Tribunal: TJSP
Processo: 0005917-69.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897333
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005917-69.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
JEFFERSON SILVA ANDRADE, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
parcial provimento ao agravo para determinar a retificação do cálculo de penas
do sentenciado, com indicação de que deverá cumprir 1/6 da pena imposta ao
crime de associação para o tráfico para fins de progressão de regime, ficando
mantida, no mais, a r. decisão agravada.v.u.1, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0005917-69.2020.8.26.0496 -Voto no 45750
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VOTO no: 45.750
AGRAVO EM EXECUÇÃO no: 0005917-69.2020.8.26.0496
AGRAVANTE: Jefferson Silva Andrade (Defensoria Pública).
AGRAVADO: Ministério Público.
COMARCA: Ribeirão Preto.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo sentenciado
JEFFERSON SILVA ANDRADE contra a r. decisão reproduzida a fls. 19/39 dos
autos digitalizados, proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara das Execuções
Criminais da comarca de Ribeirão Preto, que nos autos da Execução Penal no
0007726-36.2016.8.26.0496, homologou cálculo de pena para o crime de associação
para o tráfico considerando o lapso de 2/3 (dois terços) para obtenção do livramento
condicional e 2/5 (dois quintos), se primário, ou 3/5 (três quintos), se reincidente, para a
progressão de regime.
Argumenta o recorrente, em suma, que o crime de associação para o
tráfico não pode ser equiparado a hediondo por manifesta ausência de previsão legal,
questionando, ainda, a constitucionalidade do parágrafo único do art. 44 da Lei no
11.343/06 e suposta ofensa ao Art. 5o, caput, da Constituição Federal. Pleiteia,
portanto, a retificação dos cálculos, impondo ao agravante, em relação a ambos os
benefícios, o regime jurídico de execução de pena aplicado ao crime comum
(Minuta, fls. 1/12).

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Agravo de Execução Penal no 0005917-69.2020.8.26.0496 -Voto no 45750
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Apresentada a contraminuta (fls. 46/54) e mantida a r. decisão
recorrida (fls. 55), consta dos autos o r. parecer da douta Procuradoria Geral de
Justiça, que opina pelo desprovimento do agravo (fls. 63/65).
É o relatório.
O agravo comporta parcial provimento.
O douto magistrado da origem homologou cálculo de pena
considerando o lapso de 2/3 (dois terços) para obtenção do livramento condicional e
2/5 (dois quintos), no caaso de sentenciado primário, ou 3/5 (três quintos), se
reincidente, para a progressão de regime
Pois bem.
Não obstante o crime de associação para o tráfico ilícito de
entorpecentes não ser equiparado a hediondo, especificamente em relação ao
benefício de livramento condicional, é certo que § único do art. 44 da Lei no
11.343/06 exige o lapso temporal de 2/3 (dois terços) da pena para concessão de
livramento condicional, senão vejamos:
“Art. 44: Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste
artigo,
dar-se-á
o
livramento
condicional
após
o
cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão
ao reincidente específico”.
Nesse sentido:

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“O Superior Tribunal de Justiça, revendo posicionamento
anteriormente adotado, consagrou o entendimento de ser
válida a exigência mais gravosa contida na Lei de Drogas,
quanto ao cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena
imposta, para fins de concessão do livramento condicional,
por ser norma especial que prefere a determinação geral,
não mais prevalecendo a tese de que se tratava de analogia
in malam partem. Precedentes.” (STJ, 5a Turma, Habeas
Corpus 346.967/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik,
julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016);
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige o
cumprimento de 2/3 da pena para obtenção do livramento
condicional aos condenados pelo delito de associação para
o tráfico de drogas, uma vez que, embora o crime não
figure no rol taxativo de delitos hediondos ou a eles
comparados, a exigência decorre do disposto no parágrafo
único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006.” (STJ, 6a Turma,
Agravo Regimental no Habeas Corpus 301.393/MS, Rel.
Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/12/2015, DJe
02/02/2016).
Assim, havendo regra específica para a hipótese do livramento
condicional, a r. decisão não comporta reparo neste ponto.
Por outro lado, no que diz respeito a progressão de regime, afastada a
hediondez do crime de associação para fins de tráfico, não há fundamento para exigir
do sentenciado o cumprimento de maior parte da pena que a fração aplicada aos
crimes comuns (1/6), prevista no art. 112, da Lei de Execução Penal.
Sobre a questão, é o entendimento do Col. Supremo Tribunal Federal:

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“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. PROGRESSÃO DO REGIME
PRISIONAL.
NÃO
EQUIPARAÇÃO
A
CRIME
HEDIONDO. O art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90 é explícito ao
fixar que somente o tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei
6.368/76) se assemelha aos crimes hediondos para o fim de
vetar a possibilidade de progressão do regime prisional. O
crime de associação para o tráfico não está previsto na lista
do art. 2o da Lei 8.072/90 e, portanto, a esse tipo não se
aplica a proibição do § 1o do artigo. Habeas corpus deferido
em parte. (STF, 2a Turma, Habeas Corpus 83.656, Relator:
Min. Nelson Jobim, julgado em 20/04/2004, publicado em
28/05/2004)
E também pelo Col. Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que
o crime de associação para o tráfico, por não constar no rol
de crimes previstos na Lei n. 8.072/1990, não é considerado
hediondo ou equiparado, razão porque a progressão de
regime, em condenações pelo delito do art. 35 da Lei n.
11.343/2006, sujeita-se ao lapso de 1/6 (um sexto), previsto
no art. 112 da Lei de Execução Penal. (STJ, 5a Turma,
Habeas Corpus 238.820/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
julgado em 17/11/2015, DJe 23/11/2015);
“O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento
no sentido de que o delito de associação para o tráfico de
drogas não possui natureza hedionda, por não estar
expressamente previsto nos arts. 1o e 2o, da Lei n. 8.072/90.
Afastada a condição de delito hediondo em relação ao
crime de associação para o tráfico, deve ser cumprido o

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lapso de 2/5 para o crime hediondo (tráfico de drogas) e de
1/6 de pena para o crime comum.” (STJ, 6a Turma, Habeas
Corpus 296.207/SP,
Rel.
Ministro Ericson
Maranho
(Desembargado
Convocado
do
TJ/SP),
julgado
em
18/08/2015, DJe 04/09/2015).
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
WRIT
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DELITO NÃO CONSIDERADO
HEDIONDO OU EQUIPARADO. INCIDÊNCIA DOS
LAPSOS DE 1/6 PARA FINS DE PROGRESSÃO DE
REGIME.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas
corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu
conhecimento. 2. O crime de associação para o tráfico não
integra o rol de crimes hediondos ou equiparados, previstos
na Lei n.o 8.072/90. Assim, a progressão de regime, em
condenações pelo delito do art. 35 da Lei n.o 11.343/06,
sujeita-se ao lapso de 1/6, previsto no art. 112 da Lei de
Execução Penal. 3. Na espécie, o Paciente foi condenado às
penas de 7 anos e 6 meses de reclusão pelo crime de tráfico
de entorpecentes e 4 anos e 6 meses pelo crime de associação
ao tráfico. Cumpridos 2/5 referentes ao crime de tráfico e 1/6
referente ao crime de associação ao tráfico, foi concedida a
progressão para o regime aberto pelo Juízo das Execuções,
considerando o lapso de 1/6 somente no que toca ao crime de
associação. Entretanto, o Tribunal de origem determinou o
imediato retorno do Paciente ao regime semiaberto, por
considerar que o lapso temporal a ser aplicado para fins de
progressão de regime, no que tange ao delito de associação
para o tráfico, é de 2/5. Assim, o acórdão impugnado, que

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cassou o decisum do Juízo das Execuções, contrariou a
orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores. 4. Writ
não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar o
caráter hediondo do crime de associação para o tráfico e
restabelecer a decisão do Juízo das Execuções que deferiu a
progressão de regime ao ora Paciente.” (HC 324.691/SP,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015)
Assim, em relação a progressão de regime a r. decisão comporta
alteração, já que ao invés do determinado pelo magistrado da origem (cumprimento
de 2/5 da pena, no caso de sentenciado primário, ou 3/5, se reincidente), a fração a
ser considerada ao agravante é de 1/6 (um sexto), referente a crime comum,
consoante exaustivamente debatido.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao agravo para determinar
a retificação do cálculo de penas do sentenciado, com indicação de que deverá
cumprir 1/6 da pena imposta ao crime de associação para o tráfico para fins de
progressão de regime, ficando mantida, no mais, a r. decisão agravada.
Aben-Athar de Paiva Coutinho

Relator