Tribunal: TJSP
Processo: 2083574-86.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-20
Data de publicação: 2020-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000451682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2083574-86.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente CAIO
BARBOSA DO NASCIMENTO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram da
ordem impetrada, mas concederam ao paciente “habeas corpus” de ofício, para fixar
o regime prisional aberto para o cumprimento da pena que lhe foi imposta no
processo no 678/2019, da 28a Vara Criminal Central de São Paulo, ratificada a liminar
concedida, comunicando-se. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 20 de junho de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2083574-86.2020.8.26.0000 -Voto no 36.910.
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Habeas Corpus no 2083574-86.2020.8.26.0000.
Comarca de São Paulo.
Paciente: Caio Barbosa do Nascimento.
Impetrante: Defensoria Pública.
Voto no 36.910.
1. Em benefício do réu Caio Barbosa do
Nascimento a Defensoria Pública do Estado de São Paulo impetrou
“habeas corpus”, com pedido de liminar, alegando sofrer o paciente
ilegal constrangimento imposto pela MMa Juíza de Direito da 28a Vara
Criminal
Central
da
Comarca
de
São
Paulo,
nos
autos
no
1507295-48.2019.8.26.0228, porque ao condená-lo como incurso no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, a um ano e oito meses de reclusão,
fixou o regime prisional inicial fechado, sem atentar ser ele primário e
pela quantidade da pena imposta ter direito à substituição da pena
carcerária por sanção restritiva de direitos ou à imposição do regime
aberto. Ademais, não tendo sido o delito praticado com violência ou
grave ameaça, é necessário a revisão de sua custódia devido à
pandemia
provocada
pelo
coronavírus,
para
evitar
risco
de
contaminação na unidade prisional, normalmente superlotada e sem
condições de higiene necessárias.
Por esses motivos, pleiteia a concessão da
ordem para ser determinada a imediata substituição da pena carcerária
do paciente por sanção restritiva de direitos ou a remoção dele ao
regime aberto.
Deferida a medida liminar e dispensado a
requisição
de
informações
à
autoridade
impetrada,
a
douta
Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento da ordem ou
sua denegação, caso conhecida.

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Habeas Corpus Criminal no 2083574-86.2020.8.26.0000 -Voto no 36.910.
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É a síntese do necessário.
2. Consta da denúncia que no dia 28 de março
de 2019, por volta de 02h10min, na Avenida Cipriano Rodrigues, altura
desconhecida, bairro Vila Formosa, via pública, nesta cidade, o
paciente trazia consigo, para distribuição a terceiros, trinta e um
invólucros com cocaína, com peso líquido de 11,5g, bem como noventa
e seis invólucros tipo “eppendorf” de cocaína na forma de “crack”, com
peso líquido de 17,2g, substância entorpecente e psicotrópica sob o
controle especial da Portaria SVS/MS 344/ 98, que determina
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Apurou-se que os policiais
militares Wellington Dias Silva e Luan Felippe Barreto promoviam
diligências pelo local dos fatos, conhecido como usual ponto de venda
de drogas, quando avistaram em atitudes suspeitas, Jefferson Santos
Cavalcante de Morais, conduzindo um motociclo “HONDA/CB 250F TWI
STER”, de placas adulteradas aparentando ser caseiras BZX-6238,
estando o paciente na respectiva garupa. Por essa razão, os policiais
iniciaram o acompanhamento a ambos, sendo que, neste intercurso, o
paciente jogou em via pública o que aparentava ser uma pequena
bolsa. Ato contínuo, na Rua Irati, no 10, com o objetivo de desviar da
viatura policial, o condutor acabou por perder o equilíbrio do motociclo,
e ambos os ocupantes vieram a cair ao solo, tendo o paciente sofrido
lesões corporais leves. Assim, ambos foram abordados pelos policiais
militares com eles nada de ilícito foi encontrado, mas o motociclo então
conduzido por Jefferson apresentava irregularidades e ele não possuía
habilitação para pilotar motociclos em vias públicas. Os policiais
militares retornaram ao local em que o paciente havia jogado o objeto
na calçada de via pública, logrando êxito em encontrá-lo, sendo este
um estojo escolar que continha em seu interior os tóxicos apreendidos

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e a quantia de R$.10,50. Ademais, em revista veicular, os policiais
observaram que o motociclo ostentava emplacamento artesanal e
numeração de chassi obliterada. Diante disso, Jefferson e o paciente
foram conduzidos à Delegacia para os procedimentos de praxe. Em
sede de interrogatório, ambos alegaram em uníssono que estavam em
direção a uma praça, quando, ao cruzarem com uma viatura policial,
Jefferson, por medo, considerando as irregularidades de seu veículo e
por não ser habilitado, passou a empreender fuga. Após entrarem em
rua sem saída, sofreram uma queda, sendo assim, abordados pelos
policiais que os seguiam. Ambos os indiciados negaram a posse do
estojo que continha as drogas ilícitas, e assim, refutaram a propriedade
dos entorpecentes apreendidos. Ademais, Jefferson alegou que teria
comprado a referida motocicleta em um leilão e não possuía habilitação
para direção. Por seu turno, o paciente afirmou ter sofrido agressão por
parte dos agentes públicos em abordagem policial e que não foram
informados da razão pela qual foram abordados. De tal forma, a
autoridade policial determinou a lavratura de auto de prisão em
flagrante delito em face do paciente pelo crime de tráfico de drogas.
Anotou, ainda, que não foram reunidos elementos indiciários suficientes
a demonstrar eventual envolvimento de Jefferson Santos Cavalcante de
Morais no delito de tráfico ou mesmo de que soubesse que o paciente,
na ocasião, trazia consigo os aludidos entorpecentes, razão pela qual
ele não foi denunciado (fls. 41/45).
Ao
término
da
instrução,
o
paciente
foi
condenado a um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e
seis dias-multa, no piso mínimo, fixado o regime prisional inicial
fechado e negado o recurso em liberdade, ante a gravidade do delito
praticado e por ter permanecido preso durante toda a instrução
processual (fls. 46/52). O paciente não recorreu da decisão, tendo a
sentença transitado em julgado para ele em 28 de fevereiro de 2020 (fl.
54).

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Ora, tendo a sentença transitado em julgado,
eventual revisão dos critérios do julgador no tocante ao regime prisional
e eventual substituição da sanção carcerária por penas alternativas
constitui matéria que implica em análise valorativa de provas e
requisitos legais, que desbordam dos limites estreitos do “habeas
corpus”, até porque este não é substituto de apelação ou mesmo de
ação revisional, que seria a via adequada para alteração do regime
prisional fixado na decisão condenatória e até mesmo a imposição de
sanções alternativas.
Assim, o não conhecimento da ordem é de rigor.
Nada obstante, impõe-se a concessão da ordem
de ofício, nos termos do disposto no artigo 654, § 2o, do Código de
Processo Penal, pois o constrangimento ilegal que sofre o paciente é
patente, pois condenado pelo crime de tráfico privilegiado à pena de um
ano e oito meses de reclusão, reconhecida sua primariedade, tendo
sido a ele imposto regime prisional inicial fechado, “por se tratar de
crime grave, assemelhado aos hediondos.” (fl. 376 dos autos de
processo-crime digital).
Como é cediço, a mera gravidade abstrata do
crime não serve de fundamento para se estabelecer o regime mais
gravoso, como se vê da clara redação da Súmula no 718 do colendo
Supremo Tribunal Federal, que diz: “A opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada”. Exige-se motivação idônea, como deflui do contido na Súmula
no 719 da Suprema Corte, ao estabelecer: “A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea” e nessa mesma trilha dispõe a Súmula no 440 do egrégio

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Superior Tribunal de Justiça, que assim prevê: “Fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.”.
De
há
muito
os
Tribunais
Superiores
reconhecem não ser mais obrigatório fixar o regime prisional inicial
fechado
para
os
crimes
classificados
como
hediondos
ou
assemelhados, havendo a necessidade de serem levadas em conta as
diretrizes estabelecidas no artigo 33 do Código Penal.
A propósito, cumpre trazer à colação julgado do
Pretório Excelso, onde se decidiu em caso de tráfico de drogas que, “1.
É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da
condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.
2. A Agravo conhecido e recurso extraordinário provido.” (ARE 1052700
RG/MG, Tribunal Pleno, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em
02.11.2017, DJe de 01/12/2018).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já deixou
isso também assentado, como se colhe de julgado que traz a seguinte
ementa: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
REFERÊNCIAS
GENÉRICAS
ACERCA
DA
GRAVIDADE
DO
DELITO.
QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS
INIDÔNEOS. PACIENTE PRIMÁRIO, COM ANÁLISE FAVORÁVEL DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4
ANOS
DE
RECLUSÃO.
REGIME
ABERTO
E
SUBSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira
Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a

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sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via
recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de
ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O STF, ao julgar o HC n.
111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do
§ 1o do art. 2o da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n.
11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. A partir
do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a
parcial inconstitucionalidade do § 4o do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n.
11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido
aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os
requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 4. Hipótese em que o regime
prisional foi recrudescido e a substituição da pena foi negada com base em
referências genéricas acerca da gravidade do delito, além da quantidade dos
entorpecentes apreendidos, que não é expressiva na hipótese dos autos
(9,1g de cocaína e 33,3g de maconha). 5. O quantum da condenação (1 ano
e 8 meses de reclusão), a primariedade e a análise favorável das
circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena
privativa de liberdade no regime aberto e ter sua pena substituída por
medidas restritivas de direitos, a teor do disposto nos artes. 33, §§ 2o e 3o, e
44, ambos do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, confirmando a liminar
anteriormente deferida, bem como substituir a pena privativa de liberdade por
medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções
Criminais.” (HC 482234/SP, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 06.06.2019, DJe de 14.06.2019; no mesmo
sentido: AgRg no HC 515775/SP, 6a Turma, Relator Ministro Nefi
Cordeiro, julgado em 01.10.2019, DJe de 09.10.2019).
Portanto, a concessão da ordem de ofício é de
rigor, para fixar o regime prisional aberto em relação à condenação do
paciente pelo delito de tráfico de tóxicos privilegiado (processo no
678/2019 da 28a Vara Criminal Central de São Paulo), ratificada a
liminar concedida.

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Deixa-se de impor sanções alternativas, por ser
mais benefício ao paciente cumprir no regime aberto o que lhe resta da
sanção carcerária imposta, pois preso desde o flagrante lavrado em 28
de março de 2019.
3. Destarte, pelo meu voto, não se conhece da
ordem impetrada, mas se concede ao paciente “habeas corpus” de
ofício, para fixar o regime prisional aberto para o cumprimento da
pena que lhe foi imposta no processo no 678/2019, da 28a Vara
Criminal Central de São Paulo, ratificada a liminar concedida,
comunicando-se.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -