Tribunal: TJSP
Processo: 1500792-02.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ARTIGO 155, §4o, INCISOS I e II, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – Não Acolhimento. Na esteira de precedentes da Corte Maior, não há sentido lógico permitir que o réu, encarcerado durante a instrução criminal, possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ARTIGO 155, §4o, INCISOS I e II, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – Não Acolhimento. Na esteira de precedentes da Corte Maior, não há sentido lógico permitir que o réu, encarcerado durante a instrução criminal, possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença.
ABSOLVIÇÃO – Impossibilidade. Comprovadas autoria e materialidade do delito de furto qualificado na forma tentada pelo ora apelante, a condenação era mesmo de rigor.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES – Inviabilidade. Configura falta de interesse recursal na reforma de decisão recorrida, como no pleito de desclassificação para o crime de roubo quando o Juízo a quo condenou o apelante pela prática do crime de furto, na forma tentada, situação mais benéfica do que a pretendida pela defesa.
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – O reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo é imperioso, pois a prova pericial somada com a prova oral, dão conta de que, além da escalada, houve tentativa de arrombamento da porta que dava acesso ao interior do estabelecimento. O desalinho da porta é suficiente para caracterizar a qualificadora, sendo desnecessário que o obstáculo seja totalmente destruído.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – Possibilidade. Circunstâncias judiciais indevidamente valoradas. Presentes duas ou mais qualificadoras, não justifica, por si só, o aumento da pena, pois estas circunstâncias já foram consideradas pelo legislador ao majorar a pena em relação ao furto simples.
REDUÇÃO DO 'QUANTUM' DE AUMENTO RELATIVO À REINCIDÊNCIA – Cabimento. Redução do patamar para 1/6 (um sexto).
REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA NA FRAÇÃO MÁXIMA – Admissibilidade. O quantum aplicado em virtude do reconhecimento da minorante da tentativa deve assentar-se no "iter criminis" percorrido, ou seja, pelo maior ou menor avanço em relação ao momento da consumação do crime. Percorrido pequena parte do "iter criminis", a redução da pena, pela tentativa, deve ser na fração de 2/3 (dois terços).
RECURSO MINISTERIAL – REGIME FECHADO – Inviabilidade. Circunstâncias judiciais favoráveis, embora multirreincidente. Inteligência da Súmula 269 do STJ. Manutenção do regime semiaberto que se impõe.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA – Impossibilidade da concessão da benesse diante da reincidência. Medida socialmente não recomendável, exegese do artigo 44, inciso II, do Código Penal.

Recurso da defesa parcialmente provido e ministerial improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103941
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500792-02.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é
apelante/apelado
JOSE
EDUARDO
FRANZINI,
é
apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso ministerial e deram parcial provimento ao recurso interposto por José
Eduardo Franzini, para reduzir a pena para 09 (nove) meses e 10 (dez) dias, e
pagamento de 03 (três) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por
seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO No 35.055
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500792-02.2019.8.26.0037
ARARAQUARA
Apelação Criminal no 1500792-02.2019.8.26.0037
Comarca de Araraquara - 3a Vara Criminal
Apelante/Apelado: Jose Eduardo Franzini
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.055
APELAÇÃO
CRIMINAL

TENTATIVA
DE
FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ARTIGO
155, §4o, INCISOS I e II, C/C ARTIGO 14, INCISO
II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) RECURSO
DEFENSIVO
DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE
Não Acolhimento. Na esteira de
precedentes da Corte Maior, não há sentido lógico
permitir que o réu, encarcerado durante a instrução
criminal, possa aguardar em liberdade o trânsito em
julgado da sentença.
ABSOLVIÇÃO
Impossibilidade. Comprovadas
autoria e materialidade do delito de furto qualificado
na forma tentada pelo ora apelante, a condenação era
mesmo de rigor.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES
Inviabilidade. Configura falta de interesse recursal na
reforma de decisão recorrida, como no pleito de
desclassificação para o crime de roubo quando o Juízo
a quo condenou o apelante pela prática do crime de
furto, na forma tentada, situação mais benéfica do que
a pretendida pela defesa.
AFASTAMENTO
DA
QUALIFICADORA
DO
ROMPIMENTO
DE
OBSTÁCULO

O
reconhecimento da qualificadora do rompimento de
obstáculo é imperioso, pois a prova pericial somada
com a prova oral, dão conta de que, além da escalada,
houve tentativa de arrombamento da porta que dava
acesso ao interior do estabelecimento. O desalinho da
porta é suficiente para caracterizar a qualificadora,
sendo desnecessário que o obstáculo seja totalmente
destruído.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL

Possibilidade.
Circunstâncias
judiciais
indevidamente valoradas. Presentes duas ou mais
qualificadoras, não justifica, por si só, o aumento da
pena, pois estas circunstâncias já foram consideradas
pelo legislador ao majorar a pena em relação ao furto
simples.
REDUÇÃO DO 'QUANTUM' DE AUMENTO
RELATIVO À REINCIDÊNCIA
Cabimento.

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VOTO No 35.055
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500792-02.2019.8.26.0037
ARARAQUARA
Redução do patamar para 1/6 (um sexto).
REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA NA
FRAÇÃO MÁXIMA Admissibilidade. O quantum
aplicado em virtude do reconhecimento da minorante
da tentativa deve assentar-se no “iter criminis”
percorrido, ou seja, pelo maior ou menor avanço em
relação ao momento da consumação do crime.
Percorrido pequena parte do “iter criminis”, a redução
da pena, pela tentativa, deve ser na fração de 2/3 (dois
terços).
RECURSO MINISTERIAL REGIME FECHADO
Inviabilidade. Circunstâncias judiciais favoráveis,
embora multirreincidente. Inteligência da Súmula 269
do STJ. Manutenção do regime semiaberto que se
impõe.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA Impossibilidade da
concessão da benesse diante da reincidência. Medida
socialmente não recomendável, exegese do artigo 44,
inciso II, do Código Penal.
Recurso da defesa parcialmente provido e ministerial
improvido.
Vistos.
1
Trata-se de recursos de apelação
interpostos pelo Ministério Público e pela defesa de José Eduardo
Franzini, contra a r. sentença datada de 13 de agosto de 2019
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca
de Araraquara, que julgou procedente a ação penal e condenou o
réu à pena de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime
semiaberto, e pagamento de 05 (cinco) dias-multa, no mínimo legal,
pela prática do crime previsto no art. 155, §4o, incisos I e II, c/c art.

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14, inciso II, ambos do Código Penal (fls. 218/222).
Irresignado, apela o Ministério Público
pleiteando a fixação do regime fechado para início de cumprimento
de pena, em razão da multirreincidência específica do acusado (fls.
229/235).
Também inconformada, a defesa recorreu
pugnando a inocência, pois o réu estava no local dos fatos para usar
drogas,
subsidiariamente,
pretende
o
reconhecimento
da
insignificância, porque nenhum bem foi subtraído. Ou ainda, a
desclassificação do crime de roubo qualificado (artigo 157, §2o,
inciso II, do Código Penal) para o roubo simples (artigo 157, caput,
do Código Penal). Por fim, pleiteia a fixação da pena-base no
mínimo legal, o afastamento da qualificadora de rompimento de
obstáculo, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e o direito de recorrer em liberdade (fls.
245/253).
Em contrarrazões, as partes sustentaram o
acerto da decisão naquilo que lhes aproveitava (fls. 264/267 e
269/273).
A D. Procuradoria Geral de Justiça, em r.
parecer opinou pelo não provimento do apelo defensivo e
provimento do recurso interposto pelo Ministério Público (fls.
279/286).
É o relatório.
Do direito de apelar em liberdade

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Pugna o réu o direito de recorrer em
liberdade.
Contudo, é cediço que, nos termos da
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, o réu que,
preso em flagrante, permanecer custodiado durante a instrução
criminal e mantido preso por sentença condenatória, não fará jus ao
direito de recorrer em liberdade, vejamos:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E
PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO
STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO
ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL
ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO. ORDEM
DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou
acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao
crime de tráfico drogas e da possibilidade de aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 22, § 4.o, da Lei 11.343/06. 2.
No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior,
a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer
dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes.
3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi
devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em
flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal.

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4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da
instrução penal e pela prolação de sentença condenatória.
Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado.” (STF - HC
100595/SP Órgão Julgador 2.a Turma Criminal Relatora:
Exma. Sra. Ministra Ellen Gracie Julgamento em 22/02/2011)
(grifo nosso).
(...) 3. Não se reconhece a possibilidade
de apelar em liberdade ao réu que não foi beneficiado com o
direito à liberdade provisória, em razão do entendimento 'de que
não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente
durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito
em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação
cautelar' (STF - HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. Carlos Britto,
DJ de 28/08/08). (...). (RHC 32.501/SP, Rel. Ministra LAURITA
VAZ,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
19/02/2013,
DJe
28/02/2013).
RECURSO EM HABEAS CORPUS. (ART.
155, § 4o, I, II E IV, DO CÓDIGO PENAL). FURTO
QUALIFICADO. RECORRENTE PRESO PREVENTIVAMENTE.
NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.
DECISÃO FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO EM REGIME
SEMIABERTO.
EXPEDIÇÃO
DE
GUIA
DE
EXECUÇÃO
PROVISÓRIA
DA
PENA.
COMPATIBILIDADE
COM
A
CUSTÓDIA CAUTELAR. RECURSO DESPROVIDO - Inexiste

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ilegalidade na sentença condenatória que, avaliando todas as
circunstâncias do fato criminoso e as condições pessoais do réu,
julga necessária a manutenção da prisão cautelar para garantia da
ordem pública.- A orientação desta Corte é no sentido de que não
há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto
quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se
presentes os motivos para a segregação preventiva (RHC
53.480/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe
19/12/2014).” (RHC 53934/MG Sexta turma Ministro Ericson
Maranhão (desembargador convocado do TJ/SP DJe 26/02/2015).
Desta
forma,
o
apelante
deverá
permanecer preso durante o trâmite do presente recurso.
Passo à análise do mérito.
2 Consta da denúncia que, no dia 24 de
março de 2019, por volta das 21h40, do interior da clínica
MedNutre, localizada na Rua Armando Sales de Oliveira, no 260,
cidade e comarca de Araraquara, JOSÉ EDUARDO FRANZINI,
qualificado a fl. 09, tentou subtrair, para si, mediante rompimento
de obstáculo e escalada, bens pertencentes a aludida clínica, ora
representada por Mara Cristina Fleiria Pimenta, não consumando
seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade.
É dos autos que, na data dos fatos, o
denunciado decidiu subtrair os bens existentes na clínica, sendo
que, para tanto, aproveitando-se de que o estabelecimento não

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estava em horário de funcionamento, pulou o portão, ganhando,
assim, acesso à porta de entrada, oportunidade em que danificou o
sensor infravermelho do alarme e desligou a energia elétrica do
local, a fim evitar que sua presença fosse detectada pelo sistema de
monitoramento.
Consta, porém, que um funcionário da
empresa EngeFort, que faz a vigilância do local, recebeu notificação
de que o alarme havia sido acionado, oportunidade em que
rapidamente se dirigiu ao estabelecimento, surpreendendo o
denunciado ainda no local, na área interna do imóvel protegido por
grades, quando, então, o deteve até a chegada da policia militar,
impedindo, assim, a consumação do crime.
Interrogado na fase policial - fl. 05, JOSE
EDUARDO negou a prática delituosa, alegando que ali estava
consumindo drogas, muito embora nada tenha sido encontrado em
seu poder que confirmasse essa alegação. Além disso, não admitiu
ter danificado o sensor do alarme e desligado a energia do imóvel.
A denúncia foi oferecida em 01 de abril de
2019 (fls. 96/97) e recebida em 04 de abril de 2019 (fls. 99).
O acusado foi citado (fls. 108) e
apresentou defesa prévia oralmente (fls. 115/116).
A materialidade do crime está comprovada
pelo
boletim
de
ocorrência
(fls.
06/08),
auto
de
exibição/apreensão/avaliação e entrega (fls. 28), laudo pericial (fls.
168/173) e pela prova colhida.
A autoria também restou suficientemente

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demonstrada.
Interrogado em Juízo, o réu negou a
prática do furto. Disse que adentrou nas dependências do imóvel,
pulando a grade apenas para usar drogas. Pensou que o local podia
estar abandonado. Não mexeu no alarme. Não desligou a energia do
imóvel. De repente apareceu um homem, da empresa de segurança,
que lhe disse para sair. Ele ligava e desligava a energia e falava ao
telefone, testando algo. O próprio interrogando mandou que ele
chamasse a Polícia Militar. Quando a polícia veio, a lata furada
estava lá. Entregou seu cachimbo ao delegado e tinha uma pedra de
crack em seu bolso que só foi encontrada pelo carcerário, que jogou
fora. Não foi revistado quando a polícia chegou no local (sistema
audiovisual).
A
testemunha
de
acusação
Gabriel
Albachiare disse que a clínica é monitorada pela empresa em que
trabalha, Engefort. Quando o indivíduo adentrou o imóvel o
detector infra acusou sua presença e disparou o alarme. A empresa
paga para o depoente ir até o local monitorado para verificar o que
está acontecendo. Quando chegou lá, o indivíduo estava no imóvel,
mexendo na porta. Soube pela proprietária que a porta estava
danificada. Viu o sensor virado para cima e a energia elétrica
desligada, o que foi constatado pela base. O alarme não toca no
local, apenas aciona a base. Não deu tempo de ele pegar nada, pois
ainda estava no quintal. Naquele momento o acusado disse que
estava lá para usar drogas, entretanto não possuía qualquer
instrumento como isqueiro, lata, cachimbo, papel de seda, droga.

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Para o ingresso no local, o réu teve que pular uma grade alta
(sistema audiovisual).
A testemunha de acusação Silvio de
Almeida Oliveira, disse que é vigilante-apoio de quem está no
plantão, naquele dia, de Gabriel. Eles chegaram ao local quase
juntos e Gabriel tomou a frente. O acusado estava dentro do imóvel,
já tinha pulado a grade. Gabriel mandou que ele descesse. Viu que o
sensor de alarme estava entortado para cima e constatou que a
energia estava desligada. O acusado disse que estava só fumando,
mas não viu nada de drogas no local. Em seguida, apenas
aguardaram a chegada da polícia (sistema audiovisual).
Examinando a prova produzida sob o crivo
do contraditório e da ampla defesa, verifica-se que a condenação era
de rigor. Em detida análise dos autos, o depoimento das
testemunhas presenciais somado à perícia local, não resta qualquer
dúvida quanto à tentativa de furto qualificado.
Além disso, a jurisprudência, quanto ao
delito de furto, já deixou assentado que:
"Sendo o furto, delito quase sempre
cometido na clandestinidade, longe do olhar de circunstantes, é de
se emprestar expressivo valor aos indícios, máxime quando
convergentes e concorrentes, afastando a viabilidade de hipóteses
contrárias” (JUTACRIM 89/423 - Rel. Segurado Braz).
"Prova indiciaria. Furto. Suficiência: o
furto é delito, de regra, perpetrado na clandestinidade, sub-

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repticiamente, donde a importância da prova indiciaria para a
responsabilização dos seus autores, a risco de que campeie a
impunidade, pondo em xeque a ordem pública, finalidade última da
jurisdição penal" (Apelação n° 994.903 - j . 03/96-Rel. Nogueira
Filho).
Os depoimentos das testemunhas foram
coesos e harmônicos no sentido de que, acionados pela central da
empresa de segurança contratada pela vítima, compareceram ao
local e viram o réu dentro do imóvel, tentando abrir a porta que
dava acesso ao seu interior. Também foram uníssonos quanto à
inexistência de drogas ou qualquer instrumento que indique que o
acusado estivesse ali apenas para usar drogas.
Não é muito assinalar que as testemunhas
de acusação não conheciam o apelante, inexistindo, portanto, razão
para incriminá-lo falsamente.
Ademais,
em
termos
de
prova
convincente, a palavra das testemunhas presenciais dos fatos
prepondera sobre a do réu, eis que compromissadas a falar a
verdade, além de não terem, em regra, interesse algum em
prejudicar o acusado, imputando-lhe crime que não cometeu. Sendo
a testemunha pessoa idônea, sem qualquer animosidade específica
contra o apelante, não se poderá imaginar que ela vá mentir em
Juízo acusando o réu de autor de tentativa de furto ocorrido.
Portanto, não obstante a negativa do
acusado, a palavra das testemunhas presenciais, que reconheceram

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o acusado como o furtador, quando compromissadas a falar a
verdade, hão de se prevalecer, pois em delitos dessa jaez,
geralmente praticados na clandestinidade, assumem especial relevo,
servindo como suporte à emissão de decreto condenatório.
Sobre o assunto trago à colação os
seguintes julgados:
Ementa: FURTO QUALIFICADO TENTADO -
REEXAME DE PROVAS - TESTEMUNHA PRESENCIAL QUE
RECONHECE O RÉU - AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - PROVA
PERICIAL
-
COMPROVAÇÃO
-
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA
-
QUALIFICADORA
QUE
REVELA
REPROVABILIDADE DA CONDUTA - INAPLICABILIDADE -
PRIVILÉGIO - CONDENAÇÕES POR CRIMES POSTERIORES
ÀQUELE EM EXAME - PRIMARIEDADE - APLICAÇÃO -
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO - ADEQUAÇÃO DA PENA -
CULPABILIDADE
E
ANTECEDENTES
FAVORÁVEIS
-
REDUÇÃO - MENORIDADE RELATIVA DO AGENTE -
IMPLEMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL - EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. - Ausente nos autos prova capaz de infirmar as
declarações da testemunha presencial, que reconheceu o réu
como autor do delito, deve ser confirmada a condenação. - Tendo
o laudo pericial comprovado o rompimento de obstáculos, deve ser
mantida a qualificadora. - A conduta do réu, que quebrou a janela
e arrombou o vidro do estabelecimento impossibilita a aplicação do

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princípio da insignificância, por apresentar significativo grau de
reprovabilidade. Precedentes. - Havendo certidão nos autos
documentando condenações transitadas em julgado por crimes
posteriores àquele ora em julgamento, não há falar em
antecedentes ou reincidência, tratando-se de primário e, portanto,
fazendo jus ao privilégio previsto no § 2o , do art. 155 , do Código
Penal” (Apelação Criminal APR 10637070518153001 MG (TJ-
MG) 4a CÂMARA CRIMINAL - julg. 26.03.2014 Amauri Pinto
Ferreira (JD CONVOCADO). (grifo nosso).
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
FURTO
QUALIFICADO TENTADO - PROVA TESTEMUNHAL SEGURA -
AUTORIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RÉU
HIPOSSUFICIENTE - ISENÇÃO DE CUSTAS CONCEDIDA. Os
relatos judiciais de testemunha presencial compromissada,
reconhecendo, sem sombra de dúvidas, o acusado como o
responsável pela tentativa de subtração, aliados aos demais
indícios evidenciados nos autos, comprovam a autoria do delito de
furto. Faz jus à isenção das custas processuais o réu
comprovadamente hipossuficiente, nos termos do art. 10 inc. II, da
Lei Estadual 14.939/03.” (Processo: APR 10525130013721001
MG Relator(a): Cássio Salomé Julgamento 05/06/2014 Órgão
Julgador - Câmaras Criminais / 7a CÂMARA CRIMINAL
Publicação: 13/06/2014). (grifo nosso).
APELAÇÃO
CRIMINAL.
CRIME

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500792-02.2019.8.26.0037
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CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO
CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, § 4o, INCISO IV, DO
CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA
DEFESA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E
AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DA
VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS COERENTES E UNÍSSONOS.
CONJUNTO
PROBATÓRIO
SUFICIENTE
PARA
A
CONDENAÇÃO. Nos crimes contra o patrimônio, as declarações
da vítima e das testemunhas são de suma importância, tendo em
vista a natureza desses delitos, normalmente cometidos na
clandestinidade.
SENTENÇA
MANTIDA.
RECURSO
NÃO
PROVIDO (Ap. Crim. , Primeira Câmara Criminal, Rela. Desa.
Marli Mosimann Vargas, j. 02.08.2011, v.u.).
Não prospera a alegação do acusado de
que adentrou no imóvel apenas para usar drogas, mesmo porque
não foi apreendida qualquer droga.
A alegação de que “em seu poder havia a
droga que iria usar mas nem mesmo foi averiguado em suas
roupas” não tem o significado pretendido pela Defesa, uma vez,
que se fosse verdade, o próprio acusado mostraria as drogas às
testemunhas e aos policiais, no momento do flagrante.
Vale acrescentar que, ainda que estivesse
ali para fazer uso de drogas, tal fato não escusa a conduta de
tentativa de furto. Cumpria-lhe, também, justificar de maneira
inequívoca e convincente, a teor do artigo 156 do Código de

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500792-02.2019.8.26.0037
ARARAQUARA
Processo Penal, dos motivos que o fizeram escolher aquele imóvel
para usar drogas.
Aliás, vale transcrever os fundamentos da
r. sentença:
“(...) evidente que para fazer uso de
drogas, o acusado não precisaria invadir um imóvel, pois há nas
imediações praças e terrenos baldios, bem como imóveis
desprovidos de grades e muros que poderiam ser por ele utilizados
para esse fim”.
Assim, em que pese todo o empenho
levado a efeito pelo ilustre causídico na defesa do apelante, tem-se
que as provas carreadas não padecem de nenhuma irregularidade,
sendo suficientes para permitir a formação de um Juízo de certeza
de que o apelante, efetivamente praticou o delito pelo qual foi
processado e encontra-se condenado, não havendo que falar em
absolvição.
A prova colhida ao longo da instrução,
portanto, evidencia a prática delitiva, estando os depoimentos
devidamente coerentes entre si.
Inviável é assim a observância dos
princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo diante
dos elementos probatórios colhidos que comprovam a autoria e a
materialidade do delito de furto.
Este é o entendimento jurisprudencial:
“APELAÇÃO
CRIMINAL.
CRIME

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VOTO No 35.055
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500792-02.2019.8.26.0037
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CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO. Materialidade e autoria.
Inequívocas a materialidade e a autoria do delito diante da
apreensão da res furtiva em poder do réu, bem como da prova
testemunhal colhida no curso da instrução. Palavra da vítima. Deve
ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob
pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse
tipo de ilícito patrimonial. (...)” (Apelação Crime No 70037642550,
Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos
Alberto Etcheverry, Julgado em 19/05/2011).
A prova colhida ao longo da instrução
comprovou, portanto, a materialidade e a autoria dos delitos de
furto descritos na exordial, o que impõe a manutenção da
condenação, afastando a absolvição nos termos do artigo 386 e
incisos do Código de Processo Penal.
“EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL
RECURSO DA DEFESA
CRIME DE ROUBO PRETENSA
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
FURTO
TENTADO
ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

IMPOSSIBILIDADE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE
E HARMÔNICO
CONDENAÇÃO MANTIDA
RECURSO
IMPROVIDO. Mantém-se a condenação do agente pelo delito
previsto no art. 157, caput CP quando o conjunto probatório
mostra-se coerente e harmônico, sendo suficiente para a ensejar a
condenação, não havendo se falar em insuficiência de provas
[...]” (TJMS Apelação Criminal n. 2010.026475-3/0000-00 Rel.

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Des. Manoel Mendes Carli, julg. 13.12.10).
Reconhecimento
do
princípio
da
insignificância
Inviável o pedido de aplicação do
princípio da insignificância.
Muito embora entendesse possível a
aplicação do princípio da insignificância a réus reincidentes, mudei
tal entendimento para me alinhar às recentes decisões dos tribunais
superiores.
Compartilho do entendimento de que o
referido princípio deve ser aplicado com reservas, sempre se
analisando o crime em sua inteireza, não devendo a condenação
nortear-se pelo valor do bem jurídico afetado, mas sim, pelo
comportamento do agente em desconformidade com a lei.
Não
desconheço
que
o
emergente
princípio da insignificância tem tido alguma aplicabilidade em
relação a certos e restritos casos de crimes de furto, em que
inexpressivo é o valor da res furtiva, para os quais uma eventual
sanção revela-se flagrantemente desproporcional com o ato
praticado, apresentando-se dispensável ou socialmente irrelevante a
intervenção penal e, ainda, quando há motivação especial visando,
em tese, à aplicação de uma boa política criminal, voltada
especialmente para a recuperação do agente que é surpreendido em
seu primeiro deslize na órbita penal, em busca assim de uma
possível e desejável recuperação social.

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Entretanto, para que seja reconhecida a
insignificância, há que se verificar a existência de alguns requisitos:
“(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma
periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da
lesão jurídica provocada” (HC 84.412/SP, Ministro Celso de
Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004).
Analisado o caso in concreto o que se vê, é
que o recorrente teve acesso ao interior do estabelecimento
comercial, aproveitando-se da ausência de pessoas, pulou a grade,
adentrando o quintal do imóvel, e desalinhou a porta na tentativa de
forçar a entrada.
Ora, afinal, está-se a tratar, aqui, de porta
do estabelecimento em desalinho (fls. 170), o que se revela
reprovável, eis que, para além do valor da res, a conduta denota não
só ousadia, como também uma nítida distinção para o furto
meramente oportunista.
Assim, a conduta do apelante não pode ser
enquadrada na moldura do aludido princípio, pois seu agir
caracterizou-se, além da escalada, a prática de tentativa de
arrombamento, o que revela o alto grau de reprovação de sua
conduta.
Nesse sentido, a jurisprudência:
HABEAS
CORPUS.
FURTO

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QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1.
Não se pode ignorar que, além do valor do aparelho de CD, objeto
do furto, avaliado em R$ 100,00 (cem reais), houve dano
decorrente do arrombamento da porta do veículo, prejuízos que,
somados, afastam a insignificância da lesão ao bem jurídico
tutelado e, consequentemente, o reconhecimento da atipicidade da
conduta praticada. 2. No caso do furto, não se pode confundir bem
de pequeno valor com o de valor insignificante. Apenas o segundo,
necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao
bem
jurídico
tutelado,
aplicando-se-lhe
o
princípio
da
insignificância (AgRg no REsp n. 1.226.702/RS, Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, DJe 21/9/2011). 3. Ordem denegada. (HC
202.982/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 27/02/2012 grifo nosso).
APELAÇÃO-CRIME. FURTO SIMPLES
CONSUMADO. FURTOS QUALIFICADOS. TENTADOS. APELO
DEFENSIVO.
ESCALADA.
ARROMBAMENTO.
DESTREZA.
QUALIFICADORAS.
CONSIDERAÇÃO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. PRIVILEGIADORA. INAPLICABILIDADE.
TENTATIVA. ITER CRIMINIS. PEDIDO DE AMPLIFICAÇÃO DA
MINORANTE. AFASTAMENTO DE VALORES DE OBJETOS NÃO
SUBTRAÍDOS.
PEDIDO
DESCABIDO.
ACUSAÇÃO
ESPECÍFICA.
ALEGAÇÃO
DE
INEXISTÊNCIA.
DESCABIMENTO. APENAMENTO REDIMENSIONADO. (...)

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Tratando-se de furto simples e furtos qualificados cometidos
mediante escalada, arrombamento e destreza, em que é
considerável o desvalor das condutas do réu, e, tendo-se em conta
que não foram fatos isolados na vida do acusado, é inaplicável o
princípio da insignificância. A aplicação do princípio da
insignificância ou bagatela não depende apenas do valor da res,
mas também do desvalor da conduta do acusado, das
circunstâncias do crime e do que representa o objeto do crime para
o
ofendido.
Precedentes
jurisprudenciais.
(...)
APELO
DEFENSIVO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
DECISÃO
UNÂNIME. (Apelação Crime No 70042514000, Sexta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de
Bem Osório, Julgado em 28/07/2011 grifo nosso).
Ainda,
a
circunstância
do
réu
ser
multirreincidente em crime de furto, evidencia maior grau de
reprovabilidade do comportamento, não se mostrando suficiente,
para o caso, a aplicação do princípio da insignificância.
Neste caso, em particular, a aplicação de
referido princípio, a contumaz na prática delitiva, não serviria para a
sua recuperação, mas sim para o incentivo a novas práticas
delitivas, desatendendo, portanto, a boa política criminal.
Ementa:
REINCIDÊNCIA.
MAIOR
REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ E
STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É certo que a lei

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penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas
de significação social, razão pela qual os princípios da
insignificância e da intervenção mínima surgem para evitar
situações dessa natureza, atuando como instrumentos de
interpretação restrita do tipo penal. 2. Cuidandose a hipótese de
furto
praticado
por
acusado
reincidente,
inviável
é
o
reconhecimento do crime bagatelar, dada a maior reprovabilidade
da conduta, visto que a conduta não é um fato isolado em sua vida.
3. Agravo regimental improvido. (STJ T5 Quinta Turma
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca - AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1515907 MT
2015/00348020 pub. 17/06/2015).
EMENTA:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
FURTO
SIMPLES.
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
PACIENTE
CONTUMAZ NA PRÁTICA DE DELITOS. VALOR DOS BENS
SUBTRAÍDOS QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO.
RELEVÂNCIA
DA
CONDUTA
NA
ESFERA
PENAL.
PRECEDENTES DO STJ E STF. REINCIDÊNCIA E MAUS
ANTECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. MODIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1.

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Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso
próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial,
afigurasse razoável a análise do feito para verificar a existência de
eventual constrangimento ilegal. 2. O STF já consagrou o
entendimento de que, para a aplicação do princípio da
insignificância, devem estar presentes, de forma cumulada, os
seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente;
b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de
reprovabilidade
do
comportamento
do
agente;
e
d)
inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC n.
112.378/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa,
DJe 18/9/2012). 3. O paciente é contumaz na prática de delitos,
porquanto ostenta condenações com trânsito em julgado, conforme
consignado na sentença e no acórdão. Nesse contexto, a reiteração
no cometimento de infrações penais se reveste de relevante
reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação do
princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito
Penal. Devese enfatizar, por oportuno, que o princípio da bagatela
não pode servir como um incentivo à prática de pequenos delitos.
Outrossim, o valor dos bens subtraídos, avaliados em R$ 200,00
(duzentos reais), não se mostra insignificante, eis que ultrapassa
sobremaneira o patamar de dez por cento do salário mínimo
vigente à época do fato 4. (STJ- HABEAS CORPUS HC 376221SP
2016/0281562-6, T5 Quinta Turma Min. Joel Ilan Paciornik

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Pub. 05/05/2017).
E, ainda:
EMENTA:
VALOR
DA
RES
E
REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. CRIME
IMPOSSÍVEL.
ABSOLUTA
INEFICÁCIA
DO
MEIO
EMPREGADO. INOCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. I-
Consoante entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, a
condição de reincidente do réu constituiu empeço à aplicação do
princípio da insignificância, dada a maior reprovabilidade da
conduta. II A vigilância por meios eletrônicos e a utilização de
pessoal especializado não inviabiliza, de forma absoluta, a
subtração do patrimônio, não se havendo falar em crime
impossível.
(TJ-MG

Apelação
Criminal
APR
10024151656089001,
Rel.
Matheus
Chaves
Jardim,
Pub.
19/03/2018).
Desclassificação para o crime de roubo
simples (artigo 157, do Código Penal)
Razão não assiste à defesa quanto ao pleito
de desclassificação para o crime de roubo na forma simples, mesmo
porque em nenhum momento falou-se em violência ou grave
ameaça, elementares do roubo.
Pelo mesmo fundamento, descabida a

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alegação de que “No tocante a violência e grave ameaça, como
demonstrado anteriormente esta não ocorreu ou o Estado não
comprovou cabalmente sua ocorrência”.
Ademais, em detida análise dos autos,
verifico que o acusado foi denunciado pelo crime de furto
qualificado na forma tentada (artigo 155§ 4o, inciso I e II, c/c artigo
14, inciso II, ambos do Código Penal) apenado com reclusão, de
dois a oito anos e multa.
O crime de roubo simples, previsto no
Código Penal, é apenado com reclusão, de quatro a dez anos, e
multa. O acusado encontra-se, pois, em situação mais benéfica do
que a pretendida pelas razões recursais de sua defesa, sob pena de
se configurar reformatio in pejus.
Portanto, carece de interesse recursal a
irresignação defensiva no que tange ao pedido da desclassificação
para o crime de roubo.
Do afastamento da qualificadora do
rompimento de obstáculo
A
qualificadora
de
rompimento
de
obstáculo encontra-se comprovada pelo laudo pericial às fls.
168/173, que concluiu: “a vedação ao interior do imóvel se dava
por porta de folha de vidro, dotada de sistema de segurança
composto por fechadura do tipo Yale. Quando dos exames, a porta
encontrava-se em desalinho, sugerindo tentativa de arrombamento
por aplicação de força muscular”.

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Salienta-se que a conduta que estraga a
coisa (desalinho da porta) é suficiente a caracterizar a qualificadora
do rompimento de obstáculo.
Sobre o furto qualificado por destruição ou
rompimento de obstáculo à subtração, Celso Delmanto e outros
lecionam que:
“Para caracterizar a majoração legal não
é preciso que o obstáculo seja inutilizado ou total destruído
(TACrSP, RT 713/368)” (Código Penal Comentado, Editora
Saraiva, 2010, 8a Edição, p. 562)
Nesse sentido a jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO.
CRIMINAL. FURTO. QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO.
SENTENÇA CONDENATÓRIA NOS TERMOS DA DENÚNCIA.
INSURGÊNCIA
DEFENSIVA.
1.
(...)
3. Qualificadora do
rompimento de obstáculo. Mantida. O depoimento judicial da
vítima dando conta que o réu estragou a fechadura da porta de
acesso ao estabelecimento comercial para praticar o furto,
reforçada pelo auto de exame de corpo de delito produzido por
Perito oficial, demonstram plenamente a qualificadora prevista no
art. 155, §4o, I, do CP. 4. (...) APELO PARCIALMENTE
PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime, No 70075202143, Sexta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete

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Coutinho Friedrich, Julgado em: 30-05-2018)
Até mesmo a prova oral colhida submete à
indubitável e inconteste comprovação de que o réu tentava destruir
obstáculo com a finalidade de adentrar-se no imóvel, de sorte que,
ainda não houvesse exame pericial, o que não é a hipótese, seria
possível reconhecer a qualificadora enfocada.
Sobre o tema, a construção jurisprudencial
da Corte da Cidadania:
"PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO
DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO.
APRESENTAÇÃO
DE
JUSTIFICATIVA
PLAUSÍVEL.
COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. (...)
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no
sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, §
4o, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do
rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta
quando justificada a impossibilidade de realização do laudo
direito. 4. In casu, depreende-se dos autos que houve
arrombamento da porta da sala para acesso do paciente ao interior
da residência, de acordo com a palavras da própria vítima, de
testemunhas, associadas à confissão do réu, que permitem o
reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo , sem
que se possa falar em ofensa ao art. 171 do CPP. Isso porque o

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exame pericial ficou prejudicado pela desaparecimento dos
vestígios do corpo de delito, haja vista o reparo realizado na
fechadura pela vítima, dada a inviabilidade de esperar pela perícia,
deixando desguarnecida a residência, que funciona igualmente
como consultório odontológico. Outrossim, conquanto o laudo
ateste a inoperância da fechadura dos fundos, tal fato não seria
suficiente, segundo se constatou, o arcabouço probatório, para
concluir pela não ocorrência do arrombamento, porquanto as
demais provas encontram-se em sentido contrário. De qualquer
modo, alterar a conclusão sobre a ocorrência do arrombamento,
decorrente da valoração das provas, inserir-se-ia no contexto de
revolvimento fático- robatório, o que é inviável nesta sumária via.
(...)"(HC 462.137/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019).
APELAÇÃO CRIMINAL Furto qualificado
pelo rompimento de obstáculo ABSOLVIÇÃO Impossibilidade.
Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela segura prova
oral AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA Descabimento.
Rompimento de obstáculo demonstrado pela laudo pericial e pela
prova testemunhal Pena corretamente aplicada Sentença mantida
Recurso
não
provido.
(APL
00109873820128260079
SP
0010987-38.2012.8.26.0079, Orgão Julgador4a Câmara de Direito
Criminal Publicação: 05/02/2015 - Julgamento3 de Fevereiro de
2015, Relator: Camilo Léllis).

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ARARAQUARA
FURTO QUALIFICADO - PRETENDIDA
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO - CONFIGURADA NOS AUTOS CONSTATAÇÃO
REALIZADA PELOS POLICIAIS - RECURSO DESPROVIDO.
Restando demonstrado pelas provas dos autos que o agente
arrombou as portas do estabelecimento comercial para ali
ingressar e subtrair diversos bens, deve ser mantida a qualificadora
do rompimento de obstáculo . (TJMS. Embargos Infringentes e de
Nulidade n. 0002825-51.2017.8.12.0020, Rio Brilhante, 2a Seção
Criminal, Relator (a): Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, j:
08/05/2019, p: 10/05/2019).
A descrição do local do exame pericial se
coaduna perfeitamente às oitivas judiciais, trazendo a lume
confirmação, indene de dúvidas, acerca do rompimento de
obstáculo questionado no apelo.
Cumpre asseverar que a d. Defesa não
impugnou o laudo no momento adequado, só vindo a alegar não
incidência desta qualificadora.
Enfim, vislumbrando-se provas suficientes
do rompimento de obstáculo, a manutenção da correspondente
qualificadora é medida que se impõe.
Da dosimetria da pena
As penas merecem reparos, e foram assim
fixadas:

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ARARAQUARA
“Caracterizado o crime de tentativa de furto
qualificado, passo, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, à
fixação da pena.
Considerando as circunstâncias do crime, na
medida em que presentes duas qualificadoras, bem como os maus do réu
antecedentes (fls. 23/72), os quais demonstram sua personalidade
voltada para a criminalidade, fixo a pena base acima do mínimo legal,
ou seja, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 12
(doze) dias-multa.
Na segunda etapa, observo que o réu é
multirreincidente (fls. 75/79), assim, majoro sua pena em 1/4, restando
em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e
pagamento de 15 (quinze) dias-multa.
No terceiro estágio, presente a causa de
diminuição de pena por tratar-se de crime tentado e, considerando que o
acusado já havia adentrado o local e danificado o sistema de alarmes,
reduzo a pena em 1/3, totalizando 02 (dois) anos e 01 (um) mês de
reclusão e pagamento de 05 (cinco) dias-multa.
Cada dia multa deverá ser fixado no mínimo
legal.
O réu é contumaz na prática de crimes contra
o patrimônio, concluindo-se que possui personalidade dada à
delinquência, indicando que a substituição de pena não é medida
adequada e suficiente (art. 44, III, CP), desmerecendo, pois, quaisquer
outros benefícios, dentre eles a aplicação do sursis.
Pelas mesmas razões, bem como pelo fato de
ser reincidente específico, estabeleço o regime SEMIABERTO como
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art.33, CP)” (fls.

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VOTO No 35.055
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500792-02.2019.8.26.0037
ARARAQUARA
221).
Da redução da pena-base
Analisando a sentença, verifico que o
magistrado da origem fixou a pena-base 1⁄4 (um quarto) acima do
mínimo legal na primeira fase da dosimetria da pena, ao
fundamento de que “presentes duas qualificadoras, bem como os
maus do réu antecedentes (fls. 23/72), os quais demonstram sua
personalidade voltada para a criminalidade”, fundamentos que não
são idôneos para tanto.
No tocante ao aumento pela dupla
qualificadora, o fato de estarem presentes duas ou mais
qualificadoras, não justifica, por si só, a exasperação da pena, pois
estas circunstâncias já foram consideradas pelo legislador ao
majorar a pena em relação ao furto simples.
Nesse sentido:
"Em sede de furto biqualificado, a simples
circunstância objetiva de ter havido concurso de agentes e
rompimento de obstáculo não possibilita a fixação de pena acima
dos patamares mínimos, sendo que tal medida depende de
justificação e somente pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei"
(TACRIM-SP - Ap. - Rel. Samuel Júnior -j. 13.11.1996- RJTACrim
34/281).

"Em tema de furto qualificado, inviável o

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VOTO No 35.055
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ARARAQUARA
agravamento da pena somente pela mera pluralidade de gravames,
sendo necessário, para tanto, a ocorrência de circunstâncias
especiais que justifique, um tratamento mais severo, como norma de
prevenção geral e efetividade da punição" (TACRIM - SP - AC -
Rei. Vanderlei Borges - RJD 17/99).
Com relação aos maus antecedentes, de
fato, ele é multirrreincidente, mas não possui maus antecedentes. As
certidões que constam dos autos referem-se a condenações
transitadas em julgado, aptas a caracterizar a reincidência.
Ainda
sobre
a
questão
dos
maus
antecedentes, entende-se tratar-se de toda e qualquer condenação
transitada em julgado, que não configura a reincidência (Súmula no
241 do C. STJ).
Os autos de inquérito policial e ações em
andamento não podem ser considerados como maus antecedentes,
por violar o princípio da presunção de inocência.
Nesse sentido é o enunciado da súmula no
444 do C. STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a pena base”.
No
tocante
à
moduladora
da
personalidade, esta não pode ser valorada negativamente com base
na afirmação de que é “voltada para a criminalidade”, cabendo ao
magistrado apontar, concretamente, qual o suposto desvio de
personalidade que leva o sentenciado a cometer a alegada
diversidade de delitos.

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A esse respeito, peculiar os ensinamentos
do Doutor Guilherme de Souza Nucci:
“Personalidade voltada ao crime: trata-se
de expressão utilizada com certa frequência, em decisões judiciais,
embora não obedeça qualquer critério científico de análise e
conceituação da personalidade. O modo de agir do ser humano,
advindo do seu temperamento e do seu caráter, não se reduz a uma
determinada prática, mas a uma qualidade ou defeito. Portanto,
mencionar que o réu tem personalidade voltada ao crime equivale
a declará-lo delinquente por natureza, algo mais afeto á teoria de
Lombroso (o homem delinquente) do que, propriamente, à
personalidade. Quem comete vários delitos, por certo, possui algum
desvio de personalidade, restando ao julgador aponta-lo, conforme
as provas colhidas. Pode ser um sujeito agressivo e, por conta
disso, ter praticado várias lesões corporais ou homicídios. Quiçá,
um indivíduo preguiçoso e irresponsável, tendendo ao cometimento
e delitos patrimoniais. Em suma, não há personalidade voltada à
prática de crimes, devendo-se cessar o uso de tal expressão, como
fundamento para agravar a pena-base do acusado (...)”. Código
Penal comentado. 13 ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, p. 434.
Sobre o tema, a orientação do STJ:
Esta Corte de Justiça já se posicionou no

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sentido de que a personalidade do criminoso não pode ser valorada
negativamente se não existirem, nos autos, elementos suficientes
para sua efetiva e segura aferição pelo julgador. Precedentes.
(STJ, HC 178.781/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 27/04/2012).
Assim, resta inviável a reprovação dos
antecedentes do apelante, não vislumbrando nenhuma circunstância
judicial desfavorável, motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo
legal.
Da exasperação da pena pela agravante
da reincidência
Quanto ao aumento na fração de 1⁄4 (um
quarto) operado pela reincidência, apesar de o Código não
estabelecer a quantidade de aumento da agravante da reincidência, a
jurisprudência tem sustentado que a variação dessa agravante não
deve ir além do limite mínimo das majorantes, que é fixado em 1/6
(um sexto).
A propósito:
Reincidência.
Fixação
em
patamar
superior a 1/6. Peso maior do que o mínimo conferido às causas de
aumento. Impossibilidade. A reincidência, circunstância agravante,
jamais poderá ter peso superior a um sexto da pena, por ser este o
mínimo atribuído às causas de aumento, mais gravosas e capazes

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de exceder os limites da pena cominados pela lei. (RDJ 22/370).
“O Código não estabelece a quantidade de
aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais
genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz. No entanto,
sustentamos que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito
além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado
em um sexto. Caso contrário, as agravantes e as atenuantes se
equiparariam àquelas causas modificadoras da pena que, a nosso
juízo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das
qualificadoras (no caso das majorantes)." (BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral, 8.a ed., São Paulo,
Saraiva, 2.003, vol.1, p. 557).
Desta forma, na conformidade da doutrina
dominante, restando comprovado que houve exacerbação no
acréscimo decorrente da agravante legal da reincidência, impõe-se,
nesta instância, adequar esse acréscimo que, de regra, não pode
ultrapassar um sexto da pena-base.
Da redução pela tentativa em seu
patamar máximo
Embora sequer aventado pela Defesa,
cabível a redução da pena pelo reconhecimento da causa de
diminuição relativa à tentativa em seu patamar máximo de 2/3 (dois
terços).

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Com efeito, o cálculo da fração de redução
leva em conta o iter criminis percorrido pelo agente, devendo ser
mais alta a reprimenda quanto mais aquele se aproxime do
momento consumativo.
Sobre o assunto, leciona Rogério Greco:
O percentual de redução não é meramente
opção do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando
trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando
decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o
agente chegar à consumação da infração penal, menor será o
percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente
permanecer da consumação do crime, maior será a redução."
(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral, 6.a ed., Rio
de Janeiro, Impetus, 2006, vol. I, p. 281).
E ainda leciona o ilustre doutrinador
Guilherme de Souza Nucci:
"O juiz deve levar em consideração
apenas e tão-somente o iter ciminis percorrido, ou seja, tanto maior
será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da
consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais
se aproximar o agente da consumação do delito".
Na
espécie,
conforme
amplamente
demonstrado, o apelante deu início à execução do delito de furto,

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pulando a grade para acesso à área externa do imóvel. Todavia, o
acusado tentava adentrar ao interior do estabelecimento quando foi
surpreendido por vigilantes de segurança, não chegando a consumar
sua conduta ou sequer separar bens a serem subtraídos.
A propósito:
APELAÇÃO
CRIMINAL

FURTO
TENTADO
QUALIFICADO
PELA
DESTRUIÇÃO
OU
ROMPIMENTO
DE
OBSTÁCULO

EXCLUSÃO
DA
QUALIFICADORA
INVIABILIDADE
CARACTERIZAÇÃO
ATESTADA POR LAUDO PERICIAL E PROVA TESTEMUNHAL
DOSIMETRIA PERCENTUAL DE REDUÇÃO RELATIVO À
TENTATIVA

OBSERVÂNCIA
DO
ITER
CRIMINIS
PERCORRIDO
MENOR AVANÇO EM RELAÇÃO AO
MOMENTO DA CONSUMAÇÃO FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3
(DOIS
TERÇOS)

POSSIBILIDADE

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Para
a
comprovação
da
qualificadora do rompimento de obstáculo basta que haja laudo
pericial constatando o fato, o qual, ganha ainda mais força quando
corroborado pela prova testemunhal. O quantum aplicado em
virtude do reconhecimento da minorante da tentativa deve assentar-
se no iter criminis percorrido, ou seja, pelo maior ou menor avanço
em relação ao momento da consumação do crime. Percorrido
pequena parte do iter criminis, a redução da pena, pela tentativa,
deve ser na fração de 2/3 (dois terços). (Ap 22639/2014, DES.
PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL,

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Julgado em 10/09/2014, Publicado no DJE 15/09/2014)
Assim, verifica-se que pouca parte do iter
criminis do delito de furto foi percorrido, não tendo o agente se
colocado próximo à consumação, razão porque entendo adequada a
fixação do percentual máximo de 2/3 (dois terço).
Passo a redimensionar a pena.
Na primeira fase fixo a pena-base no
mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento
de 10 (dez) dias-multa.
Na
segunda
fase,
reconhecida
a
reincidência, procedo ao aumento de 1/6 (um sexto), perfazendo 02
(dois) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Na terceira fase da dosimetria, em virtude
da tentativa, nos termos do artigo 14, inciso II, do Código Penal,
reduzo em 2/3 (dois terços), resultando definitiva a pena em 09
(nove) meses e 10 (dez) dias, e pagamento de 03 (três) dias-multa.
Do recurso Ministerial
Não prospera o pleito acusatório de
fixação do regime fechado.
O artigo 33, §2°, c, do Código Penal,
impede ao condenado reincidente, de iniciar o cumprimento da pena
igual ou inferior a quatro anos em regime aberto; não proíbe,
porém, o semiaberto.
A saber:

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REGIME CARCERÁRIO. O regime de
cumprimento da pena deve ser o semiaberto, aplicando-se o
imediatamente mais gravoso ao previsto em abstrato pela
quantidade da pena, considerando-se ser o réu reincidente. (TJRS;
ACr 70032651770; Santa Maria; Oitava Câmara Criminal; Rela
Desa Isabel de Borba Lucas; Julg. 30/06/2010; DJERS 02/08/2010).
Orienta o STJ, através da Súmula 269, que
"É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais".
Eis o entendimento de Guilherme Souza
Nucci, citando o posicionamento do STJ em situações tais:
"(...) o entendimento do STJ permite que o
magistrado, no caso concreto, emita juízo de valor acerca das
condições pessoais do réu, valendo-se das circunstâncias previstas
no art. 59 do Código Penal, para inseri-lo, a despeito de
reincidente, no regime semiaberto, mais condizentes com penas não
superiores a quatro anos." (Código Penal Comentado, 4a Edição,
Editora RT, p. 221).
“II. É admissível a adoção de regime
prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou
inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

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Súmula 269 do STJ.” (20090110476018APR, Relator SANDRA
DE SANTIS, 1a Turma Criminal, julgado em 28/01/2010, DJ
01/03/2010 p. 181).
Ainda:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO.
TENTATIVA.
RÉU
MULTIRREINCIDENTE
ESPECÍFICO.
APLICAÇÃO
DA
SÚMULA N. 269 DO STJ. REGIME SEMIABERTO. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA
DA
PENA.
POSSIBILIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Ao réu multirreincidente
específico é possível a aplicação da Súmula n. 269 do STJ, diante
da quantidade de pena estabelecida (no caso, 2 anos e 26 dias de
reclusão), se favoráveis todas as circunstâncias judiciais.
Precedentes. 2. Deve incidir à espécie o entendimento firmado pela
Sexta Turma desta Corte Superior no julgamento dos EDcl nos
REsps n. 1.484.413/DF e 1.484.415/DF para determinar a
execução provisória da pena. 3. Agravo regimental não provido.
Pedido do Ministério Público Federal acolhido para determinar o
envio de cópia dos autos ao Juízo da 18a Vara Criminal do Foro
Central Criminal da Barra Funda - SP, para efetivo início da
execução provisória das penas impostas aos recorrentes. (AgRg no
AREsp 880.691/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 30/05/2016) (grifei)
Da substituição da pena privativa de

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liberdade por restritiva de direitos
Há dois requisitos estabelecidos no artigo
44, § 3o, do Código Penal para a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos no caso de réu reincidente, quais
sejam, que a conduta seja socialmente recomendável e que não
tenha havido reincidência específica, ou seja, no mesmo tipo penal.
Saliento que os requisitos são cumulativos.
Compulsando os autos, verifico que o
apelante é reincidente específico, não se mostrando socialmente
recomendável a substituição.
Incabível, portanto, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Este é o entendimento deste Tribunal:
PENAL. APELAÇÃO. ART. 184, § 2o, ,
DO CÓDIGO PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORORAL.
ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - APLICAÇÃO
DOS
PRINCÍPIOS
DA
INTERVENÇÃO
MÍNIMA
E
DA
ADEQUAÇÃO SOCIAL - IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA
PENA PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA -
POSSIBILIDADE . SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - RÉU
REINCIDENTE - INVIABILIDADE. RECURSO PROVIDO EM
PARTE. A conduta daquele que expõe à venda, com intuito de
lucro, obra artística reproduzida sem autorização do autor, é
perniciosa à sociedade, pois retira do artista o direito de haver os

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reflexos econômicos de sua obra, além de suprimir das produtoras,
gravadoras e distribuidoras, o lucro de suas atividades. Não há
falar-se, pois, em adequação social da conduta. Reconhecida a
atenuante da confissão espontânea no bojo da sentença
condenatória, deve-se proceder à redução proporcional da pena na
segunda fase da dosimetria. Em se tratando de réu reincidente,
resta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. (Acórdão n.661790, 20100111437357APR,
Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA, Revisor: MARIO MACHADO,
1a Turma Criminal, Data de Julgamento: 07/03/2013, Publicado no
DJE: 19/03/2013. Pág.: 194) (grifei).
[...]
DOSIMETRIA.
SANÇÃO
ESTABELECIDA
EM
PRIMEIRO
GRAU
QUE
FOI
DETIDAMENTE
ANALISADA
E
JUSTIFICADA.
DESNECESSIDADE
DE
ADEQUAÇÃO.
ALMEJADA
SUBSTITUIÇÃO
DA
CORPORAL
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
AGENTE
QUE
NÃO
PREENCHE OS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL (Apelação Criminal n. 2013.018672-6, de
Balneário Camboriú, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. em
24-5-2013).
[...] PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS
DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITO PREVISTO NO

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ART. 44, § 3o, DO CP NÃO PREENCHIDO. ACUSADO
REINCIDENTE.
ANÁLISE
DO
CASO
CONCRETO
QUE
DEMONSTRA QUE A SUBSTITUIÇÃO NÃO SERIA SUFICIENTE
PARA ATINGIR OS FINS DA PENA (Apelação Criminal (Réu
Preso) n. 2012.059576-4, de Itajaí, Rel. Des. Volnei Celso
Tomazini, j. em 7-5-2013).
PENAL.
FURTO
QUALIFICADO.
DESTRUIÇÃO
OU
ROMPIMENTO
DE
OBSTÁCULO.
DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DOS
MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDUZIDA.
REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO E SUSPENSÃO
DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 1. Afasta-se
a análise desfavorável dos motivos, das circunstâncias e das
consequências do crime quando a fundamentação utilizada se
mostra inidônea para justificar o aumento da pena-base por esses
motivos. 2. Mantém-se o regime inicial semiaberto para o
cumprimento da pena, se o apelante é reincidente, à luz da alínea
“c” do § 2o e § 3o do art. 33 do Código Penal, ainda que a pena
aplicada seja inferior a 4 anos. 3. Inviável a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a sua
suspensão, por não preencher o apelante os requisitos elencados
nos arts. 44 e 77 do Código Penal , mormente por ser reincidente.
4. Recurso parcialmente provido. (Apelação Criminal APR
20130111088225 DF 0028415-67.2013.8.07.0001 (TJ-DF) Des.

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Relator: NILSONI DE FREITAS - 3a Turma Criminal - Julgamento
9 de Outubro de 2014).
Assim como na decisão apelada, nego ao
apelante, que é reincidente específico, a substituição da pena
privativa de liberdade aplicada por restritivas de direitos, também
lhe nego a suspensão condicional da pena, até porque essas medidas
não se mostram socialmente recomendáveis, tudo com supedâneo
no disposto no art. 44, II e § 3o, parte final; e art. 77, I, ambos do
CP.
3 - Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso ministerial e dá-se parcial provimento ao recurso interposto
por José Eduardo Franzini, para reduzir a pena para 09 (nove)
meses e 10 (dez) dias, e pagamento de 03 (três) dias-multa,
mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR