Tribunal: TJSP
Processo: 0000791-04.2017.8.26.0412
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279020
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
0000791-04.2017.8.26.0412, da Comarca de Palestina, em que é apelante JAILTON
PINHEIRO OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM a matéria preliminar e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apenas para reconhecer a circunstância
atenuante da confissão espontânea, no tocante ao delito de tráfico, compensando-a com a
agravante da reincidência, reduzindo a reprimenda final para 5 anos de reclusão, além
do pagamento de 500 diárias de multa, cf. fundamentação exposta no voto. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 0000791-04.2017.8.26.0412
Comarca de Palestina Vara Única
Apelante: Jailton Pinheiro Oliveira
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 45.993
PRELIMINAR.
Violação
à
garantia
constitucional
de
inviolabilidade de domicílio. Rejeição. Justa causa configurada
de acordo com os parâmetros postos pelo Col. STF no
julgamento do RE n. 603.616/RO. Precedentes.
TRÁFICO DE DROGAS E VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.
Apreensão de 6 porções de cocaína (0,86g) e 14 de crack (2,04g).
Condenação na origem. Autoria e materialidade do delito
previsto no art. 129, §9o, do Cód. Penal remanesceram
incontroversas. Pedido de desclassificação do crime de tráfico
para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de Tóxicos.
Descabimento. Acervo probatório que revela o envolvimento do
sentenciado com a traficância.
DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL. Pleito de redução das
penas. Admissibilidade parcial. Reconhecida a circunstância
atenuante da confissão espontânea também com relação ao crime
de tráfico. Súmula n. 545 do e. STJ. Demais critérios
permaneceram inalterados. Redimensionada a sanção do tráfico.
Sem insurgência quanto ao regime prisional imposto pelo delito
de lesão corporal no âmbito doméstico. Regime prisional fechado
adequadamente imposto para desconto da pena do crime de
tráfico. Incidência dos arts. 33, §§2o e 3o e 59 do Cód. Penal.
Lapso temporal da prisão insuficiente para a detração.
Manutenção da custódia cautelar.
Rejeitada a preliminar, recurso parcialmente provido.

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Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Jailton Pinheiro Oliveira: (i) à pena de 3
meses de detenção, no programa intermediário, como incurso no
art. 129, §9o, do Cód. Penal; e, (ii) à sanção de 5 anos e 10 meses
de reclusão, a começar no regime fechado, sem prejuízo do
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por
conta de violar o disposto no art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/2016
(fls. 533/538). Está preso.
O apelante aduz, preliminarmente, a ilicitude da prova,
alegando
invasão
domiciliar.
Em
decorrência,
postula
o
desentranhamento de mencionada prova, nos termos do art. 157 do
Cód. de Processo Penal, com a consequente absolvição pelo delito
de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requer (i) a desclassificação
do crime previsto no art. 33 da Lei de Tóxicos para o disposto no
art. 28 do mesmo diploma legal; (ii) a fixação das penas nos
mínimos legais; (iii) o abrandamento do regime prisional do tráfico
para o semiaberto; e, (iv) a incidência da detração prevista no art.
387, §2o, do Cód. de Processo Penal (fls. 614/623).

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Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pela
rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso
(fls. 629/635 e 662/670).
O feito em tela diz respeito a 6 porções de cocaína e 14
pedras de crack, contendo, respectivamente, as massas líquidas de
0,86g e 2,04g.
É o relatório.
Voto n. 45.993
Consta da denúncia que, no dia 7 de novembro de 2017,
por volta das 23h21min, na Rua Paraguai, n. 850, casa 01, Cohab,
no município e comarca de Palestina, o acusado ofendeu a

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integridade corporal ou a saúde de Josilaine Aparecida Carmo de
Sousa, sua companheira, provocando-lhe as lesões corporais de
natureza leve descritas no laudo de lesão corporal de fl. 16.
Depreende-se, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de
tempo e local, o increpado e a corré Josilaine Aparecida Carmo de
Sousa adquiriram, tinham em depósito ou guardavam, para fins de
comércio ilícito, 14 porções de cocaína sob a forma de crack,
pesando 2,44g, além de 6 pinos de cocaína, pesando 1,14g, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (fls. 222/224).
Pese a referência na exordial acusatória à massa bruta dos
estupefacientes, os laudos de constatação e definitivo químico-
toxicológico apuraram pesos líquidos de 0,86g de cocaína e 2,04g
de crack.
O presente feito foi desmembrado com relação à corré

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Josilaine, nos termos do art. 366 do Cód. de Processo Penal, pois,
citada por edital, não compareceu nem constituiu advogado (proc.
0001005-58.2018.8.26.0412, cf. fls. 446/447).
Observa-se, ainda, que o acusado é confesso com relação
ao crime de violência doméstica, não tendo o recurso defensivo
aberto debate acerca da materialidade e envolvimento do increpado
em mencionado delito, daí porque, como únicos temas em
discussão, remanescem aqueles consignados nas razões recursais,
os quais passo a enfrentar nos tópicos seguintes.
Rejeitada a matéria preliminar, o apelo comporta parcial
provimento, cf. adiante justifico.
-1-
De início, afasto a questão preliminar invocada no apelo

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do sentenciado.
O
Col.
Supremo
Tribunal
Federal
definiu,
em
repercussão geral, que o ingresso forçado em residência sem
mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do
dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em
fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do
caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa,
situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro
Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
Na hipótese dos autos, os policiais foram acionados para
apurar desinteligência familiar, ocasião em que, ao chegarem ao
local, encontraram a corré (vítima da lesão corporal) na via pública,
tendo esta noticiado a existência de substância proscrita dentro da
residência. Em razão disso, autorizados pelos moradores, os
agentes públicos adentraram o imóvel e apreenderam as porções de
droga (cf. relatos de fls. 5/8 e mídia digital anexa).

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Consigno, a propósito, que as assertivas trazidas pelos
policiais não podem ser desprezadas somente porque eles são
funcionários incumbidos da segurança pública (CF, art. 144), ou
porque participaram da diligência que levou à prisão do réu,
especialmente quando os termos das inquirições revelam serem
pessoas idôneas e insuspeitas (HC no. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso
de Mello).
Nem há qualquer circunstância que autorize suscitar,
sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal,
sendo, portanto, tais depoimentos válidos como meio de prova.
Tais narrativas, aliás, não foram contrariadas pelas
demais provas produzidas em Juízo, pois a alegação formulada pelo
irrogado, sob o pálio do contraditório, de que os agentes públicos
supostamente teriam ingressado em sua moradia sem o seu
consentimento, não ficou comprovada.

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Importante destacar que o irrogado alegou estar na
companhia do menor T.G.X.P. no momento da abordagem. No
entanto, a Defesa desistiu da oitiva de mencionada testemunha em
Juízo (fl. 491), o que foi homologado à fl. 492.
Assim, não há qualquer mácula a ser reconhecida no
tocante à busca domiciliar.
A propósito de caso assemelhado, o Col. Pretório Excelso
reconheceu a justa causa necessária para adoção daquela medida,
confira-se o ARE 1131415 AgR/SP, j. 7.8.2018, no qual consta que
o v. acórdão recorrido, proveniente desta E. Corte Estadual, assim
predicou:
“(...) O ingresso na residência nessas circunstâncias é
autorizado pela própria ordem constitucional, que relativiza a
garantia da inviolabilidade na hipótese de flagrante delito,

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conferindo legitimidade a atuação dos agentes públicos diante da
existência de crime permanente, no caso, o tráfico de drogas na
conduta de 'guardar'.(...)” ('verbis').
Seguindo a mesma intelecção, o E. Superior Tribunal de
Justiça recentemente enfrentou a questão em feito análogo, a saber:
“(...) o ingresso regular em domicílio alheio depende,
para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões
(justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do
direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da
ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra
possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. (...) os
autos informam que o ingresso foi consentido pelo réu, retirando do
fato qualquer mácula capaz de ensejar o reconhecimento de
nulidade do procedimento policial. Desse modo, não há que se falar
em violação de domicílio ou em encontro fortuito de evidências de

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prática criminosa no caso em comento, dadas as circunstâncias que
envolvem o caso.” (AgRg nos EDcl nos EDcl no HC no
505.629 BA, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
j. em 5.12.2019, grifos nossos).
Legítima a atuação policial, a preliminar aventada merece
ser rechaçada.
Passo, pois, à análise do mérito.
-2-
Do crime de tráfico.
A defesa sustenta que a droga seria destinada apenas ao
uso do sentenciado.

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No entanto, comprovada a materialidade pela apreensão e
perícia das substâncias proscritas (fls. 29/30, 34/39 e 92/94), a
prova foi suficiente a demonstrar a destinação ao tráfico pela
confissão extrajudicial do réu, que foi corroborada pela delação da
corré e pelas declarações judiciais do agente policial, sem olvidar
que os entorpecentes foram encontrados fracionados, em porções
individualizadas, prontas para comercialização no mercado espúrio,
bem como a experiência do irrogado com os assuntos da traficância
(ostentando condenação pretérita definitiva por envolvimento com
aquela atividade proscrita, cf. fl. 252), circunstâncias sopesadas por
força do §2o do art. 28 da Lei n. 11.343/06.
O policial militar Jean Carlos, ao ser ouvido em Juízo,
confirmou
ter
sido
acionado,
via
Copom,
para
apurar
desinteligência familiar. Ao chegar ao local, encontrou a vítima da
violência doméstica, a corré Josilaine, na via pública, ocasião em
que esta relatou a lesão corporal sofrida e informou que o acusado
guardava substância proscrita no interior da moradia, com a
finalidade de destinar ao tráfico.

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Franqueada a entrada no imóvel, o acusado consentiu na
realização da busca, oportunidade em que o depoente localizou as
porções de cocaína e crack dentro do banheiro. Ao final, a corré
informou que ela comercializava cocaína, enquanto o companheiro
vendia o crack.
O agente público aduziu, por derradeiro, que ambos eram
conhecidos dos meios policiais como traficantes (mídia digital
anexa).
Tal narrativa foi corroborada pelo relato do colega de
farda Bruno na fase extrajudicial (fls. 7/8), bem como pela
confissão externada pelo acusado na Delegacia.
Nessa oportunidade, o sentenciado confirmou ter
discutido com a esposa, chegando a lesioná-la por motivo de
ciúme, bem como o encontro das drogas em sua residência. Disse

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que, inicialmente, a companheira adquiriu os estupefacientes para
uso de ambos. No entanto, em momento posterior, resolveram
fracioná-los para que fossem vendidos, a fim de ajudar no
pagamento das despesas de aluguel (fls. 10/11).
Assim, não há como prosperar a negativa externada pelo
irrogado em Juízo, aduzindo ter supostamente sofrido pressão
psicológica na Delegacia por parte do Delegado, sobretudo porque
desprovida de qualquer elemento de prova (cf. mídia eletrônica
anexa).
Ora, nada indica estivessem os agentes e a Autoridade
Policial envolvidos em conspiração para prejudicarem pessoa
inocente.
E, como se não bastasse, o adolescente que estava na
residência no momento da abordagem, ao ser ouvido na Delegacia,

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sustentou ser usuário de droga, tendo recebido uma porção de
maconha do acusado para seu próprio consumo (cf. fl. 9), enquanto
a corré Josilaine, na mesma oportunidade, confirmou que os
estupefacientes seriam comercializados pelo companheiro (fls.
17/18).
As múltiplas condutas inseridas nos verbos contidos no
'caput' do art. 33 da Lei de Drogas exigem dolo, que é sempre
genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de
Drogas Anotada, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 33, no 4, pág. 81; RTJ,
149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536, 793/576,
793/727, 807/597, 810/578 e 831/614).
Registre-se mais, que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, 'caput', da Lei no
11.343/06 estejam configurados, como no caso dos autos.

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Fosse mero consumidor, admitiria desde logo apenas essa
finalidade para os estupefacientes. A fama, o modo como
embaladas as drogas, a confissão extrajudicial confirmada pelas
demais provas produzidas em Juízo e a ausência de comprovação
de exercício de atividade lícita que lhe permitisse sustentar o
próprio vício, contribuíram decisivamente para descartar a
argumentação.
Consigne-se que a circunstância de ser o réu considerado
usuário de drogas 'per se' não afasta a possibilidade dele estar
traficando. É perfeitamente possível coexistirem as figuras do
consumidor e do traficante de tóxicos. As 'regras de experiência'
(arts. 3o do CPP c.c. 375, do NCPC) permitem admitir a
possibilidade de que réus, nas mesmas circunstâncias destes autos,
se deixem envolver com a mercancia espúria justamente para
auferir ou complementar renda de modo fácil e, assim, manter o
invocado vício.
Destaco, ainda, que foram apreendidos dois tipos de

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entorpecentes. E, apesar de as quantidades de substâncias tóxicas
não serem exorbitantes, estavam em situação de microtráfico ou
tráfico formiga, principalmente em se considerando que tal
proceder já era habitual para o sentenciado.
A reincidência específica se não serve de prova para
condenar, mesmo assim “reforça a convicção (judicial), pois
evidencia que o ato incriminado nada mais é do que rotina no
proceder do increpado” (RJTACRIM 34/69 e RJDTACRIM, vol.
28, p. 39, rel. Des. JOSÉ RENATO NALINI).
É, pois, mantida a condenação do sentenciado pelo
tráfico, ficando afastada, em consequência, a pretensão da defesa
de desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de Entorpecentes.
-3-

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Superadas as questões atinentes à autoria e materialidade,
remanesce o reexame da fixação das penas.
As bases foram fixadas nos mínimos legais.
Na segunda etapa, é de ser reconhecida a circunstância
atenuante da confissão espontânea, também com relação ao delito
de tráfico.
Com efeito, o verbete sumular n. 545 da E. Corte
Superior orienta que “Quando a confissão for utilizada para a
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal” (3a Seção

Aprovada em 14.10.2015 DJe 19.10.2015).
No caso em tela, verifica-se que, quando ouvido na fase

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investigativa, o increpado assumiu a prática delitiva, alegando que
teria fracionado as substâncias proscritas para a comercialização
(cf. termo de fls. 10/11).
Tanto é que S. Exa., a MMa. Juíza sentenciante, assim
pontuou: “(...) embora em juízo tenha o réu negado a venda e
confirmado apenas o uso, aos policiais disse (fls. 05/06) que estaria
vendendo parte das drogas para pagar dívidas do casal; ao
Delegado de Polícia (fls. 10/11), afirmou que resolveram, ele e a
mulher, fracionar a droga que ela teria ido comprar inicialmente só
para seu uso, a fim de venderem em pequenos saquinhos de 'juju',
para pagarem o aluguel (...)” (vide fl. 536).
A propósito, imperioso destacar a jurisprudência do Col.
Pretório Excelso: “(...) A confissão extrajudicial retratada em Juízo
constitui circunstância atenuante (alínea "d" do inciso III do art. 65
do CP), quando embasar a sentença penal condenatória. O que se
deu no caso concreto (...)” (HC 91654/PR 1a T. rel. Min. Carlos

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Britto j. 8.4.2008).
De igual teor, confira-se, dentre outros, julgado do E.
Superior Tribunal de Justiça: “(...) As declarações do agravado e
dos corréus nos interrogatórios em sede policial foram utilizadas
como fundamentos para as condenações pelo crime de associação
para o tráfico. Sendo assim, impõe-se incidência da atenuante da
confissão espontânea, conforme preconiza a Súmula 545/STJ. 2. A
retratação posterior, em juízo, não afasta o cabimento da atenuante,
bastando que tenha sido utilizada como fundamento da
condenação. 3. É descabida a pretensão de afastar a atenuante, sob
a alegação de que as declarações dos réus seriam irrelevantes,
porque a condenação se sustentaria pelas demais provas. O direito à
atenuante da confissão decorre de condição objetiva, qual seja, a
utilização das declarações do réu como elemento de convicção do
julgador, ao condená-lo (...)” (AgInt no HC 311209/SC 6a T.
rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 13.12.2016).
Desse modo, acolhe-se a irresignação a fim de reconhecer

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a atenuante da confissão espontânea também com relação ao delito
de tráfico, compensando-a com a agravante da reincidência (proc.
0000028-08.2014, cf. cert. fl. 252).
Na derradeira etapa, agiu com acerto a d. Magistrada 'a
quo' ao afastar o redutor previsto no art. 33, §4o da Lei n.
11.343/06, uma vez não preenchido o pressuposto legal da
primariedade.
Ora, se não é primário ele não cumpriu os requisitos para
merecimento do redutor (leia-se o teor do art. 33, §4o da Lei
11.343/2006, 'verbis', “desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes”).
A referida causa de diminuição de pena está vinculada à
adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo e
não há de ser aplicada quando constatada a hipótese de reincidência

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ou maus antecedentes (STF HC 170450 AgR/SP 2a T. rel.
Min. Gilmar Mendes j. 28.6.2019).
Assim, mantida a reprimenda imposta ao sentenciado
pelo crime previsto no art. 129, §9o, do Cód. Penal, redimensiono a
sanção final do delito de tráfico para 5 anos de reclusão e 500 dias-
multa, no patamar unitário mínimo legal.
-4-
Quanto ao mais, mantém-se o regime mais gravoso para
início da execução do delito de tráfico.
O crime é hediondo.
Não obstante, sabe-se que a obrigatoriedade do programa

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inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório
Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC
111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Ainda assim, observado o disposto no art. 33, §§2o e 3o
do Cód. Penal, temos que o regime fechado melhor se amolda ao
caso concreto em vista da natureza dos estupefacientes
apreendidos, bem como pela reincidência do réu, sobretudo porque
específica na traficância.
Nesse sentido, confira-se precedente do E. Superior
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. (...)
REINCIDÊNCIA. CABÍVEL O REGIME INICIAL FECHADO.

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AGRAVO DESPROVIDO. (...) A fixação do regime inicial
fechado baseou-se na reincidência, dada a previsão constante no
art. 33, § 2o, alínea b, do Código Penal. De fato, a fixação do
regime prisional não está condicionada somente ao 'quantum' da
pena. Precedentes. (...)” (AgRg no HC 510192/PR, j. 25.6.2019).
E, ainda:
“(...) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO
PRÓPRIO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
REGIME
FECHADO CABÍVEL. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA
269/STJ. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE
RECLUSÃO.
CONDENADO
REINCIDENTE.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) Na hipótese, apesar de o
montante da pena (5 anos e 10 meses de reclusão) comportar, a
princípio, o regime inicial semiaberto, a necessidade do regime
mais gravoso encontra-se lastreada na reincidência do paciente,

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nos termos do art. 33, § 2o, 'a' e 'b', e § 3o, do Código Penal,
inexistindo, portanto, coação ilegal a ser sanada por esta Corte
(...).” (AgInt no HC 473799 / SC, j. 13.12.2018).
Oportuno destacar, ademais, que, em matéria jornalística
veiculada na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015, noticiou-se estudo
indicativo de que ao menos 1.685 pessoas morreram no Est. de S.
Paulo em 2013 após terem consumido cocaína, uma média de cinco
óbitos diários.
E, “Segundo especialistas, o crack é 'cinco vezes mais
potente que a própria cocaína e produz dependência com muita
facilidade e quase imediatamente após seu primeiro ou segundo uso
(...) Os efeitos produzidos ao usuário são basicamente iguais ao da
cocaína, porém muito mais intensos (...)' (João Gaspar Rodrigues,
Tóxicos, Bookseller, 2001, p. 63)” (RT, 838/571).
Sem dúvida, não se pode negar a nocividade da cocaína

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em pedra, que apresenta maior lesividade ao organismo humano,
tornando o usuário, em curto período de tempo, “escravo do desejo
de consumir o entorpecente”.
Note-se, por oportuno, que “A cocaína fumada na forma
de crack (...) possui ação farmacológica comparável à cocaína” (v.
Toxicologia Forense cit., cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
E, no tocante ao programa penitenciário imposto pelo
delito de lesão corporal no âmbito doméstico, observa-se que
remanesceu incontroverso, tendo sido escorreitamente fixado no
semiaberto, diante da recidiva.
-5-
Ressalte-se, ainda, não ser cabível a detração.

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Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão deu-se
em 8.11.2017 (fl. 2), convertido o flagrante em preventiva na
audiência de custódia realizada no mesmo dia (fls. 162/164),
mantido preso por 1 ano, 6 meses e 27 dias até a edição da r.
sentença (fl. 538), lapso temporal insuficiente para tal fim.
-6-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido

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de que não existiria lógica em deferir ao condenado, nas condições
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe
28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que um dos
crimes praticados
tráfico de substâncias entorpecentes

equiparado a hediondo, nas circunstâncias em que cometido, diante
da natureza das substâncias entorpecente apreendidas, bem como
da reincidência específica do acusado, demanda maior rigor na
avaliação de tal possibilidade.
Verifica-se que a custódia cautelar foi decretada
inicialmente para “garantia da ordem pública, abalada pela
gravidade concreta do delito imputado e pela periculosidade do

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agente que pratica infrações penais reiteradamente” ('verbis', vide
fl. 163), além da garantia da ordem econômica, conveniência da
instrução criminal e para assegurar a aplicação da pena. E a
necessidade da manutenção da medida foi devidamente justificada
na r. sentença, consignando S. Exa. ainda estarem presentes os
requisitos legais postos no art. 312 do Cód. Penal.
Impossível olvidar, mais uma vez, a recidiva específica
anotada em seus antecedentes criminais. A propósito, oportuno
destacar jurisprudência da E. Corte Superior firmada em caso
análogo:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O
NARCOTRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA
EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312
DO CPP. NÚMERO DE PORÇÕES E NATUREZA DA
SUBSTÂNCIA

CAPTURADA.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO

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FLAGRANTE. GRAVIDADE CONCRETA. HISTÓRICO
CRIMINAL DO AGENTE. RISCO EFETIVO DE REITERAÇÃO.
PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E
NECESSÁRIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA

E
INADEQUAÇÃO.
(...)
RECLAMO
CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, IMPROVIDO.
3. O fato de o acusado ostentar reincidência
específica, é circunstância que reforça a existência do
'periculum libertatis', autorizando a sua manutenção no
cárcere antecipadamente.
4. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas
da prisão quando a constrição se encontra justificada e mostra-se
necessária, dada a potencialidade lesiva da infração indicando que
providências mais brandas não seriam suficientes para garantir a
ordem pública (...).” (RHC 120305/MG, j. 17.12.2019).

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-7-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que REJEITE a matéria preliminar e DÊ PARCIAL
PROVIMENTO
ao
recurso
apenas
para
reconhecer
a
circunstância atenuante da confissão espontânea, no tocante ao
delito de tráfico, compensando-a com a agravante da reincidência,
reduzindo a reprimenda final para 5 anos de reclusão, além do
pagamento de 500 diárias de multa, cf. fundamentação exposta no
voto.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE