Tribunal: TJSP
Processo: 2078025-95.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
r 101/2000, correspondente a 5,36%. Àquela época, as despesas com pessoal somavam 5,53% dos 6% permitidos (art. 20, II, "b" da lei). Porém, no 2o Quadrimestre de 2019, atingiu 5,87%, ultrapassando também o limite prudencial previsto no parágrafo único do art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal, correspondente a 5,65%. No 3o Quadrimestre de 2019, em razão das medidas restritivas de gastos com pessoal adotadas por esta Corte Bandeirante, o índice foi reduzido para 5,76%. Em razão da redução das despesas com pessoal, da modulação dos efeitos da nova metodologia de cálculo da RCL adotada pelo TCE/SP (ANEXO 02) e das perspectivas de melhoria econômica do país, no final de 2019, foi autorizada a nomeação de 14 assistentes sociais, diante da iminente necessidade das Comarcas. O ano de 2020 trouxe panorama orçamentário preocupante: (i) o déficit orçamentário de 2019 ainda não foi objeto de suplementação; (ii) o orçamento para 2020 mostrava-se insuficiente para fazer frente a todas as despesas previstas; e (iii) de acordo com a modulação de efeitos deliberada pelo TCE/SP, a nova forma de cálculo do teto de despesas com pessoal (considerando as perdas do FUNDEB) passaria a viger em janeiro 2021"

IV. Por derradeiro, frise-se que em virtude da recente crise sanitária mundial provocada pelo novo coronavírus COVID-19, o Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no dia 31 de março de 2020, editou o Plano de Contingenciamento de Despesas no 1 que, em seu item XIX, suspende a nomeação de novos servidores.

V. Segurança denegada, sem fixação de honorários advocatícios em observância ao art. 25 da Lei no 12.016/2009 e aos enunciados das Súmulas no 512 do STF e no 105 do STJ. Custas na forma da lei.
(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2078025-95.2020.8.26.0000; Relator (a): Alex Zilenovski; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 02/09/2020; Data de Registro: 09/09/2020)

Classe/Assunto:

Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição

Relator(a):

Alex Zilenovski

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

02/09/2020

Data de publicação:

09/09/2020

Ementa:
I. MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração contra a ausência de nomeação de aprovada, dentro do número de vagas, no concurso público para o provimento do cargo de Assistente Social Judiciário, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Situações excepcionalíssimas concretamente demonstradas pelo Chefe do Poder Judiciário Estadual, quais sejam, o déficit orçamentário e a pandemia provocada pelo novo

Ementa:
I. MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração contra a ausência de nomeação de aprovada, dentro do número de vagas, no concurso público para o provimento do cargo de Assistente Social Judiciário, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Situações excepcionalíssimas concretamente demonstradas pelo Chefe do Poder Judiciário Estadual, quais sejam, o déficit orçamentário e a pandemia provocada pelo novo coronavírus (COVID-19).

Os argumentos elencados pela D. Autoridade Coatora se amoldam, perfeitamente, à situação excepcionalíssima mencionada no julgado paradigmático, do E. STF. Necessidade de observância dos preceitos e limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Nesta ação não cabe discutir a conformidade das razões invocadas pelo Chefe do Poder Judiciário, que o levaram à prolação o referido despacho que, no exercício de função atípica, sendo ato administrativo, goza de presunção de legitimidade e legalidade, havendo, pois, de ser observado. Ausência de direito líquido e certo.

II. Em 10 de agosto de 2011, foi firmada tese pelo Tribunal Pleno, do Supremo Tribunal Federal, no RE 598.099, em sede de Repercussão Geral, no sentido de que, em observância ao "princípio da força normativa do princípio do concurso público", os candidatos aprovados em concurso público e classificados nas vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação.

Assim, com base nessa asserção, a impetrante, em tese, teria direito à nomeação e posse almejadas.

No entanto, no mesmo julgado supramencionado, foram elencadas situações excepcionalíssimas que justificam soluções diferenciadas, desde que devidamente motivadas pela Administração Pública, mormente porque em um Estado Democrático de Direito não há falar em direito absoluto.

Restou decidido pelo Pretório Excelso:

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

III. No caso em testilha, em informações prestadas pelo Excelentíssimo Senhor Presidente desta Corte restou consignado que:
"O lapso temporal de quase 2 anos, indicado pela Impetrante, é muito longo e abrange períodos com características orçamentárias absolutamente diversas. Como demonstram os Relatórios de Gestão Fiscal deste Tribunal (ANEXO 01), no 1o Quadrimestre de 2019, o TJSP atingira o limite de alerta previsto no art. 59 §1o, II, da Lei Complementar 101/2000, correspondente a 5,36%. Àquela época, as despesas com pessoal somavam 5,53% dos 6% permitidos (art. 20, II, "b" da lei). Porém, no 2o Quadrimestre de 2019, atingiu 5,87%, ultrapassando também o limite prudencial previsto no parágrafo único do art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal, correspondente a 5,65%. No 3o Quadrimestre de 2019, em razão das medidas restritivas de gastos com pessoal adotadas por esta Corte Bandeirante, o índice foi reduzido para 5,76%. Em razão da redução das despesas com pessoal, da modulação dos efeitos da nova metodologia de cálculo da RCL adotada pelo TCE/SP (ANEXO 02) e das perspectivas de melhoria econômica do país, no final de 2019, foi autorizada a nomeação de 14 assistentes sociais, diante da iminente necessidade das Comarcas. O ano de 2020 trouxe panorama orçamentário preocupante: (i) o déficit orçamentário de 2019 ainda não foi objeto de suplementação; (ii) o orçamento para 2020 mostrava-se insuficiente para fazer frente a todas as despesas previstas; e (iii) de acordo com a modulação de efeitos deliberada pelo TCE/SP, a nova forma de cálculo do teto de despesas com pessoal (considerando as perdas do FUNDEB) passaria a viger em janeiro 2021"

IV. Por derradeiro, frise-se que em virtude da recente crise sanitária mundial provocada pelo novo coronavírus COVID-19, o Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no dia 31 de março de 2020, editou o Plano de Contingenciamento de Despesas no 1 que, em seu item XIX, suspende a nomeação de novos servidores.

V. Segurança denegada, sem fixação de honorários advocatícios em observância ao art. 25 da Lei no 12.016/2009 e aos enunciados das Súmulas no 512 do STF e no 105 do STJ. Custas na forma da lei.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000718839
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2078025-95.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante ERIKA
CRISTINA DOS SANTOS DUARTE, é impetrado PRESIDENTE DO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DENEGARAM A
SEGURANÇA. VENCIDO O EXMO. SR. DES. ANTONIO CARLOS MALHEIROS
(COM DECLARAÇÃO). IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. PINHEIRO FRANCO.
JULGAMENTO PRESIDIDO PELO EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE MELLO.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS
SOARES DE MELLO (Presidente), CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE,
JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS,
COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ADEMIR BENEDITO,
RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
ALEX ZILENOVSKI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 26667
MANDADO DE SEGURANÇA No 2078025-95.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: ERIKA CRISTINA DOS SANTOS DUARTE
IMPETRADO: EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
I. MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração contra a
ausência de nomeação de aprovada, dentro do número de
vagas, no concurso público para o provimento do cargo de
Assistente Social Judiciário, do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo. Situações excepcionalíssimas concretamente
demonstradas pelo Chefe do Poder Judiciário Estadual, quais
sejam, o déficit orçamentário e a pandemia provocada pelo
novo coronavírus (COVID-19).
Os argumentos elencados pela D. Autoridade Coatora se
amoldam,
perfeitamente,
à
situação
excepcionalíssima
mencionada no julgado paradigmático, do E. STF. Necessidade
de
observância
dos
preceitos
e limites da Lei de
Responsabilidade Fiscal.
Nesta ação não cabe discutir a conformidade das razões
invocadas pelo Chefe do Poder Judiciário, que o levaram à
prolação o referido despacho que, no exercício de função
atípica, sendo ato administrativo, goza de presunção de
legitimidade e legalidade, havendo, pois, de ser observado.
Ausência de direito líquido e certo.
II. Em 10 de agosto de 2011, foi firmada tese pelo Tribunal
Pleno, do Supremo Tribunal Federal, no RE 598.099, em sede
de Repercussão Geral, no sentido de que, em observância ao
“princípio da força normativa do princípio do concurso
público”, os candidatos aprovados em concurso público e
classificados nas vagas previstas no edital têm direito subjetivo
à nomeação.
Assim, com base nessa asserção, a impetrante, em tese, teria
direito à nomeação e posse almejadas.
No entanto, no mesmo julgado supramencionado, foram
elencadas situações excepcionalíssimas que justificam soluções
diferenciadas,
desde
que
devidamente
motivadas
pela
Administração Pública, mormente porque em um Estado

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Democrático de Direito não há falar em direito absoluto.
Restou decidido pelo Pretório Excelso:
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE
DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a
obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas
previsto no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com
o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas
situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração
Pública de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por
parte da Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora seja dotada das seguintes características: a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional
devem
ser
necessariamente
posteriores
à
publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade:
a
situação
deve
ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c)
Gravidade:
os
acontecimentos
extraordinários
e
imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade
de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a
solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever
de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que
a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para
lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda
forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do
número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa
forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
III. No caso em testilha, em informações prestadas pelo
Excelentíssimo
Senhor
Presidente
desta
Corte
restou
consignado que:
“O lapso temporal de quase 2 anos, indicado pela Impetrante, é
muito
longo
e
abrange
períodos
com
características
orçamentárias absolutamente diversas. Como demonstram os
Relatórios de Gestão Fiscal deste Tribunal (ANEXO 01), no 1o
Quadrimestre de 2019, o TJSP atingira o limite de alerta
previsto no art. 59 §1o, II, da Lei Complementar 101/2000,
correspondente a 5,36%. Àquela época, as despesas com
pessoal somavam 5,53% dos 6% permitidos (art. 20, II, “b” da
lei). Porém, no 2o Quadrimestre de 2019, atingiu 5,87%,
ultrapassando também o limite prudencial previsto no

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parágrafo único do art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal,
correspondente a 5,65%. No 3o Quadrimestre de 2019, em
razão das medidas restritivas de gastos com pessoal adotadas
por esta Corte Bandeirante, o índice foi reduzido para 5,76%.
Em razão da redução das despesas com pessoal, da modulação
dos efeitos da nova metodologia de cálculo da RCL adotada
pelo TCE/SP (ANEXO 02) e das perspectivas de melhoria
econômica do país, no final de 2019, foi autorizada a nomeação
de 14 assistentes sociais, diante da iminente necessidade das
Comarcas. O ano de 2020 trouxe panorama orçamentário
preocupante: (i) o déficit orçamentário de 2019 ainda não foi
objeto de suplementação; (ii) o orçamento para 2020 mostrava-
se insuficiente para fazer frente a todas as despesas previstas; e
(iii) de acordo com a modulação de efeitos deliberada pelo
TCE/SP, a nova forma de cálculo do teto de despesas com
pessoal (considerando as perdas do FUNDEB) passaria a viger
em janeiro 2021”
IV. Por derradeiro, frise-se que em virtude da recente crise
sanitária
mundial
provocada
pelo
novo
coronavírus
COVID-19, o Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, no dia 31 de março de 2020,
editou o Plano de Contingenciamento de Despesas no 1 que, em
seu item XIX, suspende a nomeação de novos servidores.
V.
Segurança
denegada,
sem
fixação
de
honorários
advocatícios em observância ao art. 25 da Lei no 12.016/2009 e
aos enunciados das Súmulas no 512 do STF e no 105 do STJ.
Custas na forma da lei.
Vistos.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado, com pedido liminar,
por ERIKA CRISTINA DOS SANTOS DUARTE em face do Excelentíssimo
Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Sustenta a impetrante que foi aprovada no concurso público para o

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cargo de Assistente Social Judiciário, referência “8”, grau “a”, Nível I, da escala de
vencimentos, para a 08a Região Administrativa da 15a Circunscrição Judiciária,
obtendo classificação de número 01 na lista final.
A classificação final foi homologada no dia 06 de março de 2018.
Após um ano de sua vigência, o concurso foi prorrogado, por igual
prazo, por ato publicado no dia 23 de janeiro de 2019. Em 05/03/2020 expirou o
prazo para a convocação dos aprovados.
No dia 27 de fevereiro de 2020, o Presidente deste Tribunal
anunciou que não nomearia todos os aprovados (estando a impetrante entre os
que não seriam nomeados), bem como que não haveria adicional prorrogação.
Sustenta que o candidato aprovado dentro do número de vagas
previstas pelo edital possui direito líquido e certo à nomeação dentro do prazo de
vigência do concurso.
Levanta lesão aos princípios da moralidade, segurança jurídica e boa-
fé. Afirma que houve desrespeito às regras previstas pelo edital.
Traz análise jurisprudencial a sustentar sua tese, citando igualmente
decisão proferida pelo E. STF nos autos do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS,
submetido à sistemática da Repercussão Geral, que concluiu pelo direito à
nomeação, salvo situações excepcionalíssimas.
Argumenta que a nomeação decorrente de decisão judicial não fere a
ordem de classificação e, consequentemente, não representa afronta à súmula
vinculante de número 151.
1Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à
nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

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Defende que não há fato superveniente ou extraordinário que
impeça a nomeação. Sustenta que durante a vigência do concurso em análise
foram nomeados 2441 cargos comissionados e 1721 efetivos. Reforça seus
argumentos sustentando que foram nomeados escreventes técnicos judiciários e
psicólogos judiciários além do número de vagas previstas nos respectivos editais,
demonstrando menoscabo com o concurso da impetrante.
Afirma que, ante a situação orçamentária, haveria de ser limitada,
inicialmente, a nomeação para cargos comissionados.
Aduz que este Tribunal teve crescimento de seu orçamento de 2014
a 2019. Prossegue na análise orçamentária sustentando que a relação entre
despesa com pessoal e receita corrente líquida teve acréscimo de 65,4% entre
2014 e 2019, o que levou à superação do limite prudencial previsto pela Lei de
Responsabilidade Fiscal.
Narra que o Tribunal de Contas do estado de São Paulo modulou os
efeitos da decisão que deduziu o FUNDEB dos cálculos e que a mera alegação de
ausência
de
recursos
orçamentários
não
preenche
os
requisitos
de
excepcionalidade aptos a obstar a almejada nomeação.
Argumenta que o cargo em questão classificado como da “área de
saúde” e, portanto, enquadra-se na exceção prevista pelo artigo 22, parágrafo
único, inciso II, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Por fim, pugna pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Diante disso, requer, liminarmente, seja determinada à Douta
Autoridade Coatora a prorrogação da vigência do concurso, bem como a reserva de
vaga para a impetrante até o trânsito em julgado do presente mandamus, sob pena
de multa diária. No mérito, busca a concessão da segurança, mediante a garantia

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do direito à nomeação e posse no cargo.
A liminar foi indeferida, contudo, foi concedida a gratuidade da
Justiça (fls. 277/281).
O Excelentíssimo Senhor Presidente deste Egrégio Tribunal
informou que a questão dos autos foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do Recurso Extraordinário no 598.099/MS, julgado sob a
sistemática de Repercussão Geral (Tema 161), em que se reconheceu que
situações excepcionais, devidamente justiçadas, legitimam a excepcional não
nomeação de candidatos, ainda que aprovados dentro do número de vagas
previsto no edital. Asseverou que a atual emergência de saúde pública de
importância internacional, reconhecida como pandemia, decorrente do novo
coronavírus
(COVID-19)
preenche
os
requisitos
de
superveniência,
imprevisibilidade, gravidade e necessidade, mencionados no Tema 161, de
Repercussão Geral, do STF. Alegou que o quadro orçamentário do Tribunal, no
início de março de 2020, inviabilizou a nomeação de todos os aprovados no
Concurso de Assistente Social Judiciário e que diante da extrema necessidade de
algumas comarcas, considerando a relevância das funções, foram nomeados 20
assistentes sociais em tais localidades (fls.284/290).
Às fls. 321, a impetrante, nos termos do parágrafo único do art. 435
do CPC, trouxe aos autos nota de falecimento de uma das servidoras ocupantes do
cargo de Assistente Social em comarca optada pela peticionária.
A douta Procuradoria Geral do Estado manteve-se silente, conforme
certidão de fls. 333.
Regularmente
processada
a
ação
mandamental,
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da segurança (fls. 336/344)

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É o relatório.
A segurança deve ser denegada.
Por edital, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tornou
pública a abertura das inscrições para concurso público visando ao provimento de
cargos de Assistente Social Judiciário, referência “8”, grau “A” Nível I, da Escala de
vencimentos
Cargos Efetivos
Jornada de Trabalho de 30 (trinta) horas
semanais, do SQC III, do Quadro do Tribunal de Justiça, em 10 (dez) Regiões
Administrativas Judiciárias.
No
que
concerne
à
distribuição
de
vagas
por
Regiões
Administrativas Judiciais, a 16a Circunscrição Judiciária, da 8a Região
Administrativa de São José do Rio Preto (sede) ofertava 2 (duas).
A prova foi aplicada aos candidatos e a impetrante logrou classificar-
se na posição no 1, ou seja, dentro do número de vagas oferecidas.
Ao final do processo seletivo, realizada a classificação final do
concurso, conforme Edital de Classificação Final da 8a Região Administrativa
Judiciária São José do Rio Preto, de 14 de fevereiro de 2018, foi publicada a lista
dos candidatados classificados e habilitados (fls. 88/95).
A Comissão do concurso homologou o resultado final no dia 06 de
março de 2018 (fls. 96).
O certame possuía validade de 01 (um) ano, a contar da data se sua
homologação, prorrogável por igual período, a critério do Tribunal de Justiça (fls.
78).
E, por despacho da Excelentíssima Presidência, desta Egrégia Corte,

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publicado no Diário da Justiça Eletrônico, de 23 de janeiro de 2019 (fls.97/98), o
prazo de validade do concurso foi prorrogado por mais 01 (um) ano, até o dia 05
de março de 2020.
Destarte, a validade do certame expirou, sem que a impetrante fosse
convocada para nomeação e posse.
Mas, não há falar em concessão da segurança.
A princípio, a jurisprudência pátria caminhava no sentido de que a
aprovação em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, gerava
mera expectativa de direito.
Houve evolução desse entendimento e de acordo com a Súmula no
15, do STF passou-se a entender que: “dentro do prazo de validade do concurso, o
candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem
observância da classificação”.
Todavia, em 10 de agosto de 2011, foi firmada tese pelo Tribunal
Pleno, do Supremo Tribunal Federal, no RE 598.099, em sede de Repercussão
Geral, no sentido de que, em observância ao “princípio da força normativa do
princípio do concurso público”, os candidatos aprovados em concurso público e
classificados nas vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação.
Assim, com base nessa asserção, a impetrante, em tese, teria direito à
nomeação e posse almejadas.
No entanto, no mesmo julgado supramencionado, foram elencadas
situações excepcionalíssimas que justificam soluções diferenciadas, desde que
devidamente motivadas pela Administração Pública, mormente porque em um
Estado Democrático de Direito não há falar em direito absoluto.

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E restou decidido pelo Pretório Excelso:
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE
DE
MOTIVAÇÃO.
CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração
Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas
previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem
soluções
diferenciadas,
devidamente
motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que
determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração
Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não
cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é
necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes
características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma
situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação
do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser
determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo
das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de
forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear
candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
Assim sendo, em determinadas situações excepcionalíssimas, a

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Administração Pública pode deixar de nomear e dar posse a candidatos aprovados
dentro do número de vagas. Contudo, para tanto, há necessidade de
fundamentação concreta da excepcionalidade.
No caso em testilha, conforme mencionado alhures, em informações
prestadas pelo Excelentíssimo Senhor Presidente desta Corte restou consignado
que: “[o] lapso temporal de quase 2 anos, indicado pela Impetrante, é muito
longo e abrange períodos com características orçamentárias absolutamente
diversas. Como demonstram os Relatórios de Gestão Fiscal deste Tribunal
(ANEXO 01), no 1o Quadrimestre de 2019 o TJSP atingira o limite de alerta
previsto no art. 59 §1o, II, da Lei Complementar 101/20002, correspondente
a 5,36%. Àquela época, as despesas com pessoal somavam 5,53% dos 6%
permitidos (art. 20, II, “b” da lei). Porém, no 2o Quadrimestre de 2019,
atingiu 5,87%, ultrapassando também o limite prudencial previsto no
parágrafo único do art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal, correspondente
a 5,65%3. No 3o Quadrimestre de 2019, em razão das medidas restritivas de
gastos com pessoal adotadas por esta Corte Bandeirante, o índice foi
reduzido para 5,76%. Em razão da redução das despesas com pessoal, da
modulação dos efeitos da nova metodologia de cálculo da RCL adotada pelo
TCE/SP (ANEXO 02) e das perspectivas de melhoria econômica do país, no
final de 2019, foi autorizada a nomeação de 14 assistentes sociais, diante da
iminente necessidade das Comarcas. O ano de 2020 trouxe panorama
orçamentário preocupante: (i) o déficit orçamentário de 2019 ainda não foi
2 “Art. 59, § 1o. Os Tribunais de Contas alertarão os Poderes ou órgãos referidos no
art. 20 quando constatarem: II - que o montante da despesa total com pessoal ultrapassou 90%
(noventa por cento) do limite”.
3 “Art. 22, Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e
cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido
no excesso: (...)”.

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objeto de suplementação; (ii) o orçamento para 2020 mostrava-se
insuficiente para fazer frente a todas as despesas previstas; e (iii) de acordo
com a modulação de efeitos deliberada pelo TCE/SP, a nova forma de cálculo
do teto de despesas com pessoal (considerando as perdas do FUNDEB)
passaria a viger em janeiro 2021” (fls. 253/254).
Elencou os requisitos que ensejaram a situação excepcional e
acarretaram a não nomeação dos aprovados no concurso: “(a) Superveniência:
todos os fatores acima citados ocorreram após a abertura do edital do
Concurso de Assistente Social Judiciário - 5a Região Administrativa
Judiciária, homologado em 06.03.2018 (ANEXO 04). A comunicação pelo TCE
do atingimento do limite prudencial da LRF, conforme nova metodologia de
cálculo, se deu em 26.06.2019 e 17.10.2019. A posterior modulação dos
efeitos dessa decisão ocorreu em 20.09.2019; (b) Imprevisibilidade: A
desnecessidade de cômputo das perdas do FUNDEB na RCL nunca havia sido
questionada pelo TCE/SP, de modo que não era possível prever a mudança
desse entendimento deliberada em meados de 2019. De igual forma, não era
possível prever a modulação de efeitos; (c) Gravidade: Os Relatórios de
Gestão Fiscal demonstram o grande impacto e gravidade de tal nova
metodologia para as despesas de pessoal do TJSP. Exemplificativamente, cita-
se o resultado apurado no 2o Quadrimestre de 2019. Sem a dedução do
FUNDEB do cálculo da Receita Corrente Líquida, as despesas com pessoal do
Tribunal corresponderiam a 5,60%. Porém, com a nova metodologia,
atingiram 5,85%, uma diferença representativa de mais de 400 milhões de
reais (vide ANEXO 01); e (d) Necessidade: conforme adiantando acima, as
medidas possíveis de redução de despesas do TJSP já haviam sido adotadas
no final de 2019. Tanto é assim que, no 3o Quadrimestre, houve melhoria dos
índices” (fls. 256/257).

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Por fim, arrematou, aduzindo que “é inegável que a atual
emergência de saúde pública de importância internacional, reconhecida
como pandemia (no plano internacional) e calamidade pública (no plano
nacional), decorrente do coronavírus (COVID-19), preenche os requisitos de
superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, mencionados
pelo E. STF no Tema 161 de Repercussão Geral” (fls. 257).
Neste passo, cumpre ponderar que a Lei Complementar no
101/2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a
responsabilidade
na
gestão
fiscal
e
dá
outras
providências
(Lei
de
Responsabilidade Fiscal) prevê:
“Art. 59. O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio dos
Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder e do Ministério
Público, fiscalizarão o cumprimento das normas desta Lei Complementar, com
ênfase no que se refere a: (Vide ADIN 2324)
I - atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes
orçamentárias;
II - limites e condições para realização de operações de crédito e
inscrição em Restos a Pagar;

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III - medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao
respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23;
IV - providências tomadas, conforme o disposto no art. 31, para
recondução dos montantes das dívidas consolidada e mobiliária aos respectivos
limites;
V - destinação de recursos obtidos com a alienação de ativos, tendo em
vista as restrições constitucionais e as desta Lei Complementar;
VI - cumprimento do limite de gastos totais dos legislativos municipais,
quando houver.
§ 1o Os Tribunais de Contas alertarão os Poderes ou órgãos referidos
no art. 20 quando constatarem:
I - a possibilidade de ocorrência das situações previstas no inciso II do
art. 4o e no art. 9o;
II - que o montante da despesa total com pessoal ultrapassou 90%
(noventa por cento) do limite;

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III - que os montantes das dívidas consolidada e mobiliária, das
operações de crédito e da concessão de garantia se encontram acima de 90%
(noventa por cento) dos respectivos limites;
IV - que os gastos com inativos e pensionistas se encontram acima do
limite definido em lei;
V - fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas
ou indícios de irregularidades na gestão orçamentária.
§ 2o Compete ainda aos Tribunais de Contas verificar os cálculos dos
limites da despesa total com pessoal de cada Poder e órgão referido no art. 20.
§ 3o O Tribunal de Contas da União acompanhará o cumprimento do
disposto nos §§ 2o, 3o e 4o do art. 39.”
Destarte, os argumentos elencados pela D. Autoridade Coatora
apontando para o déficit orçamentário e para a comunicação pelo TCE do
atingimento do limite prudencial na LRF, conforme nova metodologia de cálculo
apresentada durante o transcurso do concurso público em questão, se amoldam
perfeitamente à situação excepcionalíssima mencionada no julgado paradigmático,
do E. STF, máxime por alcançarem limites e vedações estampadas na Lei de
Responsabilidade Fiscal, conforme verificado.

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Nesse sentido, também, didaticamente apontam Ricardo Alexandre e
João de Deus:
“Em qualquer hipótese, a recusa à nomeação de candidato aprovado
dentro das vagas previstas no edital deve ser motivada, sendo tal motivação
suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário (RE 277.480/2009). A título de
exemplo, seria legítima a recusa fundamentada na superveniência de grave crise
econômica que comprovadamente reduzisse a arrecadação do ente federado,
fazendo-o
estourar
o
limite
de
gastos
com
pessoal
na
Lei
de
Responsabilidade Fiscal4”
Repise-se
que,
consoante
as
informações
prestadas
pelo
Excelentíssimo Senhor Presidente deste Tribunal, no despacho publicado no
Diário da Justiça Eletrônico, do dia 3 de março de 2020, são ressaltadas as razões
que impossibilitaram a nomeação de parte dos aprovados dentro do número de
vagas no concurso público de Assistente Social Judiciário.
Neste passo, vale ponderar que nesta ação não cabe discutir a
conformidade das razões invocadas pelo Chefe do Poder Judiciário Estadual, que o
levaram à prolação de referido despacho que, no exercício de função atípica, sendo
ato administrativo, goza de presunção de legitimidade e legalidade, havendo, pois,
de ser observado.
Lembremos que todo ato administrativo tem presunção de
legitimidade. Uma vez existente, o ato administrativo será válido, ou seja, ficará
4 ALEXANDRE, Ricardo e DEUS, João. Direito Administrativo Esquematizado. 1a ed.
São Paulo: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 262.

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revestido de uma presunção de que todos os elementos satisfazem integralmente
os requisitos e condicionantes postos pelo ordenamento jurídico.
Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie,
nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que
a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração,
que nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental.
A presunção de veracidade, por sua vez, é o atributo do ato
administrativo que diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo,
presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública.
Pela pertinência ao tema, peço vênia para transcrever trecho de
substancioso estudo intitulado “PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS
ADMINISTRATIVOS E TUTELA ANTECIPADA”, da lavra de Farlei Martins de
Oliveira, Advogado da União, Professor de Direito Administrativo da Universidade
Cândido Mendes no Rio de Janeiro e da Universidade do Estado do Rio de Janeiro-
UERJ5:
[...]
2. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Todo ato administrativo tem presunção de legitimidade. Uma
5
(Disponível
em
:<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:
SeWxTr8c-twJ:www.agu.gov.br/page/download/index/id/703654+&cd=1&hl=pt-BR&ct=
clnk&gl=br>, acessado em : 05/10/2017)

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vez existente, o ato administrativo será válido, ou seja, ficará revestido de
uma presunção de que todos os elementos satisfazem integralmente os
requisitos e condicionantes postos pelo ordenamento jurídico.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO menciona que da validade
do ato decorre a presunção de validade, analiticamente expressada por uma
quádrupla presunção: de veracidade, de legalidade, de legitimidade e de licitude.
Como é sabido, a presunção de legalidade e legitimidade diz
respeito à conformidade do ato administrativo com a lei. Como consequência
desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos
administrativos foram emitidos de acordo com a lei.
Legalidade e legitimidade possuem confluência conceitual, porém
trazem nítida diferenciação de funções e dimensões, decorrentes da definição do

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Estado como Democrático e de Direito6. Este pressupõe a existência de duas
ordens de referência ética, na captação dos interesses da sociedade: política e
jurídica. À ordem política, corresponde o conceito de legitimidade e à ordem
jurídica, o conceito de legalidade7. Nesse sentido, vale destacar a doutrina de
6 Vale ressaltar que a figura do Estado-Nação tem passado por várias mutações ao
longo da história. Surgiu absoluto, evolui, após as revoluções liberais de 1776, na América, e de
1789, na França, para a forma de Estado de Direito; deste para Estado Social de direito e mais
recentemente para Estado Democrático de Direito. As três últimas formas de Estado trazem, em seu
bojo, o mesmo modelo básico: o primado do direito, a reger todos aqueles que estejam sujeitos ao
domínio do Estado, inclusive ele próprio. A diferença entre tais formas estatais está mais no nível e
intensidade das relações entre os indivíduos sujeitos à sua égide que na própria estrutura. Conforme
nos ensina ALBERTO NOGUEIRA (2000:119), “o Estado social é, ainda, o de Direito, ostentando,
porém, forte acento no aspecto social (direitos de 2a geração e preocupação com as carências da
população mais pobre). O Estado Democrático de direito, combina os conteúdos das formas
anteriores (primado do direito e preocupação com o social) com a democracia (representativa e
participativa).” 7 Como bem lembrado por DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (1998:06):
“Historicamente, as duas ordens têm aparecido confundidas e raramente distinguidas. O Direito
Romano e o intermediário ignoraram a distinção; somente no século XVIII, ela ganhou importância,
com os debates pós-revolucionários sobre a legitimidade da monarquia francesa.”

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DIOGO DE FIGUEIREDO8 sobre o tema:
“Historicamente, a legitimidade precedeu a legalidade e, por vezes, a
legitimidade foi ilegal e a legalidade foi ilegítima, numa evolução secular, ora
paralela, ora divergente e ora convergente, conforme as épocas e as sociedades,
até que se fez sentir uma novíssima necessidade social: a de conciliá-las, pela
submissão de todos os processos políticos ao Direito. Com a consciência desse
fundamental interesse foi possível estruturar-se uma organização política
submetida simultaneamente à lei o Estado de Direito e ao interesse social
prevalecente o Estado Democrático fundidos no conceito constitucionalizado
do Estado Democrático de Direito.”
Portanto, as dimensões e funções são bem distintas: o interesse
público, antes ou depois de legislado, é sempre padrão de legitimidade, mas só o
interesse público legislado alcança o padrão de legalidade. Em resumo, a
legitimidade é muito mais ampla que a legalidade, simplesmente porque é
impossível, em qualquer sociedade, que a lei defina exaustivamente todas as
hipóteses do interesse público9.
A presunção de veracidade, por sua vez, é o atributo do ato
administrativo que diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo,
presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública.
Com efeito, as certidões, atestados, declarações, informações e demais
8 MOREIRA NETO (1998:13)
9 Cf. MOREIRA NETO (1998:14)

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documentos fornecidos pela Administração são dotados de fé pública10.
Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO11, diversos são os
fundamentos para justificar esse atributo do ato administrativo:
“o procedimento e as formalidades que precedem a sua edição,
os quais constituem garantia de observância da lei; o fato de ser uma das
formas de expressão da soberania do Estado, de modo que a autoridade que
pratica o ato o faz com o consentimento de todos; a necessidade de assegurar
celeridade no cumprimento dos atos administrativos, já que eles têm por fim
atender ao interesse público, sempre predominante sobre o particular; o
controle a que se sujeita o ato, quer pela própria Administração, quer pelos
demais Poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade;
a sujeição da Administração ao princípio da legalidade, o que faz presumir
que todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, já
que cabe ao poder público a sua tutela”.
Resta evidente que o princípio da legalidade é o fundamento mais
importante da presunção de legitimidade do ato administrativo. De fato, toda a
atividade estatal em um Estado Democrático de Direito é e deve ser,
necessariamente, sempre regida pelo princípio da legalidade.
A Carta Política coloca toda a atividade funcional do administrador
10 Cf. DI PIETRO (2002:189)
11 idem ibidem

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público sob a sujeição dos mandamentos da lei12.
Desse modo, praticar atos sem a observância das normas, torna o ato
inválido e expõe o administrador à responsabilidade disciplinar ou legal.
Corroborando esse entendimento, lecionava o mestre HELY
LOPES MEIRELLES.13
“Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou
espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de
norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da
legalidade da Administração, que nos Estados de Direito, informa toda a
atuação governamental.”
E o incomparável jurista, citando o administrativista argentino
MANOEL MARÍA DIEZ14, também assim ensinava:
12 É de se ressaltar que a lei aqui considerada será tanto no sentido material quanto,
principalmente, no sentido formal. Isso significa dizer que o vocábulo lei não abrange os atos
administrativos (decreto, regulamento, portaria, aviso etc). No regime da Constituição de 1946,
como no da atual Constituição (artigos 5o, inciso II; 37 e 84, inciso IV) a lei, só a lei, é ato normativo
primário, princípio este quebrado em 1967 e 1969, como o Decreto-Lei, que se equiparava à lei.
13 MEIRELLES (2001:150)
14 DÍEZ, Manoel Maria. El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1956, p.216 apud
MEIRELLES (2001:150).

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“Além
disso,
a
presunção
de
legitimidade
dos
atos
administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das
atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da
solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus
atos, para só após dar-lhes execução”.
Com efeito, se não existisse a presunção de legitimidade sob
comento, o Estado tornar-se-ia ingovernável, inadministrável. Toda a
atividade administrativa seria diretamente questionável, o que impediria a
realização da finalidade e dos fins públicos, ao sobrepor um interesse
individual de natureza privada ao interesse público.
Consoante as palavras do ilustre professor argentino JUAN
CARLOS CASSAGNE:15
“a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato
administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que
acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o
dever do administrado de cumprir o ato administrativo”
É de se frisar que a presunção de legitimidade dos atos
administrativos caracteriza-se por ser inerente à ideia de poder do Estado, sem o
qual este não teria condições de assumir a sua posição de supremacia
15 CASSAGNE, Juan Carlos. El Acto administrativo, Buenos Aires: Abeledo - Perrot,
p.327 apud DI PIETRO (2002:190)

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indispensável para a garantia da ordem pública.
Acerca do tema em pauta, passa-se a transcrever trecho de obra
consagrada do professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:16
“A Administração Pública, por desenvolver atividade voltada à
realização de interesses da coletividade (que são os seus interesses primários
únicos colimáveis em oposição aos secundários) encontra-se sob uma disciplina
peculiar que impõe certos ônus, restrições, sujeições à sua atuação e lhe confere,
de outro lado, prerrogativas de que não desfrutam usualmente os particulares. Por
meio de umas e de outras, pretende-se equipá-la adequadamente para o exato e
eficiente cumprimento de sua razão de ser. Tanto as limitações que a tolhem
quanto os favores que a adornam não visam senão conformá-la e habilitá-la ao
rigoroso alcance de seus fins.”
Destaque-se que, em decorrência da referida presunção de
legitimidade, tem-se que enquanto não decretada a invalidade do ato
pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, este produzirá
efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido17.
Na lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO18:
“Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a
presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em
16 BANDEIRA DE MELLO (1998:255)
17 A Lei 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis
da União, das autarquias e das fundações públicas federais, estabelece norma que abranda o rigor da
regra, ao incluir, no art. 116, inciso IV, entre os deveres do funcionário público, o de obediência,
salvo se o ato for manifestadamente ilegal.
18 CARVALHO FILHO (2001:93)

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conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ.
Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria
natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente
integrante da estrutura do Estado. Vários são os fundamentos dados a
essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na
circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores
de parcela do poder público, imbuídos, como é natural, do objetivo de
alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo,
inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade,
permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave aposto
por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de
supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei.”
Da mesma forma, saliente-se que o Poder Judiciário não pode
apreciar ex officio a validade do ato administrativo, a não ser que a sua
nulidade seja suscitada pela parte interessada19.
Registre-se, ainda, que a presunção de legitimidade é de
natureza relativa (juris tantum), admitindo a prova em contrário, invertendo
19 No Direito privado a regra é inversa. O art. 168, parágrafo único do Novo Código
Civil determina que as nulidades absolutas devem ser pronunciadas pelo Juiz, quando conhecer do
ato ou dos seus efeitos.

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com isso, o ônus da prova no processo judicial20.
Tal posição foi bem definida em decisão do antigo Tribunal de
Alçada Cível do Rio de Janeiro21, assim ementado:
“ATOS ADMINISTRATIVOS. LEGITIMIDADE. PRESUNÇÃO. A
presunção de legitimidade dos atos administrativos tem por
consequência a transferência do ônus probatório para o administrado.
Se este não ilide a presunção, provando que a administração agiu ao
arrepio da lei, prevalecem a validade e a eficácia do ato impugnado.”
Nesse ponto, vale trazer à lume, os ensinamentos do professor
20 DI PIETRO (2002:191) apoiando-se na lição de GORDILLO, afirma que a inversão
do ônus da prova não é absoluto. Em sua opinião “a parte que propôs a ação deverá, em princípio,
provar que os fatos em que se fundamenta a sua pretensão são verdadeiros; porém isto não libera a
Administração de provar a sua verdade, tanto assim que a própria lei prevê, em várias
circunstâncias, a possibilidade de o juiz ou o promotor público requisitar da Administração
documentos que comprovem as alegações necessárias à instrução do processo e à formação da
convicção do Juiz.”
21 Ap.Civel 11947/90, 6a CC, Relator Juiz SERGIO CAVALIERI FILHO, reg. em
26/8/1991.

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CHAIM PERELMAN22, da Universidade de Bruxelas, sobre as presunções
legais e suas consequências para a prova judiciária, ao asseverar que:
“as presunções legais, não constituem elementos de prova
mas, pelo contrário, dispensam de qualquer prova os que delas se
beneficiam: elas impõem o ônus da prova àquele que deseja derrubá-
las”. Conclui o ilustre Professor Belga, destacando que: “a presunção
legal juris tantum não impede que a verdade seja trazida à luz, mas
levando em conta outros valores que o sistema que a instituiu não quis
desprezar. A técnica, que permite tomar em consideração tais valores,
é que dá ao raciocínio jurídico sua especificidade. De fato, o juiz,
obrigado a julgar, deve acatar as presunções legais enquanto a prova
em contrário não houver sido produzida, de modo contraditório, no
próprio decorrer do processo.”
A principal justificativa das presunções legais juris tantum,
é essencialmente de segurança jurídica.
Diante do exposto, podemos concluir que, somente uma
matéria probatória consistente e definitiva é capaz de se afastar a
validade do ato administrativo, que, repita-se à exaustão, presume-se
emitido com a observância da lei, até prova robusta em contrário.
Por derradeiro, e para reforçar a situação excepcionalíssima
22 PERELMAN (2000:43)

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enfrentada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, é
notório que em virtude da recente crise sanitária mundial provocada pelo
novo coronavírus COVID-19, o Excelentíssimo Senhor Presidente do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no dia 31 de março de 2020,
editou o Plano de Contingenciamento de Despesas no 1 que, em seu item XIX,
suspende a nomeação de novos servidores.
Dessa forma, diante da situação excepcionalíssima acima
exposta e demonstrada pela qual passa o Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não vislumbro o alegado direito líquido e certo à nomeação e
posse.
Ante o exposto, pelo meu voto, denego a segurança, deixando de
fixar honorários advocatícios em observância ao art. 25 da Lei no
12.016/2009 e aos enunciados das Súmulas no 512 do STF e no 105 do STJ.
Custas na forma da lei.
ALEX ZILENOVSKI Relator

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Voto no 41.353
Mandado de Segurança Cível no 2078025-95.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: ERIKA CRISTINA DOS SANTOS DUARTE
Impetrado: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de mandado de segurança,
impetrado contra o Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, visando a
garantir
a
nomeação
da
impetrante
como
Assistente Social Judiciário decorrente de sua
aprovação em concurso público.
Alega a impetrante, em síntese, e
violação a direito subjetivo líquido e certo,
pois,
aprovado
em
1a
colocação
na
15a
Circunscrição Judiciária, no concurso público
para provimento de cargos de ASSISTENTE SOCIAL
JUDICIÁRIO, sendo que até a data da presente
impetração não foi nomeada, dentro do prazo de
validade do concurso.
Assiste razão a impetrante.
O
Supremo
Tribunal
Federal,
através do RE 598.099/MS, submetido ao regime de
repercussão geral, firmou posicionamento que a

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nomeação dos candidatos classificados dentro do
número de vagas previsto no edital, no período
de validade do Concurso Público, constitui, em
princípio, direito líquido e certo.
Assim, a alegação de que, diante do
contexto econômico atual o incremento de despesas
com a contratação de pessoal poderá gerar violação
à
Lei
de
Responsabilidade
Fiscal,
com
consequências nefastas para os cofres públicos,
não
justifica
a
não
nomeação
de
todos
os
candidatos classificados para o número de vagas
previsto no Edital do Concurso Público em apreço.
Dessa
forma
afronta
ao
direito
líquido e certo da impetrante por parte da
Administração Pública restou configurada, uma vez
que, ele foi aprovado, em concurso público para
provimento de cargos do Poder Executivo, para a
qual foram disponibilizadas vagas.
Neste sentido o Pretório Excelso:
Por
vislumbrar
direito
subjetivo
à
nomeação dentro do número de vagas, a
Turma, em votação majoritária, desproveu
recurso extraordinário em que se discutia
a existência ou não de direito adquirido
à nomeação de candidatos habilitados em
concurso público - v. Informativo 510.
Entendeu-se que, se o Estado anuncia em
edital de concurso público a existência

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de
vagas,
ele
se
obriga
ao
seu
provimento, se houver candidato aprovado.
Em voto de desempate, o Min. Carlos
Britto
observou
que,
no
caso,
o
Presidente do TRF da 2a Região deixara
escoar o prazo de validade do certame,
embora patente a necessidade de nomeação
de aprovados, haja vista que, passados 15
dias de tal prazo, fora aberto concurso
interno
destinado
à
ocupação
dessas
vagas, por ascensão funcional. Vencidos
os Ministros Menezes Direito, relator, e
Ricardo Lewandowski que, ressaltando que
a Suprema Corte possui orientação no
sentido de não haver direito adquirido à
nomeação,
mas
mera
expectativa
de
direito, davam provimento ao recurso. RE
227480/RJ,
rel.
orig.
Min.
Menezes
Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen
Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480).
Isto posto, pelo meu voto, concedo
a ordem.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Confirmação
1
25
Acórdãos
Eletrônicos
ALEX TADEU MONTEIRO ZILENOVSKI
12584B2D
26
28
Declarações de
Votos
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
125FD7B4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2078025-95.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.