Tribunal: TJSP
Processo: 1500008-09.2019.8.26.0495
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032770
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500008-09.2019.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que é apelante LUIS
APARECIDO DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo para reduzir as
penas impostas a Luis Aparecido de Freitas para um ano e oito meses de reclusão em
regime aberto, e pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa, no mínimo legal,
porquanto incurso no artigo 33, c.c. §4°, da Lei 11.343/06, substituindo a sanção reclusiva
por duas restritivas de direitos, consistentes em duas penas de prestação de serviços à
comunidade, a serem especificadas na fase de execução; mantida, no mais, a r. sentença.
v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação
Criminal
n°
1500008-09.2019.8.26.0495
Registro
Apelante: Luis Aparecido de Freitas
41.272
1. Luis Aparecido de Freitas foi condenado,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, ao
cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos de
reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de
quinhentos dias-multa, no mínimo legal. Inconformado com a
referida decisão, o acusado apela em busca de sua reforma. Analisa
o conjunto de provas coligido no processo e sustenta, em suma, a
inexistência de elementos suficientemente seguros para fundamentar
sua condenação. Requer, portanto, a absolvição. Subsidiariamente,
pleiteia a redução de suas penas, aplicando-se o redutor penal

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previsto no §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Pugna, ainda, pela
fixação do regime aberto para que inicie o desconto de eventual pena
privativa de liberdade, requerendo a substituição da reprimenda
corporal por restritivas de direitos. Por fim, pede a abertura de vista à
Defensoria Pública após a apresentação de parecer pela Procuradoria-
Geral de Justiça (cf. razões de fls.172/187).
O recurso foi processado regularmente, com a
apresentação
de
contrarrazões
às
fls.191/198.
Parecer
da
Procuradoria-Geral de Justiça, opinando por seu desprovimento
(fls.209/216).
2. Segundo a descrição da denúncia, nas
condições de tempo e local mencionadas, o acusado tinha em
depósito, para fins de comércio, 145 pedras de crack, com peso
aproximado de 21,62g, e 112 invólucros plásticos contendo a mesma
substância, com peso aproximado de 68,55g, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta que, em
data incerta, Luis Aparecido obteve a posse de referidos
entorpecentes e passou a vendê-los, auferindo cerca de R$1.451,05
com tal atividade. Na data dos fatos, contudo, policiais militares o
visualizaram em atitude suspeita e, ao abordá-lo, apreenderam o
numerário e as drogas descritos, prendendo-o em flagrante

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(fls.76/77).
3. O pedido de abertura de nova vista à
Defensoria Pública após o parecer da Procuradoria-Geral de
Justiça não comporta acolhimento. A remessa dos autos para
emissão de parecer pelo órgão ministerial de segunda instância se dá
em razão da aplicação conjugada dos artigos 610 e 613, do Código
de Processo Penal. De acordo com o primeiro dispositivo
mencionado, “nos recursos em sentido estrito, com exceção do de
habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em
processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de
detenção, os autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral
pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao
relator, que pedirá designação de dia para o julgamento.”.
Além disso, segundo entendimento adotado pela
jurisprudência superior, a atuação da Procuradoria-Geral de Justiça
nesta etapa processual ocorre na qualidade de fiscal da lei, de modo
que inexiste ofensa aos princípios da paridade de armas, da ampla
defesa ou do contraditório por conta do julgamento do recurso sem
nova manifestação da Defensoria Pública, após o parecer do órgão
ministerial na segunda instância.
Assim já decidiram a Quinta e Sexta Turmas do

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Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
SUPOSTA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DAS ARMAS.
NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
PARECER
MINISTERIAL
OFERECIDO EM SEGUNDO GRAU. ATUAÇÃO COMO CUSTOS
LEGIS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Em segundo
grau, ressalvados os casos de ação originária, o Ministério
Público Estadual atua, ao oferecer parecer, como fiscal da lei,
conforme expressamente previsto no artigo 610, do Código de
Processo Penal. 2. Não há, no caso dos autos, que se falar em
dupla manifestação do Ministério Público e, por consequência,
na violação ao princípio da "paridade de armas", pois a atuação
do Ministério Público Estadual, em primeiro grau, como titular da
ação penal, no momento em que apresenta as contrarrazões do
apelo defensivo, difere daquela do Procurador de Justiça que,
em segundo grau, atua como custos legis, oferecendo parecer
ministerial. 3. Ordem denegada.1”.
Igualmente:
“PROCESSUAL
PENAL.
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
PARECER.
SEGUNDO
GRAU
DE
JURISDIÇÃO. CUSTOS LEGIS. CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA.
1 HC 127.961/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011

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MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. 1. A emissão de parecer pelo Ministério Público,
em segundo grau de jurisdição, como custos legis, não rende
ensejo a contraditório, não sendo causa de nulidade a falta de
manifestação da defesa. 2. Atua o órgão do Parquet, em tal caso,
como fiscal da lei e não como parte. Precedentes do STJ e do
STF. 3. Ordem denegada.2”.
4. No mérito, a existência material do crime vem
comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls.01/04; boletim de
ocorrência de fls.05/07; auto de exibição e apreensão de fls.09/10;
laudo de constatação provisória de fls.15/17; imagens de fls.27/28; e,
principalmente, pelo laudo de exame químico-toxicológico de
fls.89/91, que apresentou resultado positivo para o exame de 27
gramas de cocaína em forma de crack, substância psicoativa ilícita
que causa dependência química.
A conclusão do exame da prova oral produzida
no curso da instrução criminal, consistente nos relatos constantes dos
depoimentos das testemunhas/policiais e interrogatório do acusado,
dá respaldo à comprovação da imputação contida na denúncia,
inexistindo dúvida quanto ao acerto da decisão condenatória.
2 HC 163.972/MG, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 04/11/2010, DJe
29/11/2010

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Os policiais militares Victor Claro Pupo da Cunha
e Mário Edson Pereira relataram que realizavam patrulhamento de
rotina quando visualizaram o imputado carregando algo em suas
mãos. Destacaram que ele aparentou nervosismo diante da presença
da viatura policial e, por isso, o abordaram. Confirmaram ter
apreendido grande quantidade de dinheiro em seu poder, tendo o réu
confirmado que o numerário provinha do comércio ilícito de
entorpecentes. Quanto às drogas apreendidas, afirmaram que as
substâncias estavam no local indicado pelo apelante, além de um
pouco mais de dinheiro. (cf. fls.02, 03 e mídia digital).
Interrogado em solo policial e em juízo, o
acusado confessou a traficância. Embora em sede judicial tenha
apresentado versão evasiva quanto à origem do numerário
apreendido consigo, afirmou ter recorrido à prática ilícita por precisar
de dinheiro. Esclareceu que cobraria R$ 10,00 (dez reais) por cada
uma das pedras de crack encontradas em seu poder, mas não
revelou quem lhe forneceu o entorpecente (cf. fls.04 e mídia digital).
5. A finalidade do processo criminal é a
demonstração do fato penal atribuído ao acusado em sua
integralidade e a instrução criminal serve para que as partes,
mediante ampla produção de provas, levem ao conhecimento do juiz

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a reconstrução da conduta ilícita e todas as suas circunstâncias, com
o objetivo de contribuir ativamente na formação da convicção do
magistrado. Segue-se que pelo sistema acusatório que rege o
processo penal, cabe à acusação a demonstração exata da existência
material do ilícito penal e dos elementos que compõem o tipo legal de
crime, o que se verifica no presente caso.
Em princípio, nada impede que policiais civis ou
militares prestem depoimentos como testemunhas de acusação, pois
o Código de Processo Penal dispõe, no seu artigo 202, que toda
pessoa poderá ser testemunha, devendo “relatar o que souber,
explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias
pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade”, nos termos da
regra do art. 203 do CPP.
Questão recorrente nesse momento e de
interesse relevante nos casos de crimes descritos na Lei de Tóxicos,
a ser sempre examinada concretamente pelo juiz na ocasião da
decisão, diz respeito à necessidade de apuração concreta da
existência de eventual interesse do policial ouvido como testemunha
de acusação pelo objeto investigado ou pela convalidação de alguma
ilegalidade praticada no curso da investigação.
Outro ponto importante refere-se ao conteúdo do

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depoimento. Deve-se verificar se tal elemento de prova não se traduz
numa mera opinião da testemunha sobre a classificação da conduta
atribuída ao réu. Como explica Frederico Marques, “No depoimento,
que é a narração da testemunha perante o magistrado, deve conter-
se o que a ela foi dado perceber por intermédio de qualquer dos
sentidos. A testemunha pode depor sobre o que viu, como sobre o
que ouviu, e ainda sobre qualquer outra percepção obtida por um dos
demais sentidos, como verbi gratia, o olfato ou tato. Essas
percepções devem referir-se aos fatos que constituem objeto de litígio
penal. É que a prova testemunhal tem por objeto os fatos. Não cabe à
testemunha dar seu parecer ou opinião a respeito de uma quaestio
juris, e tampouco manifestar 'suas apreciações pessoais, salvo
quanto inseparáveis do fato”3.
No caso em julgamento, analisados os relatos
apresentados pelos policiais militares responsáveis pela prisão em
flagrante do apelante, não se constata a existência de suspeita de
parcialidade ou indignidade de fé no que tange à descrição das
circunstâncias em que ocorreu a apreensão das drogas e do dinheiro
encontrados em poder do acusado. Ao contrário, verifica-se que suas
versões mostraram-se estáveis e coesas durante toda a persecução
3 Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, Forense, p. 335.

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penal, sendo válido destacar que todas as partes disseram não se
conhecer antes dos fatos ora apurados e que o próprio réu admitiu a
posse e a destinação comercial dos entorpecentes, embora tenha
apresentado evasiva quanto à origem do numerário apreendido
consigo.
Assim,
mostra-se
acertada
a
decisão
condenatória prolatada em primeiro grau, nada havendo que se
alterar quanto a seu mérito.
6. O cálculo das penas, contudo, comporta
reparo, sendo caso de parcial provimento do apelo para que
reconheça a incidência do redutor penal previsto no §4°, do
artigo 33, da Lei 11.343/06.
Na primeira fase, a sanção básica do apelante foi
fixada em 1/6 acima do mínimo legal, tendo o magistrado de primeiro
grau destacado a natureza da substância ilícita apreendida em poder
do apelante (crack), fazendo menção à sua alta nocividade.
Referida fundamentação merece afastamento, na
medida em que se trata de circunstância já valorada pelo legislador
ao fixar as margens penais em quantidades elevadas para o delito
descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06 (cinco a quinze anos de

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reclusão) a qual, portanto, não pode ser novamente sopesada quando
da aplicação da reprimenda. A propósito, já decidiu o Supremo
Tribunal Federal: “[a] circunstância judicial mal causado pelo
tóxico valorada negativamente pelo juízo sentenciante é ínsita
à conduta delituosa, incorporada ao próprio tipo penal, não
podendo, pois, ser utilizada como elemento hábil a proporcionar
a majoração da reprimenda, sob pena de indesejado bis in idem.
II No caso sob exame, o intuito de obter lucro fácil também está
contido na conduta de comercializar a droga, de modo que não cabe
invocá-lo para o fim de majorar a pena-base, ante a possibilidade de,
novamente, incorrer-se em bis in idem. III Ordem concedida apenas
para determinar a realização de nova dosimetria da pena4”.
Com tal medida, a pena-base do imputado
resta reconduzida ao mínimo legal de cinco anos de reclusão e
pagamento de quinhentos dias-multa.
Na segunda etapa, embora incida a atenuante da
confissão, tendo em vista a impossibilidade de fixação da reprimenda
abaixo do mínimo legal nesta fase, a sanção remanesce no patamar
anteriormente fixado.
4 HC 107.552-SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Informativo STF no 695, 13 a 23 de novembro de 2013, p.
22

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Por fim, na terceira parte do cálculo, verifica-se
que o juízo a quo negou aplicação ao §4°, do artigo 33, da Lei
11.343/06, destacando a suposta “quantidade expressiva de
entorpecente apreendido”, bem como que, posteriormente aos fatos
ora apurados, teria o réu voltado a incorrer na traficância, sendo preso
em flagrante por conta da suposta prática do mesmo delito.
Apesar das ponderações do magistrado de
primeiro grau, verifica-se que a quantidade de entorpecente
apreendida em poder do réu 27 gramas líquidos de crack não
pode ser considerada elevada a ponto de afastar a minorante
destinada aos pequenos traficantes. Da mesma forma, a valoração
negativa de fatos posteriores àqueles pelos quais Luis Aparecido
está sendo processado não se justifica, porquanto se refere a conduta
que sequer havia sido praticada no momento do presente delito.
Com efeito, o acusado é primário e não possui
antecedentes. Além disso, não há nos autos comprovação idônea de
que, além de ter praticado o fato concreto ora analisado, dedicava-se
a atividades criminosas ou integrasse organização com tal caráter.
O legislador estabeleceu o critério de diminuição
de pena ao agente “primário, de bons antecedentes”, que “não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

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Garantiu ao juiz uma margem de discricionariedade para aplicar a
pena adequada, diante do caso concreto e das circunstâncias que
envolveram o delito e seu autor. Permite-se, assim, que não seja
dispensado ao “traficante eventual” ou ao “pequeno traficante” o
mesmo rigor penal destinado àquele que faz parte de uma
organização estruturada para a prática reiterada de crimes, que age
em posição de liderança, ou que possui vasto histórico de
envolvimento com crimes dessa natureza.
O crime previsto no artigo 33 da Lei no 11.343/06
possui dezoito núcleos diferentes a perfazer o tipo penal: permite,
portanto, que as mais diversas condutas, de gravidade e
consequências díspares, sejam simplesmente tipificadas como “tráfico
de drogas”, sem que se permita a ideal distinção entre elas. Nada
mais adequado, diante disso, do que o legislador autorizar ao julgador
avaliar, caso a caso, qual a sanção necessária e adequada a melhor
atender às finalidades da pena.
A respeito da aplicação da causa redutora, deve
ficar claro: “O § 4o do art. 33 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006,
autoriza a aplicação de causa redutora de pena, variável entre um
sexto e dois terços, quer em relação à pena privativa de liberdade,
quer no tocante à pena pecuniária, aos infratores do caput e do § 1o

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do art. 33 do diploma legal já referido, desde que o agente, primário e
de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem
integre
organização
criminosa.
Reunidos
os
requisitos
especificados, não há como fugir à diminuição punitiva, que se
traduz, então, num verdadeiro direito do próprio acusado. O
texto legal não exclui, em momento algum, da menor incidência
punitiva, o agente que tenha atuado como traficante. Sob esse
ângulo, a direta remissão ao caput e ao § 1o do art. 33 da Lei
11.343/2006 significa a confirmação de que se revela absolutamente
indiferente, para a causa de diminuição de pena, a categorização do
réu como traficante ou não. Um e outro são, em verdade,
destinatários do § 4o do art. 33”, segundo Alberto Silva Franco, no
artigo “Clausula inadmissível no indulto natalino”, publicado no boletim
do IBCCrim no 195, de fevereiro de 2009 (grifado).
Por tais razões, aplica-se o redutor penal do §4°,
do artigo 33, da Lei 11.343/06, o qual deve incidir em seu patamar
máximo de 2/3, passando a reprimenda do apelante a totalizar, de
forma definitiva, um ano e oito meses de reclusão, além do
pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa, no mínimo legal,
pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. §4°, da Lei
11.343/2006.

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7. Reduzidas as sanções, é caso de alterar o
regime prisional estabelecido pela sentença, do fechado para o
aberto. Considerada a quantidade punitiva aplicada, a primariedade
do acusado e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é
medida de rigor fixar o regime mais brando para que Luis Aparecido
inicie o cumprimento de sua pena privativa de liberdade, seguindo-se
as disposições do artigo 33, §2°, alínea “c”, c.c. §3°, do Código Penal.
8. Presentes, ainda, os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, e em atenção ao §2o do mesmo dispositivo legal, a
pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas
de direitos, consistentes em duas penas de prestação de serviços
à comunidade, previstas no artigo 43, inciso IV, do Código Penal,
ambas a serem especificadas na fase de execução.
9. Ante o exposto, dão parcial provimento ao
apelo para reduzir as penas impostas a Luis Aparecido de Freitas
para um ano e oito meses de reclusão em regime aberto, e
pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa, no mínimo legal,
porquanto incurso no artigo 33, c.c. §4°, da Lei 11.343/06,
substituindo a sanção reclusiva por duas restritivas de direitos,
consistentes em duas penas de prestação de serviços à comunidade,
a serem especificadas na fase de execução; mantida, no mais, a r.

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