Tribunal: TJSP
Processo: 0001056-77.2015.8.26.0411
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. CRIMES CONTRA AS ORDENS ECONÔMICA E TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Recurso interposto visando à condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Parcial pertinência.

Acusado surpreendido estocando combustível em desconformidade com exigência regulamentar (acidez, "pH" mais baixo na ordem de 0,3 unidade). Presunção, pelo Fisco, de inidoneidade da

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. CRIMES CONTRA AS ORDENS ECONÔMICA E TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Recurso interposto visando à condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Parcial pertinência.

Acusado surpreendido estocando combustível em desconformidade com exigência regulamentar (acidez, "pH" mais baixo na ordem de 0,3 unidade). Presunção, pelo Fisco, de inidoneidade da nota apresentada. Denúncia que aponta para prática de sonegação fiscal na modalidade prevista no art. 1o, I, da Lei no 8.137/90, sem descrever, no entanto, qual seria a informação omitida ou a declaração falsa prestada às autoridades fazendárias, em detrimento daquelas que estava o sujeito passivo obrigado. Apontamentos quanto à espécie de tributo (ICMS) e forma de recolhimento. Documentos fiscais, parafiscais e escriturários que, pelo existente, não foram auditados. Mera presunção de inidoneidade que não basta para comprovação do delito na modalidade específica. Possibilidade de prática de outra (prevista no inciso IV), aqui ressalvada, até porque, de todo o modo, não adequadamente comprovada. Inviável condenação neste tópico. Crime contra a ordem econômica, por outro lado, perfeitamente caracterizado. Inafastável responsabilidade e dever do acusado, na condição de administrador do posto, zelar pela qualidade dos combustíveis que expunha a venda. Demonstração de prejuízo à ordem econômica, diante do perigo presumido da infração, que bastava para a perfeita caracterização do ilícito. De todo o modo, prova de que alteração na composição, a gerar não conformidade com exigência regulamentar, na espécie adequadamente atestada, decorreu de fatos externos, ou mesmo teve origem na manipulação do material, não providenciada pela defesa, a quem incumbia o ônus. Art. 156, do CPP.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136906
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001056-77.2015.8.26.0411, da Comarca de Pacaembu, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado PAULO SÉRGIO MARTINEZ.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo,
para julgar parcialmente procedente a pretensão punitiva e condenar PAULO SÉRGIO
MARTINEZ, por infração ao artigo 1o, inciso I, da Lei no 8.176/91, à pena privativa de
liberdade de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto,
substituída por uma restritiva (prestação de serviços à comunidade) e multa, esta no
importe de 10 (dez) diárias, cada qual no piso. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0001056-77.2015.8.26.0411 - Pacaembu - VOTO No 16.399.2/12
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001056-77.2015.8.26.0411.
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Apelado: PAULO SÉRGIO MARTINEZ (Dr. Jaeme Lucio Gemza
Bugnorotto, Advogado).
Sentença: Juíza de Direito Dra. Luciana Amstalden Bertoncini.
Comarca: Pacaembu.
VOTO no 16.399.
PENAL. APELAÇÃO. CRIMES CONTRA AS
ORDENS
ECONÔMICA
E
TRIBUTÁRIA.
ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO.
Recurso interposto visando à condenação do
acusado nos exatos termos da denúncia.
Parcial pertinência.
Acusado surpreendido estocando combustível
em
desconformidade
com
exigência
regulamentar (acidez, “pH” mais baixo na ordem de
0,3
unidade).
Presunção,
pelo
Fisco,
de
inidoneidade da nota apresentada. Denúncia
que aponta para prática de sonegação fiscal na
modalidade prevista no art. 1o, I, da Lei no
8.137/90, sem descrever, no entanto, qual
seria a informação omitida ou a declaração
falsa prestada às autoridades fazendárias, em
detrimento daquelas que estava o sujeito
passivo obrigado. Apontamentos quanto à
espécie de tributo (ICMS) e forma de
recolhimento. Documentos fiscais, parafiscais e
escriturários que, pelo existente, não foram
auditados. Mera presunção de inidoneidade
que não basta para comprovação do delito na
modalidade específica. Possibilidade de prática
de outra (prevista no inciso IV), aqui ressalvada,

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até
porque,
de
todo
o
modo,
não
adequadamente
comprovada.

Inviável
condenação neste tópico. Crime contra a
ordem
econômica,
por
outro
lado,
perfeitamente
caracterizado.
Inafastável
responsabilidade e dever do acusado, na
condição de administrador do posto, zelar pela
qualidade dos combustíveis que expunha a
venda. Demonstração de prejuízo à ordem
econômica, diante do perigo presumido da
infração,
que
bastava
para
a
perfeita
caracterização do ilícito. De todo o modo,
prova de que alteração na composição, a gerar
não conformidade com exigência regulamentar,
na espécie adequadamente atestada, decorreu
de fatos externos, ou mesmo teve origem na
manipulação do material, não providenciada
pela defesa, a quem incumbia o ônus. Art. 156,
do CPP.
Parcial provimento.
VISTO.
Trata-se
de
recurso
de
APELAÇÃO
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO contra sentença penal absolutória proferida pelo E.
Juízo de Direito da 1a Vara do Foro e Comarca de Pacaembu
(publicada em 28 de fevereiro de 2.018 certidão de fls. 437).

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Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelado foi denunciado, por infração ao artigo 1o, inciso I, da
Lei no 8.137/90 e ao artigo 1o, inciso I, da Lei no 8.176/91,
porque, (i) no dia 24 de março de 2.011, nas circunstâncias de
espaço ali delineadas, suprimiu tributo, ao omitir informação e
prestar declaração falsa às autoridades fazendárias e; (ii) no
mês de março de 2.011, naquelas circunstâncias, adquiriu e
revendeu álcool etílico hidratado carburante em desacordo
com as normas estabelecidas na forma da lei (fls. 81/82 denúncia
recebida em 08 de setembro de 2.015, fls. 83).
De acordo com a denúncia, agentes da
Delegacia Regional Tributária de Presidente Prudente
realizaram fiscalização no estabelecimento comercial de
propriedade
do
apelado
e
coletaram
amostras
dos
combustíveis mantidos em depósito. Enviadas para análises,
os técnicos da Central Analítica da UNICAMP concluíram que
o etanol hidratado estava em desconformidade com as
normas da Resolução no 7 da Agência Nacional de Petróleo,
sendo, assim, impróprio ao consumo. Em consequência
disso, cinco mil duzentos e quatorze litros de etanol hidratado
que eram mantidos em depósito pelo apelado foram

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considerados desacompanhados de nota fiscal e lavrado o
Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.035.416-7, que
deu origem ao lançamento tributário inscrito na dívida ativa
sob o no 1.163.390.111. Referido débito não foi pago, nem
teve deferido seu parcelamento.
Após o devido processamento, PAULO foi
absolvido, das imputações que lhe foram assacadas, por
falta de provas, com fito no artigo 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal.
Requer,
o
apelante,
em
síntese,
a
procedência da ação, com condenação de PAULO, ora
apelado, nos exatos termos em que denunciado (fls. 442/451).
A sentença transitou em julgado, para
PAULO e sua defesa, em 09/04/2018 (certidão de fls. 462).

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Contrarrazões às fls. 455/460 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento do
apelo, julgando-se procedente a ação somente no que toca o
delito contra a ordem econômica (fls. 474/487).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Deveras,
inviável
era,
mesmo,
a
condenação pelo delito contra a ordem tributária. Ao reverso
do
concluído
na
r.
sentença,
não
há
dúvida
da
responsabilidade do apelado em eventuais ilícitos tributários
ocorridos no estabelecimento, a teor do previsto no artigo 12,
inciso XI, do RICMS (Regulamento do Imposto sobre Operações relativas
à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), destacando-se que,
na condição de sócio administrador, detinha pleno domínio

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do fato, e deveria, agindo com cuidado e diligência de todo
homem ativo e probo (artigo 1.011, do Código Civil), zelar pelo
adequado adimplemento das obrigações da pessoa
jurídica. E, de fato, recolhimento do específico imposto
incumbiria ao distribuidor de combustível, nos termos do
artigo
418,
do
referido
Regulamento,
no
caso,
o
estabelecimento do qual PAULO era, frisa-se, administrador.
Mas note que, encontrada certa quantidade de combustível
que não atendia às especificações normativas, não
caberia, ao menos para efeito de análise do específico tipo
penal, na modalidade apontada, simples presunção de que a
nota apresentada era inidônea. Qual seria, indaga-se, a
informação omitida ou a declaração falsa prestada às
autoridades fazendárias, em detrimento daquelas que estava
o sujeito passivo obrigado? Diante daquela presunção, pelo
existente, nada foi apurado nos documentos fiscais e
escriturários do posto. Inclusive valor, em tese, suprimido,
como bem apontado pela d. Procuradoria Geral de Justiça,
nem sequer foi apontado na incoativa. Se nenhum
documento fiscal ou parafiscal (no caso, destaca-se a Guia de
Informação e Apuração) foi analisado e auditado, como é possível
afirmar que o contribuinte omitiu operação ou mesmo prestou
declaração falsa, descrevendo, com exatidão a conduta
cometida? Releva observar, ainda, que para concluir pela

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perfeita tipificação do delito, ao menos diante do fato
descrito na incoativa (que, em verdade, aponta para outra modalidade de
ilícito), seria necessária a comprovação ou de que, de fato,
aquela nota apresentada não se referia a quantidade de
combustível encontrada no determinado tanque prova que
incumbia a acusação
, ou de que tal documento era
inidôneo porque não devidamente escriturado, tanto pelo
distribuidor como pelo fornecedor (no caso, GPetro), com
consequente
sonegação
de
imposto
recolhido
por
substituição tributária, tal como incialmente presumido pelo
Fisco. Na verdade, nem se comprovou que o Posto de
Combustíveis
administrado
pelo
apelado
vendeu
combustível sem recolhimento do tributo devido em razão da
operação (complemento). Reitera-se que se fosse comprovada a
utilização de nota fiscal falsa, até diante daquela inicial
presunção (o que, parece ser a hipótese do caso, ou seja, compra
clandestina de combustível), de outra modalidade típica a qual,
entende-se, melhor se adequaria à descrição existente
se cogitaria, notadamente aquela prevista no inciso IV, do
artigo 1o, da Lei no 8.137/90. Mas frisa-se, nada disso foi
cogitado na inicial, o que seria imprescindível para condenar,
também em atenção ao princípio da correlação sentença-
denúncia, razão pela qual, por todo o exposto, imperiosa era
a absolvição do apelado pelo crime contra a ordem tributária.

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Colhe-se, por oportuno, jurídico trecho do parecer ofertado
pelo culto Procurador de Justiça Dr. Fernando Arruda:
“Não obstante o relato da infração fiscal no AIIM 4.035.416, a denúncia se
limitou a imputar ao apelado a supressão do tributo, cujo valor diga-se, en
passant, não constou da peça incoativa, por omissão de informação e por
prestar declaração falsa à autoridade fazendária, mas não indicou em que
consistiu a omissão de informação que deveria ter sido levada ao
conhecimento da autoridade fazendária e qual teria sido o conteúdo da
declaração falsa prestada e qual seria a declaração verdadeira que o
contribuinte estava obrigado a prestar. A omissão de operações ou
prestação de declaração falsa deve ocorrer em documento fiscal ou para-
fiscal prevista na legislação. O regulamento do ICMS exige que, ao final do
período de apuração, o contribuinte deve declarar ao fisco em guia de
informação ( GIA ), os valores das operações, o valor do imposto a recolher,
sobre seu movimento econômico e outras informações previstas no artigo
226 do RICMS/2000 ( Dec. 45.086/02), mas não consta dos autos, s.m.j.,
cópias das GIAS ou do LRE, LRS e do RAICMS. Ademais, considerada a
operação desacompanhada de nota fiscal, tendo em vista a apresentação ao
fisco, pelo contribuinte, da nota fiscal de emissão atribuída a GPetro, que
não se referia ao produto adulterado, teria sido indispensável para a
formação do convencimento sobre o modus operandi e para a tipificação da
infração fiscal na lei penal, que o fisco ou a autoridade policial tivessem
indagado do transportador se ele havia carregado o álcool na GPetro,
acobertado pela nota fiscal mencionada e, de fato, o descarregado no Max
Petro, a data da entrega e numero do tanque onde foi despejado o
combustível. Teria sido providencial também diligenciar na GPetro visando
verificar se a nota fiscal exibida pelo apelado estava escriturada no seu
Livro de Saída, com o destaque do ICMS e sua cópia presa no Talão de Vias-
fixas. Se constatado a não emissão da nota fiscal pela GPetro se poderia
cogitar do crime de utilização de nota fiscal falsa insculpida no artigo 1o, IV,
da lei 8.137/90 e de operação realizada desacompanha da nota fiscal hábil e

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neste caso, conforme corretamente presumiu o fisco, o apelado teria
interesse na operação e concorrido para a sonegação do terceiro que lhe
vendeu e entregou o combustível, cujo imposto era devido pelo fornecedor
na condição de substituto tributário ( produto sujeito ao regime de
substituição tributária ), mas não fora retido antecipadamente. A supressão
do tributo, portanto, não decorreu da omissão de informação e prestação
de declaração falsa ao fisco, muito porque não consta terem sido auditados
os Livros de Registro de Entrada e de Saída e nem as GIAS.” (fls. 479/482).
Mas a denúncia vingava quanto ao segundo delito
imputado. Destaca-se ser, de proêmio, responsabilidade e
dever do apelado, na condição de administrador do posto,
zelar pela qualidade dos combustíveis que expunha a
venda, sob pena, inclusive, de sanções administrativas
(responsabilidade objetiva), conforme Lei Estadual no 11.929/05.
Conferência constante, em adequada frequência, então, é
imprescindível, mormente para não se incorrer em dolo
eventual, assumindo o risco de revender combustível em
desacordo com as normas estabelecidas. De todo o modo,
comprovação de que alteração na composição, a gerar não
conformidade com exigência regulamentar, na espécie
adequadamente atestada (vide laudo de fls. 19/20), decorreu de
fatos externos, ou mesmo teve origem na manipulação do
material, em verdade, ao reverso do entendido na r.
sentença, incumbia a defesa (artigo 156, do Código de Processo
Penal), que, no entanto, nada produziu a respeito, nem sequer
tendo
requisitada
análise
de
contra-prova.
Ademais,

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bastando a demonstração de prejuízo à ordem econômica,
diante do perigo presumido da infração, na espécie
verificada,
pela
comprovação
da
não
conformidade,
concretizada pela alteração de “pH” (potencial de hidrômetro) na
ordem de 0,3 unidade, eventual baixo potencial de dano
não demonstrado pela defesa, frisa-se , cuja análise, por
sinal, é irrelevante, ao reverso do colocado na r. sentença,
não elidiria a perfeita caracterização do ilícito. O recurso,
portanto, comporta parcial provimento.
Dosimetria: Pena há de ser fixada acima do
mínimo, elevada de 1/6 (um sexto), diante do mau antecedente
(condenação definitiva por apropriação indébita, com extinção de punibilidade
declarada em 2.008, pelo cumprimento, vide Folha de Antecedentes de fls.
424/430), ou seja, em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de
detenção.
Inexistentes
circunstâncias
atenuantes
e
agravantes ou causas de aumento e de diminuição, aquele é
o resultado definitivo. Regime inicial será o aberto,
consideradas as circunstâncias do crime e do agente,
destacando-se que condenação anterior foi declarada extinta
há mais de uma década, somente dela não se extraindo
periculosidade que afaste a viabilidade presumida do

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benefício. De igual modo, possível substituição, ora
concretizada, por uma restritiva, a saber, prestação de
serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por
dia de condenação, a ser mais bem especificada pelo E.
Juízo das Execuções, e multa, no importe de 10 (dez) diárias,
cada qual no piso.
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao
apelo,
para
julgar
parcialmente procedente a pretensão punitiva e condenar
PAULO SÉRGIO MARTINEZ, por infração ao artigo 1o,
inciso I, da Lei no 8.176/91, à pena privativa de liberdade de
01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial
aberto, substituída por uma restritiva (prestação de serviços à
comunidade) e multa, esta no importe de 10 (dez) diárias, cada
qual no piso.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR