Tribunal: TJSP
Processo: 1501540-89.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DO RÉU E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Pretendida fixação da pena-base no mínimo legal, redução da reprimenda aquém do patamar mínimo, na segunda fase da dosimetria, aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, no grau máximo, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DO RÉU E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Pretendida fixação da pena-base no mínimo legal, redução da reprimenda aquém do patamar mínimo, na segunda fase da dosimetria, aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, no grau máximo, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (Defesa); e diversamente, afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda (Ministério Público).

1) Dosimetria das penas. A) Redução da pena-base. Possibilidade. Basilar fixada em 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, ante o mau antecedente, e a quantidade e diversidade das drogas apreendidas. Necessário o afastamento da "quantidade e diversidade" para evitar "bis in idem" na primeira e na terceira fases, sendo, então, exasperada a basilar em 1/6 (um sexto), diante do comprovado mau antecedente. Decurso de tempo que não inibe "maus antecedentes". É possível de valoração, como "maus antecedentes", condenações passadas em julgado ou cujas punibilidade fora extinta há mais de cinco anos, posto que o decurso do período depurador apenas inibe o reconhecimento da "reincidência", na dicção do artigo 64 do CP. Precedentes deste E. Tribunal, inclusive desta C. Câmara. "Direito ao esquecimento" não reconhecido. Observância ao princípio da individualização das penas. Art. 5o, XLVI. Questão, ao menos, atualmente controvertida, na pendência de julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, prevalecendo, assim, entendimento motivado do Julgador no caso concreto. B) Redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. Impossibilidade. A fixação da reprimenda deve atender aos parâmetros definidos pelo legislador, sob pena de ofensa à cláusula pétrea da separação de poderes. Súmula n° 231 do C. STJ. Inviabilidade da redução da pena aquém do mínimo legal em decorrência de circunstância atenuante.C) Afastamento da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Necessidade. Acusado portador de mau antecedente, circunstância que, por si só, impede a concessão da benesse. Ademais a quantidade e diversidade das drogas apreendidas (78 porções de cocaína, 164 porções de crack e 12 invólucros de maconha), bem como as circunstâncias do caso concreto, demonstram a dedicação à atividade ilícita.

2) Alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado. Necessidade. Fixação de regime diverso do fechado. Inviabilidade. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente – Artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei no 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5o, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3o, do Código Penal.

3) Substituição por penas restritivas de direito. Descabimento. Incompatibilidade com o regime fechado, e com o quantum fixado, com evidência de insuficiência para reprovação e prevenção – artigo 44, I e III, do Código Penal.

Provimento integral ao recurso ministerial e parcial provimento ao apelo defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501540-89.2019.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante/apelado
ADRIANO DOS SANTOS MELO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público para determinar o cumprimento da
pena corporal inicialmente em regime fechado, bem como para afastar o redutor
previsto no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/06, e DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da Defesa para reduzir a pena-base, readequando, ali, a reprimenda de
ADRIANO, mas mantendo-a, ao final, no mínimo previsto, 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no piso legal,
mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau por seus próprios e precisos
fundamentos. V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar e atenção ao
aumento da pena. Transitada em julgado, formalize-se a Execução Definitiva., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
2
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536.
Apelantes/Apelados: ADRIANO DOS SANTOS MELO (Defensora
Pública, Dra. Rosilene Cristina Otaviano) e MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Sentença: Juiz de Direito, Dr. Antonio Carlos Costa Pessoa
Martins.
Comarca: Praia Grande.
VOTO No 17. 951.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO. RECURSOS DO RÉU E DO
MINISTÉRIO PÚBLICO.
Pretendida fixação da pena-base no mínimo
legal, redução da reprimenda aquém do
patamar
mínimo,
na
segunda
fase
da
dosimetria, aplicação da causa de diminuição
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, no
grau máximo, fixação do regime inicial aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (Defesa); e diversamente,
afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado
e a fixação do regime fechado para o início de
cumprimento
da
reprimenda
(Ministério
Público).
1) Dosimetria das penas. A) Redução da pena-
base. Possibilidade. Basilar fixada em 1/4 (um
quarto) acima do mínimo legal, ante o mau
antecedente, e a quantidade e diversidade das
drogas apreendidas. Necessário o afastamento
da “quantidade e diversidade” para evitar “bis in
idem” na primeira e na terceira fases, sendo,
então, exasperada a basilar em 1/6 (um sexto),
diante do comprovado mau antecedente.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
3
Decurso de tempo que não inibe “maus
antecedentes”. É possível de valoração, como
“maus antecedentes”, condenações passadas
em julgado ou cujas punibilidade fora extinta há
mais de cinco anos, posto que o decurso do
período
depurador
apenas
inibe
o
reconhecimento da “reincidência”, na dicção do
artigo 64 do CP. Precedentes deste E. Tribunal,
inclusive
desta
C.
Câmara.
“Direito
ao
esquecimento” não reconhecido. Observância
ao princípio da individualização das penas. Art.
5o, XLVI. Questão, ao menos, atualmente
controvertida, na pendência de julgamento de
Recurso Extraordinário com repercussão geral
reconhecida,
prevalecendo,
assim,
entendimento motivado do Julgador no caso
concreto. B) Redução da pena aquém do
mínimo legal na segunda fase da dosimetria.
Impossibilidade. A fixação da reprimenda deve
atender
aos
parâmetros
definidos
pelo
legislador, sob pena de ofensa à cláusula
pétrea da separação de poderes. Súmula n°
231 do C. STJ. Inviabilidade da redução da
pena aquém do mínimo legal em decorrência
de circunstância atenuante.C) Afastamento da
minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06. Necessidade. Acusado portador de
mau antecedente, circunstância que, por si só,
impede a concessão da benesse. Ademais a
quantidade
e
diversidade
das
drogas
apreendidas (78 porções de cocaína, 164 porções
de crack e 12 invólucros de maconha), bem como
as
circunstâncias
do
caso
concreto,
demonstram a dedicação à atividade ilícita.
2) Alteração do regime inicial de cumprimento
de pena para o fechado. Necessidade. Fixação
de regime diverso do fechado. Inviabilidade.
Regime obrigatório imposto por lei ainda
vigente Artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990 (com
redação dada pela Lei no 11.464/2007). Gravidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
4
concreta que, de qualquer forma, impõe maior
rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5o,
XLIII, da Constituição Federal e 33, §3o, do
Código Penal.
3) Substituição por penas restritivas de direito.
Descabimento. Incompatibilidade com o regime
fechado, e com o quantum fixado, com
evidência de insuficiência para reprovação e
prevenção artigo 44, I e III, do Código Penal.
Provimento integral ao recurso ministerial e
parcial provimento ao apelo defensivo.
VISTO.
Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelo acusado ADRIANO DOS SANTOS MELO e
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
por seu digno Promotor de Justiça oficiante, contra sentença
penal condenatória proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da
Comarca de Praia Grande (publicada em 20 de agosto de 2019, fls. 157).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
acusado foi denunciado por infração ao artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006, porque no dia 25 de abril de 2019, nas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
5
circunstâncias de espaço ali delineadas, guardava e trazia
consigo, para fins de tráfico, 78 (setenta e oito) porções de
cocaína, 164 (cento e sessenta e quatro) porções de crack, e 12
(doze) porções de maconha, substâncias que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 35/36
denúncia recebida em 29 de abril de 2019, fls. 37/42).
De acordo com apurado, naquela data,
policiais militares realizavam patrulhamento de rotina pelo
local dos fatos, quando avistaram o acusado, que, ao
perceber a presença da viatura, tentou empreender fuga,
sendo, contudo, detido. Realizada a abordagem, os agentes
da lei localizaram, no interior da pochete que ADRIANO
possuía, as porções de cocaína, crack e maconha, conforme
acima descritas, além da quantia de R$ 48,00 (quarenta e oito
reais), em notas trocadas. Inquirido, o réu admitiu o
cometimento da traficância, aduzindo que recebia como
pagamento, o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) a R$
700,00 (setecentos reais) por dia, dependendo do movimento e
da venda dos entorpecentes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
6
Após o devido processamento, o réu foi
condenado, por incurso no artigo 33, caput, e § 4o, da Lei no
11.343/06, às penas de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de
reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 375
(trezentos e setenta e cinco) dias-multa, cada qual no piso legal.
Negado o apelo em liberdade.
Sem contestar a procedência da ação,
requer, o apelante, em síntese, (i) fixação da pena-base no
patamar mínimo; (ii) redução da reprimenda aquém do
mínimo
legal,
ante
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea; (iii) aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado,
no grau máximo, alegando violação ao princípio do non bis in
idem, eis que a quantidade de drogas já foi considerada na
primeira fase da dosimetria, sustentando, também, que o
mau antecedente, indicado pelo juízo a quo, refere-se a um
delito praticado há aproximadamente 15 anos, devendo,
assim, ser alcançado pelo período depurador; (iv) fixação do
regime inicial aberto e; (v) substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 198/229).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
7
O Ministério Público do Estado de São Paulo,
por sua vez, requer o afastamento da causa de diminuição
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas e a fixação do
regime inicial fechado (fls. 170/177).
Contrarrazões às fls. 230/247 e 251/266 pelo
não provimento do recurso interposto pelo “ex adverso”, com
manifestação da Douta Procuradoria Geral de Justiça apenas
pelo provimento do recurso ministerial (fls. 274/281).
É o relatório.
O recurso do Ministério Público comporta
integral provimento, e o recurso da Defesa comporta parcial
provimento.
Na espécie, incontroversa a prática do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
8
tráfico de drogas reconhecido, na medida em que em relação
à materialidade do delito, existe auto de exibição e apreensão
(fls. 10/11) e laudo de constatação e de exame químico-
toxicológico (fls. 12 e 126/128), destacando-se a prova oral
realizada durante a instrução, onde a autoria, destaca-se, é
incontroversa, frisando-se, porque importante, que o réu foi
preso em situação de flagrância. Ainda, em razão da
confissão de ADRIANO (mídia digital), confissão esta que foi
roborada pela prova judicializada (depoimentos dos policias
militares fls. 3/4 e mídia digital), a condenação será, aqui, mantida.
A questão controvertida, conforme relatado, restringe-se
exclusivamente à aplicação da pena e ao regime inicial de
seu cumprimento.
De efeito.
No tocante, assim surgiu motivada a r.
sentença: “Na primeira fase da dosimetria, considerando a grande
quantidade de entorpecentes, além da variedade, bem como ser portador de
antecedentes criminais, contando com condenação anterior pelo crime de
tráfico de entorpecentes (proc. 0001639-73.2006.8.26.0477 transito em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
9
julgado para a defesa em 14/07/2008), fixo a reprimenda em 06 (seis) anos e
03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa. Em segunda fase de aplicação da pena, presente a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual retorno a pena ao mínimo legal,
tendo em conta o teor da súmula 231 do STJ. Em última fase, é impositiva a
redução pelo dispositivo no artigo 33, parágrafo 4° da Lei no 11.343/06 em
relação ao acusado tecnicamente primário. Não merece acolhimento a tese
acusatória no sentido de inaplicabilidade da causa de diminuição do
parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06. Não há nos autos maiores
evidências de que o réu seja contumaz traficante de drogas, e, por isso,
considerando a natureza das drogas apreendidas e atentando-se para a
quantidade apreendida, a confissão do acusado, mas também, o fato de
possuir um antecedente criminal, reduzo a pena em 2/5, restando em 03
(três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 375 (trezentos e
setenta e cinco) dias-multa. Na falta de outras causas modificadoras, torno
definitivas as penas sobreditas. Não obstante a natureza e quantidade do
estupefaciente apreendido, considerando o entendimento esposado pelo
Supremo Tribunal Federal acerca da não hediondez do crime de tráfico
privilegiado, o quantum de pena aplicado, a idade do réu e ainda o fato de
ter confessado o delito, estabeleço o regime inicial semiaberto para o
cumprimento da pena. Entendo incabível, contudo, à vista da extrema
gravidade do crime, ainda mais porque apreendidos drogas químicas de
alto poder deletério social crack e cocaína - a substituição por penas
alternativas ou a concessão de sursis. Detração e eventual progressão de
regimes constituem institutos próprios da execução penal, e em tal âmbito
devem ser aferidos, ainda mais porque para a progressão se faz necessário
o exame de requisitos subjetivos do reeducando, não disponíveis ao Juízo
do processo de conhecimento, sem falar que tal providência implicaria
também em ofensa ao princípio do Juiz natural. Persistentes as razões que
ensejaram a custódia cautelar, ainda mais porque se verifica que o acusado
ostenta antecedente delito também relacionado a entorpecentes, o caso é
de manter o sentenciado no cárcere, para a garantia da ordem pública,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
10
considerando o risco de reiteração criminosa, e a fim de garantir a aplicação
da lei penal nos termos dos arts. 312 e 313 do CPP, motivo pelo qual não
poderá apelar em liberdade. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação
penal, o que faço para CONDENAR Adriano dos Santos Melo como incurso
no artigo 33, caput e parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, à pena de 03 (três)
anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e
pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, estes pelo
mínimo unitário legal. Por via de consequência, dada a conexão entre o
dinheiro apreendidos às fls. 10/11 e a traficância, determino o perdimento
deste. Providencie-se: I- a incineração do entorpecente; II- o depósito dos
valores cujo perdimento foi decretado em prol do FUNAD. Recomende-se o
réu na prisão onde se encontra.” (fls. 154/155).
Na primeira fase, o douto sentenciante houve
por bem fixar a pena-base na fração de 1/4 (um quarto) acima
do patamar mínimo, diante do mau antecedente (certidão de
distribuições criminais: processo n° 0001639-73.2006.8.26.0477
tráfico de
drogas trânsito em julgado para o Ministério Público em 07/07/2008 e para o
réu no dia 14/07/2008; - fls. 17/18), bem como em razão da
quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (78
porções de cocaína, pesando 33g, 164 porções de crack, com peso líquido de
21,9g e 12 invólucros de maconha, pesando 32,6g). Porém, para evitar
“bis in idem” com fundamento na terceira fase do cálculo, é
que, aqui, se afastará a exasperação pela quantidade e
diversidade das drogas, restando, contudo, o aumento pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
11
mau antecedente, devidamente comprovado. Desse modo,
fixa-se a basilar em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal,
resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Insta consignar que o período depurador
(artigo 64, inciso I, do Código Penal), somente tem o condão de
afastar a reincidência e não de inibir os maus antecedentes,
surgindo inadmissível, no particular, dada a relevância da
circunstância, de valoração obrigatória para adequada
reprovação, em estrita observância ao princípio constitucional
da individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), que deve ser
concretizado, com o “direito ao esquecimento” aqui não
reconhecido, portanto, bem como, de todo o modo, surgindo
a questão, atualmente, no mínimo, controvertida, vez que que
Recurso Extraordinário (registro no 593.818 SC), com repercussão
geral reconhecida, que tem por objeto a matéria, ainda não
foi julgado pelo C. Supremo Tribunal Federal, prevalecendo,
portanto, convencimento motivado do Julgador no caso
concreto, ressaltando-se, porque pertinente, não destoar, da
jurisprudência deste E. Tribunal, inclusive desta C. Câmara, o
entendimento aqui comungado (cf., vg. TJ-SP - Apelação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
12
Criminal no 0002101-64.2017.8.26.0535, 9a Câmara de
Direito Criminal, rel. Magistrada Fátima Gomes, j. 03/10/2019,
v.u.; Apelação Criminal no 1500752-63.2018.8.26.0616, 9a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Silmar Fernandes, j.
05/09/2019,
v.u.;
Apelação
Criminal
no
0030353-55.2012.8.26.0114, 3a Câmara de Direito Criminal,
rel. Des. Amado de Faria, j. 05/11/2013, v.u. e; Apelação
Criminal no 0035555-74.2013.8.26.0050, 11a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 05//02/2014, v.u.).
Na segunda etapa, reconhecida a atenuante
da confissão espontânea pelo juízo a quo, mantém-se o
retorno da pena-base ao patamar mínimo, pois incogitável a
redução aquém dele, nos termos da Súmula 231 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Nesse momento, portanto,
cálculo que se manteve, no seu quantum, igual ao existente
na sentença.
Neste ponto, diversamente do pretendido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
13
pela Defesa, não cabe cogitar-se da diminuição aquém do
mínimo legal, pois além da obediência ao entendimento
sumular acima exposto, este Julgador compreende que o
respeito aos parâmetros legais é obrigatoriedade técnica
derivada do princípio da reserva legal, não se podendo
negar vigência às normas penais para, de forma pouco
razoável
e
desproporcionado,
favorecer
o
acusado.
Ademais, a questão vai além do mero cumprimento da estrita
legalidade. Perquire também a separação de poderes,
garantia de caráter fundamental encetada na Carta Magna de
1988 a título de cláusula pétrea, infensa ao Poder
Constitucional Reformador (artigo 60, § 4°, III, da Constituição de 1988).
E, nesse sentido também, há precedente,
em caráter de repercussão geral, junto à C. Corte Superior de
Justiça:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA
SÚMULA N.o 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C.
ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
14
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA
ABAIXO
DO
MÍNIMO
LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o
entendimento que a incidência de circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme
disposto na Súmula n.o 231 desta Corte Superior. 2. O
critério trifásico de individualização da pena, trazido
pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao
Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo
abstratamente cominados para a aplicação da sanção
penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu
arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos,
observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário
se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal
não estabelece valores determinados para a aplicação
de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação
da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4.
Recurso especial conhecido e provido para afastar a
fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito
ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e
da Resolução STJ n.o 08, de 07 de agosto de 2008. (STJ,
reSP 1.117.073, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Terceira
Seção, DJe 29/06/2012, destaquei e grifei)
Na
derradeira
fase,
assiste razão ao
Ministério Público, pois não era caso de aplicação do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, que, agora,
fica afastado. Isto porque, o mau antecedente, devidamente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
15
reconhecido pelo magistrado sentenciante, por si só, era
suficiente para a negativa da diminuição, nos termos do
referido dispositivo legal. Ademais, conforme se observou, o
recorrente não era traficante ocasional, mas habituado à
atividade criminosa, tanto é que, em seu poder, foi
apreendida
significativa
quantidade
e
variedade
de
entorpecentes (78 porções de cocaína, 164 porções de crack, e 12
invólucros de maconha). Aliás, certamente venderia drogas para
centenas de usuários, se não fosse a eficaz interferência
estatal.
Desse
modo,
torna-se
definitiva,
nesta
Instância, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Com razão, também, o Ministério Público
quanto ao regime inicial de cumprimento de pena. Tratando-se
de crime equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial
fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação
vigente, ou seja, artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990, com redação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
16
dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem respaldo, inclusive, na
própria Constituição Federal, no disposto no artigo 5o, XLIII,
não se podendo alegar inconstitucionalidade.
Forçoso
admitir,
entretanto,
que,
recentemente, emanaram decisões dos Tribunais de Brasília,
no sentido de ser possível a imposição de regime inicial
diverso do fechado ou até mesmo a substituição da reprimenda
corporal por penas restritivas de direitos para condenados por
tráfico “privilegiado” (o que não é o caso, cumpre ressaltar).
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
De qualquer maneira, as circunstâncias concretas do delito,
evidentemente graves, destacando-se a dedicação à
mercancia ilícita, bem como a quantidade e variedade de
drogas, impedem regime menos rigoroso ou mesmo o
benefício de redução da reprimenda, porque evidentemente
insuficientes como reprovação e prevenção do crime, tudo na
forma do artigo 33, §3o, do Código Penal, com atenção ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
17
princípio da individualização da pena. Com efeito, ADRIANO
trazia consigo, para fins de tráfico, 78 porções de cocaína,
164 porções de crack, e 12 invólucros de maconha. Nota-se
considerável a quantidade e a diversidade de drogas na
posse do acusado, que aliás, é portador de mau
antecedente (em delito de tráfico de drogas), aspectos relevantes
para a fixação de regime, nos termos, repete-se, do artigo 42,
da Lei no 11.343/06, c.c. artigo 33, §3o, do Código Penal.
Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilitasse, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal (nelas
incluídas, porque mais graves, “agravantes” ou “causas de aumento de pena”),
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.
Portanto,
não
há
qualquer
razão
que
justifique a fixação de regime outro que não o inicial fechado.
Incabível mesmo a substituição da pena
corporal por alternativas. Independente da possibilidade ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
18
não de substituição da pena corporal por restritivas de
direitos, imposta para condenados por tráfico de drogas,
especialmente em razão da suspensão da execução do
artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da
concessão da benesse, na espécie, o que se verifica, até
pelo já indicado, é não ser a medida suficiente como
reprovação e prevenção do hediondo ilícito (artigo 44, III, do
Código Penal), inclusive incompatível com o regime fechado e
com o quantum imposto na sanção corporal (artigo 44, I, do
Código Penal).
Embora não se desconheça o teor do artigo
387, § 2o, do Código de Processo Penal, percebe-se não
aplicável para o caso concreto. O tempo de prisão provisória,
para fixação do regime de início de cumprimento da pena, se
apresenta irrelevante, porque indiferente o quantum aplicado,
haja vista observação específica de circunstâncias de
gravidade concreta, atinentes ao princípio da individualização
da pena, na forma do artigo 33, §3o, do Código Penal.
Eventual progressão ou mesmo detração propriamente dita,
deverão ser avaliadas pelo Juízo das Execuções, competente
para tanto (artigo 66, III, “b” e “c”, da Lei no 7.210/1984), com verificação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
19
da
presença
de
requisitos
legais
específicos,
não
apresentados nesta ação penal.
Diante de recente decisão do Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que
por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau,
resta avaliar, neste momento, necessidade de manutenção
ou mesmo decretação de prisão preventiva, dentro de seus
requisitos legais, na forma do artigo 617, c.c. artigo 387, §1o,
ambos do Código de Processo Penal. No caso concreto,
como já destacado na escolha do regime de início de
cumprimento de pena, presentes estão, ainda, as condições
para a prisão preventiva (dedicação ao vil comércio, além da quantidade
e variedade das drogas apreendidas, e do mau antecedente em delito de tráfico,
ressaltando, então, a periculosidade do agente e viabilidade de reiteração da
conduta, daí a necessidade de garantia da ordem pública), a qual, na
forma, até, do existente na sentença, fica mantida.
Do exposto, por meu voto DOU PROVIMENTO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501540-89.2019.8.26.0536 -Voto no 17951
20
ao recurso do Ministério Público para determinar o cumprimento
da pena corporal inicialmente em regime fechado, bem como
para afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei no
11.343/06, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da
Defesa para reduzir a pena-base, readequando, ali, a
reprimenda de ADRIANO, mas mantendo-a, ao final, no
mínimo previsto, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento
de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no piso legal,
mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau por seus
próprios e precisos fundamentos.
COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar e atenção ao aumento da pena. Transitada
em julgado, formalize-se a Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR