Tribunal: TJSP
Processo: 1000768-54.2020.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Gestante / Adotante / Paternidade
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
r no 1.093/2009. Prorrogação do período da licença maternidade para 180 dias. Admissibilidade. Aplicabilidade dos arts. 7o, XVII e 39, § 2o e 3o da Constituição Federal e do art. 198 da Lei no 10.261/68. Vinculação ao Regime de Previdência Social que não interfere no reconhecimento do direito à prorrogação da licença até 180 dias. Precedentes. Sentença mantida. Recursos voluntário e oficial não providos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000768-54.2020.8.26.0309; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/10/2020; Data de Registro: 23/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Gestante / Adotante / Paternidade

Relator(a):

Bandeira Lins

Comarca:

Jundiaí

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

07/10/2020

Data de publicação:

23/10/2020

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. Professora admitida pela Lei Complementar no 1.093/2009. Prorrogação do período da licença maternidade para 180 dias. Admissibilidade. Aplicabilidade dos arts. 7o, XVII e 39, § 2o e 3o da Constituição Federal e do art. 198 da Lei no 10.261/68. Vinculação ao Regime de Previdência Social que não interfere no reconhecimento do direito à prorrogação da licença até 180

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. Professora admitida pela Lei Complementar no 1.093/2009. Prorrogação do período da licença maternidade para 180 dias. Admissibilidade. Aplicabilidade dos arts. 7o, XVII e 39, § 2o e 3o da Constituição Federal e do art. 198 da Lei no 10.261/68. Vinculação ao Regime de Previdência Social que não interfere no reconhecimento do direito à prorrogação da licença até 180 dias. Precedentes. Sentença mantida. Recursos voluntário e oficial não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000836315
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1000768-54.2020.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada THAIS
CAROLINE DIAS LIMA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido,
negaram provimento ao recurso da Fazenda Pública do Estado de São Paulo e ao
reexame necessário, vencido o relator sorteado, que declara. Designado para o acórdão o
2o juiz, Desembargador Bandeira Lins.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BANDEIRA LINS, vencedor, LEONEL COSTA, vencido, JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente), ANTONIO CELSO FARIA E PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 7 de outubro de 2020
BANDEIRA LINS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO
/
REMESSA
NECESSÁRIA
no
1000768-54.2020.8.26.0309
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: THAIS CAROLINE DIAS LIMA
INTERESSADO: DIRIGENTE REGIONAL DE ENSINO DE JUNDIAÍ
COMARCA: JUNDIAÍ
VOTO No 12243
SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. Professora admitida
pela Lei Complementar no 1.093/2009. Prorrogação do período
da licença maternidade para 180 dias. Admissibilidade.
Aplicabilidade dos arts. 7o, XVII e 39, § 2o e 3o da Constituição
Federal e do art. 198 da Lei no 10.261/68. Vinculação ao
Regime de Previdência Social que não interfere no
reconhecimento do direito à prorrogação da licença até 180
dias. Precedentes. Sentença mantida. Recursos voluntário e
oficial não providos.
Adota-se o relatório do Voto do Eminente Relator Sorteado:
“Vistos.
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por Thaís
Caroline Dias Lima contra ato coator do Dirigente Regional de Ensino de Jundiaí,
objetivando que seja garantido o prazo de 180 dias de licença maternidade.
A r. sentença de fls. 82/91 concedeu a segurança, para reconhecer o
direito da impetrante de obter a licença-maternidade pelo prazo de 180 dias.
Sem honorários. Custas na forma da lei.
Apela a Fazenda Pública do Estado de São Paulo a fls. 99/111. Alega

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que a impetrante foi contratada nos termos da Lei Complementar no 1.093/2009.
Sustenta aplicação do prazo de 120 dias para licença maternidade. Colaciona
jurisprudência a seu favor. Postula a denegação da segurança.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls. 119/127).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do
recurso (fls. 139/140).
Iniciado o julgamento virtual desse processo pelo Relator na data de
30/07/2020, não sendo concluído em prazo razoável e mantida a suspensão da
realização das sessões de julgamento presenciais (art. 22, do Provimento CSM no
2564/2020).
Ao julgamento tele presencial”.
É o relatório.
Trata-se de ação mandamental impetrada por Thaís Caroline Dias
Lima, servidora pública estadual, visando à concessão da licença gestante para 180 dias,
com base na Lei no 10.261/68, visto que a Administração lhe concedeu apenas 120 dias,
sob o fundamento de que fora contratada pela Lei no 1.093/09.
Com efeito, a Constituição Federal estabelece, em seus arts. 7o, XVII,
e 39, § 3o que:
"Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...) XVIII - Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário,
com a duração de cento e vinte dias.”
“Art. 39 (...)
§ 3o - Aplica-se aos servidores ocupantes de Cargo público o disposto
no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX,
XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de
admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

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No âmbito do Estado de São Paulo, o art. 124, § 3o, da Constituição
Estadual dispõe que:
“Art. 124 - Os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder
Público terão regime jurídico único e planos de carreira. ...
§ 3o - Aplica-se aos servidores a que se refere ao "caput" deste artigo
e disposto no art. 7o, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.”
Por sua vez, o art. 198 do Estatuto dos Funcionários Públicos do
Estado de São Paulo (Lei no 10.261/68), com o advento da Lei Complementar Estadual
no 1.054/08, concede à funcionária gestante 180 dias de licença nos seguintes termos:
“Art. 198 - À funcionária gestante será concedida, mediante
inspeção médica, licença de 180 (cento e oitenta) dias com
vencimento ou remuneração, observado o seguinte:
I - salvo prescrição médica em contrário, a licença poderá ser
concedida a partir do oitavo mês de gestação;
II - ocorrido o parto, sem que tenha sido requerida a licença, será
esta concedida mediante a apresentação da certidão de nascimento e
vigorará a partir da data do evento, podendo retroagir até 15
(quinze) dias;
III - durante a licença, cometerá falta grave a servidora que exercer
qualquer atividade remunerada ou mantiver a criança em creche ou
organização similar.
Parágrafo único - No caso de natimorto, será concedida a licença
para tratamento de saúde, a critério médico, na forma prevista no
artigo 193”. n.g.
E, ainda, o art. 10 da Lei Complementar no 1.093/2009 estabelece que:
“Art. 10. O contratado nos termos desta lei complementar está sujeito
aos mesmos deveres, proibições e responsabilidades previstos na Lei
no 10.261, de 28 de outubro de 1968, aplicando-se aos docentes,
subsidiariamente, as disposições da Lei Complementar no 444, de 27
de dezembro de 1985”.
O fato de ser a autora vinculada ao Regime Geral de Previdência
Social RGPS, nos termos do art. 20 da LCE no 1.093/09, não lhe impede que sejam

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estendidos os 180 dias de licença maternidade.
Ressalta-se que não há que se fazer distinção entre servidoras efetivas
e aquelas contratadas sob o regime de caráter temporário. O art. 205, da LCE no 180/78
expressamente considerou os funcionários temporários como servidor público, sem
qualquer distinção.
Desse modo, correto o entendimento esposado na r. sentença de que a
impetrante faz jus à licença gestante de 180 dias, consoante os dispositivos legais
citados.
Como
bem
explicado
nos
autos
da
Apelação
no
1005181-87.2017.8.26.0286, Rel. Maria Laura Tavares, j. em 05/06/2020:
"Diferentemente do quanto sustentado pelo Estado de São Paulo, a
proteção do trabalho da mulher (tal como ocorre por meio da licença-maternidade),
não se confunde necessariamente com um direito previdenciário, motivo pelo qual
inexiste a obrigatoriedade de paralelismo entre o afastamento da mulher de seu posto
de trabalho e a contrapartida prevista pelo regime de previdência ao qual está
vinculado.
Tanto não há obrigatoriedade desse paralelismo que a própria LCE
no 1.054/2008, que ampliou os períodos da licença à gestante no Estado de São Paulo,
nada dispôs quanto aos impactos previdenciários da medida, o que denota que o
próprio Estado de São Paulo é quem deve arcar com o prazo adicional de 60 dias (tal
como se fosse um afastamento remuneratório), ao menos a princípio”.
Ademais, não é o caso de se arguir a inconstitucionalidade do art. 20,
da LCE no 1.093/09, visto que não há violação ao art. 97, da Constituição Federal e nem
à Súmula Vinculante no 10/STF.
Nesse sentido os seguintes julgados:

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“APELAÇÃO. Licença maternidade. Servidora contratada nos termos
da
Lei
Complementar
1.093/2009
(contratação
temporária).
Pretensão à extensão da licença gestante de 120 para 180 dias.
Admissibilidade. Art. 198 do Estatuto dos Funcionários Públicos
Civis do Estado de São Paulo. Precedentes desta Corte. Sentença de
procedência. Manutenção. Recurso não provido.” (Apelação Cível
1002666-79.2019.8.26.0619, Rel. Paulo Galizia, j. em 02/03/2020).
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO CONSIDERADO
INTERPOSTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
LICENÇA
GESTANTE. SERVIDORA ESTADUAL. Pretensão da autora,
contratada como servidora temporária, nos termos da Lei
Complementar no 1.093/09, de receber a licença maternidade pelo
prazo de 180 dias. Possibilidade. Equiparação dos direitos dos
servidores estatutários aos servidores temporários contratados pela
Lei no 500/74 e pela Lei Complementar no 1.093/09. Aplicação do art.
198 da Lei no 10.261/68. Concessão da segurança em primeira
instância. Sentença mantida. Recursos não providos.”. (Apelação
Cível 1007834-44.2019.8.26.0625; Rel. Djalma Lofrano Filho, j. em
12/02/2020).
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA
PÚBLICA
TEMPORÁRIA.
PRORROGAÇÃO
DA
LICENÇA
MATERNIDADE. Impetrante contratada sob o regime da Lei
Complementar Estadual no 1.093/09. Pretensão de prorrogação da
licença gestante por mais 60 dias, além dos 120 dias já deferidos,
atingindo assim, o prazo de 180 dias, nos termos da Lei no
11.770/2008. A legislação não faz qualquer distinção entre servidor
contratado e estatutário e não há óbice legal quanto à aplicação do
Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo
(artigo 198 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de
São Paulo e artigo 10 da Lei Complementar Estadual no 1.093/09),
assim, ainda que a impetrante seja contratada em caráter temporário
por meio da Lei Complementar Estadual no 1.093/09, com vinculação
ao Regime Geral da Previdência Social, deve ser aplicado o Princípio
da Isonomia ao caso (artigo 5o, 'caput', da Constituição Federal),
estendendo-se à impetrante o direito à prorrogação da licença
maternidade por mais 60 dias, atingindo o prazo de 180 dias
Precedentes desta Colenda Corte. Sentença mantida. Remessa
necessária desprovida. (Apelação Cível 1002096-86.2019.8.26.0201,
Rel. CARLOS VON ADAMEK, j. em 18/12/2019).
“SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL TEMPORÁRIA. Contratação
com fundamento na LCE no 1.093/09. Pretensão de concessão de
licença maternidade de 180 dias. Direito à licença-maternidade que
decorre diretamente da CF/88 e do ADCT. Precedentes. Art. 10o da
LCE no 1.093/09 cuja remissão à LE no 10.261/68 é distinta daquela

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realizada pelo art. 26 da LE no 500/74. Vinculação ao RGPS. Art. 20
da LCE no 1.093/09. Duração da licença de acordo com o art. 71 da
Lei no 8.213/91. Recurso voluntário e reexame necessário
parcialmente providos.” (Apelação 1001274-17.2017.8.26.0606, Rel.
Luís Francisco Aguilar Cortez, j. em 10/05/2018).
Tributado o devido respeito ao posicionamento do Eminente Relator
Sorteado, portanto, de rigor a mantença da r. sentença.
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos voluntário e oficial.
BANDEIRA LINS
Relator Sorteado

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Apelação / Remessa Necessária no 1000768-54.2020.8.26.0309
Comarca: Jundiaí
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Thais Caroline Dias Lima
Interessado: Dirigente Regional de Ensino de Jundiaí
DECLARAÇÃO DE VOTO
APELAÇÃO:
1000768-54.2020.8.26.0309
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA:
THAIS CAROLINE DIAS LIMA
VOTO 33711 ct
MANDADO DE SEGURANÇA PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA
II CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PRORROGAÇÃO
DA LICENÇA-GESTANTE
Segurança impetrada objetivando o
usufruto
de
licença-gestante
pelo
período de 180 dias

Inadmissibilidade
Lei Complementar 1.093/09 que garante aos
funcionários
contratados
temporariamente
os
benefícios
previdenciários do Regime Geral da Previdência Social, o qual prevê
licença-maternidade de 120 dias.
O regramento próprio do instituto da contratação temporária, que
tem por finalidade o atendimento excepcional do interesse público,
não configura ofensa à isonomia ou aos princípios da dignidade da
pessoa humana e da proteção à maternidade, na esteira do recente
posicionamento do STF, no julgamento da repercussão geral no RE
635.648.
Entendimento
do
STF
no
sentido
da
excepcionalidade
da
contratação
temporária,
cuja
lei
especial
estende
deveres,
proibições e responsabilidades, inexistindo isonomia a justificar a
extensão indevida ao temporário dos direitos próprios aos titulares

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de cargo efetivo, afirmando a constitucionalidade de dispositivo
legal que exija quarentena para nova recontratação.
Reexame necessário e recurso voluntário da Fazenda Pública
providos.
Vistos.
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por Thaís Caroline Dias
Lima contra ato coator do Dirigente Regional de Ensino de Jundiaí, objetivando que
seja garantido o prazo de 180 dias de licença maternidade.
A r. sentença de fls. 82/91 concedeu a segurança, para reconhecer o direito
da impetrante de obter a licença-maternidade pelo prazo de 180 dias.
Sem honorários. Custas na forma da lei.
Apela a Fazenda Pública do Estado de São Paulo a fls. 99/111. Alega que a
impetrante foi contratada nos termos da Lei Complementar no 1.093/2009.
Sustenta aplicação do prazo de 120 dias para licença maternidade. Colaciona
jurisprudência a seu favor. Postula a denegação da segurança.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls. 119/127).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls.
139/140).
Iniciado o julgamento virtual desse processo pelo Relator na data de
30/07/2020, não sendo concluído em prazo razoável e mantida a suspensão da
realização das sessões de julgamento presenciais (art. 22, do Provimento CSM no
2564/2020).
Ao julgamento tele presencial.
É o relatório do necessário.
VOTO.
Trata-se de mandado de segurança objetivando afastar a incidência da Lei
Complementar 1.093/2009, que prevê e regulamenta a contratação de servidores

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temporários e direito de licença gestante de 120 dias (CF art. 7o, XVIII; Lei
8.213/1991, art. 71, LRPG), para se apropriar de direito específico dos funcionários
públicos estáveis, a licença-maternidade estendida de 180 dias (Lei 10.261/1968 -
Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado).
Contudo, é inaplicável ao servidor temporário, regido por lei especial que
regulamenta
a
contratação
temporária
sem
concurso,
no
âmbito
da
excepcionalidade do art. 37, IX da CF), a desconsideração da sua vigência e
aplicabilidade para adoção de licença por prazo maior, reservada aos funcionários
públicos concursados, sendo vedada a atividade legislativa revocatória pelo Poder
Judiciário, na ausência de omissão a justificar injunção ou integração normativa por
analogia ou aplicação de norma subsidiária, descabendo decisão judiciário bondosa
a onerar indevidamente a Administração Pública em ativismo contra legem.
Isso porque a Lei Complementar de caráter especial é expressa na adoção do
Regime da Previdência Geral, excluindo, portanto o regime jurídico próprio e
reservado aos funcionários titulares e concursados, prevendo a lei a contratação
pelo prazo de 12 meses.
In litteris:
Lei Complementar no 1.093/09:
Artigo 10 - O contratado nos termos desta lei complementar está
sujeito aos mesmos deveres, proibições e responsabilidades
previstos na Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, aplicando-se
aos
docentes,
subsidiariamente,
as
disposições
da Lei
complementar no 444, de 27 de dezembro de 1985.
Artigo 20 - O contratado na forma do disposto nesta lei
complementar ficará vinculado ao Regime Geral de Previdência
Social, nos termos da legislação federal.
Da leitura do artigo 10 da referida lei complementar tem-se a submissão do
contratado ao Estatuto dos Funcionários Públicos Civis apenas no que respeita aos

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deveres, proibições e responsabilidades, sem que haja a garantia de direitos
oriundos do mencionado estatuto. E isso não representa violação ao princípio da
isonomia, porque a lei simplesmente evita a redundância descritiva dos deveres,
proibições e responsabilidades inerentes ao exercício da função pública, tais como
pontualidade, assiduidade, urbanidade, etc, não prevendo qualquer remissão de
subsidiariedade.
Por outro lado, o artigo 20 do diploma legal sob análise garante o vínculo do
contratado ao Regime Geral da Previdência Social. Ora, sendo a licença-
maternidade benefício previdenciário, deve ser aplicada a Lei no 8.213/91, que
regula os benefícios da Previdência Social e prevê a licença gestante de 120 dias
(art. 71).
Soma-se ao argumento acima o fato de a Lei 1.093/09 se tratar de Lei
Complementar, promulgada com o escopo de regular a contratação por tempo
determinado de que trata o inciso X do artigo 115 da Constituição Estadual,
dispositivo que apenas reitera o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal. E,
sendo lei complementar, é hierarquicamente superior à lei ordinária, além de se
tratar de norma especial. Assim, quer pelo critério da hierarquia, quer pelo da
especialidade, há de ser aplicada a norma que dispõe sobre regime de contratação
temporária.
Tanto assim é que a referida lei complementar reguladora do contrato
temporário prevê prazos de licença mais exíguos que aqueles constantes no
Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado (art. 78), como por exemplo:
Artigo 13 - Serão consideradas como dias trabalhados as ausências
do contratado em virtude de:
I - casamento, até 2 (dois) dias consecutivos; Ver tópico
II - falecimento de pais, irmãos, cônjuge, companheiro ou filhos,
até 2 (dois) dias consecutivos; Ver tópico
III - serviços obrigatórios por lei. Ver tópico
Não há que se cogitar de paralelo com a Lei 500/1974, na qual inexistia o

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prazo legal de contratação (12 meses), podendo a temporariedade se estender por
anos e, ainda, havia disposição legal expressa de aplicação do Estatuto dos
Servidores Públicos (art. 18).
No caso, a Lei Complementar rege de forma especial a contratação
temporária, remete à Regime Jurídico Geral da Previdência e apenas se refere ao
Estatuto dos Servidores Públicos para elenco dos deveres e obrigações, institutos
jurídicos que não se confundem com os direitos.
Mencione-se, por oportuno, entendimento exarado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça no sentido de não reconhecer direito previsto no Estatuto a
servidor contratado temporariamente:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - PROFESSOR - CANDIDATO A CARGO ELETIVO -
LICENÇA
REMUNERADA
-
IMPOSSIBILIDADE
-
CONTRATO
TEMPORÁRIO - CARÁTER EMERGENCIAL - AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO.
1 - Tendo o recorrente sido admitido no cargo de professor da Rede
Estadual de Ensino em caráter emergencial, este não possui direito
à licença remunerada para concorrer a cargo eletivo. Isto porque,
foi contratado para atender premente necessidade de serviço,
tendo sido o seu contrato prorrogado somente até o final do ano
letivo de 2000, ano da eleição. Assim, é incompatível a contratação
temporária com o licenciamento remunerado pretendido, pois a
necessidade e a urgência de contratação surgem novamente com o
afastamento do servidor anteriormente contratado. Ausência de
liquidez e certeza a amparar a pretensão.
2 - Recurso conhecido, porém, desprovido.
(RMS 14.025/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA
TURMA, julgado em 09/09/2003, DJ 13/10/2003, p. 381).
A mesma incompatibilidade com a contratação temporária se verifica no caso
concreto, pois a impetrante pretende usufruir de benefício garantido apenas às
servidoras efetivas, cuja nomeação ocorre apenas mediante prévia habilitação em
concurso público, conforme determina o art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

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Registro, em arremate, que o regramento próprio do instituto da
contratação temporária, que tem por finalidade o atendimento excepcional do
interesse público, não configura ofensa à isonomia ou aos princípios da dignidade da
pessoa humana e da proteção à maternidade, na esteira do recente posicionamento
do C.STF, no julgamento da repercussão geral no RE 635.648, conforme
Informativo no 869, in verbis:
INFORMATIVO No 869
TÍTULO: Professor substituto e contratação temporária
PROCESSO RE DIREITO PROCESSUAL PENAL: PROVA - 635648
ARTIGO
É compatível com a Constituição Federal a previsão legal que
exija o transcurso de 24 (vinte e quatro) meses, contados do
término do contrato, antes de nova admissão de professor
temporário
anteriormente
contratado.
Com
base
nesse
entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar
o Tema 403 da repercussão geral, por unanimidade, deu
provimento a recurso extraordinário para denegar a ordem de
mandado de segurança e declarar a constitucionalidade do art. 9o,
III, da Lei 8.745/1993 (1). O dispositivo veda a contratação de
professor substituto com contrato ainda vigente ou finalizado há
menos de dois anos na mesma modalidade. Para o Tribunal, a Lei
8.745/1993, que dispõe sobre a contratação temporária, demonstra
de forma expressa recaírem as hipóteses de contratação sobre
atividades de caráter permanente, como a contratação de
professores. No entanto, o fato de a necessidade ser temporária,
sobretudo nos casos em que a atividade é contínua, não garante,
por si só, que, ao término de determinado contrato, nova
contratação se realize, caso a necessidade temporária persista. A
impossibilidade de prorrogação não impede que os já contratados
também possam participar de nova seleção. Tal situação traz,
porém, um inegável risco. O servidor admitido sob regime
temporário pode, ainda que por meio de um novo processo seletivo,
ser mantido em função temporária, transformando-se em ordinário
o que é, por sua natureza, extraordinário e transitório. O dispositivo
legal questionado visa a mitigar esse risco com a consequência

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restritiva do ponto de vista dos direitos fundamentais de diminuir
a competitividade, excluindo candidatos potenciais à seleção. Essa
medida, no entanto, é necessária e adequada para preservar a
impessoalidade do concurso público. Admitida a legitimidade, a
necessidade e a impessoalidade na cláusula de barreira imposta
pelo art. 9o, III, da Lei 8.745/1993, caberia perguntar se ela é, de
fato, proporcionalmente ajustada. A resposta dada pelo Poder
Judiciário deve, contudo, assumir uma deferência ao Poder
Legislativo. Em situações como essa, cabe ao Poder Judiciário
reconhecer ao legislador margem de conformação para elencar qual
princípio deve prevalecer. Assim, não configura ofensa à
isonomia
a
previsão
legal
de
proibição,
por
prazo
determinado,
de
nova
contratação
de
candidato
já
anteriormente admitido em processo seletivo simplificado
para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público. (1) Lei 8.745/1993: “Art. 9o O pessoal
contratado nos termos desta Lei não poderá: (...) III - ser
novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de
decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu
contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o
desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art.
5o desta Lei”. RE 635648/CE, rel. Min. Edson Fachin, julgamento
em 14.6.2017. (RE-635648)
Não resta, assim, dúvida quanto à inaplicação da Lei Estadual 10.261/68 ao
caso concreto, sendo, de rigor, a reforma da r. sentença para, provendo os recursos
oficial e voluntário, denegar a segurança.
Ante o exposto, voto para dar provimento ao recurso e ao reexame
necessário, para denegar a segurança.
Descabe em mandado de segurança a condenação em honorários
advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).
Leonel Costa
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
7
Acórdãos
Eletrônicos
CARLOS OTAVIO BANDEIRA LINS
12D6BB1E
8
14
Declarações de
Votos
LEONEL CARLOS DA COSTA
12F56E29
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000768-54.2020.8.26.0309 e o código de confirmação da tabela acima.