Tribunal: TJSP
Processo: 1500755-79.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico de drogas – - Desclassificação dada na r. sentença "a quo" para uso de drogas e posterior absolvição – Recurso do Ministério Público – Pedido de condenação - Acolhido – Autoria e materialidade comprovadas – Robusto conjunto de provas hábil a demonstrar a propriedade do réu sobre os entorpecentes encontrados, bem como a destinação comercial dos mesmos – Seguros e harmônicos

Ementa:
Tráfico de drogas – - Desclassificação dada na r. sentença "a quo" para uso de drogas e posterior absolvição – Recurso do Ministério Público – Pedido de condenação - Acolhido – Autoria e materialidade comprovadas – Robusto conjunto de provas hábil a demonstrar a propriedade do réu sobre os entorpecentes encontrados, bem como a destinação comercial dos mesmos – Seguros e harmônicos depoimentos dos policiais - Apesar de serem 10 porções, o peso total do ilícito apreendido superava 270g, o que certamente seria repartido em outras porções menores destinadas à venda. Igualmente, como bem posto pelo d. Promotor de Justiça, em sede de contrarrazões, não foi apreendido nenhum instrumento vinculado ao uso do entorpecente, como papel para fins de confecção de cigarros de maconha, ou qualquer outro instrumento que viabilizasse o consumo da droga – Alegação de ser o réu usuário não implica, por si só, na caracterização do artigo 28, da Lei de Drogas – Condenação determinada. Pena e regime fixados – Réu que ostenta maus antecedentes, justificando o aumento da pena base – Pedido de reconhecimento da reincidência afastado - Impossibilidade da concessão do redutor previsto na Lei de Drogas – Réu que ostenta condenações anteriores – Regime inicial fechado que é o único suficiente à repreensão do réu - Recurso ministerial parcialmente provido

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000089547
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500755-79.2018.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MAURICIO
DOS SANTOS RIBEIRO JUNIOR.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso ministerial, para condenar MAURÍCIO DOS SANTOS
RIBEIRO JUNIOR ao cumprimento de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, pela prática da conduta descrita no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06.Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500755-79.2018.8.26.0628 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500755-79.2018.8.26.0628
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: MAURICIO DOS SANTOS RIBEIRO JUNIOR
Comarca: Itapecerica da Serra
Voto no 26928
Tráfico de drogas - Desclassificação dada na r. sentença
“a quo” para uso de drogas e posterior absolvição

Recurso do Ministério Público Pedido de condenação -
Acolhido Autoria e materialidade comprovadas Robusto
conjunto de provas hábil a demonstrar a propriedade do réu
sobre os entorpecentes encontrados, bem como a
destinação comercial dos mesmos Seguros e harmônicos
depoimentos dos policiais - Apesar de serem 10 porções, o
peso total do ilícito apreendido superava 270g, o que
certamente seria repartido em outras porções menores
destinadas à venda. Igualmente, como bem posto pelo d.
Promotor de Justiça, em sede de contrarrazões, não foi
apreendido nenhum instrumento vinculado ao uso do
entorpecente, como papel para fins de confecção de
cigarros de maconha, ou qualquer outro instrumento que
viabilizasse o consumo da droga Alegação de ser o réu
usuário não implica, por si só, na caracterização do artigo
28, da Lei de Drogas Condenação determinada. Pena e
regime fixados
Réu que ostenta maus antecedentes,
justificando o aumento da pena base
Pedido de
reconhecimento da reincidência afastado - Impossibilidade
da concessão do redutor previsto na Lei de Drogas Réu
que ostenta condenações anteriores
Regime inicial
fechado que é o único suficiente à repreensão do réu -
Recurso ministerial parcialmente provido

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Vistos.
Ao relatório da sentença, que
adoto, acrescento que MAURÍCIO DOS SANTOS RIBEIRO
JUNIOR teve sua conduta desclassificada para o delito de porte de
drogas para consumo pessoal, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06,
sendo, após, absolvido, por ter sido declarado inconstitucional o
mencionado artigo, com fundamento no artigo 386, inciso III, do
Código de Processo Penal (fls. 130/135).

Inconformado,
o
douto
representante do Ministério Público se insurgiu contra a r. sentença,
apresentando recurso de apelação (fls. 147/152), por meio do qual
requer a condenação do recorrido pelo crime de tráfico de drogas,
previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Devidamente contra-arrazoado o
recurso (fls. 157/162), subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
A Douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo provimento do apelo ministerial (fls. 173/181).
É o relatório.

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A condenação do acusado pelo
crime de tráfico de drogas é medida que se impõe.
Depreende-se dos autos que, no
dia 19 de dezembro de 2018, por volta das 15h30min, no imóvel situado
à Estrada Mato A Dentro, n. 1.795, bairro Jardim Itapecerica, cidade e
comarca de Itapecerica da Serra, o acusado guardava, para fins de
entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, 10 porções de maconha, totalizando peso líquido
de 277,1g, droga esta que causa dependência física e psíquica.
Segundo o apurado, policiais civis
foram informados sobre o depósito de drogas e de armas realizado no
logradouro acima declinado por um indivíduo.
Assim, os agentes públicos se
dirigiram ao local apontado e foram visualizados por Maurício que,
imediatamente empreendeu fuga a pé pelos fundos do imóvel. Na
sequência, o acusado foi detido pelo agente da lei, José Maurício
Rabelo, que vigiava os fundos da moradia.
Indagado, o acusado admitiu que
guardava algumas porções de maconha no interior do imóvel, inclusive,
indicou o local onde estavam, qual seja, na parte externa da casa, em um
galpão contíguo.

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Ato
contínuo,
os
policiais
efetuaram diligência e encontraram o entorpecente mencionado.
Dito isto, a materialidade delitiva
restou claramente demonstrada, através do Boletim de Ocorrência (fls.
11/13), do Auto de Exibição e Apreensão (fls. 14/15), do Laudo de
Constatação Prévia de Entorpecente (fls. 18), e do Laudo Pericial de fls.
121/123, bem como pela prova oral colhida nos autos.
A autoria também é inconteste.
O acusado, em sede policial, se
limitou a admitir que estava na posse de 10 porções de maconha (fls.
10). Em juízo, acrescentou que as drogas eram para seu consumo
próprio, pois, como era procurado pela Justiça, queria evitar idas
frequentes às “biqueiras” (mídia digital).
Ocorre que a versão exculpatória
apresentada pelo acusado não convence, pois restou isolada diante do
conjunto de provas carreado aos autos em desfavor dele, senão vejamos.
O policial José Marcelo Rabelo
narrou os fatos de forma segura e coerente. Contou que receberam a
informação de que um indivíduo ocultava drogas e armas no local onde
residia. Explicou que o réu era procurado pela Justiça pela prática de
roubo e havia mandado de prisão contra ele. Disse que não foram à

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residência do réu em razão do cumprimento de mandado de prisão, mas
sim pelas denúncias relacionadas ao tráfico. O depoente informou que,
ao chegaram ao imóvel, Maurício notou a presença dos policiais e
tentou evadir-se pelos fundos, mas acabou sendo abordado. Então, o
acusado acabou por indicar onde estavam acondicionadas as drogas
(mídia digital).
No
mesmo
sentido
foi
o
depoimento do policial Rafael Elias de Oliveira, o qual confirmou o
relato de seu colega de farda (mídia digital).
Os
depoimentos
colhidos
merecem credibilidade e não podem ser desprezados, porque uníssonos
e harmônicos.
Além do mais, policiais exercem
função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe
motivo para desmerecer seus testemunhos. E, ainda, não tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade a pessoa inocente, ao
menos nada de concreto nesse sentido foi demonstrado.
Assim é a doutrina em favor do
depoimento dos milicianos:
“Pois o exercício de tal função não
desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se que digam a verdade,
como qualquer testemunha” (Julio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 2a Edição,

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Atlas, 1993, p. 294).
Não há nenhuma razão para
invalidar esses depoimentos, pois não se observa no presente caso,
qualquer intenção deliberada em prejudicar o apelado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos apenas
para incriminá-lo gratuitamente.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos agentes.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Mas não é só.
Ressalta-se que o réu não logrou
produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação.
Além do mais, em face da
quantidade de entorpecentes apreendidos e também do sugestivo

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contexto fático em que ocorreu o flagrante, oriundo de notícia anônima
informando exatamente todas as circunstâncias que foram constatadas,
fica patente a destinação comercial das drogas e a propriedade do réu
sobre eles.
Não
se
pode
esquecer,
igualmente, que, apesar de serem 10 porções, o peso total do ilícito
apreendido superava 270g, o que certamente seria repartido em outras
porções menores destinadas à venda. Igualmente, como bem posto pelo
d. Promotor de Justiça, em sede de contrarrazões, não foi apreendido
nenhum instrumento vinculado ao uso do entorpecente, como papel
para fins de confecção de cigarros de maconha, ou qualquer outro
instrumento que viabilizasse o consumo da droga. Pelo contrário, os
entorpecentes estavam separados em local em que não era acessível de
imediato ao apelado, o que não se coaduna com a tese de posse de
drogas para consumo pessoal.
Passo outro, é certo que a prova
da mercancia pode ser firmada quando os indícios e presunções,
analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a
destinação comercial dos entorpecentes.
O tipo penal do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Na hipótese dos autos, a conduta típica guardar restou

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configurada e se subsume ao tipo penal com perfeição.
Nesse sentido:
TÓXICO - Tráfico - Desclassificação
para uso próprio - Inadmissibilidade - Ré surpreendida na posse expressiva
quantidade de maconha e uma porção de cocaína - Quantidade e natureza da droga
que evidencia o objetivo de mercancia - Recurso não provido (TJSP - Relator:
Segurado Braz - Apelação Criminal no 161 094-3 - São José do Rio Preto - 16
05.94).
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa
forma,
o
desfecho
condenatório era de rigor, posto que, a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Assim, diante das provas dos
autos, evidente que os entorpecentes encontrados com o apelado se
destinavam à venda e não ao seu consumo exclusivamente.
De outra parte, mesmo que o réu

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seja usuário de drogas, tal circunstância não exclui a possibilidade de
que também se dedique à comercialização de entorpecentes, sendo,
portanto, a análise das provas colhidas determinante da real destinação
das substâncias ilícitas. No caso em questão, restou evidente que as
drogas apreendidas se reservavam a terceiros.
Neste sentido, é a jurisprudência
pátria:
"A alegação de viciado não obsta o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que
ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade" (TJSP -RJTJSP 101/498).
“A condenação penal pelo crime de
tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não
descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia
haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Diante do exposto, suficiente o
conjunto probatório a ensejar a condenação do acusado pelo crime de
previsto no artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06.
Passo à dosimetria das penas.
Na primeira etapa o artigo 59 do
Código Penal confere discricionariedade ao Magistrado para a fixação

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das básicas diante da análise dos itens ali elencados, dentro, é claro, dos
limites legais.
No
presente
caso,
presente
circunstância judicial negativa, uma vez que o réu ostenta maus
antecedentes (F.A. de fls. 33/34), a pena deve ser fixada acima do
mínimo legal, em 1/6, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão, e o
pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda etapa da dosimetria,
não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas, uma vez que,
apesar do entendimento da Acusação e do d. Procurador de Justiça, o
processo indicado configurou maus antecedentes.
Por fim, na derradeira fase,
inexistem causas de aumento ou diminuição, restando a pena acima
definitiva.
Ressalta-se apenas que é incabível
a concessão da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei no
11.343/2006.
Isto porque, a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,

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maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,
mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Ora, o acusado ostenta maus
antecedentes, assim tal redução não é recomendável para a repreensão
do réu, pois voltar a cometer um crime revela maior reprovabilidade no
fato concreto em julgamento, e que merece uma resposta penal mais
severa.

Por fim, deve ser fixado o regime
fechado para início de cumprimento de pena, pois a imposição de
regime diverso não atenderia ao princípio da suficiência no presente
caso, sendo certo que o acusado ostenta circunstâncias desfavoráveis,
como já mencionado.
De mais a mais, tal regime
corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar
a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao
combate à narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Note-se também que o crime de
tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda

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insegurança na população.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o
regime imposto se mostra apto para atingir a função preventiva da pena,
de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial

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provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para
condenar MAURÍCIO DOS SANTOS RIBEIRO JUNIOR ao
cumprimento de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no
regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, pela prática da conduta descrita no artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06.

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Após o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR