Tribunal: TJSP
Processo: 2254106-30.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Inventário e Partilha
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-17
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:
Agravo de instrumento. Ação anulatória de partilha homologada em inventário findo. Reconhecimento da prescrição. Sentença extintiva (art. 487, II, do CPC). Inconformismo por meio de recurso de agravo de instrumento. Inadequação. Sentença de mérito que desafia o recurso de apelação. Exegese do art. 203, § 1o, c.c. art. 1.009, ambos do CPC. Ausência de dúvida objetiva acerca do recurso cabível.

Ementa:
Agravo de instrumento. Ação anulatória de partilha homologada em inventário findo. Reconhecimento da prescrição. Sentença extintiva (art. 487, II, do CPC). Inconformismo por meio de recurso de agravo de instrumento. Inadequação. Sentença de mérito que desafia o recurso de apelação. Exegese do art. 203, § 1o, c.c. art. 1.009, ambos do CPC. Ausência de dúvida objetiva acerca do recurso cabível. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal. Erro grosseiro. Agravo não conhecido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000347515
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2254106-30.2019.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é agravante
MARIA
APARECIDA
BENIUSKEVICIUS
VIGNA,
são
agravados
ADEMIR
BENIUSKEVICIUS e ALDA BENIUSKEVICIUS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram do
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO COSTA
(Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ RUBENS QUEIROZ
GOMES.
São Paulo, 17 de maio de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Agravo de Instrumento no 2254106-30.2019.8.26.0000 -Voto no 28.559
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Voto no 28.559
Agravo de Instrumento no 2254106-30.2019.8.26.0000
Comarca: São Bernardo do Campo (2a VFS)
Ação: Inventário e Partilha
Agravante: Maria Aparecida Beniuskevicius Vigna
Agravados: Admir Beniuskevicius e Alda Beniuskevicius
Agravo de instrumento. Ação anulatória de
partilha
homologada
em
inventário
findo.
Reconhecimento
da
prescrição.
Sentença
extintiva (art. 487, II, do CPC). Inconformismo por
meio de recurso de agravo de instrumento.
Inadequação. Sentença de mérito que desafia o
recurso de apelação. Exegese do art. 203, § 1o,
c.c. art. 1.009, ambos do CPC. Ausência de
dúvida objetiva acerca do recurso cabível.
Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade
recursal. Erro grosseiro. Agravo não conhecido.
Insurge-se a agravante contra a r. sentença
que julgara extinto o processo com resolução de mérito ante a
prescrição, com fundamento no art. 487, II, do CPC (fls. 586/587 dos
autos originários).
Pontua que a decisão deve ser reformada,
sublinhando que a partilha havida nos autos de inventário foi
maculada por nulidade insanável.
Afirma que é herdeira legítima do falecido e
não participou do processo de inventário, destacando que o fato de ter
outorgado procuração ao mesmo advogado do inventariante e demais
herdeiros não é suficiente para atestar que participou de todos os atos
do processo.
Alega que não teve conhecimento de que
estavam dispondo dos bens, não tendo manifestado vontade nem
consciência do negócio jurídico perpetrado por seu mandatário.
Argumenta que não recebeu a parte da herança que lhe cabia.

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Agravo de Instrumento no 2254106-30.2019.8.26.0000 -Voto no 28.559
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Assinala que não há que se falar em
prescrição, já que a nulidade não é suscetível de confirmação nem
convalesce pelo decurso do tempo. Requer o provimento do agravo.
Recurso isento de preparo e não respondido.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Trata-se de ação anulatória de partilha já
homologada e atrelada a inventário já findo, pela qual a autora alega
ser herdeira do de cujus e não ter participado do aludido processo
sucessório.
Sobreveio a r. sentença de fls. 586/587 (autos
principais), a qual averbara:
“(...) Mesmo considerando o prazo prescricional de
vinte anos, ante a data da entrada em vigor do CC/2002, temos que
ocorrida a prescrição.
Ante o exposto, julgo extinto o processo com
resolução de méritoante a prescrição, com fundamento no artigo
487, inciso II, do CPC.
Concedo a autora os benefícios da gratuidade
processual.
Sem condenação em custas.
P.R.I.”
E é em relação ao referido decisum que a
agravante interpõe o presente agravo de instrumento.
O recurso não deve ser conhecido.
Como cediço, a regra geral autoriza o
cabimento do agravo de instrumento contra as matérias elencadas no
rol do art. 1.015 do CPC/15.
Todavia, na hipótese concreta, observa-se ser
equivocada a escolha da agravante para combater o decreto da

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prescrição da lesão, vez que proferido em sentença de mérito,
extinguindo a ação.
A propósito, nos termos do art. 1.009 do CPC:
“Da sentença cabe apelação”.
Ou seja, o inconformismo da agravante deveria
ser trazido a este Tribunal por meio do recurso de apelação, o que
decorre de expressa previsão legal.
A agravante utilizara-se, pois, de via recursal
inadequada à decisão impugnada.
Além disso, ausente dúvida objetiva quanto à
interposição do recurso cabível, é inaplicável o princípio da
fungibilidade recursal.
Como cediço, a aplicação do aludido princípio
exige a presença concomitante de três requisitos: a) a tempestividade
da interposição; b) a ausência de erro grosseiro; e c) a razoabilidade
da dúvida do recurso adequado ao caso específico.
A propósito, tem-se:
“A adoção do princípio da fungibilidade exige seja
presentes: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto;
b) inexistência de erro grosseiro, que se dá quando se interpõe
recurso errado quando o correto encontre-se expressamente
indicado na lei e sobre o qual não se opõe nenhuma dúvida; c) que
o recurso erroneamente interposto tenha sido agitado no prazo do
que se pretende transformá-lo” (RSTJ 58/209).
Na hipótese, a decisão combatida tem evidente
natureza de sentença, configurando erro grosseiro a interposição de
agravo de instrumento, o que afasta o princípio da fungibilidade dos
recursos.
Acerca do tema, aclara VICENTE GRECO
FILHO, verbis:
“É erro grosseiro a interposição de um recurso por
outro contra expressa disposição legal (ex.: interpor agravo de
instrumento quando o juiz indefere a inicial, tendo em vista que o

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art. 296 diz expressamente que cabe apelação) ou quando a
situação não apresenta dúvida de nenhuma espécie. Há má-fé
quando se interpõe um recurso de maior prazo e o recurso cabível é
o de menor prazo e, portanto, se conhecido, haveria um benefício
adicional para o recorrente. Assim, para que se aplique a
fungibilidade e o tribunal possa receber um recurso por outro, deve
haver dúvida quanto ao recurso adequado e ser utilizado sempre o
prazo mais curto entre os recursos possíveis" (Direito Processual
Civil Brasileiro, 12a ed. São Paulo: Saraiva, p. 273/274).
No mesmo sentido, sobre o erro evidente, o E.
Supremo Tribunal Federal já se pronunciara no sentido de que este
"se configura pela interposição de recurso impertinente em lugar
daquele expressamente previsto na norma jurídica própria" (Ag.
133.262-0 - SP - AgRg, Rel. Min. CELSO DE MELLO
apud
Theotonio Negrão, in "CPC e legislação processual em vigor", ed.
Malheiros, 1992, p. 324, nota 11).
Em casos parelhos, colhem-se precedentes
desta C. Corte de Justiça:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
SERVIÇOS
HOSPITALARES. AÇÃO DE COBRANÇA. CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE (ART. 921, § 1o, CPC/15). EXTINÇÃO DA
AÇÃO (ART. 487, II, CPC/15). CABIMENTO SOMENTE DE
RECURSO DE APELAÇÃO, POIS SE TRATA DE SENTENÇA
CONFORME ART. 203, § 1o, PARTE FINAL, C.C. ART. 1.009,
AMBOS
DO
CPC/15”
(Agravo
de
Instrumento
no
2138431-87.2017.8.26.0000, 34a Câmara de Direito Privado, Rela
Desa CRISTINA ZUCCHI, j. 20/03/2018).
“Agravo de instrumento - Ação ordinária de obrigação
de fazer com pedido de indenização por perdas e danos
decorrentes de compra e venda de bem móvel - Cumprimento de
sentença - Extinção da demanda nos termos do art. 924, II, do
CPC/2015 (art. 794, I, do CPC/1973) - Sentença recorrida -
Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade. A decisão recorrida
tem natureza de sentença, o que faz seu mérito atacável somente
pelo recurso de apelação (art. 203, § 1o, 485, 487 e 1.009, ambos
do CPC/2015). Portanto, cabe apelação da decisão que julgar
extinta a execução, e não agravo de instrumento, tendo em vista
que o recurso visa contestar a validade do encerramento do feito. O
erro grosseiro na interposição de recurso diverso daquele previsto
em lei para a hipótese afasta a aplicação do princípio da
fungibilidade. Agravo desprovido” (Agravo de Instrumento no

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Agravo de Instrumento no 2254106-30.2019.8.26.0000 -Voto no 28.559
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2151297-30.2017.8.26.0000, 30a Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. LINO MACHADO, j. 27/09/2017).
“AÇÃO DE COBRANÇA - Rejeição de embargos
declaratórios opostos contra sentença, que julgou extinto o
processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inc. VI,
do Código de Processo Civil - Interposição de agravo de
instrumento - Não conhecimento - Recurso inadequado - Apelação
que seria o recurso cabível - Inteligência do art. 1.009 do Código de
Processo Civil - Erro grosseiro configurado - Inaplicabilidade do
princípio da fungibilidade recursal - Decisão mantida - Recurso não
conhecido” (Agravo de Instrumento no 2069930-81.2017.8.26.0000,
5a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. J.L. MÔNACO DA SILVA, j.
10/05/2017).
Desta forma, não tendo a recorrente preenchido
o pressuposto objetivo do cabimento e adequação do recurso, de rigor
o não conhecimento do agravo.
Por esses fundamentos, meu voto não conhece
do recurso.
RÔMOLO RUSSO
Relator