Tribunal: TJSP
Processo: 0000202-71.2016.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
homicídio tentado, qualificado por motivo fútil e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima - PRETENDIDO o reconhecimento de nulidade dO LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO E FORMULAÇÃO GENÉRICA DO QUESITO RELATIVO À MATERIALIDADE DELITIVA – REJEIÇÃO – pleito subsidiário de REDUÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA – ACOLHIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000202-71.2016.8.26.0630, da Comarca de Sumaré, em que é apelante ADRIANO
TOME, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram as
preliminares de nulidade e deram parcial provimento ao apelo, para redimensionar a
pena para 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mantida, no mais, a r.
sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente) e FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000202-71.2016.8.26.0630
Apelante: Adriano Tome
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sumaré
Voto no 20.083
HOMICÍDIO TENTADO, QUALIFICADO POR MOTIVO
FÚTIL E MEDIANTE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A
DEFESA
DA
VÍTIMA
-
PRETENDIDO
O
RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO LAUDO DE
EXAME DE CORPO DE DELITO E FORMULAÇÃO
GENÉRICA
DO
QUESITO
RELATIVO
À
MATERIALIDADE DELITIVA – REJEIÇÃO – PLEITO
SUBSIDIÁRIO
DE
REDUÇÃO
MÁXIMA
PELA
TENTATIVA
–
ACOLHIMENTO
–
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta pela defesa de
Adriano Tomé contra a r. sentença de fls. 517/518, que, nos termos da
decisão do Conselho de Sentença, condenou-o pela prática do crime
previsto no artigo 121, §2o, inc. II e IV, c. c. o art. 14, inc. II, ambos do
Código Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 10 anos
de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
Inconformado, recorre (fls. 559/568), suscitando
preliminar de nulidade dos laudos periciais que embasaram a
constatação da materialidade do delito e, consequentemente, a
pronúncia, por fazerem referência a lesões sofridas pela vítima em
data diversa daquela descrita na denúncia. Suscita, ainda, nulidade na
formulação dos quesitos durante a sessão do plenário, em razão da
omissão quanto à discrepância de datas já referida, impossibilitando
os membros do Conselho de Sentença de atentar para a ausência de

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prova da materialidade. Segundo a defesa, “para que os jurados
respondessem devidamente aos quesitos que lhes foram apresentados, far-se-ia
necessária a devida alusão sobre quais ferimentos a vítima sofreu, segundo a
materialidade consubstanciada na decisão de pronúncia! A descrição genérica
é prejudicial à votação dos jurados, pois fica a cargo de cada membro do
Conselho de Sentença interpretar à sua maneira o que bem entendeu ou lhe foi
conveniente.” (fl. 564). Assim, uma vez que toda a argumentação da
defesa em plenário se baseou na ausência de materialidade, a
formulação genérica do quesito, sem referência a esse dado,
configuraria nítida ofensa à ampla defesa. Subsidiariamente, pugna
pela aplicação de redução máxima em razão da tentativa.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 577/582).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 612/619).
É o relatório.
O réu foi denunciado (fls. 01/03) porque, em 24 de
março de 2016, na Rua Soraya Gonzales, no 141, Jardim Manchester, na
cidade e Comarca de Sumaré, agindo com animus necandi, por motivo
fútil e mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, desferiu
golpes com um cabo de vassoura pontiagudo e uma marreta contra a
vítima Paulo Tomé, não se consumando o crime por circunstâncias
alheias a sua vontade.
Tratando-se de apelação interposta contra decisão

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do Egrégio Tribunal do Júri, incide a regra do tantum devolutum
quantum appellatum, vale dizer, a análise do reclamo deve se restringir
aos fundamentos apresentados pelo recorrente em suas razões de
inconformismo, a teor do que dispõe a Súmula n.o 713, do Supremo
Tribunal Federal, segundo a qual “O efeito devolutivo da apelação contra
decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”.
Muito bem.
As preliminares não comportam acolhimento.
Ainda que o laudo de fls. 205/206, ao fazer
referência à ficha de atendimento médico posterior aos fatos descritos
na denúncia (15 de maio de 2016), tratando, possivelmente, de lesões
diversas sofridas pela vítima, o prejuízo à defesa não restou
demonstrado.
A uma, porque pode contestar sua validade e pedir
esclarecimentos ao perito, prestados a fls. 484/487, sem posterior
manifestação da defesa. A outra, porque a materialidade do delito
poderia ser demonstrada por outros meios de prova, nos termos do
artigo 167 do Código de Processo Penal, o que de fato ocorreu, tendo o
Conselho de Sentença julgado suficiente a prova testemunhal
produzida pela acusação e em relação à qual a defesa pode se
manifestar com plenitude durante os debates orais.
Consigno que a orientação do C. Supremo Tribunal
Federal é no sentido de que mesmo a nulidade absoluta não será

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declarada à míngua de prejuízo efetivamente demonstrado pas de
nullité sans grief, o que não ocorreu. Confira-se:
“A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas
de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração
de prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
independentemente da sanção prevista para o ato,
podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto
à relativa, pois não se decreta nulidade processual
por mera presunção” (RHC 126885, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em
15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018
DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).
Ainda, na mesma direção, os seguintes julgados:
“A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se
firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a
comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
pas de nullite sans grief,consagrado no art. 563 do CPP”
(STJ, AgRg no RHC 96462/RJ, 5a Turma, Ministro
Felix Fischer, 16/08/2018).

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Assim, não vislumbro o cerceamento de defesa
alegado.
Por outro lado, não se verifica nulidade alguma na
formulação dos quesitos.
A fl. 539, consta o questionário entregue ao
Conselho de Sentença, do qual faziam parte os quesitos de no 1 e 2,
posteriormente impugnados pela defesa, que viu seu requerimento
indeferido (fl. 511), assim como o quesito de no 3, relativo à tentativa e
ao animus necandi:
1) No dia 24 de março de 2016, na Rua Soraya Gonzales,
n; 141, na cidade de Sumaré, a vítima Paulo Tomé
sofreu ferimentos em sua integridade corporal?
2) O réu ADRIANO TOMÉ desferiu golpes com objetos
contra
a
vítima,
produzindo
os
ferimentos
mencionados no item anterior?
3) Assim agindo, o réu deu início à execução de um crime
de homicídio, que somente não se consumou por
circunstâncias alheias a sua vontade?
Pela leitura do questionário, percebe-se que os
comandos dos artigos 482 e 483 do Código de Processo Penal foram
plenamente observados, pois exigem apenas que os quesitos sejam
formulados em “proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que
cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária

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precisão” (Art. 482, p. ún.) e os jurados sejam indagados, dentre outras
questões, sobre a materialidade do fato e a autoria ou participação
(Art. 483, inc. I e II), o que efetivamente ocorreu no caso, não exigindo
a lei que haja referência explícita ao laudo pericial, até mesmo porque
a materialidade, como já se afirmou, pode ser demonstrada por outros
meios de prova.
Assim, como a própria defesa já havia insistido,
durante sua argumentação em plenário, que a materialidade não fora
suficientemente demonstrada, dadas as incongruências contidas nos
laudos acostados aos autos, é certo que os membros do Conselho de
Sentença, ao lerem o quesito de no 1, certamente tiveram sua atenção
levada a essa questão e aos argumentos de ambas as partes, de modo
que a formulação, longe de ser genérica, foi precisa e permitiu aos
jurados responder com clareza sobre a efetiva ocorrência de lesões
(quesito 1), sobre sua autoria (quesito 2) e sobre o elemento subjetivo
do réu (quesito 3), não havendo prejuízo algum para a defesa.
Ademais, segundo tem entendido o Col. Superior
Tribunal de Justiça, "apenas pode-se considerar nulo o julgamento realizado
pelo Tribunal do Júri quando os quesitos forem apresentados com má redação
ou, ainda, com redação complexa, a ponto de dificultar o entendimento dos
jurados" (HC 53512/MG, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe

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27/3/2015),1 o que efetivamente não ocorre na espécie.
Rejeito,
assim,
as
preliminares
de
nulidade
arguidas.
Como não houve inconformismo com relação ao
mérito, passo a analisar a dosimetria.
Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo legal,
12 anos de reclusão.
Na segunda fase, a pena foi majorada em 1⁄4,
resultando em 15 anos de reclusão, em razão da presença de duas
agravantes: (i) a qualificadora do motivo fútil (art. 61, II, “a”, do
Código Penal), utilizada como circunstância agravante, nos termos da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (HC 139577 / RJ Rel.
1 No mesmo sentido: REsp 1425154/DF, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 17/08/2016; HC 143653/GO,
Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015; HC
53512/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 27/03/2015;
HC 1316076/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe
19/12/2013; HC 54279/PI, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ
04/06/2007, p. 429; HC 44021/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 19/06/2006, p. 156. (VIDE INFORMATIVO DE
JURISPRUDÊNCIA N. 7.

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Min. Jorge Mussi Dje 01/08/2012) e (ii) porque o crime foi praticado
contra ascendente (art. 61, II, “e”, do Código Penal).
Na terceira fase, reconhecida a tentativa, foi
aplicada a redução de 1/3, resultando em 10 anos de reclusão.
Nesse aspecto, entendo que comporta acolhimento o
pleito da defesa, mostrando-se necessária a redução na fração máxima
pela tentativa.
Como se sabe, a redução pela tentativa deve
ponderar o iter criminis percorrido, sendo imperioso, nesse tópico,
aferir qual teria sido a aproximação da meta optata.
A r. sentença, ao valorar as circunstâncias do fato
para concluir por quase integralmente percorrido o iter criminis, com
todo o respeito, incorre em impropriedade conceitual entre os
institutos conhecidos como tentativa inacabada e a acabada.
Nesse tema, diz-se que o crime será tentado
quando, iniciada a sua execução, não se reúnem todos os elementos de
sua definição legal, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o
que pode ocorrer quando o agente for interrompido na sua ação
(tentativa inacabada) ou quando, embora esgotada a ação típica, não
se produzir o resultado (tentativa acabada).
Essa
distinção
conceitual
está
diretamente
relacionada à análise do elemento subjetivo do tipo, e para o

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afastamento
dos
institutos
da
desistência
voluntária
e
do
arrependimento posterior, modificativos da tipicidade, mas que não se
mostraram presentes nos autos.
O esgotamento dos atos executórios, a meu ver, não
se mostra adequado para estabelecer o quantum de redução aplicável,
devendo ser avaliada qual foi a efetiva proximidade da consumação
que proporcionaram os atos executórios.
Assim, a aplicação do quantum que será diminuído
da pena será inversamente proporcional à proximidade da
consumação, ou seja, quanto mais perto o agente chegou de consumar
o delito, menor será a redução e o quanto mais distante chegou de
consumá-lo, maior será a redução.
E, nessa ordem de ideias, tenho que a ausência de
comprovação direta do comprometimento mais expressivo do objeto
de tutela legal, qual seja, a vida da vítima, pois a prova da
materialidade foi realizada indiretamente, deve resultar em decisão
mais favorável à defesa, sobretudo porque se pode observar a fl. 08
que a vítima, logo após os fatos, compareceu ao distrito policial por
meios próprios para prestar declarações, com o que se conclui não ter
sido ferida com gravidade.
Assim, reconheço ter sido mínimo o iter criminis
percorrido, e imponho a redução máxima pela tentativa, de 2/3,
resultando em 05 anos de reclusão.

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Esta solução, porém, não acarreta resultado na
fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pois trata-se de
crime duplamente qualificado, praticado por motivo fútil contra o
próprio genitor, com recurso que dificultou a defesa e, embora não
fosse indicada a qualificadora correspondente, se mostrou executado
de modo cruel, com golpes de marreta e com utilização de golpes com
cabo de vassoura pontiagudo, a demonstrar personalidade cruel e
acentuadamente insensível do apelante.
Ante o exposto, rejeito as preliminares de nulidade
e dou parcial provimento ao apelo, para redimensionar a pena para
05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mantida, no mais, a r.
Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator