Tribunal: TJSP
Processo: 1032372-98.2015.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-08
Data de publicação: 2015-12-18

Ementa:
SOLDADO PM TEMPORÁRIO. Contrato com base na Lei Federal no 10.029/00, e na Lei Estadual no 11.064/02. Inconstitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão Especial. Pretensão ao recebimento de todos os direitos inerentes à função de policial militar efetivo. Procedência parcial que se impõe, atentando para a natureza do vínculo e preservando o que garantido pela Constituição Federal. Princípio da

Ementa:
SOLDADO PM TEMPORÁRIO. Contrato com base na Lei Federal no 10.029/00, e na Lei Estadual no 11.064/02. Inconstitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão Especial. Pretensão ao recebimento de todos os direitos inerentes à função de policial militar efetivo. Procedência parcial que se impõe, atentando para a natureza do vínculo e preservando o que garantido pela Constituição Federal. Princípio da moralidade administrativa e vedação do enriquecimento ilícito.
Critérios para atualização monetária. Aplicação da Lei Federal no 11.960/2009. Declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, com modulação dos efeitos da decisão. Admissibilidade, ressalvado o entendimento da Relatora, sem prejuízo de integral atenção ao desfecho da repercussão geral sobre o tema.
Recurso do autor parcialmente provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2015.0000960588
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação no 1032372-
98.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FELIPE DE SOUZA
RUA, é apelado FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - FESP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao
recurso, com observação. v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente sem voto), CARLOS VIOLANTE E CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2015.
Luciana Bresciani
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1032372-98.2015.8.26.0053 -Voto no 16.869
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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 1032372-98.2015.8.26.0053
Apelante:
FELIPE DE SOUZA RUA
Apelado:
ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca/Vara:
BAURU/ 6.a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juíza prolatora:
CYNTHIA THOMÉ
VOTO No 16.869
SOLDADO PM TEMPORÁRIO. Contrato com base na Lei
Federal no 10.029/00, e na Lei Estadual no 11.064/02.
Inconstitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão Especial.
Pretensão ao recebimento de todos os direitos inerentes à função
de policial militar efetivo. Procedência parcial que se impõe,
atentando para a natureza do vínculo e preservando o que
garantido pela Constituição Federal. Princípio da moralidade
administrativa e vedação do enriquecimento ilícito.
Critérios para atualização monetária. Aplicação da Lei Federal no
11.960/2009. Declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal, com modulação dos efeitos da decisão.
Admissibilidade, ressalvado o entendimento da Relatora, sem
prejuízo de integral atenção ao desfecho da repercussão geral
sobre o tema.
Recurso do autor parcialmente provido, com observação.
Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por
FELIPE DE SOUZA RUA em face do ESTADO DE SÃO PAULO,
objetivando o reconhecimento e pagamento de direitos trabalhistas que
decorreriam do contrato de trabalho como Soldado PM Temporário.
A ação foi julgada improcedente nos termos do
artigo 285-A do Código de Processo Civil (fls. 36/40).

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O autor apresentou recurso de apelação, pleiteando a
reforma da sentença (fls. 45/56).
Citado, o Estado de São Paulo contrarrazoou o
recurso (fls. 64/88).
Foi facultada manifestação a respeito de eventual
oposição ao julgamento virtual (fls. 91), mas apenas o apelante peticionou,
concordando com o procedimento (fls. 94 e 95).
É o relatório.
Cuida-se de ação de rito ordinário ajuizada por
FELIPE DE SOUZA RUA em face do ESTADO DE SÃO PAULO,
objetivando o reconhecimento e pagamento de direitos trabalhistas que
decorreriam do contrato de trabalho como Soldado PM Temporário. Pleiteou
expressamente a indenização por férias e seu respectivo terço em dobro,
décimo terceiro salário, adicionais de insalubridade, de local de exercício,
equiparação do salário base, bem como cômputo dos dias trabalhados para
todos os fins legais e previdenciários, com o recolhimento concernente.
A ação foi julgada parcialmente improcedente.
Inconformado, recorre o autor, postulando a reforma
da r. sentença.

O recurso comporta provimento parcial.

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A Lei Federal no 10.029/00 e a Lei Estadual
11.064/02, que permitem contratação de servidores temporários para a Polícia
Militar do Estado, com o cometimento de funções comuns aos demais
servidores, afastados os direitos constitucionalmente garantidos, como férias,
13o e adicional de insalubridade ou periculosidade, foi objeto de incidente de
inconstitucionalidade (no 175.199-0/0-00), suscitado pela Colenda 13a
Câmara, através do ilustre Desembargador IVAN SARTORI.
O incidente foi julgado em 05 de agosto de 2009,
tendo como relator o i. Desembargador MATHIAS COLTRO, e, por votação
unânime, foi julgado procedente o incidente.
Colhe-se do v. acórdão que a lei em questão criou
uma nova forma de admissão no serviço público, que não se encontra em
consonância com o previsto no artigo 37, I, II e I
IX, da Constituição da República, e, portanto, revela-se inconstitucional.
E prossegue, com análise precisa da questão:
Nunca é demais lembrar que, como regra geral, o
acesso aos cargos, empregos públicos, e funções públicas exige prévia
aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Já para os chamados cargos em comissão, a
admissão pode se dar, sem a exigência do concurso, de forma livre,
observada, contudo, os percentuais mínimos destinados aos servidores de
carreira, tal qual estipulado em lei, além de vedada a prática multissecular
do chamado nepotismo. Tais cargos, no entanto, são destinados às
atribuições de chefia e assessoramento.

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De todo modo, a admissão de voluntários não
encontra respaldo constitucional.
Além disso, e com vistas a contornar esta
dificuldade, a lei criou outra, qual seja a de prever o pagamento de auxílio
mensal, como forma de indenização e, de indenização, como visto, não se
trata. A remuneração paga, de outro lado, não observa nenhum dos
requisitos, nem critérios para remuneração do restante do pessoal.
Não bastante isso, a lei em tela usurpou
competência cometida aos Estados relativamente à admissão de servidores
civis para o exercício de funções administrativas nas Polícias Militares e nos
Corpos de Bombeiros.
Prossegue com análise da lei estadual, referência à
ação civil pública ajuizada em face da Fazenda Pública do Estado perante a
Justiça do Trabalho, e conclui que também há nítida violação da norma
inserta no artigo 37, IX, da Constituição da República, autorizadora da
contratação de servidores por tempo determinado a fim de atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público, na medida em que
a função exercida por policiais militares não pode ser tida como temporária,
mas, ao contrário, é daquelas típicas e perenes do Estado, sendo
imprescindível concurso público.
Em primeiro momento, nos exatos termos do que
suscitado e reconhecido na mencionada declaração de inconstitucionalidade,
restaram assegurados os direitos constitucionalmente previstos, ou seja,
décimo terceiro salário, com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria; gozo de férias anuais remuneradas, com, pelo menos, um terço
a mais do que o salário normal. No entanto, posteriormente, foram ampliados
para atingir gratificações e direitos próprios ao servidor admitido por
concurso, o que, melhor analisando, não se pode admitir.

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De fato, a uma, a contratação se deu por processo
seletivo simplificado, por tempo determinado, nos termos de norma que veio
a ser declarada inconstitucional. Tal declaração, ao contrário do que pareceu
em primeira análise, e, respeitado o posicionamento dos que a mantém, não
autoriza desconsiderar por completo o ajuste e a irregularidade para fazer
com que os contratados temporariamente sejam contemplados com iguais
direitos dos servidores efetivos, admitidos por concurso. Sob o fundamento
da isonomia não é possível reconhecer direitos aos policiais temporários que
são próprios dos policiais de carreira, sob pena de afronta à Súmula 339 do E.
Supremo Tribunal Federal. Não é demais acrescer que sequer há
equivalência, mas mera semelhança de atribuições, com limitações
imperativas, como a do exercício do poder de polícia.
A declaração de inconstitucionalidade, por outro
lado, não abre a possibilidade de qualquer tipo de estabelecimento de vínculo
com o Estado, não havendo que se falar em reintegração no cargo ou vínculo
por meio da CLT.
De outra parte, sendo incontroversa a prestação de
serviço público pelo autor como “policial temporário”, imperativa a garantia
dos direitos sociais garantidos pela Constituição e antes descritos. A
contratação, ainda que irregular, garante o pagamento da contraprestação,
para não gerar enriquecimento sem causa do Estado, além do 13o salário,
férias e respectivo terço. É isso que se extrai do v. acórdão do C. Órgão
Especial, não mais, o que impõe exclusão, v.g., do adicional de local de
exercício e outras verbas próprias da remuneração do policial militar efetivo.

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Tampouco prospera eventual pretensão de recebimento em dobro das férias
tal como previsto nos artigos 134 e 137 da CLT.
Análise mais cuidadosa da questão faz imperativo
reconhecer que garantir além dos direitos sociais constitucionalmente
assegurados, contrariando o previsto na lei e equiparando os policiais
temporários aos servidores efetivos da polícia militar resulta em intervenção
indevida do Judiciário em matéria legislativa.
Nesse sentido julgados recentes desta C. Câmara e
outros precedentes deste E. Tribunal:
Ação
Ordinária
Policial
Militar
Temporário
Reconhecimento à percepção apenas dos direitos sociais mínimos previstos
no art. 7.o, delimitados pelo art. 39, § 3.o, da Constituição Federal, com
redação determinada pela Emenda Constitucional n.o 19/98, dada a natureza
precária e temporária da investidura Precedentes Recurso parcialmente
provido. (Apelação 1008953-83.2014.8.26.0053, 2a Câmara de Direito
Público, Rel. Renato Delbianco, j. 02.12.2014).
Ação ordinária. Serviço Auxiliar Voluntário-SAV.
Soldado PM Temporário. Contrato com base na Lei Federal no 10.029/00 e
na Lei Estadual no 11.064/02. Inconstitucionalidade reconhecida pelo C.
Órgão Especial. Pretensão ao recebimento do ALE, adicional de
insalubridade, contagem do tempo de serviço para fins previdenciários,
recolhimento do FGTS, anotação do contrato de trabalho em CTPS,
reconhecimento de vínculo empregatício regido pela CLT ou reintegração ao
serviço público. Inadmissibilidade. Pleito ao 13o salário, férias e seu terço
constitucional. Admissibilidade. A inconstitucionalidade declarada pelo C.
Órgão Especial deve ser interpretada de modo a garantir ao Soldado PM
Temporário os direitos sociais mínimos previstos na Constituição Federal,
13o salário, férias e seu terço constitucional (art. 7o, VIII e XVIII), sem o
alcance, no entanto, de estender-lhe a remuneração e todas as vantagens do
cargo público efetivo. Correção monetária e juros pelos critérios da Lei
11.960/2009 sujeitos às alterações que possam decorrer da modulação dos

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efeitos da declaração de inconstitucionalidade a ser decidida pelo STF.
Recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado parcialmente providos e
recurso
adesivo
do
autor
não
provido.
(Apelação
4001006-71.2013.8.26.0566, 2a Câmara de Direito Público, Rel. Carlos
Violante, j. 28.10.2014).
APELAÇÃO.
Policial
Militar
Temporário.
Pretensão à submissão a regime jurídico dos policiais militares de carreira e
ao recebimento das verbas inerentes aos soldados efetivos. Contratação com
base na Lei Federal 10.029/2000 e na Lei Estadual 11.064/2002. Lei
Estadual que teve a inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial
desta Corte. Possibilidade de percepção de férias, acrescida do terço
constitucional, e 13o salário, mas não do adicional de insalubridade e
adicional de local de exercício. Impossibilidade de contagem de tempo de
serviço para adicionais, benefícios e previdência, efeito não previsto na lei e
impossibilitado pela própria inconstitucionalidade da contratação, não
havendo descontos a título de contribuição previdenciária no período.
Atualização pelos índices da tabela de correção do TJSP e juros de mora de
6% ao ano, conforme art. 1o-F acrescentado à Lei 9.494/97 pela MP
2180-35. Reexame necessário e recurso de apelação da Fazenda Estadual
parcialmente providos. Recurso de apelação da autora desprovido.
(Apelação 1020350-42.2014.8.26.0053, 10a Câmara de Direito Público, Rel.
Marcelo Semer, j. 15.12.2014).

APELAÇÃO
CÍVEL.
Soldado
temporário
contratado sob a égide da Lei Estadual no 11.064/2002. Pretensão ao
recebimento de décimo terceiro salário, férias, adicionais de insalubridade,
noturno e de local de exercício, e todas as verbas a que fazem jus os policiais
efetivos, além do respectivo recolhimento previdenciário e indenização por
danos materiais. Sentença de parcial procedência. Lei Estadual no
11.064/2002 declarada inconstitucional pelo Colendo Órgão Especial em
incidente de inconstitucionalidade. Pretensão ao recebimento das verbas
discriminadas que procede parcialmente, com exceção dos adicionais de
local de exercício, de insalubridade e noturno. Indenização indevida.
Sentença
reformada.
Recursos
parcialmente
providos.
(Apelação
3009333-52.2013.8.26.0071, 9a Câmara de Direito Público, Rel. Oswaldo
Luiz Palu, j. 29.10.2014).
RECURSO
DE
APELAÇÃO.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
POLÍCIA
MILITAR
SOLDADO
TEMPORÁRIO:

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DIREITO RECONHECIDO AO 13o SALÁRIO, ÀS FÉRIAS E ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE. Mesmo diante do reconhecimento
da inconstitucionalidade da Lei Federal n.o 10.029/2000 e Lei Estadual n.o
11.064/2002 que autorizam a contratação de jovens para prestarem serviço
voluntário junto a determinados setores da Administração, há de se impor à
Fazenda do Estado o pagamento de 13o salário, férias e adicional de
insalubridade, pois pressupõem o respeito aos direitos sociais garantidos
pela Constituição da República. Sentença de parcial procedência mantida.
Recurso provido. (Apelação 0043110-70.2012.8.26.0053, 5a Câmara de
Direito Público, Rel. Nogueira Diefenthaler, j. 20.10.2014).
Ademais, a precariedade da contratação, acordada
entre os interessados, e seus objetivos não são compatíveis com a pretendida
contagem do tempo de serviço para todos os fins.
Vale frisar “que a inconstitucionalidade retroage
para invalidar o próprio exercício, não havendo como contar o exercício para
licença-prêmio, quinquênio, adicionais ou mesmo previdência social. A
contagem do tempo para todos os efeitos daria à ilegalidade amplitude que a
própria lei não deu e, na prática, anularia os efeitos da inconstitucionalidade.
O pagamento do salário, férias e gratificação natalina é contraprestação ao
trabalho feito e decorre da vedação ao enriquecimento ilícito; mas nisso não
se enquadra a contagem do tempo de serviço - inclusive pela ausência de
contribuição”1.
O
reconhecimento
dos
direitos
sociais
constitucionalmente assegurados não se confunde com a extensão de
benefícios decorrentes da contagem do tempo de serviço, como se fosse
hígido o seu vínculo com o Estado.
1 Apelação 1020350-42.2014.8.26.0053, 10a Câmara de Direito Público, Rel. Marcelo Semer, j.
15.12.2014.

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Dado o caráter irregular e precário da sua admissão,
que foi precedida por simples seleção, mostra-se inviável a averbação do
tempo de efetivo exercício, para todos os fins, conforme almejado, bem como
o recolhimento de contribuições previdenciárias.
Quanto aos índices de correção monetária e juros de
mora aplicáveis à espécie, assiste parcial razão ao Estado de São Paulo.
Como é sabido, o C. Supremo Tribunal Federal
julgou parcialmente procedente as ADIs no 4.425 e 4.357/DF, declarando a
inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1o-F da Lei no 9.494/1999, com
redação dada pela Lei no 11.960/2009:
“[...]
5. A atualização monetária dos débitos fazendários
inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da
caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art.
5o, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor
real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente
econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex
ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte
(remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que
se destina (traduzir a inflação do período).
6. A quantificação dos juros moratórios relativos a
débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional
da isonomia (CF, art. 5o, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza
tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada
que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da
mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161,
§1o, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da
expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, §12,
da CF, incluído pela EC no 62/09, para determinar que, quanto aos
precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora
incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.

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7. O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação dada
pela Lei no 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC no 62/09 quanto à
atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos
em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o
art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por
arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.
[...]
(Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4.425/DF,
Tribunal Pleno, Ministro Relator, Ministro Redator Luiz Fux, j. em 14 de
março de 2013).

E, em 25 de março de 2015, o Plenário do C. STF
decidiu acerca da modulação dos efeitos da decisão nas ADIs 4357 e 4425,
nos seguintes termos: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de
remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda
Constitucional no 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos
em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor
Amplo Especial (IPCA-E).
Tal decisão, que se fundamenta no artigo 27 da Lei
no 9.868/1999, procede à convalidação parcial da lei declarada nula por
inconstitucionalidade, de sorte a permitir a aplicação dos índices de correção
monetária nela fixados durante o período estipulado pelo Supremo Tribunal
Federal.
Relevante considerar o caráter vinculante das
decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a
propiciar, inclusive, maior uniformidade das decisões judiciais. Nesse sentido,
pertinente a lição de Lênio Luiz Streck e de Gilmar Ferreira Mendes, que
afirmam
que
Proferida
a
declaração
de
constitucionalidade
ou
inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e

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órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência. Tal
como acentuado (Bryde, op. Cit., p. 428), o caráter transcendente do efeito
vinculante impõe que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte
dispositiva da decisão, mas também a norma abstrata que dela se extrai, isto
é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação
e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional
é
constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou
eliminado.2
Ressalvo posição pessoal no sentido de que, na falta
de específica modulação referente aos casos de precatórios não expedidos,
haveria de ser observada integralmente a declaração de inconstitucionalidade,
com aplicação de juros de 0,5% ao mês, ressalvadas as questões tributárias, e
IPC-A. Contudo, adiro ao entendimento amplamente dominante na 2a Câmara
de Direito Público, por sua razoabilidade e atenção ao princípio da isonomia,
para o fim de determinar o pagamento das diferenças devidas com juros e
correção monetária, com observância da Lei 11.960/09 desde a sua edição até
25.03.2015 e após, conforme decidido por ocasião da modulação - correção
pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e juros de
0,5% ao mês, sem prejuízo do que vier a ser decidido em repercussão geral
sobre o tema.
Diante da sucumbência recíproca, correta a r.
sentença que determinou a cada parte arcar com os honorários dos respectivos
patronos e com as despesas processuais que despendeu, nos termos do artigo
21 do CPC, ressalvados os benefícios da Justiça Gratuita deferidos ao autor
2 MENDES, Gilmar Ferreira. STRECK, Lênio Luiz. Comentários ao artigo. 102, § 2o. In: CANOTILHO, J. J.
Gomes. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo, Saraiva/Almedina, 2013. P 1.403.

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(fls. 37).
Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso do autor, com observação.
Para fins de prequestionamento, tem-se por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora