Tribunal: TJSP
Processo: 0017431-38.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.

Recurso interposto pela defesa técnica visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (máxima redução pelo privilégio e modificação de regime). Apelo tirado pela Justiça Pública visando ao decote do privilégio e à aplicação da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas. Pertinência,

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.

Recurso interposto pela defesa técnica visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (máxima redução pelo privilégio e modificação de regime). Apelo tirado pela Justiça Pública visando ao decote do privilégio e à aplicação da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas. Pertinência, somente, do recurso Ministerial.

1. Condenação legítima. Acusado surpreendido, em via pública, em conhecido "ponto", trazendo e vendendo drogas. Impossível a absolvição, porquanto devidamente comprovada por prova oral (relato dos policiais, confirmando o registro da apreensão de drogas e circunstâncias do flagrante, destacando confissão informal e terem presenciado prática de atos de mercancia), bem como pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (13 porções de "maconha", com peso líquido de 19,6g, 25 porções de "cocaína", com peso líquido de 15,4g e 67 pedras de "crack", com peso líquido de 18,4g), incompatíveis com uso, a destinação mercantil. Precedente. Inexorável conclusão pela prática do hediondo delito, afastado o inverossímil álibi (de que fora confundido), extraível pelas circunstâncias concretas da infração. Precedentes. Validade da prova oral (testemunhos dos policiais). Precedentes. Absolvição, por qualquer ângulo, inviável.

2. Incorreta aplicação do redutor. Ausência de um dos requisitos legais. Quantidade e variedade de drogas que demonstram, inequivocamente, dedicação à traficância. Precedentes desta C. Câmara. Provimento ao recurso Ministerial, afastando-se a específica causa de diminuição. Pedido de máxima redução prejudicado.

3. Majorante, no caso, perfeitamente caracterizada. A simples prática do delito na proximidade dos estabelecimentos referidos na Lei já basta para a aplicação da específica causa de aumento (artigo 40, III, da Lei no 11.343/06), sendo prescindível que o tráfico vise, efetivamente, os frequentadores desses locais, diante da evidente exposição de pessoas ao risco inerente à atividade espúria. Termo "imediações" que não deve ser compreendido como dada medida métrica a qual o Julgador reputa com próxima ou mesmo que possibilite contato visual, mas sim "entendido dentro de critério de razoabilidade em função do perigo maior que a lei procura coibir". Precedentes e doutrina.

4. Impossibilidade de alteração do regime determinado para início de expiação. A determinação de cumprimento da pena em regime inicial fechado, para condenados por tráfico de drogas, decorre de exigência expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei no 11.343/06. Decisões permissivas dotadas de efeitos "inter partes", não se registrando declaração de inconstitucionalidade "erga omnes" dos indicados dispositivos. Precedente do C. STJ. Maior rigor na repressão de crimes desse jaez, nos termos da CF/88. Compatibilidade, de qualquer forma, com a gravidade concreta dos fatos.

Provimento somente do recurso Ministerial.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136847
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0017431-38.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado JOAO
VICTOR SANTANA DE SOUZA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao recurso tirado pela
Justiça Pública e NEGARAM PROVIMENTO ao apelo interposto por JOÃO VICTOR
SANTANA DE SOUZA e, assim o faço, para, aplicada a majorante prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei no 11.343/06 e afastada incidência do redutor legal (artigo 33, §4o, da Lei
no 11.343/06), aumentar as penas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentas e oitenta e três) diárias, cada qual no piso, preservada, no restante, a r. sentença
por seus jurídicos fundamentos. V.U. COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão
cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a Execução Definitiva.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 2/29
APELAÇÃO CRIMINAL No 0017431-38.2016.8.26.0050.
Apelantes/Apelados: JOÃO VICTOR SANTANA DE SOUZA (Dr.
Erivane José de Lima, Advogado) e Ministério Público do Estado de São
Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Fábio Aguiar Munhoz Soares.
Comarca: Capital.
VOTO no 16.323.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO
ACUSADO.
Recurso interposto pela defesa técnica visando
à absolvição por falta de provas ou à mitigação
da pena (máxima
redução
pelo
privilégio
e
modificação de regime). Apelo tirado pela Justiça
Pública visando ao decote do privilégio e à
aplicação da majorante prevista no artigo 40,
III, da Lei de Drogas. Pertinência, somente, do
recurso Ministerial.
1.

Condenação
legítima.
Acusado
surpreendido, em via pública, em conhecido
“ponto”,
trazendo

e
vendendo
drogas.
Impossível
a
absolvição,
porquanto
devidamente comprovada por prova oral (relato
dos policiais, confirmando o registro da apreensão de
drogas e circunstâncias do flagrante, destacando
confissão informal e terem presenciado prática de atos
de mercancia), bem como pela quantidade e
variedade de entorpecentes apreendidos (13
porções de “maconha”, com peso líquido de 19,6g,
25 porções de “cocaína”, com peso líquido de
15,4g e 67 pedras de “crack”, com peso líquido de
18,4g), incompatíveis com uso, a destinação
mercantil. Precedente. Inexorável conclusão
pela prática do hediondo delito, afastado o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 3/29
inverossímil álibi (de
que
fora
confundido),
extraível pelas circunstâncias concretas da
infração. Precedentes. Validade da prova oral
(testemunhos
dos
policiais).
Precedentes.
Absolvição, por qualquer ângulo, inviável.
2. Incorreta aplicação do redutor. Ausência de
um dos requisitos legais. Quantidade e
variedade
de
drogas
que
demonstram,
inequivocamente,
dedicação
à
traficância.
Precedentes desta C. Câmara. Provimento ao
recurso Ministerial, afastando-se a específica
causa de diminuição. Pedido de máxima
redução prejudicado.
3.
Majorante,
no
caso,
perfeitamente
caracterizada. A simples prática do delito na
proximidade dos estabelecimentos referidos na
Lei já basta para a aplicação da específica
causa de aumento (artigo 40, III, da Lei no
11.343/06), sendo prescindível que o tráfico
vise, efetivamente, os frequentadores desses
locais, diante da evidente exposição de
pessoas ao risco inerente à atividade espúria.
Termo
“imediações”
que
não
deve
ser
compreendido como dada medida métrica a
qual o Julgador reputa com próxima ou mesmo
que
possibilite
contato
visual,
mas
sim
“entendido dentro de critério de razoabilidade
em função do perigo maior que a lei procura
coibir”. Precedentes e doutrina.
4. Impossibilidade de alteração do regime
determinado para início de expiação. A
determinação de cumprimento da pena em
regime inicial fechado, para condenados por
tráfico de drogas, decorre de exigência
expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei
no 11.343/06. Decisões permissivas dotadas de
efeitos “inter partes”, não se registrando
declaração
de
inconstitucionalidade
“erga

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 4/29
omnes” dos indicados dispositivos. Precedente
do C. STJ. Maior rigor na repressão de crimes
desse
jaez,
nos
termos
da
CF/88.
Compatibilidade, de qualquer forma, com a
gravidade concreta dos fatos.
Provimento somente do recurso Ministerial.
VISTO.
Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelo acusado JOÃO VICTOR SANTANA DE
SOUZA e pelo Ministério Público do Estado de São Paulo,
por seu digna Promotora de Justiça oficiante, contra
sentença penal condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito
da 17a Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda,
Comarca da Capital (publicada em 16/05/2016
data de liberação nos
autos digitais; declaratórios opostos às fls. 172/175 foram rejeitados, vide decisão
de fls. 198/199, esta publicada em 09/06/2016).
Segundo o descrito na inicial acusatória,
JOÃO foi denunciado, por infração ao artigo 33, “caput”, e no
artigo 35, c.c. artigo 40, inciso III, todos da Lei no 11.343/06,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 5/29
porque, (i) tendo previamente se associado com outro
indivíduo não identificado, para o fim de praticar o tráfico ilícito
de entorpecentes, (ii) no dia 10 de março de 2.016, nas
imediações de estabelecimentos de ensino e de centro de
esporte e lazer, juntamente com tal pessoa, adquiriu, recebeu,
trazia consigo e guardava, para a entrega ao consumo de
terceiros, 13 (treze) porções de “maconha”, com peso líquido
de 19,6g (dezenove gramas e seis decigramas), 25 (vinte e cinco) porções
de “cocaína”, com peso líquido de 15,4g (quinze gramas e quatro
decigramas) e 67 (sessenta e sete) pedras de “crack”, com peso
líquido de 18,4g (dezoito
gramas
e
quatro
decigramas), sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (fls. 39/42; denúncia recebida durante a audiência de instrução,
em 16/05/2016, fls. 141).
De acordo com a denúncia, naquela data,
policiais diligenciavam no sítio do crime para apuração de
tráfico, face informações anteriores de que aquele local é
conhecido como “biqueira da Manuel Cherém” ou “Favela da
Rocinha”. Os policiais observaram que no local havia grande
fluxo de pessoas, moradores e frequentadores da região. Os
policiais, então, fizeram campana e viram um indivíduo no
interior da favela que posteriormente foi identificado como

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 6/29
JOÃO VICTOR, o qual permanecia em pé, com uma pochete
preta a tiracolo. Viram, também, que algumas pessoas dele
se aproximavam, mantinham breve conversação, lhe
entregavam dinheiro e o acusado retirava algo da dita
pochete, entregando para a pessoa (suposto usuário), que em
seguida saia do local. JOÃO VICTOR ficava sentado em uma
cadeira, encostado em um bar de madeira, que estava
fechado. Os policiais, então, resolveram fazer a abordagem,
mas um “olheiro” da biqueira passou a correr e anunciar a
presença da guarnição, o que ocasionou fuga do acusado
para o interior da favela, levando consigo a pochete. Houve
perseguição e depois o acusado foi detido. Antes,
entretanto, durante a fuga, JOÃO VICTOR jogou a pochete
no mato, que depois foi apreendida. No interior da pochete
foram encontradas as drogas, além da quantia de R$ 437,00
(quatrocentos e trinta e sete reais), em espécie. O “olheiro” não foi
detido. Moradores do local tumultuaram a atuação policial, o
que impediu a detenção dos indivíduos antes mencionados
como usuários. Aos policiais, JOÃO VICTOR confessou que
efetivamente realizava o tráfico naquela biqueira. Aponta-se,
na incoativa, que “a quantidade e diversidade das drogas,
suas formas de embalagem e a quantidade de agentes, por
si só, já revelam o intuito de traficância, além disso, o
denunciado confessou informalmente aos policiais”, bem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 7/29
como ser “patente que o denunciado se dedicava ao
narcotráfico, pertencendo à organização criminosa que
importa a cocaína de país produtor de folha de coca,
considerando o fato de terem sido apreendido consigo
porções de duas drogas diversas, já embaladas e prontas
para oferta a terceiros, além de dinheiro obtido das vendas já
realizadas”.
Após o devido processamento, o acusado foi
condenado, no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, às penas
privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e de multa, no
importe de 416 (quatrocentas e dezesseis) diárias, cada qual no
piso legal, denegado o recurso em liberdade. Foi ele
absolvido, por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal), da imputação residual.
Pretende, JOÃO VICTOR (razões às fls. 263/265),
em síntese, ser absolvido por falta de provas (artigo 386, inciso
VII, do Código Penal), ou, subsidiariamente, a mitigação da pena,
com (i) aplicação do redutor na maior fração e; (ii) alteração

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 8/29
do regime determinado para início de cumprimento da
reclusiva, do fechado, para, ao menos, o semiaberto.
De seu lado, o Ministério Público do
Estado de São Paulo requer, nesta Instância, em síntese, o
recrudescimento da pena, com (i) decote do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 e; (ii) aplicação
da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da referida
norma (fls. 163/170).
Contrarrazões às fls. 234/237 e 272/276 pelo
não provimento dos recursos interpostos pelo “ex adverso”,
com manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça
pelo provimento do reclamo manejado pela Justiça Pública e
pelo desprovimento do apelo interposto pelo acusado (fls.
288/293).
É o relatório.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 9/29
Apenas
o
recurso
Ministerial
comporta
provimento.
Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de
exibição e apreensão, laudo de constatação provisória e
exame químico toxicológico (fls. 56/57, 58/60 e 78/80), destacando-
se a prova oral realizada durante a instrução, frisando-se,
porque relevante, que o acusado foi preso em flagrante
delito.
Impertinente pedido de absolvição. Em que
pese ter, JOÃO VICTOR, negado a prática do crime quando
oportunizado interrogatório judicial (mídia, na fase policial
preferiu o silêncio fls. 49), dizendo que os policiais se confundiram,
prendendo pessoa inocente ao revés do real responsável
pelos entorpecentes apreendidos, destacando, ele, que
apenas estava no local para comprar drogas, é certo que a
prova judicializada demonstrou, sobejamente, a autoria dele.
Veja-se. Os policiais civis Ricardo Antônio de Araújo Vidal e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 10/29
Augusto Silvio do Lago confirmaram que, naquela data,
realizavam diligências no sítio do crime quando conseguiram,
em campana, observar o acusado comercializando drogas,
resolvendo, então, por abordá-lo; revelaram que, na
iminência da abordagem, JOÃO VICTOR foi avisado por um
“olheiro” e tentou fugir, sem sucesso, entretanto, certo que,
buscou ele, ainda, se desfazer de pochete que levava dentro
da qual foram localizadas as drogas, além de dinheiro.
Salientaram não terem dúvidas de que JOÃO VICTOR é,
efetivamente, o indivíduo que comercializava drogas e que
dispensou a pochete durante tentativa de fuga, até porque
presenciaram ele confessar informalmente (mídia armazenada no
servidor). Demonstraram elas, testemunhas, seriedade e
responsabilidade no trato com a ação; relataram, frisa-se, a
dinâmica do dia da prisão do acusado de maneira fidedigna;
nada
omitiram,
tampouco
foi
detectada
qualquer
contradição. Deveras, a prova é válida (cf., v.g. STJ - Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial, rel. Min. Eliana
Calmon, j. 19/08/2010, v.u.; “Habeas Corpus” no 40162 MS, Min.
Gilson Dipp, DJ 28.03.2005, v.u. e; TJ-SP Apelação Criminal no
0023137-04.2012.8.26.0224, 1a Câmara Criminal Extraordinária, rel.
Airton Vieira, j. 01/08/2015, p.m.v.). E nada foi produzido para
infirmá-la. Difícil crer que alguém assacaria séria acusação à
esmo, ainda mais no verificado no caso, diante da
verossimilhança e precisão dos testemunhos dos policiais, a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 11/29
afastar
situação
de
falsa
incriminação,
aqui
inadvertidamente alegada, ressaltando-se, de todo o modo,
que animosidade nenhuma restou evidenciada. Importante
destacar que a defesa não apresentou elementos concretos
para impugnar a prova realizada; nem sequer apresentou
contradita. JOÃO VICTOR, como já referido, até repeliu a
acusação, mas nada efetivamente trouxe para, ao menos,
tornar verossímil o álibi apresentado. De todo o modo, não se
pode simplesmente presumir irregularidades no flagrante,
ainda mais quando alegadas a esmo; a presunção, ao
reverso, é de legitimidade. Na espécie, pelo existente, trata-
se de mera ilação, ressaltando-se, vez mais, que a prova
acusatória em nenhum momento foi idoneamente infirmada.
JOÃO VICTOR, isto é certo, naquela data, traficava drogas.
Essa é a conclusão inarredável a que se chega após
avaliação da prova realizada, que, frisa-se, bem traduziu a
verdade, “formal”, dos fatos. O que se tem, então, é que
indivíduo portava grande quantidade de entorpecentes, de
espécies distintas, e embaladas individualmente em via
pública, em conhecido “ponto”, certo que fora flagrado
comercializando algumas porções, bem como, ao notar a
aproximação da guarnição, tentou empreender fuga. Tal
situação, bom salientar, não se coaduna com o “porte” para
“uso”, vez que sentido nenhum faria portar tamanha

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 12/29
quantidade de tóxico, de naturezas diversas. Importante
destacar, mais uma vez, que a defesa não se desincumbiu de
apresentar elementos que tornassem ao menos verossímil o
álibi apresentado, o que se exige nos termos do artigo 156, do
Código de Processo Penal; existência de aglomeração que
efetivamente pudesse prejudicar identificação não foi relatada.
Pelo existente, nada impediu que os policiais cravassem
quem era o suspeito e, assim, realizar a abordagem. Nada a
afastar, portanto, frisa-se, até pela inverossimilhança do álibi
apresentado, pelo seu conteúdo, a lógica conclusão pela
traficância.
De se ressaltar, outrossim, em adição ao
quanto assentado, que a prática do delito de tráfico de
drogas e consequentemente do elemento subjetivo, restaram
igualmente demonstrados pela quantidade, a forma como
os entorpecentes estavam acondicionados (em
porções
“individuais”, adequado ao que se pretendia, a saber, pronta comercialização), a
variedade, e as circunstâncias da operação (acusado
surpreendido em via pública, em conhecido “ponto” de tráfico, tendo
comercializado drogas, bem como dispensado a pochete na qual estavam
acondicionados os tóxicos e tentado empreender fuga ao notar a aproximação da
guarnição).
Sobre
a
viabilidade
de
estes
elementos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 13/29
demonstrarem a destinação comercial dos entorpecentes,
colaciona-se precedentes:
“Apelação
TRÁFICO
DE
DROGAS
Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a
responsabilização do réu, notadamente pelos relatos
dos policiais e a existência de denúncias anônimas
apontando o réu como sendo traficante de drogas
Quantidade e forma de acondicionamento que
demonstram a destinação das drogas para a
mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime
prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.
16/02/2012, v.u.);
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos
policiais que encontraram drogas em posse do réu -
Quantidade e forma de acondicionamento dos
entorpecentes que não deixam dúvidas da
narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem
dosadas que não comportam reparo. Recurso
desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).
Acertada,
portanto,
a
condenação
do
acusado pela prática do delito apurado na origem, afastando-

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 14/29
se, por conseguinte, a tese absolutória, destacando-se,
ainda, que não haveria mesmo de se falar de “porte para
uso” (ainda que não admitido), não restando qualquer dúvida de
que JOÃO VICTOR trazia consigo todos os entorpecentes
indicados na incoativa para tráfico.
Passa-se a analisar a dosimetria de penas.
No atinente, assim surgiu motivada a r.
sentença: “Ante o exposto e considerando tudo o mais que dos autos
consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido acusatório para
condenar JOÃO VICTOR SANTANA DE SOUZA, como incurso nos artigos
33, caput, da Lei no 11.343/06, absolvendo-o da prática prevista no art. 35, da
Lei no 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Passo a aplicação das
penas, atento ao disposto nos arts. 59 e 60, do Código Penal. Fixo
inicialmente a pena em seu mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e
multa de 500 diárias, no valor unitário mínimo. Sem agravantes e/ou
atenuantes a serem consideradas, nos termos da Súmula n 231, do STJ, em
3a fase, afasta-se a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da
Lei 11343/06 (tráfico praticado nas imediações de estabelecimento de
ensino), porque não basta a simples proximidade do local onde foram
apreendidos os entorpecentes de uma instituição de ensino para
caracterizar a incidência da referida causa de aumento, pena de, em assim
sendo, restar caracterizada referida causa de aumento de pena por simples

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 15/29
aspectos cartográficos, como quer fazer crer o Ministério Público em seu
arrazoado inicial, numa nítida caracterização da responsabilidade objetiva,
o que não se concebe no Direito Penal atual, concebido à luz da
responsabilidade subjetiva, não havendo nos autos, é bom que se diga,
qualquer indício de que o traficar visasse aos alunos das escolas
noticiadas, o que basta para o afastamento da causa de aumento de pena.
Por outro lado, dada a quantidade de droga apreendida na posse do
acusado não ser inexpressiva para fins de tráfico (cerca de 100 porções),
também não sendo em quantidade absurda, porém em espécies diversas,
reduzo a pena de 1/6, reservando-se a fração máxima de 2/3, para fins de
diminuição de pena, a situações em que o agente é surpreendido com
diminuta quantidade de entorpecente, tal como se infere da redação do art.
42, da Lei no 11.343/06, que diz expressamente dever o juiz, na fixação das
penas, considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto,
obtendo-se assim a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão e multa de 416
diárias, no valor unitário mínimo, que torno definitiva na ausência de outras
causas modificadoras. De fato, a primariedade, os bons antecedentes, bem
como o preenchimento dos demais requisitos legais são elementos
autorizadores da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o da Lei
11.343/06, mas não determinam que essa redução deva se dar na fração
máxima, havendo relativa discricionariedade do magistrado para escolher,
dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 33, § 4o da Lei 11.343/06, o
percentual da redução da reprimenda penal a ser aplicado ao caso
concreto, sendo possível sopesar as circunstâncias judiciais do art. 59 do
CPB, e, predominantemente, a quantidade ou o tipo de entorpecente
apreendido (Habeas Corpus no 166619/SP (2010/0052141-5), 5a Turma do
STJ, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. j. 03.03.2011, unânime, DJe
01.08.2011). Fixo para fins de cumprimento de pena o regime inicial
fechado, ante o que acima se consignou em relação à quantidade de droga
com o acusado apreendida, sem concessão de qualquer benefício, não
podendo o acusado apelar desta em liberdade por demonstrar com a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 16/29
quantidade de entorpecente e dinheiro que trazia consigo tendências a
práticas delitivas, o que não se coaduna com a garantia da ordem pública.”
(fls. 155/156).
Partindo a análise pela terceira fase do
cálculo (a Justiça Pública não impugnou fixação das bases no mínimo,
cabendo, aqui, destacar que atenuante da menoridade não repercutiria, mesmo,
na dosimetria, em observância à Súmula de no 231, do C. Superior Tribunal de
Justiça), certo é que não andou bem o piso em aplicar o
redutor, na medida em que, indubitavelmente, apesar de
primário e menor relativo (possuía ele, à época, 18 anos, vide auto de
qualificação às fls. 62), pelas próprias circunstâncias concretas,
com apreensão, entende-se, de grande quantidade de
drogas, de naturezas diversas
destacando-se que tais
circunstâncias não foram avaliadas em fase anterior
, o
acusado se dedicava à traficância, certamente com
relações com outras fontes criminosas (destacando-se que a defesa
em momento nenhum comprovou o preenchimento das exigências legais), daí
porque ausente um dos requisitos para a incidência da causa
de diminuição, cuja incidência fica aqui, pois, afastada.
Resta prejudicado, nesse passo, pedido de máxima redução.
Sem interação com o meio criminoso, frisa-se, JOÃO
VICTOR não estaria traficando naquelas circunstâncias.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 17/29
Esta é a conclusão inarredável a que se chega.
A jurisprudência desta C. Câmara não
destoa (em admitir tal circunstância quantidade e variedade de drogas
como reveladora de dedicação à traficância, conduzindo, portanto, à inarredável
conclusão sobre a ausência de requisito legal), confira-se:
“EMENTA: Tráfico de drogas. Sentença de absolvição
dos acusados. Recurso do Parquet. Pedido de
condenação dos sentenciados pelo crime de tráfico.
Possibilidade.
Acervo
probatório
que
revela
envolvimento dos acusados com a traficância. Penas-
base
fixadas
no
mínimo
legal.
Mantidas
as
reprimendas de Thiago e Jonathan no mínimo, na
segunda etapa, mesmo diante das atenuantes da
menoridade relativa. Teor da Súmula no 231 do Eg.
Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade de
aplicação
do
redutor
legal
diante
do
não
preenchimento
dos
requisitos
necessários.
A
quantidade expressiva de entorpecentes denota a
incorporação dos agentes à organização criminosa e
sua dedicação a atividades criminosas. Fixado o
regime
prisional
fechado.
Impossibilidade
de
conversão das reprimendas corporais em alternativas.
Dá-se provimento ao recurso ministerial.” (TJ-SP

Apelação Criminal no 0000586-61.2016.8.26.0233, 9a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Costabile e
Solimene, j. 28/03/2019, v.u.).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 18/29
No mesmo sentido: a Apelação Criminal no
0000611-04.2018.8.26.0363, de relatoria de Sua Excelência,
o Des. Andrade Sampaio, julgada em 28/02/2019, votação
unânime.
A majorante apontada pela Justiça Pública
(artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06), com a devida vênia, deve ser
reconhecida, haja vista que cabalmente comprovado,
conforme documentos de fls.103/115, que JOÃO VICTOR
traficava drogas nas imediações de estabelecimentos de
ensino e de centro de esporte e lazer. Importante destacar
que a simples prática do delito na proximidade dos
estabelecimentos referidos na Lei já basta para a aplicação
da majorante, sendo prescindível que o tráfico vise,
efetivamente, os frequentadores desses locais, diante da
evidente exposição de pessoas ao risco inerente à atividade
espúria. Nesse sentido, ademais, é a orientação superior
(cf., v.g. STJ “Habeas Corpus” no 162.565 SP, Sexta Turma, rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10/08/2013, v.u. e Agravo
Regimental no Recurso Especial no 1.349.357 RS, Quinta Turma, rel.
Min. Moura Ribeiro, j. 24/04/2014, v.u.). E não há de se interpretar
o termo “imediações” como dada medida métrica a qual o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 19/29
Julgador reputa com próxima ou mesmo que possibilite
contato visual; ao reverso, deve ser “entendido dentro do
critério razoável em função do perigo maior que a lei
procura coibir; as imediações, portanto, abrangem a área
em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto
protegido em especial, com alguns passos, em alguns
segundos, ou em local de passagem obrigatória ou
normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a
ele se dirigem” (GRECO FILHO, Vicente, in Lei de Drogas
Anotada, 2a ed., Saraiva, p. 145). Daí que, em arremate, mesmo
não sendo laudo detalhado, com distâncias apontadas, os
documentos juntados quando do oferecimento da denúncia,
trazendo certeza quanto a efetiva prática da traficância nas
imediações de estabelecimentos de ensino e de centro de
esporte e lazer, são elementos aptos ao reconhecimento da
específica majorante, ora providenciado. Índice, observada a
não incidência de outras causas, há de ser o mínimo. Penas,
assim, resultam em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentas e oitenta e três)
diárias, cada qual no piso.
Tratando-se de crime equiparado a hediondo,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 20/29
a imposição de regime inicial diverso do fechado é vedada
nos termos da Lei de Crimes Hediondos e da Lei 11.343/06.
Forçoso
admitir
que,
recentemente,
emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de
ser possível a imposição de regime inicial diverso do
fechado, principalmente, mas não somente, para condenados
por tráfico privilegiado (o qual, cumpre consignar, aqui foi afastado).
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado,
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 21/29
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos.
Afigura-se, com a devida vênia, descabido,
inadequado
e
inconstitucional
qualquer
tentativa
de
descaracterizar o crime de tráfico de drogas da sua condição
de delito equiparado à hediondo, especialmente quando
incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas, eis que nem Constituição Federal ou
mesmo a Lei de Crimes Hediondos, com a atual redação,
fazem qualquer ressalva a respeito.
É aplicabilidade concreta do brocardo jurídico
“ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” (não
devemos distinguir onde a lei não distingue).
Importante consignar que o fato de o
legislador ordinário, no exercício de sua atividade típica, ter
introduzido no ordenamento pátrio a norma inscrita no artigo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 22/29
33, § 4o, da Lei de Drogas, não possui o condão de alterar o
tratamento mais rigoroso conferido pela Constituição Federal
à crimes equiparados à hediondos e assim trazer o crime de
tráfico de entorpecentes ao mesmo nível de delitos de menor
gravidade. Sobre o tema debatido, oportuno trazer o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, § 4o, DA LEI
N.o 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO CONTIDA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
APONTADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
QUANTO
À
REDUÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
REDUÇÃO
EM
PATAMAR
ADEQUADO, DE ACORDO COM A NATUREZA E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
DESCARACTERIZA
A
FIGURA TÍPICA COMO EQUIPARADA AOS CRIMES
HEDIONDOS. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE
DA LEI No 11.464/07.
I - A expressiva quantidade de droga apreendida,
aliada a outras circunstâncias próprias do caso
concreto, ora pode impedir a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, caso em
que estará evidenciada a dedicação à atividade
delitiva ou participação efetiva em organização
criminosa (HC 93.680/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 03/11/2008 e HC 92.057/SP, 5a Turma,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de
28/10/2008), ora pode funcionar como fator que,
embora não impeça a aplicação da causa de
diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 23/29
quantum da redução da pena.
II - No caso concreto, considerando a quantidade e a
natureza da droga apreendida (130g de cocaína), a
redução da reprimenda na fração de 1/2 (metade)
mostra-se adequada, diante das peculiaridades do
caso.
III - O crime de tráfico de drogas, cuja tipificação se
encontra no art. 33, § 1o, da Lei no 11.343/2006 é,
segundo expressa disposição constitucional (art. 5o,
inciso XLIII), considerado figura equiparada aos
crimes hediondos assim definidos em lei (Lei no
8.072/90),
sujeitando-se,
por
conseguinte,
ao
tratamento dispensado a tais crimes.
IV - A pretendida descaracterização do tráfico de
drogas como crime equiparado aos hediondos
quando incidente a causa especial de diminuição de
pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 não se
justifica.
V - O art. 2o, caput, da Lei dos Crimes Hediondos,
bem
como
o
anteriormente
citado
dispositivo
constitucional, equipara aos crimes hediondos o
"tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem
qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta
é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser
primário, possuidor de bons antecedentes e não se
dedicar nem integrar organização criminosa (STF:
decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 11/03/2010).
VI - A simples incidência da causa de diminuição de
pena não é bastante para afastar a equiparação do
tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a
lei prever a redução da reprimenda diante do
preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 24/29
não implica na desconsideração das razões que
levaram o próprio texto constitucional a prever um
tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
VII - Acrescente-se, também, que a vedação a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos contida no próprio § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/2006, serve para demonstrar que a
autorização para a redução da pena não afasta o
caráter hediondo do crime.
VIII - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido
paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado
se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que
ocorre em relação ao crime contra a vida, no
impropriamente denominado "tráfico privilegiado", as
circunstâncias levadas em consideração para diminuir
a pena não tem o condão de mitigar o juízo de
reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
IX - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de
pena disposta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
interfere na quantidade de pena e não na qualificação
ou natureza do crime de tráfico de drogas.
X
-
"Embora
o
legislador
tenha
previsto
a
possibilidade de reduzir as sanções do agente
primário, de bons antecedentes, que não se dedica a
atividades criminosas e nem integra organização
criminosa (art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006), as
razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de
entorpecentes
como
equiparado
a
hediondo
subsistem em sua integralidade, vez que os critérios
que permitem a diminuição da pena não têm o condão
de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a
conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a
de tráfico ilícito de drogas." (HC 143361/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 25/29
em 23/02/2010, DJe 08/03/2010). XI - Sendo assim,
na hipótese dos autos de toda descabida se mostra a
pretendida substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, bem como a fixação do
regime inicial aberto ex vi arts. 33, § 4o, e 44, ambos
da Lei no 11.343/2006 e art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90. Ordem denegada.” (STJ “Habeas Corpus”
no 144389 MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 24/08/2010, v.u.).
No mais, salienta-se que a imposição do
regime inicial fechado se faz necessária, também, com base
nos elementos concretos do caso em análise. Destaca-se
para a significante quantidade de drogas apreendidas, a
saber, 13 (treze) porções de “maconha”, com peso líquido de
19,6g (dezenove gramas e seis decigramas), 25 (vinte e cinco) porções de
“cocaína”, com peso líquido de 15,4g (quinze gramas e quatro
decigramas) e 67 (sessenta e sete) pedras de “crack”, com peso
líquido de 18,4g (dezoito gramas e quatro decigramas) frisa-se, ao
todo, 105 (cento e cinco) porções , inclusive, de dois
tóxicos de natureza mais lesiva à saúde (“cocaína” e “crack”),
aspectos estes relevantes para a fixação de regime, nos
termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 c.c. artigo 33, §3o, do
Código Penal, porque destacada a gravidade concreta da
infração,
frisa-se, diante de inequívoco quadro de
dedicação à traficância, não pairando qualquer dúvida a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 26/29
respeito da ousadia do acusado, que, certamente
relacionado com fontes criminosas, trazia consigo, em
conhecido ponto de tráfico, grande quantidade de drogas.
Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilite, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal,
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.
Anota-se não ser aplicável, na espécie, o
previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
porque o quantum da sanção se apresentou irrelevante
para a fixação do regime de início de seu cumprimento,
destacando-se regra legal e situação concreta de gravidade,
esta última nos termos, também, do artigo 33, §3o, do Código
Penal, com eventual possibilidade de progressão de regime
devendo ser avaliada pelo juízo competente, o das

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 27/29
Execuções Criminais, que terá condições para colher
elementos de prova sobre existência ou não de requisitos
legais para tanto, considerando, inclusive, eventual tempo de
prisão cautelar.
Independente da possibilidade ou não de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
imposta
para
condenados
por
tráfico
de
drogas,
especialmente em razão da suspensão da execução do
artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da
concessão benesse, na espécie, o fato concreto, como já
visto, de maior gravidade, pelas circunstâncias acima
mencionadas, inviabiliza a aplicação de penas substitutivas,
mormente porque aponta a benesse como insuficiente para
reprovação
e
prevenção
do
hediondo
ilícito,
além,
evidentemente, do montante de pena corporal aplicado,
superior a 04 (quatro) anos (artigo 44, inciso I e III, do Código Penal).
Por fim, diante de recente decisão do C.
Supremo Tribunal Federal, que deixou de considerar possível

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 28/29
(ainda que por maioria), a prisão depois de decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, §1o, ambos
do Código de Processo Penal. Na espécie há de ser mantida
a prisão preventiva do acusado, decretada, no caso, na
forma dos artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal,
no curso do inquérito, em convolação do flagrante (fls. 33/35),
destacando, agora, ao lado das circunstâncias que justificam
a
medida
extrema,
ainda
presentes,
consoante
adequadamente motivado, na forma do artigo 387, §1o,
daquele Código, a concretização do duplo grau de jurisdição,
eis que não dotado de efeitos infringentes o único recurso,
em tese, ainda possível (embargos declaratórios), inexistindo
possibilidade, bom salientar em arremate, de substituição por
outras cautelares, haja vista que claramente insuficientes,
frente a manifesta periculosidade do acusado, extraível
do próprio crime cometido, equiparado à hediondo, que deve,
então, aguardar o trânsito em julgado da condenação preso.
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO ao recurso tirado pela Justiça Pública e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0017431-38.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.323. 29/29
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto por JOÃO
VICTOR SANTANA DE SOUZA e, assim o faço, para,
aplicada a majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06 e afastada incidência do redutor legal (artigo 33, §4o,
da Lei no 11.343/06), aumentar as penas para 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentas e oitenta e três)
diárias, cada qual no piso, preservada, no restante, a r.
sentença por seus jurídicos fundamentos.
COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a
Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR