Tribunal: TJSP
Processo: 1500081-23.2020.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Pena e regime adequadamente fixados. Condenações com trânsito em julgado, atingidas pelo período depurador, embora não sirvam para atestar a reincidência, podem ser consideradas como maus antecedentes. Precedentes. Réu multirreincidente. Inocorrência de bis in idem. Impossibilidade do

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Pena e regime adequadamente fixados. Condenações com trânsito em julgado, atingidas pelo período depurador, embora não sirvam para atestar a reincidência, podem ser consideradas como maus antecedentes. Precedentes. Réu multirreincidente. Inocorrência de bis in idem. Impossibilidade do reconhecimento da confissão informal. Não utilização como fundamentação para embasar a condenação. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Regime inicial fechado mantido. Substituição da pena privativa de liberdade ou 'sursis'. Impossibilidade. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995569
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500081-23.2020.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante
LUCIANO CLEBER SOARES CARDOSO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500081-23.2020.8.26.0599 -Voto no
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Voto no 13.283
Apelação no 1500081-23.2020.8.26.0599
Comarca: Piracicaba
Apelante: Luciano Cleber Soares Cardoso
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova segura.
Materialidade e autoria comprovadas. Condenação
mantida. Pena e regime adequadamente fixados.
Condenações com trânsito em julgado, atingidas pelo
período depurador, embora não sirvam para atestar a
reincidência, podem ser consideradas como maus
antecedentes.
Precedentes.
Réu
multirreincidente.
Inocorrência de bis in idem. Impossibilidade do
reconhecimento da confissão informal. Não utilização
como fundamentação para embasar a condenação.
Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas. Impossibilidade. Regime inicial fechado
mantido. Substituição da pena privativa de liberdade ou
'sursis'. Impossibilidade. Recurso improvido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 197/204, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Luciano Cleber Soares Cardoso
foi condenado às penas de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 720
(setecentos e vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, porque incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Foi indeferido ao réu o apelo
em liberdade.
Inconformado, o acusado apelou pleiteando a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base
no mínimo legal, o reconhecimento da confissão informal e o
abrandamento do regime prisional (fls. 213/230).

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Contra-arrazoado o apelo (fls. 239/248) e oferecido o r. parecer
pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 260/266), manifestou-se o
Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do
recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à
análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia
16 de janeiro de 2020, por volta das 18h57min, na Rua das
Pitangueiras, no 251, bairro Mario Dedini, nesta cidade e
comarca de Piracicaba, LUCIANO CLEBER SOARES
CARDOSO, qualificado às fls. 07/08, 24 e 40, trazia consigo
e tinha em depósito, para inequívocos fins de comercialização
a terceiros, 141 (cento e quarenta e uma) porções da
substância Cannabis sativa L. (maconha), com peso bruto
aproximado de 414,6g (quatrocentos e quatorze gramas e seis
decigramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar (conforme auto de
exibição e apreensão de fls. 16, fotografia de fls. 41, laudo de
constatação de fls. 18/21 e laudo químico-toxicológico a ser
oportunamente juntado)”.
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em
flagrante (fls. 01/02), pelo boletim de ocorrência (fls. 10/15), pelo auto
de exibição e apreensão (fl. 16), pelo laudo de constatação provisória

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(fls. 18/21), pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 150/152) e
pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo
de constatação provisória: 385,1 gramas de maconha.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, o réu se
valeu do direito de permanecer em silêncio (fls. 07/08). Em juízo, negou
a prática do crime. Disse que estava num ponto de ônibus e os policiais
estavam atrás de outras pessoas, que correram. Então, os policiais
foram em sua direção e lhe fizeram algumas perguntas. Eles também lhe
pediram seus documentos, tendo respondido que não tinha, pois era
fugitivo. Na sequência, os policiais falaram que, já que era fugitivo, iam
acabam com sua vida. Alegou que os policiais pegaram drogas na
viatura e forjaram drogas em seu poder. Disse que estava há poucos
dias na cidade e umas pessoas o ajudaram, sendo que estava ficando
num barraco nas proximidades. Afirmou que indicou esse barraco aos
policiais. Porém, os policiais nada encontraram, seja em sua posse, seja
no barraco”.
“O policial militar Rodrigo relatou que faziam uma incursão no
local dos fatos com vistas ao combate ao tráfico de drogas. Declarou
que avistaram o réu e, ao notar a presença da viatura, ele revelou

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nervosismo. Afirmou que ele tentou fuga a pé, mas foi contido. Informou
que, em poder dele, encontraram dez porções de maconha e ele
confessou a prática do tráfico, dizendo que vendia cada porção a R$
5,00 e que traficava em troca de um barraco para morar. Atestou que
ele indicou onde era esse barraco e, no local, encontraram mais 131
porções de maconha, embaladas da mesma forma que as encontradas
com o acusado. Acrescentou que não conhecia o réu anteriormente, mas
o local já era bastante conhecido como ponto de tráfico”.
“No mesmo sentido o depoimento do policial militar Elton ouvido
a fls. 06”.

Da prova oral lançada, sob o crivo das partes, na r. sentença e o
seu cotejo com os demais elementos probatórios existentes nos autos do
processo é autorizado inferir que estão cabalmente demonstradas a
existência material do crime imputado na denúncia e a responsabilidade
penal dele decorrente.
Em que pese a negativa do réu, o policial militar ouvido em juízo
foi categórico em afirmar que estava em patrulhamento pelo local dos
fatos, conhecido ponto de venda de drogas, quando o acusado, ao avistar
a viatura, demonstrou nervosismo, motivo pelo qual foi abordado. Em
pesquisa, foi constado que o réu era procurado pela Justiça e, em revista
pessoal, foram localizadas 10 porções de maconha, tendo ele admitido
informalmente a prática do tráfico. Indicou aos policiais o “barraco” que
estava morando, onde foram localizados o restante da droga apreendida,
que estava embalada de forma idêntica às porções encontradas na posse

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do réu. Tais declarações foram corroboradas pelo depoimento de seu
colega em solo policial.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à
prudente apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos
probatórios inseridos no processo penal. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
ABSOLVIÇÃO.
CONDENAÇÃO
LASTREADA
EM
VASTO
ACERVO
FÁTICO
E
PROBATÓRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE
PROVA IDÔNEO. (...) - A conclusão obtida pelas
instâncias de origem sobre a condenação no referido delito
foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo que o
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio
de prova idôneo a resultar na condenação do réu,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu
no presente caso. (...) (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, DJe 1o/2/2017). (...) (HC 477.171/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que os
policiais militares tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-
lhe crime por ele não cometido, não merecendo subsistir a alegação de
flagrante forjado trazida pelo réu.

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Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada
em juízo pelo acusado resultou isolada nos autos, há de prevalecer os
depoimentos dos agentes públicos que confirmaram, sob o crivo do
contraditório, a existência da infração penal e sua respectiva autoria.
Como consequência, a condenação pelo crime descrito na inicial
acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, nas modalidades “trazer consigo” e “ter em
depósito”, prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de
tal finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos pelos
testemunhos
já
mencionados,
assim
como
pela
forma
de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam divididas em
porções individuais menores (141 porções de maconha), de modo a
facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°,
DA
LEI
N.

11.343/2006.
DOLO
ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O
tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma
exigência
no
sentido
de
que,
para
a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária a demonstração de dolo específico, notadamente
quanto ao fim de comercialização do entorpecente. (...).
(REsp 1361484 / MG, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento

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10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Passa-se à análise das sanções.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi estabelecida
em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, em razão dos maus
antecedentes do réu (fls. 43/49
Processos no 0000157-52.2010

condenação
por
tráfico
de
drogas,
0000799-68.2009
e
0000919-05.2009, todos da Vara Única de Palestina), atingindo 06 (seis)
anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
Ressalte-se que, ao contrário do alegado pela defesa, a utilização
de condenação alcançada pelo período depurador para caracterização de
maus antecedentes não representa qualquer irregularidade. Nesse
sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE
FIXADA
ACIMA
DO
MÍNIMO.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÕES
ALCANÇADAS
PELO PERÍODO DEPURADOR. ILEGALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante
orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações
passadas em julgado, atingidas pelo período depurador
previsto em lei, embora não sirvam para atestar a
reincidência do réu, podem ser consideradas como maus
antecedentes para exasperar a pena-base. 2. Na hipótese,
não se verifica ilegalidade a ser sanada na via eleita,
porquanto o recorrente possui 1 condenação transitada em
julgado, a qual foi corretamente valorada como maus
antecedentes para exasperar a pena-base. 3. A existência de

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decisões do Supremo Tribunal Federal, desprovidas de
efeito vinculante, em dissonância com o entendimento deste
Superior Tribunal de Justiça com relação à mesma matéria,
não obsta a este Sodalício que continue exercendo sua
função constitucional e aplicando o entendimento que
concluir mais adequado à legislação infraconstitucional. 4.
Agravo a que se nega provimento. (STJ. AgRg no AREsp
1422172/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019) (grifo
meu).
Na segunda etapa do cálculo, em razão da multirreincidência do
réu (fls. 43/49
Processos no 0000408-60.2016 e 0001236-90.2015,
ambos da Vara Única de Palestina, e no 0005551-36.2016.8 da 1a Vara
Criminal de Sumaré), a pena foi corretamente majorada em 1/5 (um
quinto), atingindo agora 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias
de reclusão e 720 (setecentos e vinte) dias-multa.
Não se há falar em bis in idem em razão da valoração dos maus
antecedentes na primeira fase e da reincidência na segunda fase, pois, o
que o enunciado da Súmula no 241 do C. Superior Tribunal de Justiça
veda é a valoração da mesma condenação em etapas distintas, fato que
não ocorreu nestes autos.
Ainda, inviável o reconhecimento da confissão informal como
atenuante de pena. Isso porque, a confissão aos policiais em momento
algum foi considerada pela magistrada de origem como fundamentação
para a condenação, a qual se fundou nos demais elementos de prova, de
modo que, in casu, não incide o disposto no Súmula no 545 do C.
Superior Tribunal de Justiça.

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Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO E
ROUBO
MAJORADO.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
INFORMAL.
MANIFESTAÇÃO NÃO UTILIZADA PARA EMBASAR A
CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA
DA ATENUANTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA
7
DO
STJ.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. A Súmula 545/STJ prevê que a
atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida,
ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela
judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se
retratar, quando a manifestação for utilizada para
fundamentar a sua condenação. 2. Evidenciado que a
confissão informal do réu somente foi explicitada na
transcrição dos depoimentos dos policiais condutores, não
tendo, todavia, sido utilizada em momento algum para
embasar a condenação, sequer citada pelo magistrado
sentenciante, deve ser afastada a possibilidade de
reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do
Código Penal. 3. "Inafastável a incidência do verbete n. 7
da Súmula do STJ, pois a alteração da conclusão a que
chegou a Corte local sobre a alegada confissão espontânea,
demandaria nova incursão no acervo fático-probatório dos
autos, o que é vedado em sede de recurso especial" (AgRg
no AREsp 1.353.606/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 3/12/2019,
DJe 13/12/2019). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg
no AREsp 1599610/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
Por fim, correto o afastamento da causa de diminuição do § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/2006, em razão da reincidência e dos maus
antecedentes do acusado, conforme expressa disposição legal.
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto
no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o

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acusado permaneceu 164 dias custodiado cautelarmente, conforme
consta na Guia de Recolhimento Provisória (fls. 211/212), lapso
temporal compreendido entre a prisão em flagrante, ocorrida em
16/01/2020 (fl. 01) e a publicação da r. sentença em 30/06/2020.
Decotado esse tempo da pena imposta, o saldo que lhe resta a cumprir
autorizaria, na apreciação exclusiva do § 2.o do art. 33 do Código Penal,
a fixação de regime mais brando. Todavia, as circunstâncias judiciais
desfavoráveis, tais como os maus antecedentes, bem como a
multirreincidência do réu e a considerável quantidade de droga
apreendida, impedem, nos termos do § 3.o do art. 33, combinado com o
art. 59, ambos do Código Penal, a alteração do regime fechado fixado na
r. sentença.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, incisos I e II, e artigo 77, caput e inciso I,
ambos do Código Penal).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso,
mantendo-se a r. sentença tal como prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator