Tribunal: TJSP
Processo: 1500052-38.2018.8.26.0600
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO - NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA, MATERIALIDADE E FINALIDADE MERCANTIL COMPROVADAS – DOSIMETRIA – PENAS REAJUSTADAS – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000738997
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500052-38.2018.8.26.0600, da Comarca de Promissão, em que é apelante RAFAEL
VIEIRA KODAMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo, e afastar o perdimento dos R$-100,00 (cem reais), mantida, no mais, a r.
sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500052-38.2018.8.26.0600
Comarca de Promissão 1a Vara Judicial
Apelante: Rafael Vieira Kodama
Apelado: Ministério Público
Voto no 25.646
TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE
DE
DROGAS
PARA
USO
PRÓPRIO
-
NÃO
ACOLHIMENTO
AUTORIA, MATERIALIDADE E
FINALIDADE
MERCANTIL
COMPROVADAS

DOSIMETRIA
PENAS REAJUSTADAS
REGIME
INICIAL
FECHADO
MANTIDO

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Rafael
Vieira Kodama contra a r. sentença de fls. 176/182, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Leio 11.343/06, ao
cumprimento de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e o pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal.
Inconformado, recorre (fls. 237/246), pleiteando a
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja: a)
a desclassificação para posse de drogas para uso próprio; b) a
aplicação do redutor, previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, em sua fração máxima; c) a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito e d) a restituição
dos valores apreendidos, considerando a origem lícita.

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Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
254/257).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 266/271).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 65/67), “no dia 27
de outubro de 2018, por volta das 11h45, na Rua Campos Sales, 85, Jardim
América, nesta cidade e comarca de Promissão/SP, RAFAEL VIEIRA
KODAMA, qualificado às fls. 11, trazia consigo e guardava, para fins de
tráfico, 16 (dezesseis) porções de maconha, acondicionadas em
invólucros plásticos, substância entorpecente e que causa dependência, em
desacordo com determinação legal e regulamentar”.
Segundo o apurado, “o acusado, pessoa já conhecida
dos meios policiais pela prática do tráfico de drogas, guardava em sua
residência, sobre o telhado e num buraco do muro para acesso rápido, bem
como trazia consigo, 16 (dezesseis) porções de maconha para
comercialização com terceiros”.
Ocorre que, “enquanto o acusado retirava parte do
entorpecente que estava escondido no muro de sua residência, foi
surpreendido por policiais militares. Ao notar a presença dos policiais, o
acusado jogou parte do entorpecente por cima do muro”.

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Em abordagem, “os policiais encontraram apenas
uma porção de maconha com o acusado, porém, em buscas pelo imóvel,
localizaram mais três porções que haviam sido jogadas pelo denunciado por
cima do muro e mais doze porções escondidas sobre o telhado da
residência”.
Na sequência, “no interior da casa do acusado, ainda,
foram localizados plástico-filme para embalagem da droga, R$ 100,00 (cem
reais) em dinheiro e um caderno com anotações relacionadas ao tráfico de
drogas”.
Por fim, “a quantidade e forma de apresentação do
entorpecente (devidamente embalado para a venda), mais a apreensão de
material próprio para embalagem da droga (plástico-filme), dinheiro e
anotações relacionadas ao tráfico, além de ser o denunciado conhecido nos
meios policiais como traficante, denotam que o entorpecente localizado sob
a guarda do acusado destinava-se ao comércio ilícito”.
A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
diante dos seguintes elementos probatórios: auto de prisão em
flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 03/06), auto de exibição
e apreensão (fls. 07/08), laudo de constatação (fls. 26/29), laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 83/86), e demais elementos
probatórios constantes nos autos.

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A autoria, de igual modo, restou suficientemente
comprovada pelos depoimentos dos policiais militares que
efetuaram a prisão em flagrante do réu.
A r. sentença assim considerou a prova:
A testemunha Rodrigo D' Angelo, policial
militar, informou em juízo “que estava em patrulhamento e passaram na
frente da casa do acusado. Viram que o portão estava aberto e o acusado
estava pegando algo de um buraco no muro. Ao ver que seria abordado, ele
jogou o que tinha pegado por cima do muro. Realizada a abordagem, com
ele, havia uma porção de maconha. Ele é conhecido dos meios policiais. Ao
verificar o que ele havia jogado, havia mais três porções de maconha. Na
casa dele, foram localizadas anotações de tráfico de drogas e R$ 100,00 em
dinheiro. No telhado da casa dele, foi localizada uma sacola com mais 12
porções de maconha. Num primeiro momento, Rafael disse que era usuário,
mas quando localizaram as demais porções de droga e as anotações, ele não
quis declarar mais nada. O numerário encontrado estava dividido em duas
notas de cinquenta reais” (sic, mídia).
No mesmo sentido foi o depoimento do seu
colega de farda, Paulo Henrique Gonçalves dos Santos,
asseverando “que estava em patrulhamento de rotina pelo bairro e quando
a viatura passou em frente a residência de Rafael, viu que ele tirava algo do

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muro. Ao ver o policial desembarcar para abordagem, ele jogou o que ele
tinha pego pelo muro na casa vizinha. Com Rafael, havia uma porção de
maconha. Mas não conseguia visualizar o que foi jogado pelo muro. Pediu
reforço e no terreno ao lado, encontraram mais algumas porções de
maconha. Na casa de Rafael, ele tentou dispensar R$100,00 no sofá e
localizaram anotações com características de tráfico de drogas. No corredor
da casa do acusado, há uma junção de telhados e lá havia mais porções de
drogas. O acusado é conhecido pelo tráfico de drogas, no entanto, em
demais abordagens houve a descaracterização para uso, porém, o depoente
sabe que Rafael é traficante. As porções encontradas eram todas
semelhantes e estavam embaladas do mesmo jeito. O acusado mora na
edícula do fundo. Salvo engano, na casa da frente mora o avô do acusado.
As drogas foram encontradas no corredor que dá acesso à edícula em que o
acusado mora. Não tem acesso a casa do avô dele” (sic, mídia).
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os agentes e o acusado nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar

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de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais
envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no
REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova
a embasar a condenação quando corroborada em juízo,
e desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a

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data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator
Ministro
Antônio
Saldanha
Palheiro,
DJe
01/03/2019).
Na fase inquisitiva, o acusado permaneceu calado
(fls. 11/12).
Em juízo, Rafael Vieira Kodama negou a
traficância, alegando “que trabalhava informalmente antes de ser preso,
fazendo bicos de ajudante de pedreiro. Tem uma filha de nove meses que
mora com a mãe. Tinha sido preso, mas foi liberado na custódia, em razão
de uso de maconha. Usava drogas anteriormente, mas atualmente não usa
mais. A droga encontrada não eram dezesseis porções, era somente 15
gramas de maconha. A maconha achada com o interrogando foi uma
parada de cinco reais. O outro pedaço eram 15 gramas. Disse que mora no
fundo do corredor e o policial achou a maconha na casa da frente. A
maconha era sua, mas não acharam na sua casa. O caderno de anotações
não lhe pertencia e não sabe de quem era” (sic, mídia).
Apresentou versão inverossímil e totalmente
dissociada dos demais elementos de prova amealhados aos autos.

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É dever do réu, se tem versão exculpante, apontar-
lhe todos os dados, de modo a convencer da ausência de
responsabilidade.
O crime de tráfico é classificado como de ação
múltipla e, em consequência, seria prescindível a visualização de
atos de venda ou entrega de drogas, bastando que qualquer dos
núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 estejam
configurados, o que se verificou in concreto.
A certeza quanto à finalidade mercantil evidencia-
se pelas circunstâncias da abordagem, pelo encontro de 16 porções
de maconha, escondidas sobre o telhado e em um buraco do muro da
residência
do
réu,
acondicionadas
e
prontas
para
serem
comercializadas. Além disso, os policiais localizaram no interior do
imóvel, plástico-filme para embalagem da droga, a quantia de R$
100,00 (cem reais) em dinheiro e um caderno contendo anotações
relacionadas ao tráfico de drogas, tudo a evidenciar a mercancia.
Sendo assim, mostra-se inviável a pretendida
desclassificação para o crime previsto no artigo 28, caput, da Lei de
Drogas, até porque, o indivíduo que é usuário não esconderia
drogas em um buraco do muro da residência, muito menos no
telhado do imóvel.

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No entanto, é certo que a condição de usuário não
é incompatível com a de traficante. Como é de notório
conhecimento, não raro usuários passam a vender drogas com o fim
de financiar a própria dependência. Logo, está bem delineada a
prática delitiva e, assim, é de rigor a manutenção da condenação, tal
como proferida em primeiro grau.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
Passo, pois, à dosimetria das penas.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, atento às circunstâncias
judiciais, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05
anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Na segunda fase, foi considerada a reincidência
(certidão de fl. 136), e as penas foram exasperadas em 1/6,
perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-
multa, no mínimo legal.
Contudo, a condenação referente ao processo no
0002128-06.2017.8.26.0484 - fl. 136), se deu pelo crime de posse de
drogas para consumo pessoal e, segundo o entendimento do Col.

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Superior Tribunal de Justiça, a condenação anterior pelo crime
previsto no art. 28 da Lei de Drogas não pode ser valorada como
nota de maus antecedentes ou de reincidência.
Nesse sentido:
“3. É desproporcional o reconhecimento da agravante
da reincidência decorrente de condenação anterior
pelo delito do art. 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que
a infringência da referida norma legal não acarreta a
aplicação de pena privativa de liberdade e sua
constitucionalidade está sendo debatida no STF.
4. Com maior razão, por ser o antecedente um instituto
penal subsidiário ao da agravante da reincidência, é
incabível, também, a utilização de condenação
anterior pelo delito de posse de drogas a título de maus
antecedentes,
para
aumentar
a
pena-base.
Precedentes”.1
“As condenações transitadas em julgado pelo crime
do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não podem ser
utilizadas para fundamentar os maus antecedentes
1 STJ - HC 550775 Rel. Min. RIBEIRO DANTAS julg. 06/02/2020

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do sentenciado”.2
Retorno, assim, as penas na segunda fase, ao seu
mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão, além do pagamento de
500 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Na terceira fase, o apelante não foi agraciado com
o benefício previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, o
que se mostrou correto, tendo em vista que as certidões de fls.
135/136 revelam outro envolvimento dele com o tráfico, além desta
condenação pelo art. 28, que está sendo desconsiderada, o que
evidencia seu engajamento no comércio ilícito de entorpecentes,
circunstância expressamente impeditiva.
Confira-se proc. no 0001823-22.2017, com sentença
condenatória
publicada
em
08/05/2018,
condenando-o
ao
cumprimento de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor
unitário mínimo (fl. 135).
A súmula 444 do Col. STJ veda apenas que
processos em andamento sejam considerados para recrudescimento
da pena-base, mas as informações podem ser utilizadas para
2 STJ AgRg no AgRg no AREsp 1605930 Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ julg.
05/05/2020

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impedir
a
concessão
do
redutor,
porquanto
evidenciam
engajamento do acusado no comércio clandestino de drogas,
circunstância impeditiva.
Confira-se:
“Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de
drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
de que existência de outros processos criminais,
pendentes de definitividade, embora não sirvam para a
negativa valoração da reincidência e dos antecedentes
(Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da
minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
quando permitem concluir que o agente é habitual na
prática delitiva”3.
Também:
“O
Superior
Tribunal
de
Justiça
firmou
o
3 STJ HC 493067 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS julgado em 23/04/2019 publicado em 30/04/2019

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entendimento de que existência de outros processos
criminais, pendentes de definitividade, embora não
sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos
antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a
incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é
habitual na prática delitiva”4.
“Não existe óbice a que processos em andamento ou
mesmo condenações ainda sem a certificação do
trânsito em julgado possam, à luz das peculiaridades
do caso concreto, ser considerados elementos aptos a
demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de
reiteração delitiva (a ensejar, por conseguinte, a
necessidade de prisão preventiva para a garantia da
ordem pública). 2. Ademais, imperioso o registro de
que tais elementos - feitos criminais em curso ou
condenações ainda pendentes de definitividade - podem
afastar o redutor não por ausência de preenchimento
dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador -
quais sejam, a primariedade e a existência de bons
antecedentes - mas pelo descumprimento do terceiro
4 STJ HC 499173 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS julgado em 23/04/2019 publicado em 30/04/2019

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e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que são a
ausência de dedicação da acusada a atividades
delituosas e a sua não integração em organização
criminosa. 3. Agravo regimental não provido.”5
DO REGIME PRISIONAL
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pela comprovada dedicação do apelante a atividades de
tráfico, pois, além da informação prestada pelos policiais no sentido
de que ele era conhecido por se engajar no comércio clandestino de
drogas, a referida certidão de fl. 135 apontou efetiva condenação
por esta prática, poucos meses antes de praticar o crime aqui sob
análise.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
5 STJ AgRg no AREsp 1342253/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
28/03/2019, DJe 05/04/2019

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Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o
bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do
delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo,
não há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do

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mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Respeitosamente, a meu ver, resulta ilógico
proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por crimes
de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento rígido

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que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal
voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito,
envolve sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto
devastam o país.
Assim
se
procede
em
reconhecimento
ao
compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente
declarado pela República Federativa do Brasil no combate à prática
do tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina tratamento
penal especialmente rigoroso.
É o que se dessume da interpretação axiológica e
teleológica dos art. 1°, parágrafo único; art. 5°, incisos XLIII e LI;
144, inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição Federal;
e do Decreto n° 154, de 26 de junho de 1.991 (que promulgou a
Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, a 20 de dezembro de
1988).
DO PERDIMENTO DE VALORES
Na r. sentença, com fulcro no art. 63, da Lei no
11.343/06, foi decretado o perdimento, em favor da União, do valor
apreendido nos autos (R$ 100,00 fl. 07), “vez que inerente ao crime de
tráfico praticado pelo acusado, expedindo-se o necessário após o trânsito em

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julgado.” (fl. 182).
Esta sanção deve ser afastada, pois é evidente que
qualquer pessoa pode ter em seu poder, ou mesmo guardada, a
módica importância de R$-100,00 (cem reais), não sendo lógico
presumir que seria automaticamente proveniente do tráfico de
drogas.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para redimensionar as penas para 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo, e afastar o perdimento dos R$-100,00 (cem reais),
mantida, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator