Tribunal: TJSP
Processo: 0000852-70.2017.8.26.0279
Classe: Apelação Criminal / Contra a Mulher
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER – ARTIGO 129, § 9o, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO – Impossibilidade. Prova da autoria e da materialidade demonstradas. Restando a palavra da vítima firme e segura quanto à prática da lesão corporal exercida no âmbito doméstico, corroborada por laudo pericial, impossível a absolvição do apelante.
REDUÇÃO DA

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER – ARTIGO 129, § 9o, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO – Impossibilidade. Prova da autoria e da materialidade demonstradas. Restando a palavra da vítima firme e segura quanto à prática da lesão corporal exercida no âmbito doméstico, corroborada por laudo pericial, impossível a absolvição do apelante.
REDUÇÃO DA PENA-BASE – Viabilidade. Maus antecedentes configurados, entretanto, a pena-base maior do que o dobro do mínimo legal revela desproporcionalidade. Redução do patamar para 1/6 (um sexto).
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO (ART. 65, III, D, DO CP) – Ainda que de forma qualificada, tal atenuante deve ser reconhecida. Precedentes.
COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA – Possibilidade. A agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, por serem ambas igualmente preponderantes.
REGIME ABERTO – Impossibilidade. Caso em que o apelante ostenta a condição de reincidente, não se revelando o abrandamento medida socialmente recomendável, devendo ser mantido o regime inicial semiaberto, vedando-se a sua substituição por restritivas de direitos.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – Inviabilidade. É vedada a substituição quando o crime for praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, como no caso dos autos, a teor do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000082932
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0000852-70.2017.8.26.0279, da Comarca de Itararé, em que é apelante
JOSENIL FIRMINO RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto por Josenil Firmino Rodrigues, para reduzir o aumento na
pena-base, reconhecer a confissão e compensá-la integralmente com a
reincidência, fixando a pena em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção,
mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.390
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000852-70.2017.8.26.0279
ITARARÉ
Apelação Criminal no 0000852-70.2017.8.26.0279
Comarca de Itararé - 1a Vara
Apelante: Josenil Firmino Rodrigues
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.390
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER
ARTIGO 129, § 9o, DO CÓDIGO PENAL

RECURSO DA DEFESA
ABSOLVIÇÃO Impossibilidade. Prova da autoria e
da materialidade demonstradas. Restando a palavra da
vítima firme e segura quanto à prática da lesão
corporal exercida no âmbito doméstico, corroborada
por laudo pericial, impossível a absolvição do
apelante.
REDUÇÃO DA PENA-BASE Viabilidade. Maus
antecedentes configurados, entretanto, a pena-base
maior do que o dobro do mínimo legal revela
desproporcionalidade. Redução do patamar para 1/6
(um sexto).
RECONHECIMENTO
DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO (ART. 65, III, D, DO CP) Ainda que
de forma qualificada, tal atenuante deve ser
reconhecida. Precedentes.
COMPENSAÇÃO
ENTRE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA Possibilidade.
A agravante da reincidência deve ser compensada com
a atenuante da confissão espontânea, por serem ambas
igualmente preponderantes.
REGIME ABERTO Impossibilidade. Caso em que o
apelante ostenta a condição de reincidente, não se
revelando o abrandamento medida socialmente
recomendável, devendo ser mantido o regime inicial
semiaberto, vedando-se a sua substituição por
restritivas de direitos.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
Inviabilidade. É vedada a substituição quando o crime
for praticado com violência ou grave ameaça à pessoa,
como no caso dos autos, a teor do art. 44, inciso I, do
Código Penal.
Recurso parcialmente provido.

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Vistos.
1 Trata-se de apelação interposta em
favor de Josenil Firmino Rodrigues, contra a r. sentença datada de
25 de março de 2019, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara
da Comarca de Itararé, que o condenou à pena de 08 (oito) meses e
08 (oito) dias de detenção, em regime semiaberto, como incurso no
artigo 129, § 9o, do Código Penal (fls. 160/165).
A Defesa, em suas razões, pugna pela
absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para
modalidade culposa (artigo 129, §6o, CP), porquanto empurrou a
vítima, sua genitora, quando ela interveio para separá-lo da briga
com seu cunhado. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-
base ao mínimo legal, diante do reconhecimento de uma única
circunstância negativa. Sustenta, também, a ocorrência de bis in
idem, pois teve a pena aumentada na primeira fase em razão de
condenações anteriores e na segunda fase pela reincidência. Pleiteia
o reconhecimento da confissão, atenuante prevista no artigo 65,
inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Por fim, pleiteia a fixação
do regime aberto e substituição por penas restritivas de direitos (fls.
186/202).
O recurso foi contra-arrazoado pelo

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Ministério Público (fls. 208/211). E a Douta Procuradoria de Justiça
pronunciou-se pelo não provimento do recurso interposto (fls.
219/230).
É o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 08 de
fevereiro de 2017, por volta das 23h30, na Rua Ademar Vaz
Oliveira, 1042, Jardim Alvorada, cidade e Comarca de Itararé,
JOSENIL FIRMINO RODRIGUES, qualificado a fls. 31,
prevalecendo-se das relações domésticas, ofendeu a integridade
corporal de sua genitora Maria Odete Melo Rodrigues, causando-
lhe lesões de natureza leve consistentes em “escoriações frontal
esquerda, arranhadura em braço direito, antebraço e braço esquerdo,
escoriações no joelho esquerdo e perna direita, assim como
hematoma em região escapular direita”, conforme laudo pericial.
Segundo apurado, o denunciado, filho da
vítima, chegou aparentemente embriagado em casa e, após reclamar
da comida, iniciou uma discussão com a vítima e outros familiares
que estavam presentes. Na sequencia, o denunciado passou a
agredir a vítima, empurrando-a fortemente contra uma porta.
Em seguida, o denunciado desferiu um
soco no rosto da vítima. Em razão das agressões, a vítima
experimentou as lesões descritas no laudo. Após a intervenção de
outros familiares em favor da vítima, o denunciado evadiu-se do
local dos fatos.
A denúncia foi oferecida em 12 de maio

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de 2017 (fl. 01) e recebida aos 09 de outubro de 2017 (fls. 44/45).
O réu foi citado (fls. 79) e apresentou
resposta à acusação (fls. 89).
A r. sentença foi publicada em audiência
aos 05 de abril de 2019 (fls. 115) e, transitou em julgado para o
Ministério Público aos 15 de abril de 2019 (fls. 212).
A materialidade está comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls. 04/09), exame cautelar (fls. 10/11), laudo
pericial (fls. 28/29) e, pela prova amealhada nos autos.
A autoria também restou suficientemente
comprovada.
Interrogado em juízo, o acusado Josenil
disse que só empurrou a vítima, sua genitora, porque ela e sua irmã,
Valderez, o seguravam, a fim de apartar a briga com Fernando. Ele
estava vindo com um facão para cima do interrogando. Quando
abriu os braços para escapar, sua genitora enfiou o pé na canaleta e
caiu. Não foi agressão. Nega ter dado soco nela, só se foi na hora
que abriu os braços, pode ter batido e não reparou. Brigava com
Fernando porque ele sempre foi vadio e judiava da mãe e nunca
gostou dessas atitudes. Foi tomar providência e eles vieram para
cima. Estava alcoolizado, mas faz quase um ano que largou o vício
de beber (sistema audiovisual).
Valderez de Melo (filha da vítima e irmã
do acusado), ouvida como informante, disse, em juízo, que tudo
começou porque seu marido brigava com o acusado. Sua mãe
entrou no meio para separar a briga. O acusado não tinha intenção

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de machucá-la, mas a empurrou contra a porta e ela bateu a testa.
Não o presenciou desferindo soco nela. Sua mãe ficou machucada,
com o olho roxo. Ele não estava embriagado. No desespero chamou
a polícia (sistema audiovisual).
Maria Thalia de Melo Almeida, ouvida
como informante, disse, em juízo, que não presenciou os fatos. Sua
irmã e sua mãe contaram que Josenil brigava com seu cunhado
quando elas foram tentar separá-los, ela caiu. Não se lembra de ter
ido à delegacia, entretanto, confirma o depoimento prestado na
polícia. Sua mãe estava com o rosto machucado. Josenil estava
bêbado no dia (sistema audiovisual).
Fernando de Carvalho Alencar (cunhado
do acusado e genro da vítima), ouvido como informante, declarou
em juízo, que presenciou os fatos. Viu quando ele empurrou a
vítima, derrubando-a pelo degrau. Todos estavam em casa quando
ele chegou perturbado, alcoolizado, querendo dinheiro, brigando
com a mãe dele. A vítima tinha arranhões no rosto. Não presenciou
soco, só viu o empurrão. Já aconteceu diversas vezes. Agora que a
mãe dele faleceu ele começou a brigar com o restante dos que
moram na casa. Tiveram que pedir medida protetiva para ele sair de
lá. Esse final de semana mesmo, ele estava querendo arrumar briga
de novo com a esposa do depoente, porque quer vender a casa
(sistema audiovisual).
A vítima, Maria Odete Melo Rodrigues,
disse na polícia que: “sou mãe do JOSENIL FERMINO
RODRIGUES e no dia 08 deste mês ele chegou do serviço por volta

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das cinco horas da tarde e como ele havia bebido, começou a
perturbar minha filha Valderez, dizendo que a comida estava
salgada e não precisava arrumar a marmita para ele, que a comida
não estava boa; eu já estava deitada quando ouvi a falação dele e a
Valderez ficou brava com ele; eu me levantei para apaziguar,
quando o Fernando, esposo da Valderez, disse que ela não era
obrigada a fazer a marmita para ele, porque ela não era esposa
dele, começando a discussão entre todos; o JOSENIL ficou nervoso
e acabou pegando uma marreta para agredir a Valderez, quando
eu entrei no meio e JOSENIL me empurrou contra a porta, quando
eu machuquei a testa e, em seguida, ele deu um soco no meu rosto,
acertando o meu olho do lado direito, quando eu acabei pegando
um cabo de cortadeira e acabei batendo contra a cabeça dele,
causando um ferimento; eu fiquei com o corpo roxo; em nenhum
momento o meu genro Fernando agrediu JOSENIL, e sim apenas
nos apartou; a Valderez também sofreu ferimentos, quando
JOSENIL tentou enforcá-la com as mãos; ontem ele pegou os
pertences dele e foi embora, mas não sei para onde ele foi, mas ele
pode ter ido no local de trabalho dele, que fica na área industrial,
na Oficina do Boca; esclareço que ele saiu antes da chegada da
polícia; diante dos fatos eu desejo representar contra meu filho
JOSENIL FERMINO RODRIGES pelas agressões que sofri, bem
como desejo que as medidas protetivas seja adotadas, pois não
quero meu filho em casa” (fls. 12).
A vítima não foi ouvida em juízo, pois
faleceu no curso do processo (fls. 144).

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A condenação era mesmo de rigor.
Com efeito, a sentença do MM. Juízo a
quo, foi muito bem elaborada na exposição e na fundamentação,
examinando minuciosamente todos os pontos apresentados pela
acusação e pela defesa, contendo conclusões coerentes com a
realidade dos fatos, que não merece ser reparada.
A materialidade do delito também restou
configurada pelo boletim de ocorrência (fls. 04/09), exame cautelar
(fls. 10/11) e laudo pericial (fls. 29), que concluíram que há ofensa
à integridade corporal da vítima, porquanto esta sofreu lesões
corporais de natureza leve (“escoriação frontal esquerda.
Arranhadura em braço direito, antebraço e braço esquerdo.
Escoriações pequenas em joelho esquerdo e perna direita.
Hematoma em região escapular direita”).
Se a prova dos autos é constituída pela
palavra da vítima corroborada pelo depoimento das testemunhas
presenciais, aliados ao laudo pericial, é de se manter a sentença que
condenou o agente pelo crime de lesão corporal, no âmbito
doméstico e familiar.
Ora, a vítima descreve a agressão sofrida,
de forma segura e coesa, disse que o acusado a empurrou contra a
porta e, em seguida, deu um soco em seu rosto, causando lesão
corporal, nada a indicar que não tinha intenção de ferir.
É cediço que em delitos cometidos no
âmbito doméstico, a palavra da vítima ganha extrema relevância
probante, sobretudo quando coerente com as demais provas dos

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autos.
A propósito, a recente jurisprudência deste
E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA. PRONTUÁRIO MÉDICO DE ATENDIMENTO DA
VÍTIMA. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. VALIDADE.
AUTORIA DEMONSTRADA. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR
PROBATÓRIO
RELEVANTE.
SÚPLICA
ABSOLUTÓRIA.
ACOLHIMENTO
INVIÁVEL.
-
O
prontuário
médico
de
atendimento da vítima, descrevendo pormenorizadamente todas as
lesões por ela suportadas, é elemento válido para a comprovação
da materialidade delitiva. - Nos delitos cometidos no âmbito
doméstico, a palavra da vítima tem relevante valor probatório,
porquanto, na maioria das vezes, as violências acontecem dentro
do próprio ambiente familiar, longe dos olhos de possíveis
testemunhas". (Número do processo: 1.0324.07.056880-7/001(1).
Relator: RENATO MARTINS JACOB. Data do Julgamento:
14/01/2010. Data da Publicação: 22/02/2010). .
Sobre o tema, a seguinte jurisprudência:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA.
LESÕES
CORPORAIS
E
AMEAÇA.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA
VÍTIMA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE
CONVICÇÃO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.

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DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
- Nos delitos cometidos no âmbito
doméstico, a palavra da vítima tem relevante valor probatório,
porquanto, na maioria das vezes, as violências acontecem dentro
do próprio ambiente familiar, longe dos olhos de possíveis
testemunhas.
- Se a palavra da vítima está corroborada
pelos demais elementos probatórios coligidos aos autos, e, por
outro lado, a tese defensiva encontra-se carente de comprovação,
deve ser mantida a sentença condenatória. - Não faz jus ao regime
aberto o réu reincidente e que apresenta circunstâncias judiciais
desfavoráveis. (TJMG - Ap. Crim. no 1.0702.09.584995-7/001,
Relator Des. Renato Martins Jacob, p. 18.02.2011).
“APELAÇÃO
CRIMINAL

LESÃO
CORPORAL LEVE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA PRELIMINAR
SUSPENSÃO
CONDICIONAL
DO
PROCESSO

LEI
DECLARADA
CONSTITUCIONAL
PELO
PLENO
DESTE
SODALÍCIO INAPLICABILIDADE DOS INSTITUTOS DA LEI
N. 9.099/95
REJEITADA
MÉRITO
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

MATERIALIDADE COMPROVADA
AUTORIA
NEGATIVA
PELO RÉU
PALAVRA DA VÍTIMA AMPARADA NO
DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA PROVA SUFICIENTE
CONDENAÇÃO MANTIDA
RECURSO IMPROVIDO. (...)
Restando suficientemente demonstradas nos autos que as lesões

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corporais leves sofridas pela vítima foram ocasionadas pelo réu, é
de ser mantida a sentença condenatória, afastando-se, por
completo, o pedido absolutório. (Apelação Criminal - Detenção e
Multa - N. 2010.011106-7/0000-00 - Campo Grande. Relator -
Exmo. Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes. Julgamento: 19/07/2010
Órgão Julgador: 2a Turma Criminal. Publicação: 04/08/2010. No
Diário: 2250.)”.
A corroborar com o depoimento da vítima,
as testemunhas presenciais viram quando o acusado empurrou-a
contra a porta, a não deixar dúvidas da autoria.
Neste
sentido,
adverte
Paulo
Lúcio
Nogueiral:
"(...) O valor do testemunho tem sido
muito discutido, devido às possibilidades de engano. Mas não se
pode negar que se trata de prova indispensável no processo penal,
pois os fatos delituosos e sua autoria são esclarecidos, em regra,
pelas pessoas que têm conhecimento direto ou indireto a seu
respeito" (Curso completo de processo penal 5a ed São Paulo
Saraiva 1991, p 155.
Fernando da Costa Tourinho Filho,
igualmente, salienta o questionamento da valia da prova
testemunhal, todavia, preleciona:

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"A prova testemunhal, principalmente no
Processo Penal, é de valor extraordinário, pois, dificilmente, e só
em hipótese excepcionais, provam-se as infrações com outros
elementos de prova Comumente, as infrações penais só podem ser
provadas, em juízo, por pessoas que assistiram ao fato ou dele
tiveram conhecimento" (Processo penal 3o v 16a ed. São Paulo,
Saraiva, 1994, p. 263) No parágrafo seguinte explica "Assim, a
prova testemunhal é uma necessidade, e nela reside seu
fundamento" (Ob cit, p 263).
Somando-se a isso, o exame cautelar (fls.
10) e o laudo (fls. 29) corroboram as afirmações da vítima e a
dinâmica dos fatos, vez que identificou lesões compatíveis com as
agressões que narrou ter sofrido.
A propósito:
Em se tratando de casos de violência
doméstica e familiar praticada contra a mulher, "a palavra da
vítima ganha especial relevo" (STJ, Min. Sebastião Reis Júnior) e
não pode ser menosprezada, sobretudo quando respaldada pelas
conclusões do laudo pericial [...] (Apelação Criminal n.
0001225-13.2016.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Getúlio Corrêa, j.
5-9-2017).
Portanto, a prova trazida aos autos é forte
o suficiente para firmar um juízo de reprovação em desfavor do

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acusado, ultrapassando os indícios existentes da dúvida razoável,
fazendo-se incontroversa a autoria em relação ao acusado pelos
fatos descritos na inicial.
Eis a jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE
LESÃO CORPORAL (ART. 129 § 9o DO CÓDIGO PENAL).
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
RECURSO
DA
DEFESA
PUGNANDO PELA ABSOLVIÇÃO DO AGRESSOR, SOB O
ARGUMENTO DE QUE NÃO EXISTEM PROVAS SEGURAS NOS
AUTOS
CAPAZ
DE
MANTER
SUA
CONDENAÇÃO.
INSUBSISTÊNCIA
DAS
ASSERTIVAS.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DELITIVAS
DEVIDAMENTE
COMPROVADAS PELAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, ALIADAS
AO LAUDO PERICIAL QUE DEMONSTRA AS LESÕES
EFETIVAMENTE SOFRIDAS PELA EX COMPANHEIRA DO
RÉU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação
Criminal n. 2012.027548-4, de Rio do Sul, Rel. Des. Sérgio Izidoro
Heil, j. em 06/07/2012).
Inviável é assim a observância dos
princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo diante
dos elementos probatórios colhidos que comprovam a autoria e a
materialidade do delito de lesão corporal.
Da desclassificação para modalidade

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culposa
Sem razão a defesa.
Restou claramente demonstrado o dolo do
apelante em agredir a vítima, causando-lhe lesões.
Como já dito, as provas são incontestes a
comprovar que o réu, de forma voluntária, agiu consciente e
dolosamente. Por outro lado, não há nos autos qualquer prova que
ateste que as lesões causadas à vítima foram praticadas por
negligência, imprudência ou imperícia.
Nesse sentido:
"EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
LESÃO CORPORAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LEI MARIA
DA
PENHA.
PRELIMINAR
DE
MERITO
VISANDO
A
CONCESSÃO DE TRANSAÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
LESÃO
CULPOSA.
IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE SURSIS ESPECIAL.
INVIABILIDADE.
CONDIÇÕES
NÃO
INTEIRAMENTE
FAVORÁVEIS AO RÉU. SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL.
VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO. - No âmbito da
Lei Maria da Penha, os crimes cometidos não admitem a aplicação
das regras da Lei no 9.099/95, nos termos do que orienta o art. 41,
da Lei no 11.340/2006. - Impossível a desclassificação da lesão
corporal dolosa para culposa, se ficou evidente a ação dolosa do
acusado, ou seja, realmente o seu intuito era lesionar a vítima, de
forma consciente. - Não deve ser deferida a substituição de pena

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privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que os
crimes foram cometidos com violência e grave ameaça, situação
que encontra expressa vedação no art. 44 do CP. - Se as
circunstâncias do art. 59 do CP, não foram inteiramente favoráveis
ao réu, essa situação inviabiliza o sursis especial. (Apelação
Criminal 1.0625.11.006405-6/001, Relator (a): Des.(a) Doorgal
Andrada , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/11/2013,
publicação da sumula em 12/11/2013).
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
LESÃO
CORPORAL
COMETIDA
NO
ÂMBITO
DOMÉSTICO
-
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOLO
COMPROVADO
-
CONDENAÇÃO
MANTIDA.
Havendo
comprovação da materialidade e autoria do delito, bem como do
dolo na conduta do agente, é de rigor a manutenção do decreto
condenatório, não merecendo prosperar os pleitos absolutório ou
desclassificatório. Encontrado em: RECURSO NÃO PROVIDO
Câmaras Criminais / 6a CÂMARA CRIMINAL 17/02/2014 -
17/2/2014 Apelação Criminal APR 10210100056279001 MG -
Des.Rubens Gabriel Soares).
As alegações defensivas no sentido de que
as lesões sofridas teriam sido causadas sem intenção não
convencem nem se sustentam.
O depoimento prestado pela testemunha

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ITARARÉ
Maria Thalia não tem o significado pretendido pela defesa já que
não presenciou os fatos.
A testemunha Valderez, em juízo, negou
que tenha presenciado o acusado desferir um soco na vítima.
Entretanto, na fase policial, disse que “ele empurrou minha mãe
contra a porta e ela acabou machucando a testa e em seguida ele
deu um soco no olho do lado direito da minha mae, ficando roso
(...)” (fls. 16).
A retratação judicial de Valderez no
tocante ao soco desferido na vítima não se compatibiliza com os
demais elementos de prova, ao contrário do que disse na fase
policial, que restou amparada pelo conjunto probatório, sendo,
portanto, válido como elemento de prova.
Ainda que se entenda que a vítima tenha
sido atingida pelo empurrão, enquanto apartava a briga envolvendo
o acusado e seu cunhado, não justifica as múltiplas lesões descritas
no laudo pericial, principalmente no rosto, mas demonstram nítido
dolo de ferir, assim como os relatos da ofendida na fase policial que
inclusive manifestou expressa vontade de representar contra o filho,
requerendo medidas protetivas.
Ressalto, ainda, que não há porque duvidar
das declarações de Fernando, ouvido como informante, que estão
em sintonia com as demais provas colhidas durante a instrução
criminal e que não mentiria em Juízo para incriminar o acusado
injustamente.
Neste
sentido,
adverte
Paulo
Lúcio

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VOTO No 35.390
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000852-70.2017.8.26.0279
ITARARÉ
Nogueiral:
"(...) O valor do testemunho tem sido
muito discutido, devido às possibilidades de engano mas não se
pode negar que se trata de prova indispensável no processo penal,
pois os fatos delituosos e sua autoria são esclarecidos, em regra,
pelas pessoas que têm conhecimento direto ou indireto a seu
respeito" (Curso completo de processo penal 5a ed São Paulo
Saraiva 1991, p 155.
Destarte,
não
vislumbro
nos
autos
qualquer circunstância que exclua a ilicitude do fato ou que exclua
ou diminua a culpabilidade do acusado, pois era imputável, tinha
plena consciência do ato delituoso que praticou e era exigível que se
comportasse em conformidade com as regras do direito, entendo
estar perfeitamente configurado o delito do art. 129, § 9o, do Código
Penal, autorizando, assim, o decreto condenatório do apelante.
Por fim, cumpre consignar que:
"O juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
Da dosimetria da pena

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ITARARÉ
As penas foram fixadas sob os seguintes
fundamentos e estão a merecer reparos:
“Na primeira fase, em atenção ao disposto
no artigo 59 do Código Penal, verifica-se que o acusado é portador
de maus antecedentes, conforme condenações definitivas por fatos
anteriores
ao
presente
nos
processos
nos.
0001763-
90.2000.8.26.0275, 3001947-26.2013.8.26.0279, nos termos da
certidão de folhas 111/120. As demais circunstâncias judiciais não
lhe são desfavoráveis. Assim, diante de uma circunstância judicial
negativa, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 07 (sete)
meses e 03 (três) dias de detenção.
Na segunda fase, deve incidir a agravante
da reincidência, uma vez que o crime foi praticado após
condenações com trânsito em julgado proferidas nos autos no.
0001258-72.2009.8.26.0279 e 0003310-36.2012.8.26.0279 e antes
do decurso do prazo depurador, conforme certidão de folhas
111/120. Assim, agravo a pena para 08 (oito) meses e 08 (oito) dias
de detenção. Não há circunstâncias atenuantes.
Na terceira fase, não havendo causas de
aumento ou de diminuição, torno definitiva a pena acima
aplicada.” (fls. 163/164).
Da redução da pena-base
Analisando a sentença, verifico que o juízo
da origem fixou a pena-base mais do que o dobro acima do mínimo
legal na primeira fase da dosimetria da pena, sob o fundamento de

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ITARARÉ
que
ostenta
maus
antecedentes
(processos
no
0001763-
90.2000.8.26.0275 e 3001947-26.2013.8.26.0279).
Verifica-se que os antecedentes criminais
mencionados pelo magistrado sentenciante no tocante à condenação
0001763-90.2000.8.26.0275 (fls. 111/113) foi atingida pelo lapso
depurador do artigo 64, inciso I, do Código Penal.
Como é cediço que a Constituição da
República, no rol de garantias fundamentais, traz em seu art. 5o,
XLVII, b, a proibição de pena em caráter perpétuo, em observância
aos princípios da humanidade e racionalidade das penas.
Atento aos referidos princípios e à
mencionada
garantia
constitucional,
o
legislador
ordinário
estabeleceu a já citada regra inserta no art. 64, I, do CP, para
garantir que os efeitos da pena também não tenham caráter
perpétuo. Trata-se de uma tentativa do legislador de evitar que seja
impingido ao condenado um estigma cujos efeitos se perpetuam
eternamente, na contramão da almejada ressocialização.
Nesse sentido, destaca o professor Cezar
Roberto Bitencourt:
Com efeito, sob o império de uma nova
ordem constitucional, e 'constitucionalizando o Direito Penal',
somente podem ser valoradas como 'maus antecedentes' decisões
condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações
preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase
recursal, não podem ser valorados como maus antecedentes.
Convém destacar, ademais, a necessidade de respeitar a limitação

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ITARARÉ
temporal dos efeitos dos 'maus antecedentes', adotando-se o
parâmetro previsto para os 'efeitos da reincidência' fixado no art.
64
do
CP,
em
cinco
anos,
com
autorizada
analogia.
(BITENCOURT, Cezar Roberto - Tratado de direito penal: Parte
Geral - v.1, 17. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012, p. 856/857).
Nesse sentido.
"Apelação. Artigo 157, § 2o, inciso I, do
CP. Autoria e materialidade bem caracterizadas. Arma branca
apreendida. Pedido de afastamento da majorante, sob a alegação
de ausência de demonstração do potencial de lesividade.
Desnecessidade da perícia. Impossibilidade de confusão com
simulacro. Pena-base acima do mínimo legal em razão de maus
antecedentes. Certidão atingida pelo período depurador. Redução
da pena ao piso legal. Tentativa reconhecida. Aplicação do
patamar mínimo de redução diante do 'iter criminis' percorrido.
Regime semiaberto. Recurso parcialmente provido." (TJSP 1a
Câmara de Direito Criminal - AC n. 0082145-46.2012.8.26.0050 -
Relator: Marco Nahum, j 01/07/2013).
Ainda.
"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
SOBEJAMENTE
COMPROVADAS,
ESPECIALMENTE
DIANTE
DOS

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DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E COERENTES DOS POLICIAIS
ATUANTES NA OPERAÇÃO, E DO USUÁRIO COMPRADOR DO
ENTORPECENTE, ALIADOS À APREENSÃO DE MATERIAL
TÓXICO E ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. PRÁTICA DA
MERCANCIA
ILEGAL
EVIDENCIADA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO
APLICABILIDADE.
CRIME
DE
PERIGO ABSTRATO. SAÚDE PÚBLICA COMO BEM JURÍDICO
A SER TUTELADO. IRRELEVÂNCIA DA QUANTIDADE DA
DROGA
APREENDIDA.
CONDENAÇÃO
MANTIDA.
DOSIMETRIA. REPARAÇÃO DE OFÍCIO. PRIMEIRA FASE.
PROCESSO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO PARA FINS
DE ANTECEDENTES. PRAZO DEPURADOR SUPERIOR A 5
(CINCO)
ANOS
TRANSPASSADOS
ENTRE
O
EFETIVO
CUMPRIMENTO DA PENA E A PRÁTICA DE NOVO DELITO.
TERCEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO ART. 33, § 4o, DA NOVEL LEI DE TÓXICOS.
PREENCHIMENTO, PELO RECORRENTE, DOS REQUISITOS
LEGAIS. REDUÇÃO, NO ENTANTO, NO PATAMAR MÍNIMO
(UM
SEXTO),
A
FIM
DE
QUE
A
SANÇÃO
POSSA,
SUFICIENTEMENTE, PREVENIR E REPRIMIR A CONDUTA
CRIMINOSA. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE
IMPÕE." (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.066424-5,
de Criciúma, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 22-02-2011).
Realmente não é crível que os efeitos de
uma antiga condenação possam se propagar por toda a vida do
indivíduo de forma a coibir possíveis benesses da lei, pois se os

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efeitos da reincidência perduram por apenas 05 anos após o
cumprimento da pena (ou sua extinção), por aplicação do artigo 64,
I, do Código Penal, não seria razoável que os maus antecedentes
pudessem ser considerados por tempo indeterminado.
Entretanto, de rigor o reconhecimento dos
maus antecedentes, sendo certo que a certidão às fls. 118 (processo
no 3001947-26.2013.8.26.0279), pode sim ser considerada como
maus antecedentes.
É
necessário
ressaltar
que
alterei
entendimento anterior, que não considerava apta para a
caracterização de maus antecedentes, condenação com trânsito em
julgado posterior ao fato analisado.
É entendimento majoritário na doutrina e
na jurisprudência que inquéritos e processos criminais em curso não
serão aceitos como maus antecedentes. Também não serão assim
consideradas as condenações que gerem os efeitos da reincidência,
que já tenham sido atingidas pelo quinquídio expurgador ou que se
refiram a fatos posteriores ao do crime em exame.
No entanto, conforme certidão às fls. 118,
o apelante foi condenado em 24/11/15 pelo delito previsto no artigo
129, §9o, CP, praticado em 21/04/2013, ou seja, anteriormente ao
crime ora em exame, e o trânsito em julgado da decisão, embora
tenha se dado em momento posterior (07/07/2017), ocorreu antes do
decreto condenatório proferido nestes autos (25/03/2019), sendo,
por isso, possível a consideração dos maus antecedentes para o
aumento da pena-base.

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Neste sentido a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO
ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. DIREITO PENAL.
ESTELIONATO.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE
COM
FUNDAMENTO NOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES
POR FATOS ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO
POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
PLEITO
DE
RECONHECIMENTO
DO
ARREPENDIMENTO POSTERIOR. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM
DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após
evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário,
nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da
competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-
se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na
Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado
pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva
da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização
do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo
de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em
caso de flagrante ilegalidade. 3. A condenação por fato anterior,
mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise

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justifica o reconhecimento dos maus antecedentes. Precedentes. 4.
A aplicação do art. 16 do Código Penal exige a comprovação da
integral reparação do dano ou da restituição da coisa até o
recebimento da denúncia, devendo o ato ser voluntário. Na espécie,
os mencionados requisitos não foram comprovados. 5. Ordem de
habeas
corpus
não
conhecida.
(HC
262254/SP(HC
2012/0273044-0, Rel. Min. Laurita Vaz 5a Turma, j. 04/02/2014,
DJe 17/02/2014). (grifos nossos).
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. CONDENAÇÃO COM
CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO APÓS A
PRÁTICA DO DELITO EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. REGIME
FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1.
Condenações por fatos anteriores ao apurado na ação penal de que
se cuida, ainda que com trânsito em julgado posterior, não servem
para caracterizar a agravante da reincidência, podendo, contudo,
fundamentar a exasperação da pena-base como maus antecedentes.
2. Na hipótese, embora a reprimenda não alcance 8 (oito) anos de
reclusão, tendo sido fixada em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, o regime fechado deve ser mantido para o
início da expiação, principalmente à vista das circunstâncias tidas
como desfavoráveis. 3. Ordem denegada. (HC 87487/SP
(HC2007/0171783-5), Rel. Min. OG Fernandes, 6a Turma, j.
02/08/2012, DJe 13/08/2012).

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E ainda:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. Materialidade
delitiva. Comprovada pelos autos de avaliação indireta e pela
palavra da vítima, firma ao relatar a prática criminosa. Autoria.
Embora negada, resta devidamente demonstrada pelo conteúdo
probatório coligido, consubstanciado no firme e coerente relato da
vítima, no reconhecimento judicial do acusado. Álibi trazido pelo
acusado, desmentido por prova documental. Desclassificação para
furto simples. Inviabilidade. Grave ameaça perpetrada com o uso
de arma branca, restando plenamente configurada a conduta típica
prevista no art. 157 do Código Penal. Majorante do emprego de
arma. Incidência comprovada no caso concreto. Aplicação da
pena. Redução da pena privativa de liberdade aplicada em face do
afastamento da nota negativa atribuída à personalidade, observada
a ausência de elementos para sua aferição. Antecedentes.
Viabilidade
do
reconhecimento
da
existência
de
maus
antecedentes na presença de decisão condenatória transitada em
julgado no curso da demanda em que analisada tal moduladora.
Precedentes do STJ. Demais disposições da sentença mantidas.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação
Crime No 70051174092, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em
14/11/2013).

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Embora mantidos os maus antecedentes,
elevo a pena do artigo 129, §9o, CP, na fração mínima de 1/6 (um
sexto), quantidade necessária e suficiente para reprovação e
prevenção do delito, perfazendo a pena em 03 meses e 15 dias de
detenção.
Do reconhecimento da confissão e da sua
integral compensação com a agravante da reincidência
Na segunda fase, deve ser reconhecida a
confissão, porquanto serviu como suporte para o decreto
condenatório na r. sentença, vez que o apelante admitiu ter
empurrado a vítima, não deixando dúvidas da autoria.
E a lei não excepciona hipóteses nas quais
a atenuante não incide: (artigo 65, do Código Penal: “São
circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) ter o agente (...)
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime”) e não cabe ao intérprete restringir o alcance da norma em
prejuízo do réu.
A saber:
“A confissão espontânea, ainda que
parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do artigo
65, III, d, do Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no
tocante à maneira como o agente a pronunciou. Nesta parte,
merece reforma a decisão condenatória. Precedentes. ... Pedido

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parcialmente deferido, a fim de que seja reconhecida, pelo juízo
condenatório, a atenuante referente à confissão espontânea. (STF,
HC 82337/RJ, DJ 04-04-2003, p. 51, Relatora ELLEN GRACIE,
unânime).
O juízo a quo reconheceu a reincidência
em razão dos processos no 0001258-72.2009.8.26.0279 e
0003310-36.2012.8.26.0279.
Não prospera a alegação de violação ao ne
bis in idem, sob o fundamento de que ocorreu a dupla valoração
negativa em razão de condenações anteriores. Conforme acima
explicitado, o processo considerado para configuração dos maus
antecedentes refere à condenação transitada em julgado que não
configura a reincidência (3001947-26.2013.8.26.0279).
Para valoração da reincidência foram
levados em consideração processos distintos a afastar o bis in idem.
Resta, portanto, devidamente configurada a reincidência.
Filio-me ao entendimento de que não há
impedimento para que se proceda à compensação acima
mencionada,
vez
que
são
duas circunstâncias ligadas à
personalidade do agente, sendo, assim, igualmente preponderantes,
nos termos do artigo 67 do Código Penal.
A confissão espontânea reveste-se de
grande importância, mormente porque revela a personalidade do réu
que, ao confessar a prática do delito, demonstra certo senso de
responsabilidade pela infração cometida, colaborando com o Estado

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na apuração dos fatos. Assim procedendo, estará contribuindo para
a instrução do processo, bem como conferindo ao julgador a certeza
moral para a condenação. Destarte, nada mais justo que se faça a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência integralmente.
A atenuante da confissão espontânea e a
agravante da reincidência são igualmente preponderantes, nos
termos do artigo 67 do Código Penal, devendo ser efetuada a
compensação entre ambas.
Confira-se:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL

ROUBO CIRCUNSTANCIADO
PENA-BASE
PEDIDO DE
REDUÇÃO
POSSIBILIDADE
MAUS ANTECEDENTES
INDEVIDAMENTE CONSIDERADOS
NON BIS IN IDEM
CONFIGURADO REDUZIDA COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO
DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PELA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECURSO PROVIDO. Havendo
apenas uma condenação anterior com data de transito em julgado,
torna-se ilegal a consideração dela como circunstâncias judiciais
dos maus antecedentes e também como agravante da reincidência,
tendo em vista a configuração de non bis in idem. Assim, afasta-se
da aplicação da reprimenda base os maus antecedentes, sendo esta
reduzida proporcionalmente. A atenuante da confissão espontânea
e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes, nos
termos do artigo 67 do Código Penal, devendo ser efetuada a

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compensação entre ambas. Precedentes da 6a Turma do STJ.”
(Apelação Criminal - Reclusão - N. 2011.019733-8/0000-00
Dourados Relator Des. Romero Osme Dias Lopes TJ/MS).
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL

TRÁFICO
DE
DROGAS

RECURSO
MINISTERIAL

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PRETENSÃO INVIÁVEL
IMPROVIDO
RECURSO DEFENSIVO
REDUÇÃO PENA-
BASE DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA MANTIDA COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
COM
A
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
PARCIAL PROVIMENTO. No processo de
individualização da pena, o juiz analisa o disposto no artigo 59, CP
e, de maneira fundamentada, fixa qual a reprimenda que entende
ser adequada e suficiente para o cumprimento das finalidades
retributiva e preventiva da sanção penal. Conforme orientação
jurisprudencial da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no
concurso da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea, a existência de ambas leva à compensação
entre
elas.”
(Apelação
Criminal
-
Reclusão
-
N.
2011.018381-0/0000-00 - Ponta Porã Relator Claudionor Miguel
Abss Duarte TJ/MS).
Compenso, portanto, na segunda fase as
citadas agravante e atenuante na pena do apelante, permanecendo
inalterada a pena.

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Na terceira fase, ausente causa de aumento
ou diminuição, torno definitiva a pena em 03 (três) meses e 15
(quinze) dias de detenção.
No que diz respeito ao regime inicial de
cumprimento de pena, de rigor a manutenção do regime semiaberto
fixado na sentença recorrida, com base no artigo 33, § 2o, alínea
“b”, do Código Penal, necessário e suficiente à reprovação do delito
em espécie.
Embora a quantidade de pena autorize, em
tese, o resgate da pena inicialmente em regime aberto (art. 33, § 2o,
"c", CP), a reincidência do acusado impede a fixação do regime
aberto, pelo que se entende que o regime semiaberto é o que melhor
se adequa ao caso.
Orienta o C. Superior Tribunal de Justiça,
por intermédio da Súmula no 269, que "É admissível a adoção do
regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais".
Nesse sentido.
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EMBRIAGUEZ AO
VOLANTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME ABERTO.
IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. APLICAÇÃO
DO ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DESTA CORTE.

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0000852-70.2017.8.26.0279
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AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM
ACERCA DO TEMA OBJETO DESTE RECURSO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Apesar do quantum da pena
ter ficado em patamar inferior a 4 anos, não há se falar em regime
aberto, tendo em vista a reincidência do paciente, aplicando-se ao
caso o entendimento firmado no enunciado n. 269 da Súmula desta
Corte. 3. Uma vez que a Corte a quo não se pronunciou sobre tema
trazido ao autos apenas neste agravo regimental, o Superior
Tribunal de Justiça fica impedido de fazê-lo diretamente, sob pena
de incorrer em indevida supressão de instância. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no HC no
414.193/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, DJe 06/11/2017).
Eis o entendimento de Guilherme Souza
Nucci, citando o posicionamento do STJ em situações tais:
"(...) o entendimento do STJ permite que o
magistrado, no caso concreto, emita juízo de valor acerca das
condições pessoais do réu, valendo-se das circunstâncias previstas
no art. 59 do Código Penal, para inseri-lo, a despeito de
reincidente, no regime semiaberto, mais condizentes com penas não
superiores a quatro anos." (Código Penal Comentado, 4a Edição,
Editora RT, p. 221).
Da substituição da pena por restritivas de
direitos

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Na presente hipótese, não obstante a pena
aplicada ao réu seja inferior a 4 (quatro) anos, o delito foi praticado
com violência e grave ameaça à pessoa, o que inviabiliza o
recebimento, pelo réu, do benefício da substituição, nos termos do
art. 44, inc. I, segunda parte, do CP, in verbis:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são
autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei no 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade
não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei no 9.714,
de 1998).
Nesse sentido, é o entendimento manifesto
na jurisprudência pátria, veja-se:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
LESÃO
CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. ART. 59 DO CÓDIGO
PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ELEMENTARES
DO
TIPO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE LEGAL.
CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA. [...]

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
33
VOTO No 35.390
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000852-70.2017.8.26.0279
ITARARÉ
3. A teor do art. 44, inciso I, do Código Penal, é vedada a
substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos quando se tratar de condenação superior a quatro anos de
reclusão, ou por crime praticado com violência ou grave ameaça à
pessoa. [...] STJ - (HC 97.333/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 20/04/2009).
APELAÇÃO
CRIMINAL.
VIOLÊNCIA
PRATICADA NO ÂMBITO DOMÉSTICO. LESÃOCORPORAL E
AMEAÇA.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA
VÍTIMA. LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. PROVA
TESTEMUNHAL. ACERVO COESO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
LESÃOCORPORAL LEVE. INVIABILIDADE. Comprovada a
materialidade e a autoria dos crimes de lesão corporal e ameaça,
praticados no âmbito doméstico, por meio da palavra da vítima,
corroborada por laudo pericial e prova testemunhal, inviável a
absolvição por ausência de provas. A lei não impõe a observância
de qualquer critério lógico ou matemático para quantificar o grau
de aumento ou de diminuição de pena diante de circunstâncias
legais. Ao Magistrado é concedida discricionariedade regrada
pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. A
jurisprudência tem entendido que o aumento poderá ser equivalente
a 1/6 (um sexto) da pena-base, na presença de uma circunstância
agravante, graduado proporcionalmente até o limite de 2/3 (dois
terços), se mais de uma estiver presente. No crime de lesão

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corporal é incabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos ante a vedação legal estabelecida no art.
44 , inc. I , do CP , independentemente do grau das lesões, i.e. do
grau de violência. Apelação conhecida e parcialmente provida.
(Apelação Criminal APR 20120910248858 (TJ-DF) SOUZA E
AVILA DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME. 2a Turma
Criminal Publicado no DJE: 30/06/2015. Pág.: 94 30 Julgamento
25 de Junho de 2015).
3
Ante o exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso interposto por Josenil Firmino Rodrigues,
para reduzir o aumento na pena-base, reconhecer a confissão e
compensá-la integralmente com a reincidência, fixando a pena em
03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, mantendo-se, no
mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR