Tribunal: TJSP
Processo: 1500803-41.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida absolvição por carência de provas, com pleitos subsidiários de redução das penas, tolhimento da majorante, abrandamento do regime inicial, detração penal e substituição da pena corporal por restritivas de direitos, bem como reapreciação da justiça gratuita. Impertinência.

1. Pretensão

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida absolvição por carência de provas, com pleitos subsidiários de redução das penas, tolhimento da majorante, abrandamento do regime inicial, detração penal e substituição da pena corporal por restritivas de direitos, bem como reapreciação da justiça gratuita. Impertinência.

1. Pretensão absolutória. Inviabilidade. Mérito. Provas. Autoria e materialidade comprovadas. Réu que, rumo a CPP onde purgava pena corporal em regime semiaberto, transportava vinte e uma porções e um tijolo de MACONHA (massa líquida de 673,610 g). Negativa de autoria, refletida em testemunho de outro detento, mas desmentida pelos policiais militares. Prevalência das últimas por inexistência de interesse direto no deslinde da causa. Quantidade, natureza e forma de acondicionamento da droga apreendida a demonstrarem o fim de tráfico, dirigido à unidade prisional. Depoimentos dos agentes policiais, coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida ao cabo da instrução probatória. Condenação mantida.

2. Dosimetria. (i) Primeira fase. Penas. Incremento decorrente da prática delitiva ter ocorrido quando do cumprimento de pena em regime semiaberto. Motivação judicial idônea. Provimento parcial, apenas nessa parte, apenas para afastar segunda motivação também utilizada em outra fase do cálculo, porém, como analisado, sem reflexo na pena, porque com acréscimo mínimo, dentro da razoabilidade/proporcionalidade – (ii) Terceira fase. Art. 40, III, da Lei de Drogas. Incidência. Maconha localizada e apreendida em ônibus que se prestava ao recolhimento e transporte dos detentos de volta ao CPP, indicando a clara destinação da droga. Objetividade da majorante, ora mantida. – (iii) Regime inicial fechado. Necessidade e adequação. Incidência do sistema legal dos crimes hediondos e seus equiparados. Imposição por lei ainda vigente. Artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei no 11.464/2007). Gravidade concreta, ante a considerável quantidade e sua destinação a ambiente prisional. Inteligência do art. 5o, XLIII, da CR/88, c / c art. 33, § 3o, do CP. - (iv) Detração penal. Inaplicabilidade, no caso, do art. 387, § 2o, do CPP, porque indiferente o eventual lapso de prisão cautelar à determinação do regime inicial. – (v) Substituição da pena corporal. Art. 44 do CP. Atributos legais não preenchidos. "Quantum" de pena superior a quatro anos. Reincidência. Incompatibilidade com o regime inicial fechado. Notória insuficiência, no caso, aos fins punitivo e dissuasório das penas. – (vi) Justiça Gratuita. Determinação no piso pela avaliação em sede de execução, não se confundindo com a necessidade de arcar com as custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000556511
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500803-41.2018.8.26.0530, da Comarca de Pontal, em que é apelante MAICON
DOUGLAS DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso apenas para afastar uma das motivações da primeira fase
do cálculo da pena, sem reflexo na pena imposta, no mais, mantida a sentença de
primeiro grau. V.U.
Comunique-se, principalmente a manutenção da prisão imposta., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500803-41.2018.8.26.0530 -Voto no 18386
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500803-41.2018.8.26.0530.
Apelante: MAICON DOUGLAS DE OLIVEIRA (Advogada, Dr.a Carolina
Arruda Barbosa).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Fabiano Mota Cardoso.
Comarca: Pontal.
VOTO No 18.386.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida absolvição por carência de provas,
com pleitos subsidiários de redução das penas,
tolhimento da majorante, abrandamento do
regime inicial, detração penal e substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, bem
como
reapreciação
da
justiça
gratuita.
Impertinência.
1. Pretensão absolutória. Inviabilidade. Mérito.
Provas. Autoria e materialidade comprovadas.
Réu que, rumo a CPP onde purgava pena
corporal em regime semiaberto, transportava
vinte e uma porções e um tijolo de
MACONHA (massa líquida de 673,610 g). Negativa
de autoria, refletida em testemunho de outro
detento,
mas
desmentida
pelos
policiais
militares.
Prevalência
das
últimas
por
inexistência de interesse direto no deslinde da
causa. Quantidade, natureza e forma de
acondicionamento da droga apreendida a
demonstrarem o fim de tráfico, dirigido à
unidade prisional. Depoimentos dos agentes
policiais,
coesos
e
legítimos,
em
nada

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desmerecidos na prova produzida ao cabo da
instrução probatória. Condenação mantida.
2.
Dosimetria.
(i)
Primeira
fase.
Penas.
Incremento decorrente da prática delitiva ter
ocorrido quando do cumprimento de pena em
regime semiaberto. Motivação judicial idônea.
Provimento
parcial,
apenas
nessa
parte,
apenas
para
afastar
segunda
motivação
também utilizada em outra fase do cálculo,
porém, como analisado, sem reflexo na pena,
porque com acréscimo mínimo, dentro da
razoabilidade/proporcionalidade
(ii) Terceira
fase. Art. 40, III, da Lei de Drogas. Incidência.
Maconha localizada e apreendida em ônibus
que se prestava ao recolhimento e transporte
dos detentos de volta ao CPP, indicando a
clara destinação da droga. Objetividade da
majorante, ora mantida.
(iii) Regime inicial
fechado. Necessidade e adequação. Incidência
do sistema legal dos crimes hediondos e seus
equiparados. Imposição por lei ainda vigente.
Artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990 (com redação
dada pela Lei no 11.464/2007). Gravidade concreta,
ante
a
considerável
quantidade
e
sua
destinação a ambiente prisional. Inteligência do
art. 5o, XLIII, da CR/88, c / c art. 33, § 3o, do
CP. - (iv) Detração penal. Inaplicabilidade, no
caso, do art. 387, § 2o, do CPP, porque
indiferente o eventual lapso de prisão cautelar
à determinação do regime inicial.
(v)
Substituição da pena corporal. Art. 44 do CP.
Atributos legais não preenchidos. “Quantum” de
pena superior a quatro anos. Reincidência.
Incompatibilidade com o regime inicial fechado.
Notória insuficiência, no caso, aos fins punitivo
e dissuasório das penas. (vi) Justiça Gratuita.
Determinação no piso pela avaliação em sede
de execução, não se confundindo com a
necessidade
de
arcar
com
as
custas
processuais, nos termos do art. 804 do CPP.

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Parcial provimento.
VISTO.
Trata-se
de
“APELAÇÃO
CRIMINAL”
interposta por MAICON DOUGLAS DE OLIVEIRA, contra r.
sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da 1a Vara
Judicial da Comarca de Pontal (cf. certidão de publicação da sentença,
na data de 20 de setembro de 2019 fls. 270).
Consta que Maicon (qualificado a fls. 06) foi,
inicialmente, denunciado por tráfico de drogas, porque, em
11 de outubro de 2018, por volta das 18h30min, na Rua
Ângelo Guidi, no 491, na cidade e Comarca de Pontal,
transportava, com destinação a unidade prisional, para fins de
comércio ou outra forma de disseminação, vinte e uma
porções (“trouxinhas”) e um tijolo de MACONHA (massa líquida de
673,610
gramas),
substância
proscrita,
causadora
de
toxicodependência,
devidamente
apreendida
(fls.
14)
e

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periciada (fls. 17/19), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar (conforme denúncia, fls. 51/53
recebida em 19 de fevereiro de 2019 fls. 102/103).
De acordo com o compulsado nos autos em
testilha, o acusado Maicon cumpria pena corporal, por sua
condenação, pelo crime de roubo majorado (Processo n°
0003611-77.2016.403.6111, perante o Juízo de Direito da 2a Vara Federal de
Marília
fls. 167), estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão,
em regime inicial semiaberto, então resgatada no Centro
de Progressão Provisória de Jardinópolis. No entanto, em
Pontal, realizava serviços comunitários. Na data dos fatos, a
Polícia Militar recebeu delação anônima contra Maicon,
reportando
que
ele
transportaria
drogas
para
o
estabelecimento prisional, as quais haviam sido fornecidas
por um indivíduo identificado apenas como “Rafael”. Policiais
militares dirigiram-se à garagem de onde partiriam dois
ônibus para conduzirem os detentos de volta às instalações
prisionais. Durante o trajeto de aproximação, viram uma
sacola ser arremessada através da janela de um dos
veículos, bem ao lado do assento de Maicon. Durante as
buscas, ela foi recuperada e, em seu interior, foram
localizadas vinte e uma porções de maconha. Logo na

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sequência, por meio do uso de um cão farejador, os policiais
adentraram o ônibus e identificaram, bem abaixo do banco de
Maicon, um tijolo da mesma droga. Em decorrência das
circunstâncias sobreveio a sua autuação em flagrante (fls. 01).
Após o devido processamento, a ação penal
foi julgada procedente, e Maicon, condenado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Lei n° 11.343/06), às
penas de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 793
(setecentos e noventa e três) dias-multa, no valor unitário mínimo,
sem benesses penais (fls. 261/269).
O apelante Maicon está PRESO. De
legalidade reconhecida, o flagrante havia sido convolado em
prisão preventiva (em audiência de custódia de 12 de outubro de 2018 fls.
31/35), dando-se cumprimento ao respectivo mandado de
prisão (fls. 39/40). Inalterado o cenário dos fatos, o pleito de
revogação do encarceramento cautelar foi indeferido por
decisão de 19 de fevereiro de 2019 (fls. 102/103). Infrutífero o
“habeas corpus” impetrado em prol da liberdade provisória
(HC 2028137-94.2019.8.26.0000 ordem denegada em votação unânime, Voto
14.656
julgado em 11/04/2019 e passado em julgado em 30/04/2019).

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Assim, o réu respondeu custodiado à instrução e, na
sentença, diante do desate atingido, teve afastado o apelo
em liberdade.
Trânsito em julgado da r. sentença para a
Acusação em 30/09/2019 (certidão fls. 296).

Apelo pela absolvição por insuficiência de
provas, com pleitos subsidiários de redução das penas,
tolhimento da majorante, abrandamento do regime inicial,
detração penal (artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal),
substituição da pena corporal por restritivas de direitos e
revisão do tópico relativo à Justiça Gratuita (fls. 283/293).
Contrarrazões ministeriais (fls. 308/311) pelo
não provimento do recurso defensivo, alvitrando idêntico
entendimento a d. Procuradoria Geral de Justiça, em seu r.
parecer (fls. 324/332).
É o relatório.

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O apelo comporta parcial provimento.
Colhidos os depoimentos relevantes da fase
policial (fls. 02, 03, 04). Base documental formada pelo auto de
exibição e apreensão (fls.
14) e laudo toxicológico
definitivo (fls. 17/19). Em juízo, inquiriram-se as testemunhas
Daniel Dourado da Silva, Deivide Daniel Boaventura Lemes e
Vitor Afonso de Carvalho Cobertino, interrogando-se o
acusado Maicon por derradeiro (cf. mídia anexa aos autos digitais).
Mérito
recursal
impugnativo
do
édito
condenatório com fundamento no artigo 386, VII, do Código
de Processo Penal, vale dizer, ao argumento da insuficiência
das provas para sufragar a sentença condenatória ora
arrostada.

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Ausentes
quaisquer
preliminares,
urge
reconhecer que, sem embargo do esforço técnico da Defesa,
a condenação é de rigor.
Materialidade
e
autoria
apoiadas
em
congruente caderno probatório. A primeira alicerça-se em
provas não impugnadas por quaisquer das partes, recaindo
no plano dos pontos já deixados à margem da controvérsia.
Além das provas orais propriamente ditas, o auto de exibição
e apreensão (fls. 14) demonstrou a existência dos fatos
averiguados, tampouco havendo dúvida sobre a ilicitude do
material apreendido, nos termos da Portaria no 244/1998
SVS/MS, eis que é cabal a comprovação da natureza da
droga. Com igual contundência, não houve incertezas quanto
à identificação do acusado Maicon como autor dos fatos.
Tendo a persecução penal sido debelada por meio de
flagrante, no plano processual, já existia, “ab ovo”, sobejos
indícios de autoria em seu desfavor, os quais, ao cabo da
instrução, foram confirmados, de forma segura e assertiva,
pelas testemunhas Daniel Dourado e Deivide Lemes, policiais
militares que protagonizaram as diligências resultantes na
autuação. O próprio réu Maicon, tanto na fase administrativa

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(fls. 04), como em juízo, não deixou de se posicionar
presencial ao epicentro dos fatos, no que foi ecoado pela
testemunha Vitor Cobertino. Conquanto, do conjunto de
relatos orais colhidos em juízo, tenham emergido duas
narrativas divergentes, em comum entre elas está a própria
identificação de Maicon como pessoa vinculada à droga, o
que
torna
peremptoriamente
demonstrado
o
binômio
materialidade com autoria no caso.
Vencidas essas considerações, deve-se ter
em
vista
que
o
pleito
absolutório,
francamente
superestimando a versão do réu, alicerçou sua linha
argumentativa com base, unicamente, na versão judicial
tecida em interrogatório. Maicon, negando a prática do
delito, afirmou que, na data dos fatos, tivera um rápido
entrevero com outro detento, não identificado, por motivos de
somenos importância, e o último lhe prometeu retaliação,
dizendo-lhe “o que é seu tá guardado”. No final da tarde, teria
sido surpreendido com a operação policial que resultou em
sua prisão, fruto de uma situação “forjada”, pelo que se
dessume de sua narrativa, com o propósito de incriminá-lo.
Pouco crível, o relato do acusado não se apoia em sólida

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base probatória. Não se poderia afirmar que é totalmente
isolado nos autos, já que a testemunha de defesa, Vitor
Cobertino, também detento recolhido à mesma instituição
penitenciária, confirmou o desentendimento entre Maicon e
outro rapaz, horas antes. Mesmo que se atribua completo
crédito às afirmações da testemunha Vitor, tanto não induz à
conclusão
indeclinável,
que
Maicon, em caráter de
autodefesa, insistiu em afirmar, de que as drogas são fruto de
uma vingança pessoal de um desafeto que sequer foi
identificado, muito menos ouvido nos autos, para
confirmar, ao menos, o entrevero havido. Por outro lado,
em se tratando Vitor de pessoa com liame pessoal com
Maicon, e também em resgate de pena na mesma instituição
penitenciária, não se poderia descartar, neste caso, de
maneira excepcional, a existência de interesses oblíquos da
referida testemunha no deslinde do caso, o que exige que se
acolham suas declarações judiciais com a devida cautela.
Ademais,
consoante
esvurmado
do
reexame
dos
depoimentos policiais, a não demonstração da discussão
anterior com o suposto desafeto é apenas uma das razões
para não acolhimento da absolvição, destacando-se que,
mesmo admitida tal discussão, essa circunstância não
comprova, de forma clara, que a posse da droga, por parte
do apelante (mesmo porque, discussões e brigas, infelizmente, são

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corriqueiras), teria sido “forjada”, porque, isso sim, não encontra
qualquer lastro probatório, soando até de certa forma
inverossímil, porque acertos entre presos podem se dar de
outras formas, dificilmente “sacrificando-se” material que,
efetivamente, lhes garante lucro.
Ouvidas
sob
compromisso,
as
duas
testemunhas
policiais,
que
não
detinham
qualquer
interesse próprio no desate, reafirmaram, de forma similar
ao quanto já haviam feito em solo policial (fls. 02, 03), que as
diligências se encetaram porque, durante o patrulhamento,
sobreveio delação anônima, indicando que um dos detentos
dos ônibus para o CPP Jurucê teria recebido drogas de um
traficante local, que foi identificado apenas como “Rafael”; o
entorpecente já se encontraria oculto no ônibus, para depois
ser introduzido na unidade prisional. Os depoimentos
judiciais de Deivide Lemes e Daniel Dourado são, por
conseguinte, bem distintos da versão de autodefesa de
Maicon, e, além das questões técnicas citadas, contam com
maior credibilidade. Isso porque, acaso se pudesse aceitar a
explicação de Maicon, seria necessário deduzir que o
desafeto, sequer identificado, deveria, logo depois da briga,

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ocorrida no mesmo dia, ter tido tempo de se desviar do
serviço prestado sob vigilância em caráter de regime
semiaberto e, ainda, articulado com terceiros a introdução, na
mesma data, insisto, de considerável quantidade de
maconha, dentro do ônibus estacionado na garagem das
instalações
reservadas
à
Administração
Penitenciária,
apenas para levar a cabo a suposta vingança. Mais ainda,
igualmente deveria o desafeto ter a informação exata,
precisa, sobre o assento onde se sentava Maicon, uma vez
que, segundo as duas testemunhas policiais, durante as
diligências com o cão farejador, o tijolo de maconha foi
localizado bem abaixo do banco no qual se sentava o
apelante. E, no entanto, ainda que se pudessem contornar
todas essas situações de perplexidade, ainda assim, a
versão pueril fabricada por Maicon não permitiria explicar
como os dois policiais militares, de indisputada idoneidade
no presente caso, e que prestaram, como de regra, seus
depoimentos sob presunção relativa de veracidade, viram
uma sacola com drogas ser arremessada pela janela do
ônibus, bem ao lado do assento dele. Seguramente, tanto
não poderia ter ocorrido, sem que Maicon não tivesse
presenciado o fato e, se de fato, inocente fosse, e de boa-fé
estivesse, não o teria obliterado de suas explicações. Da
mesma forma, a “omissão” quanto a este último ponto

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igualmente expôs a mendacidade no relato de Vitor
Cobertino, que, em seu relato judicial, insistiu não ter saído
do lado do réu e insinuou arbitrariedades policiais,
sugerindo que o braço daquele último foi “torcido” por um dos
milicianos.

Em suma, as circunstâncias relativas à
apreensão das drogas, somadas à quantidade, natureza e
forma de acondicionamento, não levam a conclusão
diversa da exarada no piso. As testemunhas policiais,
ouvidas sob compromisso, torno a repetir, apenas tinham
ciência da delação anônima, mas não o conheciam
diretamente e, por conseguinte, não teriam interesse em
prejudicá-lo. Tampouco seria lógico ou razoável dessumir
que os policiais dispusessem de farta quantidade de droga e
a utilizassem com o singular propósito de inculcar um
inocente. Oportuno, ainda, salientar que aos policiais não se
obsta a atuação como testemunhas (artigo 202 do Código de
Processo Penal), não se lhes retirando valor probatório por sua
condição de agentes de segurança pública. Jungidas a tais
aspectos
estão
a
quantidade
e
a
forma
de
acondicionamento da droga (em porções individualizadas, no caso da

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maconha apreendida na sacola arremessada pela janela), tornando certa a
finalidade de tráfico.
Acerca da viabilidade de tais elementos com
tal finalidade, colacionam-se precedentes:
“Apelação
TRÁFICO
DE
DROGAS
Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a
responsabilização do réu, notadamente pelos relatos
dos policiais e a existência de denúncias anônimas
apontando o réu como sendo traficante de drogas
Quantidade e forma de acondicionamento que
demonstram a destinação das drogas para a
mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime
prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.
16/02/2012, v.u.);
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos
policiais que encontraram drogas em posse do réu -
Quantidade e forma de acondicionamento dos
entorpecentes
que
não deixam dúvidas da
narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem
dosadas que não comportam reparo. Recurso
desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal

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16
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).
Hauridas
as
conclusões
do
caso
em
conformidade com o piso, ante o acervo de provas, correta
sua condenação, ora mantida.
Passo à análise da dosimetria da pena,
analisando os pleitos subsidiários da Defesa.
Na lógica do modelo trifásico, assim se
dosaram as reprimendas (fls.
266/268): “Concluindo
o
pela
condenação, passo à dosimetria das penas, observado o disposto no artigo
68, do Código Penal, nos limites do que entendo necessário à prevenção e
reprovação dos crimes, e artigo 42 da Lei 11.343/06, quando for o caso.
Pena em abstrato para o crime: 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Na primeira fase,
analiso as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, caput, do Código
Penal. Verifico que apenas a culpabilidade, juízo de reprovabilidade da
conduta, mostra-se negativa. O réu praticou o crime descrito na denúncia

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enquanto cumpria pena, se valendo dos benefícios de anterior progressão
de regime para continuar a delinquir. Sua conduta visava introduzir as
substâncias encontradas no sistema prisional. Desta forma, fixo a pena
base acima do mínimo legal em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase,
inexistem atenuantes; presente a agravante da reincidência, nos termos do
artigo 61, inciso I, do CP. Segundo certidão de fls.167, o réu possui uma
condenação
com
prévio
trânsito
em
julgado,
caracterizando
sua
reincidência. Estabilizo a pena intermediária em 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
Na terceira fase, presente a causa de aumento (1/6) prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o delito foi praticado
valendo-se
de
transporte
público
fornecido
pelo
Estado
para
o
deslocamento de detentos. Torno a pena definitiva em 07 (sete) anos, 11
(onze) meses e 08 (oito) dias e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa.
Atento à situação financeira do réu, estipulo o valor do dia-multa em 1/30
(um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, por dia, a ser
recolhido ao Fundo Penitenciário, na forma e no prazo estabelecido nos
artigos 49 e 50, ambos do Código Penal. Considerando o quantum de pena,
a reincidência e as circunstâncias judiciais neutras, fixo o REGIME INICIAL
FECHADO para cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2o, do CP.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, uma vez que seu quantum extrapola o limite de 04 anos (artigo 44
do Código Penal). Igualmente inaplicável a suspensão da pena, em razão do
seu quantum (artigo 77 do Código Penal). Trata-se de condenação por crime
hediondo (artigo 2o, da Lei 8.072/90), sendo o réu reincidente, de modo que
tais circunstâncias deverão ser observadas em sede de execução criminal.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na
denúncia para condenar MAICON DOUGLAS DE OLIVEIRA às penas de 07
(sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias e 793 (setecentos e noventa e
três) dias-multa, no valor mínimo unitário de 1/30 do salário mínimo vigente
à época dos fatos, em regime inicial fechado, tendo-o como incurso no

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artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006. Confirmando-se
agora em cognição plena a existência do crime e sua autoria, não se
apurando nada que infirme a periculosidade concreta do acusado, as razões
de sua prisão cautelar estão mantidas, em especial aquelas elencadas na
decisão de fls. 31/35. O réu é reincidente, condenado pelo crime de roubo,
de modo que em liberdade voltará a delinquir. Sua segregação cautelar visa
garantir a proteção à ordem pública, evitando-se novos ilícitos criminais.
Portanto, mantenho a prisão preventiva do condenado. Declaro o
perdimento de todos os valores e bens apreendidos em favor da União
Federal, ainda que não se tenha comprovado a sua habitualidade na prática
do tráfico, conforme artigo 63 da Lei n. 11.343/06, que regulamenta o
parágrafo único do art. 243 da Constituição, e sua interpretação dada pelo
pleno do STF. (Auto de exibição e apreensão de fls.14). Condeno o réu ao
pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP, e artigo
4o, §9o, alínea 'a' , da Lei Estadual n.o 11.608, de 29 de dezembro de 2003,
(100 UFESPs). Eventual concessão da gratuidade judiciária será melhor
analisado pelo juízo da execução.”
Dimensionamento
punitivo
correto,
com
exceção de pequeno reparo, sem reflexo na pena, razão pela
qual os pleitos subsidiários devem ser todos AFASTADOS.

Na primeira fase, aplicado o aumento de 1/6
sobre o piso em razão, com base em motivação judicial

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idônea, bem fundamentada (conformidade com o artigo 93, IX, da Carta
Magna de 1988), em razão de circunstância judicial desfavorável,
que, na lógica da individualização das penas, e por apego à
isonomia, demanda o aumento, mercê de se produzir reação
leniente à gravidade do caso verificado. Com efeito, o delito
foi cometido durante o cumprimento de pena em regime
intermediário, com violação da fidúcia depositada no réu
pelo Estado, tendo-se verificado, ao revés, a não
assimilação da terapêutica penal, combinada, em princípio,
ao esforço de introdução de drogas em ambiente prisional,
com potencial de drástica subversão da ordem interna. Esta
última circunstância, no caso, cumpre deixar claro, não se faz
importante na definição do índice, já mínimo, inclusive
devendo ser afastada, mesmo porque, observada em outra
fase do cálculo, evitando-se indesejável “bis in idem”. Ante a
necessidade de se escoimar tal situação da realidade
prisional (em específico a quebra de confiança em regime de cumprimento
de pena visando reintegração gradual do sentenciado à futura liberdade),
adequado, porque não excessivo, logo proporcional, o
aumento inicial verificado, aqui mantido. Quanto aos
preponderantes critérios previstos no artigo 42 da Lei no
11.343/2006, nada havia a ser considerado particularmente.
Logo, o pleito de redução das penas ao mínimo não
comporta lugar.

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Na segunda fase, não havia atenuantes a
serem
reconhecidas.
Correto,
ainda,
o
subsequente
incremento punitivo, novamente em proporcional fração de
1/6, por conta da demonstrada reincidência, relativa à
condenação anterior por roubo majorado (fls. 167
Processo
0003611-77.2016.8403.6111, com trânsito em julgado em 21 de setembro de
2018). Dispensadas outras considerações de ordem quanto a
esta etapa da dosimetria.
Não havia, na terceira fase, causas especiais
de diminuição de pena a serem reconhecidas. Ao revés do
sugerido
no
apelo,
conquanto
a
droga
não
tenha
efetivamente chegado ao ambiente prisional, graças à eficaz
intervenção policial, o aperfeiçoamento da conduta do crime,
que é do tipo misto alternativo, se faz por meio da simples
incidência na conduta nuclear, sendo incabível, mesmo que
a mero título de argumentação, cogitar-se de tentativa.
Por outro lado, irretorquível, em vista do teor das provas
orais, e diante da objetividade do disposto no artigo 40, III, da
Lei de Drogas, que exige a vinculação ao local especialmente

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protegido, o reconhecimento da majorante em testilha,
produzindo-se derradeiro aumento proporcional, também em
1/6, descabendo, pois, aceder ao pedido específico de
tolhimento,
tornando-se
definitivas,
assim,
as
reprimendas, tal como estabelecidas na própria sentença
monocrática.
Sem razão, ainda, pedido defensivo para o
abrandamento do regime prisional fixado na r. sentença. Em
vista do montante final de penas atingido, e por se cuidar de
crime equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial
fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação
vigente, ou seja, artigo 2o, §1o, das Lei 8.072/1990, com
redação dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem respaldo,
inclusive, na própria Constituição Republicana de 1988, no
disposto no artigo 5o, XLIII, não se podendo alegar
inconstitucionalidade. Não se ignora a existência de decisões
dos Tribunais Superiores, por meio das quais se mostraria,
em tese, possível a imposição de regime diverso do fechado,
principalmente, mas não somente, para condenados por
tráfico “privilegiado” (o que não é o caso, cumpre ressaltar). Contudo,
tais decisões possuem eficácia “inter partes” e não “erga
omnes”, inexistindo até o momento manifestação expressa,

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daquelas Cortes, no sentido de ser possível a concessão da
benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização do penitente e para a prevenção e repressão
de delitos desse jaez, de modo geral. É de se anotar que o
fato de em um processo ter-se decidido por tal possibilidade
não torna esse entendimento regra de aplicação automática
para os demais feitos. No mais, saliento que a imposição do
regime inicial fechado se faz necessária, também, com base
nos elementos concretos. Novamente ganha relevo a
reincidência do réu, anteriormente condenado por crime
cruento, e ora incidente noutro, hediondo por equiparação, o
que, por um critério subjetivo, denota o completo fracasso
das sanções anteriormente impostas. Nota-se expressiva a
quantidade de maconha na posse do acusado, que, como
visto, tencionava introduzir em ambiente prisional, o que
teria tido o condão de completo comprometimento da
disciplina interna. Logo, não se atingiria adequada proporção
entre a gravidade do crime praticado e sua correspondente
sanção, acaso se estipulasse regime inicial mais brando,
sobretudo, o aberto, de mínimo rigor penitenciário, e

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francamente incongruente com os fins punitivo e
dissuasório das penas a incidirem no presente caso, nos
termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 c/c artigo 33, §3o, do
Código Penal, como observado já no piso.
Portanto,
não
há
qualquer
razão
que
justifique a fixação de regime outro que não o inicial fechado.
Com relação à substituição da corporal por
restritiva de direitos, inclusive pelo já consignado, não se
trata de medida que seja adequada ao caso concreto,
inclusive pelo quantum final da sanção imposta, não
olvidado o impedimento legal extraído da reincidência,
ainda que genérica (artigo 44, II e III, do Código Penal).
Ainda, apesar de o Senado Federal, nos
termos do artigo 52, Inciso X, da Constituição Federal, haver
suspendido a execução da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos”, através da Resolução no

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5/12, publicada em 16 de fevereiro de 2.012, tornando
possível a referida conversão, esta Câmara entende que a
substituição se mostra incompatível com o delito perpetrado
pelo apelante, ou seja, tráfico de entorpecentes, crime de
natureza gravíssima que vem causando intranquilidade à
população ordeira, principalmente às famílias no sentido de
desagregá-las, além de fomentar a realização de outras
infrações, de modo que não se mostra viável. Logo, a
substituição deve ser afastada.
Por fim, cumpre consignar inaplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal. O regime fechado decorre, como verificado, de norma
legal ainda vigente. Por outro lado, o que se levou também
em consideração para sua fixação foi a gravidade concreta
dos fatos, independentemente, até, do “quantum” da sanção
(artigo 33, §3o, do Código Penal), demonstrando ser inviável outro
regime que não o mais rigoroso como forma de prevenção e
repressão, daí que irrelevante, para o caso, eventual tempo
de prisão provisória. Eventual progressão, por outro lado,
deverá ser avaliada no Juízo das Execuções, competente
para tanto (artigo 66, III, “b”, da Lei no 7.210/1984) e com condições de

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verificar a presença dos requisitos legais para tanto (objetivo e
subjetivo), não apresentados nestes autos. Em suma, incabível
o deferimento da chamada “detração processual” no
caso em testilha.
Igualmente deve ser caso de não acolhimento
do pleito de Justiça Gratuita, eis que não demonstrados,
adequadamente, os requisitos para reconhecimento da
hipossuficiência material do réu, não assistido por defensor
público (logo, não albergado pela presunção relativa referente à matéria), já
se tendo deferido a análise da questão ao Juízo das
Execuções no piso. Assim, à falta da análise pela instância
de base, a eventual abordagem direta do tema comportaria
supressão de instância. Igualmente se deve deferir, por
competência, o pleito de eventual transferência, mesmo em
sede de execução provisória, de unidades prisionais, tal
como formulado, ao largo das razões recursais, em petição
apartada (fls. 304/305), instruindo-se o pleito respectivo, perante
o Juízo competente, com a base probatória adequada. Insta,
por fim, consignar a matéria relativa à gratuidade processual
não se confunde com a condenação nas custas, esta última
intrinsicamente vinculada à condição do réu como vencido na

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ação penal (artigo 804 do Código de Processo Penal), julgada
inteiramente procedente na base, e ora assim confirmada,
sem prejuízo da possibilidade de sobrestamento técnico do
pagamento, se preenchidos, mediante demonstração, os
requisitos legais.
Diante de recente decisão do C. Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que
por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau,
restaria avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, § 1°, ambos
do Código de Processo Penal.
No caso, como já antecipado acima, preso
desde o início do processo, com sentença de primeiro grau
mantendo a prisão, surgindo, agora, confirmação dela, por
crime grave, hediondo por equiparação, a pena corporal
superior a sete anos de reclusão, para cumprimento
inicialmente em regime inicial fechado, destacando-se,
ainda, verificadas, principalmente por conta da periculosidade

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réu,
reincidente,
presença
de
seus
requisitos,
principalmente a garantia da ordem pública, evitando-se a
reiteração da conduta, deve ser mantida a sua prisão
preventiva, comunicando-se a respeito.
Do exposto, por meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso apenas para afastar uma das
motivações da primeira fase do cálculo da pena, sem reflexo
na pena imposta, no mais, mantida a sentença de primeiro
grau.
Comunique-se, principalmente a manutenção
da prisão imposta.
Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR