Tribunal: TJSP
Processo: 1501085-31.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-24
Data de publicação: 2020-01-24

Ementa:
Apelação da Justiça Pública – Tráfico de Drogas – Réu detido em flagrante em poder de mais de cem porções de cocaína e de setenta porções de crack – Pena-base fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de droga apreendida – Afastamento da exasperação, sob pena de "bis in idem" – Circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida, mas sem reflexo na pena – Súmula 231

Ementa:
Apelação da Justiça Pública – Tráfico de Drogas – Réu detido em flagrante em poder de mais de cem porções de cocaína e de setenta porções de crack – Pena-base fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de droga apreendida – Afastamento da exasperação, sob pena de "bis in idem" – Circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida, mas sem reflexo na pena – Súmula 231 do STJ – Afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 – Acusado detido em poder de relevante quantidade de cocaína e de crack, e que não demonstrou possuir ocupação lícita – Redução que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Regime fechado compatível com a conduta – Recurso de apelação provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000027505
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501085-31.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CARLOS EDUARDO AMORIM
DE CAMARGO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA PARA FIXAR A PENA
DE CARLOS EDUARDO AMORIM DE CAMARGO EM 05 ANOS DE
RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO E PARA
ESTABELECER O REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDOS OS DEMAIS
TERMOS DA R. SENTENÇA. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13869
Apelação n. 1501085-31.2019.8.26.0567
Comarca de Sorocaba
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Carlos Eduardo Amorim de Camargo
MMa. Juíza: Doutora Daniella Camberlingo Querobim
Ementa
Apelação da Justiça Pública Tráfico de Drogas Réu detido em
flagrante em poder de mais de cem porções de cocaína e de setenta
porções de crack Pena-base fixada acima do mínimo legal com
fundamento na quantidade de droga apreendida Afastamento da
exasperação, sob pena de “bis in idem” Circunstância atenuante
da confissão espontânea reconhecida, mas sem reflexo na pena
Súmula 231 do STJ Afastamento do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 Acusado detido em poder de
relevante quantidade de cocaína e de crack, e que não demonstrou
possuir ocupação lícita Redução que deve se voltar às hipóteses
em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida
Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes
Regime fechado compatível com a conduta Recurso de apelação
provido.
Vistos.
CARLOS EDUARDO AMORIM DE CAMARGO foi
condenado a cumprir a pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e a pagar o valor correspondente a 250 dias-multa em seu mínimo
unitário, por infração ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006.
Inconformado o representante do Ministério Público
apresentou recurso, pugnando pelo afastamento do redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006, e pela fixação do regime inicial fechado.
Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.

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A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do
apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 21 de junho de 2019, por
volta das 19,35 horas, na Rua Doutor Altino Arantes no 1505, cidade de Sorocaba,
CARLOS EDUARDO AMORIM DE CAMARGO trazia consigo, para entrega a
consumo de terceiros, sessenta e uma porções de maconha, com peso líquido de
277,14 gramas, cento e trinta porções de cocaína, com peso líquido de 32,66
gramas, e setenta e uma porções de crack, com peso líquido de 57,49 gramas.
Segundo
o
apurado,
guardas
civis
realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado na via pública e, por
suspeitarem de seu comportamento, decidiram abordá-lo, apreendendo com ele
porções de cocaína, de crack e de maconha, além da quantia de R$ 55,00.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e encaminhado
ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e optou por
permanecer em silêncio.

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A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes maconha e cocaína.
Ouvido em Juízo, o guarda civil Sérgio Rodrigues deu
conta de que realizava patrulhamento de rotina quando avistou o acusado na via
pública e decidiu abordá-lo, posto que ele aparentou nervosismo ao notar a sua
aproximação. Disse ainda que o réu portava uma bolsa preta, a qual continha
porções de cocaína, de crack e de maconha, além de uma quantia em dinheiro.
Esclareceu também que o réu admitiu informalmente a acusação, indicando que
atuava há dois meses na venda de drogas e que agia a mando de um indivíduo de
prenome “Adriano”.
Interrogado em Juízo, o réu confessou a acusação,
afirmando que é usuário de entorpecentes e que comercializava drogas a fim de
sustentar seu vício.
Portanto, a responsabilidade penal do acusado é
inquestionável; a confissão, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos
que levam à certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros.
Aliás, a Defesa sequer se insurgiu contra a condenação,
conformando-se com a sentença proferida.
A pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal,
em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo unitário, com
fundamento na natureza e na quantidade da droga apreendida.
Entretanto, faz-se necessário o afastamento de tal
exasperação, tornando a pena-base ao patamar mínimo de 05 anos de reclusão e 500
dias-multa em seu mínimo unitário, eis que estas circunstâncias serão valoradas na
terceira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer-se em “bis in idem”.

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Na segunda etapa da dosimetria, a pena permanece
inalterada, pois o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão
espontânea não pode levar à fixação da pena aquém do mínimo legal, a teor da
Súmula 231 do STJ.
Por derradeiro, a pena foi reduzida em 1/2, a teor do
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Contudo, o representante do Ministério Público pleiteou
o afastamento da mencionada causa de redução de pena, e a meu sentir, com razão,
eis que o réu não comprovou atividade lícita, o que bem indica a sua dedicação
efetiva e não eventual ao comércio espúrio, como também aponta no sentido de sua
ligação com outros indivíduos versados na mesma criminalidade, à vista do razoável
valor dispensado para aquisição destes entorpecentes.
Além disso, um indivíduo de posse de mais de cem
porções de cocaína, de setenta porções de crack e de sessenta e uma porções de
maconha não pode ser considerado “pequeno traficante”, especialmente porque o
próprio réu admitiu que atuava ao menos há dois meses no comércio de
entorpecentes.
Ainda, por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador
no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização

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criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de
regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo
com o caso em exame, de forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da
causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não
fazem da narcotraficância o meio de vida.
Deste modo, acolho a pretensão do representante do
Ministério Público e afasto o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, resultando a pena do acusado em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa
em seu mínimo unitário.
Por fim, o MM. Juiz fixou o regime semiaberto para o
início do cumprimento de pena, porém, parece mais apropriada, como pretendido
pelo representante do Ministério Público, a fixação de regime inicial fechado, ante a
expressa e inequívoca gravidade do crime.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.

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Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá

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ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a
meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,

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beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.

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ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PROVIMENTO
AO RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA PARA FIXAR A PENA DE
CARLOS EDUARDO AMORIM DE CAMARGO EM 05 ANOS DE
RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO E PARA
ESTABELECER O REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDOS OS
DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator