Tribunal: TJSP
Processo: 1500818-89.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-31
Data de publicação: 2020-12-31

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial – Pedidos de (i) afastamento do redutor de penas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, por suposta inconstitucionalidade; (ii) de fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade; e (iii) de afastamento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos – Remansosa a jurisprudência do Supremo

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial – Pedidos de (i) afastamento do redutor de penas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, por suposta inconstitucionalidade; (ii) de fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade; e (iii) de afastamento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos – Remansosa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas é compatível com a ordem constitucional vigente – Acusado condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, motivo pelo qual ficam inviabilizados os pleitos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e de afastamento da suspensão da pena corporal por restritivas de direitos, na esteira do decidido no Habeas Corpus no 596.603/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. Recurso parcialmente provido apenas para majorar as penas-base do acusado, sem reflexo, todavia, nas penas fixadas em Primeiro Grau, em razão da incidência da atenuante da menoridade relativa.
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050795
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500818-89.2018.8.26.0536,
da
Comarca
de Guarujá, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado/apelante RHUAN DOS REIS LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao recurso defensivo e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao ministerial, para majorar as penas-base do
acusado RHUAN DOS REIS LIMA, sem reflexo nas penas fixadas em
Primeiro Grau, contudo, em face da incidência da atenuante da
menoridade relativa. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 31 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500818-89.2018.8.26.0536
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VOTO no 16.625
Apelação no 1500818-89.2018.8.26.0536
Comarca: GUARUJÁ
Apelante/Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado/Apelante: RHUAN DOS REIS LIMA
Tráfico de entorpecentes Recurso ministerial Pedidos de
(i) afastamento do redutor de penas previsto no § 4o do art.
33 da Lei 11.343/06, por suposta inconstitucionalidade; (ii)
de fixação do regime fechado para o início do cumprimento
da pena privativa de liberdade; e (iii) de afastamento da
substituição da pena corporal por restritiva de direitos

Remansosa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
no sentido de que a causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas é compatível
com a ordem constitucional vigente Acusado condenado
às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, motivo pelo qual
ficam inviabilizados os pleitos de alteração do regime inicial
de cumprimento da pena privativa de liberdade e de
afastamento da suspensão da pena corporal por restritivas
de direitos, na esteira do decidido no Habeas Corpus no
596.603/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Recurso parcialmente provido apenas para majorar as
penas-base do acusado, sem reflexo, todavia, nas penas
fixadas em Primeiro Grau, em razão da incidência da
atenuante da menoridade relativa.
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas
Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a
destinação das drogas ao mercado ilícito. Recurso
desprovido.
Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2a Vara
Criminal da Comarca da Guarujá às fls. 143/150, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 1 ano e 8
meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituída a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes
em prestação de serviços à comunidade e na proibição de frequentar
bares, boates e lupanares, contra ela se insurgiram o i. Promotor de
Justiça oficiante (fl. 162) e o i. Advogado que assiste o primeiro (fl.
232), vindo as razões dos recursos às fls. 163/193 e 233/255.

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O i. Promotor de Justiça requer “seja dado PROVIMENTO ao
presente recurso de apelação interposto, reformando-se a r. sentença
apelada, para o fim de se afastar a aplicação do redutor de pena
previsto no artigo 33, parágrafo 4o da Lei de Drogas, [por
inconstitucionalidade], bem como para se fixar a pena acima do piso
legal, além de afastar a substituição da pena de liberdade por restritiva
de direitos, fixando-se, o regime fechado, como sendo o inicial de
cumprimento de pena” (fl. 193).
O i. Advogado requer a absolvição por insuficiência de provas,
sob a alegação de que “só o fato do miliciano informar que a
substância entorpecente foi apreendida em poder do apelante, não
basta para imputar a ele a propriedade, principalmente, quando era
possível arrolar testemunhas fora dos quadros da Polícia” (fl. 243).
Contra-arrazoados os recursos (fls. 259/262 e 247/255), a E.
Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo “desprovimento
ao recurso da Defesa e pelo provimento parcial da Acusação, para
aumento da pena-base (seguido, então, de redução pela atenuante da
menoridade) e fixação do regime fechado como o inicial, tornada sem
efeito a substituição da pena” (fl. 285).
É o relatório.
O recurso defensivo não merece provimento.
RHUAN DOS REIS LIMA foi processado e condenado às penas
já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas
na denúncia, “trazia consigo e guardava, com a finalidade de venda e
entrega a consumo de terceiros, drogas consistentes em 28 porções

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individuais de cocaína, com peso aproximado de 28 gramas, e 13
porções individuais de 'Crack', com peso aproximado de 8 gramas, o
que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar” (fl.48).
Ainda segundo a denúncia, o acusado “trazia consigo parte das
drogas apreendidas, tendo enterrado a outra parte em local próximo,
objetivando vendê-las a usuários. Ocorre que, na referida data,
policiais militares faziam patrulhamento pelo local e avistaram o
denunciado em atitude suspeita. Ao notar a presença dos milicianos,
RHUAN dispensou um pequeno saco de cor vermelha, no interior do
qual se verificou, posteriormente, que havia 13 porções de crack.
Indagado, o denunciado confessou informalmente que estava
comercializando as drogas, afirmando que possuía mais drogas
enterradas em local próximo. Por fim, os policiais militares foram até o
local indicado pelo denunciado e encontraram as outras 28 porções de
cocaína, embaladas em saco transparente com adesivo da marca
'Ferrari', motivo pelo qual prenderam RHUAN em flagrante” (fl. 48/49)
Com o exame do processado, é forçoso convir que a
condenação de RHUAN DOS REIS era a solução que se afigurava
mais justa e adequada para a causa ante a abundância de elementos
de convicção a ele desfavoráveis.
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no exame
químico-toxicológico de fls. 107/108 (foram apreendidas 28 porções de
cocaína e 13 de crack, tendo pesos líquidos de 10,6g e 2,1g,
respectivamente,
com
resultado
positivo
para
a
substância
benzoilmetilecgonina).

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A autoria também restou induvidosa, nada obstante tenha
RHUAN DOS REIS permanecido em silêncio na Delegacia de Polícia
(fl. 11) e negado a prática do delito quando ouvido em juízo. Nesta
ocasião afirmou ter ido “tomar café e ao sair da padaria foi abordado
pela polícia... não tinha nada de ilícito consigo... os policiais ficaram
procurando por algo pela rua, encontraram entorpecente junto a um
monte de areia e passaram a dizer 'agora é sua vez neguinho'. Disse
ter sido preso injustamente... os mesmos policiais já o haviam
'enquadrado' em outras oportunidades. Não sabe explicar [por] qual
motivo teriam os policiais para o incriminarem falsamente” (cf. r.
sentença, fl. 148).
As circunstâncias do fato ficaram bem esclarecidas pela prova
oral acusatória produzida em juízo, tendo os policiais militares autores
da prisão narrado de modo convergente como se procedeu a diligência
que redundou na apreensão dos entorpecentes mencionados na
denúncia, corroborando a versão fática descrita nesta peça acusatória.
MILTON SANTIAGO BETONI, um desses policiais, ao ser
ouvido na Delegacia de Polícia afirmou que “estavam em
patrulhamento pelo local dos fatos quando avistaram o acusado que,
ao ver aproximação policial, jogou próximo a ele um pequeno saquinho
de cor vermelha” (fl. 148). Em juízo, reconheceu “o réu como o autor
dos fatos e... [confirmou] haver apreendido com ele diversas porções
de entorpecente, bem como que o acusado confessou informalmente a
traficância... o local dos fatos é conhecido como ponto de tráfico ilícito
de entorpecentes” (cf. r. sentença, fls. 147/148).
E no mesmo sentido depôs a policial corresponsável pela prisão,
Caroline Borges Contreras Muniz (cf. r. sentença, fl. 148).

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Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais
tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão
porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação
dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou
dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida,
devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos
sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real
capaz de justificar uma falsa incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores
do país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,
Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
E não infirmam as provas acusatórias os depoimentos das
testemunhas de defesa Merydian Maurell de Oliveira Santos e Edinéia
Maria da Silva, na medida em que não nenhuma delas presenciou os

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fatos, limitando-se ambas a relatar aspectos da conduta social do
acusado.
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,
exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em particular a
quantidade, variedade e forma de acondicionamento das substâncias
apreendidas (28 porções de cocaína e 13 de crack, embaladas e
prontas para o consumo).
Também milita em desfavor de RHUAN DOS REIS a
circunstância de não ter ele demonstrado que possuía condições
econômicas para adquirir para o seu próprio consumo as drogas com
ele apreendidas. De fato, ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, ele se
declarou desempregado (fl. 16).
Sobre esse último aspecto, este Egrégio Tribunal de Justiça já
se pronunciou em diversas oportunidades, v.g. [sem destaques nos
originais]:
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei
no 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para
a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA
depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só
deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram a
credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como
quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria
condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal. (...) (TJSP,
Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de
Direito Criminal, j. em 16/07/2015)
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a
presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA
depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário (48 "eppendorfs" de cocaína e 39 porções de maconha,
pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio
para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que
estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade
econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o
entorpecente se destina ao tráfico ilícito. (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,
Relator LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)
ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -

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Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao quadro
miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira do réu,
que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa por
restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do crime -
Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4a Câmara Criminal - Relator:
PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)
Em suma, porque a decisão condenatória está alicerçada em
quadro probatório claro e consistente, fica inviabilizado o acolhimento
do pleito absolutório deduzido no apelo defensivo.
Por outro lado, não há que se falar em inconstitucionalidade do
benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, assim como
pretende a acuação.
O dispositivo em questão eleva à categoria de causa especial de
diminuição de pena a primariedade, os bons antecedentes, o não
envolvimento com organizações criminosas e a não dedicação a
atividades criminosas, circunstâncias consideradas na legislação
ordinária apenas como circunstâncias judiciais (art. 59 do Código
Penal), que norteiam o julgador no momento de calcular as penas sem,
contudo, autorizá-lo a fixá-la em patamar aquém ao mínimo previsto no
preceito secundário do tipo.
Com a introdução desse dispositivo, o legislador instituiu
tratamento diferenciado aos narcotraficantes, criando a possibilidade
de que recebam penas inferiores ao patamar mínimo previsto no
preceito secundário do tipo penal que define o tráfico de drogas, algo
que o ordenamento jurídico efetivamente não autoriza para os tipos
penais previstos na legislação penal comum em vigor.
É inegável que essa norma, incluída em texto legal voltado a
disciplinar matéria penal especial que dada essa natureza não se

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sujeitaria às regras gerais do Direito Penal , constitui ferramenta que
possibilita ao juiz calibrar a punição dos agentes do tráfico segundo o
grau de reprovabilidade específico da conduta em cada caso, em
consonância com os princípios constitucionais da proporcionalidade e
da individualização das penas.
No entendimento de JOSÉ HENRIQUE KASTER FRANCO1, “o
legislador, ao diferenciar o traficante organizado (que obtém
consideráveis lucros com a atividade e nela está definitivamente
integrado) do "mula" ou "aviãozinho" (aqueles sujeitos utilizados como
mão-de-obra barata do tráfico) o fez muito bem, porque tratou
desigualmente os desiguais, e com isso levou em conta o Princípio da
Igualdade Material, materializado no art. 5o, caput, e inciso I, da
Constituição Federal. [-] 'Em síntese, seja porque o princípio da
proporcionalidade não foi desenvolvido com o fim de elevar penas,
seja porque o legislador apenas previu, constitucionalmente, mais uma
causa de diminuição de pena, que autoriza a fixação abaixo do
mínimo, seja, por fim, porque o legislador optou por tratar
diferentemente pessoas diferentes, o art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, é
absolutamente constitucional”.
O Supremo Tribunal Federal possui remansosa jurisprudência no
sentido de que a causa especial de diminuição de pena prevista no
§ 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas deve ser aplicada pelo Magistrado
sentenciante sempre que presentes os requisitos legais, circunstância
esta que pressupõe o entendimento de ser a norma compatível com os
dispositivos constitucionais.
Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados:
1 FRANCO, José Henrique Kaster. A constitucionalidade do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.
1888, 1 set. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11670>. Acesso em: 01.abr.2009.

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Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA
PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE.
REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da
existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos
, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a
atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode
ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade
quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1o, daquele mesmo
diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual,
evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu,
com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente
a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus,
instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3.
Ordem denegada. (HC 129360, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
01/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2016 PUBLIC 04-02-2016)
Ementa: PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA
CAUSA
ESPECIAL
DE
REDUÇÃO
DE
PENA.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA
FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da
Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto
probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito
legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não
integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem
a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as
condutas descritas no art. 33, caput e § 1o, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo
de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei
115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). 2. No caso, o Tribunal
de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos,
desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido
condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença
condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa
de diminuição. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida. (HC 124022, Relator: Min. TEORI
ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG
13-04-2015 PUBLIC 14-04-2015)
EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33,
caput, c/c o art. 40, I, da Lei no 11.343/2006. “Mula”. Aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Inexistência de prova de que o recorrente integre
organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com
base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Recurso provido. 1. Descabe afastar a incidência da
causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 com base em mera conjectura ou
ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 2. O exercício da função de “mula”,
embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável
e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por
finalidade um único transporte de droga. 3. Recurso provido para o fim de, reconhecida a incidência
da causa de diminuição de pena em questão, determinar ao juízo das execuções criminais que fixe
o quantum de redução pertinente. (RHC 123119, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
julgado em 07/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC
17-11-2014)
Superada, assim, a alegação de inconstitucionalidade, passa-se
à análise do pleito de majoração das penas-base.
Dito pleito merece acolhimento, pelos motivos expostos a seguir.
O legislador brasileiro, ao instituir a norma do artigo 42 da Lei
11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no momento da

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fixação das penas dos delitos previstos nessa lei especial, “a natureza
e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente”, e isto “com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal”.
E os Tribunais Superiores do país, em consonância com a
vontade do legislador, vêm afirmando, repetidamente, que tanto a
natureza (ou “qualidade”) como a quantidade do entorpecente
destinado à comercialização constituem motivos idôneos para a
exasperação das penas dos traficantes [sem destaques nos originais]:
Ementa. PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI No 6.368/76 (ANTIGA
LEI DE TÓXICOS). DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. GRANDE
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. (...) III - A grande quantidade de substância
entorpecente apreendida (654.350 kg) é circunstância judicial que justifica o aumento da
pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF). IV - Dessa forma, tendo
sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação concreta e dentro do
critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em
sede de habeas corpus. Ordem denegada. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos em
que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo
Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
(STJ, HC 94549/DF, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 21/02/2008, DJ
31.03.2008, pág. 1. )
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-
BASE. INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR POTENCIAL
LESIVO À SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM CAPAZES DE
CONFIGURAR O CRIME DE TRÁFICO. VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE DE DROGA
SEJA CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE
OU DESARRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL NA VIA
ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Ao fixar a pena dentre os limites
mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a
pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a
quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 2. Não se presta o habeas corpus
para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada
ao fato pelo qual condenado o Paciente: Precedentes. 3. Ordem denegada. (STF, HC 94655,
Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19/08/2008)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA.
IRREGULARIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
REINCIDÊNCIA.
PRESCRIÇÃO.
CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. (...) II. - O juiz
observou, na fixação da pena, os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo
que a grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para fixação da
pena-base acima do mínimo legal. III. - A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I,
do Código Penal, pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para
caracterização dos maus antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida,
indeferido (STF, HC 86415/PR PARANÁ, 2a Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, V.U., J.
04/10/2005, DJ. 18/11/2005).
O acusado, como já mencionado, foi surpreendido na posse de
crack, a espécie de entorpecente que mais rapidamente se expande

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no
meio
social.
Daí
infere-se
naturalmente
uma
afetação
especialmente grave à saúde pública2, o bem jurídico tutelado pelos
tipos penais da Lei no 11.343/2006 (e, indiretamente, da segurança
pública3), razão suficiente para justificar resposta estatal agravada em
relação à conduta delitiva.
As penas, portanto, devem ser acrescidas de 1/6 (um sexto),
resultando em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-
multa.
O acréscimo acima, porém, não implica alteração dos montantes
das reprimendas de forma definitiva, uma vez que, à vista da
menoridade relativa do réu, devem elas retornar aos valores de piso,
tal como proposto no r. parecer do Procurador de Justiça oficiante à fl.
285.
No que respeita, outrossim, ao pleito de alteração do regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, cabem algumas
considerações.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus no
596.603/SP, da Relatoria do Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, na
sessão realizada em 8.9.2020, atribuindo excepcional efeito coletivo ao
Habeas Corpus e, de forma ainda mais excepcional, somente com
relação ao Estado de São Paulo , determinou que todos os presos
que “se encontrem na mesma situação (condenados, por delito de
tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses, em regime fechado)” sejam
2 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, edição no 6, de janeiro de 2005, página 25, da Ed. Synapse, essa
droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
3 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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beneficiados com o regime aberto.
Constou do r. acórdão que,
18. Em suma, diante da mesma situação factual - tráfico de pequena monta,
agente primário, sem antecedentes penais, sem prova de vínculo com organização
criminosa e de exercício de atividade criminosa (que não seja, é claro, a específica
mercancia ilícita eventual que lhe rendeu a condenação) -, há de reconhecer-se que: 18.1.
A Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), em seu art. 112, § 5o (com a redação que
lhe conferiu a Lei n. 13.964/2019) é expressa em dizer que "§ 5o Não se considera
hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006"; 18.2. (...)18.3. A jurisprudência
dos Tribunais Superiores - quer por meio de Súmulas (verbetes n. 718 e 719 do STF e 440
do STJ), quer por meio de julgamentos proferidos pela composição Plena do Supremo
Tribunal Federal, seguidos por inúmeros outros julgamentos da mesma Corte e do STJ - é
uníssona e consolidada no sentido de que: 18.3.1. Não se pode impor regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito e sem a idônea motivação, que não pode decorrer da mera opinião do
julgador; 18.3.2. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4o,
da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda
em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação
idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião
pessoal do julgador; 18.3.3. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nas condições e
nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; 18.3.4. O autor do crime previsto no art. 33, § 4o da LAD não pode
permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo antes, se a segregação
cautelar não estiver apoiada em quadro diverso), porque: a) O Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal - e copiosa jurisprudência das Cortes Superiores - afastou a vedação à
liberdade provisória referida no art. 44 da LAD; b) Não é cabível prisão preventiva por crime
punido com pena privativa máxima igual ou inferior a 4 anos (art. 313, I do Código de
Processo Penal; c) O tempo que o condenado eventualmente tenha permanecido preso
deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade (art. 387, § 2o do CPP), o que, a depender do tempo da custódia e do quantum da
pena arbitrada, implicará imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime inicial
intermediário, ou seja, o semiaberto (dado que, como visto, não se mostra possível a
inflição de regime fechado ao autor de tráfico privilegiado). 19. Essas são, portanto, as
diretrizes que devem ser observadas - e normalmente o são, pela maioria de juízes e
tribunais de todo o país -, por decorrerem de precedentes qualificados das Cortes
Superiores (súmulas de jurisprudência, julgamentos pelo Tribunal Pleno do STF, recursos
especiais julgados sob o rito dos recursos repetitivos do STJ, e extraordinários em
repercussão geral, pelo STF), sobre questões jurídicas assentadas a partir da mesma
situação fática, sempre ressalvada, naturalmente, a eventual indicação de peculiaridades
do caso examinado, a permitir, mediante idônea e responsável motivação, distinguir a
hipótese em julgamento da que fora decidida nos referidos precedentes
No caso concreto, embora o sentenciado RHUAN DOS REIS
seja primário, sem antecedentes desabonadores, não existindo prova
de seu vínculo com organização criminosa ou de sua dedicação ao
exercício de atividade criminosa, foi preso na posse cocaína e crack,
drogas de alto poder viciante, contexto esse que não recomendaria,
em princípio, a fixação dos regimes mais brandos. Todavia, tendo sido
o sentenciado condenado às penas de 1 e 8 meses de reclusão, à

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vista da decisão acima não cabe impor a ele regime que diverso do
aberto para o cumprimento da pena carcerária.
Pelos mesmos motivos, tem-se que é inviável o acolhimento do
pedido afastamento da substituição da pena corporal por outras
restritivas de direitos.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso defensivo e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao ministerial, para
majorar as penas-base do acusado RHUAN DOS REIS LIMA, sem
reflexo nas penas fixadas em Primeiro Grau, contudo, em face da
incidência da atenuante da menoridade relativa. Transitada em julgado
esta decisão, dê-se cumprimento às reprimendas.
OTAVIO ROCHA
Relator