Tribunal: TJSP
Processo: 1025371-09.2018.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ – DESVIO DE FUNÇÃO – Servidor concursado para o cargo de servente geral que passou a exercer a função de eletricista – Pretensão de recebimento das diferenças entre as correspondentes remunerações, com os devidos reflexos – Admissibilidade, durante o período de cinco anos antes da propositura da presente demanda - Desvio de função comprovado –

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ – DESVIO DE FUNÇÃO – Servidor concursado para o cargo de servente geral que passou a exercer a função de eletricista – Pretensão de recebimento das diferenças entre as correspondentes remunerações, com os devidos reflexos – Admissibilidade, durante o período de cinco anos antes da propositura da presente demanda - Desvio de função comprovado – Súmula no 378, do Superior Tribunal de Justiça – Precedentes – Sentença de procedência mantida.
Apelo não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092990
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025371-09.2018.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ, é apelado JOSÉ MÁRIO DE PAULO
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente) e FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1025371-09.2018.8.26.0554 - Santo André - VOTO No 11685
Voto no 11685
Apelação Cível no 1025371-09.2018.8.26.0554
Comarca: Santo André
Apelante: Prefeitura Municipal de Santo André
Apelado: José Mário de Paulo
MM. Juiz: Genilson Rodrigues Carreiro
SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ
DESVIO DE FUNÇÃO Servidor concursado para o cargo de
servente geral que passou a exercer a função de eletricista
Pretensão de recebimento das diferenças entre as correspondentes
remunerações, com os devidos reflexos Admissibilidade, durante
o período de cinco anos antes da propositura da presente demanda
- Desvio de função comprovado Súmula no 378, do Superior
Tribunal de Justiça Precedentes Sentença de procedência
mantida.
Apelo não provido.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por José Mário de Paulo, servidor
público municipal (servente geral), em face da Prefeitura de Santo André, objetivando a
declaração de que o autor exerceu as funções de eletricista, em desvio de função, com
condenação da ré “no pagamento das diferenças remuneratórias ou, sucessivamente, da
indenização por dano material correspondente as diferenças salariais entre o cargo de
servente geral e o de eletricista, decorrente do desvio de função, com integrações e
reflexos nas férias + 1/3; 13o salários, biênios, DSR ́s/feriados, horas extras, adicional de
insalubridade e demais verbas de natureza salarial, verbas vencidas e vincendas,
enquanto perdurar o desvio de função”.
A r. sentença de fls. 198/201, cujo relatório se adota, julgou procedente o
pedido, nos termos do artigo 487, I, do CPC, “para o fim de condenar a demandada ao
pagamento das diferenças existentes entre o cargo ocupado pelo autor (servente geral) e o
cargo de eletricista, observada a prescrição quinquenal e até a presente data, devendo o
desvio ser imediatamente cessado. A diferença apurada deverá atualizada monetariamente
pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça, a contar do mês em que deveria ter sido
paga cada parcela, e acrescida de juros de mora, apuráveis nos termos do art. 1o-F da Lei

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no 9.494/97, a contar da citação. Em razão da sucumbência, a parte demandada arcará
com o pagamento das despesas processuais (excetuada a taxa judiciária, conforme
isenção prevista no art. 6.o, Lei Estadual n.o 11.608/03) e honorários advocatícios que
fixo, na forma do artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil, em 10% (dez por cento) do
valor atualizado da condenação”.
Apela a Prefeitura de Santo André (fls. 204/212), alegando, em síntese, que
“as atribuições do Apelante não se confundem com as de um eletricista, de modo que não
se encontra em desvio de função apenas porque, eventualmente, faz manutenção e
pequenos reparos em tomadas e lâmpadas. Por conseqüência não resulta em direito a
pagamento de diferenças salariais”. Ressalta que “resta indubitável ser um dever do
funcionário recusar-se a realização de outra função, fora de sua alçada de competência,
de forma que, não pode espontaneamente realizá-la e, posteriormente, socorrer-se do
Poder Judiciário para pleitear valores, razão pela qual, deveria, no tempo certo, ter se
insurgido contra as supostas atribuições que lhe foram confiadas. Não menos relevante é
o fato de que todas as receitas e despesas referentes ao Poder Público deverão obedecer
às disposições estabelecidas em lei orçamentária (art. 165, §5o e art. 167, I e II, ambos da
CF), de forma que, sendo o orçamento público formado por vários princípios básicos e
não estando inclusa tal despesa, não há como ser compelido a efetivá-la, sob pena de ser
responsabilizado por efetuar gastos não previstos em lei, contrariando os mencionados
dispositivos constitucionais e a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC no 101/2000)”. Por
fim, sustenta que a prova testemunhal evidencia que as funções de eletricista
eventualmente executadas pelo autor eram próprias de um servente geral.
Contrarrazões às fls. 216/232.
Eis o breve relato.
Pretende o autor, servente geral, o pagamento de diferenças salariais
(indenização), sob o fundamento de que passou a exercer, desde 13.07.2011, as funções de
eletricista junto ao setor de manutenção do Centro Hospitalar Municipal de Santo André.
Pois bem.
Segundo informação prestada pela Secretaria da Saúde, “o servidor José
Mário de Paulo, IF: 21.251-2, está lotado na Gerência de Infraestrutura Física e seu local
de trabalho é a Manutenção do CHMSA, prestando serviços de reparos e manutenção

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predial.
Seu horário de trabalho é como plantonista 12x36 noturno e atua
atendendo aos chamados que surgirem no decorrer do plantão, tais como:
- Realizar o transporte ou movimentação de mobiliários e outros, quando
necessário;
- Executar e auxiliar em pequenos reparos de vazamento e no
desentupimento de tubulações de esgoto, vasos sanitários, lavatórios e ralos com
supervisão de um profissional encanador;
- Executar transporte e preparos de materiais específicos, assim como
execução de pequenos serviços;
- Acionar as empresas responsáveis pela manutenção de geradores, cabines
primárias, elevadores, caldeiras e concessionárias de energia elétrica e água;
- Auxiliar em pequenos reparos como troca de Lâmpadas;
- Informar a chefia imediata sobre irregularidades encontradas, falta ou
inadequação de materiais e equipamentos de uso específico de trabalho e demais locais
que se responsabiliza pela manutenção;
- Transportar ao setor de manutenção mobiliários e que necessitem de
reforma ou algum reparo;
- Informar a chefia imediata sobre irregularidades encontradas, falta ou
inadequação de materiais e equipamentos de uso específico de trabalho” (fl. 109).
Ocorre, contudo, que o documento de fl. 23 (ofício expedido, em setembro
de 2011, pelo Supervisor de Manutenção, postulando o pagamento de adicional de
insalubridade) informa que o autor “faz parte do quadro de funcionários do setor de
Manutenção do CHMSA, na função de Eletricista, desde o dia 13 de Julho de 2011, que o
mesmo circula por todas as dependências do Hospital, tais como: Centro Cirúrgico, UTI,
Sala de Emergência, áreas Sujas, Contaminadas, Isolamentos e etc. E também desentope
banheiros” (destaquei).
Há, ainda, documento indicando a execução, pelo autor, de “troca de dois
reatores” (fl. 25).
Como se vê, as provas dos autos indicam que o autor exercia, de fato,
atividade inerente ao cargo de eletricista.
Os testemunhos corroboram a prova documental.

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A testemunha do autor, Durval Dias Lopes (eletricista do Município), foi
categórica ao afirmar que:
“J.: E durante o período que ele trabalhou com o senhor, ele exerceu que
função ?
D.: De eletricista. Eu fazia o mesmo serviço que ele, e ele o mesmo serviço
que a gente fazia.
(...)
J:. E mesmo serviço de manutenção e parte elétrica ou outras áreas ?
D:. No caso aqui do CHM, tem três, às vezes até quatro na manutenção,
mas ele trabalha lá como eletricista.
J:. E como o senhor sabe disso, se o senhor era de equipe diferente ?
D.: Porque a gente passava serviço um para o outro. Eu trabalhava na
parte do dia, ele trabalhava à noite, e quando eu saía seis horas da tarde, plantão, ele
entrava às seis e eu passava o bastão pra ele, se tinha algum serviço que não dava para
ver fazer durante o dia, o que eu terminei, eu passava pra ele. E só tinha ele que fazia o
“trampo” de eletricista, nesse plantão.
J.: E sabe se ele continua fazendo a mesma função ?
D.: Que eu saiba, ele continua no setor, fazendo o mesmo serviço. Da
equipe que está lá, só tem ele que faz essa função de eletricista.
(...)
A:. E o ajudante geral mexe com fiação elétrica ?
D.: Não.
(...)
A:. Eu queria saber se o senhor pode dizer se o autor trabalhava em outra
atividade, ou apenas na parte de elétrica, só reparações elétricas ou fazia de tudo um
pouco, porque servente geral é um faz tudo ?^
D.: Quando ele trabalhou com a gente, era só na parte elétrica. No período
de dois mil e nove, a dois mil e onze, só na parte elétrica. Quando nós fomos para o
hospital, lá também... Às vezes, quando você tem duas, três pessoas, lá tem mais de vinte
tipos de serviços, e quem está lá na hora, tem que socorrer. Até cortar aliança, a gente ia
lá, com alicate e... Mas, lá no período do CHM, no caso dele, foi trabalhar como

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eletricista. Inclusive, ele estava na minha equipe, e o RH transferiu ele para ir pra lá, e
depois eu fui também, pra compor a equipe” (fls. 151/155).
A testemunha do Município (João Bosco Cesar Filho Coordenador da
Manutenção), por sua vez, apesar de afirmar que o autor é servente geral e que não exerce
diretamente a função relativa ao cargo de eletricista, apontou que “A grande demanda da
parte do serviço lá é trocar uma lâmpada, desmontar um disjuntor que caiu, quando essas
coisas podem calhar de acontecer no período noturno” (fls. 162/167).
Note-se, porque importante, que em seu apelo, o Município insiste, apenas,
no depoimento de sua testemunha, no sentido de que o autor exercia a função de servente
geral. Contudo, nada rebateu acerca do depoimento da testemunha do autor e do
documento de fl. 23.
Assim, porque evidente o desvio de função, o autor faz jus à pretendida
diferença de remuneração.
Neste sentido, a Súmula no 378, do Superior Tribunal de Justiça:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais
decorrentes”.
O C. Supremo Tribunal Federal também decidiu sobre a matéria:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI No 12.322/2010)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO
SERVIDOR PÚBLICO MILITAR DESVIO DE FUNÇÃO DIREITO AO
RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE
INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO

RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (ARE 686.203 ED / SP, Relator
Ministro CELSO DE MELLO, j. 25.06.2013).
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor
público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo.

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Desvio de função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período
trabalhado em desvio de função. Precedentes. 1. A jurisprudência desta
Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na
forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da
remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de
enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido”
(RE 499.898 AgR / RS, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 26/06/2012).
Não se trata, pois, de hipótese de aumento de vencimentos ou equiparação
salarial, mas, apenas, de indenização pela correta remuneração dos serviços efetivamente
prestados, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
A lei faz distinção acerca das atribuições de cada cargo, devendo a
contraprestação corresponder às funções efetivamente exercidas.
Neste sentido:
“DESVIO DE FUNÇÃO Servidor municipal - Cargo de coletor de lixo -
Efetiva função de eletricista - Desvio de função configurado - Procedência
do pedido das diferenças remuneratórias - Súmula 378 do c. STJ - Recurso
improvido”
(Apelação
Cível
1000230-44.2017.8.26.0191;
Relator
Desembargador ANTONIO CARLOS MALHEIROS; j. 08/10/2019).
“RECURSO - Alegação de inépcia - Não ocorrência - Embora a FESP se
utilize de argumentos lançados na contestação, está evidente a
contrariedade aos fundamentos da sentença Preliminar rejeitada.
SERVIDOR MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA Desvio de função - Autor
contratado para o cargo de assistente técnico I, que passou a exercer a
função de eletricista - Pretensão ao recebimento da diferença entre as
remunerações Admissibilidade - Comprovação do desvio de função -
Recursos
oficial
e
voluntário
não
providos”
(Apelação
Cível
1007647-45.2014.8.26.0032;
Relator
Desembargador
REINALDO
MILUZZI; j. 10/12/2017).

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Por derradeiro, diante da sucumbência experimentada pela ré e
considerando o quanto disposto no artigo 85, § 11, do CPC, majora-se a verba honorária
para 11% sobre o valor atualizado da condenação, observando-se que não houve
insurgência quanto ao montante fixado no primeiro grau de jurisdição.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional
ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados
em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação
dada pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator