Tribunal: TJSP
Processo: 2254891-55.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Imposição de prisão preventiva em contexto de conversão da prisão em flagrante. Arguição de ilegalidade nos procedimentos de flagrante delito. Ação realizada por guardas municipais. Usurpação das funções exercidas por outros agentes. Trancamento do inquérito. Preliminar de não conhecimento aduzida pela d. Procuradoria de Justiça. Liminar concedida.
1. Ação

Ementa:

Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Imposição de prisão preventiva em contexto de conversão da prisão em flagrante. Arguição de ilegalidade nos procedimentos de flagrante delito. Ação realizada por guardas municipais. Usurpação das funções exercidas por outros agentes. Trancamento do inquérito. Preliminar de não conhecimento aduzida pela d. Procuradoria de Justiça. Liminar concedida.
1. Ação dos guardas civis municipais realizada em contexto de flagrante delito. Elementos que, por ora, subsidiam a intervenção verificada. Ilegalidade não reconhecida.
2. Desnecessidade da prisão preventiva. Ausência de elementos indicativos da gravidade concreta. Quantidade de drogas que não se mostra excessiva. Paciente primário, sem antecedentes e menor de 21 anos. Ausência de elementos indicativos de comprometimento da ordem pública. Possibilidade de tratamento punitivo mais brando que não está descartada. Suficiência das medidas cautelares para o resguardo das finalidades do processo.
3. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995517
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2254891-55.2020.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente MARCOS
PAULO DE CASTRO APOLINARIO, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO
DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 08 a CJ DA COMARCA DE CAMPINAS/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Concederam a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) E LEME GARCIA.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2254891-55.2020.8.26.0000 -Voto no 1716
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Voto no 1716
16a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no 2254891-55.2020.8.26.0000
Paciente: Marcos Paulo de Castro Apolinário
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Juízo de Direito do Plantão Criminal - 8a CJ – da Comarca de Campinas

Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Imposição de prisão
preventiva em contexto de conversão da prisão em
flagrante. Arguição de ilegalidade nos procedimentos de
flagrante delito. Ação realizada por guardas municipais.
Usurpação das funções exercidas por outros agentes.
Trancamento
do
inquérito.
Preliminar
de
não
conhecimento aduzida pela d. Procuradoria de Justiça.
Liminar concedida.
1. Ação dos guardas civis municipais realizada em
contexto de flagrante delito. Elementos que, por ora,
subsidiam a intervenção verificada. Ilegalidade não
reconhecida.
2. Desnecessidade da prisão preventiva. Ausência de
elementos
indicativos
da
gravidade
concreta.
Quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Paciente primário, sem antecedentes e menor de 21 anos.
Ausência de elementos indicativos de comprometimento
da ordem pública. Possibilidade de tratamento punitivo
mais brando que não está descartada. Suficiência das
medidas cautelares para o resguardo das finalidades do
processo.
3. Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública do
Estado de São Paulo, em favor de MARCOS PAULO DE CASTRO
APOLINARIO, contra ato do MM. Juízo de Direito do Plantão Criminal - 8a CJ
– da Comarca de Campinas, consistente na decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva do paciente.
Segundo a impetrante, o paciente foi preso em flagrante no último dia

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24 de outubro em razão de suposto envolvimento no tráfico de drogas (artigo 33,
caput, da Lei 11.343/2006). Invoca a nulidade do auto de prisão flagrante. Neste
ponto, afirma que a Guarda Civil Municipal, em afronta à norma constitucional e
legislação específica, usurpou do papel de polícia ao realizar atividade investigatória
cuja função é da polícia civil e militar. Considera que houve abuso no exercício das
funções e colheita de provas ilícitas. Alega a ausência de indícios de autoria delitiva.
Requer o arquivamento do inquérito policial. Ressalta que a quantidade de
entorpecentes apreendida não é excessiva. Sustenta que a decisão impositiva da
medida extrema valeu-se de argumentação inidônea. Frisa que a autoridade ora
apontada como coatora não apresentou elementos concretos que indicassem a
necessidade da custódia cautelar e, por consequência, a inviabilidade das medidas
cautelares alternativas. Destaca as condições subjetivas favoráveis do paciente, dadas
pela primariedade e bons antecedentes, e, nesse sentido, afirma que, na hipótese de
procedência da pretensão acusatória, o paciente fará jus à imposição de regime
diverso do fechado, sem prejuízo da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos. Pugna, destarte, pela concessão da ordem para relaxar a prisão,
com o arquivamento do inquérito policial. Subsidiariamente, pugna pela revogação
da prisão preventiva com, ou sem, a imposição de medidas cautelares alternativas
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal (fls. 01/11).
Concedida a liminar (fls. 72/75), a autoridade judiciária, apontada
como coatora, ofertou as informações que lhe foram solicitadas (fls. 81/84). A d.
Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. José Kalil de Oliveira e
Costa, pugnou pelo não conhecimento da ação constitucional com relação ao pedido
de trancamento do inquérito policial, manifestando-se pela denegação da ordem no
que se refere ao pedido de revogação da prisão preventiva (fls. 90/96).
Eis, em síntese, o relatório.
I – Dos fatos e termos da persecução penal
Pelo que se infere dos autos, o paciente foi preso em flagrante, no

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último dia 24 de outubro, em razão de suposto envolvimento em tráfico de drogas.
De acordo com os elementos informativos colhidos, guardas civis metropolitanos,
em patrulhamento de rotina, avistaram dois indivíduos em atitude suspeita, fato que
motivou a abordagem. Ao notarem a aproximação da viatura, os indivíduos tentaram
fugir. Outra equipe, de guardas municipais, foi imediatamente acionada e obteve
êxito em detê-los. Em revista pessoal, com o paciente foi encontrado um aparelho
celular e a quantia de R$ 100,00 (cem reais). Já com o indivíduo, ora identificado
como Edcarlos dos Santos Paixão, nada de ilícito foi encontrado. Os guardas
diligenciaram até o local em que o paciente fora avistado onde localizaram uma
sacola que continha 67 (sessenta e sete) porções de cocaína, 27 (vinte e sete) porções
de maconha, 26 (vinte e seis) porções de crack e a quantia de R$ 70,00 (setenta
reais). Indagados sobre os entorpecentes, Edcarlos confessou ser usuário de drogas e
estava com o paciente para fazer uso de maconha. O paciente confessou a traficância
para quitar uma dívida.
A autoridade policial, para quem o paciente foi apresentado, ratificou
a voz de prisão, procedendo, na sequência, à lavratura do respectivo auto. Com a
comunicação do flagrante, a autoridade judiciária afirmou a sua legalidade e, na
mesma ocasião, converteu a prisão em preventiva do paciente.
Com a finalização do inquérito, o Ministério Público, no último dia 24
de novembro, ofertou denúncia contra o paciente, imputando-lhe a prática, em tese,
do crime tipificado pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 combinado com o
artigo 61, inciso II, alínea "j" do Código Penal.
Em atenção à liminar concedida, a autoridade judiciária expediu o
respectivo alvará de soltura e cujo cumprimento deu-se no último dia 04 de
novembro (fls. 93/96 dos autos originais).
II – Da alegação de ilegalidade na ação dos guardas civis municipais
Sem embargo dos argumentos aduzidos pela impetrante, não se
vislumbra ilegalidade na ação dos guardas civis que levou à prisão em flagrante do
ora paciente e instauração da correspondente persecução penal.

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Com efeito, de acordo com os elementos informativos colhidos,
durante patrulhamento regular, guardas civis teriam desconfiado do comportamento
de duas pessoas que, ao notarem a aproximação da viatura, teriam empreendido fuga.
O comportamento reforçou o quadro de suspeitas, razão pela qual foi solicitado o
apoio de uma segunda viatura. O paciente foi detido e no local, os guardas civis
encontraram uma sacola no interior da qual havia drogas.
Os fatos assim postos não apontam para uma ação investigativa
reservada à Polícia Civil. Por outro lado, a suposta cena presenciada pelos guardas
civis conferiu-lhe indícios de prática delituosa, reforçada pela imediata fuga do
paciente. A emergência da situação não permitia que se aguardasse a provocação e a
subsequente chegada de viatura da Polícia Militar. Assim, os elementos colhidos
apontam para uma intervenção que se apresentava legítima. Não se vislumbra, dessa
forma, ilegalidade nos procedimentos que cercaram a prisão em flagrante.
III – Da imposição da prisão preventiva
Quando do enfrentamento da legalidade da prisão em flagrante e
subsequente imposição da prisão preventiva, a autoridade judiciária assim deliberou:
(...)
Assim, entendo que as circunstâncias concretas do fato
demonstram que a prisão cautelar se afigura necessária por
garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei
penal, notadamente porque com o autuado MARCOS PAULO
DE CASTRO APOLINARIO, foram apreendidas 67 microtubos
contendo substancia entorpecente (COCAÍNA) pesando 122
gramas; 21 invólucros contendo substancia entorpecente
MACONHA(THC) pesando 30 gramas; 17 invólucros contendo
substancia entorpecente CRACK (cocaína) pesando 17 gramas.
Auto de constatação de fls. 16/17.
Presentes os requisitos do artigo 313, inciso I do Código de
Processo Penal.
Ademais, as circunstâncias concretas do fato demonstram que a
prisão cautelar se afigura necessária para garantia da ordem
pública e também da saúde pública, bem como para assegurar a

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aplicação da lei penal, notadamente porque o autuado foi preso
em flagrante situação de traficância. A despeito da pandemia do
COVID-19 que indica a necessidade de isolamento social, o que
sinaliza, em tese e a priori, que os autuados pouco estão
preocupados com a saúde pública, razão pela qual não pode a
defesa, sob tal pretexto, pretender que eles tenham direito à
medidas cautelares alternativas à prisão.
Assim, ante as circunstâncias acima mencionadas, justifica-se a
conversão do flagrante em preventiva do autuado, estando
presente, também, o requisito artigo 313, inciso I do Código de
Processo Penal.
Destarte, não sendo caso de relaxamento da prisão, tampouco de
concessão de liberdade provisória, converto em prisão
preventiva a prisão em flagrante do averiguado, pois necessária
a custódia cautelar por garantia da ordem pública, e para
assegurar a aplicação da lei penal (artigo 312 do CPP). Expeça-
se mandado de prisão contra MARCOS PAULO DE CASTRO
APOLINÁRIO (...)
(fls. 53/55 dos autos originários)

Diversamente do aduzido pela impetrante, a decisão ora atacada não se
valeu de argumentação genérica. Tampouco limitou-se a reproduzir as elementares
do tipo penal imputado.
O fumus comissi delicti encontra-se por ora convergente. É dado pelo
quadro do flagrante delito. De fato, a visibilidade e imediatidade que emergem da
prática delituosa apontam para um cenário de convergência de justa causa para a
medida cautelar.
Relativamente ao requisito do periculum libertatis, sem embargo dos
fundamentos apontados pela autoridade judiciária, a quantidade de drogas não era
excessiva1. Por outro lado, de acordo com os documentos juntados aos autos, o
paciente é primário, não possui antecedentes criminais sendo, ademais, menor de 21
anos2. Não se vislumbra, dessa forma, gravidade concreta e tampouco periculosidade
a apontar a indispensabilidade da custódia.
1 a saber, 122g (cento e vinte dois gramas) bruta de cocaína, 30g (trinta gramas) de maconha e 17g
(dezessete gramas) de crack fls. 16/17 dos autos originários.
2 a saber, Certidão de antecedentes – fls 37/40 dos autos originários.

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Por outro lado, o quadro desenhado não afasta, por completo, a
possibilidade de configuração penal típica mais branda. Nesse passo, a eventual
perspectiva de fixação de resposta punitiva menos severa implica, por coerência
lógica, o afastamento do selo equiparatório à criminalidade hedionda. Trata-se, aliás,
de posicionamento consolidado na jurisprudência dos Tribunais superiores.
Inaugurado pelo Acórdão paradigma HC 118.533 do Supremo Tribunal Federal, o
entendimento foi reiterado, em outras oportunidades, pelo mesmo Tribunal3.
Oportuna é a reprodução da ementa:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA.
ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei
de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob
o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos
gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de
maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização
criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular
ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.
(STF, HC 118533/MS, Min. Carmen Lúcia)
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF,
determinou a revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n.
1.329.088/RS, a fim de acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na
sua forma privilegiada, não é crime equiparado aos crimes hediondos. Por
consequência, cancelou-se o enunciado da súmula 512 daquele mesmo Tribunal.
Nesse sentido:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA
LEI
No
11.343/2006.
CRIME
NÃO
EQUIPARADO
A
HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO
3 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO
HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA
TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA No 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO
ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO STJ. 1. O Supremo
Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS,
firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico
ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido
delito
na
modalidade
privilegiada
apresentaria
“contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque
são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência
de vínculo com organização criminosa.” (Rel. Min. Cármen
Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os
julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus,
ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem
eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios
da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia,
bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas
instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal
Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por
este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso
Especial Representativo da Controvérsia no 1.329.088/RS Tema
600). 3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de
drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o
consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça"
(Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe de 29/11/2016).

A possibilidade de delimitação de resposta punitiva mais branda,
inclusive com a possibilidade de fixação de regimes prisionais diversos do fechado,
fragiliza o argumento da indispensabilidade da prisão preventiva. É a consagração do
princípio da proporcionalidade em sua vertente impeditiva do excesso.
A imposição de medidas cautelares, é certo, deve atender ao binômio
“necessidade e adequação”, a teor do art. 282 do Código de Processo Penal. Ocorre
que a medida extrema não se coaduna com a suposta gravidade concreta do crime e
as circunstâncias objetivas e subjetivas até então apuradas.
Desse modo, dada a incompatibilidade entre a constrição imposta e o
eventual gravame decorrente de condenação posterior, a prisão preventiva releva-se

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inadequada. Com efeito, a finalidade acautelatória almejada pode ser alcançada por
meio da aplicação de medidas cautelares alternativas, as quais, por ora, são
suficientes para garantir as finalidades do processo.
V – Do Voto
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, concedo a ordem
tornando definitiva a liminar concedida.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator