Tribunal: TJSP
Processo: 8000481-62.2012.8.26.0014
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
Embargos de declaração – Alegação de omissões do acórdão – Inocorrência – Insatisfação com o entendimento desta Turma, que está de acordo com a Doutrina e Jurisprudência pátrias – Embargos que não se prestam à modificação da decisão, mas apenas a suprir omissões e aclarar obscuridades e contradições – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000868854
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 8000481-62.2012.8.26.0014/50000, da Comarca de São Paulo, em que são embargantes
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e JUÍZO EX OFFICIO, é embargado
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 19 de outubro de 2020
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 8000481-62.2012.8.26.0014/50000 - São Paulo - VOTO No 2/6
Embargos de Declaração Cível no 8000481-62.2012.8.26.0014/50000
Embargtes: Companhia Brasileira de Distribuição e Juízo Ex Officio
Embargado: Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 44116
Embargos de declaração Alegação de omissões do acórdão
Inocorrência Insatisfação com o entendimento desta Turma, que
está de acordo com a Doutrina e Jurisprudência pátrias

Embargos que não se prestam à modificação da decisão, mas
apenas a suprir omissões e aclarar obscuridades e contradições
Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos à execução opostos por Companhia
Brasileira de Distribuição na execução fiscal que lhe move a Fazenda Pública do
Estado de São Paulo, onde se alegou decadência do crédito tributário do período que
antecede 05 anos da lavratura do auto de infração. No mérito, sustentou-se a nulidade do
auto de infração diante do direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de
utilização de energia elétrica no processo de industrialização. Insurgiu-se, ainda, contra a
multa aplicada, bem como contra os juros pautados na Lei 13.918/09.
Intimada, a Fazenda contrariou os embargos, sustentando a
regularidade da execução e pedindo o afastamento dos argumentos trazidos nos embargos.
Os embargos foram julgados parcialmente procedentes (fls. 477)
pela juíza Carolina Bertholazzi, para reconhecer a decadência dos créditos datados de
cinco anos anteriores à lavratura do auto de infração, bem como reconhecer a
inexigibilidade dos juros de mora fixados pela Lei no 13.918/09, aplicando-se a Selic.
Insatisfeita, apelou a Fazenda, sustentando que não se operou a
decadência, e sustentando a constitucionalidade da Lei 13.918/09.
A Companhia Brasileira de Distribuição também recorreu (fls. 542),

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Embargos de Declaração Cível no 8000481-62.2012.8.26.0014/50000 - São Paulo - VOTO No 3/6
alegando nulidade da decisão por cerceamento de defesa (necessidade de perícia para
quantificar a energia elétrica consumida pela apelante nos processos industriais). Sustentou
a nulidade do lançamento, pois deveria ser aproveitado o crédito de ICMS decorrente da
utilização de energia elétrica no processo de industrialização (art. 33 da Lei Complementar
no 87/96). Requereu, ainda, o cancelamento ou a redução da multa, por ter conotação
confiscatória.
Recursos tempestivos e contrariados, a fls. 523 e 577.
Esta Terceira Câmara de Direito Público deu parcial provimento aos
recursos.
Insatisfeita, a Companhia Brasileira de Distribuição opôs embargos
de declaração, alegando omissão, pois o acórdão teria deixado de considerar o
entendimento pacificado no C. Superior Tribunal de Justiça, requerendo seja reconhecida a
decadência dos créditos tributários cujo fato gerador tenha sido anterior a 20 de novembro
de 2002. Ainda, para viabilizar a interposição de eventuais recursos excepcionais aos
Tribunais Superiores, pré questionou os seguintes dispositivos legais e constitucionais, que
teriam sido violados pelo acórdão embargado: art. 335, I, do CPC, art. 464 do CPC, art.
370 do CPC, art. 5o, LV, da CF e artigos 156, 369 e 378 do CPC, art. 155, § 2o, I e 155 §
2o, XII, “c” da CF, art. 5o, caput, e 150, II, da CF e arts. 20 e 33 da Lei Complementar
87/96, Art. 19 da Lei Complementar no 87/896, art. 5o, II; 150, I, da Constituição Federal e
art. 142 do Código Tributário Nacional, art. 46 do CTN, ARt. 5o, XXXVI, da Constituição
Federal, art. 5o, caput, da Constituição Federal e art. 6o da Lei de Introdução ao Código
Civil, art. 100 do CTN, art. 97 do CTN, art. 150, IV, da Constituição Federal, art. 3o e 113,
caput, e § 3o, ambos do CTN.
É o relatório.
Alega a embargante omissão, pois o acórdão teria deixado de
considerar o entendimento pacificado do C. Superior Tribunal de Justiça, requerendo seja
reconhecida a decadência dos créditos tributários, cujo fato gerador tenha sido anterior a 20

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de novembro de 2002.
O acórdão deixou claro que o prazo de decadência seria o previsto
no art. 173, I, do CTN, e não no art. 150, § 4o do CTN, porque não restou comprovado ter
havido creditamento do débito, nem ao menos em parte, não havendo a constituição do
crédito tributário pela declaração.
Seguiu posicionamento indicado em acórdão proferido pelo Superior
Tribunal de Justiça, que entendeu adequado ao caso em apreço e que está em consonância
com as decisões desta Turma Julgadora.
Nota-se que, o julgamento do AgRg no EResp no 1.199.262/MG
indicado nos embargos diz respeito a “creditamento indevido”, como “negritado” pela
embargante, mas o acórdão deixou claro que, no caso, não se comprovou referido
creditamento do débito, nem ao menos de maneira parcial.
Portanto, a decisão mencionada não se aplica à hipótese, não tendo
havido omissão do acórdão.
Em relação à alegação de cerceamento de defesa, ou seja, relativa
aos art. 355, I, art. 464, art. 370, arts. 156, 369 e 378 do CPC, e art. 5o, LV, da Constituição
Federal, o acórdão confirmou a sentença, esclarecendo que a dilação não seria necessária,
pois a solução do caso independia da realização da prova pericial.
Portanto, não há dúvida de que a questão foi abordada, não sendo
necessário que o acórdão mencione, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes e
dispositivos indicados, bastando que do acolhimento de um posicionamento, solucionando
a lide fique evidenciado o seu lógico afastamento.
Sustenta que se não se permitir o aproveitamento do crédito de
ICMS, decorrente da aquisição de energia elétrica, para desenvolvimento de
atividade industrial no interior de estabelecimento comercial, haveria restrição à
aplicação do princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, § 2o, I e 155, §
2o, XII, alínea “c” da Constituição Federal, e art. 19 da Lei Complementar no

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87/96.
Entretanto, não é o que se verifica, pois entende-se que a
atividade do supermercado não é industrial, não se admitindo, assim,
aproveitamento de crédito em razão de o foco da atividade ser a comercialização
de bens de consumo.
Assim, não poderia haver o creditamento, não se podendo falar
em ofensa aos dispositivos mencionados.
Nem se diga que há, ainda, ofensa ao princípio constitucional
da isonomia (art. 5o, caput, da CF), pois situações distintas devem ser tratadas de
forma distinta, somente se permitindo haja o aproveitamento do crédito da energia
elétrica, nos casos de atividade industrial, e não em casos em que se realiza apenas
comercialização de bens.
Também não há ofensa aos artigos 5o, II, 150, I da
Constituição Federal e art. 142 do CTN, pois o acórdão não presumiu que toda a
energia elétrica adquirida pela embargante foi canalizada exclusivamente para
operações comerciais, mas apenas concluiu que a atividade primordial do
supermercado é de comercialização de produtos e não de industrialização, como
ficou evidenciado na decisão transcrita nos autos.
No caso em apreço, não se verifica, também, prejuízo a direito
adquirido, ato jurídico perfeito, à coisa julgada, à segurança jurídica ou ao
princípio da confiança (art. 5o, caput, e XXXVI, CF, e art. 100 do CTN), pois o
supermercado apenas teria direito ao creditamento, caso evidenciado que sua
atividade era industrial, o que não se verifica na hipótese em apreço.
Em relação à aplicação da multa, não foram feridos o art. 97
do CTN, nem tampouco o art. 150, IV, da Constituição Federal, tendo o acórdão,
inclusive, reduzido a multa aplicada para 20%, não havendo a utilização do
imposto como forma de sanção por ato ilícito.

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Diferentemente do que alega a embargante, não há, no caso,
omissão do acórdão, mas esse somente adotou posição contrária aos seus
interesses, não se prestando os embargos a alterar a decisão.
Ainda, não está o julgador obrigado a se manifestar
numericamente, um a um, a todos os dispositivos legais indicados pelas partes,
bastando que da decisão fique evidenciada a razão de decidir.
O acórdão proferido se mostrou adequado e apreciou todas as
questões apresentadas pela ora embargante, não havendo os vícios apontados, a
serem supridos ou esclarecidos.
Dessarte rejeitam-se os embargos de declaração.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica