Tribunal: TJSP
Processo: 1014024-04.2019.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de restituição de valores. Autor com problema oftalmológico em ambos os olhos que ajuizou a demanda pretendendo a condenação da ré ao reembolso integral de despesas decorrentes de cirurgia realizada no olho direito e ao custeio da cirurgia no olho esquerdo. Sentença de improcedência. Inconformismo do autor.

Ementa:

Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de restituição de valores. Autor com problema oftalmológico em ambos os olhos que ajuizou a demanda pretendendo a condenação da ré ao reembolso integral de despesas decorrentes de cirurgia realizada no olho direito e ao custeio da cirurgia no olho esquerdo. Sentença de improcedência. Inconformismo do autor.

Pedido de reembolso integral das despesas decorrentes da cirurgia realizada no olho direito. Impossibilidade. Ausência de indício de pedido administrativo, indicando que houve livre escolha em relação ao primeiro procedimento.

Contrato que não prevê reembolso em casos de livre escolha, excluindo expressamente de cobertura internações fora da rede credenciada. Legalidade da cláusula reconhecida até em razão da natureza adotada pelo plano – Sistema Unimed - com rede própria de atendimento, médicos cooperados e custo diferenciado na avaliação do preço.

Pedido de obrigação de fazer (custeio do procedimento no olho esquerdo). Cabimento. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Súmula no 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está fornecendo. Caveat venditor.

Recurso provido em parte para declarar a parcial procedência da ação e condenar a ré ao custeio da cirurgia prescrita no olho esquerdo, a ser realizada na rede credenciada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426475
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1014024-04.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante LEONARDO
BERTOLA DE ABREU, é apelado UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO
MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E COSTA NETTO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014024-04.2019.8.26.0114 -Voto no 02559C
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Apelação Cível - Digital
Processo no 1014024-04.2019.8.26.0114
Comarca: 2a Vara Cível do Foro de Campinas
Magistrado(a): Dr. Fabrício Reali Zia
Apelante: Leonardo Bertola de Breu
Apelado: Unimed Rio Cooperativa de Trabalho Médico do Rio de Janeiro
Ltda.
Voto no 02559C
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer
cumulada com pedido de restituição de valores. Autor com
problema oftalmológico em ambos os olhos que ajuizou a
demanda pretendendo a condenação da ré ao reembolso integral de
despesas decorrentes de cirurgia realizada no olho direito e ao
custeio da cirurgia no olho esquerdo. Sentença de improcedência.
Inconformismo do autor.
Pedido de reembolso integral das despesas decorrentes da cirurgia
realizada no olho direito. Impossibilidade. Ausência de indício de
pedido administrativo, indicando que houve livre escolha em
relação ao primeiro procedimento.
Contrato que não prevê reembolso em casos de livre escolha,
excluindo expressamente de cobertura internações fora da rede
credenciada. Legalidade da cláusula reconhecida até em razão da
natureza adotada pelo plano Sistema Unimed - com rede própria
de atendimento, médicos cooperados e custo diferenciado na
avaliação do preço.
Pedido de obrigação de fazer (custeio do procedimento no olho
esquerdo). Cabimento. Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto
no rol de procedimentos da ANS. Súmula no 102 deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o
da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de
Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

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Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está
fornecendo. Caveat venditor.
Recurso provido em parte para declarar a parcial procedência da
ação e condenar a ré ao custeio da cirurgia prescrita no olho
esquerdo, a ser realizada na rede credenciada.
Trata-se de apelação cível interposta contra a r. sentença de fls.
426/429, que julgou improcedentes a ação de obrigação de fazer
cumulada com pedido de restituição de valores.
A parte vencida também foi condenada no pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes
fixados em 10% do valor atualizado da causa.
Apela a parte autora pedindo a reversão do julgado. Diz que
demonstrou a necessidade do tratamento médico, qual seja, cirurgia
oftalmológica em ambos os olhos, inicialmente a ser realizada no olho
direito, por ser o mais afetado. Contudo, a ré recusou o procedimento
ao argumento de que o mesmo é experimental e não está previsto no
rol da ANS. Assim, fala que o tratamento particular não decorreu de
escolha, mas de uma necessidade. Discorre sobre a gravidade da
patologia, repisando que a recusa é abusiva.
Pontua que necessita continuar o tratamento no olho esquerdo.
Requer o reembolso das despesas do procedimento no olho direito e
a condenação da ré ao custeio do procedimento no olho esquerdo.
Recurso preparado e respondido.

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É o relatório.
O recurso prospera em parte.
O autor ajuizou a demanda alegando é portador de baixa
acuidade visual nos dois olhos e que e que lhe foi indicado o
procedimento cirúrgico de transplante lamelar posterior com a técnica
DMEK associado à cirurgia de catarata com implante de lente
intraocular. A cirurgia deveria ser realizada inicialmente no olho direito
e, após, no olho esquerdo. Contudo, a ré recusou o tratamento, o que
levou o autor a realizá-lo de modo particular. Ajuizou a demanda
requerendo o reembolso integral do primeiro procedimento e o custeio
da cirurgia no olho esquerdo.
A ré ofertou contestação alegando, preliminarmente, que não
trabalha com sistema de reembolso, bem como que haver ausência
de interesse de agir. No mérito, disse não haver qualquer negativa da
cobertura e reembolso solicitado pelo autor, bem como impugnou a
possibilidade de reembolso ante as cláusulas contratuais celebradas.
Aduziu que o tratamento visado não compõe o rol de
procedimentos da ANS e que não possui dever de indenizar pela
ausência de ato ilícito. Requereu ao final a improcedência do pedido,
o que restou acolhido pela r.sentença impugnada.
Pois bem.
Conquanto não se exija do autor prova da recusa, que nem
sempre é formalizada pelas operadoras de plano de saúde,
compulsando os autos verifica-se que não há qualquer indício do
pedido administrativo para a realização do procedimento no olho
direito. Com efeito, bastava a juntada, por exemplo, de email ou

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simples notificação com o requerimento, cuja prova não veio aos
autos e efetivamente competia ao autor, nos termos do art. 373, inciso
I do CPC.
Assim, em relação ao primeiro procedimento, os elementos
coligidos indicam que houve livre escolha do tratamento particular.
Não obstante, verifica-se que a modalidade contratada não
prevê reembolso para livre escolha de tratamento. Neste sentido,
reporto-me à cláusula 12.1. “e”, a qual expressamente exclui de
cobertura atendimentos médicos e hospitalares prestados por
médicos não cooperados (fls. 143).
A cláusula, porque mantém o equilíbrio das partes e porque está
de acordo com a natureza do contrato mantido veja-se que se trata
de plano contratado com cooperativa de trabalho médico, o que
inclui rede própria de atendimento, médicos cooperados e custo
diferenciado na avaliação do preço, como pilares do contrato não
contém nenhuma abusividade. Como se sabe, não é o plano da
espécie que tem o reembolso e, com ele, a livre escolha, em suas
diretrizes básicas.
Não obstante, o art. 12, inciso VI, da Lei no 9.656/98 prevê a
possibilidade de reembolso quando em situações de urgência ou
emergência não seja possível a utilização de serviços próprios,
contratados, credenciados ou referenciados pela operadora do plano
de saúde, o que não restou demonstrado nos autos.
Posto isto, não poderia a requerente pretender o custeio integral
das despesas apresentadas, sob pena de quebra do sinalagma,
devendo ser preservado o custo-benefício pactuado para o plano
contratado.

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Neste sentido:
“PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO REALIZADO
POR PROFISSIONAIS NÃO CREDENCIADOS DA RÉ.
REEMBOLSO NO LIMITE DO CONTRATO. RECURSO
NÃO PROVIDO. 1. O reembolso integral não é devido, na
medida
em
que
eleito
hospital
profissional
não
credenciado, sob pena de quebra do sinalagma,
devendo ser preservado o custo-benefício pactuado
para o plano contratado. 2. A tutela concedida deve
privilegiar a equidade das partes, em atenção aos
respectivos interesses jurídicos, assim como deve ser
prestigiada a função social do contrato e a boa-fé objetiva. 3.
Apelação não provida.” (Ap. no 1071282-19.2016.8.26.0100
Rel. Des. Alexandre Lazzarini 9a Câm. de Dir. priv. j.
em 22/08/2017).
Já em relação ao prosseguimento do tratamento, com a
realização da cirurgia no olho esquerdo, uma vez demonstrada a
prescrição médica atestando a sua necessidade (fls. 41), o pedido
tem respaldo na Súmula no 102 desta E. Corte, in verbis:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa
de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da
sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol
de procedimentos da ANS”.
Além disso, consigna-se que a relação existente entre as partes
se insere no âmbito do direito do consumidor, uma vez que estão
presentes as figuras de consumidor e fornecedor e a prestação de um
serviço, nos termos dos artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990, realidade
já pacificada pelas Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça
e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor:
Súmula no 100 TJSP: “O contrato de plano/seguro saúde
submete-se aos ditames do Código de Defesa do

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Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha
sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.
Súmula no 608 STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”.
De tal sorte, o fornecedor, ao colocar os seus serviços à
disposição do mercado de consumo, deve assumir o risco do negócio
que está fornecendo, circunstância conhecida pela doutrina como
caveat venditor, e não atribuir este risco à figura vulnerável do
consumidor, que, em casos de contratos de saúde, poderia vir a
responder com sua própria vida.
Anota-se, sobre o tema, a seguinte doutrina:
“Impor o risco a quem vende serviços de saúde implica em
observar o princípio da justiça contratual, analisando
institutos correlatos, como o instituto da lesão e as cláusulas
tidas
como
abusivas
por
imposição
de
exagerada
desvantagem ao consumidor.
Importante lembrar que tratamos, neste ponto, de contratos
cativos de execução continuada, o que significa dizer que,
no confronto entre questão meramente econômica e o
direito à vida, sem sombra de dúvidas deve este último
prevalecer como corolário lógico da dignidade da pessoa
humana”. (BUTTI, Alexandre. 'Caveat venditor': o risco é de
quem vende nas relações de consumo. In: GUERRA,
Alexandre
Dartanhan
de Mello (Coord.); MALFATTI,
Alexandre David (Coord.). Reflexões de magistrados
paulistas nos 25 anos do Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo : Escola Paulista da Magistratura, 2015, pág.
106).
De tal sorte, a hipótese é de parcial procedência da ação para
compelir a ré ao custeio da cirurgia prescrita no olho esquerdo, a ser
realizada na rede credenciada.
Passando as partes a ficarem reciprocamente vencedoras e

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vencidas, repartem-se entre elas custas e despesas processuais, nos
termos do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, com fixação
de verba honorária em 11% do valor atualizado da causa para o
patrono de cada uma delas, a ser pago pelo ex adverso, com base no
artigo 85, §§ 2o e 14, do mesmo diploma legal, já observado o trabalho
realizado na fase recursal.
Pelo o exposto, por meu voto, dou parcial provimento ao recurso
para declarar a parcial procedência da ação e condenar a ré ao
custeio da cirurgia prescrita no olho esquerdo, a ser realizada na rede
credenciada.
Rodolfo Pellizari
Relator