Tribunal: TJSP
Processo: 1500290-73.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – (i) Pleito de aguardar o desfecho do presente reclamo em liberdade – Prejudicialidade – (ii) PRELIMINAR: Análise ex officio – Matéria ventilada no bojo das razões recursais – Invasão de domicílio – Nulidade – Não ocorrência – Em se tratando de crime de tráfico ilícito de drogas, delito de natureza

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – (i) Pleito de aguardar o desfecho do presente reclamo em liberdade – Prejudicialidade – (ii) PRELIMINAR: Análise ex officio – Matéria ventilada no bojo das razões recursais – Invasão de domicílio – Nulidade – Não ocorrência – Em se tratando de crime de tráfico ilícito de drogas, delito de natureza permanente, a ausência de mandado não macula a busca e apreensão – Justa causa para a diligência bem evidenciada pelas circunstâncias fáticas – (iii) MÉRITO: Absolvição por fragilidade probatória ou, ainda, desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas – Descabimento – Autoria e materialidade devidamente evidenciadas – Palavra dos policiais militares – Validade – Precedentes – Destinação mercantilista das drogas arrestadas bem caracterizada – Condenação acertada e mantida – DOSIMETRIA PENAL e REGIME PRISIONAL – Adequados à espécie – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000193060
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500290-73.2018.8.26.0530, da Comarca de Cravinhos, em que é apelante MARCIO DA
SILVA DE MORA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no
1500290-73.2018.8.26.0530
Voto no
16.039 DIGITAL JULGAMENTO VIRTUAL
Apelante:
Márcio da Silva de Mora
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de drogas Artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2006 (i) Pleito de aguardar o
desfecho do presente reclamo em liberdade Prejudicialidade
(ii) PRELIMINAR: Análise ex officio Matéria ventilada no
bojo das razões recursais Invasão de domicílio Nulidade
Não ocorrência Em se tratando de crime de tráfico ilícito de
drogas, delito de natureza permanente, a ausência de mandado
não macula a busca e apreensão Justa causa para a diligência
bem evidenciada pelas circunstâncias fáticas (iii) MÉRITO:
Absolvição
por
fragilidade
probatória
ou,
ainda,
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28
da Lei de Drogas Descabimento Autoria e materialidade
devidamente evidenciadas Palavra dos policiais militares
Validade Precedentes Destinação mercantilista das drogas
arrestadas bem caracterizada
Condenação acertada e
mantida DOSIMETRIA PENAL e REGIME PRISIONAL
Adequados à espécie RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
Sentença de fls. 209/215, que julgou procedente a acusação e condenou
Márcio da Silva de Mora a cumprir, em regime prisional inicial fechado,
a pena de 07 (sete) anos de reclusão, além do pagamento de multa de
700 (setecentas) diárias mínimas, como incurso na prática do delito
tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, recorre o réu, requerendo, ab
initio, o direito de aguardar o desfecho do presente reclamo em
liberdade. Na questão de fundo, busca sua absolvição por fragilidade

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probatória. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta
para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas; pela concessão da
benesse prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 com corolária
substituição da sanção carcerária por penas restritivas de direitos ; pela
minoração do castigo em face da semi-imputabilidade; bem como pelo
abrandamento do regime prisional imposto (fls. 296/304).
Ofertadas contrarrazões (fls. 318/322), a douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do
recurso (fls. 330/342).
É o relatório.
2. Inicialmente, resta prejudicado o pleito no
sentido de aguardar o julgamento dos presentes autos em liberdade,
porquanto o inconformismo ora é apreciado. O julgamento do mérito
recursal substitui a decisão sobre o direito de recorrer em liberdade, que
só subsistiria até a prolação do Acórdão na presente apelação.
3. Ainda em caráter prefacial, embora não
tenha sido pleiteado, em sede preliminar, a nulidade do processo em
razão de suposta invasão de domicílio sem mandado judicial, observa-se
que tal matéria foi aventada no bojo das razões de Apelação.
Desse
modo,
para
que
não
se
alegue,
posteriormente, ausência de apreciação de todas as teses defensivas,

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analisarei tal circunstância como questão prejudicial de mérito.
E, adianto, de nulidade não se cogita.
A Constituição Federal expressamente autoriza
a busca domiciliar sem mandado judicial em casos excepcionais, sendo
uma destas hipóteses a ocorrência de flagrante delito (Artigo 5°, inciso XI
da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém
nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial” (sem destaques no original).
Por tal, e porquanto o crime de tráfico de
drogas é considerado como de natureza permanente mormente em seu
tipo guardar havia situação flagrancial, circunstância que legitimou o
ingresso dos policiais na edificação.
Nesse sentido, já se posicionou esta Egrégia
Corte:
“Apelação Criminal Tráfico de entorpecente Nulidade
do processo e da prova coligida porque a busca
domiciliar fez-se sem autorização judicial Inexistência
Tráfico de entorpecente na modalidade “ter em depósito”
é crime permanente A ocorrência de flagrante delito
justifica a busca domiciliar sem autorização judicial
Tipificação A prova oral, a quantidade e a variedade de
forma do entorpecente apreendido em poder dos réus
asseguram que a droga se destinava à venda

Consumação Para a consumação do crime do artigo 33
da Lei n.o 11.343/06, de ação múltipla, é desnecessário
surpreender o agente em ato de mercancia, bastando que
haja conduta que se ajuste a um dos verbos do tipo penal

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(misto alternativo Ausência de elementos seguros a
indicar que os acusados estivessem associados para
traficar
Liame subjetivo de caráter estável não
caracterizado

Recursos
desprovidos”
(Apelação
Criminal n.o 990.08.160355-1
rel. Desembargador
José Raul Gavião de Almeida).
No mesmo sentido: “...tratando-se de infração de
natureza permanente, como a prevista no art. 12 da Lei no. 6.368/76,
ininvocável é a tutela constitucional da inviolabilidade do lar e a falta de
mandado para nele ingressar...” (RT 549/314 e RJTJSP 69/386).
Não se desconsidera o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, em autos de Repercussão Geral, sobre o tema:
“Recurso extraordinário representativo da controvérsia.
Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio
art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem
mandado judicial em caso de crime permanente.
Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado
judicial para ingresso forçado em residência em caso
de flagrante delito. No crime permanente, a situação
de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno.
A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é
aplicável apenas aos casos em que a busca é
determinada por ordem judicial. Nos demais casos
flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a
Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.
4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de
preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação
da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias
no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o
ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a
medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência
de controle judicial, ainda que posterior à execução da
medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia
contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e
deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no
domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,
artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre

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tanto da interpretação da Constituição, quanto da
aplicação
da
proteção
consagrada
em
tratados
internacionais sobre direitos humanos incorporados ao
ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter
judicial que se incorporam à cláusula do devido processo
legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem
uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária.
Não será a constatação de situação de flagrância,
posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os
agentes estatais devem demonstrar que havia
elementos mínimos a caracterizar fundadas razões
(justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação
de que a entrada forçada em domicílio sem mandado
judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre
situação
de
flagrante
delito,
sob
pena
de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou
da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso
concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar
de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de
provimento ao recurso” (STF - RE 603616, Relator(a):
Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC
10-05-2016 sem destaques no original).
E, in casu, restou bem caracterizada a justa
causa para se adentrar na moradia sem autorização judicial, eis que a
diligência ocorreu em decorrência de informes registrando algazarra e
uso de drogas defronte à residência do acusado sob o qual pairava
delações do exercício da narcotraficância, durante a madrugada, no palco
dos fatos.
Não se tratou de busca aleatória, amparada em
ilações.
Rejeito, pois, a matéria prejudicial.

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4. Superados tais pontos, na questão de fundo,
consta da incoativa (fls. 91/93) que, no dia 30 de julho de 2018, às
15h40m, na Rua Waldemar da Cruz n°96, Centro, na cidade e Comarca de
Cravinhos, Márcio da Silva de Mora guardava, objetivando a entrega ao
consumo de terceiros, 39 (trinta e nove) cápsulas de cocaína, bem como
outra porção do mesmo estupefaciente, com peso líquido de 68,510g
(sessenta e oito gramas, quinhentos e dez miligramas); substância esta
que causa dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
É da dinâmica fático-probatória, decorrente da
instrução: policiais militares foram acionados para atender ocorrência
por perturbação de sossego público
porquanto pessoas estariam
fazendo algazarra e utilizando drogas defronte à residência do apelante ,
sendo que ao aportarem no sítio, divisaram o sentenciado conhecido
nos meios castrenses pelo seu envolvimento no narcotráfico; demais
disso, delações registravam que estaria ele exercendo a comercialização
nefasta na época dos fatos, em pequenas quantidades, durante a
madrugada, entregando o estupefaciente no portão de seu imóvel ; por
tal, abordaram-no, sendo que nada de ilícito foi consigo localizado. Em
face dos informes, foram realizadas buscas na moradia do acusado em
razão de o portão estar aberto; no interior do quarto ocupado pelo réu,
no guarda-roupas, foram localizados 39 eppendorfs, da cor alaranjada,
contendo cocaína, bem como demais 77 cápsulas idênticas, vazias. Na
cozinha do imóvel, foi encontrado na cozinha um frasco de “pó Royal” o
qual continha cocaína em seu interior próximo a um liquidificador.

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A
materialidade
restou
evidenciada
pelo
boletim de ocorrência (fls. 03/06), auto de exibição e apreensão (fls.
08/09), laudo de constatação prévia (fls. 26/28) e, sobretudo, pelo laudo
químico-toxicológico definitivo (fls. 66/68).
A autoria é, igualmente, induvidosa sendo
imperioso destacar que, realizado incidente de insanidade mental (em
apenso)
restou
constatado
que
o
sentenciado
possuía
pleno
discernimento do ilícito e autodeterminação preservada (laudo de fls.
23/26 e complementar de fls. 55/61 do incidente).
No mais, anoto que a prova oral judicializada
foi registrada pelo sistema de audiovisual (mídia em apartado).
Em ambas as fases da persecução criminal (solo
policial: fls. 13), o acusado rechaçou a prática delitiva.
Com efeito, perante o Magistrado sentenciante,
declarou que morava no palco dos fatos. Era lavrador aposentado.
Declarou ser analfabeto. Confirmou possuir antecedentes desabonadores,
não se recordando por quais crimes por possuir problemas e ingerir
medicações (diazepan e “um alaranjado”). Quanto aos fatos, lida a
denúncia, destacou que havia um casal em sua moradia, sendo que na
data dos acontecimentos não estava no imóvel. Aduziu que havia um
automotor com som alto no local e várias pessoas nas cercanias.
Confirmou que os agentes da lei ingressaram em sua residência após

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revistar o automotor. Ignorava a quem pertencia o carro. Destacou que
os policiais adentraram no imóvel sem sua permissão sendo que
deixaram o cachorro pitbull escapar. Aduziu que não acompanhou a
diligência, eis que permaneceu algemado no interior da viatura. Informou
que lhe foram apresentadas cápsulas vazias e sujas. Relatou que foi
agredido pelos militares. Ignorava qual seria a finalidade do Pó Royal.
Disse que o liquidificador encontrado no local era velho, quebrado e
estava sem o copo. Não possuía desavença alguma com os policiais
responsáveis por sua prisão; todavia, estes vaticinavam que “iriam forjá-
lo” e o levar preso. Contou que morava sozinho, confirmando que foi
abordado, em oportunidade pretérita, na companhia de uma mulher que
portava drogas, destacando que o entorpecente não era de sua
propriedade. Explicou que ficou junto com a mulher aproximadamente
três dias. Narrou ser usuário de maconha, explicando que estava parando
o consumo de cocaína, em decorrência de internação; usava bem pouco.
Aduziu que vendeu droga havia muito tempo, sendo que na data dos
fatos era somente consumidor. Aduziu que o casal era de Ribeirão, sendo
que lhe foi oferecido dinheiro para permitir a permanência das pessoas
em seu imóvel. Disse que alugou um quarto para o casal, ignorando se
houve consumo de drogas no local. Confirmou que havia um guarda-
roupas quebrado em seu quarto o qual era diverso daquele alugado
para o casal.
A versão ofertada pelo apelante, contudo, não
encontrou eco nos demais substratos probatórios, restando ilhada nos
autos.

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Explico.
Em depoimentos absolutamente harmônicos e
uníssonos entre si, os policiais militares Mailson Vieira Alves e Nilson
Farias narraram, judicialmente, a dinâmica dos fatos; o primeiro
acrescentou que o réu foi abordado em ocorrências anteriores sendo
que, em uma delas, grande quantidade de drogas foi encontrada com
uma mulher, ocultada em suas partes íntimas, pouco tempo antes dos
fatos aqui apurados, na residência do acusado. Ambos acresceram que o
apelante residia sozinho. Informaram que o local era conhecido como
ponto de venda de narcóticos, sendo o réu, apelidado “Sim”, indicado
como traficante. Não foram encontrados medicamentos de uso
controlado no interior do imóvel. Não havia pessoas nas cercanias da
casa. Souberam posteriormente, pela autoridade policial, que o conteúdo
do frasco de pó Royal era cocaína sendo que desconfiaram de tal
circunstância, eis que o frasco foi encontrado ao lado de liquidificador
(instrumento utilizado para realizar a mistura de cocaína). Destacaram
que o réu permaneceu silente durante a ocorrência. Por derradeiro,
reconheceram o réu em audiência, destacando ser a pessoa apelidada
“Sim”.
Neste ponto, destaco que inexiste qualquer fato
que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais, os
quais prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não possuem,
a priori, motivo algum para sordidamente incriminarem pessoas
inocentes.

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Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente,
sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto
probatório. Além disso “A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
A propósito, vem decidindo o Colendo Superior
Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência
do enunciado 83 da Súmula desta Corte (STJ, AgRg no Ag 1158921/SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ
01.06.11).
Sobre a validade dos depoimentos prestados
por policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial responsável
pela prisão - Admissibilidade - Ânimo inexistente de
incriminar o réu - Credibilidade do relato - Ausência de
razão concreta para suspeição - Recurso não provido. Os
funcionários da Polícia merecem nos seus relatos, a
normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não
ser quando se apresente razão concreta de suspeição.”
(Apelação Criminal n. 168.650-3 - Matão - Relator:
Jarbas Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao
policial servir como testemunha. Além disso, não se
acredita que servidores públicos, inclusive os policiais
civis, empossados que são após compromisso de fielmente
cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos

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ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito
de inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários
públicos a presunção de que no desempenho de suas
atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
Apelação
no.
0355425-27.2009.8.26.0000,
Rel.
Desembargador Marco Antonio Marques da Silva).
Enfatizo, também, que não se produziu
qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis para
desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não
meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do
exercício de suas profissões ou de suposta perseguição, não comprovada
sequer indiciariamente nos autos , seria um absoluto contrassenso
desmerecer seus relatos até porque o prestaram sob compromisso,
estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.
Como bem destacou o Desembargador Lauro
Mens de Melo, “...em que pese a mística envolvendo o depoimento policial,
este só deve ser visto com reservas quando, por elementos concretos
existentes nos autos, existirem circunstâncias que apontem para o fato de
que o policial tem interesse em acusar o réu para justificar eventual
excesso que tenha cometido, ou outras razões concretas que apontem para
a sua suspeição, ainda que exista contradição, circunstância normal em
face da própria natureza da atuação e do número de casos que um policial
atende...” (Ap. Crim. no 0007390-76.2009.08.26.03.02 16a Câmara -

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TJSP voto 5704).
No mais, a testemunha defensiva Hélio Arlindo
da Silva declarou, em Juízo, que o réu, na infância, caiu de telhado sendo
que ficou com sequelas por ter batido o crânio, com necessidade de
internações. Informou que possuía o acusado problemas de saúde desde
a tenra infância. Explicou que o réu era facilmente manipulável, sendo
que um casal envolvido com drogas o induziu a utilizar drogas,
permanecendo em sua moradia. Informou que o irmão do réu foi ao local
e “quebrou tudo”, obrigando o casal a deixar o imóvel. Asseverou que não
foi ajuizado pedido de interdição do sentenciado por temor, porquanto
lhe informaram que ficaria responsável por todos os atos do réu. Não
presenciou os fatos. Confirmou que havia um guarda-roupas, velho e
quebrado, no local. Nada sabia sobre o liquidificador. Informou que, em
decorrência do problema psiquiátrico, o acusado era aposentado,
auferindo um salário mínimo mensal. Destacou que o casal que morou na
casa do réu por breve lapso “mexia” com drogas, ignorando se os
eppendorfs de cocaína lhes pertenciam. Asseverou que, na data dos fatos,
o casal não mais ali habitava. Por fim, disse que não se recordava do
nome do casal.
O que vale dizer: a testemunha não presenciou
a ocorrência nada acrescentando, pois, ao desfecho meritório.
Importante
destacar
que
o
fato
de
o
denunciado não ter sido flagrado em atos de mercancia não afasta, em
absoluto, o cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas.

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Insta salientar que o caput do artigo 33 da Lei
no 11.343/2006 descreve condutas variadas, restando configurado o
crime de narcotraficância ainda não tenha o agente sido surpreendido
praticando atos de comércio. No caso em tela, a conduta típica de
guardar substâncias entorpecentes, imputada ao réu na exordial, restou
devidamente caracterizada pelos substratos probatórios.
Conforme entendimento consolidado desta
Egrégia Corte, “...para configuração do crime de tráfico imputado ao réu,
não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo,
tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se exigindo a
traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página 512)...”
(Apelação Criminal no 990.09.083925-2, Relator Marco Antonio Marques
da Silva).
De outro passo, de desclassificação da conduta
para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas não se cogita.
Isso
porque
a
drogadição
não
afasta,
necessariamente, a condição de traficante, pois, como é sabido, na
maioria das vezes, os usuários se valem do comércio ilícito de
entorpecentes para sustentar o próprio vício, de modo que um
comportamento não exclui o outro.
Sobre o tema, pronunciou-se o Supremo
Tribunal Federal. Confira-se:

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“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da droga.
Não descaracteriza o delito de tráfico de substância
entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido
pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a
T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de
19.12.96, p. 51.768).
Por oportuno, “O tipo previsto no art. 33 da Lei
no 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu
tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo,
guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica,
qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou
comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a
incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28
da Lei no 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a
estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo
subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio.
(Precedentes)” (STJ REsp no 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010).
E, no caso dos autos, a quantidade de
entorpecentes apreendidos, sua forma de acondicionamento, a
localização de eppendorfs vazios, idênticos àqueles que acondicionavam
porções prontas para o repasse no varejo e, principalmente, encontro de
porção a granel de cocaína demonstraram, com segurança, serem as
drogas destinadas à comercialização espúria.
Destarte,
a
condenação
do
réu
pelo

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cometimento do delito de tráfico de drogas foi, pois, resposta correta às
provas dos autos.
5. No que concerne à dosimetria penal, as
basilares foram aquilatadas de 1/5 (um quinto), em decorrência de o
sentenciado possuir dois apontamentos criminais caracterizadores de
maus antecedentes (um deles, destaco, por delito similar ao aqui apurado
certidão judicial de fls. 115/116), atingindo 06 (seis) anos de reclusão,
além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no piso. Na segunda
etapa, em face da recidiva (certidão judicial de fls. 122), foi o castigo
agravado de 1/6 (um sexto), totalizando 07 (sete) anos de reclusão, além
do pagamento de multa de 700 (setecentas) diárias mínimas, assim
concretizado à míngua de demais causas modificadoras.
Incensurável.
Não era mesmo o caso de concessão da
redutora prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, eis que o
apelante é reincidente e portador de maus antecedentes; há, pois, duplo
óbice legal para a concessão da causa de diminuição de pena:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”. (Art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 grifo meu).
Registro,
pela
pertinência,
que
“...[p]ara
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os

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requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, a condenação
definitiva anterior utilizada na origem constitui fundamento idôneo para
obstar o benefício, ante o não preenchimento dos requisitos legais, dentre
eles, ser o agente possuidor de bons antecedentes...” (STJ HC 382.910/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 14/03/2017, DJe 17/03/2017 sem destaques no original).
De igual forma, não há se cogitar na redução
das sanções em face da alegada “semi-imputabilidade” do sentenciado.
Isso porque o laudo acostado às fls. 23/29 e
complementar de fls. 55/61 do incidente em apenso registraram que o
réu “...apresenta noção clara do certo e errado e com entendimento sobre
atividades crimes...” (fls. 26), sendo que “...tem noção que tráfico se
constituiu em crime, sabendo que caso estivesse cometendo este ilícito,
estaria infringindo a lei. Também podemos ressaltar que se trata de
quadro de Supersimulação, pois o mesmo responde: 'não sei' , para quase
todas as perguntas, mesmo aquelas que soube responder em seu
interrogatório folhas 13...” (fls. 26 do incidente destaque no original),
concluindo, assim, que “o periciado era, à época dos fatos, portador de
inteira capacidade de entender e de se autodeterminar de acordo com este
entendimento frente à ilicitude do fato descrito na denúncia...” (fls. 27 do
incidente).

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Desnecessárias maiores considerações sobre a
questão.
Ante a recidiva e, ainda, o quantum de sanção
carcerária imposto, não há se falar em sua substituição por penas
restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda, em sua suspensão
condicional (art. 77 do CP), por impeditivo legal.
6. Absolutamente adequada a fixação do regime
prisional extremo para início do desconto do castigo carcerário.
Afinal,
trata-se
de
condenação
pelo
cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota conduta
absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir com a
disseminação da substância ilícita entre a população, fato que, por
alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a
tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser causa mediata
de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza patrimonial.
Desse modo, o Magistrado, ao aferir os
requisitos legais para a fixação do regime prisional, não deve adotar uma
postura contrafática, devendo lançar mão do conhecimento técnico, da
experiência e de sua sensibilidade humana, pois, como ressaltou o
eminente jurista Carlos Maximiliano: “(...). Os juízes, oriundos do povo,
devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus
interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente
intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a
existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades

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duras da vida (...)” (in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. 18a ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2000, p.60).
Em acréscimo à gravidade abstrata do delito,
tem-se que a quantidade de drogas apreendidas e sua natureza sendo
despiciendo discorrer-se sobre a letalidade e alto grau viciante da
cocaína evidenciaram maior reprovabilidade em sua conduta, sendo
que outra não pode ser a resposta estatal no caso em concreto.
Como deliberado pelo Superior Tribunal de
Justiça “...[a] quantidade e/ou natureza dos entorpecentes (art. 42 da Lei n.
11.343/06) é fundamentação idônea para justificar a imposição de regime
inicial mais gravoso que o quantum da pena autoriza, bem como para a
vedar a substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo
com o disposto no § 3o do art. 33 e inciso III do art. 44, ambos do Código
Penal. Habeas corpus não conhecido” (HC 413.902/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe
18/12/2017).
Ademais, as basilares foram fixadas acima do
patamar mínimo legal, sendo que, ex vi do artigo 33, § 3o, do Código
Penal, “É de ser mantido o regime mais gravoso, no caso, ainda que se trate
de pena inferior a 8 anos de reclusão, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.o e
3.o, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, tendo em vista a existência de
circunstâncias desfavoráveis ao Recorrente...” (STJ REsp 1321431/SP,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2013,
DJe 02/12/2013).

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Não bastasse
e bastaria
, o acusado é
reincidente
circunstância que torna o regime prisional extremo
imperativo legal (art. 33, § 2o, b, do CP).
Já deliberou o Colendo Superior Tribunal de
Justiça que “...[o] paciente não faz jus ao regime intermediário, pois trata-
se de réu reincidente, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4
e não excedente a 8 anos de reclusão...” (HC 294.904/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
22/11/2016, DJe 01/12/2016).
Incabível aplicar-se a diretriz prevista no artigo
387, §2o, do Código de Processo Penal, porquanto o regime prisional não
foi fixado com base, exclusivamente, no quantum de sanção carcerária
imposto.
7. Ante o exposto, REPUTO PREJUDICADO o
pleito de aguardar o desfecho do presente reclamo em liberdade,
REJEITO a matéria preliminar ora considerada interposta e, na
questão de fundo, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
SILMAR FERNANDES
RELATOR