Tribunal: TJSP
Processo: 1012117-88.2019.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO - Ação condenatória - Pessoa hipossuficiente, portadora de "Neoplasia Maligna de Laringe" (CID C 32.9) - Insumos necessário (Adesivos - flexiderm – 20 unidades/mês e Filtros - xtramoist hme - 30 unidades/mês) - Obrigação do Estado e do Município - Direito fundamental ao fornecimento gratuito de insumos - Aplicação dos arts. 1o, III, e 6o da CF - Princípios da

Ementa:
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO - Ação condenatória - Pessoa hipossuficiente, portadora de "Neoplasia Maligna de Laringe" (CID C 32.9) - Insumos necessário (Adesivos - flexiderm – 20 unidades/mês e Filtros - xtramoist hme - 30 unidades/mês) - Obrigação do Estado e do Município - Direito fundamental ao fornecimento gratuito de insumos - Aplicação dos arts. 1o, III, e 6o da CF - Princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais - Teses afastadas - Cominação de multa, em obrigação imposta a ente público - Viabilidade - RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS, para reduzir o valor da multa e da verba honorária, com observação.
1. Os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF) e da preservação da saúde dos cidadãos em geral (art. 6o da CF) impõem ao Estado e ao Município a obrigação de fornecer, prontamente, medicamento e insumo necessitados, em favor de pessoa hipossuficiente, sob responsabilidade solidária dos entes públicos (art. 196 da CF).
2. Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração.
3. É viável a cominação de multa, a título de astreinte, ao Poder Público, em obrigação que lhe é imposta por sentença.
4. Honorários advocatícios devem ser fixados de maneira equitativa, levando em consideração o trabalho realizado e a complexidade da matéria.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000085500
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1012117-88.2019.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE JUNDIAI e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado DORIVAL DE
AVEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1012117-88.2019.8.26.0309 -Voto no 20.018
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VOTO No 20.018
APELAÇÃO No 1012117-88.2019.8.26.0309 e REEXAME NECESSÁRIO
APELANTES: Município de Jundiaí.
APELADO: Dorival de Aveiro.
APELAÇÃO
e
REEXAME
NECESSÁRIO
-
Ação
condenatória - Pessoa hipossuficiente, portadora de
“Neoplasia Maligna de Laringe” (CID C 32.9) - Insumos
necessário (Adesivos - flexiderm
20 unidades/mês e
Filtros - xtramoist hme - 30 unidades/mês) - Obrigação
do Estado e do Município - Direito fundamental ao
fornecimento gratuito de insumos - Aplicação dos arts.
1o, III, e 6o da CF - Princípios da isonomia, da tripartição
de funções estatais - Teses afastadas - Cominação de
multa, em obrigação imposta a ente público - Viabilidade
- RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO
PARCIALMENTE PROVIDOS, para reduzir o valor da
multa e da verba honorária, com observação.
1. Os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III,
da CF) e da preservação da saúde dos cidadãos em geral
(art. 6o da CF) impõem ao Estado e ao Município a obrigação
de
fornecer,
prontamente,
medicamento
e
insumo
necessitados, em favor de pessoa hipossuficiente, sob
responsabilidade solidária dos entes públicos (art. 196 da
CF).
2. Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há
ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções
estatais e da discricionariedade da Administração.
3. É viável a cominação de multa, a título de astreinte, ao
Poder Público, em obrigação que lhe é imposta por sentença.
4. Honorários advocatícios devem ser fixados de maneira
equitativa, levando em consideração o trabalho realizado e a
complexidade da matéria.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de Jundiaí, à
qual se agrega o reexame necessário, em ação condenatória ajuizada por
Dorival de Aveiro, contra a r. sentença (fls. 118/148), que condenou o
recorrente, ao fornecimento dos insumos (Adesivos
-
flexiderm

20
unidades/mês e Filtros - xtramoist hme - 30 unidades/mês) ao beneficiário,

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portador de “Neoplasia Maligna de Laringe” (CID C 32.9), sob pena de multa
diária de R$ 1.000,00 (mil reais), sem prejuízo do bloqueio de verbas
públicas, ratificando liminar antes deferida. Condenou o réu ao
pagamento de custas e de honorários do patrono da parte autora, fixados
em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
O Município de Jundiaí pretende o provimento do apelo para a
reforma da r. sentença, deduzindo os seguintes argumentos: (a)
preliminarmente sua ilegitimidade passiva (por se cuidar de obrigação da
União e da Fazenda Estadual); (b) mérito: a) limitação de sua obrigação, na
esfera da saúde, conforme as diretrizes do SUS, a excluir sua
responsabilidade em relação à pretensão deduzida; b) afronta ao princípio
constitucional da isonomia, porque o Município não poderá dar
atendimento preferencial a um cidadão, em detrimento de outros,
contrariando o interesse público; c) ingerência indevida do Judiciário na
Administração Pública, em desrespeito ao princípio da separação dos
poderes e da discricionariedade administrativa; d) indevida cominação de
pena de multa; e) errônea condenação na verba de sucumbência, para o
que espera a exclusão ou redução.
Processado o recurso, foi contrariado (fls. 167/171), os autos
subiram a este E. Tribunal de Justiça.
É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso e da
remessa necessária.
De saída, anoto que o Egrégio STJ, ao julgar o REsp 1.657.156,
representativo de controvérsia, bem como os respectivos Embargos de
Declaração (DJe 21/09/2018), fixou a tese referente ao Tema no 106, no
seguinte sentido: "A concessão dos medicamentos não incorporados em

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atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito; (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados
os usos autorizados pela agência ."
E assim o fez modulando os efeitos, para constar que "os critérios
e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que
forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento" (trecho do
acórdão publicado no DJe de 04/05/2018).
Ora, no caso, o feito foi distribuído após a conclusão desse
julgamento do E. STJ, mas, no caso, está evidenciada a configuração das
diretrizes vinculantes para as demandas judiciais que visam ao
fornecimento de medicamentos pelo Poder Público.
Cuida-se, entretanto, de pretensão direcionada também ao
fornecimento de insumos (Adesivos - flexiderm
20 unidades/mês e Filtros -
xtramoist hme - 30 unidades/mês) situação que não se enquadra na hipótese
daquela tese vinculante por não incorporação na tabela do SUS.
Anotada a responsabilidade solidária dos entes públicos (art. 196
da CF e art. 7o, XI, da Lei no 8.080/90), há legitimidade passiva do ente
responsável demandado isoladamente ou em conjunto, ainda que não se
incluam no polo passivo da ação todos os corresponsáveis solidários,
observados o litisconsórcio facultativo (não necessário) e a inadmissibilidade
de denunciação da lide à União.
Aliás, a rejeição da preliminar de ilegitimidade de parte passiva,
decorrente de desvio de imputação obrigacional entre entes públicos,

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assim como a da preliminar de denunciação da lide à União, exige
congruência lógica com as questões referentes aos limites e à natureza
jurídica da obrigação de fornecer insumos do Poder Público, aproveitando-
se, pois, este nexo para unificar os fundamentos jurídicos de julgar.
Passo
a
análise
da
demanda,
em
modo
analítico,
detalhadamente.
A solução da causa, pelo mérito, não comporta reparo.
Dorival de Aveiro apresenta “Neoplasia Maligna de Laringe” (CID
C 32.9) e necessita dos insumos (Adesivos - flexiderm 20 unidades/mês e Filtros -
xtramoist hme - 30 unidades/mês), de forma contínua, conforme prescrição
médica (fls. 12 e 15/16).
Ademais, porque provém de “médico regularmente habilitado,
presumem-se idôneos a prescrição e o tratamento ministrados, cuja
responsabilidade é do profissional e não do Poder Público, pelo que
dispensável a apresentação de receituário da rede oficial do Estado” (Ap. no.
990.10.193159-1, rel. Des. Décio Notarangeli, j. 15/12/2010).
Nessa trilha, vale o entendimento já anotado pelo E. Des. De
Paula Santos, no julgamento da AP no 990.10.246750-3, julgada em
11/04/2011, no sentido de que “não cabe ao Poder Público decidir qual
medicamento é o mais indicado ao tratamento da parte impetrante, bem
como sua pertinência ou possíveis substituições por outros produtos da rede
pública. Tal papel incumbe ao médico que acompanha o paciente”.
Entretanto,
omite-se
o
Poder
Público
ao
não
fornecer,
voluntariamente, pela rede pública de saúde, o necessário.
O fato, ademais, além de bem comprovado na prova documental
dos autos (fls. 12, 15/18 e 70/71), é incontroverso, e o direito aplicável indica
o acerto da r. sentença recorrida.

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Com efeito, saúde e assistência pública - incluso, nesse ponto, o
fornecimento
de
insumos
-
são
de
competência
administrativa
compartilhada entre os entes da federação, isto é, de atribuição comum da
União, dos Estados e dos Municípios (artigo 23, II, da CF), enquanto “dever
do Estado” (art. 196 da CF), entenda-se, da Administração Pública federal,
estadual e municipal, em molde solidário.
Assim, o SUS (Sistema Único de Saúde), administrado sob a forma
de cogestão, a rigor, não elimina, não diminui, não hierarquiza nem
estabelece grau supletivo ou subsidiário em relação aos deveres dos entes
públicos de cuidar da saúde e da assistência pública, mas impõe, como
princípio, a “conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e
humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na
prestação de serviços de assistência à saúde da população” (art. 7o, XI, da Lei
no 8.080/90).
Agregado isso ao fato de que a responsabilidade em foco deriva
de “dever do Estado” (art. 196 da CF), por imposição constitucional, fixa-se,
conforme entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a assertiva
de que essa responsabilidade é do Poder Público, “qualquer que seja a
esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa
brasileira” (AgRg no RE 259.508-0-RS, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 08.08.2000, RT
788/194-195).
Esse, também, é o norte indicado pela Corte Suprema, pelo seu
Plenário, que se pode extrair do julgado na STA 175 AgR, rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 17/03/2010.
E, acresça-se, a matéria, agora, já foi julgada, neste sentido, no
RE 855.178/PE, com repercussão geral, solidificando o entendimento de
que “o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos
deveres dos Estados, porquanto responsabilidade solidária dos entes

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federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles,
isoladamente, ou conjuntamente” (STF, RE 855178/PE, rel. Min. Luiz Fux, j.
05/03/2015).
Havendo direito subjetivo constitucional preexistente, com feição
de direito fundamental à saúde, não há ofensa aos princípios da isonomia,
da
tripartição
de
funções
estatais
e
da
discricionariedade
da
Administração.
O princípio da igualdade ou da isonomia não se ofende, em
situação de prestação jurisdicional reparadora de direito subjetivo violado.
Ao contrário, se há insumos indispensáveis à plena tutela e à realização
de direito à saúde, no foco do piso vital, e se, em contrapartida, o Poder
Público não os disponibiliza, indistintamente, à população, essa ofensa ao
direito violado pode ser reparada, igualmente, por todo e qualquer lesado,
pois todos, sem exceção, têm igual direito à vida digna e à saúde. Não é,
pois, pela falta de disponibilização do devido (pela ofensa) que se mede a
isonomia no trato da coisa pública, mas sim pelo que o Poder Público deve
disponibilizar (pelo direito subjetivo do cidadão), embora não disponibilize.
Não há intromissão indevida do Poder Judiciário em área
discricionária do Poder Executivo nem quebra da tripartição de funções
estatais, pois o exercício da jurisdição opera-se, repita-se, em face de
direito subjetivo constitucional violado, e, deste modo, apenas se faz
cumprir a lei e a ordem constitucional, em fundamentada decisão judicial,
ante a lesão ou ameaça a direito (art. 5o, XXXV, da CF).
Quanto ao mais, vale consignar que o autor é beneficiário da
justiça gratuita (fls. 61), assistido por defensor público, o que corrobora a
presença de hipossuficiência e a carência de recursos para custear o
tratamento.
Dessa forma, o fornecimento dos insumos, pelo Poder Público,
era mesmo devido.

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Tal posição encontra arrimo em diversos precedentes do C.
Supremo Tribunal Federal, dentre eles:
“Suspensão
de
Liminar.
Agravo
Regimental.
Saúde
pública.
Direitos
fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema
Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde.
Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que
envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação
em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em
hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde
e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo
regimental a que se nega provimento”. (SL 47 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, j. 17/03/2010).
No âmbito desta 1a Câmara de Direito Público, quanto ao tema
em discussão, não é outra a orientação:
“Ilegitimidade passiva da Municipalidade - não ocorrência - os §§ 1° e 2° do art.
196 da CF, tratando do sistema único de saúde, consagram a responsabilidade
solidária da União, dos Estados e dos Municípios
ação procedente -
Preliminar afastada. MEDICAMENTOS - Fornecimento de medicamentos - A
saúde é um direito de todos e um dever do Estado (ART. 196 da CF) - o art. 198
da Carta Magna prevê um sistema de saúde único, organizado de acordo com
as diretrizes que traça, destacando-se, dentre elas, a descentralização, 'com
direção única em cada esfera de governo' (inciso I), e o 'atendimento integral,
com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais' (inciso II) responsabilidade solidária da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios - Direito à saúde, constitucionalmente
assegurado, que compreende o fornecimento de medicamentos àqueles que não
têm condições econômicas de adquiri-los - ordinária procedente. Recursos
improvidos” (Ap. no 990.10.439547-0, rel. Des. Franklin Nogueira, j.
08/02/2011);
“AÇÃO
ORDINÁRIA
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
CUMULADA
COM
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E MULTA COMINATÓRIA
SAÚDE PÚBLICA -
FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - NECESSITADO QUE NÃO
DISPÕE DE MEIOS PARA AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTO ESSENCIAL AO
TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE, EM RAZÃO DO ELEVADO CUSTO DEVER
INTRANSFERÍVEL DO ESTADO EM FORNECER-LHE, GRATUITAMENTE, TAL
MEDICAMENTO, DE FORMA REGULAR E CONSTANTE, DURANTE TODO O
PERÍODO NECESSÁRIO - EXEGESE DO ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, E DOS ARTIGOS 219, 220 E 223 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL -
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE
DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE DEVEM
SER MANTIDOS TAL COMO LANÇADOS NA SENTENÇA. RECURSO AO QUAL
SE
NEGA
PROVIMENTO.
SENTENÇA
MANTIDA”
(Ap.
no
0008250-70.2010.8.26.0196, rela. Desa. Regina Capistrano, j. 22/02/2011);
“APELAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO -
FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO - CABIMENTO. Em atendimento a preceito
constitucional (artigos 5o e 196 CF) é direito do paciente com doença crônica

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obter o fornecimento de medicamento prescrito pelo médico, mesmo que não
conste da listagem oficial, mas que integra o universo dos medicamentos do
mercado. Decisão mantida. Recursos desprovidos” (Ap. no 990.10.540485-5,
rel. Des. Danilo Panizza, j. 22/2/2011);
“DIREITO A SAÚDE - Fornecimento de insumos - Imprescindibilidade do
fornecimento - Necessidade econômica - Art. 196 da Constituição Federal
Norma constitucional diretamente aplicável - Obrigação dos entes públicos -
Portadora de diabetes - Aplicabilidade da Lei Federal n° 11.347/06 e da Lei
Estadual no 10.782/01 - Multa mantida - Verba honorária afastada - Recurso
parcialmente provido” (Ap. no 9160225-31.8.26.0000, rel. Des. Luís Cortez, j.
08/02/2011).
A multa cominada à Fazenda Pública, como astreinte, é
admissível, no escopo de agregar eficácia à obrigação de fazer ou de não
fazer
imposta
à
Administração,
anotada
a
razoabilidade
e
a
proporcionalidade do quantum fixado na r. sentença.
Cuida-se, a rigor, de medida útil ao cumprimento específico da
obrigação expressa no julgado, como mero efeito ou consequência de
inadmissível desrespeito ao comando judicial, que tem amparo jurídico em
nosso sistema, acolhida em nossa jurisprudência (vg. AI n° 521.322-5/7-00,
rel. Des. Evaristo dos Santos) e entendimento dominante nesta C. 1a Câmara
(Ap.
no
994.04.041223-2,
rel.
Des.
Renato
Nalini,
j.
23/11/2010;
Ap.
no
990.10.284003-4,
rel.
Des.
Franklin
Nogueira,
j.
14/12/2010;
Ap.
no
0116761-14.2007.8.26.0053, rela. Desa. Regina Capistrano, j. 05/04/2011; Ap. no
0026560-61.2009.8.26.0196, rel. Des. Danilo Panizza, j. 18/01/2011).
Forçoso, todavia, reduzir o valor desta multa cominada, para R$
100,00
(cem
reais)
por
dia,
que
atende
com
razoabilidade
e
proporcionalidade ao seu fim.
E, em relação aos honorários advocatícios, por certo o
arbitramento de honorários, por equidade, não mais é possível, salvo na
hipótese de valor irrisório ou ínfimo, ante a pequena expressão econômica
do valor da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, § 8o, do
NCPC), quando então, serão considerados os critérios gerais do zelo
profissional, do lugar da prestação do serviço, da natureza e da

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importância da causa, do trabalho realizado e do tempo exigido para o
serviço (art. 85, § 3o, do NCPC).
E este é o caso, observada a ausência de valor de condenação ou
de proveito econômico e o valor da causa de R$ 3.000,00 (três mil reais).
Assim, considerando esses critérios, é o caso de, por equidade e
atento à situação complexa da causa e que exigiu grande esforço de
trabalho, fixar a verba honorária em R$ 500,00 (quinhentos reais), que
atende à lei e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
observado o art. 98, § 3o, do NCPC.
Observe-se que, para garantia da correta aplicação dos recursos
públicos, deverá a autora renovar a prescrição médica no transcurso do
tempo, conforme o estabelecido na r. sentença do juiz a quo, assim como
comprovar a necessidade de utilização do insumo mediante relatório
circunstanciado do médico responsável.
Pelo exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
voluntário e ao reexame necessário, para reduzir o valor da multa para R$
100,00 (cem reais) e da verba honorária para R$ 500,00 (quinhentos reais) e,
ainda, para anotar a observação supra.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator