
permanente,
adequadamente determinada. Sentença reformada. Apelação dos
autores provida, prejudicado o recurso fazendário. Inexistência de
omissão no acórdão. Embargos de declaração rejeitados.
V I S T O S.
Em relação a acórdão que deu provimento ao recurso
dos autores e considerou prejudicada a apelação do requerido contra sentença que
julgara procedente em parte ação anulatória relativa à base de cálculo do ITCMD
incidente sobre doação de cotas de capital social, para determinar apenas a retificação
do valor de um dos bens integrantes do patrimônio líquido da sociedade limitada (p.
346/354, 234/238, 256/257 e 277 dos autos principais), apresentou o Estado de São
Paulo embargos de declaração para fins de prequestionamento alegando omissão
quanto aos arts. 1o, 2o, 5o, caput, 18, 25 a 28, 155, I e §1o, 150, I e II, 145 a 152, arts. 35,
38, 97, IV, 123, 142, caput e parágrafo único, e 148, do CTN, arts. 50, 187, 421 e 422, do
CC e arts. 2o, 9o, 11, 14 e 15, da LE n. 10750/2000.
É o relatório.
Não há erro, omissão, contradição, obscuridade nem
dúvida a sanar. O acórdão decidiu fundamentadamente o conflito de interesses e nada
impõe fazer menção expressa, numérica, a regras legais não contrariadas nem com
vigência negada; tampouco reproduzir argumentos que ficaram explicitamente

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rechaçados.
Trata-se de recurso meramente procrastinatório, por
meio do qual o embargante tenta modificar julgado unânime devidamente fundamentado.
Não há que falar em vício no acórdão, pois foram
enfrentados todos os argumentos deduzidos no processo. Nada foi acrescentado pelo
embargante, cuja narrativa demonstra somente inconformismo que não legitima a
oposição de embargos declaratórios.
De outra parte, nos embargos de declaração, mesmo
com a finalidade de prequestionamento, devem ser observados os limites traçados no
Código de Processo Civil, não sendo tal recurso o meio hábil ao reexame da causa (STJ
REsp. 11.465-0-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, DJU 15.2.93, pág. 1.665).
Por outro lado, a Quarta Turma do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça já se pronunciou: “São numerosos os precedentes nesta Corte que
têm por ocorrente o prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão
impugnado a referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica
tenha sido debatida e apreciada.” (cf. RESP 94852-SP, rel. Min. FONTES DE ALENCAR,
DJ 13.9.99, pág. 1088).
E também, já decidiu o Supremo Tribunal Federal não
ser necessária a citação expressa de dispositivos legais e constitucionais invocados pelo
embargante: “O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional
invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que
este tenha versado inequivocadamente a matéria objeto da norma que nele se contenha”
(STF-Pleno, RE 141.788/9-CE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 6.5.93, não conheceram,
maioria, DJU 18.6.93, p. 12.114, 2a col.).
Em relação aos demais aspectos, o acórdão foi explícito
ao considerar se cuida de ação anulatória de ato fiscal buscando afastar a base de
cálculo do ITCMD, adotada pelo Fisco, incidente sobre a doação de cotas da empresa
SPQR Administração, Empreendimentos e Participações Ltda., que tem como objeto
social a administração e empreendimento de bens próprios e participação em outras
sociedades, aluguel e compra e venda de imóveis próprios (p. 167). Pretendem os
autores o reconhecimento da validade da base de cálculo do ITCMD no valor de
R$3.469.812,90, correspondente a 2/3 do valor do patrimônio líquido de R$5.914.453,81
de 08.05.2018 (valor do bem na transmissão não onerosa da nua propriedade)
multiplicado por 88% (valor proporcional das cotas doadas), nos termos dos artigos 17,
§3o e 12, §2o, do Decreto Estadual n. 46655/2002 (p. 18).

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Foi dito que o Imposto de Transmissão Causa Mortis e
Doação ITCMD está previsto no art. 155, I, da Constituição Federal e definido nos
artigos 35 a 42, do Código Tributário Nacional. E o Estado de São Paulo editou a Lei
Estadual n. 10705/2000, instituindo o referido tributo, cujos arts. 9o e 14, na redação da
Lei Estadual n. 10992/2001, assim dispõem:
Artigo 9o - A base de cálculo do imposto é o valor venal
do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades
Fiscais do Estado de São Paulo).
§ 1o - Para os fins de que trata esta lei, considera-se
valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da
realização do ato ou contrato de doação.
§ 2o - Nos casos a seguir, a base de cálculo é
equivalente a:
1. 1/3 (um terço) do valor do bem, na transmissão não
onerosa do domínio útil;
2. 2/3 (dois tergos) do valor do bem, na transmissão não
onerosa do domínio direto;
3. 1/3 (um terço) do valor do bem, na instituição do
usufruto, por ato não oneroso;
4. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão
não onerosa da nua-propriedade.
(...)
Artigo 14 - No caso de bem móvel ou direito não
abrangido pelo disposto nos artigos 9°, 10 e 13, a base de cálculo é o valor
corrente de mercado do bem, título, crédito ou direito, na data da transmissão ou
do ato translativo.
§ 1o - A falta do valor de que trata este artigo, admitir-se-
á o que for declarado pelo interessado, ressalvada a revisão do lançamento pela
autoridade competente, nos termos do artigo 11.
§ 2o - O valor das ações representativas do capital de
sociedades é determinado segundo a sua cotação média alcançada na Bolsa de Valores,
na data da transmissão, ou na imediatamente anterior, quando não houver pregão ou
quando a mesma não tiver sido negociada naquele dia, regredindo-se, se for o caso, até
o máximo de 180 (cento e oitenta) dias. (NR)
§ 3o - Nos casos em que a ação, quota, participação

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ou qualquer título representativo do capital social não for objeto de negociação ou
não tiver sido negociado nos últimos 180 (cento e oitenta) dias, admitir-se-á o
respectivo valor patrimonial. (NR)
Constata-se dos autos que a sociedade empresarial foi
constituída em junho de 2005, inicialmente pelo casal Rosa Nicoletta Ines Peduto
Esquirra e João Carlos Moraes Esquirra, casados sob regime de comunhão parcial de
bens, com capital inicial de R$1.000,00 (p. 61/67). Com o falecimento de Rosa Nicoletta
em 12.01.2008, os dois filhos do casal Renato Stelvio Peduto Esquirra e Camillo Raphael
Peduto Esquirra foram admitidos como sócios, sendo que o capital social era de
R$4.856.000,00 (p. 121/124).
Afirmou-se que, em 08.05.2015, o sócio majoritário João
Carlos, do total de 4.370.400 de suas cotas, cada uma no valor de R$1,00, realiza a
doação da nua propriedade destas, no montante de R$4.273.280,00, a título de
antecipação de legítima, beneficiando seus dois filhos com R$2.136.640,00 cada um e
reservando para si o usufruto vitalício sobre o total das cotas doadas (p. 164/167). O
capital social permaneceu em R$4.856.000,00.
Anotou-se que, segundo os apelantes, quando do pedido
de parcelamento do ITCMD relativo à referida doação, o Fisco requereu inúmeros
documentos sobre os imóveis e veículos pertencentes à sociedade. Em razão disso, os
autores resolveram retificar a declaração do imposto original e promover seu
recolhimento à vista. Assim, cada donatário entendeu como devido o imposto no valor
individual de R$69.396,26, obtido mediante aplicação da alíquota de 4% sobre 2/3 da
nua propriedade doada, na importância de R$3.469.812,90, considerando-se a doação
de 88% das cotas de um patrimônio líquido de R$5.914.453,81 em 08.05.2018, nos
termos dos artigos 17, §3o e 12, §2o, do Decreto Estadual n. 46655/2002 (p. 02/03). Por
conta do atraso no pagamento, recolheram multa e juros na quantia de R$88.827,21 para
cada donatário.
Ficou claro que, de outro lado, o Fisco, discordando do
valor atribuído à base de cálculo do ITCMD pelos contribuintes, instaurou procedimento
com base no art. 11 da Lei n. 10705/2000, o qual assim prevê:
Artigo 11 - Não concordando a Fazenda com valor
declarado ou atribuído a bem ou direito do espólio, instaurar-se-á o respectivo
procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, para fins de lançamento
e notificação do contribuinte, que poderá impugná-lo.
§ 1o - Fica assegurado ao interessado o direito de

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requerer avaliação judicial, incumbindo-lhe, neste caso, o pagamento das despesas.
§ 2o - As disposições deste artigo aplicam-se, no que
couber, as demais partilhas ou divisões de bens sujeitas a processo judicial das quais
resultem atos tributáveis.
Assim, ficou registrado na notificação fiscal 173-6/2018 o
seguinte teor (p. 34/36):
“Para a transmissão em questão, cabe destacar que,
como objeto social da empresa envolve preponderantemente transações com bens
próprios, nem as cotas nem o valor declarado no Ativo permanente do Balanço
Patrimonial representam apropriadamente o valor de mercado desta empresa, pois têm
como base o valor histórico dos bens. A empresa foi constituída em 2005, sendo certo
que houve uma relevante valorização imobiliária neste ínterim, não sendo razoável
considerar o valor histórico como valor de mercado.
Dessa forma, com base no artigo 11 da Lei 10.705/2000,
esta Fiscalização atribuiu o valor do Ativo Permanente do Balanço Patrimonial do
exercício 2017, conforme Anexo I, chegando a uma diferença de R$15.973.610,20.
Assim, o Patrimônio Líquido a ser considerado para este mesmo exercício é o de
R$21.847.942,90 (equivalente ao informado de R$5.874.332,70 somado à diferença
apurada no Ativo Permanente).
Por fim, de acordo com o artigo 15 e seu parágrafo 1o da
Lei 10705/2000, alterado pela Lei 10991/2001, atualizando monetariamente este último
valor de 2017 ano do Balanço Patrimonial a 2018 ano da doação chegamos ao
valor arbitrado de R$22.396.973,78 para o Patrimônio Líquido a ser considerado como
referência de valor de mercado da empresa na data da doação”.
Houve recurso administrativo, sem sucesso (p. 41/44) e a
decisão administrativa assim se pronunciou:
“A Fiscalização arbitrou a base de cálculo buscando o
valor corrente de mercado da empresa. Dessa forma, foram arbitrados os valores dos
bens constantes do Ativo Permanente do Balanço Patrimonial de 2017 fornecido pelos
interessados. Foram excluídos os bens que, embora constassem do balanço, não mais
pertenciam à sociedade. Foram incluídos os bens que, embora não constassem do
balanço, foram identificados nas bases de dados da Secretaria da Fazenda como
pertencentes à empresa. Foram considerados para os bens imóveis, que compõem a
quase totalidade do Ativo Permanente, os valores venais de referência no ano do
Balanço Patrimonial, conforme documentos emitidos pelas Prefeituras dos Municípios de

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situação de cada um dos bens, subtraídos a depreciação na mesma taxa considerada no
Balanço Patrimonial apresentado.
No processo de arbitramento, buscou-se reconhecer o
valor corrente de mercado da empresa que no Balanço Patrimonial entregue apresentava-
se prejudicado principalmente por considerar o valor histórico dos bens imóveis que
compunham seu Ativo. O artigo 9o, §1o, e artigo 14, caput, da Lei 10705/2000 determina
como base de cálculo do ITCMD o valor corrente de mercado do bem. No caso de
sociedade em que o capital social não é objeto de negociação em bolsa de valores é
admitido o respectivo valor patrimonial, conforme artigo 14, §3o.”
Observou-se que, respeitado o entendimento contrário,
em que pese a acentuada diferença de valores entre o patrimônio líquido arbitrado pelo
Fisco e aquele adotado pelos contribuintes, que supera quinze milhões de reais, certo é
que da leitura dos dispositivos acima mencionados, depreende-se que inexiste previsão
legal para que o valor patrimonial da cota, a ser utilizado como base de cálculo do
imposto, seja o valor de mercado dos imóveis e móveis, integrantes do ativo permanente
da pessoa jurídica. Assim, admissível o cálculo pelo valor patrimonial contábil. Ao
contrário do afirmado pelo Fisco, o valor da cota não se estabelece apenas pelo ativo da
empresa, mas deve abranger também seu passivo.
Foi dito que não se trata de doação direta de bens
imóveis, móveis e veículos, integrantes do ativo imobilizado, mas apenas de transmissão
de cotas societárias.
Sobre a matéria, a 10a Câmara de Direito Público assim
decidiu: “vê- se que não há qualquer previsão expressa no sentido de que o valor
patrimonial da cota de sociedade empresaria a ser utilizado como base de cálculo do
ITCMD seja calculado conforme o valor patrimonial real dos bens integralizados da
empresa (resultado da divisão do patrimônio líquido da sociedade, pelo número de
quotas em que se fraciona o capital social). Assim, num primeiro momento, parece
razoável aceitar o valor patrimonial contábil adotado pelos agravantes na valoração das
cotas. Poder-se-ia dizer que a incorporação dos imóveis ao capital social da empresa
não constitui propriamente um contrato de compra e venda ou doação direta dos imóveis
ao donatário ou uma cessão de direitos. No presente caso, o contribuinte recebeu
doação de cotas societária e não os imóveis propriamente ditos que fazem parte do ativo
não circulante da empresa (Agravo de Instrumento n. 2067085-08.2019.8.26.0000
Des. Relator Paulo Galizia, j. 06.05.2019).
No mesmo sentido:

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MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. DOAÇÃO DE
QUOTAS DE CAPITAL SOCIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. Desnecessidade do
exaurimento da via administrativa. Direito líquido e certo demonstrado no momento da
propositura da ação. Negativa do fisco que deu ensejo à propositura da ação. Preliminar
afastada. ITCMD. BASE DE CÁLCULO. Discordância do fisco em relação aos valores
atribuídos às quotas de capital social doadas. Integralização feita com imóveis. Cálculo
que deve recair sobre o valor patrimonial das quotas e não sobre o valor de mercado.
Exegese do art. 14, parágrafo 3o, da Lei 10.705/2000. Ilegalidade configurada.
RECURSOS DESPROVIDOS. (Apelação n. 1002651-62.2018.8.26.0032 Des. Relator
Alves Braga Júnior, 2a Câmara de Direito Público, j. 17.09.2019).
APELAÇÃO ANULATÓRIA ITCMD Doação de quotas de
capital social Base de cálculo do tributo A base de cálculo do ITCMD nos casos de
doação de quotas de capital social que deve recair sobre o valor patrimonial das ações e
não sobre o ativo que integra o patrimônio da empresa Exegese do art. 14, parágrafo 3o,
da Lei 10.705/2000 - Observância ao princípio da legalidade - Precedentes deste Egrégio
Tribunal de Justiça - Sentença de procedência mantida - Honorários recursais ora fixados
- Recurso não provido. (Apelação n. 1055111-60.2018.8.26.0053
Des. Relator
Rebouças de Carvalho, 9a Câmara de Direito Público, j. 04.07.2019).
Asseverou-se que, em razão da procedência da ação,
resta prejudicado o apelo do Estado de São Paulo, o qual fica condenado nas custas e
despesas processuais, bem como no pagamento de honorários advocatícios. Saliente-se
que a verba honorária deve levar em conta o grau de zelo do profissional, o lugar da
prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo
advogado, o tempo exigido pelo serviço e benefício obtido, nos termos do art. 85, §§ 2o e
3o do CPC; serão fixados por equidade quando o valor for inestimável ou irrisório nos
termos do § 8o. Simples regra de isonomia indica que o mesmo arbitramento por
equidade deve ser aplicado quando o valor é desproporcional à complexidade da causa e
ao trabalho feito; a lei quer evitar a remuneração insuficiente e também a remuneração
excessiva, pois não se compreende uma justiça de uma só direção. Nesse sentido
embargos de declaração 1020555-66.2017/50000, rel. Des. Torres de Carvalho. No caso
dos autos foi atribuído à causa o valor de R$386.789,00, o que implicaria honorários
advocatícios de mais de R$38.000,00. Daí porque diante da singeleza do incidente e do
trabalho expendido, considera-se razoável a fixação de verba honorária em R$5.000,00
(cinco mil reais), nos termos do art. 85, § 8o, do CPC.

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Como se vê, não se justificam os embargos de
declaração, espécie recursal estritamente vinculada aos pressupostos de cabimento
inclusive quando a interposição visa ao pré-questionamento, sendo evidente, na espécie,
o seu desvirtuamento.
Mesmo que a título de pré-questionamento, entende-se
desarrazoada a provocação de expresso pronunciamento a propósito de dispositivos
legais tidos por violados, “exigência rebarbativa e desnecessária”, conforme anotado por
Araken de Assis (“Manual dos Recursos”, Ed. RT 5a ed., p. 644), uma vez que os
fundamentos jurídicos da decisão (impostos por comando constitucional) não se
confundem com os fundamentos legais, dito “prequestionamento numérico”.
Nessa esteira, o E. Superior Tribunal de Justiça também
já se pronunciou sobre a desnecessidade da menção expressa aos textos de lei em que
se baseia o acórdão embargado, mediante sua Corte Especial, ressaltando que a
violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação, não requer,
necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v.
acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf.
EREsp no 181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP).
Destarte, se for o caso, deverá ser buscada a reforma do
acórdão pela via recursal adequada, não se admitindo o efeito infringente que se
conferiria à espécie.
“Ao Tribunal toca decidir a matéria impugnada e
devolvida. A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios.
Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder argumentos, à
guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da
controvérsia, observada a “res in iudicium deducta”, o que se deu no caso em exame”
(EDcl no AgRg no Agravo de Instrumento n. 442.193-SP, STJ, rel. Min. Franciulli Netto,
19.08.04. v. RT 841/213-217, STJ, AgRg no REsp 462.431-RN, 16.08.05, rel. Min.
Denise Arruda).
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR

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