Tribunal: TJSP
Processo: 1500210-12.2019.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-05
Data de publicação: 2020-12-05

Ementa:
APELAÇÃO - Condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Preliminar – Nulidade da prisão em flagrante realizada por guardas municipais - Ilicitude das provas derivadas – Não acolhimento - Incidência do art. 301 do CPP. Pretensão à absolvição por insuficiência de provas - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria delitiva devidamente

Ementa:
APELAÇÃO - Condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Preliminar – Nulidade da prisão em flagrante realizada por guardas municipais - Ilicitude das provas derivadas – Não acolhimento - Incidência do art. 301 do CPP. Pretensão à absolvição por insuficiência de provas - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas nos autos - Credibilidade das palavras dos guardas municipais, os quais apresentaram versões harmônicas, em sintonia com o conjunto probatório - Provas suficientes para embasar o decreto condenatório. Dosimetria das penas - Causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da LD afastada – Não comprovada a aglomeração de pessoas nas imediações do local dos fatos quando da prática delitiva, em horário noturno - Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da LD, por se tratar de réu reincidente específico - Regime inicial fechado, necessário e suficiente a reprovação e prevenção do crime, artigo 59 do CP - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999339
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500210-12.2019.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante GIOVANE
DE SOUZA PINHEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E
POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 5 de dezembro de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500210-12.2019.8.26.0551 -Voto no
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VOTO No: 23069
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no: 1500210-12.2019.8.26.0551
Apelante: Giovane de Souza Pinheiro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Limeira
APELAÇÃO - Condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Preliminar
Nulidade da prisão em
flagrante realizada por guardas municipais - Ilicitude das provas derivadas
Não acolhimento - Incidência do art. 301 do CPP. Pretensão à absolvição
por insuficiência de provas - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria
delitiva devidamente demonstradas nos autos - Credibilidade das palavras
dos guardas municipais, os quais apresentaram versões harmônicas, em
sintonia com o conjunto probatório - Provas suficientes para embasar o
decreto condenatório. Dosimetria das penas - Causa de aumento de pena
prevista no art. 40, III, da LD afastada Não comprovada a aglomeração de
pessoas nas imediações do local dos fatos quando da prática delitiva, em horário
noturno - Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°,
da LD, por se tratar de réu reincidente específico - Regime inicial fechado,
necessário e suficiente a reprovação e prevenção do crime, artigo 59 do CP -
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Giovane de Souza
Pinheiro contra a r.sentença, na qual julgou-se procedente a pretensão punitiva
estatal, condenando-o às penas de 07 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e
700 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33, caput, cumulado
com o artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.
O Apelante, em suas razoes recursais, preliminarmente, apontou a
ilicitude da prisão efetivada pela guarda civil municipal e da prova obtiva por
derivação, com fundamento no artigos artigo 144, § 8°, da Constituição Federal e
artigo 157, § 1°, do Código de Processo Penal.
No mérito, reclamou pela absolvição, sustentando a ausência de
prova suficiente para embasar o decreto condenatório, a qual se teria pautado apenas
nas palavras dos guardas municipais.

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Subsidiariamente, quanto à dosimetria das penas, postulou pela
exclusão da agravante da reincidência, por acarretar dupla punição pelo crime
anterior, pelo reconhecimento do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei de
Drogas, além do afastamento das causas de aumento aplicadas (art. 40, III e VI, da
Lei 11.343/06). Por fim, reclamou pela imposição de regime menos gravoso.
Regularmente processado o recurso interposto e ofertadas
contrarrazões pelo Ministério Público (p. 186/191), a Douta Procuradoria Geral de
Justiça se manifestou pelo não provimento do apelo Defensivo (p. 205/210).
É o relatório.
O recurso de apelação interposto comporta parcial provimento.
Infere-se dos autos, que o Apelante Giovane de Souza Pinheiro foi
denunciado por infração aos artigos 33, caput, cumulado com o artigo 40, incisos III
e VI, da Lei no 11.343/06, porque no dia 19 de abril de 2019, por volta das
23h00min, na Rua Lauro Camargo Silveira, Bairro Parque Residencial Aeroporto,
cidade e Comarca de Limeira, em concurso com o adolescente Luiz Gustavo
Sepulvida Vaz, nas imediações de estabelecimento de ensino, social e cultural,
traziam consigo, para ser entregue a consumo de terceiros, em atividade de tráfico
ilícito, 67 porções de cocaína, pesando 27,85 g, e 93 porções de maconha, pesando
226,52 g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo restou apurado, na data dos fatos, guardas municipais
realizavam patrulhamento de rotina no bairro supracitado, conhecido como ponto de
tráfico, quando visualizaram o denunciado e o adolescente fugindo da guarnição.
Abordados, em revista pessoal, encontraram com o acusado 67
porções de cocaína e o valor de R$ 6,00 reais e com o adolescente, uma sacola
contendo 93 porções de maconha e a quantia de R$ 30,00 reais.
Após o regular trâmite da ação penal, ele foi condenado pela
prática do referido crime, em sentença contra a qual se insurge por intermédio do
recurso de apelação interposto.
De início, afasta-se a preliminar de nulidade da prisão em flagrante
e da apreensão das drogas decorrente da revista pessoal realizada pelos guardas

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municipais.
Ressalte-se que o crime de tráfico de entorpecentes quando
praticado nas modalidades “expor à venda”, “ter em depósito” e “guardar” é
considerado como crime permanente, o que torna constante o estado de flagrância do
agente enquanto perdurar a prática dos referidos verbos nucleares, o que torna
legítimo a prisão em flagrante, sem autorização judicial.
Desse modo, não se evidencia ilegalidade na prisão em flagrante,
tampouco na prova derivada, em razão da apreensão de drogas pelos guardas
municipais, haja vista a natureza permanente do delito, não se exigindo mandado de
prisão para se efetivar o flagrante, nos termos do artigo 301 do Código de Processo
Penal.
Nesse sentido, destaca-se decisão do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
TRÁFICO
DE
DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
INVASÃO
DE
DOMICÍLIO.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS. CRIME PERMANENTE.
FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES. ATUAÇÃO DE GUARDAS
MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. 1.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e
regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a
possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente
quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da
ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar
o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp 1.558.004/RS, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). 3. Na espécie, a
fuga de suspeitos em direção à residência, os quais possuíam em depósito
quantidade significativa de substância entorpecente (142,3g de crack e 287g de
maconha), e as informações no sentido de que um dos pacientes controlava o
tráfico de drogas na região, legitimou a entrada dos policiais no domicílio, ainda

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que sem autorização judicial.
4. "É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os
integrantes da guarda municipal não desempenham a função de
policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como
restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está
respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal" (HC
471.229/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 19/2/2019, DJe 1o/3/2019) 5. Habeas Corpus não conhecido” (HC
525.772/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 24/10/2019).
A respeito, já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de
munição de uso restrito Absolvição Inadmissibilidade Materialidade e
autoria suficientemente comprovadas
Legalidade da prisão em flagrante
feita por guardas municipais civis
Inteligência do art. 144, § 8o, da
Constituição Federal e do art. 301, do Código de Processo Penal

Desclassificação para o crime do art. 28, da Lei de Drogas Descabimento
Alegação de uso desvinculada do conjunto probatório Crime de associação
para o tráfico não caracterizado Delito previsto no art. 16, da Lei no 10.826/03
Crime de mera conduta e de perigo abstrato
Prescindibilidade de dolo
específico e de risco concreto de dano Dosimetria Penas-base fixadas no
mínimo legal Maioridade relativa que não implica na redução das penas
Aplicação da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça Majorante prevista
no art. 40, VI, da Lei no 11.343/06 Aumento das penas em 1/6 (um sexto)
Regime fechado de rigor Impossibilidade da substituição das penas privativas
de liberdade por restritiva de direitos Recurso parcialmente provido” (TJSP;
Apelação Criminal 0000445-38.2015.8.26.0569; Relator (a): Roberto Porto;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; Foro de Indaiatuba - 1a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 18/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020)
“Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo que pugna pela decretação da
nulidade das provas carreadas aos autos, aduzindo, para tanto, não estarem os
guardas municipais, responsáveis pela prisão do acusado, legitimados a agirem
como policiais, realizando, inclusive, busca pessoal. Tráfico de drogas pleito
de desclassificação da conduta para aquela prevista pelo artigo 28 da Lei de

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Drogas. Pleitos subsidiários: a) afastamento da agravante da reincidência; b) o
reconhecimento da figura do tráfico privilegiado; c) fixação de regime prisional
mais brando. Receptação
pedido de absolvição do acusado diante da
fragilidade probatória. Réu que não tinha ciência acerca da origem espúria do
aparelho celular por ele adquirido. Pleitos subsidiários: a) fixação do regime
aberto; b) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pedido de apelo em liberdade. 1. Preliminar de nulidade das provas que
merece ser afastada. Guardas municipais que realizaram busca pessoal em
contexto de prisão em flagrante delito. 2. Do crime de tráfico de drogas -
Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos
guardas municipais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada
diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se
filiou ao sistema das provas legais segundo o qual os meios de prova
registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre
convencimento motivado. 2.1 Dosimetria da pena que não merece reparos. 2.2.
Reincidência que impede a aplicação da figura do tráfico privilegiado e que
justifica a imposição de regime mais severo, afastando a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Do crime
de receptação
Inexistência de provas acerca da ocorrência do crime
antecedente, pressuposto da receptação. Absolvição que é de rigor. 4. Recurso
conhecido
e
parcialmente
provido”
(TJSP;
Apelação
Criminal
1513182-28.2019.8.26.0320; Relator (a): Marcos Alexandre Coelho Zilli; Órgão
Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Limeira - 3a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 06/11/2020; Data de Registro: 06/11/2020).
Portanto, não se evidencia nulidade capaz de comprometer a
higidez dos elementos informativos e provas produzidas sob o crivo do contraditório.
Rejeitadas a preliminar, passa-se ao exame do mérito recursal.
Nesse passo, registre-se que o conjunto probatório é cristalino
apontando a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas atribuído ao
Apelante.
A prova da existência do crime e os vestígios materiais daí
decorrentes vêm comprovados por meio do auto de prisão em flagrante (p.03),
boletim de ocorrência (p. 15/17), auto de exibição e apreensão (p. 18/19), auto de
constatação preliminar de substância entorpecente (p. 37/39) e laudo de exame
químico-toxicológico definitivo (p. 82/84).

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A autoria delitiva, igualmente é inconteste, e se extrai dos
depoimentos dos guardas municipais, Paulo Sergio Caparroti e Adenir Silva de Lima,
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado.
Segundo as referidas testemunhas, na data dos fatos, realizavam
patrulhamento de rotina, em frente ao centro comunitário do bairro Odécio Degan,
local conhecido como ponto de venda de drogas, quando visualizaram o acusado e o
adolescente correndo. Relataram que o menor trazia consigo uma sacola plástica, na
qual continha 98 porções de maconha e o valor de R$ 30,00 reais e escondido na
cueca do réu localizaram 67 flaconetes de cocaína e a quantia de R$ 6,00 reais.
Verifica-se que a narrativa apresentada pelo guarda municipal
Paulo Sérgio Caparroti foi ratificada em juízo, quando de sua oitiva, como bem
consignado na r.sentença:
“Em Juízo, o depoente disse que o local é conhecido ponto de tráfico e que há
uma rota padrão de fuga nos “predinhos” existentes no local (Recanto dos
Pássaros). Esclareceu que é comum esconderem entorpecentes no centro
comunitário (nas telhas, no muro etc). Como o centro comunitário serve de
passagem de um lado a outro do bairro, o centro comunitário é acessível a todos
inclusive à noite. O réu e o adolescente estavam juntos. Por volta de 23 horas, há
somente traficantes e usuários no centro comunitário”.
Nesse ponto, anote-se que o fato de a testemunha se tratar de
guarda municipal não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de
confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos
autos, a exemplo da prova técnica assinalando a natureza e a quantidade das
substâncias ilícitas apreendidas, típica de quem realiza sua comercialização.
Insta salientar que inexistem razões para desmerecimento dos
referidos testemunhos, posto que como qualquer testemunha, prestam compromisso e
tem a obrigação de dizer a verdade, merecendo credibilidade como elemento apto à
formação da convicção do Magistrado.
Não bastasse, parece totalmente desarrazoado que os guardas
municipais se dispusessem a forjar a apreensão de quantidade significante de cocaína
e maconha tão somente para incriminar falsamente o réu, que sequer o conheciam.

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Anote-se que cabe a Defesa demonstrar, no caso concreto, as
testemunhas não gozam de imparcialidade, sendo, contudo, ônus seu essa prova
(STJ. 5a Turma. HC 395.325/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/05/2017).
Todavia, de tal ônus não se desincumbiu a Defesa.
Nesse prisma, observa-se que o Apelante, em sede policial,
manteve-se em silêncio (p. 07).
Em seu interrogatório judicial, negou os fatos que lhe foram
imputados, alegando que passava pelo local, a caminho da casa de sua esposa. Negou
ainda conhecer o adolescente ou que estivesse na posse de drogas.
Entrementes, a negativa apresentada pelo réu, além de isolada das
demais provas, não restou demonstrada, conforme exige o artigo 156 do CPP.
Logo, não tem o condão de infirmar os depoimentos dos guardas
municipais, os quais relataram a circunstâncias da prisão em flagrante, a quantidade
de drogas encontradas em poder do adolescente e do réu, acondicionadas em porções,
típica de quem realiza o comércio ilícito.
Nesse interim, importa registrar que o núcleo do tipo penal previsto
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, é misto e alternativo, sendo verificado o
enquadramento na conduta delituosa a prática de qualquer deles, sendo certo que para
a consumação da prática criminosa do tráfico de entorpecentes não se perquire se
ocorreu ou não a efetiva venda.
Desse modo, inviável a desclassificação para o delito de posse de
drogas para consumo próprio, pois as circunstâncias da prisão em flagrante, somado
a quantidade significante de maconha e cocaína, devidamente acondicionados em
porções individuais para o pronto comércio, evidencia o crime de tráfico.
Portanto, inviável a absolvição, porquanto ao revés do alegado, as
provas produzidas sob o crivo do contraditório são suficientes para embasar o decreto
condenatório, não se evidenciando fundada dúvida quanto à autoria delitiva.
Outrossim, não prospera o pleito de exclusão da causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, pois bem demonstrado nos
autos que a prática delitiva envolveu o adolescente Luiz Gustavo Sepulvida Vaz, o
qual estava na companhia do acusado e, inclusive, trazia uma sacola com porções de
maconha.

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Todavia, a majorante prevista no inciso III do artigo 40 da Lei de
regência deve ser afastada.
Embora praticada a infração penal nas imediações do centro
comunitário do bairro, a conduta delitiva, se deu em horário noturno, isto é, por volta
das 23 horas, período no qual há menor tráfego e aglomeração de pessoas.
Registre-se que segundo o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça “o objetivo da lei é proteger os espaços que promovam a aglomeração de
pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa” (AgRg no AREsp 868.826/MG,
Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe
19/12/2018).
Destaca-se:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO PERPETRADO NAS
IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE
PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE
DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. ORDEM
CONCEDIDA.
1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III
do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que,
nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo,
dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a
prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos
no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como
tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial,
além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em
determinados lugares.
2. Como, na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao
paciente com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de
estabelecimento de ensino - o ilícito foi perpetrado, tão somente, em um
domingo, de madrugada - e se também não houve uma maximização do risco
exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários
em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso
concreto, ser afastada a incidência da referida majorante.
3. Ordem concedida, para afastar a aplicação da causa especial de aumento de
pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas e, por conseguinte, reduzir a
reprimenda do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 166
dias-multa. (HC 451.260/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 21/08/2018)

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Desse modo, diante da mencionada peculiaridade apresentada e
comprovada nos autos, de rigor, o afastamento da causa de aumento de pena do
artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.
Tecidas tais considerações, passa-se ao exame da dosimetria das
penas e regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade.
Na primeira fase, afere-se que a pena-base foi fixada no mínimo
legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, reconhecida a reincidência, as penas foram
adequadamente agravadas em 1/5, resultando 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Com efeito, do exame da certidão encartada às pp. 44/46, verifica-
se que o réu registra condenação definitiva anterior pelo crime de tráfico de drogas,
nos autos do processo n. 3016302-15.2013.8.26.0320, apta a configurar a referida
agravante.
Assim, tratando-se de réu reincidente específico, mostra-se
adequado o aumento da pena na segunda etapa da dosimetria, em razão da incidência
da agravante prevista no do artigo 61, inciso I, do Código Penal, porquanto a
reiteração delitiva demonstra maior reprovação da conduta do Apelante, ensejando,
desse modo, a exasperação da pena, com fundamento no principio da
individualização da pena.
O fato do reincidente ser punido mais severamente do que o
primário não viola a garantia do bis in idem, pois o incremento da punição visa tão
somente a reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz
violador da lei penal.
Nesse sentido, destaca-se:
“PENAL.
DOSIMETRIA.
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA.
COMPROVAÇÃO.
LEGALIDADE.
INCIDÊNCIA
OBRIGATÓRIA.
INCONSTITUCIONALIDADE
OU
BIS
IN
IDEM INOCORRENTES.
NEGATIVA DE VIGÊNCIA EVIDENCIADA.
1. Restando comprovada a reincidência, a sanção corporal deverá ser sempre
agravada, nos termos do expressamente previsto no art. 61, I, do CP, que se
encontra plenamente em vigor, importando sua exclusão em flagrante ofensa à
lei federal e aos princípios da isonomia e da individualização da pena,
constitucionalmente garantidos.

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2. O fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário não
viola a Constituição Federal nem a garantia do ne bis in idem, isto é, de que
ninguém pode ser punido duplamente pelos mesmos fatos, pois visa tão-somente
reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador
da lei penal.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO DENTRO DOS
PARÂMETROS REGIMENTAIS.
1. A alegada divergência com a jurisprudência desta Corte Superior foi
devidamente demonstrada na forma do art. 255 do Regimento Interno do STJ.
2. Recurso especial conhecido e provido para, cassando o acórdão recorrido,
reconhecer a aplicação da agravante do art. 61, I, do CP no caso e restabelecer a
sentença condenatória proferida nesse ponto (REsp 984.578/RS, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2008, DJe 04/08/2008).
Na terceira etapa, diante da incidência da causa de aumento de pena
do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, corretamente, conforme já mencionado, as
reprimendas sofreram o aumento de 1/6, perfazendo, assim, 7 anos de reclusão e 700
dias multa, no valor unitário mínimo.
Inviável, contudo, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §
4°, da Lei n. 11.343/2006, ante a ausência de primariedade do réu, acima constatada.
Quanto ao regime de cumprimento de pena, fica mantido o fechado,
fixado na r.sentença.
A quantidade de pena aplicada, somada a existência de condenação
definitiva pretérita (reincidência), por idêntica infração penal, autoriza a aplicação do
regime mais severo, com o fim de efetivar o princípio da individualização da pena e
garantir a suficiência da pena, conforme se extrai dos artigos 33, § 3° e 59, caput, do
Código Penal.
Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos, de
lesividade potencial a saúde (cocaína) e as consequências deletérias do crime
cometido, justificam a aplicação de regime fechado, nos termos do artigo 42 da Lei
n. 11.343/2006.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500210-12.2019.8.26.0551 -Voto no
12
No mais, incabível a substituição da pena de corporal por restritiva
de direitos, pois ausentes os requisitos legais previstos nos incisos I e II do artigo 44
do Código Penal.
Diante de tais considerações, dá-se parcial provimento ao recurso
de apelação interposto pela Defesa somente para afastar a causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, sem reflexo na quantidade
das penas, mantendo-se as reprimendas em 07 anos de reclusão, no regime inicial
fechado, e 700 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33, caput,
c.c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006.
Cláudio Marques - relator