Tribunal: TJSP
Processo: 0500943-55.2009.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Henrique Harris Júnior
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO – Execução fiscal – Município de Guarulhos – ISS – Reconhecimento da prescrição anterior ao ajuizamento da ação para os créditos com vencimento entre 26/04/2004 e 12/11/2004 – Crédito com vencimento em 12/12/2004 – Inocorrência de prescrição intercorrente – Prosseguimento da execução fiscal quanto a esse crédito – Precedentes jurisprudenciais – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614294
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0500943-55.2009.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE GUARULHOS, é apelado I.B.L. MOTOBOY S EXPRESS SC LTDA
ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente) e BURZA NETO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0500943-55.2009.8.26.0224 -Voto no
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VOTO No 17326/2020
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO N°: 0500943-55.2009.8.26.0224
APELANTE: Município de Guarulhos
APELADO: I.B.L. Motoboy s Express Sc
APELAÇÃO Execução fiscal Município de Guarulhos ISS
Reconhecimento da prescrição anterior ao ajuizamento da ação
para os créditos com vencimento entre 26/04/2004 e 12/11/2004
Crédito com vencimento em 12/12/2004
Inocorrência de
prescrição intercorrente
Prosseguimento da execução fiscal
quanto a esse crédito Precedentes jurisprudenciais RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município
de Guarulhos contra a r. sentença de fls. 08, que extinguiu a execução fiscal
ajuizada contra I.B.L. Motoboy s Express Sc em virtude do reconhecimento da
prescrição, com arrimo no art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil.
O Município alega a inocorrência da prescrição. Requer o
provimento do recurso para reformar a r. sentença, determinando o regular
prosseguimento da execução.
É o relatório.
De rigor o parcial provimento do recurso.
Preliminarmente, ressalto que a prescrição pode ser
decretada de ofício pelo juiz, sem a necessidade de prévia oitiva das partes, em
virtude da oportunidade da exequente invocar, nas razões de apelação, possíveis
óbices à extinção:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PRESCRIÇÃO
DECRETADA
DE
OFÍCIO.
OITIVA
DO
PODER
PÚBLICO.
INEXISTÊNCIA.
CAUSAS
DE
SUSPENSÃO
E

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INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL APRECIADAS PELO
TRIBUNAL
A
QUO
EM
APELAÇÃO.
NULIDADE
SUPRIDA.
PRECEDENTE.
1. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o reconhecimento
da prescrição intercorrente depende da prévia oitiva da Fazenda Pública.
2. Apesar da ausência de oitiva, se o Fisco teve oportunidade de
argüir a existência de possíveis causas interruptivas e suspensivas
do prazo prescricional, nas razões da Apelação, não deve ser
reconhecida a nulidade da decisão recorrida, em atenção aos
princípios da celeridade processual e da instrumentalidade das
formas. Precedente do STJ, nos termos do art. 40, § 4o, da Lei
6.830/1980. 3. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg no RE no 1.157.760/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, J. em
23/02/2010). (g. n.).
No mesmo sentido:
Decerto, muito embora a jurisprudência do STJ já tenha entendido que é
necessário intimar a Fazenda Pública antes da decisão de decretação da
prescrição intercorrente, consoante a literalidade do art. 40, §4o, da LEF
(vg. EREsp 699.016/PE, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJ
17.3.2008; RMS n. 39241/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon,
julgado em 11.06.2013), as duas previsões legais de intimação da
Fazenda Pública dentro da sistemática do art. 40, da LEF são formas
definidas pela lei cuja desobediência não está acompanhada de
qualquer cominação de nulidade, ou seja, a teor do art. 244, do CPC:
"Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de
nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro
modo, lhe alcançar a finalidade". Dessa maneira, o ato pode ser
considerado válido se a finalidade foi alcançada de outro modo.
(STJ, RESP 1.340.553/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em
26/11/2014). (g. n).
Pois bem.
Considerando-se que a ação foi ajuizada em 24/11/2009,
tem-se por certo que parte do crédito tributário (com vencimento entre 26/04/2004
e 12/11/2004) já se encontrava prescrita antes mesmo do ajuizamento da ação,
visto que nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional, “a ação para
cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua
constituição definitiva”.
À vista dessas considerações, a confirmação da prescrição
é de rigor, aplicando-se ao caso o entendimento cristalizado na Súmula 409, do
Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “Em execução fiscal, a prescrição
ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5o,
do CPC) ”.

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Quanto ao crédito tributário remanescente (com vencimento
em 12/12/2004), razão assiste à Municipalidade, sendo de rigor o prosseguimento
do feito executório.
Quanto à contagem do prazo prescricional para a prescrição
intercorrente, o STJ, no julgamento do REsp repetitivo no 1.340.553/RS, firmou as
seguintes teses, de observância obrigatória pelos tribunais inferiores (art. 927, III
do CPC):
Tema 566: O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do
respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n.
6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da
Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da
inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem
prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar
ter ocorrido a suspensão da execução.
Tema 567 e 569: Havendo ou não petição da Fazenda Pública e
havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de
1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional
aplicável.
Tema 568: A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que
por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente,
não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g.,
a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.
Tema 570 e 571: A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de
falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do
CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do
procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu
(exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o
prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de
qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
Desta feita, deve ser afastado o reconhecimento da
prescrição intercorrente, pois não houve sequer tentativa de citação do executado
após o ajuizamento da ação.
Malgrado possam existir falhas no acompanhamento do feito
por parte do exequente, não se lhe pode imprimir a culpa exclusiva pelo decurso
do tempo já que na hipótese houve também morosidade por parte da justiça.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso, reconhecendo-se de ofício a prescrição para os créditos com

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vencimento entre 26/04/2004 e 12/11/2004, prosseguindo-se à execução em
relação ao crédito remanescente.

HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
Relator