Tribunal: TJSP
Processo: 1523287-49.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Absolvição. Não cabimento. Materialidade e autoria demonstradas. Aplicação da atenuante da menoridade. Não cabimento. Aplicação do redutor especial. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Não provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564365
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1523287-49.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCUS
VINICIUS DOS SANTOS LEMOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E MARCOS CORREA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1523287-49.2019.8.26.0228 -Voto no 22.201 - MC
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6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1523287-49.2019.8.26.0228
Apelante: MARCUS VINICIUS DOS SANTOS LEMOS
Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO
Juiz : ÈRIKA SOARES DE AZEVEDO MASCARENHAS
Origem: 6a VARA CRIMINAL CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL
Voto no 22.201
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Absolvição. Não cabimento.
Materialidade e autoria demonstradas. Aplicação da atenuante da
menoridade. Não cabimento. Aplicação do redutor especial. Não
cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento.
Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos. Impossibilidade. Não provimento ao recurso.
Adotado o relatório já existente
(fls.293/294), acrescenta-se que se trata agora de
apelação
do
Réu
da
sentença
de
fls.293/304,
integrada a fls.335/336, na qual foi condenado às
penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa,
calculados no mínimo legal, pela acusação do crime
de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei n°
11.343/06),
pretendendo
a
absolvição
por
insuficiência probatória, e subsidiariamente, a

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aplicação da atenuante da menoridade, a aplicação do
redutor especial em patamar máximo, a fixação de
regime inicial mais brando, seja pela fundamentação,
seja pela detração, a substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direitos, a
gratuidade de justiça, e o direito de recorrer em
liberdade (fls.337/359).
O
recurso
foi
regularmente
processado, com resposta do Ministério Público por
seu não provimento (fls.368/385).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se
pelo
não
provimento
do
recurso
(fls.403/404).
É o relatório.
Inconsistente o recurso.
A prova oral aqui referida está
contida na mídia audiovisual.
A
pretensão
de
aguardar
o
julgamento do recurso em liberdade está prejudicada,
seja porque a Sentença corretamente determinou a
manutenção da prisão, seja porque a pretensão não
foi obtida a tempo, por meio correto e eficaz
(habeas corpus).
De
outra
parte,
constrangimento
ilegal haveria à sociedade se ao Réu
preso em
flagrante
e
condenado
por
crime
de
tráfico

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(equiparado a hediondo), estando preso durante toda
a instrução processual fosse concedida a liberdade
e pudesse recorrer solto!
Conforme
apurado:
1.
policiais
militares faziam patrulhamento em região conhecida
pelo tráfico de drogas, quando avistaram o Réu o
qual, ao vê-los, empreendeu fuga, o que ensejou a
abordagem; 2. na fuga, o Réu dispensou 108 porções
de cocaína, 16 porções de maconha, 75 porções de
“crack”, e 14 vidros de “lança-perfume”.
A
materialidade
está
comprovada
pelo
laudo
de
exame
químico-toxicológico
(fls.109/111), atestando se tratar de 108 porções
contendo 78,5g de cocaína, 16 porções contendo 26,2g
de maconha, 75 porções contendo 15,7g “crack”, e 14
vidros contendo 140ml de “lança-perfume”.
A autoria é incontroversa, pois a
negativa judicial do Réu não converge com as demais
provas produzidas.
Os policiais militares Jaílson e
Américo, sob o crivo do contraditório, confirmaram o
fato descrito na denúncia.
Note-se, quanto à credibilidade dos
testemunhos policiais, que não há restrições legais
para que prestem depoimento, mediante compromisso,
sobre seus atos de ofício, e nada há de concreto a
indicar
a
existência
de
qualquer
espécie
de
motivação para indevidamente prejudicar o Apelante,

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como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (HC
n° 149.540-SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5a T., j. em
12.04.2011):
“2.
Os
policiais
não
se
encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável
eficácia
probatória,
sobretudo quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal”.
O depoimento de policial que cumpre
sua missão na repressão dos crimes, é, portanto, tão
válido como qualquer outro, e a circunstância de ser
testemunha não afeta positiva ou negativamente o
valor probatório de seu relato.
Demonstrado o conjunto probatório,
não
há
que
que
se
falar
em
absolvição
por
insuficiência de provas, pois o Réu: 1. fugiu ao ver
os policiais, o que é de se estranhar de um
inocente; 2. estava em local conhecido pelo tráfico
de drogas e lá dispensou 108 porções de cocaína, 16
porções de maconha, 75 porções de “crack”, e 14
vidros de “lança-perfume”; 3. ficou silente na fase
administrativa (fls.15), o que logicamente não o
condena, mas também não o ajudou diante da imputação
que lhe era feita, muito menos a corroborar sua

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versão
judicial;
4.
revelou
que
estava
com
familiares no momento de sua abordagem, mas não os
apresentou em Juízo.
Resumindo: o local da abordagem
aliado à atitude do Réu, à apreensão de razoável
quantidade de drogas variadas, ao silêncio diante da
imputação que lhe era feita, e à ausência de álibi,
resulta em sua condenação pelo crime de tráfico de
drogas.
Passa-se aos temas controvertidos
quanto à sanção penal.
A
Súmula
no
231
do
Superior
Tribunal de Justiça impede efeitos práticos à
atenuante da menoridade, já que a pena-base foi
fixada no mínimo legal.
Não há que se falar em aplicação do
redutor especial, porque: 1. comprovadamente o Réu
integrava organização criminosa e fazia do crime sua
atividade
remunerativa,
pois
foi
flagrado
com
razoável quantidade de entorpecentes variados, sendo
dois deles extremamente nocivos (repetindo: 108
porções contendo 78,5g de cocaína, 16 porções
contendo 26,2g de maconha, 75 porções contendo 15,7g
“crack”, e 14 vidros contendo 140ml de “lança-
perfume”), não sendo possível que não tivesse a
confiança de um traficante-chefe para portar e
vender o que tinha consigo, a não ser por sua íntima
relação com a ilícita conduta, situação já bem

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destacada
por
esta
Corte
(Ap.
n°
0049725-63.2007.8.26.0405, rel. Des. Amado de Faria,
8a Câm., j. em 19.04.2012): “Igualmente incabível a pretendida
aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343, de 23 de
agosto de 2006. Ao contrário do que sustenta a Defesa, o recorrente não
preenche os requisitos necessários à concessão da benesse. Conquanto seja
tecnicamente, as particularidades do caso concreto permitem concluir que ele
se dedicava a atividade criminosa. Não consta ser o réu o produtor da cocaína
que comercializava. Isso significa que certamente é o elo na cadeia
narcotraficante, porque adquire a droga de outrem, os quais, por óbvio, estão
vinculados a atividades criminosas antecedentes à sua. Infere-se, portanto, que
o réu integrava organização criminosa. As peculiaridades do crime de tráfico
de entorpecentes examinado nos presentes autos colidem frontalmente com um
dos próprios requisitos estabelecidos pelo legislador na aludida mercê, razão
pela qual é impossível a aplicação da causa especial de diminuição da pena”;
2. a aplicação indiscriminada da benesse contraria o
espírito da repressão penal mais severa que foi
introduzido com a Lei n° 11.343/06; 3. a quantidade
e a qualidade das drogas inviabilizam a concessão da
benesse (sem que isso implique em “bis in idem”,
porque a pena-base já foi fixada no mínimo legal),
como já se posicionaram: a. o Superior Tribunal de
Justiça (AgRg no Resp n° 1.428.895/MG, rel. Min.
Marco Aurélio Belizze, 5a T., j. em 18.06.2014): “2.
As circunstâncias concretas do delito, a natureza e a quantidade do
entorpecente apreendido constituem fundamentos aptos a inviabilizar a
aplicação da regra excepcional do art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, bem como
o estabelecimento de regime diverso do fechado. Precedentes”; b. o
Supremo Tribunal Federal (HC n° 122.594-SP, Rel.

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Min. Rosa Weber, 1a T., j. em 23.09.2014): “3.
A
expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em
porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento
do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o
do art. 33 da Lei 11.343/2006”.
O regime prisional fixado para o
início do cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o
fechado, seja por expressa previsão legal no artigo
2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, seja pela gravidade e
hediondez do crime. Além disso, a imposição de
regime prisional mais gravoso é uma necessidade
social, reflexo de um juízo de valor da sociedade
que clama por maior rigor da resposta estatal na
reprimenda desse mal, especialmente em se tratando
de crime de tamanha nocividade, como é o caso do
tráfico de drogas, ainda mais em se considerando as
circunstâncias fáticas essenciais (estreita ligação
com organização criminosa; prática do tráfico como
meio remunerativo; quantidade e nocividade de duas
das drogas). É este, aliás, o posicionamento: 1.
desta Câmara, em irrebatíveis argumentos (Ap. n°
0003318-06.2014.8.26.0291,
rel.
Des.
Ricardo
Tucunduva, j. em 18.02.2016): “O regime prisional para o início
do desconto da pena corporal não pode ser outro senão o fechado, levando-se
em conta a quantidade e a natureza da droga apreendida, além as
circunstâncias do crime cometido e da má conduta social do réu, que ajudava a
movimentar a máquina criminosa ligada ao tráfico ilegal de drogas,
circunstâncias reveladoras de periculosidade e ousadia. A propósito, tenho que
o tráfico de drogas é delito incompatível com o cumprimento de pena carcerária

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em regime diverso do fechado. O Juiz pode e deve impor ao traficante pena e
regime de cumprimento rigorosos, porque tão ou mais importantes do que os
interesses individuais estão os interesses da sociedade, que se vê cada dia mais
fragilizada pela disseminação do uso substâncias tóxicas ilícitas, as quais
corroem não só a saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários,
além de desassossegar todas as pessoas que os cercam. Não se desconhece que
o Supremo Tribunal Federal acolheu, por maioria de votos, num determinado
caso
concreto
(Habeas
Corpus
no
111.840/ES),
a
tese
relativa
à
inconstitucionalidade do artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90. Mas, todos
sabem que o Juiz deve julgar pela Lei, não pelo julgado , como ensinava o
grande JOÃO MENDES JR”; 2. do Superior Tribunal de
Justiça (AgRg no Agravo em Recurso Especial n°
1.465.052-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a T., j. em
18.06.2019): “4. A gravidade concreta do delito representada pela
natureza e variedade de entorpecentes apreendidos justifica o estabelecimento
de regime prisional mais severo do que a quantidade de pena aplicada”.
Não é caso de aplicação da regra do
§ 2o do artigo 387 do Código de Processo Penal a
qual, além de soar inconstitucional (sem que esse
tema seja o efetivo fundamento aqui tomado para sua
não incidência), é de aplicabilidade duvidosa e
inviável, porque: 1. essa regra só tem incidência
quando a fixação do regime inicial tiver por
fundamento única e exclusivamente a quantidade de
pena (artigo 33, § 2°, do Código Penal), não sendo
de aplicação para quando o regime inicial tiver sido
também valorado pelas circunstâncias do § 3° do
artigo
33
do
Código
Penal;
2.
o
Juízo
de
Conhecimento não tem as informações necessárias a

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respeito da real situação carcerária do Réu, não
podendo
analisar,
assim,
questões
afetas
ao
cumprimento e execução de penas, pena de se ferir o
princípio do Juiz Natural; 3. a lei a ser observada
para a concessão da progressão de regimes é a Lei
das Execuções Penais, que é especial e traz os
requisitos
necessários
(artigo
112)
a
serem
analisados pelo juiz natural da causa, que é
justamente o das Execuções Penais; 4. assim como a
progressão de regime é norma de direito material, a
fixação do regime inicial de cumprimento da pena
também o é, já que a primeira decorre da segunda,
além de tratarem, ambos, do mesmo instituto, qual
seja, a pena; 5. o texto representa uma ofensa ao
princípio
da
isonomia,
devendo
prevalecer
a
sistemática ditada pela Súmula no 716 do Supremo
Tribunal Federal: “Admite-se a progressão de regime
de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de
regime menos severo nela determinada, antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória”, que
deixa clara a competência do Juízo da Execução
Criminal
no
que
se
refere
aos
incidentes
e
modificações
relativas
ao
cumprimento
da
pena
imposta, competindo, por sua vez, ao Juízo de
Conhecimento determinar a formação dos autos de
execução provisória; 6. essa Súmula tem por escopo
permitir a progressão de regime em relação à pena
ainda não definitiva, enquanto que a redação do § 2o

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do artigo 387 do Código de Processo Penal define, na
verdade, nova forma de indicação do regime inicial
de cumprimento de pena, impondo novo requisito aos
já constantes na norma penal (artigo 33 do Código
Penal); 7. além disso, há evidente violação do
princípio da isonomia, ao passo que se criam
situações em que pessoas condenadas pelo mesmo crime
e às mesmas penas tenham tratamento diferente um
condenado que tenha sido preso provisoriamente
poderá, desse modo, ser progredido de regime sem
análise de seu mérito para a benesse, enquanto
aquele que não tenha cumprido prisão provisória
somente
obterá
progressão
após
análise
e
preenchimento dos requisitos previstos na Lei de
Execução Penal; 8. neste sentido já decidiu esta
Câmara (Ap. n° 0036839-46.2014.8.26.0224, rel. Des.
Machado de Andrade, j. em 09.02.2017): “Também não há
que se falar em aplicação do art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, para
fixar regime mais brando para início de cumprimento da reprimenda, visto que
a detração prevista na nova Lei não implica em alavanca automática a
progressão de regime prisional, eis que, para que o sentenciado obtenha tal
benefício é necessário não só o cumprimento do requisito temporal, mas
também ao requisito subjetivo”.
A quantidade da pena privativa de
liberdade
impede
sua
substituição
por
penas
restritivas de direitos (artigo 44, inciso I, do
Código Penal).
Por derradeiro, não há que se falar

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em
isenção
das
custas
(aliás
consectário
da
condenação por força dos artigos 804 e 805 do Código
de Processo Penal), pois pode haver mudança na
situação econômica do Réu no período de cinco anos,
quando desta obrigação estará isento, conforme o
artigo 98, § 3°, do Código de Processo Civil, aqui
aplicado por força do artigo 3° do Código de
Processo Penal, sabido que eventual impossibilidade
de seu cumprimento por motivo de insolvência deverá
ser analisada pelo Juízo da Execução Criminal, como
já afirmou o Superior Tribunal de Justiça (AgInt no
Recurso Especial n° 1.569.916-PE, rel. Min. Nefi
Cordeiro, 6a T., j. em 22.03.2018):
“1. De acordo com a jurisprudência
desta
Corte, o momento de se aferir a situação do condenado
para eventual suspensão da exigibilidade
do pagamento

das custas processuais
é a fase de execução e, por tal
razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal,
mesmo que beneficiário
da justiça gratuita, o vencido
deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no
AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
04/10/2016,
DJe
19/10/2016)”.
Ante o exposto, nega-se provimento
ao recurso.
ZORZI ROCHA
RELATOR