Tribunal: TJSP
Processo: 1002271-14.2016.8.26.0063
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE IGARAÇU DO TIETÊ. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL PARA CONTINUIDADE DE CONSTRUÇÃO DE CONJUNTOS HABITACIONAIS. Alegação pelo Ministério Público de que houve ato de improbidade administrativa, por ofensa às normas de dispensa de licitação da Lei no 8.666/93, com prejuízo ao erário Municipal. Sustenta o "parquet" que a contratação emergencial de

Ementa:
AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE IGARAÇU DO TIETÊ. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL PARA CONTINUIDADE DE CONSTRUÇÃO DE CONJUNTOS HABITACIONAIS. Alegação pelo Ministério Público de que houve ato de improbidade administrativa, por ofensa às normas de dispensa de licitação da Lei no 8.666/93, com prejuízo ao erário Municipal. Sustenta o "parquet" que a contratação emergencial de empresa requerida, pela Prefeitura, buscou beneficiar o particular e ferir o erário público. Pugna pela condenação dos requeridos às sanções previstas no art. 12 II e III da LIA

AFASTAMENTO DA PRELIMINAR. DE CERCEAMENTO DE DEFESA. Inocorrência de cerceamento de defesa, r. sentença bem fundamentada e com oportunidade de defesa para as partes.

JUSTIÇA GRATUITA. Concessão aos ora apelantes, pois comprovada a impossibilidade de arcarem com o alto valor do preparo recursal.

MÉRITO. Comprovação de que a contratação emergencial da empresa requerida se deu em conformidade com os ditames da Lei 8.666/93, com aval do departamento jurídico do município e do departamento de obras. Edital de Licitação que restou deserto, que seguiu as diretrizes do Convênio Firmado entre Município e CDHU, com a utilização dos projetos básico e executivo nos moldes fornecidos pelo próprio Convênio. Inexistência de fraude nos certames visando a contratação por caráter emergencial e frustrando a livre concorrência. Urgência comprovada, diante do abandono das obras inacabadas que representavam risco para a sociedade local. Comprovação de que a empresa contratada em caráter emergencial recebeu pagamento referente às medições efetivamente executadas. Inexistência nos autos de indício de favorecimento para a empresa contratada em caráter emergencial. Eventual inadimplemento contratual noticiado que deverá ser objeto de insurgência em ação própria, pois não pode ser confundido, por si só, com ato de improbidade.

R. sentença de procedência parcial dos pedidos integralmente reformada para julgar improcedente a demanda.

RECURSOS DE APELAÇÃO DOS CORRÉUS PROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000970089
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002271-14.2016.8.26.0063, da Comarca de Barra Bonita, em que são apelantes
ROBERTO LUIZ MARTINI, JOÃO AMAURI TUSCHI, AD BARRA CONSTRUCOES
LTDA ME, DENISE APARECIDA SCATIMBURGO, ARTHUR DIEGO FERREIRA e
CARLOS AUGUSTO GAMA (EX PREFEITO DO MUNICIPIO DE IGARAÇU DO
TIETE), são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE IGARAÇU DO TIETÊ e
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos, V.U. Sustentou
oralmente o Dr. Glauber Guilherme Belarmino.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002271-14.2016.8.26.0063 - Barra Bonita - VOTO No 2/30
VOTO No 17.140 (processo digital)
APELAÇÃO No 1002271-14.2016.8.26.0063
No NA ORIGEM: 1002271-14.2016.8.26.0063
COMARCA: BARRA BONITA (2a VARA)
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTES: CARLOS AUGUSTO GAMA; ROBERTO LUIZ
MARTINI; JOÃO AMAURI TUSCHI; AD BARRA CONSTRUÇÕES
LTDA-ME;
DENISE
APARECIDA
SCATIMBURGO; ARTHUR
DIEGO FERREIRA; ALAN ROBERTO FERREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADOS: ALAN ROBERTO FERREIRA e MUNICÍPIO DE
IGARAÇU DO TIETÊ
MM. JUÍZA DE 1o GRAU: Daniela Aoki de Andrade Maria
AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
MUNICÍPIO DE IGARAÇU DO TIETÊ. CONTRATAÇÃO
EMERGENCIAL PARA CONTINUIDADE DE CONSTRUÇÃO
DE CONJUNTOS HABITACIONAIS. Alegação pelo Ministério
Público de que houve ato de improbidade administrativa, por
ofensa às normas de dispensa de licitação da Lei no 8.666/93, com
prejuízo ao erário Municipal. Sustenta o “parquet” que a
contratação emergencial de empresa requerida, pela Prefeitura,
buscou beneficiar o particular e ferir o erário público. Pugna pela
condenação dos requeridos às sanções previstas no art. 12 II e III
da LIA
AFASTAMENTO DA PRELIMINAR. DE CERCEAMENTO DE
DEFESA. Inocorrência de cerceamento de defesa, r. sentença bem
fundamentada e com oportunidade de defesa para as partes.
JUSTIÇA GRATUITA. Concessão aos ora apelantes, pois
comprovada a impossibilidade de arcarem com o alto valor do
preparo recursal.
MÉRITO. Comprovação de que a contratação emergencial da
empresa requerida se deu em conformidade com os ditames da Lei
8.666/93, com aval do departamento jurídico do município e do
departamento de obras. Edital de Licitação que restou deserto, que
seguiu as diretrizes do Convênio Firmado entre Município e
CDHU, com a utilização dos projetos básico e executivo nos
moldes fornecidos pelo próprio Convênio. Inexistência de fraude
nos certames visando a contratação por caráter emergencial e
frustrando a livre concorrência. Urgência comprovada, diante do
abandono das obras inacabadas que representavam risco para a
sociedade local. Comprovação de que a empresa contratada em
caráter emergencial recebeu pagamento referente às medições
efetivamente executadas. Inexistência nos autos de indício de
favorecimento para a empresa contratada em caráter emergencial.

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Eventual inadimplemento contratual noticiado que deverá ser
objeto de insurgência em ação própria, pois não pode ser
confundido, por si só, com ato de improbidade.
R. sentença de procedência parcial dos pedidos integralmente
reformada para julgar improcedente a demanda.
RECURSOS DE APELAÇÃO DOS CORRÉUS PROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade
administrativa movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO em face de CARLOS AUGUSTO GAMA; ROBERTO
LUIZ
MARTINI;
JOÃO
AMAURI
TUSCHI;
AD
BARRA
CONSTRUÇÕES
LTDA-ME;
DENISE
APARECIDA
SCATIMBURGO; ARTHUR DIEGO FERREIRA; ALAN ROBERTO
FERREIRA. Aduz o autor, Ministério Público, que, o então prefeito
municipal de Igaraçu do Tietê, Carlos Augusto Gama, firmou dois contratos
emergenciais com a empresa AD Barra Construções Ltda-ME, representada
por Alan Roberto Ferreira, que apresentam irregularidades e foram firmados
de maneira ilegal, em ofensa às normas de dispensa de licitação da Lei no
8.666/93. Alega, ainda, que a conduta do então prefeito municipal e de seus
secretários configura ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei no
8.429/92. Sustenta que os contratos firmados tiveram como objeto a
aquisição de mão-de-obra e equipamentos para dar continuidade às
construções dos conjuntos habitacionais denominados E2 e E3, com
fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações, em caráter
emergencial. Alega o Ministério Público que para justificar tal emergência o
município argumentou que as obras dos conjuntos habitacionais foram
paralisadas em setembro de 2010, em decorrência de rescisão unilateral de
contrato firmado com a empresa Qualhiareli & Siqueira Construções de

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Obras Ltda. (Concorrência Pública no 001/2009), e permaneceram paralisadas
até julho de 2011. Alega, ainda, que em 2011 foi realizada nova concorrência
pública (no 01/2011), que restou deserta e, posteriormente, revogada. Sustenta
que a contratação em caráter emergencial da empresa AD Barra Construções
Ltda-ME foi realizada de forma ardilosa, com o intuito de beneficiá-la e ferir
o erário municipal, conforme constatado pelo Tribunal de Contas do Estado
de SP.
Assim, pugna pela concessão de liminar com decretação de
indisponibilidade de bens e, ao final, a condenação de: a) Carlos Augusto
Gama, Roberto Luiz Martini, João Amauri Tuschi: pelo disposto no art. 12,
incisos II e III, da lei de improbidade administrativa, pois propiciaram as
irregularidades acima narradas, com o fim de beneficiar a empresa AD Barra
Construções; b) AD Barra Construções: nos termos dos arts. 3o e 12, incisos
II e III, da Lei de Improbidade Administrativa e art. 186 do Código Civil de
2002, pois se beneficiou das irregularidades supramencionadas; c) Denise
Aparecida Scatimburgo e Arthur Diego Ferreira, na qualidade de sócios, e
Alan Roberto, na qualidade de procurador da empresa, foram beneficiados
pela ilegal contratação, auferindo lucro do ajuste celebrado com o município
de Igaraçu, sem que se submetessem ao regular procedimento licitatório.
Requer, ainda, que respondam solidariamente pela devolução do valor total
dos contratos, tudo devidamente corrigido e sem prejuízo das demais
cominações. Documentos acostados à Petição Inicial (fls. 65/998).
A liminar foi deferida para determinar a indisponibilidade de
bens e direitos de propriedade dos requeridos, com exceção da
municipalidade, nos termos do arts. 37, §4o da CF e 7o, lei no 8.429/92,

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mesma oportunidade em que determinada a notificação dos réus e a
intimação da Municipalidade de Igaraçu do Tietê-SP para integrar a lide (fls.
1.001/1.003).
Os requeridos AD Barra, seus sócios Denise e Arthur e seu
representante Alan, apresentaram defesa prévia às fls. 1.052/1.074.
O Município de Igaraçu do Tietê ingressou na lide como
assistente litisconsorcial do Ministério Público do Estado de São Paulo (fls.
1.214).
Os requeridos Carlos Augusto e Roberto Martini apresentaram
defesa prévia às fls. 1.216/1.264.
O requerido João Amauri apresentou defesa prévia às fls.
1.495/1.509.
Manifestação do Ministério Público, autor da presente demanda,
às fls. 1.584/1.587.
A petição inicial foi recebida às fls. 1.588/1.591.
Ratificação da contestação pelo corréu João às fls. 1596/1597;
dos corréus AB BARRA CONSTRUÇÕES LTDA ME, Denise, Arthur e
Alan, à fl. 1638; dos corréus Carlos e Roberto, à fl. 1639.
Às fls. 1700, as partes foram instadas a especificarem provas. O

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Ministério Público requereu o julgamento antecipado do mérito (fl. 1704). O
requerido João requereu a prova testemunhal e todos os outros meios de
prova que se fizerem necessário ao melhor esclarecimento e deslinde da
questão (fls. 1706/1707). Os requeridos Carlos e Roberto (fl. 1708) e AD
BARRA CONSTRUÇÕES LTDA ME e outros, manifestaram-se no mesmo
sentido (fl. 1709).
Despacho saneador proferido às fls. 1.711/1.712, deferindo a
produção de prova testemunhal em audiência.
Termo de audiência às fls. 1.764/1.768.
Foram interpostos recursos de Agravo de Instrumento pelos
requeridos contra r. decisão que indeferiu pedido de reconsideração da
decretação
de
indisponibilidade
de
bens
(AI
no
2224706-73.2016.8.26.0000 e AI no 2223692-54.2016.8.26.0000), os quais
não foram conhecidos por esta C. 13a Câmara de Direito Público,
conforme v. acórdão, por votação unânime, copiado às fls. 1.812/1.823 e
fls. 1.867/1.876 dos presentes autos.
As partes apresentaram alegações finais às fls. 1.910/1.924; fls.
1.927/1.966; fls. 1.967/1.993; fls. 1.994/2.022 e fls. 2.026/2.031.
Sobreveio r. sentença (fls. 2.044/2.067 - prolatada em
29.03.2018), cujo relatório adoto, que julgou improcedente a ação quanto ao
requerido Alan Roberto Ferreira e parcialmente procedente os pedidos do
Ministério Público quanto aos demais requeridos, nos seguintes termos:

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“Ante o exposto, e por tudo o que consta nos autos, JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTE, nos termos do art. 487, I, do CPC, a
pretensão deduzida na inicial para:
A) Reconhecer a prática do ato de improbidade administrativa tipificado
nos artigos prevista no artigo 10, I, XIII e XII, e 11, I, e IX, da LIA pelos
corréus Carlos Augusto Gama, Roberto Luiz Martíni, João Amauri Tuschi,
AD BARRA CONSTRUÇÕES LTDA-ME, Denise Aparecida Scatimburgo e
Arthur Diego Ferreira, e para, de consequência, impor as sanções
dispostas no art. 12 da LIA, a seguir expostas:
1) Em relação ao corréu Carlos Augusto Gama: a) perda da função
pública, na hipótese de ocupação de cargo; b) suspensão dos direitos
políticos pelo prazo de 05 anos, a partir do trânsito em julgado, diante do
nítido uso da máquina pública em favor de terceiros; c) condenação ao
pagamento de multa civil equivalente a 10 vezes o valor da última
remuneração percebida no cargo de Prefeito Municipal, naquele exercício
de 2011, atualizada monetariamente desde então e até a data do efetivo
pagamento, d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo de três anos; e) reparação integral do dano, que consiste no
valor dos contratos firmados com a empresa corré AD.
2) Em relação ao corréu Roberto: a) perda da função pública, na
hipótese de ocupação de cargo; b) suspensão dos direitos políticos pelo
prazo de 05 anos, a partir do trânsito em julgado; c) condenação ao
pagamento de multa civil equivalente a 10 vezes o valor da última
remuneração percebida no cargo ocupado, naquele exercício de 2011,
atualizada monetariamente desde então e até a data do efetivo pagamento,
d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
três anos; e) reparação integral do dano, que consiste no valor dos
contratos firmados com a empresa corré AD.
3) Em relação ao corréu João Amauri: a) perda da função pública, na
hipótese de ocupação de cargo; b) suspensão dos direitos políticos pelo
prazo de 05 anos, a partir do trânsito em julgado; c) condenação ao
pagamento de multa civil equivalente a 10 vezes o valor da última
remuneração percebida no cargo ocupado, naquele exercício de 2011,
atualizada monetariamente desde então e até a data do efetivo pagamento,
d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
três anos; e) reparação integral do dano, que consiste no valor dos
contratos firmados com a empresa corré AD.
4) Em relação à corré AD Barra Construções: a) condenação ao
pagamento de multa civil equivalente a 1/3 do valor percebido em razão da
contratação, montante que deverá ser pago solidariamente com os corréus
Arthur e Denise, atualizado monetariamente desde então e até a data do
efetivo pagamento; b) proibição de contratar com o Poder Público ou

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Apelação Cível no 1002271-14.2016.8.26.0063 - Barra Bonita - VOTO No 8/30
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três anos; e) reparação integral do dano,
que consiste no valor dos contratos firmados com a empresa corré AD.
5) Em relação à corré Denise: a) suspensão dos direitos políticos pelo
prazo de 05 anos, a partir do trânsito em julgado; b) condenação ao
pagamento de multa civil equivalente a 1/3 do valor percebido em razão da
contratação, montante que deverá ser pago solidariamente com os corréus
AD Barra e Arthur, atualizado monetariamente desde então e até a data do
efetivo pagamento; c) proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três anos; e) reparação integral do dano,
que consiste no valor dos contratos firmados com a empresa corré AD.
6) Em relação ao corréu Arthur: a) suspensão dos direitos políticos pelo
prazo de 05 anos, a partir do trânsito em julgado; b) condenação ao
pagamento de multa civil equivalente a 1/3 do valor percebido em razão da
contratação, montante que deverá ser pago solidariamente com os corréus
AD Barra e Denise, atualizado monetariamente desde então e até a data do
efetivo pagamento; c) proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três anos; e) reparação integral do dano,
que consiste no valor dos contratos firmados com a empresa corré AD.
B) DECLARAR nulo de pleno direito os contratos firmados entre a
empresa AD BARRA CONSTRUÇÕES LTDA-ME e a prefeitura do
município de Igaraçu do tietê;
C) JULGAR IMPROCEDENTE o pedido formulado pelo Ministério
Público em relação ao corréu ALAN ROBERTO FERREIRA, com análise
do mérito, nos termos do que dispõe o artigo 487, inciso I, do Código de
Processo Civil.
A multa civil deverá ser revertida em favor do Fundo Municipal da
Criança e do Adolescente.
Condeno os réus ao pagamento das custas processuais.
Sem condenação em honorários, tendo em vista que o Ministério Público
não pode receber essa verba.
Após o trânsito em julgado:
1) considerando o que dispõe o art. 1o, inc. I, do Provimento no 29/2013
do Conselho Nacional de Justiça, determino a inclusão da presente
condenação no Cadastro Nacional de Condenados por Improbidade
Administrativa, via plataforma virtual do CNJ;
2) oficie-se à Justiça Eleitoral comunicando-se a suspensão dos direitos
políticos dos demandados, nos termos do art. 14, §9o, da CRFB/88 e art.
15, da Lei Complementar n. 64/90, alterada pela LC 135/2010.
3) decorrido o prazo de 60 (sessenta) dias sem o pagamento das
quantias abrangidas pela condenação, intime-se o Ministério Público para
as providências pertinentes.
P.I.C.” (fls. 2.064/2.067 da r. sentença).

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Apelação Cível no 1002271-14.2016.8.26.0063 - Barra Bonita - VOTO No 9/30
Apela o requerido Roberto Martini (fls. 2.073/2.117),
alegando, em síntese, que sua conduta se pautou em observância de pareceres
técnicos emitidos por órgãos da municipalidade e que em nenhum momento
houve prática de ato improbo ou objetivando lesar o erário. Pugna pela
reforma da r. sentença, culminando com a improcedência integral da
demanda.
Apela o requerido João Amauri (fls. 2.122/2.137) alegando,
preliminarmente, cerceamento de defesa e, no mérito, pugna pela reforma da
r. sentença, pois, na qualidade de Secretário de Obras do Município, não
sugeriu a dispensa de licitação, apenas atestando para a emergência e
urgência na realização da obra que fora, segundo confirmado pelas
testemunhas ouvidas nos presentes autos, devidamente fiscalizada e realizada.
Apela o requerido Carlos Augusto Gama (fls. 2.154/2.201),
alegando, em síntese, que sua conduta se pautou em observância de pareceres
técnicos emitidos por órgãos da municipalidade e que em nenhum momento
houve prática de ato improbo ou objetivando lesar o erário. Pugna pela
reforma da r. sentença, culminando com a improcedência integral da
demanda.
Apelam os requeridos AD Barra, Denise e Arthur (fls.
2.203/2.255), alegando, em síntese, que foi contratada para a realização, em
caráter emergencial, de obra de construção habitacional e que não houve
nenhuma irregularidade ou ilegalidade em sua conduta. Pugna pela reforma
da r. sentença.

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Apelação Cível no 1002271-14.2016.8.26.0063 - Barra Bonita - VOTO No 10/30
Recursos tempestivos, sem preparo diante de pedido de
gratuidade de justiça recursal e contrarrazoados pelo Ministério Público às
fls. 2.261/2.278.
Esta Subscritora determinou às fls. 2.286/2.287 que os apelantes
trouxessem aos autos documentação com o intuito de demonstrar a
hipossuficiência econômica alegada, para que se verificasse o preenchimento
ou não dos requisitos necessários à concessão da gratuidade de justiça
requerida pelos ora apelantes.
Em
atendimento
ao
determinado
por
esta
Subscritora
sobrevieram aos autos os documentos e manifestações de fls. 2.290/2.312; fls.
2.313/2.362 e fls. 2.365/2.367.
A D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento dos recursos (fls. 2.385/2.397).
É o relatório.
Em primeiro lugar, observo que o presente recurso foi
distribuído
por
prevenção
aos
agravos
de
instrumento
no
2224706-73.2016.8.26.0000 e no 2223692-54.2016.8.26.0000, de relatoria
desta Subscritora.
Aponto, também inicialmente, que a r. sentença guerreada
foi proferida e publicada na vigência do Código de Processo Civil de

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Apelação Cível no 1002271-14.2016.8.26.0063 - Barra Bonita - VOTO No 11/30
2015, e é sob a ótica desse diploma processual que será analisada sua
correção ou não.
Passo, portanto, a realizar no caso concreto a análise dos
recursos interpostos pelos requeridos, no que toca à r. sentença que
julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na presente demanda
quanto aos requeridos ora apelantes e que julgou improcedente a
demanda quanto ao requerido Alan Ferreira.
1. DO REEXAME NECESSÁRIO.
No presente caso, no que toca ao reexame necessário ante à
parte da r. sentença que julgou improcedente o pedido formulado nestes
autos, quanto ao réu Alan Ferreira, esclareço o seguinte.
O C. STJ determinou a suspensão de processos em segunda
instância até definição se há - ou não - aplicação da figura do reexame
necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com
esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992, cuja
pretensão é julgada improcedente em primeiro grau (Tema 1.042).
Reputo que tal determinação do Colendo STJ prevalece apenas
quando não há recurso voluntário, o que não ocorre no caso concreto.
Entendo que não há prejuízo para a análise do recurso de apelação
interposto pelos demais requeridos.
Isto porque mesmo que o Colendo STJ decida que não é cabível
o reexame necessário em ações de improbidade administrativa, certamente os

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recursos dos correqueridos que interpuseram apelações devem ser analisados,
em sua integralidade. Assim sendo, a suspensão, no caso em tela, viria até
mesmo em prejuízo do próprio sistema de justiça.
2. DOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS.
Depreende-se da análise dos recursos interpostos, que todos os
apelantes buscam a reforma da r. sentença para que seja julgado
improcedente o pedido de condenação por atos de improbidade
administrativa, bem como pleiteiam a concessão da gratuidade de justiça.
Dessa forma, diante da identidade de pedidos em fase recursal a
análise de todos os recursos será realizada conjuntamente.
Pois bem.
2.1. Da Justiça gratuita pleiteada pelos apelantes.
Compulsando os autos, em especial a documentação acostada
pelas partes após terem sido intimadas para comprovação da hipossuficiência
econômica alegada e, levando-se em consideração que o valor de preparo
recursal a ser recolhido no caso em tela é de grande monta, tendo em vista a
condenação fixada pela r. sentença recorrida, entendo ser o caso de
conceder a gratuidade de justiça aos ora apelantes e, em consequência,
isentá-los do recolhimento do preparo recursal.
2.2. Da preliminar de cerceamento de defesa

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O corréu João Amauri Tuschi sustenta, preliminarmente, em seu
recurso de apelação, que houve cerceamento de seu direito de defesa, pois o
Ministério Público, autor da demanda de origem, teria juntado muitos
documentos aos autos e ajuizado a ação contra vários litisconsortes, o que
dificultou o andamento processual.
Em que pese tais alegações, reputo que a preliminar de
cerceamento de defesa arguida merece ser afastada, pois o recorrente não
logrou êxito em demonstrar o prejuízo alegado, tendo em vista que, ao que
parece, insurge-se tão somente contra o fato de que a demanda apresenta
muitos documentos e fora ajuizada em face de muitos réus, sem, contudo,
demonstrar em que consistiria o alegado cerceamento de defesa.
Ademais, observa-se que o ora apelante João Amauri apresentou
defesa prévia, contestação, especificou as provas que pretendia produzir,
acompanhou os depoimentos das testemunhas arroladas e apresentou
alegações finais, o que demonstra que exerceu o seu direito de defesa de
maneira ampla durante toda a presente demanda.
No mais, apesar de ter sido juntada aos autos grande quantidade
de documentos e em que pese a demanda tenha sido ajuizada em face de 08
réus, não houve tumulto processual, diferentemente do alegado pelo apelante
João Amauri, sendo certo que todas as fases procedimentais foram
respeitadas e observadas.
Em razão do todo acima explicitado, fica afastada a

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preliminar de cerceamento de defesa arguida pelo corréu João Amauri
Tuschi.
2.3. Do mérito
Pelo que se depreende dos documentos presentes nos autos, o
Município de Igaraçu do Tietê firmou com a Companhia de Desenvolvimento
Habitacional do Estado de São Paulo (CDHU), em 28 de dezembro de 2007,
convênio para construção de habitações populares, conhecidas como mutirão.
(fls. 220/229)
Iniciada a execução do referido convênio, foi necessária
contratação de uma empresa para a execução das obras, tendo sido contratada
através da Concorrência Pública 01/2009 a empresa Qualhiaeri e Siqueira
Construções e Obras Ltda, que, em setembro de 2010, rescindiu o seu
contrato com a Municipalidade, ante o inadimplemento do avençado.
Depreende-se dos autos que, em 10 de janeiro de 2011, o então
Diretor do Departamento de Compras e Licitações, apelante Roberto Martini,
solicitou ao então Prefeito municipal, apelante Carlos Gama, autorização para
realizar procedimento licitatório na modalidade concorrência pública (Edital
no 01/2011 fls. 632/652) para construção das unidades habitacionais que
havia sido interrompida em setembro de 2010 (fls. 627).
O à época Prefeito, Carlos Gama, autorizou a abertura de
licitação na modalidade Concorrência Pública para contratação de empresa
especializada em obras de construção civil (fls. 627).

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Conforme consta do documento de fls. 628, o ora apelante
Roberto Martini, após autorização do Prefeito Municipal, apontou como
estimativa de preço o valor máximo de R$ 1.863.073,36, que correspondia ao
valor máximo permitido pelo convênio junto à CDHU.
Após análise do setor de finanças e licitação, o então Prefeito
autorizou o início da licitação (fls. 629).
Consta do documento de fls. 655 que o Departamento jurídico
do Município de Igaraçu do Tietê emitiu parecer favorável à licitação,
atestando pela regularidade do procedimento.
Com o processamento do certame licitatório, em 11 de março
de 2011, a licitação foi considerada deserta, pois não houve empresa
interessada em participar da concorrência (fls. 687), tendo sido
determinada a republicação do edital (fls. 689).
Após nova abertura de seção da licitação, mais uma vez não
houve empresa interessada na concorrência (fls. 718), o que ensejou em
nova publicação pela prefeitura do edital do certame (fls. 720).
Pelo que se depreende dos autos, em 13 de junho de 2011, na
terceira seção de julgamento da Concorrência Pública no. 001/2011,
houve uma empresa que participou do certame, tendo sido
desclassificada por ausência de documentação exigida. (fls. 772).

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Após a terceira frustração do processo de licitação, o
Assessor Jurídico do Município emitiu parecer no sentido de orientar a
Municipalidade a realizar nova licitação com melhores condições, de
modo a atrair o interesse de possíveis licitantes (fls. 775/776).
Sobreveio a revogação da concorrência pública no 001/2011,
em 16 de junho de 2011 (fls. 778).
Extrai-se dos autos que, em 06 de julho de 2011, o apelante
Roberto Martini, após requerimento da Secretaria de Obras, solicitou parecer
do Departamento Jurídico acerca da possibilidade de contratação emergencial
para execução do convênio firmado junto à CDHU (fls. 217).
Ao analisar o pedido de contratação emergencial, percebe-se que
o Departamento Jurídico emitiu parecer, em 12 de julho de 2011, favorável à
contratação, nos termos do artigo 24, IV, da Lei das Licitações, em
decorrência da emergência, nos seguintes termos:
“A Secretaria de Obras e Serviços Públicos Municipais
opinou pela contratação urgente e empresa especializada em construção
civil para o fornecimento de mão de obra especializada para dar
continuidade às construções das unidades habitacionais.
Esclarece a Secretaria de Obras que a paralisação das
obras está ocasionando prejuízo ao patrimônio público como
depredação das unidades, como alvenarias com elevação caindo por
falta de amarração, tijolos se soltando, deterioração de paredes, mato
tomando contas das imediações, proliferação de animais peçonhentos.
Ressalta ainda o Departamento de Engenharia que foram
realizados três publicações e não houve licitantes.
(...)
O caso em questão se enquadra na previsão do art. 24 da
Lei de Licitações: Emergência ou calamidade pública (inciso IV do
artigo) que autoriza a dispensa de licitação, pois, segundo o
Departamento de Engenharia está claramente caracterizada a
urgência de atendimento a situação que está ocasionando prejuízo ao
patrimônio público, bem como, compromete a segurança de pessoas,

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pois, o término das construções dará abrigo a seres humanos, à obra,
pois, está havendo depredação do patrimônio público conforme
informou o departamento de engenharia, e a outros bens.
(...)
No caso em análise, conforme informou o Departamento
de Engenharia, existe urgência concreta e efetiva do atendimento à
situação decorrente do estado emergencial visando afastar risco de
danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; o risco, além de
concreto e efetivamente provável, se mostra iminente e especialmente
gravoso; a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro
da obra prevista, segundo as especificações e quantitativos
tecnicamente apurados, é o meio adequado, efetivo e eficiente para
afastar o risco iminente detectado.
Diante dessas considerações, entendemos que a licitação
poderá ser contratada de forma emergencial desde que a realidade
fática esteja enquadrada nos preceitos acima invocados.” (grifei - fls.
230/232).
Assim, após o parecer favorável, o então Prefeito, ora apelante
Carlos Gama, autorizou o processo de contratação emergencial, que se
efetivou com a contratação da empresa apelante AD Barra Construções Ltda-
ME, após a realização do procedimento de análise de documentos e proposta
(fls. 396/399), tendo sido homologado pelo Departamento Jurídico do
Município, conforme fls. 400.
O Ministério Público autor sustenta que a contratação em caráter
emergencial da empresa apelada AD Barra foi irregular, pois afirma que o
Edital de licitação no 01/2011 (fls. 632/652) publicado 03 vezes pela
Prefeitura teria sido confeccionado sem projeto básico e executivo, o que
impossibilitou a concorrência de outras empresas ao certame e, em
consequência, facilitou a contratação emergencial, com dispensa de licitação,
da empresa AD Barra, que teria, ainda, cumprido parcialmente o contrato,
gerando prejuízo ao erário municipal.
Ora, respeitados os argumentos do Ministério Público e o seu

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parcial acolhimento pelo Juízo “a quo”, entendo que não houve no caso
concreto a prática de conduta improba por parte dos ora apelantes.
Isto porque, compulsando os autos, verifica-se que o Edital de
licitação na modalidade concorrência pública no 01/2011 (fls. 632/652)
publicado pela Prefeitura apresenta descrição do seu objeto ressaltando que a
construção das unidades habitacionais seriam efetuadas conforme tipologia
CDHU TI24A, em atendimento aos Convênios firmados pelo Município de
Igaraçu do Tietê junto à Companhia de Desenvolvimento Habitacional e
Urbano
do
Estado
de
São
Paulo

CDHU
sob
no
1.03.00.00/3.00.00.00/520/2007 e no 1.03.00.00/3.00.00.00/521/2007 e seus
respectivos aditamentos.
Ora, nos presentes autos há cópia do mencionado Convênio
firmado pelo Município com a CDHU (fls. 220/229) sendo possível verificar
que o manual do projeto básico e de execução é fornecido pela própria
CDHU, vejamos:
“5.1. O Município deverá realizar sondagem, projetos
executivos de urbanismo, terraplanagem, drenagem, infra-estrutura,
pavimentação, paisagismo, laudo de caracterização vegetal e projeto
cromático, elaborando-os sempre de acordo com as diretrizes
estabelecidas no ANEXO IV Manual de Sondagens e no ANEXO V
Manual de Projeto, para análise e aceite da CDHU.
5.1.1. Os projetos executivos deverão ter aceite final pela
CDHU, antes da emissão da OIS.
5.1.2. Caberá ainda ao MUNICÍPIO apresentar, às suas
expensas,
aprovação
dos
projetos
de
infra-estrutura
nas
concessionárias, viabilidade técnica prévia, fornecida também pelas
concessionárias de infra-estrutura, bem como solução sobre o
tratamento dos esgotos do empreendimento.
5.2. As obras de edificação deverão obedecer ao projeto
padrão e memorial descritivo fornecido pela CDHU, devendo ser
executadas conforme orientação da CDHU, à qual caberá a fiscalização
e aferição, para cada etapa de construção do empreendimento.” (fls.
223)

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Dessa forma, o Edital de licitação na modalidade concorrência
pública no 01/2011 elaborado pelo Município (fls. 632/652), em que pese não
apresente projeto básico ou executivo, não é considerado irregular como
alega o Ministério Público autor, tendo em vista que faz menção expressa de
que o objeto deverá ser elaborado com base nas diretrizes do Convênio
firmado com a CDHU, sendo certo que este apresenta, como acima transcrito,
os moldes para os projetos de execução das obras.
Dessa forma, respeitados eventuais posicionamentos em
contrário e, diferentemente do concluído pela r. sentença recorrida, reputo
que não houve irregularidade no Edital de licitação que teria supostamente
contribuído para a deserção do procedimento licitatório por falta de descrição
e apresentação de projeto.
Neste ponto, ademais, verifica-se que não há notícia nos autos de
impugnação ao edital por qualquer empresa nas 03 oportunidades em que
tentada a contratação por meio de licitação, sendo certo, ainda, que eventuais
irregularidades, caso existissem, por si só não caracterizariam improbidade
administrativa por parte dos gestores públicos que assinaram o edital.
Dessa forma, não houve como alegado pelo autor, deficiência
nos termos do edital que pudesse criar óbice à apresentação de propostas
pelos litigantes.
Ademais, neste ponto, verifica-se que não ficou comprovado nos
autos a intenção dolosa ou culposa por parte dos gestores públicos do

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Município, ora apelantes, em ver frustrada a concorrência pública, pois estes
buscaram por 03 oportunidades a realização da licitação baseada no
Convênio firmado com a CDHU para construção das obras habitacionais, não
obtendo êxito e buscando, em caráter emergencial, a solução do problema das
obras inacabadas.
No mais, quanto à contratação emergencial da empresa apelante
AD Barra, após a tentativa frustrada de licitação por parte da Prefeitura
Municipal, observo que toda a documentação presente nos autos atesta pela
legalidade da contratação em caráter emergencial, pois todos os atos da
prefeitura foram precedidos de pareceres técnicos e jurídicos de seus órgãos.
Ora, como declarado pelo parecer jurídico da Prefeitura, a
contratação emergencial da empresa AD Barra se deu em observância aos
ditames do art. 24, IV, da Lei 8.666/93 que assim dispõe:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública,
quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que
possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”
Acerca da emergência, extrai-se dos autos que além do parecer
técnico do Secretario de Obras do Município acerca da urgência na
continuidade
de
construção
das
habitações
populares
transcrito
anteriormente, as testemunhas ouvidas em Juízo (mídia digital
fls.
1.762/1.768) foram unânimes em declarar que a região estava com as obras

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abandonadas há meses e que, diante do abandono, a área teria se
transformado em ponto de comercialização de drogas e as construções que ali
já haviam sido erguidas estavam se deteriorando.
Corroboram com a urgência para a continuidade das obras, as
notícias de jornais acostadas aos autos pela apelante AD Barra às fls.
2229/2231, que atestam que o canteiro de obras chegou a ser alvo de
vândalos e causar revolta de parte da população, tendo em vista os meses em
que as obras permaneceram inacabadas e se deteriorando.
Dessa forma, respeitado posicionamento em sentido contrário,
entendo que a contratação emergencial da empresa AD Barra, prevista no art.
24, IV, da Lei de Licitações, encontra-se devidamente justificada nos
presentes autos.
Neste ponto, em que pese aos argumentos utilizados pelo Juízo
“a quo”, às fls. 2.059 da r. sentença, quanto a supostos indícios de
irregularidades na documentação da empresa AD Barra, cumpre ressaltar que
a alteração do capital social da empresa na data em que declarada a urgência
da contratação, bem como a confecção dos documentos para habilitação
datarem de dias antes da autorização para a contratação emergencial,
isoladamente, não configuram nem mesmo indícios de tentativa de burlar a
legislação ou fraudar o certame.
Ora, a documentação apresentada pela empresa AD Barra (fls.
237/260) mostrou-se adequada para credenciá-la à contratação junto à
Municipalidade, não havendo nos autos sequer indícios de conluio entre a

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referida empresa com os requeridos Carlos Augusto Gama, Roberto Luiz
Martini e João Amauri Tuschi.
No tocante ao contrato firmado entre a Municipalidade e a
empresa AD Barra, a r. sentença (fls. 2058/2059) baseada na conclusão
exarada pelo TCE no caso concreto (fls. 113/114), entendeu que existiram
irregularidades quanto à ausência de documentos que compõem o custo dos
serviços que seriam executados; ausência de planilhas de custo detalhadas;
ausência de menção ao critério utilizado para estimativa de preços; bem como
de demais detalhes e especificidades quanto à execução das obras.
Ora, apesar do entendimento extraído da conclusão do TCE,
utilizado como razões de decidir pelo Juízo “a quo”, reputo que há nos autos
comprovação de que a empresa AD Barra, supervisionada pela CDHU, em
razão de Convênio firmado junto ao Município, atendeu aos critérios exigidos
para a execução das obras e realizou, ainda que parcialmente, as medições a
contento, sem receber quantia a mais pelos serviços efetuados.
Verifica-se que a execução das obras por parte da AD Barra
observou aos critérios fixados no Convênio firmado com a CDHU, que no
tocante à estimativa de preços fixou valor máximo de R$ 749.325,26 e R$
1.113.748,10, com base em Planilha de valores de referência unitária e de
modalidade de programa repassados pela própria CDHU por intermédio do
convênio firmado com o Município. (fls. 220/229)
Ademais, verifica-se dos autos que os pagamentos e
gerenciamento das obras efetuados pela empresa AD Barra eram

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supervisionados em 03 etapas, como informado pela testemunha Paulo
Roberto Martini (mídia digital), que alega ter sido contratado para efetuar o
gerenciamento da obra em conjunto com engenheiro da CDHU, percorrendo
o canteiro de obras e verificando as medições, entregando o relatório para o
Secretário de Obras do Município que após aprovação de laudo liberava o
pagamento.
Ora, como informado pelo próprio Ministério Público em
sua peça inicial (fls. 13/14), a empresa AD Barra não recebeu a
integralidade do valor dos contratos, percebendo apenas a quantia de R$
749.325,26 referente justamente às medições aprovadas pelo seu
engenheiro, pelo engenheiro da CDHU e pela Prefeitura (fls. 305/307; fls.
320/323; fls. 329/331; fls. 336/338; fls. 342 e fls. 344).
No mais, verifica-se das fls. 1.108/1.115 que a empresa apelante
AD Barra protocolizou diversos ofícios junto à Prefeitura solicitando material
de construção para adimplir com as obrigações contratuais, demonstrando
que estava cumprindo com o contrato firmado junto à Prefeitura.
Dessa forma, analisando toda a documentação acostada aos
autos, verifica-se que não houve por parte dos requeridos atos de
improbidade
administrativa,
tendo
em
vista
que
não
houve
irregularidade na edição do edital por concorrência pública; a
contratação emergencial se deu de forma fundamentada; não houve
comprovação de direcionamento ou conluio entre os requeridos; não
houve prejuízo ao erário, pois os valores se basearam em estimativas de
preço do próprio convênio firmado com a CDHU e as medições pagas à

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empresa requerida foram efetivamente concluídas.
Assim, imperioso salientar que o Superior Tribunal de Justiça
consolidou entendimento no sentido de que a condenação pela prática de atos
de improbidade, tipificados no artigo 10 da Lei de Improbidade
Administrativa, exige a prova da efetiva ocorrência do dano e que a conduta
seja ao menos culposa.
Nesse sentido, vale mencionar excerto de julgado daquela Corte
de Justiça:
“(...) 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade
administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio
público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência,
mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento de dano hipotético
ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, Primeira Turma, DJe
06/08/2009; REsp 939142/RJ, Primeira Turma, DJe 10/04/2008; REsp
678.115/RS Primeira Turma, DJ 29/11/2007; e REsp 714.935/PR, Segunda
Turma, DJ 08/05/2006.” (Recurso Especial no 1038777/SP; Rel. Min. LUIZ
FUX, 1a Turma, j. 03.02.2011 destaquei em negrito)
Ainda, precedentes desta Corte:
“AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
-
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
-
Contratação de servidores em caráter temporário - Pleito restrito à
condenação ao ressarcimento integral do dano ao erário e dano moral difuso -
Prescrição reconhecida pela r. sentença afastada pelo julgamento de v.
acordão - Inexistência de comprovação de efetivo dano sofrido pelo erário a
ensejar reparação, pois, ainda que irregulares as contratações, os serviços
foram prestados, atendendo aos interesses da Municipalidade e dos munícipes,
sob pena de enriquecimento ilícito Reparação de dano moral difuso
Inadmissibilidade - Ausência dos requisitos essenciais à sua configuração -
Precedentes - Pedidos improcedentes Sentença mantida Recurso não provido”
(Relator(a): Rebouças de Carvalho; Comarca: Assis; Órgão julgador: 9a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 28/05/2014; Data de registro:
28/05/2014).
“Apelação Cível. Administrativo Ação Civil Pública ajuizada pelo MP
Pretensão de declaração de nulidade de atos administrativos em sede de
diversas licitações públicas (Carta Convite), de ressarcimento de danos
material e moral e de imposição das sanções da Lei de Improbidade

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Administrativa aos réus Sentença de parcial procedência, não procedendo no
tocante aos danos material e moral. Recursos dos réus Provimento de rigor.
Embora plenamente demonstrada a ocorrência de vícios nos aludidos
certames licitatórios, não se logrou demonstrar: 1o) a necessária ocorrência
de prejuízo ao erário, não podendo ser este presumido - Inteligência do art.
10, da Lei Federal no 8.429/92 Precedentes do C. STJ e; 2o) a efetiva
participação dos réus nas irregularidades constatadas nos certames, nem o
dolo em sua conduta, elemento essencial à configuração de qualquer ofensa
ao disposto no art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa Precedentes do
C. STJ. Custas e despesas processuais a cargo do Ministério Público do
Estado de São Paulo e da Prefeitura Municipal de Palestina. Sem condenação
em honorários advocatícios. R. Sentença reformada. Recursos providos”
(Relator(a): Sidney Romano dos Reis; Comarca: Palestina; Órgão julgador: 6a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 17/06/2013; Data de registro:
05/07/2013).
Assim, no caso específico dos autos, entendo que não houve
comprovação da existência ato de improbidade administrativa que
pudesse ensejar a aplicação do art. 10 ou art. 11 da Lei no 8.429/1992,
Ademais, quanto à alegação do Ministério Público de que houve
inadimplemento contratual por parte da empresa AD Barra, após 06 meses de
realização de obras, e que isso ensejou em prejuízo ao erário, reputo que tal
insurgência deve ser aventada em ação própria e não nos autos de
improbidade administrativa, pois se trata de questão contratual que não
enseja, por si só, em infringência aos princípios da administração pública
capaz de ensejar em condenação por improbidade administrativa.
Ainda que se possa entrever irregularidades na espécie no
que toca ao cumprimento do contrato firmado entre a Prefeitura e a
empresa AD, não se pode elevá-las a ponto de sugerir caracterização de
improbidade administrativa, pois esta pressupõe ilegalidade qualificada
para seu reconhecimento, de sorte que sequer há que se falar também em
ofensa aos princípios da administração pública no caso em tela.

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Nesse sentido, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“o enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte
do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso
verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele
realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de
leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna
praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos
conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes
interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área
jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-
senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se
inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser
adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria
severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o
objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade,
por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em
sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou
para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância
do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade
entre meios e fins” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo,
25a edição, 2012, Editora Atlas, p. 89)(negritei).
Seguem precedentes jurisprudenciais deste E. Tribunal de Justiça
extraídos de casos símiles:
“DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO DO AUTOR E DO ENTE
PÚBLICO
-
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

FORNECIMENTO
DE
PRODUTOS
ALIMENTÍCIOS, APÓS REGULAR LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO

ALEGAÇÃO DE ENTREGA DE PRODUTOS EM QUANTIDADE
INFERIOR AO AJUSTADO E EM DESCONFORMIDADE COM OS
TERMOS DO EDITAL QUANTO À QUALIDADE - ATOS NÃO
DEVIDAMENTE COMPROVADOS - DANO AO ERÁRIO E OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO CONFIGURADOS
AUSÊNCIA DE PROVA DE CULPA OU DOLO, AINDA QUE GENÉRICO

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
NÃO
CARACTERIZADA
-
Conquanto os alimentos fornecidos pela empresa contratada tenham
apresentado excesso de teor de gordura, não foram comprovados vícios nos
atos administrativos e no contrato, celebrado após regular procedimento
licitatório
Eventual descumprimento dos termos da avença pode
acarretar mera cobrança de eventuais diferenças devidas ou a rejeição dos
produtos entregues - Não há ato de improbidade sem a efetiva prova de
dano ao erário ou de ofensa aos princípios administrativos e do elemento
subjetivo (dolo ou má-fé) - Ônus probatório do autor, que dele não se

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desincumbiu
Sentença de improcedência mantida
Recursos
desprovidos.”
(TJSP; Apelação Cível 1004477-21.2016.8.26.0218; Relator (a): Antonio
Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de
Guararapes - 2a Vara; Data do Julgamento: 24/07/2019; Data de Registro:
25/07/2019)
“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 10, "CAPUT", E INC. VIII, DA LEI No 8.429/92.
NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO
ERÁRIO. 1. Contratação pelo Município de Altinópolis de empresa para
fornecer itens de paisagismo, sem licitação e formalização do procedimento
prévio de dispensa, previsto no art. 26, da Lei no 8.666/93. Ação ajuizada
pelo
Município,
pretendendo
a
condenação
do
Secretário
de
Administração, do Chefe do Departamento de Compras e Licitações e da
empresa nas penas de improbidade administrativa, e a declaração de
nulidade do contrato, com a alegação de que houve dispensa indevida do
procedimento licitatório. Réus condenados, em primeira instância, nas
penas do art. 12, II, pela prática dos atos de improbidade administrativa
previstos no art. 10, "caput", e VIII, da Lei no 8.429/92, não reconhecendo o
pedido subsidiário de condenação dos réus no art. 11, do mesmo diploma
legal. Insurgência apenas dos réus. Cabimento. Matéria Preliminar 2.
Concessão do benefício da justiça gratuita ao réu Fábio Augusto Silva
somente para interposição do recurso de apelação (art. 98, § 5o, do CPC),
pois comprovada a momentânea impossibilidade de arcar com as custas
processuais. 3. Pretensão ao sobrestamento do feito, com aplicação da
decisão do STF em sede de repercussão geral, Tema 309. Impossibilidade.
Tema distinto da matéria debatida nos presentes autos. 4. Nulidade da
sentença. Inocorrência. Sentença devidamente fundamentada, com
observância ao disposto no art. 489, inc. IV e VI, do CPC/15, e art. 93, IX,
da CF. 5. Descabida a alegação de nulidade da sindicância em razão da
inobservância do contraditório e da ampla defesa. Procedimento
administrativo inquisitorial que se destina apenas à averiguação de fatos,
sem imposição de sanção, e que dispensa a observância das referidas
garantias constitucionais. Ademais, eventuais nulidades do inquérito civil
não se projetam sobre a ação. 6. Denunciação da lide para inclusão do
Prefeito no polo passivo. Impossibilidade. Ausência das hipóteses do art.
125, caput, incs. I e II, do CPC. Preliminares rejeitadas. 7. Mérito. As
infrações previstas no "caput" e nos incisos do art. 10 da Lei no 8.429/92
pressupõem a ocorrência de condutas comissivas ou omissivas, dolosas ou
culposas, que tenham acarretado lesão ao erário. Dano que deve ser
comprovado nos autos. No caso, os itens de paisagismo adquiridos foram
devidamente entregues, sem que o Município-autor tenha se desincumbido
do ônus de comprovar que o preço pago superou o de mercado. Sem prova
do prejuízo ao erário, não se caracterizaram os atos ímprobos previstos no
art. 10. Impossibilidade, em recurso exclusivo dos réus, de se reconhecer o
ato de improbidade administrativa do art. 11, da Lei no 8.429/92, pedido
subsidiário formulado na inicial. Aplicação do princípio "non reformatio in

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pejus". Inviável a imputação dos ônus da sucumbência, salvo em caso de
má-fé, inocorrente na espécie. Inteligência do art. 18 da Lei no 7.347/1985.
Sentença reformada para julgar improcedente o pedido. Recursos
providos.”
(TJSP; Apelação Cível 0002570-42.2014.8.26.0042; Relator (a): Djalma
Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de
Altinópolis - Vara Única; Data do Julgamento: 12/06/2019; Data de
Registro: 13/06/2019)
“Apelação cível
Ação civil pública por ato de improbidade
administrativa Licitação Contratação de serviços de transporte escolar
para alunos da zona rural e locais de difícil acesso Supostas restrições
indevidas, ferindo o princípio da competitividade Arts. 10, incs. V e VIII,
e 11 da Lei Federal no 8.429/92 - Sentença de improcedência Recurso do
MPESP. Atos de improbidade administrativa
Art. 10 da LIA - As
condutas abrangidas pelo art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa
demandam, para se considerarem ímprobas, a comprovação de dano
efetivo ao erário, o que não restou demonstrado nos presentes autos -
Dano ao erário que não pode ser presumido, sendo imprescindível a
comprovação do dano efetivo e pormenorizado Precedentes do C. STJ
Art. 11 da LIA As condutas abrangidas pelo art. 11 da lei exigem dolo do
agente, o que não foi demonstrado no caso, não tendo havido nenhuma
ilegalidade no certame que implique o reconhecimento de improbidade
administrativa. R. Sentença mantida. Recurso desprovido.”
(TJSP; Apelação Cível 0000430-10.2015.8.26.0233; Relator (a): Sidney
Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de
Ibaté - Vara Única; Data do Julgamento: 30/07/2018; Data de Registro:
31/07/2018)
“APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA ACÚMULO INDEVIDO DE CARGOS PÚBLICOS
PREJUÍZO AO ERÁRIO
Os agentes da Administração Pública, no
exercício de suas atribuições, devem guardar em seus atos a mais lídima
probidade, a fim de preservar o interesse último dos atos praticados, qual
seja, o bem comum
elementos fáticos-probatórios dos autos que não
evidenciam a prática de culpa grave
ausência de demonstração do
elemento volitivo qualificado, ainda que culposo, necessário à
configuração do ato ímprobo
impossibilidade de reconhecer a prática
de ato de improbidade administrativa em qualquer falha (equívoco) do
agente público
inabilidade que não se confunde com o conceito de
improbidade a hipótese normativa prevista no art. 10 da Lei no 8.429/92
pressupõe o dolo específico ou culpa grave do agente apontado como
ímprobo para sua caracterização
inexistência de culpa inescusável
sentença de primeiro grau reformada para fins de julgar a demanda
improcedente. Recurso do réu provido.”
(TJSP; Apelação Cível 0001881-72.2014.8.26.0470; Relator (a): Paulo
Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de
Porangaba - Vara Única; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de

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Registro: 15/02/2018)
“Apelação - Ação Civil Pública
Improbidade Administrativa

Licitação - Realização de despesas paralelas com empresas licitadas,
algumas das quais excedendo os limites contratados e outras realizadas
sem licitação
Improbidade administrativa que exige para a sua
caracterização o elemento subjetivo, ou seja, a má-fé ou o dolo,
circunstância não demonstrada durante o processo Não provado o dano
ao erário público
Precedentes do E. STJ, deste Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo e desta E. 11a Câmara de Direito Público Sentença
de improcedência mantida - Recurso improvido.”
(TJSP; Apelação Cível 0003184-91.2009.8.26.0666; Relator (a): Marcelo L
Theodósio; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Artur
Nogueira - Vara Única; Data do Julgamento: 04/10/2016; Data de Registro:
05/10/2016)
3) Conclusão.
No caso tem tela, portanto, não ficou comprovada nos autos
a existência de dolo ou culpa nas condutas praticadas pelos requeridos,
ora apelantes, passíveis de serem enquadradas nos art. 10 Lei no
8.429/1992, nem mesmo infringência aos princípios da Administração
Pública que pudessem enquadrar os requeridos nas condutas por
improbidade administrativa previstas no art. 11 da LIA.
De rigor, portanto, a reforma integral da r. sentença,
afastando-se a condenação dos corréus.
Em ação civil pública por improbidade administrativa
ajuizada pelo Ministério Público não cabem honorários advocatícios
sucumbenciais.
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as

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questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com
a redação dada pela Resolução 772/2017).
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO aos
recursos de apelação dos requeridos ROBERTO LUIZ MARTINI;
CARLOS AUGUSTO GAMA; JOÃO AMAURI TUSCHI; AD BARRA
CONSTRUÇÕES LTDA.; DENISE APARECIDA SCATIMBURGO E
ARTHUR DIEGO FERREIRA, reformando-se integralmente a r. sentença
de parcial procedência dos pedidos quanto a eles, pelos fatos e fundamentos
aqui apresentados, para julgar improcedentes os pedidos formulados na
inicial. Observa-se, ainda, a concessão no presente voto do benefício da
gratuidade de justiça aos ora apelantes.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora