Tribunal: TJSP
Processo: 0001066-35.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-16
Data de publicação: 2020-02-16

Ementa:
Apelação. Furto qualificado privilegiado tentado e resistência. Alegada fragilidade probatória em relação à resistência. Não ocorrência. Acusado que, após ser abordado pelas milicianas, empurrou uma das policiais, empreendendo fuga. Com a queda, a policial teve seu armamento danificado. Seguras palavras das policiais militares responsáveis pela prisão. Condenação mantida.

Furto. Pleito de

Ementa:
Apelação. Furto qualificado privilegiado tentado e resistência. Alegada fragilidade probatória em relação à resistência. Não ocorrência. Acusado que, após ser abordado pelas milicianas, empurrou uma das policiais, empreendendo fuga. Com a queda, a policial teve seu armamento danificado. Seguras palavras das policiais militares responsáveis pela prisão. Condenação mantida.

Furto. Pleito de afastamento da qualificadora. Impossibilidade. Rompimento de obstáculo comprovado por laudo pericial, o qual conclui pelo uso de instrumento cortante e emprego de força física. Qualificadora mantida.

Penas. Maus antecedentes. Afastamento. Necessidade. Impossibilidade de se valorar negativamente condenações posteriores aos fatos ora tratados. Penas reduzidas ao mínimo legal.
Redução em 1/3 pela tentativa e mais 1/3 pelo privilégio. Penas definitivas em 1 ano e 2 meses de detenção.
Regime semiaberto alterado para aberto.

Impossibilidade de substituição por penas alternativa devido à violência empregada no crime de resistência. Mostra-se adequada a suspensão da pena, nos termos do art. 77 do CP. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101149
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001066-35.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante JORGE
AUGUSTO SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo defensivo para fixar as penas em de 1 ano e 20 dias de detenção,
em regime inicial aberto, e pagamento de 4 dias-multa; e suspender a execução da
pena privativa, por 2 anos, mediante as condições do art. 78, § 2o, b e c, do Código
Penal. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 16 de fevereiro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001066-35.2018.8.26.0535 -Voto no
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Apelação criminal no 0001066-35.2018.8.26.0535
Comarca: Guarulhos
Apelante: Jorge Augusto Santos
Apelado: Ministério Público
VOTO No. 21.328
Apelação. Furto qualificado privilegiado tentado e resistência.
Alegada fragilidade probatória em relação à resistência. Não
ocorrência. Acusado que, após ser abordado pelas milicianas,
empurrou uma das policiais, empreendendo fuga. Com a queda, a
policial teve seu armamento danificado. Seguras palavras das
policiais militares responsáveis pela prisão. Condenação mantida.
Furto. Pleito de afastamento da qualificadora. Impossibilidade.
Rompimento de obstáculo comprovado por laudo pericial, o qual
conclui pelo uso de instrumento cortante e emprego de força
física. Qualificadora mantida.
Penas.
Maus
antecedentes.
Afastamento.
Necessidade.
Impossibilidade de se valorar negativamente condenações
posteriores aos fatos ora tratados. Penas reduzidas ao mínimo
legal.
Redução em 1/3 pela tentativa e mais 1/3 pelo privilégio. Penas
definitivas em 1 ano e 2 meses de detenção.
Regime semiaberto alterado para aberto.
Impossibilidade de substituição por penas alternativa devido à
violência empregada no crime de resistência. Mostra-se adequada
a suspensão da pena, nos termos do art. 77 do CP. Apelo
parcialmente provido.
Pela sentença de fls. 206/213, proferida em
19/08/2019 pela MM. Juíza de Direito, Dra. Maria de Fátima Pimentel
de Lima, da 1a Vara Criminal da Comarca de Guarulhos, JORGE
AUGUSTO SANTOS foi condenado às penas de 2 anos e 2 meses de

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detenção, em regime semiaberto, e pagamento de 8 dias-multa,
dando-o como incurso no art. 155, § 2o e § 4o, I, c.c. art. 14, II; e art.
329, caput, ambos do Código Penal.
Irresignada, a defensoria do réu maneja
recurso de apelação sustentando fragilidade probatória apenas
quanto ao delito de resistência. Em relação ao delito de furto, requer o
afastamento da qualificadora. Pleiteia, ainda, a redução da pena
imposta e a fixação de regime mais brando e a substituição por penas
alternativas (fls. 220/231).
O Ministério Público se bateu pelo acerto do
decisum (fls. 237/240) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento do apelo defensivo (fls. 256/264).
É o relatório.
Segundo consta, em 29/04/2018, por volta das
7h30min, o apelante resolveu subtrair fios de energia elétrica. Para
tanto, dirigiu-se à empresa Aliança Imobiliária e, mediante violação da
caixa do relógio de energia, teve acesso à fiação elétrica do
estabelecimento.
Em seguida, com auxílio de um alicate e uso
de força física, JORGE logrou retirar a fiação de energia elétrica.
Ocorre que, durante a ação criminosa, policiais
militares estavam em patrulhamento pelo local, oportunidade na qual
observaram o réu retirando a fiação do estabelecimento, motivo pelo
qual o abordaram.
Com a aproximação das policiais, o apelante,
de forma violenta, se opôs a execução do ato, empurrando a policial
Lucimeire Ribeiro da Silva, que caiu ao chão. Em seguida, JORGE

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tentou empreender fuga, porém foi capturado pelos milicianos.
No local, foi apreendida uma mochila, no
interior da qual havia 12 metros de fio elétrico e um alicate.
Nas
duas
oportunidades
nas
quais
foi
interrogado, o acusado admitiu amplamente o delito de furto tentado,
porém, negou ter empurrado a policial Lucimeire. Declarou que, ao
perceber a aproximação das milicianas, apenas empreendeu fuga,
contudo, acabou caindo ao solo, sendo detido por ambas as policiais
militares.
A policial Lucimeire afirmou estar realizando
patrulhamento de rotina, juntamente com sua colega de farda, Perla,
ocasião na qual observaram o réu retirando fios elétricos do interior de
uma caixa de energia pertencente à empresa Aliança Imobiliária. Ao
se aproximar, percebeu que o acusado havia rompido a tampa da
caixa de energia e, valendo-se de um alicate, já havia retirado parte
da fiação. Inicialmente, o apelante não ofereceu qualquer resistência,
contudo, após ser algemado, empurrou a depoente e empreendeu
fuga. A depoente chegou a cair ao chão e, consequentemente, a arma
que trazia consigo foi danificada com a queda. Ato contínuo, se
levantou e saiu ao encalço do furtador. Durante a fuga, o acusado
desequilibrou-se e caiu, momento no qual foi definitivamente detido.
No mesmo sentido é o depoimento da policial
Perla. Afirmou que, logo pela manhã, ao realizar patrulhamento
ostensivo, observou o acusado subtraindo a fiação elétrica da caixa
de energia de um imóvel. O furtador foi imediatamente abordado e
algemado. Entretanto, aproveitando-se de um momento de distração
das milicianas, o acusado empurrou a policial Lucimeire e

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empreendeu fuga. Nada obstante, foi rapidamente detido novamente,
posto haver caído durante a evasão. Confirmou haver Lucimeire caído
ao chão após ser empurrada pelo réu, tendo sua arma de fogo sofrido
avarias.
Do conjunto probatório coligido não resta
dúvidas quanto à responsabilidade do acusado.
Conforme se verifica, as agentes policiais
prestaram depoimentos claros e harmônicos, inexistindo qualquer
elemento a indicar seu interesse em prejudicar o apelante.
Quanto à validade dos depoimentos policiais,
já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“(...) 2. O depoimento dos policiais militares que
flagraram o acusado cometendo o ilícito penal
constitui meio idôneo a amparar a condenação,
conforme já sedimentou esta Corte de Justiça.
3.
Agravo
regimental
a
que
se
nega
provimento.”
(STJ,
AgRg
no
AREsp
739.749/RS, 5a T., Rel. Min. Jorge Mussi, j. em
19/05/2016)
A condenação, destarte, é medida de rigor.
Quanto à qualificadora relativa ao rompimento
de obstáculo, a mesma restou devidamente comprovada pelo laudo
pericial de fls. 69/72, o qual concluiu pela utilização de instrumento
cortante, associado à força muscular aplicada externamente.
Assim, deve ser mantida a circunstância

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qualificadora.
As penas, contudo, merecem reparo.
Isto porque, na primeira fase da dosimetria, o
magistrado
sentenciante
valorou
negativamente
condenações
transitadas em julgado em data posterior aos fatos ora tratados.
Conforme
é
sabido,
o
conceito
de
“antecedentes” adquiriu uma nova interpretação após a promulgação
da Constituição Federal de 1988, de modo que, sob o prisma do
princípio constitucional da presunção de inocência (CF, art. 5o, inciso
LVII), somente as condenações penais transitadas em julgado podem
ser valoradas como antecedentes, conforme já restou sedimentado
pelo Superior Tribunal de Justiça sob o enunciado da Súmula 444, in
verbis: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais
em curso para agravar a pena-base”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
também restou consolidada em julgado de recurso extraordinário
dotado de repercussão geral:
“PENA

FIXAÇÃO

ANTECEDENTES
CRIMINAIS
INQUÉRITOS E PROCESSOS
EM CURSO
DESINFLUÊNCIA. Ante o
princípio constitucional da não culpabilidade,
inquéritos e processos criminais em curso são
neutros
na
definição
dos
antecedentes
criminais” (STF, Recurso Extraordinário no
591.054/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j.
17/12/2014).

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Tem-se,
então,
por
indiscutível
que
o
reconhecimento dos maus antecedentes exige o trânsito em julgado
de sentença condenatória.
A segunda questão a ser superada se refere ao
momento do trânsito em julgado para fins de reconhecimento dos
maus antecedentes.
Neste ponto, mister anotar o disposto no art. 4o
do Código Penal, segundo o qual considera-se praticado o crime no
momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado.
Tal dispositivo nos leva à necessária conclusão
de considerar, para fins de responsabilização penal, exclusivamente,
as circunstâncias subjetivas existentes ao tempo da ação ou omissão.
Note-se, a idade do réu é apurada no momento
do crime; a capacidade de entender e determinar-se de acordo com o
caráter ilícito da conduta também é apurada no momento da ação; até
mesmo o dolo é averiguado no momento da infração, não se
admitindo dolo posterior.
Portanto, as circunstâncias subjetivas a serem
valoradas pelo magistrado são, exclusivamente, aquelas existentes ao
tempo da ação ou omissão.
Os antecedentes, destarte, devem existir,
enquanto instituto jurídico, ao tempo da infração penal.
Ora, conforme exposto acima, os antecedentes
só passam a ter relevância penal e isso é inconteste , com o
trânsito em julgado da sentença condenatória. Se ao tempo do crime

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não se havia operado o trânsito, inexistia, naquele momento, maus
antecedentes.
Não cabe ao magistrado, então, valorar
circunstância juridicamente inexiste ao tempo do crime, sob pena de
ofender o art. 4o do Código Penal.
Assim, em nossa opinião, a melhor exegese do
art. 59 do Código Penal é a de se considerar como “antecedentes”
todos os acontecimentos da vida do acusado, com relevância na
seara penal, anteriores à data do novo crime praticado. Conforme já
tivemos a oportunidade de nos manifestar, somente se podem
considerar como maus antecedentes “as condenações, com trânsito
em julgado, existentes antes da prática do delito”1.
Em outras palavras, no momento da prática do
crime ora em exame, o acusado ainda não havia sido condenado
definitivamente pela prática do delito constante na anotação criminal
de fl. xxx, não podendo tal circunstância, em nosso entender, ser
valorada a título de antecedente do réu.
Assim já decidiu este E. Tribunal de Justiça em
casos semelhantes:
“No particular, a basal foi exasperada com
lastro na certidão de objeto e pé de fl. 93;
contudo, vez que a decisão condenatória a que
se refere tem trânsito em julgado posterior ao
fato em cotejo, circunstância tal não pode ser
valorada em desfavor do acionado. Destarte, a
pena-base dever ser fixada no assoalho da
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 19a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 459.

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cominação” (TJSP, Apelação Criminal no
0035981-86.2013.8.26.0050,
Rel.
Marcelo
Gordo, 12a Câmara de Direito Criminal, j.
27.02.2019).
“As bases foram elevadas de 1/6, em razão dos
maus antecedentes (fls. 327/8), ficando em 01
ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-multa,
diária mínima, tornadas definitivas, à míngua
de
circunstâncias
modificadoras.
Todavia,
observa-se que a certidão invocada (fls. 327/8)
aponta condenação com trânsito em julgado
posterior ao fato tratado nestes autos. Assim,
diante do decidido pelo Pretório Excelso em
sede repercussão geral (RE 591.094) e da
Súmula 444 do STJ, afasta-se essa elevação,
porque não há antecedentes na acepção
técnica do termo, retornando as sanções ao
linde inferior (01 ano de reclusão e 10 dias-
multa)”
(TJSP,
Apelação
Criminal
no
0002569-24.2016.8.26.0483, Rel. Ivan Sartori,
4a Câmara de Direito Criminal, j. 11.12.2018).
Logo, inexistindo condenação penal com
trânsito em julgado em data anterior ao cometimento do crime em
exame, é de rigor considerar, para fins de cálculo da pena, que o réu
possuía bons antecedentes à época dos fatos ora debatidos.

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Assim, devem as básicas permanecer no
patamar mínimo, em 2 anos de reclusão para o furto e 2 meses de
detenção para a resistência.
Na
segunda
fase,
embora
presente
a
atenuante da confissão em relação ao furto, estando a básica no
patamar mínimo, não poderá ser reduzida, nos termos da súmula 231
do STJ.
Em seguida, reconhecida a forma tentada do
delito de furto, considerando o iter criminis percorrido, a pena foi
corretamente reduzida em 1/3, posto haver se aproximado da
consumação, já tendo, inclusive, retirado 12 metros da fiação elétrica.
Por fim, sendo primário e de pequeno valor da
coisa, o magistrado a quo aplicou o privilégio previsto no § 2o,
substituindo a reclusão pela detenção. Neste ponto, entendo por
adequado e proporcional, além da substituição de reclusão por
detenção, também reduzir as penas em 1/3.
Assim, as penas tornam-se definitivas em 10
meses e 20 dias de detenção para o furto tentado privilegiado, e 2
meses de detenção para a residência.
Aplicado o concurso material, tem-se o total de
1 ano e 20 dias de detenção, e pagamento de 4 dias-multa.
No mais, uma vez operada a redução das
penas, entendo por cabível o regime inicial aberto.
Quanto às pretendidas penas alternativas, a
violência empregada para consumação do crime de resistência
impede a substituição da privativa de liberdade por restritivas de
direitos.

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Por
outro
lado,
mostra-se
adequada
a
suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do Código
Penal, pelo prazo de 2 anos, mediante as condições do art. 78, § 2o, b
e c.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo para fixar as penas em de 1 ano e 20
dias de detenção, em regime inicial aberto, e pagamento de 4 dias-
multa; e suspender a execução da pena privativa, por 2 anos,
mediante as condições do art. 78, § 2o, b e c, do Código Penal.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator