Tribunal: TJSP
Processo: 2007367-46.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
Agravo de instrumento – mandado de segurança – liminar – controvérsia acerca do momento de incidência do ICMS que afasta o fumus boni iuris necessário para a concessão da medida – periculum in mora não vislumbrado – requisitos inatendidos – indeferimento da liminar mantido – recurso desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000192963
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2007367-46.2020.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em
que é agravante MORITA RESTAURANTE JAPONES EIRELI, é
agravado DELEGADO DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA DE
JUNDIAÍ – DRT 16.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. Declara o 2o juiz, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo
de
instrumento
n°
2007367-46.2020.8.26.0000
Agravante: Morita Restaurante Japonês Eireli
Agravada: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Comarca: Jundiaí
Vara: Vara da Fazenda Pública
TJSP (voto no 15894)
Agravo de instrumento mandado de segurança
liminar
controvérsia acerca do momento de
incidência do ICMS que afasta o fumus boni iuris
necessário para a concessão da medida periculum
in mora não vislumbrado requisitos inatendidos
indeferimento da liminar mantido
recurso
desprovido
Agravo de instrumento manejado por Morita
Restaurante Japonês Eireli, nos autos do mandado de segurança
impetrado contra ato do Delegado Regional Tributário em Jundiaí, em
trâmite perante a Vara de Fazenda Pública daquela Comarca, cujo
pedido de concessão de liminar para determinar que a autoridade
impetrada se abstenha da prática de qualquer ato tendente a impor
sanções de quaisquer espécies à impetrada, em decorrência do não-
recolhimento do ICMS incidentes sobre a aquisição de pescados,
materializada pela OSF no 16.0.03605/19-4 foi indeferido.
Vindica a parte agravante a desconstituição da r.

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interlocutória combatida, a fim de que deferida a antecipação dos efeitos
da tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade dos
valores exigidos de ICMS de entrada bem como das autuações em
desfavor da agravante até que decidido o mérito da ação originária e, ao
final, seja reconhecida a ilegalidade e a forma equivocada de calcular o
ICMS, bem como a existência da probabilidade de direito e do perigo de
dano no caso em tela, tornando efetiva a antecipação da tutela recursal.
Recurso
tempestivo,
processado
sem
a
antecipação da tutela recursal e contrariado às fls.123/145.
Tal, em abreviado, o relatório.

Agravo de instrumento interposto desafiando
decisão proferida nos seguintes termos:
De rigor o indeferimento da medida liminar.
Isso porque não estão presentes os requisitos do
artigo 7o, III, da Lei Federal n. 12.016/2009, os quais,
aliás, são cumulativos, de modo que, ausente
qualquer um deles, descabe a concessão de medida
de urgência, insuficiente apenas o perigo na demora.
(...)
E, no caso vertente, não se vislumbra fumaça do bom
direito, o que afasta o cabimento do pedido liminar.
Vejamos, com a devida vênia a douto entendimento
em contrário.
Os atos administrativos possuem sempre presunção
relativa de legitimidade e de correção.
(...)
Assim, a presunção a ser observada, em especial
quando do exame de tutela de urgência em face da
fazenda pública, é sempre a de regularidade formal e

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material dos atos administrativos, embora relativa, é
certo, sendo passível de afastamento só quando
houver elementos de convicção consistentes em
contrário.
In casu, com a devida vênia, e ao menos neste
momento processual, não se vislumbram elementos
hábeis a afastar, de plano, a presunção que corre em
favor do fisco.
De outro lado, o fato de o substituído tributário ser
optante do SIMPLES NACIONAL não afasta a
incidência do ICMS devido nas operações sujeitas ao
regime de substituição tributária e não exime o
responsável de recolher o ICMS antecipadamente,
nos termos do artigo 13, § 1o, XIII, 'a' e 'b', da Lei
Complementar Federal n. 123/2006.
(...)
Destarte, o regime simplificado de recolhimento de
impostos
(SIMPLES
NACIONAL)
não
exclui
a
incidência do ICMS devido pelas operações sujeitas
ao regime de substituição tributária e tampouco
exclui
o
ICMS
devido
quanto
às
operações
anteriores, ao contrário.
E se o destinatário da mercadoria, optante do
SIMPLES NACIONAL, não está dispensado de fazer o
recolhimento no regime de substituição tributária,
quanto mais o seu antecessor, isto é, o seu
substituto.
Daí que se apresenta irrelevante, a princípio, a mera
circunstância de o destinatário da mercadoria ser
optante do SIMPLES NACIONAL, pois não é excluído
do regime de substituição tributária, observando-se
também que decisão contrária importaria, por via
transversa ou indireta, na concessão de isenção
tributária não prevista em lei, em ofensa ao princípio
da legalidade estrita, artigo 97, VI, CTN.
(...)
Daí também não haver se falar em suspensão de
eventual
lançamento
do
crédito
tributário
em
questão, nem na decretação de sua exigibilidade,
mantendo-se a higidez do ato contra o qual se volta
esta impetração.
É o que basta para o indeferimento da medida
liminar, ausentes seus requisitos legais.
O mais é questão a ser objeto de exame quando do
sentenciamento
do
feito,
depois
do
regular
contraditório, não se olvidando que em ação
mandamental descabe dilação probatória.
(...)” (fls. 44/52 dos autos de origem)

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Com
vistas
à
modificação
da
referida
interlocutória, volta-se o recurso, nos termos acima relatados.
Porém, em que pese ao inconformismo da
agravante, o recurso não comporta guarida.
A concessão de liminar em mandado de
segurança, nos termos no art. 7o, III, da Lei Federal n° 12.016/2009, tem
como pressupostos o fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade do direito
invocado pela impetrante e o periculum in mora, consistente no risco do
ato impugnado resultar na ineficácia da medida pretendida pelo writ,
ocasionando dano grave ou de difícil reparação.
Em uma análise perfunctória, peculiar ao estágio
processual, sem pretensão de esmiuçar o mérito causa, o qual será
oportunamente analisado em sede de cognição exauriente pelo Juízo a
quo, não se vislumbra a presença dos requisitos necessários à
concessão da liminar.
Na vertente dos autos dessume-se que a
Fazenda Pública do Estado expediu a Ordem de Serviço fiscal no
16.0.03605/19-4 que sugeriu à impetrante a verificação de recolhimento
do imposto diferido, nos termos do art. 391, III e IV, do RICMS, relativo à
aquisição de pescados, nas referências 01/2015 a 03/2018, solicitando

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que em caso de falta de recolhimento sejam os débitos regularizados a
fim de evitar eventuais infrações e multas, detalhando, no mais, os
moldes em que deve se dar a aludida regularização (fls. 31/38 dos autos de
origem).
Não se olvida a tese sustentada pelo agravante
no sentido de que o momento correto para a incidência do imposto é na
saída do produto ao consumidor final. De outro turno, observa-se que o
art. 8o I, §10, da Lei Complementar no 87/96 e os arts. 428, I e 430, III
do RICMS e 13, I, XIII da Lei Complementar no 123/2006 são invocados
pela agravada para legitimar a necessidade de regularização.
Tendo em vista que a probabilidade do direito
está relacionada ao momento em que deve haver a incidência do ICMS,
tema controvertido, por ora, não há se falar em satisfatório fumus boni
iuris para conceder a tutela pretendida.
Ademais, a ordem de serviço fiscal não
corresponde à medida sancionatória, tampouco de exigibilidade do
débito, de forma que não demonstrado periculum in mora apto a ensejar
a liminar pleiteada.
Nessa linha, precedente desta E. Corte ao julgar
caso crivado pela analogia:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO
MANDADO DE
SEGURANÇA
ICMS
Diferimento nas operações
com pescado - Pretensão de obstar a lavratura de
Auto de Infração e Imposição de Multa, a instauração
de procedimento criminal e a exclusão dos regimes
especiais de apuração
Ausência do recolhimento
do ICMS nas etapas anteriores - Ausentes os
requisitos autorizadores da medida
Decisão
mantida - Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento
2253786-77.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 17/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020)
Sendo assim, ante a ausência dos requisitos
legais, mantém-se na íntegra a irretocável decisão agravada.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, expender, à guisa de mera recomendação, os principais
critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de
admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a
compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A.
Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, prestam-se como
roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de incorrerem as
partes na sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo
segundo, do Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).

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II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico1.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
1 1 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede
que redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA,
Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII,
1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no

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1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso.
SOUZA MEIRELLES
Desembargador
Relator

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Voto no 49.459
Agravo de Instrumento no 2007367-46.2020.8.26.0000
Comarca: Jundiaí
Agravante: Morita Restaurante Japones Eireli
Agravado: Delegado da Delegacia Regional Tributária de Jundiaí – Drt 16
Interessado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2007367-46.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.