Tribunal: TJSP
Processo: 1000368-29.2014.8.26.0510
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Santa Gertrudes. Apontadas ilegalidades nos certames da Concorrência Pública no 01/2005, Pregão no 02/2008 e Pregão no 02/2012. Prefeito e terceiros que teriam sido beneficiados. Inocorrência. Não se desincumbiu o Ministério Público de seu ônus probatório atinente especificamente à identificação e comprovação da má-fé dos réus. A

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Santa Gertrudes. Apontadas ilegalidades nos certames da Concorrência Pública no 01/2005, Pregão no 02/2008 e Pregão no 02/2012. Prefeito e terceiros que teriam sido beneficiados. Inocorrência. Não se desincumbiu o Ministério Público de seu ônus probatório atinente especificamente à identificação e comprovação da má-fé dos réus. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é forte no sentido de ser descabido enquadrar como ímprobo o agir do gestor que decorre de mera inabilidade administrativa. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que, na espécie, não se vislumbra. Ausência de prejuízo ao erário. Serviço executado a contento, inexistindo desvio de recursos e superfaturamento, forçoso afastar o ato de improbidade do artigo 10, da Lei no 8.429/92. Ação julgada improcedente mantida. Recurso e remessa necessária conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000819756
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação /
Remessa Necessária no 1000368-29.2014.8.26.0510, da Comarca
de Rio Claro, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados
TATIANI CRISTINA RAIMUNDO FERLA, MARIA DE FÁTIMA SANTOS
PINTO AMMIRATTI, B.B.L.C. EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS
LTDA., TIAGO COAN COLODETO, PEDRO AGNALDO BLANCO,
EVERALDO PEDRO LUCHETA, RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA – ME,
VIVIAN DE ALMEIDA LIMA, VALTIMIR RIBEIRÃO, JOÃO CARLOS
VITTE, GOURMAITRE COZINHA INDUSTRIAL E REFEICOES LTDA,
SILVIO MARQUES, HÉLIO VIEIRA, EDIVALDO LEITE DOS SANTOS e
SERGIO BENEDITO BRANDOLISE.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento à remessa necessária e ao recurso voluntário. V. U. -
sustentou oralmente o Dr. Rogério S. Martins Junior - oab:
218.019/SP", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem
voto), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
VERA ANGRISANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária n.o 1000368-29.2014.8.26.0510 – Rio Claro 36424
VOTO No 36424
APELAÇÃO CÍVEL No 1000368-29.2014.8.26.0510
COMARCA: RIO CLARO
REMESSA NECESSÁRIA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS: VALTIMIR RIBEIRÃO E OUTROS
MM. JUIZ: DR. ANDRÉ ANTÔNIO DA SILVEIRA ALCANTARA
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Município
de
Santa
Gertrudes. Apontadas ilegalidades nos certames da
Concorrência Pública no 01/2005, Pregão no 02/2008
e Pregão no 02/2012. Prefeito e terceiros que teriam
sido
beneficiados.
Inocorrência.
Não
se
desincumbiu o Ministério Público de seu ônus
probatório atinente especificamente à identificação
e comprovação da má-fé dos réus. A jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça é forte no sentido
de ser descabido enquadrar como ímprobo o agir
do gestor que decorre de mera inabilidade
administrativa. A improbidade administrativa,
mais
que
um
ato
ilegal,
deve
traduzir,
necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade,
o que, na espécie, não se vislumbra. Ausência de
prejuízo ao erário. Serviço executado a contento,
inexistindo desvio de recursos e superfaturamento,
forçoso afastar o ato de improbidade do artigo 10,
da Lei no 8.429/92. Ação julgada improcedente
mantida. Recurso e remessa necessária conhecidos
e não providos.
I- Trata-se de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de VALTIMIR RIBEIRÃO,
GOURMAITRE COZINHA INDUSTRIAL E REFEIÇÕES LTDA.,
SILVIO MARQUES, EDIVALDO LEITE DOS SANTOS, HÉLIO
VIEIRA,
TATIANA
CRISTINA
RAIMUNDO
FERIA,
JOÃO
CARLOS VITTE, BBLC EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA.,
PEDRO
AGNALDO
BLANCO,
TIAGO
COAN
COLODETO,
EVERALDO
PEDRO
LUCHETA,
SÉRGIO
BENEDITO
BRANDOLISE, RC NUTRY ALIMENTOS LTDA., VOVIAN DE

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ALMEIRA AMMIRATTI E MARIA FÁTIMA SANTOS PINTO
AMMIRATTI, com o objetivo de condená-los pela prática de atos de
improbidade administrativa.
Em síntese, narra a inicial que foram
praticadas ilegalidades nos certames da Concorrência Pública no
01/2005, Pregão no 02/2008 e Pregão no 02/2012. A Concorrência
Pública no 01/2005 teve por escopo a contratação de empresa
especializada para a prestação de serviços no preparo de
alimentação escolar, com fornecimento de todos os insumos,
preparação, transporte e distribuição nas Unidades Educacionais,
desinfecção das áreas de preparo e distribuição da merenda,
prestação de serviços de manutenção preventiva dos utensílios
utilizados. Referida concorrência teve como vencedora a apelada
GOURMAITRE
COZINHA
INDUSTRIAL
E
REFEIÇÕES
LTDA.,
demonstrando-se, porém, que houve o direcionamento do certame
para benefício da indicada empresa vencedora, havendo desrespeito
a formalidades impostas no edital. Também houve sucessivos
aditamentos ao contrato inicial firmado, objetivando-se prorrogar o
prazo na prestação de serviço, bem como ajuste dos preços. Já o
Pregão no 02/2008 teve por escopo a contratação de empresa
especializada para a prestação de serviços de nutrição e alimentação
escolar, visando ao preparo e fornecimento de refeições aos alunos
da rede municipal de ensino, com fornecimento de insumos e mão-
de obra. Nesta licitação, também saiu vencedora a apelada
GOURMAITRE COZINHA INDUSTRIAL E REFEIÇÕES LTDA., sendo
comprovado nos autos o direcionamento do certame para beneficiar
referida empresa, além da inadequada prorrogação do prazo para a
prestação de serviço, com ajuste do preço. Por fim, o Pregão no
02/2012 objetivou a contratação de empresa especializada para a

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prestação de serviços. Segundo narrado nos autos, a apelada RC
NUTRY, uma das concorrentes, impugnou o edital do certame
perante o TCE, mas seu pedido foi julgado improcedente. Neste
período de espera, considerando a necessidade de contratação ante
a proximidade do início das aulas, o apelado JOÃO CARLOS VITTE,
sob alegação de situação emergencial e sem licitação, contratou a
empresa BBLC. Depois, retomado o certame, a empresa RC NUTRY,
que teria preferência, porquanto constituída sob a forma de
Microempresa (ME), sem motivo aparente, depois da exigência que
lhe foi feita, desistiu da disputa, saindo vencedora a empresa BBLC.
Todavia, evidente conchavo entre o apelado JOÃO CARLOS VITTE e
as empresas RC NUTRY e BBLC, assim como com os sócios, visou ao
direcionamento
da
contratação
desta
última.
Diante
do
direcionamento das licitações para que as empresas GOURMAITRE e
BBLC, sucessivamente, se sagrassem vencedoras; a impossibilidade
de se licitar o objeto do pregão presencial e de seus respectivos
aditivos; impossibilidade de se licitar os diversos objetos do certame
em um único procedimento licitatório; ilegalidade contida nos
aditamentos contratuais; irregularidades contidas na fixação do
preço-base único para todos os tipos de refeição, o Ministério Público
postulou a condenação dos acionados pela prática dos atos
ímprobos, requerendo fosse aplicada aos acionados as sanções
descritas nos artigos 10 e 11, ambos da Lei n.o 8.429/92.
A
sentença
de
fls.
2082/2097,
em
detrimento da comprovação dos fatos aduzidos, notadamente
quanto ao dolo na conduta dos requeridos, julgou improcedentes os
pedidos constantes da ação pública de improbidade administrativa,
nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

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Recorre o Ministério Público visando à
inversão do julgado, batendo-se pela nulidade de todas as fases dos
procedimentos
licitatórios
e
contratuais,
reportando-se
aos
fundamentos expostos na peça vestibular e na réplica, peças nas
quais foram detidamente analisadas as participações, os elementos
subjetivos e a forma como cada um dos recorridos concorreu ou se
beneficiou do ato ímprobo imputado. Pede o provimento condenando-
se os apelados nos exatos termos da inicial, ou, subsidiariamente,
nas penas previstas por infração ao artigo 11, da Lei de Improbidade
Administrativa (fls. 2102/2124).
O recurso foi processado com apresentação
de contrarrazões às fls. 2130/2135, 2136/2141, 2142/2146,
2147/2149, 2156/2166, 2167/2177, com distribuição livre (fls.
2180). A d. Procuradoria Geral de Justiça se manifestou às fls.
2189/2196. Há oposição ao julgamento virtual- fls. 2182.
É o relatório.
II- Bem examinados os autos, o Ministério
Público ajuizou ação de responsabilidade civil por ato de improbidade
administrativa imputando ilegalidades nos certames consistentes na
Concorrência Pública no 01/2005 e nos Pregões Presenciais no
02/2008 e no 02/2012, com o escopo de contratar empresa
especializada na prestação de serviços de nutrição e alimentação
escolar, bem como nos contratos firmados e suas prorrogações,
durante dois mandatos eletivos, quando os requeridos Valtimir e
João ocuparam o cargo de prefeito do Município de Santa
Gertrudes/SP. Bate-se na tese de direcionamento das licitações com
a
inclusão
de
objetos
diferenciados
e
restrições
de
difícil

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cumprimento por diversas empresas do setor, não atendimento dos
normativos relacionados aos gastos com merenda, notadamente
inclusão
de
serviços
alheios,
editais
combinados
entre
os
interessados, ajustes para vencer a licitação, prorrogações indevidas
dos contratos que envolvem fornecimento de produtos etc.
O entendimento do C. STJ é de que, para
que seja reconhecida a tipificação da conduta dos réus como
incursos nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é
necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado
pelo dolo, para os tipos dispostos nos artigos 9o e 11 e, ao menos,
pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. É pacífico no STJ que o ato
de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei no
8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não
precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico (REsp no
951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe
4/5/2011).
Cumpre ao Parquet ao instruir a petição
inicial realizar a análise jurídica dos fatos, imputando aos
demandados dolo (art. 9o, 10 e 11 da LIA) ou culpa grave (art. 10),
ambos revestidos da imprescindível má-fé - ínsita aos atos
ímprobos.
Ainda, ressalta-se, que a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é forte no sentido de ser descabido
enquadrar como ímprobo o agir do gestor que decorre de mera
inabilidade administrativa (erro de boa-fé). Daí a já consagrada
conclusão no sentido de que a Lei de Improbidade Administrativa
alcança apenas o administrador desonesto, não o inábil (REsp

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213994/MG, DJ 27.09.1999).
É
que,
conforme
ensina
a
doutrina
administrativista e aqui posso citar Maria Sylvia Zanella Di Pietro ,
“sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades
tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função
pública”, pois “a quantidade de leis, decretos e medidas provisórias,
regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho
princípio de que todos conhecem a lei”, advertindo a autora, em seguida, que
“a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do
agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões
irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera
administrativa”1.
Para a correta fundamentação da condenação
por
improbidade
administrativa,
é
imprescindível,
além
da
subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento
subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade
Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o
corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. Nesse sentido, a
jurisprudência
do
Superior
Tribunal
de
Justiça:
"IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ELEMENTO
SUBJETIVO.
(...)
o
elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa,
tendo em vista a natureza de sanção inerente à LIA. Ademais, o ato
de improbidade exige, para sua configuração, necessariamente, o efetivo
prejuízo ao erário (art. 10, caput, da LIA), diante da impossibilidade de
condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido. Na hipótese
dos autos, diante da ausência de má-fé dos demandados (elemento subjetivo),
1 PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 689.

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bem como da inexistência de dano ao patrimônio público, uma vez que o
pagamento da quantia de cerca de R$ 50 mil ocorreu em função da prestação
dos serviços pela empresa contratada em razão de notória especialização,
revela-se error in judicando na análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.
Dessarte, visto que ausente no decisum a afirmação do elemento subjetivo,
incabível a incidência de penalidades por improbidade administrativa.”
Precedentes citados: REsp 805.080-SP, DJe 6/8/2009; REsp
939.142-RJ, DJe 10/4/2008; REsp 678.115-RS, DJ 29/11/2007;
REsp 285.305-DF, DJ 13/12/2007, e REsp 714.935-PR, DJ
8/5/2006. REsp 1.038.777-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
3/2/2011.
In
casu,
cabia
ao
autor
ter
buscado
demonstrar o liame subjetivo entre os réus e os terceiros,
supostamente beneficiados; todavia, nada veio aos autos nesse
sentido, carecendo o feito de provas acerca, v.g., de possível
beneficiamento intencional dos particulares em detrimento dos
cofres públicos.
O
primeiro
contrato
questionado
é
o
pertinente a Concorrência Pública no 01/2005 para a contratação da
prestação de serviços no preparo de alimentação escolar, com
fornecimento de todos os insumos, preparação, transporte e
distribuição nas Unidades Educacionais, desinfecção das áreas de
preparo e distribuição da merenda, prestação de serviços de
manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos e utensílios
utilizados, a empresa vencedora foi a Gourmaitre Cozinha Industrial
e Refeições Ltda. e, segundo o autor, teria ocorrido direcionamento
na elaboração do edital que, teria sido redigido pela empresa e não
pelo Município.

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Exposta
a
prova
testemunhal,
como
facilmente se percebe, não existe mínima comprovação da prática
do relatado; pelo contrário, as testemunhas, de forma uníssona,
ressaltaram que era da competência do servidor Sr. Marcelo
Montebello a elaboração dos contratos editalícios do Município (fls.
1853, 1855, 1859).
Não
houve
prova
sobre
a
possível
irregularidade documental, tendo sido gerada por atestado assinado
por
membro
de
Comissão
de
Licitação,
ao
contrário,
a
contextualização denota ausência de superfaturamento e licitude na
execução.
Nada aponta o direcionamento, conluio ou
má-fé , as prorrogações foram efetivadas observando o princípio da
legalidade, de modo que, legítimo o Pregão Presencial no 02/2008 e
seus aditivos, nos governos de Valtimir e João Carlos, levando-se à
improcedência dos pedidos em relação a eles, à empresa
Gourmaitre, seus sócios e à ex-servidora Tatiani.
Em
relação
a tese de desrespeito da
legalidade do processo licitatório e da contratação emergencial após
impugnação do edital no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,
há lamentável equívoco do órgão ministerial. Ao que consta, o edital
foi considerado legal pelo Tribunal de Contas, o que afasta a
ocorrência de fraude à licitação e de dolo no agir frente as
justificativas da Municipalidade que aprovou a regularidade das
contas do Pregão n. 02/12 rejeitando a impugnação.

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Quanto a suspeita de que se esperou às
vésperas do ano letivo para o início do procedimento licitatório, nada
pauta a má fé alegada. Denota-se dos autos sim a má gestão, o que
não
configura
improbidade
administrativa
e
não
exclui
a
possibilidade do Tribunal de Contas realizar a verificação da
legalidade de acordo com a prestação de contas realizada.
Em que pese o longo arrazoado efetuado
pelo recorrente há “apenas” apontamentos acerca de irregularidades
no proceder dos certames, seja pela desorganização, seja inaptidão
do gestor. O encadeamento levantado pelo Parquet de que a
impugnação da RC Nutry foi para atrasar a licitação de forma a
permitir a contratação direta da BBLC e, que essa por sua vez
impugnou a adjudicação do objeto da licitação à RC Nutry, que se
retirou do certame e abriu o caminho para nova contratação, agora
por licitação e por tempo prolongado da BBLC, não passou de
subjetividade.
Não
se
pode
perder
de
vista
que
a
impugnação ao edital efetivada pela RC Nutry não era absurda e foi
analisada pelo Procurador-Chefe que concluiu pela procedência
parcial dela, com correção do edital (fls. 152) , pelo que não se pode
simplesmente afirmar, sem comprovar, que se tratou de manobra
ardilosa para retardar a licitação. Já o recurso administrativo
apresentado pela BBLC a respeito da documentação da RC Nutry
tanto era admissível que ela não conseguiu regularizar sua situação
de constituição e de documentação, e abandonou o certame.
Outrossim, o fato é que o Município de Santa
Gertrudes/SP não teve suas contas reprovadas junto ao TCE levando

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em conta os contratos e suas prorrogação aqui postos em debate. E,
durante o período de contratação, houve aprovação da prestação do
serviço junto ao Conselho de Alimentação Escolar do Município (fls.
1116/1121) e prestação de contas ao FNDE (fls. 561/568), todas
tidas como regulares.
De todo o contexto analisado, nada ficou
demonstrado no sentido de haver qualquer ligação de cunho pessoal
ou mercantil entre as empresas RC Nutry, BBLC e o então gestor
público, João Carlos Vitte ou que teriam qualquer tipo de acordo.
Em todos os contratos, restou alcançado o
fim pretendido pelo trajeto menos oneroso ao erário municipal, não
se tendo motivação para invalidar as contratações da BBLC, seja a
direta, seja a mediante licitação, levando-se à improcedência dos
pedidos em relação a João Carlos, às empresas RC Nutry e BBLC e
seus sócios. Não há, noutro giro, qualquer prova nos autos acerca
de beneficiamento proposital, intencional, de terceiros.
O fato da licitação conter diversos objetos
não remete diretamente a ato de improbidade, objetivamente,
porque não ocorreu desvio de finalidade.
Se houve irregularidades na fixação do preço
base único para todos os tipos de refeição há que se anotar a
inaptidão do agente público, porque nada denota o dolo, bem como
efetiva lesão ao erário.
Ocorre que não há como penetrar na

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consciência e no psiquismo do agente, razão pela qual o elemento
subjetivo "há de ser individualizado de acordo com as circunstâncias
periféricas ao caso concreto, com o conhecimento dos fatos e das
consequências, o grau de discernimento exigido para a função exercida e a
presença de possíveis escusas, como a longa repetitio e a existência de
pareceres embasados na técnica e na razão”2. E dentro dessa perspectiva
(objetiva) de análise, não vejo como qualificar como ímproba a
conduta dos apelados.
Nessa seara, frente a ausência de prova
concreta de enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, conclui-se que
o Ministério Público não se desincumbiu de seu ônus probatório
atinente especificamente à comprovação da má-fé dos réus.
À evidência do já retratado, inexistindo prova
de lesão e estando incontroverso que o serviço foi executado, sem
desvio de recursos ou superfaturamento, forçoso afastar o ato de
improbidade do artigo 10, da Lei no 8.429/92.
Dessarte, correta a demanda ter sido julgada
improcedente porquanto não comprovada a prática de atos de
improbidade administrativa e, como consabido, em se tratando de
fatos constitutivos, cabe ao autor a prova, quanto mais no caso da
gravíssima imputação de conduta administrativamente ímproba,
ônus do qual, nitidamente não se desincumbiu o autor, ora
recorrente.
Considera-se prequestionada toda matéria
2 GARCIA, Emerson; ALVES PACHECO, Rogério. Improbidade administrativa. 8. ed. rev.,
ampl. e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 437.

Apelação / Remessa Necessária n.o 1000368-29.2014.8.26.0510 – Rio Claro 36424
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos
declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos
vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS
18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Isto
posto,
conhecem-se
e
nega-se
provimento à remessa necessária e ao recurso. Em razão do
art. 18, da Lei no 7.347/85 o Ministério Público é isento do
pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.
VERA ANGRISANI
Relatora