Tribunal: TJSP
Processo: 2277664-31.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Adilson de Araujo
Órgão colegiado: 31a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TUTELA ANTECIPADA QUE DETERMINOU O RESTABELECIMENTO DA CONTA PESSOAL DO AUTOR NA REDE SOCIAL INSTAGRAM. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. ALEGAÇÃO DE QUE O USUÁRIO VIOLOU OS TERMOS DE USO DA REDE SOCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE FOI CONFERIDA OPORTUNIDADE DE DEFESA AO USUÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. Analisado o acervo probatório até então

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TUTELA ANTECIPADA QUE DETERMINOU O RESTABELECIMENTO DA CONTA PESSOAL DO AUTOR NA REDE SOCIAL INSTAGRAM. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. ALEGAÇÃO DE QUE O USUÁRIO VIOLOU OS TERMOS DE USO DA REDE SOCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE FOI CONFERIDA OPORTUNIDADE DE DEFESA AO USUÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. Analisado o acervo probatório até então existente, considero que a tutela concedida em primeira instância deve ser mantida. Com efeito, existe narrativa de que o autor foi notificado a respeito de que sua conta pessoal havia praticado suposta violação a direito de terceiros. Documento juntado demonstra que as denúncias partiram da Liga Nacional de Futbol Profesional. Referido documento afirma que o usuário recebeu as informações relacionadas às denúncias, bem como sobre a política do Instagram de remover conteúdos e encerrar as contas daqueles que reiteradamente violarem os direitos de propriedade intelectual de terceiros. Assim, a análise a respeito da veracidade ou não das denúncias fica, exclusivamente, a critério do agravante, sem possibilidade de defesa do usuário. Desse modo, transparece nesta oportunidade que, antes mesmo de oferecer oportunidade de defesa, a conta do autor foi desativada. Os princípios do contraditório e da ampla defesa são basilares em nossa sociedade e devem ser respeitados mesmo nas relações de direito privado. O direito de defesa deve ser prévio e não contemporâneo ou posterior à imposição da penalidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Seção de Direito Privado
31a Câmara
1
Registro: 2020.0000082879

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2277664-31.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA, é
agravado LUCAS MARINO DE SOUZA VIANA.
ACORDAM, em 31a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
ANTONIO RIGOLIN (Presidente sem voto), FRANCISCO CASCONI E PAULO
AYROSA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.

Assinatura Eletrônica
ADILSON DE ARAUJO
RELATOR

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3 Agravo de Instrumento no 2277664-31.2019.8.26.0000
Voto no 30.244
Agravo de Instrumento no
2277664-31.2019.8.26.0000 (DIGITAL)
Comarca
:
São Paulo Foro Central 36a Vara Cível
Juiz(a)
:
Thania Pereira Teixeira de Carvalho Cardin
Agravante
:
FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. (ré)
Agravados
:
LUCAS MARINO DE SOUZA VIANA (autor)
Voto no 30.244
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS.
TUTELA
ANTECIPADA
QUE
DETERMINOU O RESTABELECIMENTO DA
CONTA PESSOAL DO AUTOR NA REDE
SOCIAL
INSTAGRAM.
PRETENSÃO
DE
CONCESSÃO
DE
EFEITO
SUSPENSIVO.
ALEGAÇÃO DE QUE O USUÁRIO VIOLOU OS
TERMOS
DE
USO
DA
REDE
SOCIAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE FOI
CONFERIDA OPORTUNIDADE DE DEFESA AO
USUÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. Analisado o
acervo probatório até então existente, considero
que a tutela concedida em primeira instância deve
ser mantida. Com efeito, existe narrativa de que o
autor foi notificado a respeito de que sua conta
pessoal havia praticado suposta violação a direito
de terceiros. Documento juntado demonstra que as
denúncias partiram da Liga Nacional de Futbol
Profesional. Referido documento afirma que o
usuário recebeu as informações relacionadas às
denúncias, bem como sobre a política do
Instagram de remover conteúdos e encerrar as
contas daqueles que reiteradamente violarem os
direitos de propriedade intelectual de terceiros.
Assim, a análise a respeito da veracidade ou não
das denúncias fica, exclusivamente, a critério do
agravante, sem possibilidade de defesa do
usuário.
Desse
modo,
transparece
nesta
oportunidade que, antes mesmo de oferecer
oportunidade de defesa, a conta do autor foi
desativada. Os princípios do contraditório e da
ampla defesa são basilares em nossa sociedade e
devem ser respeitados mesmo nas relações de
direito privado. O direito de defesa deve ser prévio
e não contemporâneo ou posterior à imposição da
penalidade.

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Cuida-se de agravo de instrumento
interposto por FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA.
contra a decisão de fls. 53 e 179, proferida nos autos da ação de
obrigação de fazer, cumulada com indenização por dano moral e pedido
de tutela antecipada, ajuizada por LUCAS MARINO DE SOUZA VIANA,
que deferiu a tutela antecipada pretendida.
Sustenta o agravante, em síntese, que
a conta do agravado @falatuboleiro violou reiteradamente os Termos de
Uso do Instagram atinentes direitos autorais de terceiros e, por este
motivo, não pode ser reestabelecida. O serviço Instagram proporciona, de
maneira fácil e gratuita, uma série de benefícios a seus usuários, em
verdadeiro caráter de comunidade com os mesmos propósitos e desejos.
Não existe censura no serviço Instagram. Pelo contrário. O objetivo que
norteou a criação desse serviço foi justamente permitir, de forma ampla, o
exercício da liberdade de expressão pelos seus usuários. No entanto,
existem ferramentas de denúncia e remoção de conteúdos em
observância aos termos de uso do serviço. Regras básicas de convivência
são mantidas pelos termos de uso do Instagram, sem que isso represente
qualquer ato de censura ou restrição à liberdade de expressão. Em nome
da diversidade do serviço, um conjunto de padrões mínimos deverão ser
respeitados, inclusive no que diz respeito a tipos de compartilhamentos
permitidos e tipos de conteúdo que podem ser removidos. Agiu no
exercício regular de direito. Pugnou pela concessão de efeito suspensivo.
Não foi concedido o pretendido efeito
suspensivo (fls. 211/213). O agravante manifestou sua oposição ao
julgamento virtual (fls. 216).

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É o relatório.
Está inconformado o agravante com a
decisão que deferiu a antecipação de tutela em prol do autor da demanda
(agravado).
Sustenta o autor ser publicitário e
comentarista de futebol profissional. Mantinha conta @falatuboleiro ativa
no Portal Instagram desde 2016, com o fito de divulgar seu trabalho
publicitário, além de links patrocinados, tudo relacionado ao futebol
brasileiro e mundial. Ao longo desses últimos anos, acumulou várias
postagens (aproximadamente 1.899 publicações) e o impressionante
número de mais de 170.000 seguidores, fãs e contatos de trabalho,
nacionais e internacionais, legado digital que foi conquistado com o árduo
trabalho desenvolvido dia a dia. Ocorre que, em 01/10/2019, seu
perfil/conta (@falatuboleiro), que era acessado através do e-mail
falatuboleiro@gmail.com, apresentou problemas de acesso, de modo que
não mais o conseguiu, aparecendo apenas a mensagem de erro “Nenhum
usuário encontrado”. Imediatamente, abriu chamado no site da ré no link
(https://pt-br.facebook.com/help/contact/606967319425038),
conforme
imagem abaixo, porém sem resposta desde 01/10/2019. A ré apenas
respondeu ao autor por e-mail em 10/10/2019, após abertura de
reclamação no site Reclame Aqui. No entanto, a resposta foi genérica,
sem pautar no problema real, tratando de várias hipóteses gerais que
envolvem problemas no acesso à conta (desde a conta invadida, a conta
desativada), propondo as mesmas soluções já adotadas, qual seja,
preencher o formulário já preenchido. Apontou que falta de administração
e desídia da ré está lhe gerando danos imediatos e mediatos, desde
desfalque em sua única fonte de renda, danos à moral e na imagem de
sua página, colocando em xeque anos de trabalho e construção de uma
consolidada imagem no futebol brasileiro e internacional. Afirma que

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pagava à ré para anunciar e promover publicidades. Nesse sentido,
segundo estatísticas prestadas pela ré, sua última publicação no
Instagram contou com cerca de 661.522 visualizações diretas em um
período de 1 semana, sendo, portanto, uma forte ferramenta virtual de
trabalho para anúncios publicitários. Desse modo, ajuizou ação
objetivando a imediata concessão da tutela provisória de urgência
satisfativa, determinando que a conta desativada seja imediatamente
reativada, no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária não inferior a R$
10.000,00 por dia descumprido, haja vista o porte da empresa requerida e
a envergadura do processo envolvendo figura pública que precisa da rede
social para trabalhar.
Pela decisão de fls. 53, a medida liminar
foi deferida para determinar que a ré restabeleça a conta pessoal do autor
na rede social Instagram, conforme indicado na petição inicial, ou preste
informações claras e precisas sobre eventual impossibilidade técnica,
dentro do prazo de 48 horas, a contar da ciência da decisão, sob pena de
multa. Por sua vez, o Facebook ofertou embargos de declaração que
foram rejeitados pela decisão de fls. 179, mantida a decisão liminar de
deferimento.
Em seu recurso, sustenta o Facebook
que o Instagram conta não apenas com o compromisso assumido pelo
usuário de respeitar as regras estabelecidas na utilização do serviço, já
que manifestou seu aceite no momento da criação da conta, como
disponibiliza ferramentas de denúncia a fim de que outros usuários
possam alertar o operador sobre a existência de abusos relacionados à
publicação de conteúdos e ações que não são permitidas no Instagram,
tudo com o intuito de garantir a diversidade e a convivência harmônica
previstas
nas
Diretrizes
da
Comunidade
e
propiciar
o
regular
funcionamento desse serviço. Para aqueles usuários que não se

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comportam como as normas de convivência, exigem, infelizmente, a
remoção de conteúdos violadores, assim como os de materiais específicos
e a exclusão integral da conta, pode ser a única possibilidade para
algumas contas. Ao contrário do que afirma o Agravado, a desativação de
sua conta não ocorreu de maneira arbitrária ou sem aviso. A conta
administrada pelo Agravado fora desativada por violar políticas do serviço
Instagram, especificamente quanto a violação à direitos de terceiros.
Mesmo a par de todas as disposições contratuais e o extenso rol de
informações disponíveis no serviço, o agravado praticou condutas
inapropriadas, em desacordo com as diretrizes do serviço Instagram,
violando frontalmente os termos contratuais por ele aceitos quando de seu
ingresso. O agravado foi informado pelo time de Operações de
Propriedade Intelectual do Instagram sobre as 03 (três) denúncias
recebidas contra a mencionada conta. Não houve remoção abrupta da
conta, tampouco dos conteúdos do Agravado. O operador do serviço
Instagram, ao indisponibilizar a conta, notificou o agravado da violação
incorrida, não podendo, portanto, sustentar seu argumento de que não se
sabe o motivo da remoção ou de que não teve tempo para se defender.
O art. 294 do CPC estabelece que a
tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência e seu
parágrafo único dispõe que a tutela provisória de urgência, cautelar ou
antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
Por sua vez, a tutela de urgência
(cautelar ou antecipada) será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo (art. 300 do CPC). O núcleo central para análise
de sua concessão é a urgência em si. Busca a tutela de urgência impedir a
consumação ou agravamento do dano. Procura-se, assim, reduzir o
prejuízo ou impedir que a decisão final seja ineficaz. A essência para

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concessão da tutela de urgência é a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou risco ao resultado útil do processo (fumus boni juris e periculum in
mora).
Ademais, dispõe o art. 300, caput, do
CPC, in verbis:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciam a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.
Em comentário ao citado dispositivo
legal, asseveram TERESA ARRUDA ALVIM, MARIA LÚCIA LINS
CONCEIÇÃO, LEONARDO FERRES DA SILVA RIBEIRO e ROGERIO
LICASTRO TORRES DE MELLO:
O caput do art. 300 traz os requisitos para a
concessão da tutela de urgência (cautelar ou
satisfativa), quais sejam, evidência da probabilidade
do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo. Noutras palavras, para a concessão da
tutela de urgência cautelar e da tutela de urgência
satisfativa (antecipação de tutela) exigem-se os
mesmos e idênticos requisitos: fumus boni iuris e
periculum in mora. O NCPC avançou positivamente
ao abandonar a gradação que o CPC/1973 pretendia
fazer entre os requisitos para a cautelar e a
antecipação de tutela, sugerindo-se um “fumus” mais
robusto para a concessão dessa última. Segundo um
dos
coautores
desses
comentários,
essa
diferenciação, mesmo sob égide do CPC/1973,
nunca fez sentido. Tratando-se de tutela de urgência,
o diferencial para a sua concessão
o “fiel da
balança”
é sempre o requisito do periculum in
mora. Ou, noutras palavras, a questão dos requisitos
autorizadores para a concessão da tutela de urgência
compreendendo-se a tutela cautelar e a antecipação
de tutela satisfativa
resolve-se pela aplicação do
que chamamos de “regra da gangorra”. O que
queremos dizer, com “regra da gangorra”, é que
quanto maior o “periculum” demonstrado, menos
“fumus” se exige para a concessão da tutela

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pretendida, pois a menos que se anteveja completa
inconsistência do direito alegado, o que importa para
a sua concessão é a própria urgência, ou seja, a
necessidade considera em confronto com o perigo da
demora na prestação jurisdicional. O juízo de
plausibilidade ou de probabilidade
que envolvem
dose significativa de subjetividade ficam, a nosso
ver, num segundo plano, dependendo do periculum
evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado
não vislumbre uma maior probabilidade do direito
invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência
demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá
ser deferida a tutela de urgência, mesmo que
satisfativa. 1
Contraditório
(bilateralidade
da
audiência) é a garantia de poder participar do processo e influenciar na
decisão a ser tomada. Assim, os litigantes devem ter chances iguais de se
manifestarem nos autos e o juiz, em sua decisão, deve demonstrar que
sopesou os argumentos, ainda que os rejeite. O contraditório pode ser
resumido nos seguintes elementos: informação, reação e consequente
poder de influência. As partes devem ter a oportunidade de participar de
forma concreta e eficaz no processo.
O art. 9o e seus incisos, do CPC,
estabelecem que não se proferirá decisão contra uma das partes sem que
ela seja previamente ouvida, exceto nos casos de tutela provisória de
urgência, tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III, e à
decisão prevista no art. 701, onde se vê que, sendo evidente o direito do
autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega
de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer. Nos
casos das tutelas provisórias de urgência, somente demonstrado o perigo
da demora ou o risco ao resultado útil do processo, é que pode ser
relegado o contraditório para momento posterior.
Desse modo, a concessão de tutela
1 Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Artigo por Artigo, São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2015, p. 498/499, comentário ao art. 300.

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liminar deve se dar com todo cuidado, pois, além do contraditório
postergado, existe a possibilidade de causar danos ao réu.
Analisado o acervo probatório até então
existente, considero que a tutela concedida em primeira instância deve ser
mantida, pelo menos por ora. Com efeito, existe narrativa de que o autor
foi notificado a respeito de que sua conta pessoal havia praticado suposta
violação a direito de terceiros.
Entretanto, o documento de fls. 126/129
(originais) demonstra que as denúncias partiram da Liga Nacional de
Futbol Profesional. Referido documento afirma que o usuário recebeu as
informações relacionadas às denúncias, bem como sobre a política do
Instagram de remover conteúdos e encerrar as contas daqueles que
reiteradamente violarem os direitos de propriedade intelectual de terceiros.
Assim,
a
análise
a
respeito
da
veracidade ou não das denúncias fica, exclusivamente, a critério do
agravante, sem possibilidade de defesa do usuário.
Desse
modo,
transparece,
nesta
oportunidade, que, antes mesmo de oferecer oportunidade de defesa, a
conta do autor foi desativada. Os princípios do contraditório e da ampla
defesa são basilares em nossa sociedade e devem ser respeitados
mesmo nas relações de direito privado. O direito de defesa deve ser prévio
e não contemporâneo ou posterior à imposição da penalidade.
Posto
isso,
por meu voto, nego
provimento ao agravo de instrumento.

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