Tribunal: TJSP
Processo: 1501367-19.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103953
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1501367-19.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é
apelante VANDERSON PEREIRA FLORENTINO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento
ao recurso interposto por Vanderson Pereira Florentino, para afastar as
circunstâncias desfavoráveis, reduzir a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa e, alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto,
mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
2
VOTO No35591
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501367-19.2019.8.26.0616
MOGI DAS CRUZES
Apelação Criminal no 1501367-19.2019.8.26.0616
Comarca de Mogi das Cruzes - 3a Vara Criminal
Apelante: Vanderson Pereira Florentino
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35591
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
DE
DROGAS

TRÁFICO
DE
DROGAS

MATERIALIDADE, AUTORIA E TIPICIDADE
COMPROVADAS.
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
USO.
INVIABILIDADE. - Diante de um conjunto
harmônico de evidências de que o acusado trazia
consigo drogas para a venda e, por outro lado,
não
se
desincumbindo
eles
do
ônus
de
comprovarem que a substância apreendida servia
apenas para consumo, não há como dar guarida
aos pedidos de absolvição ou desclassificação
para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343 /06.
DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 40, III,
DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE Não é
possível o afastamento da causa de aumento do
art. 40, inc. III, da Lei n. 11.343/06, quando o
tráfico é realizado nas imediações de escola,
mesmo que esta não se destine aos alunos, esse
também é o entendimento do STJ.
DOSIMETRIA Aumentos na primeira fase da
pena com fundamentações que fazem parte do
tipo penal. Ausência de comprovação. Afastado
dos aumentos.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/2006.
Tendo em vista a grande quantidade de droga
apreendida em poder do apelante, impossível a
aplicação da causa especial de redução de pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343 /06.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA Impossibilidade -
Diante da quantidade da droga e da pena
aplicada, incabível a substituição da pena.
ALTERAÇÃO DO REGIME Possibilidade
Alterado para o semiaberto.
DETRAÇÃO -- O pedido para que seja efetuada
a detração penal deverá ser analisado pelo Juízo
de Execuções Penais.
PREQUESTIONAMENTO - Prequestionamento
- Afigura-se desnecessária a abordagem pelo
órgão julgador de toda a matéria debatida pela
parte, mesmo diante do prequestionamento para
efeito de interposição de Recursos.
Recurso parcialmente provido.

VISTOS.
1. Trata-se de apelação interposta por
Vanderson Pereira Florentino contra a r. sentença datada de 30 de

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agosto de 2019, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara
Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes, que o condenou como
incurso nas penas do art. 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III,
ambos da Lei 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de
liberdade de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de
reclusão no regime inicial fechado e pagamento de 793 (setecentos
e noventa e três) dias-multa (fls.223/233).
Nas razões recursais a defesa requer a
absolvição, por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a
desclassificação para o artigo 28, da Lei no11.343/06, a redução da
pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 -
Lei de Tóxicos; afastamento da causa de aumento de pena previsto
no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 - Lei de Tóxicos haja
vista que não há prova de que a entidade de ensino encontrava-se
em funcionamento no momento do crime, seja fixado regime
menos gravoso (aberto), reconhecimento do instituto de detração e,
a substituição da pena privativa de liberdade em penas restritivas
(fls.263/285).
O
recurso
foi
contrarrazoado
pelo
Ministério Público, que postulou pelo improvimento dos recursos
(fls. 289/305).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r.
Parecer,
pronunciou-se
no
sentido
do
desprovimento
do
recurso(fls.320/329).
Em síntese, é o relatório.

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2 - Consta da denúncia que, no dia 06 de
junho de 2019, por volta das 23h 30min, na Rua Gramado, altura do
numeral 181, bairro conjunto bosque, na cidade e comarca de Mogi
das Cruzes, Vanderson Pereira Florentino, trazia consigo, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, e para venda a terceiras pessoas, 15 (quinze) frascos
continentes de tricloroetileno, droga vulgarmente conhecida como
lança-perfume, 155 (cento e cinquenta e cinco) microtubos
(eppendorfs) contendo cerca de 130,35g (cento e trinta gramas e
trezentos e cinquenta miligramas) de cocaína em pó, 80 (oitenta)
invólucros plásticos contendo cerca de 266,3g (duzentos e sessenta
e seis gramas e trezentos miligramas) de Cannabis sativa L., droga
vulgarmente conhecida como maconha, 159 (cento e cinquenta e
nove) invólucros plásticos contendo cerca de 75,5g (setenta e cinco
gramas e quinhentos miligramas) de cocaína em forma de crack e
outros 180 (cento e oitenta) invólucros plásticos contendo cerca de
144g (cento e quarenta e quatro gramas) de cocaína em pó, todas
substâncias entorpecentes que determinam dependência física e
psíquica (conforme laudo de constatação provisória a fls. 07/11)
Segundo se apurou, nas condições de
tempo retro referidas, os policiais militares Jonathan Samuel Lopez
Munaretto e Vando Luis Barbosa efetuavam patrulhamento de
rotina pelas imediações do local dos fatos, conhecido como ponto
de comercialização espúria de entorpecentes, onde visualizaram
Vanderson que, no momento em que percebeu a aproximação da
viatura policial, dispensou uma mochila que trazia às suas costas e

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evadiu-se na direção de um córrego que havia nas imediações.
Ante tal atitude suspeita, os policiais
militares perseguiram, alcançaram e abordaram o ora denunciado e,
em busca pessoal, apenas com ele encontraram o valor de R$
932,00 (novecentos e trinta e dois reais). Nada obstante, ao
recuperarem a mochila jogada ao solo por Vanderson, os policiais
militares lograram encontrar, em seu interior, 15 (quinze) frascos
continentes de lança-perfume, 155 (cento e cinquenta e cinco)
eppendorfs e outros 180 (cento e oitenta) invólucros plásticos
ambos contendo cocaína em pó, 80 (oitenta) invólucros plásticos
contendo maconha e 159 (cento e cinquenta e nove) invólucros
plásticos contendo crack, além de um caderno contendo
contabilidade típica de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.
Formalmente
questionado,
o
ora
denunciado disse que apenas trabalhava de “campana” para os
traficantes (fls. 06).
A quantidade e variedade de drogas
apreendidas com o ora denunciado (duas das quais com efeito
altamente
deletério
à
saúde
dos
consumidores),
todas
acondicionadas em porções individuais e prontas para a
comercialização bem como as circunstâncias em que se deu o
encontro das drogas (após visualização do ora denunciado
dispensando a mochila que continha drogas e um caderno contendo
contabilidade típica de tráfico em local conhecido como ponto de
comercialização espúria de drogas) autorizam a capitulação de sua
como tráfico ilícito de entorpecente.

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A denúncia foi oferecida aos 07 de junho
de 2019 (fls.68/69) e aditada para constar:
“Segundo se apurou, nas condições de
tempo retro referidas, os policiais militares Jonathan Samuel Lopez
Munaretto e Vando Luis Barbosa efetuavam patrulhamento de
rotina pelas imediações do local dos fatos, próximo ao
estabelecimento de ensino denominado Centro de Educação
Infantil Municipal - CEIM Professora Adelaide Vianna do Rio,
conhecido
como
ponto
de
comercialização
espúria
de
entorpecentes, onde visualizaram Vanderson que, no momento em
que percebeu a aproximação da viatura policial, dispensou uma
mochila que trazia às suas costas e evadiu-se na direção de um
córrego que havia nas imediações” (fls.160/161).
O acusado foi notificado e apresentaram
defesa escrita, nos termos do art. 55 da Lei 11.343/06 (fls.106 e
117/118).
A denúncia foi recebida em 02 de julho de
2019 (fls.119/120) e, o aditamento aos 12 de agosto de 2019
(fls.187).
A r. sentença transitou em julgado para o
Ministério Público aos 08 de janeiro de 2016 (fls.155).
A
materialidade
delitiva
está
consubstanciada pelo laudo de constatação prévia (fls. 07/11),
boletim de ocorrência (fls.12/15), auto de exibição e apreensão (fls.
16/17), exames periciais (fls.171/174, 175/179 e 180/183), exame
químico-toxicológico (fls.184/186) e, pela prova produzida nos

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autos.
A autoria também é induvidosa.
O réu, em seu interrogatório em juízo,
afirmou que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia.
Disse que trabalha na função de coletor de óleo e é consumidor de
maconha. Afirmou que não correu e nada tem a ver com o
entorpecente apreendido. Ressaltou ter passagem por tráfico, mas
que faz tempo que trabalha em atividade lícita. Por fim, acentuou
nada ter contra os policiais responsáveis por sua prisão.
Os Policiais Jonathan Samuel Lopez
Munaretto e Vando Luis Barbosa relataram que estavam em
patrulhamento de rotina pela região bastante conhecida dos meios
policiais pela elevada incidência da narcotraficância varejista,
quando se depararam e visualizaram o réu pela via pública, trazendo
em suas costas uma mochila colorida; ao avistar a aproximação da
viatura policial, o réu tentou empreender fuga, se desvencilhando da
mochila, todavia, foi perseguido e detido; na revista pessoal foi
encontrada a quantia monetária próxima ao valor de R$ 1.000,00
(um mil reais) em notas; na mochila foi localizada toda a droga
descrita na denúncia( maconha, crack, cocaína e lança-perfume) em
várias porções fracionadas para a venda, bem como frascos
contendo o entorpecente líquido. O local era perto de escola.
Indagado não sobre explicar a origem do dinheiro. Disse que iria
ganharia cerca de R$40,00 (quarenta reais), trabalhava na função de
olheiro.
Ao contrário do sustentado pela defesa,

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tudo indica com clareza que o apelante praticou o crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Embora em juízo o apelante tenha negado
o delito, uma vez criteriosamente analisados os elementos de prova
trazidos aos autos, forçosa é a conclusão estreme de dúvidas que os
narcóticos apreendidos tinham por finalidade a mercancia.
Como se vê, de forma coesa, segura e
harmônica, dos policiais narraram como ocorreu a diligência com a
prisão do acusado, informaram que, efetuavam patrulhamento
rotineiro em local de bastante conhecido como ponto de tráfico de
drogas, observaram o réu andando pela rua, com uma mochila, que
foi dispensada no momento da aproximação dos policiais. O réu foi
alcançado nas proximidades de um córrego. O réu confirmou aos
policiais que estava na função de olheiro e disse que receberia a
quantia de R$ 40,00 para tanto. Em relação à quantia do dinheiro
não soube explicar a origem.
Como é cediço, o testemunho policial é de
grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade
reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios
concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles
desafetos do acusado ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, o
que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do
presente feito.
In casu, não há dúvida razoável de que os
policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente
acusar o apelante, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente

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considerado tais depoimentos testemunhais na formação do juízo de
condenação e de tipicidade.
Á propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria
do agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em
elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por
policiais, as quais formam um conjunto probatório para embasar
um decreto condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por
serem revestidos de presunção de veracidade(...).TJMS, AC no
2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte,
Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo.
Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:

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“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados
pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).
A propósito, revela-se já consolidado o
entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais sejam
ouvidos como testemunhas. O valor de tais depoimentos
testemunhais - especialmente quando prestados em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-los pelo só fato de
emanarem de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (STF - HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Não entendo que os depoimentos dos
policiais devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.

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Não se infere dos autos qualquer prova de
abuso de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam
qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando situação
inexistente e incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma,
razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de
policiais explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a
validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função
não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em
princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
(Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já
foi decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o
depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas,
porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e
o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente
desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado
no contexto de um exame global do quadro probatório-
(TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado. 17.

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ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA - TESTEMUNHA Depoimentos
de policiais militares
Valor Probante - Inexistência de
testemunhas civis Irrelevância: “O simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades desenvolvidas
pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP.
206.259-3/4
j. 04.06.1996
rel. Des. Segurado Braz RT
732/623).
É importante destacar que, não obstante a
prova testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos
dos policiais que estavam presentes no dia do delito, esta
circunstância não têm o condão de, por si só, e tirar a credibilidade
necessária à formação de um juízo de condenação, mormente
quando harmônica com os demais elementos existentes nos autos.
Ademais, é sabido que em delitos da
natureza do caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra,
restringe-se às declarações dos policiais envolvidos na operação,
uma vez que é muito difícil que outras pessoas, sejam
consumidores, traficantes ou testemunhas, na maioria das vezes
temerosas pelas consequencias que tal ato possa acarretar, forneçam

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informações ou prestem depoimentos em feitos envolvendo tóxicos.
A
jurisprudência
pátria
já
firmou
entendimento nesse sentido, conforme demonstra o aresto do
colendo Superior Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA
EM TESTEMUNHOS PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
réu sejam considerados na sentença como elemento de prova
amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do
contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição,
tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga
apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com crack, revela não
ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis.
(HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
Portanto, verificado que a sentença está
em consonância com as provas colhidas durante a instrução
criminal, haja vista as declarações das testemunhas, aliadas às
circunstâncias fáticas que envolveram o delito em questão, não há
falar em absolvição.
Nesse sentido:

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“APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA
NEGATIVA DO RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO
SUFICIENTE
PARA
DEMONSTRAR
A
AUTORIA
E
MATERIALIDADE (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I
Impossível a decretação da absolvição quando a demonstração
da autoria e da materialidade do crime decorrem de elementos
probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira
Turma
Criminal
-
Apelação
Criminal
-
N.
2010.028359-5- Rel. Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J.
22.2.2011).
Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não
exige para a caracterização do delito tráfico que o agente seja
surpreendido comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a
prova do fornecimento de drogas, desde que outras condutas típicas
estejam evidentes no acervo probatório e esteja afastada a hipótese
de que a substância entorpecente se destinava tão-somente ao
próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para
a sua configuração a comprovação do comércio, bastando à sua
consumação a posse, guarda ou depósito da substância, em
condições que evidenciem a prática delitiva, como a injustificada e
intensa movimentação de pessoas na casa do réu e a quantidade e

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diversidade dos entorpecentes apreendidos. A alegação no sentido
de que o réu estava guardando as drogas para o consumo próprio
deve ser provada pela defesa; não se desincumbindo a parte desse
ônus, é inviável o pedido de desclassificação para o crime previsto
no art. 28, da Lei n.o 11.343/06. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal
N. 2009.002133-1 Rel. Des. Carlos Eduardo Contar 2a Turma. J.
08/02/2010).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o
tráfico de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina
e crime de perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a
saúde pública a risco, não se torna indispensável prova da efetiva
prática de atos de mercancia. Bastam a materialidade delitiva e
elementos indiciários que demonstrem a conduta do acusado”
TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel. Des.
Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Da desclassificação para o art.28 da Lei
11.343/06.
Pugna o apelante pela desclassificação do
delito de tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Diante do forte conjunto probatório a
demonstrar que os apelantes adquiriram a droga com a finalidade de
comercializá-las motivo pelo qual, não há falar em desclassificação
para o art. 28 da Lei n. 11.343/06.
Insta salientar que embora façam o uso da

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droga, tal fato não escusa a conduta de traficante que restou
suficientemente configurada pelas provas colacionadas nos autos.
Dos relatos apresentados pelos policiais
dessume-se, que os acusados estavam na posse dos referidos
entorpecentes e a forma como foram encontradas dão mostras
evidentes que àquelas drogas serviam para o comércio ilícito.
Os
depoimentos
dos
policiais,
que
participaram da diligência que culminou com a apreensão da droga
e prisão em flagrante do apelante são firmes e coerentes, acerca da
comprovação do tráfico de drogas descrito na peça acusatória.
Nesse
sentido
posiciona-se
a
jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
USO.
IMPOSSIBILIDADE.
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA
LEI DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA IDADE DO MENOR.
SÚMULA No 74 DO STJ. I. No tráfico de drogas, praticado de
modo sub-reptício e às escondidas, especial valor deve ser
conferido aos indícios e às provas indiretas. II. O local e as
condições da apreensão, além da prova testemunhal, indicam a
traficância. III. A condição de usuário, por si só, não afasta o delito
do art. 33 da Lei de Drogas. As condutas comumente agregam-se.
IV. O enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige expressamente
a certidão de nascimento. Qualquer documento hábil presta-se

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para comprovar a idade do adolescente. No caso, presente termo
de declarações prestadas na DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF;
Rec. 2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390; Primeira Turma Criminal;
Rela Desa Sandra de Santis; DJDFTE 21/09/2011; Pág. 284).

Cumpre ainda asseverar que “a condição
de usuário, concomitantemente à de traficante, não permite a
pretendida desclassificação para a conduta descrita no artigo 28
da Lei antidrogas” TJMT, Ap 11.489/2009, 1a Câm. Crim., rel.
Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, j. 15/09/2009, p. 39.
A lei não descriminaliza o fato em razão
da quantidade de entorpecente apreendido como agente. O crime
de uso de entorpecente é de perigo abstrato, sendo a saúde pública
o interesse penalmente tutelado (TJRJ Apelação Criminal 852/89
- Rel. Eugênio Sigaud).
Cumpre asseverar, que em nenhum
momento a defesa requereu a instauração de incidente de
dependência toxicológica.
Desta
forma,
ante
as
circunstâncias
elencadas nos autos, a demonstrar a prática do delito de tráfico de
drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2003, resta
inviável o pleito desclassificatório para o delito previsto no artigo
28 do mesmo diploma legal.
Decote da agravante do art. 40, III, da lei

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11.343/06
Quanto ao pleito de afastamento da causa
de aumento do art. 40, inc. III, da Lei n.11.324/06, o juízo a quo a
fez incidir porque resultou comprovado que o apelante traficava
drogas nas proximidades de estabelecimento de ensino (EMEI Profa
Aparecida Maria Mendonça, Itaquera), razão pela qual teve sua
pena majorada em 1/6, conforme destacado pelos policiais
envolvidos na prisão do agente.
De efeito, segundo a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, a constatação de que o crime de
tráfico de drogas era praticado nas imediações de estabelecimento
de ensino, hipótese dos autos, dispensa a demonstração de que o réu
traficava entorpecentes visando atingir os alunos da escola.
Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
CAUSA
ESPECIAL
DE
AUMENTO.
CRIMECOMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO
DE ENSINO. EXCLUSÃO DAMAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE.
DECISÃO
FUNDAMENTADA.
CONSTRANGIMENTOILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. 1. Não há constrangimento ilegal no
reconhecimento da causa especial de aumento prevista no art. 40,
III, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou devidamente
comprovado que o paciente atuava próximo a um estabelecimento
de ensino, pouco importando se ele estava ou não visando
especialmente atingir estudantes desse estabelecimento ou

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efetivamente comercializando entorpecentes diretamente com os
alunos da escola. 2. Ordem denegada. (STJ - HC: 181050 SP
2010/0142231-1, Relator: MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data
de Julgamento: 01/03/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 19/03/2012).
"HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
CRIME
PRATICADO
PERTO
DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE
AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA
LEI N.o 11.343/06. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA.
INEXISTÊNCIA. PERIGO ABSTRATO. ALEGADA IGNORÂNCIA
DO FATO PELOS AGENTES. IRRELEVÂNCIA. HABEAS
CORPUS DENEGADO. 1. Incide a causa de aumento de pena
constante do art. 40, inciso III, da Lei de Tóxicos quando o crime
tiver sido praticado nos locais designados no aludido dispositivo. A
pena é elevada exclusivamente em função do lugar do cometimento
da infração, tendo em vista a exposição de pessoas ao risco
inerente à atividade criminosa. 2. A jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a simples prática
do delito na proximidade de estabelecimentos listados no inciso III
do art. 40 da Lei n.o 11.343/06 já é motivo suficiente para a
aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico de
drogas vise os frequentadores desses locais. 3. Ordem de habeas
corpus denegada." (STJ HC 219.589/SP Rel. Min. Laurita Vaz 5a T
j. 21.02.13 DJe 28.02.13).

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Assim, inviável o acolhimento do pedido
de afastamento da referida causa de aumento de pena, uma vez que
devidamente configurada.
Consigno que, o Julgador não está
obrigado a fundamentar expressamente suas conclusões a respeito
de cada argumento levantado em separado, ou mesmo de questão
nem sequer levantada nas razões de recurso, mas tão-somente
apontar logicamente aqueles em que baseou seu íntimo
convencimento acerca da matéria.
Neste
sentido,
manifesta-se
a
jurisprudência:
"O juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
Da aplicação da pena.
A pena não merece reparo, foi fixada sob o
seguinte fundamento.
“Diante as diretrizes do art. 59 do Código Penal
que devem ser coadunadas com o disposto no artigo 42 da lei 11.343/06,
observo a existência de circunstância judicial a elevar a pena do crime além do
mínimo legal, porquanto o crime de tráfico, nos dias atuais, corresponde a
mais nefasta prática criminosa que assola e assombram a sociedade moderna,
destruindo lares, vidas, famílias inteiras e desintegrando o tecido social de

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forma contundente, razão pela qual o criminoso dedicado ao tráfico demonstra
uma personalidade maquiavélica e perversa, despreocupada com as
conseqüências diretas e indiretas dos atos por ele patrocinados, sobretudo se
considerarmos o elevado potencial deletério das drogas localizadas com o réu,
como, por exemplo, porções de crack e cocaína.
Logo, a pena base deve ser acrescida em 1/6 por
conta da personalidade antissocial do acusado.
As pontuais conseqüências sociais perniciosas do
tráfico praticado pelo réu naquela localidade assolada por tal crime,
propiciam o aumento da pena base em mais 1/6, de forma que a pena
encontrada nesta primeira fase da dosimetria sancionatória é de 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa ao
réu.
Na segunda fase não há elementos modificativos.
Na terceira fase, acresço mais 1/6 por força do
artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, perfazendo o total de 7 (sete) anos, 11
(onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão e pagamento de 793 (setecentos e
noventa e três) dias-multa.
A sanção pecuniária, levando em consideração a
precária condição econômica do réu, deve ser aplicada com o valor do dia-
multa em um trigésimo do salário mínimo mensal.
A pena privativa de liberdade deverá ser
cumprida inicialmente em regime fechado, haja vista o que dispõe o § 1o, do
artigo 2o, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos)” (fls.230/233).
Da redução da pena-base
Todavia,
devem
ser
afastadas
as
motivações posto que as circunstâncias foram normais para o tipo
penal, não revelando a personalidade do apelante a ponto de sofrer
o aumento, bem como as consequências do trafico são objeto
intrínseco ao próprio crime e por isso as penas elevadas.

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Assim, reduzo a pena ao mínimo legal, ou
seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa. Na
segunda fase, ausente agravantes e atenuantes, a pena permanece
inalterada. Na terceira fase, acresço mais 1/6 por força do artigo 40,
inciso III, da Lei no 11.343/06, perfazendo o total de 05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, a qual torno definitiva.
Da aplicação da causa especial de
diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, ademais
em seu redutor máximo
Mantenho, a negativa de concessão ao
apelante do redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, posto que, não obstante seja primário, o réu não possui
os demais requisitos exigidos.
Pois bem. É cediço que a rega excepcional
do art. 33,§ 4o, da Lei no 11.343/2006 tem como destinatário o
pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de
entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio
consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu
habitual meio de vida.
Embora o acusado seja primário, revela-se
inviável, tal como decidido pelo julgador singular, a aplicação da
causa especial de diminuição da pena prevista no § 4o, do art. 33, da
Lei no 11.343/2006, porquanto a vultosa quantidade de drogas
apreendidas nos leva a crer que ele se dedicava a atividade

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criminosa e que não é iniciante no comércio ilícito de
entorpecentes.
Ademais, a grande quantidade de drogas é
nítido indicador do envolvimento do réu em organização criminosa,
pois nos parece inconcebível na posse de 15 (quinze) frascos
continentes de tricloroetileno, droga vulgarmente conhecida como
lança-perfume, 155 (cento e cinquenta e cinco) microtubos
(eppendorfs) contendo cerca de 130,35g (cento e trinta gramas e
trezentos e cinquenta miligramas) de cocaína em pó, 80 (oitenta)
invólucros plásticos contendo cerca de 266,3g (duzentos e sessenta
e seis gramas e trezentos miligramas) de Cannabis sativa L., droga
vulgarmente conhecida como maconha, 159 (cento e cinquenta e
nove) invólucros plásticos contendo cerca de 75,5g (setenta e cinco
gramas e quinhentos miligramas) de cocaína em forma de crack e
outros 180 (cento e oitenta) invólucros plásticos contendo cerca de
144g (cento e quarenta e quatro gramas) de cocaína em pó, sem que
se tenha o exato destino, previamente traçado, para fins de
disseminação das drogas.
Sendo assim, embora seja tecnicamente
primário, não pode ser beneficiado com a redução da pena (art. 33,§
4o, da lei no 11.343/2006), pois há provas nos autos a indicarem que
o mesmo se dedicava as atividades ilícitas e perpetrava o tráfico de
forma habitual.
A propósito:
"HABEAS
CORPUS.
PRETENDIDA

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APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA
LEI No 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO ENTRE
AS LEIS ANTIGA E NOVA. PACIENTE QUE, CONTUDO, NÃO
PREENCHE OS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Esta E.
Corte aceita a combinação entre as leis antiga e nova
regulamentadoras do tráfico ilícito de entorpecente e aplica o
redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006. 2.
Todavia, se o sujeito ativo não preenche os requisitos previstos pela
nova lei, exercendo intensa atividade criminosa, do que se deduz da
significativa quantidade de entorpecente apreendida, como no
caso, a redução não pode ser concedida. 3. Ordem denegada."
(STJ, HC 125747/SP, Rel. Min. Celso Limongi, Sexta Turma, j.
01/06/2010, p. DJe 21/06/2010).
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/06.
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE
COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE
ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO
PROVIDO. 1. (omissis). 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a
não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de
Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são
hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às
atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso

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eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao
tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes
exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.
4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de
prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da
causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se
nega provimento." (STF, RHC 94806/PR, Rel. Min. Carmem Lúcia,
Primeira Turma, j. 09/03/2010, p. DJe 16/04/2010. Ementa
parcial).
Ementa: Apelação. Art. 33, caput, da Lei
11.343/06. Recurso defensivo com alegação de que não há prova
suficiente do crime de tráfico por basear-se o decreto condenatório
apenas nas declarações de policiais, e pedido de absolvição, e,
subsidiariamente, de redução da pena, com a aplicação da causa
de diminuição de pena do art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. As circunstâncias de as provas restringir-se a depoimentos
de agentes da autoridade policial não desautoriza a condenação.
Jurisprudência do STF e Súmula 70 do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro. Os depoimentos firmes e coerentes dos
policiais, as circunstâncias da prisão, a quantidade e diversidade
de drogas apreendidas, a forma de acondicionamento, e o local da
prisão conhecido como de tráfico de drogas demonstram a
finalidade da mercancia e o crime de tráfico. Os requisitos para a

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diminuição de pena do art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 são
cumulativos. Há indícios de que o Apelante se dedica a atividade
criminosa. Impossível a aplicação da referida redução. Impossível
a substituição da pena. Art. 44 da Lei 11.343/06. Recurso
desprovido. 2009.050.02218
APELACÃO DES. ANGELO
MOREIRA GLIOCHEJulgamento: 09/07/2009 OITAVA CAMARA
CRIMINAL.
Do abrandamento do regime prisional
Quanto ao regime inicial de cumprimento
de pena, deve ser ele o semiaberto. Nos termos do art. 33, § 2o, b,
do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena superior a
04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, poderá, desde o
princípio, cumpri-la em regime semiaberto. No caso em comento,
observa-se que o réu é primário e a pena restou estruturada em
patamar inferior a 05 (cinco), o que permite a fixação do regime
semiaberto, nos termos do art. 33,§ 2o, alínea 'b', do CP.
Da substituição da pena por restritiva de
direito
Apesar de entender ser eventualmente
possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos relativamente aos crimes de tráfico de drogas, conforme
salientado anteriormente, não restaram preenchidos os requisitos do
art. 44 do Código Penal, já que a pena corporal restou fixada em
patamar superior a 04 (quatro) anos, esbarrando, portanto, no inciso

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I, da referida disposição legal.
A saber:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL
DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA
SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
QUANTIDADE DA DROGA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES
DO STJ E STF. 1. Se o dispositivo legal responsável por impor o
integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é
inconstitucional, também o é aquele que determina a todos -
independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do
caso a caso - que iniciem a expiação no regime mais gravoso. 2. A
partir do julgamento do Habeas Corpus no 118.776/RS, esta Sexta
Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento da
conversão de pena também aos condenados por delito de tráfico
cometido sob a égide da Nova Lei Antitóxicos, tal qual ocorre na
hipótese presente. 3. Considerando a quantidade de pena aplicada
- 5 (cinco) anos de reclusão - a primariedade e os bons
antecedentes do paciente, cabível o estabelecimento do regime
semiaberto para o cumprimento da privativa de liberdade. 4.
Entretanto, em razão da quantidade da droga (oitenta e um
invólucros de cocaína sob a forma de crack e mais dois tabletes de
maconha), inadequada a substituição da sanção corporal por
medidas restritivas de direitos. 5. Ordem concedida em parte a fim
de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da

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privativa de liberdade.(HC 199.366/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe
25/05/2011).
Da detração
Não descuido de que a inovação legislativa
visa evitar que o apenado "tenha que aguardar a decisão do juiz da
execução penal, permanecendo nessa espera em regime menos
gravoso ao que pela lei faz jus", segundo consta na exposição de
motivos do projeto de lei que culminou com a edição da Lei
12.736/12.
No entanto, entendo que tal medida se
torna inócua diante do já pacificado entendimento do Supremo
Tribunal Federal em idêntico sentido ao da novel legislação aqui
discutida.
Esse entendimento motivou a expedição
da Súmula 716, segundo a qual "admite-se a progressão de regime
de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória".
Ora, se a execução provisória da pena é
admitida (e se é provisória é porque a decisão condenatória não
transitou em julgado ainda) para que o apenado possa progredir de
regime, ficando a cargo do juízo da execução tal mister, não vejo
necessidade de o juiz do processo de conhecimento, ao sentenciar,
se antecipar para também abrandar o regime inicial de cumprimento

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da pena.
Não obstante, diante da insuficiência de
informações, acerca da real situação prisional do réu, creio ser
inviável sua análise, que deve ser realizada no Juízo da Execução.
Neste sentido é a doutrina de Renato
Brasileiro de Lima:
"(...) Explica-se: se a regra, doravante, é
que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP,
art. 387, § 2o), não se pode olvidar que, em certas situações, é
praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau
de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado.
Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas
prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de inúmeras
execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com
trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se
transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro
juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da
celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo
(CF, art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise
da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na
audiência uma de instrução e julgamento, é possível que o juiz
sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o
que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já
que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da
execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento
apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a

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realização da detração na sentença condenatória." (in de. Curso de
processo penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013; p. 1525/1527).
Ademais, ainda que sentenciado esteja
preso, não há nos autos Levantamento de Penas, para certificar o
tempo efetivo de cumprimento de pena provisória. Também não há
informações nos autos quanto ao comportamento carcerário do
apelante, que sequer foi providenciado pela defesa quando da
interposição do recurso, para análise do requisito subjetivo.
Assim, a falta de informações quanto ao
tempo efetivo de cumprimento de pena provisória, bem como
quanto ao comportamento carcerário da apelante neste período,
impedem a apreciação da detração e alteração do regime para o
aberto, como quer a defesa.
Portanto, a questão relativa a detração
deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções Criminais, que
possui os informes suficientes a comprovar o real tempo em que o
acusado permaneceu provisoriamente preso.
Prequestionamento
Por fim, no tocante ao pedido de
manifestação acerca dos dispositivos legais mencionados para fins
de
prequestionamento,
verifica-se
ter
sido
suficientemente
discutidas e analisadas as matérias levantadas nas razões recursais,
restando, pois, prejudicado o exame do prequestionamento.
Nesse sentido:

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APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO).
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.
11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA
DEFESA. [...] PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVO QUE
TRATA DE MATÉRIA EXAMINADA NO ACÓRDÃO. ANÁLISE
PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E
DESPROVIDO. (TJ/SC - Ap. Crim. n. 2011.039009-9, de Palhoça,
rel. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. 22.3.12).
O órgão julgador não está obrigado a
rebater todas as teses defensivas, bastando que exponha, de forma
fundamentada, as razões de seu convencimento. Precedentes?(STF,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a T., HC 107784/SP, julg. em
09.08.2011).
O não-acatamento de todas as teses
arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez
que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele
entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar
a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas
partes, mas sim com o seu livre convencimento (STF, Rel. Min.
Luiz Fux, 1a T., AI 847887 AgR/MG, julg. em 13.12.2011).
3
Ante o exposto, dá-se parcial

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provimento ao recurso interposto por Vanderson Pereira Florentino,
para afastar as circunstâncias desfavoráveis, reduzir a pena para 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa e, alterar o regime inicial de
cumprimento da pena para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator