Tribunal: TJSP
Processo: 0003133-05.2018.8.26.0201
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, diante da evidência de que o réu se dedicava à atividade criminosa, haja vista que possui apontamentos em sua folha de antecedentes, inclusive com condenação transitada em julgado posterior aos fatos aqui apurados – Regime fixado adequado e compatível com a gravidade do delito – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o montante da pena imposta – Inviabilidade de aplicação do instituto da detração – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000665
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003133-05.2018.8.26.0201, da Comarca de Garça, em que é apelante MARCOS
ROBERTO DA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003133-05.2018.8.26.0201 -Voto no 2633
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VOTO no 2633
APELAÇÃO no 0003133-05.2018.8.26.0201
COMARCA: Garça (2a Vara Judicial)
APELANTE: Marcos Roberto da Costa
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Jamil Ros Sabbag
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição Desclassificação para a conduta prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06
Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas
Conduta que se
amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Prova cabal
a demonstrar que o recorrente trazia consigo guardava as
drogas apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos
policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de
embasar o decreto condenatório
Pena corretamente
calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério
trifásico Impossibilidade de aplicação da redutora prevista
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, diante da
evidência de que o réu se dedicava à atividade criminosa,
haja vista que possui apontamentos em sua folha de
antecedentes, inclusive com condenação transitada em
julgado posterior aos fatos aqui apurados Regime fixado
adequado e compatível com a gravidade do delito

Impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, ante o montante da pena
imposta
Inviabilidade de aplicação do instituto da
detração RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Marcos Roberto da Costa contra a r. sentença de fls. 166/171,
que o declarou incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006,

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condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser atualizado em sede de
execução.
Nas razões de seu recurso (fls. 180/189),
pleiteia a defesa, em síntese, a) a absolvição por insuficiência probatória;
b) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; c) a imposição de regime inicial
de cumprimento de pena aberto.
O
representante
do
Ministério
Público
apresentou contrarrazões (fls. 193/196).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 203/209).
É o relatório.
O recurso defensivo não comporta provimento.
Consta dos autos que, No dia 20 de fevereiro
de 2018, por volta de 23h56, no cruzamento da Rua Mário Herédia com
a Rua Floriano Peixoto, na cidade e comarca de Garça, Marcos Roberto
da Costa, ora apelante, trazia consigo uma sacola contendo duas porções
de maconha, com peso líquido de 66,41g, uma porção de cocaína, de
peso líquido igual a 47,14g, uma pedra de crack, com peso líquido de
112,84g, e 23 pequenas pedras de crack, com peso líquido de 6,28g,
bem como 508 micro tubos vazios destinados a embalar drogas, sem

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autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 04/06), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
07/08), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 14/17) o qual
apontou o caráter entorpecente das substâncias apreendidas, bem como
pela prova ora oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, interrogado em juízo (mídia SAJ), negou
a prática delitiva, afirmando que, na data dia dos fatos, havia brigado
com sua esposa e foi para a casa de sua irmã. Depois de um tempo, sua
esposa ligou dizendo que tinha sido parada pelos policiais e que tinha
visto um homem correndo na rua. Não se recordou do dia e, tampouco,
do mês e da semana em que o ocorreram os fatos. Afirmou que foi
confundido com outra pessoa, pois não estava no local no momento.
Informou que, atualmente, está trabalhando como vendedor de lanche,
suco e bebidas, e que a televisão de sua casa foi devolvida, pois os
policiais militares viram a nota fiscal e a caixa. Por fim, disse que os
documentos que foram encontrados em sua residência foram achados em
uma linha férrea.
Malgrado a aludida versão exculpatória,
desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,
nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não
incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi

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que lhe aproveite, conforme se lhe competia, nos termos do disposto no
artigo 156, do Código de Processo Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras do denunciado devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.
Com efeito, os policiais miliares Rogério
Mecenero e Fernando Marcio da Silva, ouvidos em juízo (mídia SAJ),
asseveraram que, na data dos fatos, realizavam patrulhamento ostensivo
pelo local e avistaram o acusado andando com a esposa e com uma
criança na Rua Mário Herédia, com uma sacola na mão. No momento
em que o réu notou a presença policial, colocou a criança no chão,
largou a sacola no solo e empreendeu fuga, pulando quintais.
Apreenderam a sacola, onde estavam guardados os entorpecentes e os
invólucros vazios mencionados na denúncia. Em seguida, dirigiram-se
até a residência do réu e, juntamente com sua irmã e esposa, revistaram a
casa, localizando cerca de R$ 600,00 em dinheiro, bem como dois
documentos de identificação de pessoas distintas, escondidos em um
guarda-roupas. O policial Fernando Marcio da Silva, asseverou, por fim,
que a residência do réu é conhecida como ponto de venda de
entorpecentes, apelidada de “boca do barbante”, situado nos fundos de
um corredor com inúmeros imóveis e, segundo frequentadores do local,
o casal colocou um barbante, o qual, quando era acionado, fazia um

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barulho em uma lata e, em seguida, eles entregavam as drogas aos
compradores.
A informante de defesa Lucimara Aparecida
do Brito, esposa do réu, ouvida em juízo (mídia SAJ), afirmou que, na
data dos fatos, tinha saído de casa e estava indo para a casa de sua sogra,
quando uma pessoa passou por ela correndo. Em seguida, os policiais
militares a pararam dizendo que era o seu esposo e que ele estava com
uma sacola de droga nas mãos, no entanto, não era verdade, dizendo aos
policiais que o réu estava na casa de sua irmã. Disse que os policiais a
colocaram dentro do carro e chamaram sua cunhada e, posteriormente,
foram até sua residência. Chegando no local, perguntaram-lhe se havia
alguma coisa na casa e revistaram a residência. Após a revista,
encontraram R$700,00 que eram das faxinas que tinha feito. Informou
que quem acompanhou os policiais na revista foi sua cunhada. Disse que
os policiais levaram a televisão que estava na casa, mas devolveram
devido à apresentação da nota fiscal. Afirmou que a sacola não estava
perto dela e ressaltou que o seu esposo, no momento dos fatos, estava na
casa de sua cunhada, no Bairro Monte Verde.
A informante de defesa Gislaine Costa, irmã
do réu, ouvida em juízo (mídia SAJ), alegou que, na data dos fatos,
estava na casa de sua mãe, quando escutou alguém gritando “morreu,
morreu” e, ao sair da casa, viu um policial que estava ofegante e que
segurava uma sacola nas mãos, e ao perguntar para ele quem havia
morrido, ele respondeu que alguém havia corrido. Contou que foi até a
esquina para ver o que estava acontecendo e viu que havia uma viatura
na esquina de cima, juntamente com sua sobrinha e sua cunhada. Na
ocasião, foi ao encontro delas. Afirmou que colocaram sua cunhada na

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parte de trás da viatura e ela ficou segurando a criança, porém os
policiais lhe perguntaram se poderia acompanhá-los. Disse que,
chegando na residência de sua cunhada, os policiais revistaram a casa,
encontraram dinheiro, mas não tinha droga. Ainda, contou que os
policiais iriam levar a televisão, pois disseram que era objeto de furto,
mas como a caixa do objeto estava na residência de sua mãe, liberaram a
televisão. Disse que o réu estava na casa de sua outra irmã.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto
no sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas. O modo de acondicionamento dos entorpecentes, em
porções individuais e prontas para o consumo, sua quantidade, sua
variedade, bem como a dinâmica dos fatos que envolveram sua prisão
evidenciam com segurança que se destinavam à traficância ilícita,
afastando-se a tese defensiva de absolvição por insuficiência probatória.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até
porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do
contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque
não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive,
é entendimento da jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente

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policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge

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Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
05/06/2014,
DJe
12/06/2014);
Outrossim, os depoimentos prestados pelas
informantes de defesa Lucimara Aparecida do Brito e Gislaine Costa
devem ser considerados com ressalvas, eis que se trata de sua esposa e
irmã, respectivamente, sendo presumível que não queiram ver o réu
processado e condenado pelo crime ora imputado. Ademais, as
testemunhas Sonia Regina Lopes Prestes e Maria Aparecida Moreira não
trouxeram qualquer álibi a eximir o réu da conduta delitiva, eis que não
presenciaram os fatos e limitaram-se a dar suas opiniões subjetivas sobre
a vida e conduta do réu.
Impunha-se, portanto, a condenação, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo
a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já
que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva
prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão

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mencionados no caput do artigo 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do
pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, c da Lei no 11.343/06,
passando-se à análise da reprimenda imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, a juíza
sentenciante acertadamente fixou a pena-base acima em seu patamar
mínimo legal, na razão de 1/6 (um sexto), tendo em vista as
circunstâncias judiciais desfavoráveis, em especial pela quantidade e
diversidade de entorpecentes apreendidos.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes, tampouco agravantes, mantendo-se
a reprimenda no patamar anteriormente fixado.
Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena,
não incidiram causas de aumento ou de diminuição da reprimenda. De
fato, não era o caso de se aplicar a causa de diminuição do artigo 33,

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parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, porque é evidente que o réu se
dedicava à atividade criminosa, haja vista que possui apontamentos em
sua folha de antecedentes, é conhecido no meio policial como traficante
e, inclusive, já possui condenação por processo distinto com trânsito em
julgado posterior aos fatos aqui apurados, conforme certidão de objeto e
pé
juntada
às
fls.
104/106,
referente
ao
processo
no
0013130-39.2016.8.26.0344, junto à 2a Vara Criminal da Comarca de
Marília.
Frise-se que artigo em comento trata da figura
do traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou
“traficância eventual”, na qual se estabelece a redução de pena de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem
integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos.
Nesse sentido, o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL
PENAL.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
NO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS
CUMULATIVOS.
DEDICAÇÃO
ATIVIDADE
CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES
PENAIS.
POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO
DO
RECURSO. I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33
da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de
todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i)

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primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em
atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.
II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre
com
observância
ao
mandamento
constitucional
de
criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição
Federal, uma vez que se trata de determinação do
constituinte originário para maior reprimenda ao delito,
atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção
deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos
policiais e/ou ações penais em curso para formação da
convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de
modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a
causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o
Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não
transitada em julgado, considerando que ele se dedica à
atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita,
bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a
praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos
para prevalecer o entendimento firmado no acórdão
paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça." (EREsp 1431091 / SP EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL
2014/0015576-0, Relator Ministro, FELIX FISCHER, j.
14/12/2016) (Informativo 596, STJ, 1o de março de 2017)
grifei.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as

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diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
E isso foi devidamente observado pela douta
magistrada a quo, no caso em apreço, pois a dosimetria da pena se
mostrou adequada e fundamentada a contento, valendo mencionar
alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça, em
casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros

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plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do

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redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão,
sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Deveras, o regime inicial fixado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime
de tráfico ilícito de entorpecentes E nem se alegue, igualmente, ofensa
aos entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Egrégio
Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas,
ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção
de regime prisional mais brando no caso dos autos.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003133-05.2018.8.26.0201 -Voto no 2633
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parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora