Tribunal: TJSP
Processo: 2217251-18.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tributário – Exceção de pré-executividade – Cabimento parcial – Discussão sobre os juros moratórios acima da taxa SELIC, inclusão dos juros moratórios sobre a base da multa punitiva e multa superando os 100% do valor do tributo - Matérias aferíveis de plano, que independem de dilação probatória e importam em nulidade do título executivo, portanto, passível de análise

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tributário – Exceção de pré-executividade – Cabimento parcial – Discussão sobre os juros moratórios acima da taxa SELIC, inclusão dos juros moratórios sobre a base da multa punitiva e multa superando os 100% do valor do tributo - Matérias aferíveis de plano, que independem de dilação probatória e importam em nulidade do título executivo, portanto, passível de análise em sede de exceção de pré-executividade – Demais questões aventadas que somente podem ser discutidas no bojo dos embargos à execução – Reforma parcial da r. decisão agravada, devolvendo-se ao juízo de origem para julgamento das questões passíveis de conhecimento pela via da exceção – Recurso parcialmente provido, com determinação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001032394
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2217251-18.2020.8.26.0000, da Comarca de Monte Mor, em que é agravante
MARTINREA HONSEL BRASIL FUNDIÇÃO E COMÉRCIO DE PEÇAS EM
ALUMÍNIO LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos do voto da Relatora V.U. Sustentou oralmente o Dr. Cristiano
Frederico Ruschmann.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
RELATORA

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Agravo de Instrumento: 2217251-18.2020.8.26.0000 *
Agravante: MARTINREA HONSEL BRASIL FUNDIÇÃO E
COMÉRCIO DE PEÇAS EM ALUMÍNIO LTDA.
Agravada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: CAMPINAS/SP
Voto: 15.980 Tr*
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Tributário

Exceção de pré-executividade Cabimento parcial
Discussão sobre os juros moratórios acima da
taxa SELIC, inclusão dos juros moratórios sobre a
base da multa punitiva e multa superando os 100%
do valor do tributo - Matérias aferíveis de plano,
que independem de dilação probatória e importam
em nulidade do título executivo, portanto, passível
de análise em sede de exceção de pré-executividade
Demais questões aventadas que somente podem
ser discutidas no bojo dos embargos à execução

Reforma
parcial
da
r.
decisão
agravada,
devolvendo-se ao juízo de origem para julgamento
das questões passíveis de conhecimento pela via da
exceção
Recurso parcialmente provido, com
determinação.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
efeito ativo, interposto por MARTINREA HONSEL BRASIL
FUNDIÇÃO E COMÉRCIO DE PEÇAS EM ALUMÍNIO LTDA.
contra a r. decisão abaixo reproduzida:
“(...) No caso em tela, foram suscitadas matérias complexas,
o que contraria o pacífico entendimento de que a exceção de
pré-executividade constitui via pela qual são cabíveis apenas

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discussões cognoscíveis de plano, de ofício.
É certo que as matérias a serem discutidas em sede de
exceção de pré-executividade devem estar limitadas às
hipóteses de evidente nulidade ou de flagrante irregularidade
do processo de execução, possíveis de serem reconhecidas de
ofício pelo Juízo, por serem questões aferíveis de plano, o que
não é o caso dos autos. (...)
Assim, tenho que a questão levantada pela executada é
matéria a ser suscitada em embargos à execução, a fim de
possibilitar
ampla
discussão
a
respeito
dentro
do
contraditório e com possibilidade de produção de prova,
motivo pelo qual a rejeição da exceção de pré-executividade
é medida que se impõe. (...)”
Sustenta a agravante, em síntese, que parte da
dívida deve ser declarada inexigível, por cobrança dupla de ICMS sobre
aquisições de ligas de alumínio (glosa de crédito e falta de pagamento
por interrupção de diferimento) ocorridas entre agosto de 2.009 e abril
de 2.011. Outrossim, sustenta a possibilidade de revisão da matéria por
meio de exceção, diante de nulidades absolutas ocorridas no título
executivo, tais como valores divergentes da CDA, juros moratórios
calculados acima da taxa SELIC, indevida inclusão de juros moratórios
sobre a base da multa punitiva a qual, aliás, supera o montante de 100%
do valor do tributo, cobrança dupla de ICMS e inobservância da Súmula
n. 509/STJ.
Assim, roga pela concessão do efeito ativo e

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reforma da r. decisão, para fins de se anulá-la, ou, alternativamente,
cancelar a CDA n. 1.274.451.655, ou, ainda, para que a execução fiscal
prossiga pelo montante de R$ 33.170.737,19, com ulterior penhora dos
bens móveis industriais da agravante, localizados na Comarca de Monte-
Mor.
O efeito suspensivo foi deferido a fls. 39/42.
Contraminuta a fls. 46/110.
É o relatório.
Busca a agravante a reforma da r. decisão que
rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o argumento de que as
matérias suscitadas são complexas e dependem de dilação probatória, o
que inviabiliza o conhecimento pela sua via estreita.
O recurso comporta parcial provimento.
Tem-se notícia de que o primeiro jurista a tratar do
tema da exceção de pré-executividade no cenário jurídico brasileiro foi
o autor Pontes de Miranda, em razão de uma consulta feita pela
Companhia de Siderúrgica Mannesmann.
A principal tese defensiva proposta pelo eminente
jurisculto se baseava na alegação de nulidade dos títulos que deram
origem à execução, pois, tratar-se-iam de documentos falsos, com

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falsificação da assinatura dos diretores da empresa executada.
Segundo Lenice Silveira Moreira (2010, p. 51),
“Pontes de Miranda partiu da premissa básica do título executivo como
requisito para toda e qualquer execução. Posteriormente, tratou dos
efeitos que a arguição da falta de executoriedade do título causaria no
processo, analisando a viabilidade do contraditório no processo
executivo. E por fim sustentou a existência das exceções no processo de
execução”.
Desse
modo,
o
mestre
vislumbrou
uma
possibilidade de defesa do executado, sem a necessidade de garantia do
juízo, como ocorre com os Embargos à Execução.
Segundo o referido mestre, o prazo para a sua
interposição seria o mesmo fixado para a oposição das exceções em
geral, à época, o Código de Processo Civil de 1939.
A partir de então começaram a surgir novas
concepções dessa forma de defesa do executado.
Como se pode ver, a Exceção de Pré-Executividade
não possui nenhuma regularização em nosso sistema normativo vigente,
motivo pelo qual, encarregou-se a doutrina e a jurisprudência de
permearem o cenário fático possível para apresentação desta peça
defensiva.

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Na Constituição Federal em seu art. 5o, incisos
XXXIV e XXXV, onde se garantem o direito de petição e do devido
processo legal é possível se encontrar um fundamento jurídico para a
defesa do executado por meio da exceção de pré-executividade.
Contudo, a exceção de pré-executividade tem suas
principais
teses
jurídicas
fundamentadas
na
doutrina
e
na
jurisprudência, as quais criaram um arcabouço jurídico que permitiu a
sua admissão e atual proliferação nas ações de execução, como forma
de defesa do executado, sem que este seja obrigado a garantir o juízo, a
fim de opor embargos à execução.
E, como tal, sempre foi um mero incidente
processual admitido para fins de conhecimento de matéria de ordem
pública, que prescinda de dilação probatória.
Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça assentou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-
executividade somente é cabível para discutir matéria de ordem pública,
isto é, passível de conhecimento de ofício, tais como as atinentes à
liquidez do título executivo, os pressupostos processuais, as condições
da ação ou nulidades absolutas, e que não demandem dilação
probatória.
A
propósito,
tal
posicionamento
ficou
expressamente consignado na Súmula n.o 393: "A exceção de pré-

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executividade é admissível em execução fiscal relativamente às
matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
No caso dos autos, algumas das matérias suscitadas,
de fato, demandam dilação probatória, porém, outras não, quais sejam:
os juros moratórios acima da taxa SELIC, inclusão dos juros moratórios
sobre a base da multa punitiva e a multa superando os 100% do valor do
tributo, que podem ser analisadas pelos elementos já existentes nos
autos, sem a necessidade da abertura da produção de probatória.
Daí porque é admissível o manejo da exceção de
pré-executividade quanto a tais matérias.
Desse modo, cabível a anulação parcial da r.
decisão agravada, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de
origem a fim de que proceda à análise e ao julgamento da objeção
apresentada, nos termos aqui colocados.
Outrossim, saliento não ser possível o imediato
conhecimento e julgamento das matérias aqui aventadas, seja por haver
supressão de instância, seja em razão das demais matérias aventadas,
diante de sua complexidade, somente poderem ser discutidas no bojo
dos embargos à execução.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as
matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as
razões do decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes

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capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação
ao que dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-
DF, julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso, anulando-se parcialmente a r. decisão agravada
e devolvendo-se a análise das matérias apontadas ao juízo de origem
para o seu regular julgamento.
SILVIA MEIRELLES
Relatora