Tribunal: TJSP
Processo: 1000234-98.2015.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Renato Delbianco
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Apelação – Embargos à Execução Fiscal – Auto de Infração e Imposição de Multa – ICMS - Substituição tributária –– Creditamento indevido.

AIIM – Anulação - Contribuinte autuada porque não comprovou a regularidade do creditamento do ICMS, em virtude de os arquivos magnéticos apresentados estarem em desacordo com o formato exigido pela Portaria CAT n.o 17/99 - Embargante que não logrou

Ementa:
Apelação – Embargos à Execução Fiscal – Auto de Infração e Imposição de Multa – ICMS - Substituição tributária –– Creditamento indevido.

AIIM – Anulação - Contribuinte autuada porque não comprovou a regularidade do creditamento do ICMS, em virtude de os arquivos magnéticos apresentados estarem em desacordo com o formato exigido pela Portaria CAT n.o 17/99 - Embargante que não logrou demonstrar, na via judicial, a existência dos créditos glosados – Auto de infração mantido

Juros de mora – Aplicação da SELIC – Questão acobertada pela coisa julgada – Retificação da CDA já efetuada pelo embargado.

Juros de mora – Termo inicial - – Juros moratórios que devem ser computados a partir do dia útil seguinte ao vencimento do tributo exigido que, no caso, se dá no dia 20 do mês subsequente ao período de apuração.

Multa punitiva – Artigo 527, inciso II, "j", do RICMS - Capitulação – Violação ao princípio da estrita legalidade não verificada.

Multa punitiva – Arbitramento que não extrapola 100% do valor do tributo – Manutenção – Entendimento pacífico do E. Supremo Tribunal Federal.

Multa punitiva – Base de cálculo – Incidência de juros moratórios – Inadmissibilidade – Interpretação dos artigos 527, § 9o, e 565, inciso II, do RICMS - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.

Verba honorária – Fixação por equidade – Pretensão já alcançada pelo embargado – Ausência de gravame neste aspecto.

Sentença reformada – Recurso da embargante parcialmente provido. Recurso do embargado parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
Registro: 2020.0000996940
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no 1000234-
98.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado SÉ
SUPERMERCADOS LTDA., é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgaram parcialmente procedente o recurso
da embargante, e conheceram de parte do recurso do embargado, negando-lhe
provimento, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
RENATO DELBIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
Voto no 17.852
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
Apte/Apdo: SÉ SUPERMERCADOS LTDA.
Apdo/Apte: ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: SÃO PAULO
Juíza de 1o Grau: ROBERTA DE MORAES PRADO
APELAÇÃO
Embargos à Execução Fiscal
Auto de
Infração e Imposição de Multa
ICMS - Substituição
tributária
Creditamento indevido.
AIIM
Anulação - Contribuinte autuada porque não
comprovou a regularidade do creditamento do ICMS, em
virtude de os arquivos magnéticos apresentados estarem em
desacordo com o formato exigido pela Portaria CAT n.o 17/99
- Embargante que não logrou demonstrar, na via judicial, a
existência dos créditos glosados Auto de infração mantido
Juros de mora Aplicação da SELIC Questão acobertada
pela coisa julgada
Retificação da CDA já efetuada pelo
embargado.
Juros de mora
Termo inicial -
Juros moratórios que
devem ser computados a partir do dia útil seguinte ao
vencimento do tributo exigido que, no caso, se dá no dia 20
do mês subsequente ao período de apuração.
Multa punitiva
Artigo 527, inciso II, “j”, do RICMS -
Capitulação Violação ao princípio da estrita legalidade não
verificada.
Multa punitiva Arbitramento que não extrapola 100% do
valor do tributo Manutenção Entendimento pacífico do E.
Supremo Tribunal Federal.
Multa punitiva
Base de cálculo
Incidência de juros
moratórios
Inadmissibilidade
Interpretação dos artigos
527, § 9o, e 565, inciso II, do RICMS - Precedentes deste E.
Tribunal de Justiça.
Verba honorária
Fixação por equidade
Pretensão já
alcançada pelo embargado
Ausência de gravame neste
aspecto.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
Sentença reformada Recurso da embargante parcialmente
provido. Recurso do embargado parcialmente conhecido e,
nesta parte, desprovido.
Trata-se de apelações interpostas nos
autos
dos
embargos
à
execução
fiscal,
julgados
parcialmente procedentes pela r. sentença de fls. 594/599
e fls. 642/644.
Sustenta o embargado (fls. 604/616), em
síntese, que a r. sentença deve ser reformada quanto ao
termo inicial dos juros de mora. Aduz que os honorários
advocatícios devem ser fixados por equidade.
Sustenta a embargante (fls. 653/678), em
preliminar, a nulidade da sentença por: (i) aplicação de
premissa equivocada no sentido de que somente com a
entrega de documentos como cupons e notas fiscais seria
possível comprovar a legitimidade dos créditos tomados,
porquanto os arquivos magnéticos eram suficientes para a
produção da prova pericial; (ii) desconsideração da
validação, pelo perito, da documentação entregue pela
apelante; (iii) desconsideração da prova pericial. Quanto
ao mérito, afirma não ser possível de se cobrar tributo
com base em mera presunção, estando, pois, o lançamento
fiscal eivado de nulidade, em desconformidade com o art.
142 do Código Tributário Nacional. Aduz que a divergência
entre os valores dos créditos de ICMS lançados nos
arquivos magnéticos da Portaria CAT n.o 17/99 e daqueles
constantes na GIA do mês correspondente decorre da
utilização de créditos extemporâneos, circunstância que
ficou comprovada pelo laudo pericial, devendo, portanto,
ser anulado o auto de infração, sob pena de caracterizar
confisco dentro do regime de substituição tributária

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
previsto no art. 66-B da Lei Estadual n.o 6.374/89. Alega
que o descumprimento do trâmite formal previsto para a
utilização de crédito na escrita fiscal ensejaria a
aplicação
de
multa
por
descumprimento
de
obrigação
acessória, mas não a anulação de crédito legítimo ou
exigência
de
valores
a
título
de
complemento.
Subsidiariamente, requer (i) a declaração de ilegalidade
da multa prevista no artigo 527, inciso II, da alínea “j”
do Regulamento do ICMS, (ii) o cancelamento ou redução da
multa punitiva por confiscatória, (iii) o afastamento dos
juros aplicados com base na Lei Estadual n. 13.918/09 e
(iv) seja afastada a incidência dos juros moratórios na
base de cálculo da multa.
Os recursos receberam respostas (fls.
689/698 e 701/704).
Há oposição ao julgamento virtual (fls.
708).
É o relatório.
1. Cuida-se de embargos à execução
fiscal opostos visando: (i) à extinção da execução fiscal
e do respectivo crédito tributário; (ii) ao afastamento da
multa punitiva; (iii) ao afastamento dos juros de mora
calculados com base na Lei n. 13.918/09; (iv) à alteração
do termo inicial dos juros; (v) ao afastamento da
incidência dos juros sobre a multa.
A r. sentença houve por bem julgar os
embargos parcialmente procedentes “para determinar a
retificação do termo inicial dos juros de mora para o dia
21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador”
e, com fundamento no artigo 85, § 8o, do Código de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
Processo Civil, arbitrou honorários advocatícios em favor
do Estado de São Paulo em R$ 15.000,00, e em favor da
embargante, no montante de R$ 2.000,00.
Ambas as partes apelaram.
2. De início, insta ressaltar que a
embargante foi autuada pelo Fisco Estadual (AIIM n.
3.159.838-9) porque “creditou-se indevidamente de ICMS, no
montante de R$ 69.544,85 (sessenta e nove mil, quinhentos
e quarenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos),
conforme valores e meses identificados no demonstrativo
abaixo, por meio de lançamento, em suas guias de
informação e apuração do ICMS (GIAs), no campo “057

Outros Créditos”, sob o código 00719, a título de
ressarcimento
de
substituição
tributária
por
estabelecimento de contribuinte substituído, de valores
que teriam sido pagos a maior em operações com mercadorias
diversas
sujeitas
ao
regime
jurídico
tributário
da
substituição tributária. Os créditos foram feitos sem que
tenha sido observada a disciplina prevista no artigo 4o,
combinado com o artigo 13, ambos da Portaria CAT 17/99,
havendo
sido
emitidas
notificação
em
31/08/2010,
reiteração
de
notificação
em
08/10/2010,
e
nova
notificação, para saneamento de erros, em 04/02/2011, pra
que fizesse a comprovação do fundamento do crédito nos
termos da disciplina própria, conforme se comprova pelas
cópias dos documentos juntados. (...)” (fls. 87/90).
3. Passa-se ao exame do recurso da
embargante.
3.1. A preliminar de nulidade da r.
sentença aventada pela embargante não comporta acolhida.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
Isso
porque,
a
decisão
de
1o
Grau
expôs,
fundamentadamente,
os
motivos
pelos
quais
reputava
necessária a apresentação de outros documentos para a
comprovação do direito perquirido, tendo se manifestado
sobre a perícia. Destaca-se trecho da r. sentença (fls.
642/644):
“Embora entenda este Juízo que a própria perícia era
de todo desnecessária ao julgamento, houve permissão
à parte de produzir a prova que pretendeu, evitando-
se futura alegação de nulidade. O juiz, contudo, não
se vincula a laudo algum (arts. 371 e 479 do Código
de Processo Civil). Outrossim, mesmo produzida a
prova,
verificou-se
que
ela
não
favorecia
a
pretensão da embargante, conforme devidamente se
explicou às fls. 597, dada a insuficiência da
documentação apresentada para a demonstração do
direito alegado.
A tese de que não seria o caso de apresentação dos
documentos fiscais foi bem rebatida, também a fls.
597, tendo-se entendido que, diante da autuação
decorrente da desconformidade da documentação fiscal
da embargante, era dela o ônus de demonstrar a
regularidade material dos créditos.
Sobre a questão, ponderou o expert: "não há respaldo
de documentos fiscais e contábeis para demonstrar o
VALOR EXATO do lançamento do crédito do ICMS, tido
como indevido pelo fisco nas GIA s, mas tão somente
o corpo documental disponibilizado pela SÉ com o
objetivo de comprovar a legitimidade dos créditos
lançados,
qual
seja,
seu
controle
extrafiscal
denominado "HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT 17/99"
(fls. 520).
E ainda concluiu: "não logrou a perícia atender o
Ponto Controvertido na forma determinada, exatamente
pela questão documental exposta, na medida em que os
documentos imprescindíveis à sua realização (além
daqueles já apresentados), e que de fato poderiam
validar os valores aqui em discussão, são as Notas e
Cupons Fiscais que originaram todo o processo
relativo a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA que aqui se
discute,
fazendo
com
que
o
trabalho
pericial
determinado
consista
exatamente
na
conferência
dessas notas com os lançamentos em seus registros
fiscais (...)" (fls. 521).”
3.2. No mérito propriamente dito, ainda

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
que
se
reputasse
possível
a
entrega
dos
arquivos
magnéticos em formato diferente do exigido pela Portaria
17/99, competia à ora recorrente comprovar a existência
dos créditos de ICMS.
No entanto, a perícia oficial (fls.
460/524) não foi concludente quanto ao direito ao
creditamento. Extrai-se do laudo pericial:
“II) A perícia, por sua vez, concluiu o que
segue:
(...)
g) O fato da perícia estar impossibilitada em
verificar
a
validação
desses
arquivos
pela
Fazenda, implica no manuseio, cálculos e cotejos,
nota a nota, operação a operação. Por tal fato,
resta evidenciado o motivo da perícia não ter
logrado atender ao Ponto Controvertido na forma
determinada, na medida em que os documentos
imprescindíveis à realização do Laudo Pericial
Contábil, que são as Notas e Cupons Fiscais (*)
que
originaram
todo
o
processo
relativo
a
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (**) que aqui se discute
(necessários a compor o formato exigido nos
arquivos magnéticos previstos na Portaria CAT
17/99), deixaram de ser apresentados pela SÉ.
(*)
No
que
concerne
as
NOTAS
FISCAIS,
possivelmente a SÉ já não as tenha mais em seus
arquivos pelo lapso temporal de mais de 10 anos
(visto
que
já
não
apresentadas
quando
da
fiscalização,
como
se
vê
pelas
Decisões
do
Processo Administrativo), contudo não realizou
essa informação oficial à perícia.
(...)
III
Isto posto, não logrou a perícia atender o
Ponto
Controvertido
na
forma
determinada,
exatamente pela questão documental exposta, na
medida em que os documentos imprescindíveis à sua
realização (além daqueles já apresentados), e que
de fato poderiam validar os valores aqui em
discussão, são as Notas e Cupons Fiscais que
originaram
todo
o
processo
relativo
a
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA que aqui se discute,
fazendo com que o trabalho pericial determinado
consista exatamente na conferência dessas notas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
com os lançamentos em seus registros fiscais
(livros,
GIAs
e
arquivos
eletrônicos),
principalmente o denominado “CONTROLE DE ESTOQUE
MERCADORIAS
ENQUADRADAS
NA
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA”, inclusive de meses anteriores (como
defende
a
própria
SÉ
na
apresentação
disponibilizada à perícia), visando a comprovação
da procedência dos créditos por ela escriturados.
IV
Assim, ante tudo quanto pormenorizadamente
apurado
e
apresentado
quanto
a
valores,
a
documentação e informes trazidos pela SÉ estão
desprovidos do rigor técnico suficiente para
concluir
sobre
os
montantes,
tudo
como
perfeitamente esclarecido e já comentado, não
possibilitando a perícia nenhuma conclusão que
permita alterar as Decisões do Fisco, contudo
colocando para análise e interpretação deste D.
Juízo, os posicionamentos de cada parte, ante
seus entendimentos.”
Assim sendo, não tendo a embargante
apresentado a documentação necessária à verificação do seu
direito ao creditamento, o que inviabilizou a conclusão da
perícia, de rigor a improcedência do pedido, nos termos do
artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em
casos
análogos,
envolvendo
as
empresas do mesmo grupo econômico, decidiu este E.
Tribunal de Justiça:
DECADÊNCIA PARCIAL. ICMS. Ocorrência. Creditamento
indevido que implica recolhimento menor do imposto.
Aplicação do art. 150, § 4o, CTN. Inaplicabilidade
do art. 173, I, do CTN. Entendimento em consonância
com a jurisprudência mais recente do E. STJ.
Decadência parcial mantida.
NULIDADE.
Alegação
de
aplicação
de
premissa
equivocada ao caso em tela. Não cabimento. Portaria
CAT
no
17/99
estabelece
a
disciplina
para
o
complemento e o ressarcimento do imposto retido por
sujeição
passiva
por
substituição.
Preliminar
rejeitada.
NULIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. Substituição
Tributária. Auto de Infração e Imposição de Multa.
Creditamento
indevido
de
imposto.
Nulidade
da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
sentença por supostamente desconsiderar a perícia
realizada. Inocorrência. Juiz que não está adstrito
ao laudo pericial. Perícia inconclusiva, ante a não
apresentação
de
documentação
pela
Embargante.
Ausência de comprovação da origem dos créditos.
Descumprimento do ônus do art. 373, I, do NCPC. Auto
de
infração
e
CDA
que
remanescem
hígidos.
Precedentes.
MULTA PUNITIVA. Pretensão de anular ou reduzir a
multa imposta. Multa punitiva pelo descumprimento da
legislação tributária. Legalidade. Somente a multa
que extrapola 100% do valor do tributo pode ser
considerada
confiscatória
e
deve ser reduzida.
Precedente do STF.
JUROS DE MORA. Termo inicial. Juros que devem
incidir a partir do dia 21 do mês subsequente ao da
apuração de cada fato gerador, por se tratar de
regime periódico de apuração.
JUROS
DE
MORA.
Reconhecimento
da
inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no
13.918/09 pelo Órgão Especial. Decisão que vincula
os demais julgamentos, nos moldes do art. 927, V do
NCPC. Decisão reformada, neste aspecto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Honorários que não podem
ser fixados por equidade na espécie, por não se
enquadrar a hipótese no disposto no § 8o do art. 85
do NCPC. Sentença reformada. Recurso da Fazenda
improvido
e
reexame
necessário
e
recurso
da
embargante parcialmente providos.
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1000468-17.2014.8.26.0014;
Relator
(a):
Claudio
Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito
Público;
Foro
das
Execuções
Fiscais
Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais;
Data do Julgamento: 05/10/2020; Data de Registro:
05/10/2020)
Embargos à execução fiscal
Apelação interposta
pela embargante
AIIM lavrado por creditamento
indevido de ICMS Contribuinte que, notificado mais
de uma vez, não entregou tempestivamente os arquivos
magnéticos no formato exigido pela Portaria CAT
99/2005 Perícia judicial inconclusiva (a respeito
da
existência
e
da
extensão
do
direito
de
creditamento) por conta de conduta da embargante,
consistente
em
não
entregar tempestivamente os
documentos
solicitados
pelo
expert

Preclusão
temporal caracterizada
Prova apta a afastar a
presunção de veracidade e legitimidade que acompanha
os atos administrativos
Teses subsidiárias da
embargante
Capitulação da multa
Ausência de
violação ao princípio da legalidade Art. 527, II,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
"j", do RICMS que é reprodução do art. 85, II, "j",
da Lei Estadual no 6.374/1989, havendo, pois,
respaldo legal para a expressão "em hipótese não
prevista nas alíneas anteriores" Expurgo dos juros
inconstitucionais
previstos
na
Lei
Estadual
13.018/2009 já determinado em mandado de segurança
quanto aos débitos tributários presentes e futuros
da embargante
Observância à coisa julgada que
constitui argumento adicional ao pleito subsidiário,
e não óbice à pretensão da embargante Reforma da
r. sentença somente nesse ponto;
Recursos oficial e voluntário do Estado
Prazo
decadencial para constituição do crédito tributário
nesse tipo de situação
Incidência do art. 150,
§4o, do CTN Juros de mora Termo inicial desses
juros que deve ser o dia útil seguinte ao vencimento
do tributo exigido, que, no caso do regime de
apuração
periódica,
ocorre
no
dia
20
do
mês
subsequente ao período de apuração - Inteligência
dos arts. 161, caput, do CTN e 2o, VI, do Anexo IV
do RICMS
Sentença mantida quanto às matérias em
questão; Recurso da embargante parcialmente provido
e
recursos
oficial
e
voluntário
do
Estado
desprovidos.
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1001573-
92.2015.8.26.0014; Relator (a): Luciana Bresciani;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro
das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções
Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 30/06/2020;
Data de Registro: 03/07/2020)
APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS -
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
-
ERRO
NO
FORMATO
DE
APRESENTAÇÃO DA GIA - CREDITAMENTO INDEVIDO

Preliminares
afastadas
-
Pretensão
inicial
da
contribuinte
voltada
à
anulação
do
AIIM
no
3.151.399-2 lavrado em razão do creditamento do
ICMS/Substituição
Tributária
sem
a
devida
comprovação das operações que lhe garantiriam o
referido crédito
Inadmissibilidade - Formato dos
arquivos magnéticos apresentados em desconformidade
com o disposto na Portaria CAT no 17/1999, com
redação dada pela Portaria CAT no 99/2005, de modo
que incompatíveis com o software utilizado pela
Fazenda Pública para apuração dos valores devidos -
Erro no formato que impossibilita afirmar como
devidos
os
supostos
créditos
provenientes
do
ressarcimento por substituição tributária de ICMS,
que, inclusive, não puderam ser atestados pelo
confronto de provas - Perícia judicial que efetuou a
análise da documentação contábil e, ante a ausência
de
documentação
suficiente
por
inércia
da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
embargante, não pode concluir de forma diversa da do
Fisco
MULTA SANCIONATÓRIA - SUPOSTO EFEITO DE
CONFISCO - Compatibilidade constitucional da multa
sancionatória
aplicada
em
desfavor da empresa-
contribuinte, no percentual de 100% sobre o valor do
crédito indevidamente escriturado, nos termos do
art. 527, II, alínea 'j' c.c. §§ 1o, 9o e 10, do
Decreto n° 45.490/00 Ausência de demonstração do
real
impacto
financeiro
gerado
pela
sanção
pecuniária - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Arbitramento
em acordo com o disposto no art. 85, §§ 3o e 5o, do
CPC/2015 - Sentença de parcial procedência mantida -
Honorários recursais arbitrados, nos termos do art.
85, § 11, do CPC - Recurso não provido.
(Apelação Cível 8000901-33.2013.8.26.0014; Relator
(a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito
Público;
Foro
das
Execuções
Fiscais
Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais;
Data do Julgamento: 21/08/2019; Data de Registro:
21/08/2019)
3.3. No que tange ao pedido subsidiário
de aplicação da taxa SELIC, é incontroverso que a questão
já foi apreciada em mandado de segurança impetrado pela
embargante (processo n. 0022299-89.2012.8.26.0053), cuja
decisão, que reconheceu a inconstitucionalidade dos juros
aplicados nos termos da Lei Estadual n. 13.918/09,
transitou em julgado em 20171. E, conforme comprovado pelo
embargado, o débito já havia sido calculado nos moldes
como pretendido pela embargante antes mesmo da prolação da
sentença (fls. 367/369), de modo que, neste aspecto, o
recurso não comporta provimento.
3.4. Subsidiariamente, também afirmou a
embargante que a multa, fixada nos termos do artigo 527,
inciso II, “j”, do Regulamento do ICMS é ilegal. Todavia,
referido dispositivo não viola o princípio da estrita
legalidade, pois, conforme entendimento deste E. Tribunal
1https://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=1H00042WB0000&
processo.foro=53&processo.numero=0022299-89.2012.8.26.0053&uuidCaptch
a=sajcaptcha_37f7f17d73844b25966b0439c25a6ea1

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
de Justiça, “(...) a expressão 'crédito indevido do
imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores',
utilizada na regra legal, é compreensiva de todas as
circunstâncias em que se faça o creditamento indevido. Em
outras palavras, basta o ilícito tributário, tratando a
norma do Regulamento de mencionar as demais hipóteses não
previstas no rol imediatamente anterior com vista ao
fechamento da fattispecie”2
3.5. No tocante ao valor da multa
punitiva,
tampouco
merece
prosperar
tal
pedido
subsidiário. O artigo 527, inciso II, “j”, do Regulamento
do ICMS, prevê multa de 100% do valor do crédito
indevidamente escriturado, não se vislumbrando, portanto,
caráter
confiscatório.
A
este
respeito,
o
pacífico
entendimento do E. Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário.
CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5o, LV, da
CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa.
Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame
de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade.
1. A afronta aos princípios do devido processo
legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando
depende, para ser reconhecida como tal, da análise
de normas infraconstitucionais, configura apenas
ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.
2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no
sentido de que a incidência de multas punitivas (de
ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito
não
importa
em
afronta
ao art. 150, IV, da
Constituição.
3.
Para
acolher
a
pretensão
da
agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal
de
origem
acerca
da
proporcionalidade
ou
da
razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o
revolvimento dos fatos e das provas constantes dos
autos. Incidência da Súmula no 279/STF. 4. É firme o
entendimento da Corte no sentido da legitimidade da
utilização da taxa Selic como índice de atualização
2
TJSP;
7a
Câmara
de
Direito
Público,
Apelação
n.
0136291-18.2011.8.26.0100, Rel. Des. Luiz Sergio Fernandes de Souza,
DJe 17.06.2019.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
de
débitos
tributários,
desde
que
exista
lei
legitimando o uso do mencionado índice, como no
presente caso. 5. Agravo regimental não provido.”
(2.a Turma RE n.o 871174 AgR/PR Rel. Min. DIAS
TOFFOLI j. 22.09.2015).
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO
PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS
PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em
situações nas quais se verifica o descumprimento
voluntário
da
obrigação
tributária prevista na
legislação pertinente. É a sanção prevista para
coibir
a
burla
à
atuação
da
Administração
tributária.
Nessas
circunstâncias,
conferindo
especial destaque ao caráter pedagógico da sanção,
deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da
multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os
princípios constitucionais relativos à matéria. A
Corte tem firmado entendimento no sentido de que o
valor da obrigação principal deve funcionar como
limitador da norma sancionatória, de modo que a
abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do
montante de 100%. Entendimento que não se aplica às
multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao
valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido,
perfilhando
adequadamente
a
orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu
a
multa
punitiva
de
120%
para
100%.
Agravo
regimental a que se nega provimento.”
(1.a Turma
ARE n.o 836828 AgR/RS
Rel. Min.
ROBERTO BARROSO j. 16.12.2014).
Dessa forma, a multa deve ser mantida.
3.6. Ainda, alternativamente, insurgiu-
se a embargante quanto à incidência da multa punitiva
sobre o valor do imposto acrescido dos juros de mora.
Dispõe o Decreto Estadual n. 45.490/00
(Regulamento
do
ICMS),
vigente
na
data
dos
fatos
geradores:
Artigo
527
- O
descumprimento
das
obrigações
principal e acessórias, instituídas pela legislação
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
Mercadorias
e
sobre
Prestação
de
Serviços
de
Transporte
Interestadual
e
Intermunicipal e de
Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades
(...):
(...)
§ 9o - As multas previstas neste artigo, excetuadas
as expressas em UFESP, devem ser calculadas sobre os
respectivos valores básicos atualizados observando-
se o disposto no artigo 565.
Artigo 565 - O montante do imposto ou da multa,
aplicada nos termos do artigo 527, fica sujeito a
juros de mora, que incidem:
I - relativamente ao imposto:
a) a partir do dia seguinte ao do vencimento, caso
se trate de imposto declarado ou transcrito pelo
fisco nos termos dos artigos 253 e 257, de parcela
devida por contribuinte enquadrado no regime de
estimativa e de imposto exigido em auto de infração,
nas hipóteses das alíneas “b”, “c”, “d”, “e”, “f”,
“g”, “h”, “i”, “j”, “l”, “m” e “n” do inciso I do
artigo 527;
b) a partir do dia seguinte ao último do período
abrangido pelo levantamento, caso se trate de
imposto exigido em auto de infração na hipótese da
alínea “a” do inciso I do artigo 527;
c)
a
partir
do
último
dia
do
mês
em
que,
desconsiderada a importância creditada, o saldo
tornar-se devedor, caso se trate de imposto exigido
em auto de infração, nas hipóteses das alíneas “a”,
“b”, “c”, “d”, “h”, “i” e “j” do inciso II do artigo
527;
d) a partir do dia seguinte àquele em que ocorra a
falta de pagamento, nas demais hipóteses;
II - relativamente à multa aplicada nos termos do
artigo 527, a partir do segundo mês subsequente ao
da lavratura do auto de infração;
Verifica-se que o Regulamento do ICMS
fixou como base de cálculo da multa punitiva “os valores
básicos atualizados”, observado o artigo 565.
O artigo 565, inciso II, do Decreto
Estadual n. 45.490/00, por sua vez, estabelece que os
juros de mora incidem somente a partir do segundo mês
subsequente ao da autuação.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
Daí de se concluir que o legislador
determinou que a multa incida somente sobre o tributo
corrigido monetariamente, pois, com relação a ela, os
juros são devidos apenas a partir do segundo mês
subsequente ao da lavratura do auto de infração.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Juros. Lei Estadual no
13.918/09. Pretensão à anulação de CDA porque
majorada pela aplicação de juros prevista na Lei no
13.918/09. Adequação do título com o decidido na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000. 2. Multa punitiva que
deve se limitar a 100% do valor do imposto devido,
sem que seja incluído nesse patamar os juros de
mora, o que deve ocorrer apenas a partir do segundo
mês subsequente ao da lavratura do auto de infração.
3. Inteligência do art. 565, II, do RICMS/00 e do
art. 96, II, da Lei Estadual 6.374/894. 4. Sentença
mantida. Remessa necessária e recurso voluntário não
providos.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1002767-68.2019.8.26.0053;
Relator
(a):
Coimbra
Schmidt; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
11a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
13/09/2019; Data de Registro: 13/09/2019)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Autuação, lavrada por
creditamento
indevido
do
ICMS
e
falta
de
recolhimento do tributo, que há de ser mantida, pois
a autora não se desincumbiu do ônus da prova quanto
às informações lançadas nos arquivos magnéticos

Multas aplicadas nos termos da norma do art. 527, I,
"1", e II, "j", c/c §§ 1°, 9° e 10, do RICMS/00 e da
regra do artigo 85, V, "p", e VIII, "x", da LE no
6.374/89
Tese de confisco afastada
Multas
punitivas que devem ser limitadas ao valor da
obrigação principal Precedentes do STF Norma do
artigo 96, §§ 1o ao 5o, da Lei Paulista no 6.374/89,
com a redação que lhe deu a Lei Estadual no
13.918/09,
cuja
inconstitucionalidade
foi
reconhecida pelo E. Órgão Especial Juros de mora,
no concernente à multa, que incidem somente a partir
do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
de infração, nos termos da regra dos artigos 85,
§9o, e 96, II, da LE no 6.374/89
Recurso da
embargante parcialmente provido.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1001372-66.2016.8.26.0014; Relator (a): Luiz Sergio
Fernandes de Souza; Órgão Julgador: 7a Câmara de
Direito
Público;
Foro
das
Execuções
Fiscais
Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais;
Data do Julgamento: 01/07/2020; Data de Registro:
01/07/2020)
No caso, houve a incidência de juros de
mora na base de cálculo da multa (fl. 89), devendo,
portanto, ser acolhido o pedido para que a multa punitiva
seja calculada sobre o tributo corrigido monetariamente,
afastada, portanto, até o segundo mês subsequente à
lavratura do auto de infração, a aplicação da taxa SELIC,
a qual engloba juros e correção monetária.
4. Segue, por conseguinte, a análise do
recurso do embargado.
4.1. A pretensão de reforma da r.
sentença quanto ao termo inicial dos juros moratórios
incidentes sobre o imposto não merece prosperar.
O artigo 2o, inciso VI, c.c. artigo 3o,
inciso VI, “c”, do Anexo IV, do RICMS, vigente à época dos
fatos geradores, dispõe que o prazo para recolhimento do
tributo é até o dia 20 do mês subsequente ao período de
apuração. Desta forma, até esta data não há se falar em
mora para aplicação dos juros, eis que estes somente podem
ser cobrados a partir do dia útil seguinte ao vencimento
dos tributos exigidos.
Nesse sentido, os precedentes desta C.
Câmara acima mencionados (Apelação/Remessa Necessária n.
1000468-17.2014.8.26.0014 e Apelação/Remessa Necessária n.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1000234-98.2015.8.26.0014
M
1001573-92.2015.8.26.0014).
4.2.
O
pedido
de
arbitramento
dos
honorários advocatícios por equidade já foi atendido pelo
juízo “a quo”, quando do julgamento dos embargos de
declaração opostos pela empresa embargante, não havendo,
portanto, gravame apto a ensejar o presente recurso neste
aspecto.
5. Destarte, com o parcial provimento do
recurso da embargante, os embargos à execução fiscal são
parcialmente acolhidos em maior extensão. As custas e
despesas processuais serão proporcionalmente distribuídas,
conforme determinado pela r. sentença. Por sua vez,
arbitra-se a verba honorária advocatícia em favor do
patrono da embargante em R$ 4.000,00 (quatro mil reais),
já considerada a majoração estabelecida no artigo 85, §
11,
do
Código
de
Processo
Civil.
Os
honorários
advocatícios do patrono do embargado deverão ser fixados
em R$ 14.000,00 (catorze mil reais).
6.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria infraconstitucional e constitucional aventada,
observado que é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a matéria tenha sido
analisada.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
parcial provimento ao recurso da embargante e nego
provimento ao recurso do embargado na parte conhecida.
RENATO DELBIANCO
Relator