Tribunal: TJSP
Processo: 0000899-94.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
NULIDADE – ingresso irregular na residência – inocorrência - ausência de autorização judicial para adentrar na residência do apelante – artigo 5o, XI, da Constituição Federal – hipótese em que era praticada modalidade permanente de tráfico de drogas e que o ingresso foi franqueado pelo réu – inexistência de ilegalidade – preliminar afastada.
NULIDADE – flagrante diferido sem autorização

Ementa:

NULIDADE – ingresso irregular na residência – inocorrência - ausência de autorização judicial para adentrar na residência do apelante – artigo 5o, XI, da Constituição Federal – hipótese em que era praticada modalidade permanente de tráfico de drogas e que o ingresso foi franqueado pelo réu – inexistência de ilegalidade – preliminar afastada.
NULIDADE – flagrante diferido sem autorização judicial – inocorrência – caso dos autos que não se tratou de flagrante diferido – prisão em flagrante que não decorreu de circunstâncias preparadas – crime que já havia se consumado e protraiu-se no tempo até o flagrante – crime de caráter permanente – preliminar afastada.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento de policiais que indica a apreensão de droga na residência do réu Jafet – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela – de rigor é a condenação do acusado Jafet – improvimento ao apelo – prova que não se revelou robusta quanto à responsabilidade do réu Vagner – de rigor é a absolvição do acusado Vagner – provimento ao apelo do acusado Vagner
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incomum com a figura de usuário; forma de acondicionamento, em grandes porções; falta de capacidade econômica para o réu possuir a droga apreendida para seu uso pessoal – de rigor a condenação – improvimento ao apelo.
PENA – REU JAFET - base fixada no mínimo – mantença ante a inércia ministerial – reincidência – condenação anterior por porte de drogas para uso – possibilidade – improvimento ao apelo – aumento da pena em 1⁄2 - uma única condenação – aumento que se mostrou exacerbado - redução do patamar aplicado para 1/6 - provimento ao apelo do réu Jafet - não reconhecimento do redutor – mantença – reincidência, maus antecedentes e grande quantidade de drogas, indicativa de profissionalização e dedicação à atividade criminosa - improvimento ao apelo.
REGIME – réu que se encontrava em poder de elevada quantidade de droga – alta reprovabilidade e periculosidade – reincidência e maus antecedentes – o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) – regime fechado – necessidade – regime mais brando – impossibilidade – improvimento ao apelo – pelos mesmos motivos e pelo quantum de pena, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito – improvimento ao apelo.
DETRAÇÃO – não cabimento no presente caso – regime que foi fixado com base em circunstâncias desfavoráveis – improvimento ao apelo.
CONDENAÇÃO A CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – afastamento – inviável – de rigor a condenação – previsão legal – pagamento suspenso até que tenha o condenado condições de realiza-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família – negado provimento ao apelo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498889
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000899-
94.2018.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que são apelantes JAFET MAXSUEL DE
LIMA REIS e VAGNER DE SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso do réu Vagner de Santana para absolvê-lo com
fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, e determinar a
expedição de alvará de soltura clausulado; e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao
inconformismo do acusado Jafet tão somente para reduzir o aumento aplicado em
face da agravante da reincidência, resultando assim a pena definitiva em 5 anos e 10
meses de reclusão, e no pagamento de 583 dias-multa. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000899-94.2018.8.26.0542 -Voto no 23548
2
Apelante(s): Jafet Maxsuel de Lima Reis e Vagner de Santana
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 4a Vara Criminal da Comarca de Osasco.
Juiz Prolator: Dr. José Fernando Azevedo Minhoto
Data do fato: 26/04/2018
NULIDADE ingresso irregular na residência inocorrência -
ausência de autorização judicial para adentrar na residência do
apelante artigo 5o, XI, da Constituição Federal hipótese em que
era praticada modalidade permanente de tráfico de drogas e que o
ingresso foi franqueado pelo réu inexistência de ilegalidade
preliminar afastada.
NULIDADE
flagrante diferido sem autorização judicial

inocorrência caso dos autos que não se tratou de flagrante
diferido prisão em flagrante que não decorreu de circunstâncias
preparadas crime que já havia se consumado e protraiu-se no
tempo até o flagrante crime de caráter permanente preliminar
afastada.
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento de policiais que indica a apreensão de
droga na residência do réu Jafet validade depoimento policial
só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa
justificar eventual abuso praticado inocorrência no caso em tela
de rigor é a condenação do acusado Jafet improvimento ao apelo
prova que não se revelou robusta quanto à responsabilidade do
réu Vagner de rigor é a absolvição do acusado Vagner
provimento ao apelo do acusado Vagner
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incomum com a figura de usuário; forma de acondicionamento,
em grandes porções; falta de capacidade econômica para o réu
possuir a droga apreendida para seu uso pessoal de rigor a
condenação improvimento ao apelo.
PENA REU JAFET - base fixada no mínimo mantença ante a
inércia ministerial reincidência condenação anterior por porte
de drogas para uso possibilidade improvimento ao apelo
aumento da pena em 1⁄2 - uma única condenação aumento que se
mostrou exacerbado - redução do patamar aplicado para 1/6 -
provimento ao apelo do réu Jafet - não reconhecimento do redutor
mantença reincidência, maus antecedentes e grande quantidade
de drogas, indicativa de profissionalização e dedicação à atividade
criminosa - improvimento ao apelo.
REGIME réu que se encontrava em poder de elevada quantidade
de droga alta reprovabilidade e periculosidade reincidência e
maus antecedentes o regime deve ser o necessário para dissuadir
o réu de retornar a delinquir (Beccaria) regime fechado
necessidade
regime mais brando
impossibilidade

improvimento ao apelo pelos mesmos motivos e pelo quantum
de pena, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direito improvimento ao apelo.
DETRAÇÃO não cabimento no presente caso regime que foi

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fixado com base em circunstâncias desfavoráveis improvimento
ao apelo.
CONDENAÇÃO A CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS
afastamento inviável de rigor a condenação previsão legal
pagamento suspenso até que tenha o condenado condições de
realiza-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família negado
provimento ao apelo.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06; o réu Jafet à pena
de 07 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e no
pagamento de 750 dias-multa; e o acusado Vagner à pena de 05
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e no pagamento de 500
dias-multa.

O
réu
Vagner
apelou2
pedindo
a
absolvição por fragilidade do conjunto probatório. Subsidiariamente
requereu a fixação da pena base no mínimo legal, o reconhecimento
do redutor, a fixação de regime mais brando e o direito de recorrer em
liberdade. Por fim, prequestionou a matéria.
O
réu
Jafet
apelou3
alegando,
preliminarmente, nulidade em face do flagrante diferido sem
autorização judicial. Alegou também nulidade em razão do ingresso
irregular na sua residência. No mérito pediu a absolvição por
insuficiência do conjunto probatório. Subsidiariamente requereu o
afastamento da agravante da reincidência ou a redução do aumento
aplicado, o reconhecimento do redutor na fração máxima, regime
diverso do fechado, a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direito e, por fim, a aplicação da detração e o
afastamento da condenação ao pagamento das custas processuais.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento aos recursos.
1 Folhas 358.
2 Folhas 561.
3 Folhas 576.
4 Folhas 606.
5 Folhas 640.

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4
É o relatório.
Da preliminar de nulidade em face do
flagrante diferido sem autorização judicial.
No caso dos autos, os policiais, realizando
acompanhamento do veículo do réu Vagner, avistaram o acusado
Jafet descendo do mencionado automóvel, na noite anterior à
abordagem, e decidiram por não abordarem os acusados justamente
por ser de noite, o que dificultaria os trabalhos.
Desta feita, não há que se falar em
flagrante diferido, eis que não se tratou de estratégia com a finalidade
de identificar e responsabilizar maior número de integrantes ou ainda
com o fim de colher provas mais eficazes.
Ainda que se entendesse ser o caso de
flagrante diferido, não há como se reconhecer nulidade, ainda que não
tenha havido prévia autorização judicial, isto porque a prisão em
flagrante não decorreu de circunstâncias preparadas. Pelo contrário, a
investigação teve como origem a denúncia sobre o transporte de
armas e explosivos e assim a diligência na casa de Jafet não foi, em
princípio, pela busca de drogas.
Ademais, quando da prisão, o crime aos
réus imputado já havia se consumado e, pelo caráter permanente do
delito, protraiu-se no tempo até o flagrante, ou seja, enquanto
guardados e mantidos em depósito os entorpecentes, a situação de
flagrante perduraria.
Portanto, não há como se reconhecer a
pretendida nulidade.
Da preliminar de invasão a domicílio.
A Defesa do réu Jafet requereu o
reconhecimento da nulidade do ato e seus desdobramentos por
invasão de domicílio.
Consoante dispõe o artigo 5o, XI da
Constituição Federal apenas se pode adentrar na residência de

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alguém em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro,
durante o dia com ordem judicial ou por consentimento do morador.
Assim, nota-se que obter ordem judicial é apenas uma das formas de
se adentrar no domicílio.
No caso em tela ao menos duas hipóteses
justificam e tornam lícito o ingresso na casa do réu.
A entrada na residência foi franqueada
pelo réu.
Os policiais mencionaram que o ingresso
na residência foi autorizado pelo réu Jafet que, de sua parte, não
contrariou o quanto afirmaram os agentes públicos.
Ademais, o inquérito se originou de prisão
em flagrante do réu na posse de tijolos de maconha.
Em se tratando o tráfico de entorpecente
de delito permanente, a situação de flagrante perdura, permitindo o
ingresso no domicílio do réu sem seu consentimento a qualquer
momento.
Como se vê, temos hipótese de ingresso
constitucionalmente permitida.
Portanto, não há necessidade de se obter
ordem judicial para se adentrar na residência do acusado e
perfeitamente válida é a busca e apreensão levada a efeito.
No caso, policiais civis tinham recebido
informação anônima de que o réu Vagner estava transportando armas
e explosivos e o acusado Jafet foi visto, na noite anterior à
abordagem, descendo do veículo de Vagner, cujas placas também
foram informadas na informação, e adentrando a sua residência, o
que gera fundada suspeita, suficiente para que a busca domiciliar nos
crimes permanentes se justifique.
É exatamente este o entendimento do
Supremo Tribunal Federal:

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“Ademais, havendo fundada suspeita, a busca domiciliar nos crimes
permanentes se justifica em decorrência do flagrante delito.
Inexistência de ingresso abusivo e constatação posterior de crime
permanente”.6
Desta feita, afasta-se a preliminar.
No mérito.

O
auto
de
apreensão7
e
o
laudo
toxicológico8, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que a substância é entorpecente.
Quanto à autoria, ficou demonstrada
somente em relação ao réu Jafet.
O réu Jafet, em juízo9, negou a acusação.
Declarou que estava dormindo em casa quando houve a investida
policial. Não foram os policias ouvidos em audiência que bateram à
sua porta. Afirmou que no terreno há quatro casas; ocupa uma delas,
a outra reside seu pai e as outras duas é ocupada por inquilinos.
Afirmou que policiais inicialmente revistaram a casa de seu pai à
procura de armas e explosivos, e nada encontraram. Depois foram
para a sua residência e lá não encontraram nada. Perguntaram onde
estava "Rogério". Não soube dizer, pois não sabia quem era e que
poderia ser alguém que mora de aluguel em uma das casas de seu
pai. Afirmou que foi algemado. Um policial lhe disse que “arrumaria
um B.O.” se não dissesse onde estavam as armas e os explosivos.
Foi aí que encostou um veículo prata e nele foi colocado e levado à
delegacia para averiguação. Afirmou que tem o apelido de Cabeção.
Ressaltou que já viu Vagner na região, mas não tem amizade com
ele. Nunca andou com o acusado Vagner e nunca embarcou no carro
dele. Não conhecia os policiais que foram ouvidos em audiência. Não
foi abordado pelos policiais arrolados na denúncia. Disse que eram
quatro policiais; dois chegaram num veículo vermelho e os outros dois
num carro de cor cinza.

6 STF RHC 128281 / SP Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma j. 04/08/2015.
7 Folhas 11/12.
8 Folhas 323.
9 Interrogatório colhido por sistema audiovisual.

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O réu Vagner, na fase judicial10, negou os
fatos. Declarou não conhecer o acusado Jafet. Disse que não levou
nenhum policial à residência do réu Jafet. Afirmou que no dia pegou a
nota e foi buscar o pagamento dos produtos que tinha vendido ao bar,
os policiais chegaram e abordaram todos. A chave do seu carro
estava em cima da mesa. Os policiais perguntaram de quem era a
chave e ele se manifestou, revistaram seu veículo e nada foi
encontrado. Foi colocado num veículo vermelho e depois foi levado
para o DEIC. Não admitiu a propriedade das drogas. Não conhecia os
policiais antes dos fatos. Confirmou ter o apelido Bago. Nunca teve
qualquer vínculo com o réu Jafet. Ao ser questionado, esclareceu que
não estava com Jafet na noite anterior e que não são próximos. Não
empresta o seu carro a ninguém. Não levou o réu Jafet à casa dele na
noite anterior. Disse que depois da abordagem no bar foi levado direto
à delegacia, num carro vermelho. Foi conduzido por apenas um
policial. Não sabe quantos policiais realizaram a diligência na casa do
réu Jafet.
Os policiais Paulo e Marcos, em sede
policial11, afirmaram ter recebido denúncia acerca de existência de
explosivos e armas utilizadas em crimes contra instituição bancária,
quando, inclusive foi passada a placa do veículo apreendido, que
seria utilizado na prática delituosa. Diante disso, passaram a fazer
campana no local indicado e acabaram por localizar o veículo
apontado, chegando inclusive acompanhá-lo e a fotografá-lo em data
pretérita, quando observou um indivíduo descer do veículo com uma
sacola e ingressar na residência. No dia dos fatos, mais uma vez
passaram a observar o local, quando viram o veículo e o
acompanharam até que o réu Vagner parou em um bar onde desceu.
Nesse momento, abordaram o acusado e, ciente da denúncia
anônima, negou a posse de armas e materiais explosivos, mas
afirmou que ele havia levado “uma maconha” na ocasião em que
parou em frente ao local em que o réu Jafet desceu com uma sacola,
contendo em seu interior o entorpecente. Assim, foram para aquela
residência, ingressaram nela com a autorização do réu Jafet e lá
lograram encontrar as drogas no último cômodo da casa.
Em juízo12, a testemunha Paulo Henrique,
policial civil, afirmou que receberam uma denúncia anônima,
10 Interrogatório colhido por sistema audiovisual.
11 Folhas 03 e 04.
12 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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informando que o veículo de determinada placa e o indivíduo de
alcunha Bago estariam em posse de armas de fogo e explosivos para
assaltos em bancos. Declarou que por duas semanas realizaram o
monitoramento do veículo e do réu Vagner, que possui o vulgo Bago.
Os dois réus sempre estavam juntos, ora no bar ou no endereço
diligenciado. Na noite anterior à abordagem, em monitoramento, viu
os dois acusados pararem na porta da casa de Jafet, quando então
este desceu do carro e adentrou a casa com uma sacola. Como era
noite, deixaram a abordagem para o dia seguinte. Então, no dia
seguinte, abordaram o réu Vagner no bar, informaram-no sobre a
denúncia e foram até a residência do acusado Jafet. Informou que
realizaram a busca na casa de Jafet e localizaram as substâncias
entorpecentes (maconha) em um dos cômodos da casa. Na Delegacia
de Polícia, eles admitiram que a droga era de ambos os réus,
negaram estarem em posse de explosivos e armas de fogo. Não se
recorda se mencionaram sobre o destino da droga. Não encontraram
apetrechos no local. A casa era do réu Jafet. Não percebeu nenhuma
traficância durante o monitoramento na casa do réu Jafet. Não entrou
na residência do acusado Jafet. Não foram até a casa do réu Vagner,
uma vez que precisavam lavrar o flagrante. Não foram até a
residência de Vagner porque de imediato deixaram que Vagner
mantivesse contato com a esposa e um advogado, podendo assim
terem escondido o armamento e os explosivos. Indagado sobre o
tamanho da sacola e se poderia caber os tijolos de maconha
apreendidos, respondeu afirmativamente, acrescentando que bem
poderia ter sido transportado parte e a outra já se encontrar na
residência.
O policial civil Marcos, em juízo13, declarou
que receberam uma denúncia anônima que versava inicialmente
sobre explosivos que seriam utilizados para destruir caixas
eletrônicos. Na denúncia anônima foram fornecidos a placa de um
veículo e o apelido do indivíduo (Bago) que faria o transporte dos
explosivos. Localizaram o referido carro e então passaram a
acompanha-lo. Na noite anterior à abordagem dos réus, viram o carro
parar em frente à casa do réu Jafet e ele desceu com uma sacola e
como estava à noite, deixaram para realizar a abordagem no dia
seguinte. As informações diziam que Bago frequentava um bar, do
lado de um mercadinho. Aguardaram Bago no bar e quando da
chegada do réu Vagner, abordaram-no. Levaram o réu Vagner até a
13 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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residência onde viram, na data anterior, o réu Jafet descendo. Jafet,
que tem o vulgo Max, estava na residência. Na casa, informaram
sobre a denúncia anônima. O réu Jafet franqueou a entrada e ele
falou que não tinham os explosivos, mas afirmaram que tinham
drogas. Indicado onde estavam os 18 tijolos de maconha e eles
confessaram a propriedade sobre as drogas. Não encontraram
apetrechos no local. Não se recorda se perguntaram há quanto tempo
estavam com aquela droga. Na noite anterior, não viu quem era o
condutor do veículo porque era noite e os vidros eram escuros. No
veículo nada de ilícito foi encontrado. Tinham conhecimento do local
onde ficava a residência e o réu Vagner os acompanhou até lá. No bar
onde o réu Vagner foi abordado tinha outras pessoas. Salvo engano,
o acusado Vagner disse que trabalhava em mercadinho ou quitanda.
Não foram até a residência do acusado Vagner, eis que precisaram
formalizar o flagrante com o encontro da droga.
Elias, testemunha do réu Vagner, em
juízo14, afirmou ser dono do bar. Fazia dez minutos que o réu Vagner
havia chegado ao local quando houve a investida de dois policiais. O
acusado Vagner havia ido até o bar para receber o pagamento de
cervejas que ele havia entregado no local. Disse que o referido réu
também participaria da comemoração de aniversário do seu sócio no
bar. As pessoas presentes no local foram revistadas e somente o réu
Vagner foi conduzido pelos policiais. Soube pelos familiares que o
acusado foi preso por envolvimento com drogas. Sabe que o apelido
de Vagner é Bago. Conhece o acusado Jafet de vista. Não viu os dois
réus andando juntos. O acusado Vagner tem um mercado. Não
encontraram nada de ilícito com o réu Vagner e tampouco no veículo
dele. Não ouviu falar que o réu Jafet era envolvido com drogas. Pelo
que sabia, o réu Jafet morava com o pai e a esposa.
David, testemunha de defesa, disse15 que
é sócio do bar onde o réu Vagner é frequentador. Disse que o
acusado havia ido até o bar para receber o pagamento das cervejas
que tinha encomendado. Conversava com o réu quando chegaram
policiais, armados. Todas as pessoas presentes foram abordadas e
revistadas. Não ficou sabendo o motivo pelo qual ele estava sendo
conduzido. Conhece o réu Jafet de vista. Nunca viu os dois réus
juntos. Sabe que o réu Vagner tem o apelido Bago. Nada de ilícito foi
14 Depoimento colhido por sistema audiovisual.
15 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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10
localizado em poder do acusado e tampouco no veículo. Ao que
parece, Vagner mora em Novo Osasco.
Eduvirges,
testemunha
de
defesa,
companheira do réu Vagner, disse16 que não presenciou a prisão do
réu. Disse que conhecia o acusado Jafet apenas de vista. Pelo que
sabe o réu Vagner não tem amizade com Jafet. Disse que o apelido
de Vagner é Bago. Afirmou que a família tem um mercado no bairro.
Afirmou que o mercado abre às 8:00 horas da manhã e fecha por
volta das 21:00 horas. A sua funcionária é quem abre o mercado
porque deixam a filha no mercado primeiro e só depois é que vão para
o estabelecimento comercial. A sua sogra mora no bairro onde
localizado o mercado. Mora distante do supermercado. Vive com o réu
por aproximadamente 10 anos e tem o supermercado por volta de 04
anos.
Assim, visto a prova oral, tem-se de um
lado a negativa apresentada pelos acusados e, de outro, a narrativa
dos policiais civis confirmando a apreensão de drogas na residência
do acusado Jafet.
E os relatos dos agentes públicos quanto
ao encontro dos tijolos de maconha estão em total sintonia com
aqueles prestados na fase inquisitiva.
No tocante ao acusado Vagner, narraram
os policiais que ele foi abordado num bar e nada de ilícito foi
encontrado em poder dele, assim como no veículo dele, o que foi
confirmado
pelas
testemunhas
David
e
Elias,
donos
do
estabelecimento onde se deu a abordagem. Esclareceram os
referidos policiais que passaram a acompanhá-lo porque havia
denúncia que indicou as placas do seu carro, assim como a alcunha
dele, como sendo do responsável pelo transporte de armas e
explosivos utilizados em roubo à caixa eletrônico.
Nesse ponto a narrativa apresentada pelos
policiais foi uníssona nas duas fases, no entanto, os demais relatos
que envolveram o réu Vagner ficaram um tanto nebuloso.
16 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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11
Os agentes públicos disseram, na fase
extrajudicial, que o réu Vagner negou a posse de armas e explosivos,
mas teria afirmado que teria levado “uma maconha” na ocasião em
que parou em frente da residência em que o réu Jafet teria descido.
Contudo, a referida narrativa não foi
reproduzida em juízo, nem mesmo quando indagados sobre quem era
o condutor e nem tampouco quando questionados sobre o que havia
na sacola.
A testemunha Paulo afirmou que os réus
eram vistos sempre juntos, ao passo em que o policial Marcos nada
mencionou.
Quanto à propriedade da droga, silentes
os réus na fase inquisitiva17, o policial Paulo afirmou que os réus
admitiram na delegacia, enquanto o policial Marcos disse que os
acusados assumiram informalmente a propriedade da droga.
Os fatos ocorreram em 26 de abril de 2018
e a audiência de instrução foi realizada em 08 de novembro de 2018.
Talvez pelo considerável decurso de tempo entre os fatos e a oitiva
em juízo, os agentes não conseguiram se recordar dos detalhes.
Desta feita, diante do que foi pontuado,
restou inconteste somente a responsabilidade de Jafet pelas drogas
apreendidas, uma vez que a prova revelou-se harmoniosa quanto à
localização dos tijolos de maconha na residência dele.
De outro lado, no tocante ao réu Vagner,
nada de ilícito foi encontrado com ele, nem tampouco em seu veículo.
E as demais narrativas que o comprometiam, ou não foram reiteradas
sob o crivo do contraditório ou não se mostraram firmes.
Assim,
não
se
pode
concluir
pela
responsabilidade do réu Vagner em face das drogas apreendidas na
casa do acusado Jafet.
Quanto ao depoimento dos policiais,
destaca-se que, nos termos do artigo 202 do Código de Processo
17 Folhas 05 e 06.

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12
Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto
no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a
testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-
se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES18.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA19 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
18 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
19 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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Apelação Criminal no 0000899-94.2018.8.26.0542 -Voto no 23548
13
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA20 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditadas, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”21.
20 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
21 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”22.
A
quantidade
(13.372,0
gramas
de
maconha23 acondicionados em 18 tijolos), incomum com a figura do
usuário; a forma de acondicionamento, em porções grandes; e, o fato
de que o réu Jafet não teria condições econômicas24 para possuir a
droga para seu uso pessoal, dão a necessária certeza de que a droga
se destina ao tráfico ilícito.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 25.
Com base nestes dados, cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada com o réu é suficiente para cerca de 22.286 porções
individuais de maconha.
Portanto, a elevada quantidade de drogas
revela sem dúvida de que a droga se destina ao tráfico ilícito.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
22 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
23 Folhas 14 laudo de constatação.
24 Folhas 18 ajudante de pintor com salário mensal de R$ 1200,00.
25 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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15
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO26, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO27, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
26 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
27 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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16
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”28.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
28 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória.”29
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes. Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros. Desta
forma, a condenação por tráfico era de rigor.
Passemos à dosimetria das penas.
Na primeira fase a base foi fixada no
mínimo legal, qual seja, em 05 anos de reclusão e no pagamento de
500 dias-multa, o que será mantida ante a inércia ministerial.
O
acusado
é
portador
de
maus
antecedentes30, que somente não será considerado porque ausente
inconformismo do Representante Ministerial.
Isso não obstante, observo que foi
apreendida grande quantidade de entorpecente (cerca de 22.286
porções individuais de maconha). Sendo o crime de perigo contra a
saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia facilmente
alcançar um enorme número de pessoas, circunstância que autoriza a
exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta.
Nem o fato de ser primário e não ostentar
antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem
jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza
exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo
42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente
apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
29 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.
30 Folhas 181 Processo no 427/2005.

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18
Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI31, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga
produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime,
elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que
significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre
outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Assim tem entendido a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na
fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente”32.
No mesmo sentido é a Jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal:
“Penal e Processo Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes
Art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Dosimetria da pena. Exacerbação da
pena-base: grande quantidade e qualidade de entorpecentes (70g de
crack e 1.405g de maconha). Art. 42 da Lei n. 11.343. Culpabilidade
intensa e consequências do crime. Justificativas idôneas. (...) 2. In
casu, a pena-base restou aumentada somente em 1/3, vale dizer, em 1
ano e 8 meses de reclusão acima do mínimo legal de 5 anos, com
fundamento na quantidade e qualidade da droga (70g de crack e
1.405g de maconha) circunstâncias judiciais específicas arroladas
no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, consideradas ainda as
circunstâncias judiciais genéricas, alusivas à intensa culpabilidade do
paciente e às nefastas consequências da disseminação de drogas de
alto poder viciante e deletério, critérios de individualização
sabidamente insuscetíveis de reexame em sede de habeas corpus. (..)
6. Habeas corpus extinto, por inadequação da via processual”33.
Desta forma, cabível o aumento em face
da quantidade, que somente não será levado a efeito porque vedado
31 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.
32 STJ - HC 328401/MG rel. Min. Gurgel de Fartia Quinta Turma j. 19/11/2015
33 STF - HC 120902 / SP rel. Min. Luiz Fux j. 03/06/2014.

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19
a reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa.
Na segunda fase, reconhecida a agravante
da reincidência, a pena foi exasperada em 1⁄2. No entanto, para fins da
reincidência foi apontada apenas uma condenação (processo no
3022060-11.2013), no qual o réu acabou condenado pelo porte de
droga para uso pessoal.
A Defesa defende que as condenações
como incurso no artigo 28 da Lei de Drogas não devem gerar
reincidência.
O artigo 28 da Lei no 11.343/06 está
inserto em capítulo denominado “Dos crimes e das Penas”, o que
deixa claro a criminalização da conduta ali descrita.
E, assim sendo, a condenação definitiva
anterior pela prática do crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas
gera reincidência, nos termos do artigo 63 do Código Penal. E, nessa
condição, o Magistrado não tem discricionariedade para aumentar ou
não a pena, posto que a norma contida no artigo 61 do Código Penal
é cogente, ou seja, se comprovada a reincidência, a pena deverá ser
majorada.
É esse o entendimento firmado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE
DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE
PREVISTA
NO
ART.
33,
§
4o,
DA
LEI
11.343/2006.
PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE,
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
ARTIGO 33, § 2o, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
III - Revela-se adequada a incidência da agravante da reincidência
em razão de condenação anterior por uso de droga, prevista no
artigo 28 da Lei 11.343/2006, pois a jurisprudência desta eg. Corte
Superior, acompanhando o entendimento do col. Supremo Tribunal
Federal, entende que não houve abolitio criminis com o advento da

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20
Lei no 11.343/2006, mas mera "despenalização" da conduta de
porte
de drogas. (Precedentes).
[...]
Habeas Corpus não conhecido”34.
Um
argumento
comumente
utilizado
contesta a reincidência comparando a condenação por porte de
drogas para uso pessoal com a condenação pela prática de
contravenção penal, para qual se prevê a pena de prisão simples e
nem por isso gera a reincidência para um crime cometido
posteriormente, o que se chegaria à conclusão de que a condenação
pela prática da conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, que
sequer há previsão de pena privativa de liberdade, também não
poderia gerar reincidência.
Contudo, o referido argumento leva em
consideração apenas a pena cominada e não a natureza da infração
penal. A regra contida no artigo 63 do Código Penal não faz referência
à pena cominada; o critério utilizado é a natureza da infração penal.
O Legislador neutralizou os efeitos da
reincidência para algumas situações e os elencou no artigo 64 do
Código Penal. Assim, o Magistrado deixará de reconhecer a
reincidência somente nos casos citados e a condenação por porte de
entorpecentes para uso não figura no rol.
Ora,
respeitam-se
todos
argumentos,
contudo, durante a vigência do sistema legal é imprescindível que
seja efetivamente respeitado e aplicado; e o que se extrai da leitura do
artigo 61, do Código Penal é um comando de aplicação obrigatória, é
dizer, se configurada a reincidência, o Magistrado deverá agravar a
sanção penal.
Ademais, convém consignar que não há
descriminalização do uso de entorpecentes pelo Supremo Tribunal
Federal até a presente data.
Portanto, a condenação como incurso no
artigo 28 da Lei de Drogas gera reincidência.
34 STJ HC 306.858/SP rel. Min. Félix Fischer Quinta Turma j. 10/3/2015.

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De outro lado, havendo apenas uma
condenação
geradora
da
reincidência,
o
aumento
mostrou
exacerbado, motivo pelo qual se reduz o patamar aplicado para 1/6,
resultando assim em 5 anos e 10 meses de reclusão, e no pagamento
de 583 dias-multa.
Na terceira fase, não foi reconhecido o
redutor, o que não merece reparos.
Com efeito, a elevadíssima quantidade de
entorpecente apreendida (cerca de 22.286 porções individuais de
maconha) denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez
que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado
montante substancial de entorpecentes.
Portanto, a grande quantidade, indicativa
de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a
atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente
caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO
EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE
PENA DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" (LEI N. 11.343/2006,
ART.
33,
§
4o).
IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (HC 199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/04/2015;
HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, julgado em 26/05/2015; HC 312.452/SP, Rel. Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento anterior
adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de maconha,
acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07 gramas de

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22
cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos e 49
trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a causa de diminuição
de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"35
Ao contrário do sustentado pela Defesa, o
Juiz sentenciante não utilizou a quantidade para exasperar a pena
base, não ocorrendo assim a figura do bis in idem.
Ademais, o acusado é reincidente e
portador de maus antecedentes, o que também impede o
reconhecimento do redutor.
O regime fechado impõe-se. Conforme já
mencionado, foi apreendida elevada quantidade de entorpecentes.
Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal
quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de
pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o
maior ataque ao bem jurídico, o que se soma o fato de que vinha
realizando a traficância em interior de clube público, visando atingir
um número maior de usuários. Além disso, o réu é reincidente e
portador de maus antecedentes, o que indica a necessidade de
regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime.
Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média,
de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente
para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a
prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do
Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA36,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Em face da alta reprovabilidade acima
mencionada e do quantum de pena, impossível a substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do
artigo 44, I e III, do Código Penal.
35 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.
36 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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23
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Quanto à condenação em custas, observa-
se existir um equívoco entre isenção de pagamento e não
condenação.
O artigo 98, §1o, inciso I do Código de
Processo Civil (revogou alguns dispositivos da Lei no 1.060/50, dentre
eles o artigo 12) prevê que a parte beneficiada pela justiça gratuita
será condenada em taxas ou custas, ficando o pagamento suspenso
até que possa pagá-las sem prejuízo próprio ou da família (artigo 98,
§ 3o, do Código de Processo Civil).
O Pretório Excelso assim entendia quanto
ao texto da lei anterior, que foi mantido na atual.
“A jurisprudência do Supremo Tribunal assentou entendimento de que o
beneficiário da justiça gratuita pode ser condenado ao pagamento dos
ônus da sucumbência, com a ressalva prevista no artigo 12 da Lei no

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1.060/1950, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988”37.
No mesmo sentido o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“BENEFICIÁRIO
DA
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA.
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.
POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA
DO
ART.
804
DO
CPP.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o réu, mesmo sendo beneficiário
da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das
custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do Código de Processo
Penal. 3. Ademais, a suspensão do pagamento apenas pode ser
concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase
da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira
do condenado. 4. Agravo regimental improvido”38.
Também prevê o artigo 98, § 3o, do Código
de Processo Civil que passado o prazo de cinco anos, sem que tenha
condições de efetuar o pagamento, o mesmo tornar-se-á prescrito.
Assim, a condenação em custas é de rigor,
sendo o pagamento suspenso até que tenha o condenado condições
de realizá-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
Por tais motivos, a imposição de custas é
de rigor quando da condenação, cujo pagamento poderá ficar
suspenso, quando da execução, por falta de capacidade econômica.
Nota-se que ao tempo em que vigia o
artigo 12 da Lei no 1.060/50 o Egrégio Supremo Tribunal Federal já
decidiu pela constitucionalidade do artigo 12 da Lei de Assistência
Judiciária com o artigo 5o, LXXIV, da Constituição Federal, o que se
aplica mutatis mutandis, para o dispositivo atual:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de
que o art. 12 da Lei 1.060/1950 foi recepcionado pela Constituição
Federal de 1988”39.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso do réu Vagner de Santana para absolvê-lo com fundamento
37 STF - ARE 768329 DF rel. Min. Luiz Fux j. 11/10/2013.
38 STJ - AgRg no AREsp 282.202/MG Rel. Ministro CAMPOS MARQUES QUINTA TURMA DJe 26/03/2013.
39 STF ARE 643.601-AgR rel. Min. Ayres Britto - Segunda Turma Dje 5/12/11.

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no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, e determinar a
expedição de alvará de soltura clausulado; e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao inconformismo do acusado Jafet tão somente para
reduzir o aumento aplicado em face da agravante da reincidência,
resultando assim a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão,
e no pagamento de 583 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica