Tribunal: TJSP
Processo: 2135686-32.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Requisitos da preventiva que se fazem presentes especialmente pela diversidade e quantidade de entorpecentes, a evidenciar, em juízo perfunctório, que o paciente faz da atividade ilícita meio de vida, tornando duvidosa a eventual futura aplicação do benefício do parágrafo 4o do art. 33 da Lei de Drogas. Condições pessoais favoráveis

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Requisitos da preventiva que se fazem presentes especialmente pela diversidade e quantidade de entorpecentes, a evidenciar, em juízo perfunctório, que o paciente faz da atividade ilícita meio de vida, tornando duvidosa a eventual futura aplicação do benefício do parágrafo 4o do art. 33 da Lei de Drogas. Condições pessoais favoráveis que não impedem a preventiva, mais afinada inclusive com o texto da Constituição, que a veda inclusive com fiança. Recomendação 62 CNJ que não se aplica ao caso, não havendo demonstração que o lugar em que o paciente se encontra custodiado há algum surto da doença que o faça merecedor da liberdade provisória. ORDEM DENEGADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498669
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2135686-32.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente RAFAEL SÁ DA
COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2135686-32.2020.8.26.0000 -Voto no 1.373
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Habeas Corpus no 2135686-32.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Impetrado: MM. Juízo do Departamento de Inquéritos Policiais da Capital (Dipo)
Paciente: Rafael Sá da Costa
Voto 1.373
Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação para o tráfico.
Requisitos da preventiva que se fazem presentes especialmente
pela diversidade e quantidade de entorpecentes, a evidenciar, em
juízo perfunctório, que o paciente faz da atividade ilícita meio de
vida, tornando duvidosa a eventual futura aplicação do benefício
do parágrafo 4o do art. 33 da Lei de Drogas. Condições pessoais
favoráveis que não impedem a preventiva, mais afinada inclusive
com o texto da Constituição, que a veda inclusive com fiança.
Recomendação 62 CNJ que não se aplica ao caso, não havendo
demonstração que o lugar em que o paciente se encontra
custodiado há algum surto da doença que o faça merecedor da
liberdade provisória. ORDEM DENEGADA.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor do paciente Rafael Sá da Costa,
alegando que ele estaria sofrendo constrangimento ilegal por ato do MM Juiz de Direito do
DIPO da Capital.
Sustenta, a impetrante, em apertada síntese, que a decisão do
magistrado que decretou a prisão preventiva carece de elementos concretos que a
justifiquem, baseando-se somente na gravidade abstrata do delito e não sendo apta a
demonstrar, de forma concreta e individualizada, autêntico risco que a liberdade do
paciente importaria à ordem pública, à instrução criminal e à aplicação da lei penal.
Ademais, afirma que o decreto cautelar seria desproporcional,
violando o princípio da proporcionalidade, haja vista que em caso de eventual condenação,
haveria a possibilidade de ser reconhecida a figura do “tráfico privilegiado”, fixando-se
regime de cumprimento de pena diverso do fechado ou até mesmo a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Por derradeiro, ressalta a existência de predicados pessoais
favoráveis do paciente, tais como, primariedade e bons antecedentes.
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva, impondo-se ao paciente, quando muito, medidas cautelares

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diversas da prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal e em observância à
recomendação n. 62 do CNJ, postulando já como medida liminar, o imediato alvará de
soltura.
A liminar foi indeferida por decisão de fls. 27/33.
Em parecer de fls. 41/45 a Procuradoria Geral de Justiça
opinou pela denegação da ordem.
Eis o relatório.
Como já adiantado na decisão que indeferiu a medida liminar,
as circunstâncias do caso concreto não permitem, nesta fase liminar, identificar que o
paciente vá fazer jus ao redutor previsto no artigo 33, §4o da Lei 11.343/06. Apesar de sua
primariedade técnica, a variedade e a quantidade de droga apreendida na residência não
podem ser desconsideradas.
Conforme auto de exibição e apreensão de fls. 19/20 dos
autos principais, na residência foram encontradas cocaína, ecstasy, maconha, crack e lança
perfume.
Conforme destacado pelo magistrado de primeira instância:
Trata-se, na hipótese, da apreensão de 2.575 porções de maconha, 725 porções de
cocaína e 900 pedras de crack, além de 280 comprimidos de ecstasy e 380 frascos de
lança perfume. Também foram apreendidos cadernos de anotações do trafico. O local em
que foram encontrados os entorpecentes e o comportamento dos indiciados denotam, ao
menos nesse atual momento processual, a existência de verdadeiro depósito de drogas e
guarda dos entorpecentes pelos indiciados. Note-se que a quantidade de droga apreendida
não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pos
é suficiente para a caracterização da mercancia ilícita de drogas com o que foi
periciado e aferido pelo laudo seria possível fazer milhares de cigarros de maconha,
carreiras de cocaína e cachimbos de crack, quantidade que se mostra para além do
necessário e ordinário ao consumo individual (indicando a finalidade de mercancia).
Apesar do paciente alegar ser mero usuário de drogas, é certo
que as circunstâncias com que foi localizado dizem, a princípio, o contrário. Tal questão
deverá ser mais bem analisada pelo Juízo de primeiro grau, em futura instrução, não sendo
possível, em sede de habeas corpus, acolher a tese do paciente.

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Logo, não se mostra ilegal o fato de a apontada autoridade
coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal, trata-se de autuação por
crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até demonstração em contrário,
mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda que mediante fiança (art. 5o,
XLIII, da Constituição Federal).
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323, II, do
Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de 04.05.2011, ao vedar
a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for preso por tráfico de drogas,
reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe repetir, no art. 5o, XLIII, da
Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código de Processo Penal, admite a
decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso dos autos, sendo
inoportuno, no aspecto, adiantar considerações sobre desrespeito à homogeneidade em
razão de incerto e futuro benefício que pudesse levar à redução da pena; (3) e que a mera
ausência de violência ou grave ameaça contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a
gravidade que lhe é inerente, afinal, trata-se de conduta que, como já dito, compromete a
ordem pública, pois atinge potencialmente número elevado de pessoas e fomenta a prática
de delitos mais graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a presença dos
requisitos da custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo então
indiferente, para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de Votos,
manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no 11.343/06, que
proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de
drogas.
Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e insuscetível de
fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade de, em tais casos,
observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em análise, conceder referida
liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da

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discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos
costumam advogar.
A relativização da norma é para que a proibição de liberdade
provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de aspectos concretos do
caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de liberdade provisória afastando
igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não
somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático do
caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo,
pela
natureza
da
infração
e
pelo
trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a regra é
pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por tráfico de
entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz, salvo demonstração
em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem pública.
Afinal,
tráfico
de
drogas
é
tráfico
drogas,
que
independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade intrínseca e
categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos crimes
hediondos) como revelada no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso concreto), que
foi alvo de apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se limitou a recorrer a
impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso concreto com suas
particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e particularidades) invocar
como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da ordem.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova: a.1) do aspecto material do crime,
conforme se confere do auto de prisão em flagrante e do auto de exibição e apreensão de fl.
19/20 e, a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência e depoimentos a implicar o paciente na
prática da conduta);
b) necessária a custódia cautelar: pois o paciente foi
surpreendido com grande quantidade/variedade de entorpecentes, circunstância indicativa

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de que vem se dedicando de forma habitual à prática hedionda, em meio à calamidade
pública decretada em razão da disseminação da COVID-19 (o que torna ainda mais
perigoso mantê-lo em liberdade, já que agora com a droga também poderá disseminar o
novo coronavírus); dentre as drogas encontradas há cocaína na forma de crack1, droga
extremamente deletéria e viciante, ocupando lugar de destaque entre os fatores
criminógenos e de degradação da condição humana, do que é testemunho candente a
proliferação das horrendas cracolândias Brasil afora.
Sendo assim, a revogação da prisão preventiva, neste
momento, caracterizaria mesmo medida temerária, não havendo garantia alguma de que o
paciente, caso solto, não voltará a delinquir ou de que vá fugir.
Até porque, o último trabalho do paciente foi como porteiro,
ainda no ano de 2014. (fls. 05 dos autos de origem). Desde então está desempregado
fazendo “bicos”, sem esclarecer, contudo, tais “bicos”, a indicar sua dedicação exclusiva ao
tráfico ilícito de entorpecentes.
Cediço também que só a existência de predicados pessoais
favoráveis não tem o condão de autorizar convicção diversa.
A propósito:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE.
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 22 KG DE MACONHA. RISCO AO MEIO
SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES
PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.
1 A propósito, se a um lado não há quem não se mostre indignado com as cracolândias ou com a ruína de
muitos jovens marginalizados em razão da drogadição, a outro lado também é preciso compreender que
não se muda essa realidade com tratamento leniente ao tráfico. Não adianta, a uma voz se indignar com o
descalabro do crime e com a exposição da ruína humana em praça pública, e a outra voz exigir que o sujeito
preso a traficar crack seja posto quase que imediatamente em liberdade, como que a acreditar que, mesmo
estimulado pela sensação de impunidade, ele não vá voltar a vender drogas. O tráfico de entorpecentes, em
especial do famigerado crack, precisa ser coibido com o rigor requerido pela sociedade, pela realidade,
pelas leis e pela Constituição. Não podendo, o traficante, inclusive em desprestígio da função policial - que
já tem muito o que fazer -, ser tratado na base do prende e solta. Enfim, se a um lado a quantidade de
droga, como diz a impetrante, não é tão grande, a outro a qualidade da tal droga, por extremamente
viciante e deletéria à saúde pública e à dignidade da pessoa humana, recomenda inferir periculosidade
acentuada na conduta de quem se põe a disseminá-la, especial em pleno vigor de estado de calamidade
pública.

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INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO
CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento
do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as
providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido -
(STJ - RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 21/06/2018, p.
29/06/2018, grifos nossos).
Em relação à invocação da pandemia de Covid-19 e
recomendação 62 CNJ.
Primeiramente observo que o plenário do Excelso STF não
referendou a medida liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio em incidente da ADPF
347.
De fato, a existência de emergência epidemiológica não pode
ser considerada motivo de alvará de soltura irrestrito a todos os presos. O que deve ser
feito, isto sim, é verificar-se se, de fato, encontra-se o preso em situação de risco elevado
que, particularizando-o e fazendo-o destoar da condição de outros detentos, imponha a
substituição da prisão cautelar pela domiciliar ou por alguma outra medida cautelar
substitutiva da prisão e desde que disso não advenha risco acentuado à efetividade do
processo e ao resguardo da segurança da população.
Como já observado pelo STJ:
...a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em
conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe
livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver
preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça
penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais
graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal (HC no 567.408/RJ, 23/03/2020).
Aqui, como se vê, não há demonstração de comorbidade ou
que no local onde o paciente se encontra recolhido haja algum surto de Covid-19 que o
faça merecedor de liberdade provisória ou prisão domiciliar em virtude da recomendação n.
62 do CNJ.

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Nem foi juntado aos autos qualquer documento que
comprove condição de extrema debilidade que seja indicativa de que, onde se encontra, o
paciente não possa receber o tratamento de que necessite.
E, se não bastasse, a Portaria Interministerial no 07 de 18
de março de 2020 impõe providências aparentemente suficientes à contenção da pandemia
no sistema prisional, as quais, diga-se de passagem parecem estar sendo adotadas a
contento, como se pode verificar da mensagem encaminhada no dia 8/04/20202 pelo
Exmo. Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, Nivaldo Cesar
Restivo, ao Exmo. Corregedor Geral da Justiça, da qual extraímos que no âmbito do
sistema estão sendo adotadas providências que até o momento tem poupado à massa
carcerária da temida contaminação em escala maior ou mais grave do que a que se observa
fora do sistema.
Postas tais considerações, que indicam inclusive ser
incabível, no momento, qualquer antecipação sobre aplicação do benefício do
parágrafo 4o do art. 33 (análise que depende de mais aprofundado exame de provas a ser
levado a efeito depois da instrução pelo juízo sentenciante) que inclusive é bem
improvável haja vista a quantidade de droga apreendida, a indicar que o paciente estaria
envolvido com o tráfico organizado, não se tratando de comercialização de pequena
quantidade de entorpecente.
Assim,
não
há
que
se
falar
em
falta
de
proporcionalidade/homogeneidade entre a prisão preventiva e a eventual pena que resultará
de uma possível condenação.
Inclusive é assim que vem decidindo:
a) esta colenda 13a Câmara Criminal, como se pode conferir
do seguinte trecho extraído do Habeas Corpus no 2081775-08.2020.8.26.0000, j. em
11/06/2020, v. u, de relatoria do eminente Des. Marcelo Gordo:
[...] Derradeiramente, repise-se, o habeas corpus é remédio
constitucional contra o constrangimento ilegal evidente, claro, indisfarçável e que, de
pronto, se revela ao exame do julgador. Assim, quanto à eventual aplicação do redutor
previsto no § 4o do artigo 33, ou mesmo a fixação de regime diverso do fechado ou ainda a
2 Mensagem que foi atualizada em 27 de maio de 2020, ocasião em que o Exmo. Secretário detalhou que a
Administração Penitenciária vem adotando medidas de precaução (distribuição de EPI's a funcionários e
detentos e testagem em massa com afastamento/isolamento de casos suspeitos).

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substituição por penas alternativas, cumpre registrar que, por aqui, a quantidade e
variedade de narcóticos apreendidos não revelam, ao menos n'uma análise perfunctória,
que se esteja em presença de traficante de pouca representatividade, ou mesmo de
atividade no pequeno varejo, de modo que não é possível antever, nessa seara, a aplicação
de quaisquer dessas benesses em caso de eventual condenação [...];
b) o Colendo STJ:
PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE
CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório
decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto dos
fatos delituosos, cifrada na quantidade e variedade da droga apreendida (144 gramas de
maconha, 50 gramas de cocaína e 7,6 gramas de crack). O juízo de primeiro grau
destacou, ainda, que os acusados "possuem registros anteriores por tráfico e atos
infracionais", bem como "o autuado Cléber possui registros anteriores por fatos graves
como roubo", tudo a conferir lastro de legitimidade à medida extrema. 2. Nesse contexto,
indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes
para resguardar a ordem pública. 3. "Impossível asseverar ofensa ao 'princípio da
homogeneidade das medidas cautelares' em relação à possível condenação que o paciente
experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus não há
como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda
se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado (RHC
74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
15/09/2016, DJe 27/09/2016). 4. Recurso desprovido”. (RHC 91944/MG - Rel. Ministra
Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma j. 07/12/2017, p. DJe 15/12/2017).
Razoável, assim, fique a critério do magistrado de origem, ao
cabo de mais aprofundado exame dos elementos de convicção, a decisão final a propósito
daquilo que se busca em juízo perfunctório seja reconhecido nesta impetração (aplicação
do redutor).
Diante do exposto, DENEGO A ORDEM.
XISTO RANGEL
RELATOR