Tribunal: TJSP
Processo: 0002259-70.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-01
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição por atipicidade da conduta, sob o argumento de que o meio empregado pela sentenciada tornava impossível a consumação do delito – Pedidos subsidiários de (i) aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima; (ii) de fixação de regime diverso do fechado para o início do

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição por atipicidade da conduta, sob o argumento de que o meio empregado pela sentenciada tornava impossível a consumação do delito – Pedidos subsidiários de (i) aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima; (ii) de fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena corporal; (iii) de reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa; e (iv) de aplicação da detração penal – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas à unidade prisional – Meio de execução empregado pela sentenciada que era apto a produzir o resultado pretendido, além de semelhante ao observado em inúmeras outras oportunidades em que ocorreu resultado lesivo ao bem jurídico tutelado no tipo incriminador - Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, em razão da quantidade e diversidade das drogas apreendidas – Especial gravidade da conduta da sentenciada que justifica a manutenção do regime fechado – Detração penal, para o fim de progressão a regime mais favorável, que deve ser decidida pelo r. juízo competente das Execuções Penais, eis que necessária a verificação dos requisitos objetivos e subjetivos correspondentes – Os montantes mais elevados das penas pecuniárias reservadas aos autores do delito de tráfico de drogas estão em consonância com a norma constitucional que recomenda o tratamento penal diferenciado para os delitos que reprimem o "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins" – Prisão cautelar da apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897252
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002259-70.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é
apelante ADRIANA MOREIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 1o de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002259-70.2017.8.26.0616
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VOTO no 13.412
Apelação no 0002259-70.2017.8.26.0616
Comarca: MOGI DAS CRUZES
Apelante: ADRIANA MOREIRA DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição por atipicidade da conduta, sob o argumento de
que o meio empregado pela sentenciada tornava impossível
a consumação do delito
Pedidos subsidiários de (i)
aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33
da Lei 11.343/06, em sua fração máxima; (ii) de fixação de
regime diverso do fechado para o início do cumprimento da
pena
corporal;
(iii)
de
reconhecimento
da
inconstitucionalidade da pena de multa; e (iv) de aplicação
da detração penal
Autoria e materialidade bem
demonstradas, assim como a destinação das drogas à
unidade prisional
Meio de execução empregado pela
sentenciada que era apto a produzir o resultado pretendido,
além de semelhante ao observado em inúmeras outras
oportunidades em que ocorreu resultado lesivo ao bem
jurídico tutelado no tipo incriminador Redutor de penas do
mencionado § 4o que não se aplica a espécie, em razão da
quantidade e diversidade das drogas apreendidas

Especial gravidade da conduta da sentenciada que justifica
a manutenção do regime fechado Detração penal, para o
fim de progressão a regime mais favorável, que deve ser
decidida pelo r. juízo competente das Execuções Penais, eis
que necessária a verificação dos requisitos objetivos e
subjetivos correspondentes Os montantes mais elevados
das penas pecuniárias reservadas aos autores do delito de
tráfico de drogas estão em consonância com a norma
constitucional
que
recomenda
o
tratamento
penal
diferenciado para os delitos que reprimem o “tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins” Prisão cautelar da apelante
que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas
Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão. Recurso desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2a Vara
Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes às fls. 203/208, por meio da
qual foi condenada pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 4 anos e 10 meses de reclusão, em

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regime inicial fechado, e pagamento de 485 dias-multa, contra ela se
insurgiu a sentenciada supramencionada à fl. 221, arrazoando o
recurso a i. Defensora Pública que a assiste às fls. 22/235.
A i. Defensora pleiteia a absolvição da acusada, sob o
argumento da atipicidade da conduta, eis que “o meio utilizado por ela
mostrou-se absolutamente inidôneo para que conseguisse entrar com
o entorpecente no estabelecimento prisional. Submetida à revista
pessoal e diante do seu nervosismo, o entorpecente seria encontrado
e apreendido, como de fato aconteceu. A revista realizada na entrada
do estabelecimento prisional torna totalmente ineficaz o meio utilizado.
Tal especial circunstância bem indica a manifesta impossibilidade de
atingir o sucesso da empreitada, pois naquelas condições, a droga
certamente não entraria no estabelecimento prisional” (fl. 223).
Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor de penas previsto no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima; a fixação do
regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, caso
acolhido o pedido anterior, senão o semiaberto; o reconhecimento da
inconstitucionalidade da pena de multa; e, por fim, a aplicação da
detração da pena.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 243/252), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fl.
292/306).
É o relatório.
Inviável, desde logo, o acatamento da tese de que a conduta
praticada por ADRIANA MOREIRA é atípica, porquanto caracterizada
na espécie a figura do “crime impossível”.

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De fato, não há elementos fático-jurídicos que autorizem a
conclusão de que “o meio utilizado por ela mostrou-se absolutamente
inidôneo para que conseguisse entrar com o entorpecente no
estabelecimento prisional” (fl. 223).
A própria defesa, aliás, não esforçou-se em demonstrar em suas
razões, via de raciocínio fático-jurídico relacionado ao conceito de
“crime impossível” (ou “quase-crime”), em que consistia a
inidoneidade do meio empregado pela apelante, ou do objeto da ação
(o resultado almejado), não permitindo assim a plena compreensão do
pedido voltado ao reconhecimento do instituto do artigo 17 do Código
Penal.
Há que levar-se em contra que o fato descrito na denúncia é
corriqueiro.
A Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São
Paulo
empenha-se
em
evitar
a
introdução
de
drogas
nos
estabelecimentos prisionais sob sua administração, adotando os meios
possíveis para coibir ao máximo as condutas voltadas a esse
desiderato.
Sem embargo, as práticas fiscalizatórias adotadas pela
administração não impedem de forma absoluta que esses fatos de
repitam. Em muitas ocasiões, as pessoas cadastradas para visitarem
os internos conseguem burlar os métodos de revista empregados no
Estado, logrando ingressar com porções de drogas escondidas em
alimentos, roupas, objetos e também em cavidades corporais, que
acabam chegando às mãos daqueles.

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E isso, por uma simples razão. Não existem ainda mecanismos
tecnológicos cuja operação assegure, na totalidade das situações, a
detecção das drogas escamoteadas ilicitamente com o mencionado
propósito. Trata-se de compostos orgânicos cuja presença, em
pequenas quantidades, pode ser escapar da visão mais acurada, da
detecção pelo mecanismo ótico mais preciso. Além disso, como é
natural, as falhas na detecção também podem decorrer de aspectos
próprios da dinâmica da atividade em questão, como a momentânea
indisponibilidade de servidores em número suficiente para revistar
cuidadosamente todos os visitantes em uma dada ocasião, o cansaço
e a distração momentânea dos operadores dos aparelhos de detecção
etc.
E tanto é assim que não há notícia de que exista
estabelecimento
prisional
no
país
que
esteja
livre,
total
e
definitivamente, do problema da inserção clandestina de drogas nas
áreas reservadas aos presos.
A tese apresentada pela i. Defensora Pública nestes autos,
grosso modo, se assemelha à que foi esgrimida durante anos pela
Defensoria Pública de São Paulo e voltada ao reconhecimento do
“crime impossível” relativamente aos crimes de furtos de mercadorias
praticados no interior de estabelecimentos dotados de equipamentos
de segurança (alarmes, câmeras etc.) e corpo de vigilantes.
A Defensoria Pública defendia naquelas situações, em síntese,
que o simples fato de o estabelecimento possuir meios voltados a
evitar a ocorrência de furtos era suficiente para caracterizar o “crime
impossível”. Baseava-se a tese na afirmação de que a detecção da

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conduta de subtração com emprego desses meios impedia que se
reconhecesse a ocorrência de risco ao patrimônio da empresa-vítima.
A tese não vingou, todavia.
Apreciando-a em sede de “Recursos Repetitivos”, o C. Superior
Tribunal de Justiça, no ano de 2015, assentou o seguinte
entendimento [sem destaque no original]:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO
NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. EXISTÊNCIA DE SEGURANÇA E DE VIGILÂNCIA ELETRÔNICA. CRIME
IMPOSSÍVEL. INCAPACIDADE RELATIVA DO MEIO EMPREGADO. TENTATIVA IDÔNEA.
RECURSO PROVIDO. 1. Recurso Especial processado sob o rito previsto no art. 543-C, § 2o, do
CPC, c/c o art. 3o do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: A existência de sistema de
segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no
interior de estabelecimento comercial. 2. Embora os sistemas eletrônicos de vigilância e de
segurança tenham por objetivo a evitação de furtos, sua eficiência apenas minimiza as
perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de
subtrações no interior de estabelecimentos comerciais. Assim, não se pode afirmar, em um
juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento funcionará normalmente, que
haverá vigilante a observar todas as câmeras durante todo o tempo, que as devidas
providências de abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito, etc. 3.
Conquanto se possa crer, sob a perspectiva do que normalmente acontece em situações
tais, que na maior parte dos casos não logrará o agente consumar a subtração de produtos
subtraídos do interior do estabelecimento comercial provido de mecanismos de vigilância e
de segurança, sempre haverá o risco de que tais providências, por qualquer motivo, não
frustrem a ação delitiva. 4. Somente se configura a hipótese de delito impossível quando,
na dicção do art. 17 do Código Penal, "por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime." 5. Na espécie, embora remota a
possibilidade de consumação do furto iniciado pelas recorridas no interior do mercado, o meio
empregado por elas não era absolutamente inidôneo para o fim colimado previamente, não sendo
absurdo supor que, a despeito do monitoramento da ação delitiva, as recorridas, ou uma delas,
lograssem, por exemplo, fugir, ou mesmo, na perseguição, inutilizar ou perder alguns dos bens
furtados, hipóteses em que se teria por aperfeiçoado o crime de furto. 6. Recurso especial
representativo de controvérsia provido para: a) reconhecer que é relativa a inidoneidade da
tentativa de furto em estabelecimento comercial dotado de segurança e de vigilância eletrônica e,
por consequência, afastar a alegada hipótese de crime impossível; b) julgar contrariados, pelo
acórdão impugnado, os arts. 14, II, e 17, ambos do Código Penal; c) determinar que o Tribunal de
Justiça estadual prossiga no julgamento de mérito da apelação. (REsp 1385621/MG Rel. Min.
ROGERIO SCHIETTI CRUZ 3a Seção - DJe 02/06/2015).
E os efeitos desse entendimento consolidaram-se rapidamente
naquele Tribunal Superior1, de modo que, no ano seguinte, a Terceira
Seção editou a Súmula no 5672, do seguinte teor:
“Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por
1 Vide AgRg no REsp 1221022-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe
18/09/2013; AgRg no AREsp 258.347-MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 22/08/2013;
AgRg no REsp 1206641-RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 21/03/2012;
AgRg no REsp 1133055-RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 25/10/2011.
2 Sessão de 24/02/2016, publicada na DJe 29/02/2016.

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existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só,
não torna impossível a configuração do crime de furto.”
No caso em apreço, verifica-se que a sentenciada ADRIANA
MOREIRA DOS SANTOS foi processada e condenada às penas já
mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
denúncia, “trazia consigo, para a entrega e consumo de terceiros, 1
invólucro plástico contendo Cannabis sativa L, popularmente
conhecida como maconha, com peso líquido total de 200,3 gramas, 10
invólucros plásticos contendo cocaína, com peso líquido total de 5,8
gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 17 e
laudo de constatação de fls. 09/10. Segundo o apurado, os agentes
penitenciários receberam uma denúncia informando que ADRIANA iria
entrar no Centro de Detenção Provisória portando drogas em dia de
visitação. No dia dos fatos, ADRIANA introduziu 1 invólucro plástico
contendo maconha e 10 invólucros plásticos contendo cocaína em seu
ânus e foi ao Centro de Detenção Provisória para visitar seu marido,
Eder Junior Maximiano. Na revista intima, a denunciada aparentou
nervosismo ao ser questionada sobre ela estar trazendo drogas
consigo. Diante deste quadro, ADRIANA decidiu cooperar com a
equipe de revista e retirou de seu ânus as drogas acima indicadas.
Conduzida à presença da autoridade policial, ADRIANA confessou a
prática do crime (fls. 06)” (fls. 110/111).
Examinadas as circunstâncias do fato à luz dos fundamentos
acima explanados, é forçoso convir que a conduta praticada pela
sentenciada em nada se diferencia de muitas outras observadas na
praxe forense, consistindo a imposição a ela das consequências
jurídico-penais do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 em mero

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reflexo da violação da norma de proibição descrita no tipo, por meio de
conduta que a ela se amolda perfeitamente.
Afinal, as circunstâncias do fato ficaram bem esclarecidas pela
prova oral produzida em juízo, tendo a confissão da apelante sido
amplamente respaldada pelo depoimento da agente penitenciária,
Edwiges
de
Paiva
Ramos,
responsável
pela
apreensão
do
entorpecente, respaldando integralmente a descrição da peça
acusatória.
Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível
concluir, com tranquilidade, pela inviabilidade do pleito absolutório
deduzido no apelo defensivo.
Não merece acolhimento, ainda, o pleito de aplicação do máximo
redutor de penas previsto no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas.
O i. Julgador de Primeiro Grau, ao efetuar a dosimetria das
penas, reduziu as penas à fração de 1/6 em face “da quantidade de
drogas apreendidas com a ré” (cf. r. sentença, fl. 206).
Há que levar em conta que a regra do mencionado § 4o não foi
instituída pelo legislador para atuar como redutora automática das
penas correspondentes ao tráfico de drogas, senão com o escopo de
disponibilizar ao Juiz um espectro mais amplo de opções no momento
de individualizar as penas correspondentes a esse delito, segundo a
gravidade específica de cada conduta, mensurável por critérios
diversos, como a quantidade e variedade do objeto da atividade de
tráfico.

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Por isso, ante a necessidade de individualização da pena
criminal e sua aplicação de modo proporcional, é natural que a fração
máxima de redução de penas prevista no § 4o do aludido artigo 33
fique reservada às situações de menor ofensividade, como são
aquelas em que se verifica que o agente comercializa drogas menos
“pesadas”, em pequena quantidade, apenas para sustentar o próprio
vício ou de modo eventual, atuando de modo pouco incisivo na
emancipação da toxicomania, o que não se vislumbra no caso em
apreço.
Em verdade, a significativa quantidade de drogas apreendidas
em poder da sentenciada (conforme apontado no auto de exibição e
apreensão de fls. 17/21, foram 200,3 gramas de maconha e 5,8 de
cocaína) constituía razão suficiente para afastar a aplicação do
redutor, eis que claramente exorbitante à média verificada na praxe
forense. É mantida nesta Sede apenas em face da ausência de
irresignação ministerial quanto a esse aspecto da decisão.
Recorde-se, a propósito, que o Superior Tribunal de Justiça vem
afirmando, repetidamente, que é legítimo afastar o benefício acima,
mesmo em sendo o réu primário e presentes os demais requisitos,
quando expressiva a quantidade ou natureza da droga apreendida
[sem destaques nos originais]:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta
Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do
entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54
pedras de crack - "50 embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo regimental a que se nega

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provimento. (AgRg no REsp: 1302590 RS 2012/0016349-7, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, j. 11/03/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130
PEDRAS DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há
ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao
artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar
seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte
Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida
em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades
criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. 3. Agravo
regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1295751 PR 2010/0061321-9, Relator: Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 14/05/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
23/05/2013)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.
RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ALEGAÇÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
POSTULAÇÃO
PELA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA
NO
MÍNIMO
LEGAL.
PREPONDERÂNCIA
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO PELA VIA ELEITA.
PRECEDENTES. 1. (...) 3. Existindo provas de que o paciente se dedica à traficância de
substâncias ilícitas, não há como aplicar-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06. 4. Diante da inalteração do quantum da condenação do paciente, a pretensão
à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se encontra prejudicada,
pois aquela restou superior a quatro anos de reclusão, não satisfazendo o requisito necessário
previsto no art. 44, I, do CP, para a obtenção da pretendida benesse. (...) 7. Habeas corpus não
conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. (HC: 256344 RJ 2012/0211511-0, Relator:
Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), j. 02/05/2013,
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MINORANTE DO ART.
33, § 4o, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI 11.343/06.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA.
ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável é a
utilização do habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito
célere, para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a
sentença condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal quando devidamente
fundamentada a negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06,
diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da "conduta habitual e
reiterada" na traficância, adotada como meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e,
nessa extensão, denegada. (HC: 132275 SP 2009/0055863-0, Relator: Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, j. 06/10/2009, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2009)
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, constata-se não haver razão fático-jurídica para
alteração do que foi fixado em Primeiro Grau, o fechado.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade

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da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”3,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
Lei no 11.464/2007).
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não
poderia mesmo afastar a possibilidade de “o magistrado, em eventual
apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos
concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de
maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos
do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
3 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07.
Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI
do art. 5o da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do
regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi
praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente
fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena,
é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as
garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime
hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão,
ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar
a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“.
Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do
cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do
CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública.
Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em
mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição
cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime inicial fechado apenas
por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de habeas corpus de ofício tão
somente para determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus
efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os
critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC 126385, Relator Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG
26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE
DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,
reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este
Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.
27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para
determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento
de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE
844780, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem destaques
nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com
base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)

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EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33,
§ 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias
específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que o
autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
Não se pode desprezar, ainda, que a sobredita decisão do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade
do artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, proclamada incidentalmente e,
portanto, sem efeito erga omnes
, cede espaço a que siga a
jurisprudência dos demais tribunais brasileiros sustentando opinião
diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo 4.
No caso em apreço, em face das circunstâncias específicas do
fato, em particular a intensidade do dolo da condutada da acusada
(expressado pelo intento de introduzir no estabelecimento prisional
mencionado grande quantidade de maconha, além de dez porções de
cocaína, o que, como sabido, é capaz de provocar sérios prejuízos à
disciplina interna), era natural que a conclusão quanto ao regime
apropriado a fase inicial de cumprimento da pena corporal fosse no
sentido do mais rigoroso. A proposta de reprimir a conduta por ela
praticada por via dos regimes mais brandos certamente seria
entendida como resposta estatal excessivamente amena, contribuindo
à criação de um ambiente de impunidade
entendido como o
sentimento coletivo de que a atividade persecutória penal se limita a
um mero embate intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer
4 Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da Apelação Criminal no 0000738-25.2014.8.26.0510, da Eg. 6a Câmara
Extraordinária deste Sodalício (relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.), cuja clareza e recentidade justifica
o destaque do seguinte trecho: “No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado. Quanto ao crime de tráfico,
tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a menos que se
queira decidir 'contra legem', deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até
prova em contrário, de presunção de constitucionalidade. ( ) Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal dispositivo legal (art.
2o, § 1o) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado não padece do vício da inconstitucionalidade,
por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem
ter, por previsão constitucional (CF, art. 5o, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), ela será observada no curso
da execução penal”.

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resultado prático ou repercussão social
que fomenta a reincidência.
Não procede também a alegação de inconstitucionalidade da
pena de multa aplicada.
A esse respeito, primeiramente, cabe ressaltar que o montante
da pena pecuniária foi fixado mediante boa ponderação dos critérios
previstos
na
lei
penal,
em
sintonia
com
o
princípio
da
proporcionalidade.
No
tocante,
em
segundo
lugar,
à
alegação
de
inconstitucionalidade dos parâmetros monetários estabelecidos pelo
legislador nos preceitos secundários dos tipos da Lei 11.343/06,
cumpre assinalar que a jurisprudência brasileira inclusive a deste
Egrégio Tribunal de Justiça já assentou o entendimento de que os
montantes mais elevados das penas pecuniárias reservadas aos
autores do delito de tráfico de drogas estão em consonância com a
norma constitucional que recomenda o tratamento penal diferenciado
para os delitos que reprimem o “tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins” (artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal).
Sobre o tema, merece destaque o r. acórdão relatado pelo i.
Desembargador ENCINAS MANFRÉ nos autos da Apelação n°
990.09.318538-5 (8a Câmara Criminal do TJSP, julgado em
29.04.2010), de cujo teor reproduzo abaixo o seguinte trecho:
“Por fim, não se reconhece a alegada inconstitucionalidade da pena de multa prevista no
artigo 33 da Lei 11.343/2006.
'É que, ao estabelecer para o delito de tráfico de drogas os limites penais de cinco (5) a
quinze (15) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) a mil e quinhentos (1.500) dias-
multa, o legislador infraconstitucional tão somente estabeleceu maior rigorismo no correspondente
apenamento, haja vista a gravidade do delito e as respectivas consequências.
'Sob essa ótica, portanto, não há que se falar em violação a princípios constitucionais
como o da igualdade, individualização da pena e proporcionalidade.
'A esse respeito, é também de consideração a seguinte ementa de acórdão desta Corte
de Justiça:

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'"PENA MULTA - Tráfico de entorpecentes Fixação em observância ao disposto na
Lei n° 11.343/06 em resposta a prática extremamente grave que compromete a saúde pública, a
paz e tranquilidade social Possibilidade - Inconstitucionalidade do artigo 33 Inexistência -
Recurso não provido." (Apelação Criminal n° 1.162.851-3/9, São Paulo, 6a Câmara Criminal,
Relator o Desembargador Ricardo Tucunduva, j. 27 de março de 2008)”.
Por fim, não cabe acolher o pleito defensivo de aplicação da
detração penal prevista no artigo 387, § 2o, do CPP, para os fins de
fixação de regime inicial menos gravoso.
É que, nada obstante o advento da Lei 12.736, de 2012, ter
possibilitado o juiz da causa efetuar a “detração” do tempo de prisão
provisória no ato da sentença, tal não implicou em abolição da
sistemática relativa à progressão entre regimes de execução das
penas corporais prevista nos §§ 1o e 2o, do artigo 112, da Lei 7.210/84.
Assim, em se tratando de crimes de especial gravidade, para
que seja atendida a pretensão de progressão para regime mais
favorável, não basta o cumprimento do requisito objetivo-temporal
correspondente ao cumprimento de determinada fração da pena no
regime mais severo, sendo também indispensável a verificação, pelo
juiz natural o r. Juízo das Execuções Criminais competente , da
presença do requisito subjetivo-meritório, quer pelo fornecimento de
atestado de bom comportamento pelo “diretor do estabelecimento”,
quer pela realização de Exame Criminológico para aferição do mérito
individual da sentenciada, se revelar-se necessária.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando regime
adequado para o cumprimento da pena corporal, devem ser repelidos
os pleitos deduzidos no apelo defensivo.

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Por outro lado, a prisão cautelar da sentenciada deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.

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Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN5, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, a apelante ADRIANA
MOREIRA DOS SANTOS foi surpreendida transportando uma grande
porção grande de maconha (200,3g6) e uma porção de cocaína (5,8g7),
com o propósito de introduzi-las no estabelecimento prisional
mencionado na denúncia, onde as drogas poderiam ser distribuídas a
dezenas de reclusos, provocando danos à sua saúde e também à
disciplina interna.
Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade do
agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando-se a
manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo d.
Magistrado sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”8, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
5 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
6 Cada “fininho” - ou “baseado” - de maconha contém aproximadamente 0,5g dessa erva (conforme WHO/MSA/PSA/97.4 - English
Only - Distr.: General), intitulado ”Cannabis: a health perspective and research agenda” (disponível na Internet:
http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/63691/1/WHO_MSA_PSA_97.4.pdf).
7 Cada dose individual de “cocaína” para aspiração corresponde a 0,1 grama; e para aplicação via endovenosa, a 0,01 grama
(conforme JOHANSON, Chris-Ellyn, Cocaína. São Paulo: Ed. Nova Cultural, 1998).
8 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.

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em função da dinâmica social9, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura10.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América11, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública12.
De fato, a lei norte-americana13 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente14; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
9 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
10 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
11 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
12 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
13 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
14 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)15.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar16, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
15 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
16 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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20
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/201117).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pela ré de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ela imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre ADRIANA MOREIRA
DOS SANTOS pende agora uma condenação penal, com a
17 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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concretização da sua culpabilidade e quantificação de sua pena
corporal a ser iniciada em regime fechado , é razoável supor que
ela sinta-se agora definitivamente inclinada a adotar a fuga do distrito
da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa
sanção, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a ela refugiar-se em outra
unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA18 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
18 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the community”)19.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
via da edição de leis apenas formalmente legítimas, há que registrar
que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios
e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída
com a independência e imparcialidade que decorrem da ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
19 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil20.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando que a sentenciada ADRIANA MOREIRA DOS
SANTOS seja recomendada na prisão em que se encontra, com esteio
nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
20 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.