Tribunal: TJSP
Processo: 1513991-03.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1513991-03.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados CARLOS HENRIQUE DOS
SANTOS ANDRIJASKIS e MARCELO VIANA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Votaram pelo
provimento do recurso interposto pelo Ministério Público para condenar CARLOS
HENRIQUE DOS SANTOS ANDRIJASKIS e MARCELO VIANA DOS SANTOS
por infração ao art. 33, caput, e ao art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/2006, c/c o art. 69,
caput, do Código Penal, às penas de 8 anos de reclusão, em regimes iniciais fechados,
e 1200 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Mantêm-se as prisões preventivas, pois inalterados os motivos que
justificaram as decretações, recomendando-se os réus na prisão em que se encontram.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão, deverão ser
expedidos os mandados de prisão, para efetivo cumprimento das penas, e as guias de
recolhimento definitivas.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1513991-03.2019.8.26.0228 -Voto no 18400
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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL N.o 1513991-03.2019.8.26.0228
APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO : CARLOS HENRIQUE DOS SANTOS ANDRIJASKIS
APELADO : MARCELO VIANA DOS SANTOS
VOTO N.o 18400
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO
DE
DROGAS

CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO E ABSOLVIÇÃO PELA
ASSOCIAÇÃO

RECURSO
MINISTERIAL

PROCEDÊNCIA COMPROVADA A ESTABILIDADE E
PERMANÊNCIA PARA O TRÁFICO DE DROGAS
AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE
DROGAS
REDUTORA INCONCILIÁVEL COM A
CONDENAÇÃO CONCOMITANTE COM O DELITO DE
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO
DE
DROGAS

DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES
CRIMINOSAS
CONCURSO MATERIAL
PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERDADE FIXADAS EM 8 ANOS
DE RECLUSÃO
FIXADOS REGIMES INICIAIS
FECHADOS ART. 33, § 3o, DO CP RECURSO
PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público, em
face de CARLOS HENRIQUE DOS SANTOS ANDRIJASKIS e MARCELO VIANA
DOS SANTOS, contra a sentença de fls. 289/306, cujo relatório é adotado e acrescenta-se
que os condenou por infração ao art. 33, caput, c/c o § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, às penas
de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regimes iniciais semiabertos, e 250 dias-multa, no
piso, bem como os absolveu da imputação de infração ao art. 35 da Lei n.o 11.343/2006,
com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

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Razões às fls. 323/351. Pede sejam os apelados condenados
também por infração ao art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, porquanto devidamente
comprovada a associação ao tráfico de drogas. Pede, ainda, o afastamento da causa de
diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006. Por fim, pugna pela
modificação dos regimes iniciais ao fechado.
CARLOS e MARCELO apresentaram contrarrazões às fls.
368/376. Manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls. 382/383,
opinou pelo não provimento do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
1.
DENÚNCIA.
(FLS.
93/96)
“O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
por meio do Promotor de Justiça que a presente subscreve, vem à presença de
Vossa Excelência, com fundamento no artigo 129, inciso I, da Constituição
Federal; artigo 25, inciso III, da Lei no 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público LONMP); artigo 103, inciso VI, da Lei Complementar
Estadual no 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São
Paulo LOMPSP); artigo 100, § 1o, do Código Penal; artigo 24, caput, do
Código de Processo Penal; artigo 54, inciso III, da Lei no 11.343/06; artigo
78, caput, da Lei no 9.099/95; e artigo 357, caput, do Código Eleitoral, propor
a presente AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA em face de
CARLOS HENRIQUE DOS SANTOS ANDRIJASKIS, qualificado às fls.
12/13 e fotografado à fls. 42, e de MARCELO VIANA DOS SANTOS,
qualificado às fls. 15/16, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
DO PREÂMBULO.
Constou do presente inquérito policial que desde data
anterior ignorada até o dia 10 de junho de 2019, nesta cidade e Comarca de
São Paulo, CARLOS HENRIQUE DOS SANTOS ANDRIJASKIS e
MARCELO VIANA DOS SANTOS associaram-se para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Constou do presente inquérito policial que no dia 10 de
junho de 2019, por volta das 19 horas, na Avenida Sapopemba, altura do no
27.000, Iguatemi, nesta cidade e Comarca de São Paulo, CARLOS
HENRIQUE DOS SANTOS ANDRIJASKIS e MARCELO VIANA DOS
SANTOS, agindo com unidade de desígnios, identidade de propósitos e
comunhão de esforços, traziam com eles e guardavam, ao todo, 173 invólucros

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de tetrahidrocannabinol (maconha), pesando ao todo 649,3 g (seiscentos e
quarenta e nove gramas e três decigramas); 144 eppendorf's de cocaína,
pesando ao todo 70,4 g (setenta gramas e quatro decigramas); e 95
eppendorf's de cocaína na forma de crack, pesando ao todo 24,3 g (vinte e
quatro gramas e três decigramas)1, ainda que gratuitamente, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
DOS FATOS.
Segundo se apurou, os denunciados em data pretérita incerta
ao dia 10 de junho de 2019, associaram-se para a prática do crime de tráfico
de drogas, sendo que auferiam R$ 100,00 (cem reais) por dia 'trabalhado'.
Nesse sentido, enquanto parte do entorpecente ficava guardado em uma
garagem, parte dele ficava com cada um dos denunciados para a prática da
venda.
Tendo em vista a prática da traficância pelos denunciados,
na data dos fatos, ou seja, no dia 10 de junho de 2019, um popular abordou
Policiais Militares e passou a informar sobre a venda de drogas por dois
indivíduos de prenomes 'Carlos' e 'MARCELO', sendo que um tinha cútis
parda e trajava camiseta do Corinthians e outro tinha cavanhaque, cútis parda
e vestia blusa azul.
Os Policiais Militares se dirigiram até o loca informado
nas cercanias de um conjunto de prédios , ocasião em que avistaram o
denunciado CARLOS HENRIQUE, cujas características coincidiam com as
informadas, sendo apreendido com ele uma pochete contendo 40 eppendorf's
de cocaína.
Referido denunciado acabou por revelar aos Policiais
Militares onde se encontrava o restante da droga, ou seja, em uma garagem
nas proximidades, tendo para lá CARLOS HENRIQUE e os policiais se
dirigido.
No
caminho,
os
militares
avistaram o
denunciado
MARCELO, cujas características também coincidiam com as anteriormente
informadas e deliberaram pela abordagem que foi exitosa, mesmo tendo ele
tentado fuga. Na mochila que referido denunciado portava foram apreendidos
56 eppendorf's de cocaína e 51 invólucros de maconha. Ademais, nos bolsos de
MARCELO também foram apreendidos um celular e R$ 119,30 (cento e
dezenove reais e trinta centavos) em dinheiro.
Depois de efetuarem esta segunda prisão, os Policiais
Militares se dirigiram com os denunciados até a tal garagem indicada por
CARLOS HENRIQUE, oportunidade em que localizaram uma sacola plástica
contendo 122 invólucros de maconha e 143 eppendorf's entre cocaína e crack,
bem como uma caderneta contendo anotações de contabilidade da traficância.
Informalmente, os denunciados admitiram a traficância,
revelando que ganhavam R$ 100,00 (cem reais) por dia 'trabalhado'.
A
prévia denúncia,
a quantidade
e
variedade de
entorpecente, a apreensão de dinheiro e de contabilidade do tráfico e a
confissão informal dos denunciados indicam não só que as drogas se
destinavam ao tráfico, bem como que eles se associaram para tal atividade
ilícita, já que foram objeto da mesma denúncia e juntos atuavam no exercício
de referida atividade, já que, por dia, auferiam R$ 100,00 (em reais) de pessoa

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mais graduada do que eles na firma criminosa responsável pelo tráfico na
região dos fatos.
DO PEDIDO.
Ante o exposto, DENUNCIO a Vossa Excelência CARLOS
HENRIQUE DOS SANTOS ANDRIJASKIS e MARCELO VIANA DOS
SANTOS, imputando-lhes a prática da conduta descrita no artigo 33, caput, e
35, caput, ambos da Lei no 11.343/2006, na forma do artigo 69, caput, do
Código Penal. No mais, requeiro que ele seja processado seguindo-se o rito
previsto nos artigos 55 e seguintes da citada Lei e que sejam inquiridas as
testemunhas abaixo arroladas para, ao final, ser condenado nas penas
previstas no citado delito.
1 Fls. 18/19 e 26/32.”
2.
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO DE DROGAS.
Os apelados foram absolvidos da imputação ao art. 35 da Lei
n.o 11.343/2006 por insuficiência probatória do dolo, ou seja, da intenção concreta de se
conluiarem para, com estabilidade e permanência, a prática do tráfico de entorpecentes.
Sedimentou-se no âmbito do Eg. Superior Tribunal de Justiça
que o mero concurso de agentes não se subsome ao art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, sendo
imprescindível que haja vínculo associativo estável e permanente.
Prescinde-se, pois, da prática do tráfico de drogas por extenso
período. Do contrário, negar-se-ia vigência à elementar “reiteradamente ou não”.
A prova contida nos autos demonstra, à evidência, que os
apelados não se conluiaram para a prática eventual do tráfico de entorpecentes, mas sim
que, ainda que por breve período, uniram-se, com estabilidade e permanência, para a
prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006.
Note-se que os apelados traziam e guardavam 173 porções de
“maconha”, 144 porções de cocaína e 95 porções de “crack”, o que, de pronto, indicia que
o tráfico de drogas não era ocasional, pois a quantidade é relevante e as drogas de
naturezas diversas, visando satisfazer usuários diversos.
Interrogados em Juízo, os dois confessaram a associação ao
tráfico de drogas.
CARLOS disse que auferia R$ 100,00 diariamente para

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comercializar as drogas que recebia de MARCELO.
MARCELO alegou que já praticava o delito há duas
semanas e confirmou que entregava drogas a CARLOS, bem como que também auferia R$
100,00 por dia. Alegou que um terceiro indivíduo era quem detinha a droga.
Por fim, os policiais militares ouvidos em Juízo esclareceram
que foram informados do tráfico de drogas que seria praticado por “Carlos” e “Marcelo”,
mais um indicativo de que os dois já comercializavam entorpecentes, juntos, há tempo
suficiente para que seus prenomes já fossem conhecidos.
É mais do que o suficiente para a subsunção ao art. 35 da Lei
n.o 11.343/2006, não se podendo atribuir às suas prisões em flagrante e consequente
encerramento do comércio de drogas caráter excludente de tipicidade.
Rigorosa, pois, a procedência do recurso interposto pelo
Ministério Público.
3. PENAS.
As circunstâncias previstas no art. 59, caput, do Código
Penal, não são desfavoráveis ao art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, porque a quantidade e a
natureza das drogas já foram valoradas pela condenação dos apelados ao art. 33, caput, da
mesma Lei.
Não há agravantes, causas de aumento ou causas de
diminuição de pena. As atenuantes genéricas da menoridade relativa e da confissão
espontânea não possuem o condão de atenuar as penas para patamar aquém do mínimo
legal, conforme enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Portanto, as penas devem ser fixadas no patamar mínimo
legal de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa.
A condenação por associação ao tráfico de drogas reclama o
afastamento, ipso facto ipso jure, da causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei
n.o 11.343/2006, porque inconciliáveis, ante a demonstração da dedicação às atividades
criminosas.
Ante o concurso material entre os crimes, resultam as penas
em 8 anos de reclusão e 1200 dias-multa.

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4. REGIMES.
O quantum das penas privativas de liberdade permite a
fixação de regimes iniciais semiabertos, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.
Entretanto, à vista das circunstâncias judiciais negativas
reconhecidas para a fixação das penas-base do art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006,
rigorosa a fixação de regime inicial mais gravoso, ou seja, o fechado, nos termos do art. 33,
§ 3o, do Código Penal.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso interposto
pelo Ministério Público para condenar CARLOS HENRIQUE DOS SANTOS
ANDRIJASKIS e MARCELO VIANA DOS SANTOS por infração ao art. 33, caput, e
ao art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/2006, c/c o art. 69, caput, do Código Penal, às penas de
8 anos de reclusão, em regimes iniciais fechados, e 1200 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Mantêm-se as prisões preventivas, pois inalterados os
motivos que justificaram as decretações, recomendando-se os réus na prisão em que se
encontram. Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão, deverão ser
expedidos os mandados de prisão, para efetivo cumprimento das penas, e as guias de
recolhimento definitivas.
ALBERTO ANDERSON FILHO
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