Tribunal: TJSP
Processo: 1500536-90.2019.8.26.0544
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
Embargos de declaração – Decisão colegiada em sede de Apelação que analisa o pedido de modo satisfatório e completo – Recurso visando mero prequestionamento – Inexistência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão impugnado
Não devem ser acolhidos os embargos se não se fizer presente qualquer obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado que, expondo adequadamente os

Ementa:
Embargos de declaração – Decisão colegiada em sede de Apelação que analisa o pedido de modo satisfatório e completo – Recurso visando mero prequestionamento – Inexistência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão impugnado
Não devem ser acolhidos os embargos se não se fizer presente qualquer obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado que, expondo adequadamente os motivos da decisão, analisou inteiramente o pedido.

Embargos de declaração – Tráfico de entorpecentes – Recurso visando prequestionamento – Pretendida manifestação expressa acerca dos dispositivos legais mencionados no recurso – Descabimento
O julgador não está adstrito a enfrentar a integralidade dos dispositivos legais citados, desde que aborde adequadamente as teses expostas nos motivos da decisão, demonstrando que analisou inteiramente o pedido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000368027
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
1500536-90.2019.8.26.0544/50000, da Comarca de Jundiaí, em que é embargante
ROMÁRIO MATOS DE OLIVEIRA, é embargado COLENDA 9a CÂMARA DO 5o
GRUPO DA SEÇÃO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 1500536-90.2019.8.26.0544/50000 -Voto no
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Voto 23436
Embargos de Declaração n. 1500536.90.2019 Jundiaí
Embargante: ROMÁRIO MATOS DE OLIVEIRA
Embargada: 9a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado De São Paulo
Embargos de declaração Decisão colegiada em sede de Apelação
que analisa o pedido de modo satisfatório e completo Recurso
visando mero prequestionamento Inexistência de obscuridade,
omissão ou contradição no acórdão impugnado
Não devem ser acolhidos os embargos se não se fizer presente
qualquer obscuridade, omissão ou contradição no acórdão
embargado que, expondo adequadamente os motivos da decisão,
analisou inteiramente o pedido.
Embargos de declaração Tráfico de entorpecentes Recurso
visando prequestionamento Pretendida manifestação expressa
acerca dos dispositivos legais mencionados no recurso

Descabimento
O julgador não está adstrito a enfrentar a integralidade dos
dispositivos legais citados, desde que aborde adequadamente as
teses expostas nos motivos da decisão, demonstrando que analisou
inteiramente o pedido.
Vistos,
ROMÁRIO MATOS DE OLIVEIRA, por intermédio da
Defensoria Pública, opõe embargos declaratórios ao Ven. Acórdão de fls.
214/230 que, por votação unânime, negou provimento à apelação interposta
pela Defesa em favor do ora embargante, restando mantida a r. sentença
por seus jurídicos fundamentos.
Sustenta o embargante, em síntese, que o r. decisum
teria se mostrado omisso, eis que não teria apresentado a devida

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fundamentação ante a negativa da desclassificação do crime de tráfico de
entorpecentes para o previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos, bem como teria
deixado de reconhecer a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
“d”, do CP). Aduz que, em seu interrogatório, esclareceu ser mero usuário
de entorpecentes e que apenas estaria no local dos fatos para adquirir
substância estupefaciente para seu consumo. Sustenta que o processo não
foi instruído com outras provas de que as substâncias ilícitas localizadas em
seu poder se destinavam ao comércio ilícito de entorpecentes. Haveria tão
somente a presunção de que se destinariam ao comércio ilícito. Menciona
também que se teria considerado o preso bruto dos entorpecentes
apreendidos. Consoante o laudo pericial químico toxicológico o peso líquido
seria 20,4 gramas de maconha, 1,4 gramas de cocaína na forma de “crack”
e 1,7 gramas de cocaína em pó. Busca, portanto, o acolhimento dos
presentes embargos, ora opostos, a fim de sanar a alegada omissão, bem
como o pronunciamento desta Colenda Câmara quanto às referidas teses,
prequestionando a matéria ventilada.
É o Relatório.
Os presentes embargos efetivamente não comportam
acolhimento, uma vez que, data venia, o Ven. Acórdão embargado não
padece da contrariedade apontada.
Segundo restou apurado, na ocasião, o ora embargante
teria sido surpreendido nas imediações da instituição de ensino “EMEB
Marly de Marco Mendes Pereira”, trazendo consigo 68 gramas de
substâncias estupefacientes, para fins de tráfico: a) 04 porções de cocaína,
pesando 15,0 gramas; b) 16 pedras de cocaína sob a forma de “crack”,
totalizando 19 gramas, e; c) 15 trouxinhas de maconha, com peso de 34
gramas.
Da exordial acusatória consta, ainda, que Policiais

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Militares estariam em patrulhamento de rotina ocasião em que teriam
avistado o embargante; este ao visualizar a viatura policial teria tentado
empreender fuga sendo, então, detido; submetido a busca pessoal, os
agentes públicos teriam localizado as referidas substâncias.
O embargante foi então condenado como incurso no 33,
caput, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de 680 dias-
multa, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Por ocasião do julgamento do recurso de apelação
interposta pela Defesa em favor do embargante foi negado provimento
apelo, restando mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Determinou-se, ainda, com lastro na fundamentação
lançada, a expedição, após o decurso de prazo para interposição de
eventuais embargos, de mandado de prisão em regime fechado, bem como
de carta de guia, para que seja iniciado de imediato o cumprimento da pena
em definitivo.
Verifica-se, com efeito, à simples leitura da questão
ventilada pelo embargante, ser ela concernente ao mérito da decisão,
matéria que não pode ser objeto de embargos de declaração.
Nesse sentido:
São admissíveis embargos de declaração quando, em sentença
ou acórdão, houver obscuridade, omissão, contradição ou
ambiguidade, de modo que se tornam incabíveis quando visarem
reexame cognitivo do meritum causae.1
Não devem ser acolhidos os embargos com base em
suposta omissão, se o texto do Acórdão impugnado tiver analisado inteira e
adequadamente o pedido, tal como ocorreu no presente caso.
1 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Embargos de Declaração no
615.863/8 - São Paulo. Embargante: Pedro Pinto de Oliveira Júnior. Embargada: Col. Décima
Primeira Câmara do E. Tribunal de Alçada Criminal. Relator: Gonçalves Nogueira. 11a Câmara.
Votação unânime. São Paulo, 22 de outubro de 1990. Revista de Jurisprudência e Doutrina do
Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 9. 1o Trimestre de 1991, p. 161.

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Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça
já assentou entendimento no sentido de que:
a contradição que autoriza os embargos de declaração é do
julgado com ele mesmo, jamais a contradição com a lei ou com o
entendimento da parte 2
Os embargos de declaração devem, com efeito, mesmo
quando interpostos com o fim de prequestionamento, obedecer aos
preceitos do art. 619 do CPP, sendo cabíveis apenas nas hipóteses de
ambiguidade, omissão, contradição ou de obscuridade.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em prova firme e
suficiente, conforme já lançado no aresto.
Diversamente do quanto quer fazer crer a Defesa, não
se cogita, efetivamente, da desclassificação do delito de tráfico para aquele
de uso de entorpecentes, eis que as circunstâncias do caso concreto, a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local da abordagem,
as condições em que se desenvolveu a ação, não permitem, com efeito, a
desclassificação da prática criminosa imputada ao embargante.
Pontue-se, ademais, que a circunstância de ser o
acusado usuário de substância entorpecente, como alegou ao ser
interrogado em Juízo, não implica no automático afastamento de sua
responsabilidade pelo tráfico de substância estupefaciente.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato
indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma
2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Recurso Especial no
218528/SP (1999/0050664-2). Embargante: American Airlines Incorporation. Embargado:
Interamericana Companhia de Seguros Gerais e Outro. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. 4a
Turma. Votação unânime. Brasília, 07 de fevereiro de 2002. Diário da Justiça Eletrônico. 22 Abril
2002.
Revista
Eletrônica
de
Jurisprudência.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=IMG&sequencial=1727
2&num_registro=199900506642&data=20020422&formato=PDF>. Acesso em: 22 Jan. 2015.

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vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de “trazer
consigo”.
Sendo assim, não houve confissão. Na medida em que
ele restou condenado por tráfico, dadas as evidências dos autos, sua
admissão de posse para uso próprio não pode ser considerada confissão.
Observe-se, outrossim, que a diferença havida entre o
peso das substâncias estupefacientes aprendidas e o analisado em perícia
não pode determinar nem a anulação do processo, nem a absolvição do
recorrente.
A quantidade de substância ilícita pesada na ocasião da
apreensão versava material bruto, manipulado sem as cautelas de precisão
apresentadas no laudo pericial. Por fim, a quantidade de material
entorpecente levado à perícia não necessita ser exatamente aquela
apreendida, bastando ser destacada pequena parcela do entorpecente
apreendido para o pertinente exame.
É importante deixar consignado, ademais, que o Ven.
Acórdão enfrentou, com suficiente e adequada fundamentação, a questão
ora colocada pelo embargante (desclassificação de sua conduta ilícita),
conforme se depreende de fls. 218/221, razão pela qual é forçoso
reconhecer ter sido ela analisada, não havendo que se cogitar, portanto, de
omissão.
A dosimetria da pena deu, por sua vez, integral
atendimento ao sistema trifásico.
O cálculo, como um todo, diferentemente do quanto
sustentado pela nobre Defensora Pública
conquanto indevidamente
benéfico, não merece qualquer reparo.
a) Destaque-se e isso apenas a título de observação
que as penas-base não foram exacerbadas, apenas em razão da ausência
de irresignação por parte do representante do Parquet.

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Conformando-se o Ministério Público com a fixação das
penas-base em seus mínimos legais em sede de condenação, cumpre
manter-se a sentença tal como lançada.
b) Na segunda fase do cálculo, presente a agravante da
reincidência, foram as penas majoradas de 1/6, perfazendo 05 anos e 10
meses de reclusão e de 583 dias-multa.
Diferentemente do quanto aduzido pela Defesa, não há
efetivamente a presença da circunstância atenuante da confissão
espontânea, uma vez que o ora embargante negou a prática dos fatos,
aduzindo ser mero usuário de substância entorpecente.
c) Na terceira e derradeira etapa do cálculo, as sanções
foram aumentadas de 1/6, em virtude da presença da causa de aumento
prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos.
Ainda na mesma fase, ausente causa de diminuição, eis
que se trata de réu reincidente. Chegou-se a um total final equivocado de
06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e de 680 dias-multa, à razão de
1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Adequada a fixação de regime inicial fechado.
Inexistente, portanto, qualquer omissão, obscuridade,
ambiguidade ou contradição, nada há para ser declarado nesta sede, certo
que a questão ora arguida não pode ser submetida a reexame por esta
Colenda Corte.
Quanto à pretensão de prequestionamento, deve ela ser
levantada apenas na hipótese de o julgado não adotar um entendimento
explícito sobre a matéria arguida, o que não ocorre no presente caso.
Pontue-se, porém, que, conquanto o aresto, à época em
que foi proferido, estivesse em conformidade com o entendimento do
Colendo Supremo Tribunal Federal relativo à possibilidade de início da
execução provisória após o acórdão, antes do trânsito em julgado da

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condenação, é forçoso reconhecer que, com a modificação da
Jurisprudência do Col. STF a respeito da possibilidade de execução de
Acórdão condenatório após Julgamento de 2o Grau, a determinação não
pode, com efeito, perdurar.
Assim, sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, eis que presentes os requisitos do art. 312 do
CPP, altera-se, de ofício, a determinação anterior para a expedição de
mandado de prisão em regime fechado, bem como de carta de guia, de tal
sorte que o cumprimento da pena em definitivo ocorra somente após o
esgotamento de todos os recursos.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos, mas, altera-
se, de ofício, a determinação anteriormente constante do aresto. Tendo
havido modificação no julgamento quanto à determinação de expedição de
mandado de prisão, bem como de carta de guia, o que deve dar-se
somente após o esgotamento de todos os recursos, comunique-se o teor da
presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 1o da
Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator