Tribunal: TJSP
Processo: 1500053-62.2019.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Autoria. Prova testemunhal. Policial. Não se há de desconsiderar o testemunho dos policiais tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e qualquer depoimento, independentemente da atividade profissional de quem o subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua coerência e verossimilhança com as demais provas dos autos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000070288
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500053-62.2019.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante/apelado WESLEY
SANTOS DINIZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento do recurso ministerial e
deram parcial provimento ao recurso da Defesa de Wesley Santos Diniz para, em vista de
sua condenação por infração à norma do artigo 33, caput e seu parágrafo 4o, da Lei
11.343/2006, reduzir a pena individual, total e definitiva para um (1) ano e oito (8) meses
de reclusão - se o caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto, ficando por
ora substituída por prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, na forma a
ser fixada pelo Juízo da execução penal, bem como pelo pagamento de dez (10) dias-multa
substitutivos - e tudo sem prejuízo da pena originária de pagamento de outros cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, ficando as duas multas estimadas nos respectivos
patamares legais mínimos, mantida, no mais, a sentença de origem. Por V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500053-62.2019.8.26.0608 - Franca - VOTO No 11750 2/8
Apelação Criminal no 1500053-62.2019.8.26.0608
Comarca e Vara: Foro de Franca 1a Vara Criminal
Apelante/Apelado: Wesley Santos Diniz
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 11.750
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Autoria. Prova testemunhal.
Policial. Não se há de desconsiderar o testemunho dos policiais
tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e qualquer
depoimento, independentemente da atividade profissional de quem
o subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua coerência e
verossimilhança com as demais provas dos autos.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo e pelo acusado Wesley Santos Diniz em face
da sentença de primeira instância que, julgando este último infrator da
norma do artigo 33, caput e parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, aplicou-
lhe a pena total e definitiva de um (1) ano e oito (8) meses de
reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado,
acrescida do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, arbitrados
estes no patamar legal mínimo, deferido, ainda, o apelo em liberdade.
Sustenta o apelante Wesley, em suma, a fragilidade das provas
dos autos, diante do que reclama a improcedência da imputação
formulada em seu desfavor. Sucessivamente, colima a fixação de
regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. Almeja, também, a correção da pena de
multa ante o descompasso com a aplicação do parágrafo 4o do artigo
33 da Lei Antidrogas.

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Apelação Criminal no 1500053-62.2019.8.26.0608 - Franca - VOTO No 11750 3/8
Trata-se, ainda, de recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público pleiteando, em síntese, a não incidência da causa
de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da lei em
foco, bem como a fixação do regime prisional fechado para
cumprimento inicial da pena privativa de liberdade imposta ao
acusado.
Os recursos foram devidamente recebidos e processados, bem
como reciprocamente contraditados pela Defesa do acusado e pelo
Ministério Público.
Em segunda instância, a Procuradoria de Justiça opinou, por
sua vez, pelo não provimento do recurso defensivo e pelo provimento
parcial do recurso ministerial.
É o relatório.
Nega-se provimento ao recurso ministerial e dá-se provimento
parcial ao recurso defensivo de Wesley.
A existência material do ilícito de tráfico de drogas está
devidamente documentada nos autos, notadamente pelo laudo
definitivo de exame químico-toxicológico de fls. 66 que positivou, por
sua vez, a natureza ilícita da droga então apreendida pela Autoridade
Policial - 2,28 gramas de crack e 12,2 gramas de cocaína -, e tudo
em absoluta harmonia com toda a prova oral aqui também reunida.
Também procede a imputação de autoria desse ilícito de tráfico,
ora formulada em desfavor de Wesley e tal como bem reconhecida
em primeira instância pelo Juízo de Franca.

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Perante a autoridade policial, Wesley negou a imputação
aduzindo que estava no apartamento de um colega, onde estavam
mais seis amigos, quando os policiais chegaram e encontraram
drogas. Negou a propriedade das drogas e disse que está sendo
perseguido pelos milicianos há dois dias, desconhecendo o motivo.
Em juízo, manteve a negativa asseverando que dias antes dos
fatos estava na residência de um colega quando os policiais
invadiram o local e todos correram, ocasião em que caiu e quebrou o
braço. Dias depois estava na mesma residência com amigos quando
os policiais novamente invadiram o local e disseram que encontraram
drogas, mas que somente as viu na delegacia. Indagado acerca do
motivo da eventual perseguição policial, disse desconhecer.
Entretanto, a negativa do acusado quanto à prática do delito de
tráfico de drogas ficou, a rigor, isolada pela prova produzida,
mostrando-se, de outra parte, lacônica e absolutamente inverossímil.
Por sua vez, em fala coesa os policiais militares Cleber e Aldo
testemunharam que, em patrulhamento em dias anteriores aos fatos,
o acusado os avistou e empreendeu fuga. Contudo, no dia dos fatos,
apesar de novamente tendo empreendido fuga, lograram êxito em
detê-lo. Revistado encontraram em sua posse droga e dinheiro. Já em
busca domiciliar localizaram mais drogas em uma gaveta da cômoda
do quarto, além de sacos plásticos. Acrescentaram que no
apartamento havia mais pessoas, mas que a droga foi encontrada
junto com roupas e documentos do réu. Indagado, aos policiais
confessou Wesley informalmente a traficância.

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Advirta-se que não se há de desconsiderar o testemunho dos
policiais tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e
qualquer depoimento, independentemente da atividade profissional de
quem o subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua
coerência e verossimilhança com as demais provas dos autos.
Destarte, uma análise serena e imparcial dessas provas, em
suma, não aponta senão no sentido da plena responsabilidade do réu
pelo crime que lhe está sendo aqui imputado. Não há dúvida que ele
estava simplesmente praticando o tráfico quando abordado pelos
policiais militares, até porque não apontou Wesley nenhum outro
destino ou finalidade para a droga que trazia consigo ou que estocava
entre seus pertences. Diante disso, não se pode sequer falar em
desclassificação dos fatos para âmbito normativo menos veemente.
Repare-se que a caracterização do crime de tráfico de
entorpecentes também não depende necessariamente de prova
flagrante da entrega das substâncias a terceiro, sendo suficientes os
elementos indiciais apurados no caso concreto, bem como as
circunstâncias da apreensão da droga para evidenciar a conduta
voltada para traficância.
Saliente-se que o próprio acusado, em sua autodefesa, não
aponta concretamente qualquer razão mais específica da polícia para
incriminá-la gratuitamente. Por outro lado, resta sempre irrespondível
o testemunho dos policiais de que o acusado de fato praticava a
traficância de droga, mesmo porque nada nos autos sequer desenha
uma razão eloquente para que os policiais, deixando de lado seus
compromissos cotidianos, fossem se dar a tanto trabalho para
incriminar gravosamente pessoa que soubessem inocente. De fato,

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somente se houvesse uma razão minimamente concreta para
suspeita ― razão esta que os autos em momento algum sequer
desenham ― é que se poderia afastar a credibilidade desses
testemunhos.
De rigor, portanto, a manutenção da condenação do acusado
por tráfico de drogas.
Entretanto, as penas fixadas comportam reparos.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base fixada
acima do mínimo legal, ou seja, cinco (5) anos de reclusão e
pagamento de quinhentos (500) dias-multa, que assim permaneceu,
pois, já na segunda etapa do cômputo da pena, a atenuante da
menoridade etária do acusado, não comporta o condão de influir na
pena para patamares inferiores ao mínimo legal (Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça).
Acrescenta-se que não há motivos plausíveis para que se
incremente a pena-base, não encontrado guarida o pedido ministerial
nesse sentido, em especial se levada em conta a quantidade de
drogas.
Já na terceira fase, tendo em vista que se cuida de réu primário
e sem evidência concreta de que se dedique a atividade criminosa e
nem integre organização criminosa, de rigor sim a aplicação da causa
de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o, do artigo 33 da Lei no
11.343/2006.
Diversamente do que entendeu o Ministério Público, não há
evidência ou prova alguma ― senão simples ilações e conjecturas ―

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que o acusado estivesse mais demoradamente comprometido com a
traficância de drogas, eis que os autos são silentes a esse respeito.
Não têm o réu como ser concretamente responsabilizado senão com
o tráfico pelo qual agora está sendo ele condenado, à vista das
provas concretas aqui reunidas. Não se tem, portanto, como afirmar
que se trata de pessoa mais profundamente, senão pontualmente
envolvida com atividades criminosas. Outra afirmação não se faz
tecnicamente possível senão que se trata de episódio até aqui isolado
em sua trajetória de vida.
Portanto, e considerando o entendimento desta Segunda
Câmara Criminal de que a quantidade de drogas ilícitas certamente
não era das mais expressivas ― repita-se, 14,48 gramas de drogas
― plausível a redução da pena na fração de dois terços (2/3), mesmo
porque não é papel do Judiciário recusar aquilo que a lei dispôs.
Com isso, a pena fixada em desfavor do réu fica estabelecida
em um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, além do pagamento de
cento e sessenta e seis (166) dias-multa, estimados estes no mínimo
legal, corrigindo-se a pena de multa estabelecida na sentença.
Ademais, sempre respeitado entendimento ministerial em
contrário, cabe destacar que a jurisprudência brasileira vem dispondo
que, desde que não desfavorecidas de modo importante as chamadas
circunstâncias judiciais, faz-se aplicável, ao condenado primário por
tráfico de drogas, pena privativa de liberdade a ser cumprida em
regime mais brando que o fechado ― no caso, o aberto ― bem como,
quando também tecnicamente cabível, a substituição da privação de
liberdade por outras penas restritivas de direitos.

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Apelação Criminal no 1500053-62.2019.8.26.0608 - Franca - VOTO No 11750 8/8
Pode-se francamente dizer que outro não é o direito brasileiro
hoje vigente, amplamente afirmativo tanto com relação à aplicação de
regime mais brando quanto à substituição da pena prisional por
restritivas de direitos, na condenação de réu primário por tráfico de
drogas, obviamente quando concretamente também presentes, como
aqui certamente ocorre, os respectivos pressupostos e requisitos
técnicos. E, se tal é o direito válido para nosso sistema criminal de
justiça, capitaneado pelo dizer inequívoco dos seus tribunais
superiores constitucionalmente instituídos, inclusive na leitura a mais
uniforme de nossos doutrinadores, evidentemente não cabe e não há
como simplesmente recusá-lo a Wesley.
Em face do exposto, nega-se provimento do recurso ministerial
e dá-se parcial provimento ao recurso da Defesa de Wesley Santos
Diniz para, em vista de sua condenação por infração à norma do
artigo 33, caput e seu parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, reduzir a
pena individual, total e definitiva para um (1) ano e oito (8) meses de
reclusão ― se o caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional
aberto, ficando por ora substituída por prestação de serviços à
comunidade ou entidades públicas, na forma a ser fixada pelo Juízo
da execução penal, bem como pelo pagamento de dez (10) dias-
multa substitutivos ― e tudo sem prejuízo da pena originária de
pagamento de outros cento e sessenta e seis (166) dias-multa,
ficando as duas multas estimadas nos respectivos patamares legais
mínimos, mantida, no mais, a sentença de origem.
Mazina Martins
Relator