Tribunal: TJSP
Processo: 1054907-79.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM - DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS - Pretensão da autora à declaração de nulidade de CDA inscrita, ao argumento de que utilizou de seu direito de compensação do débito tributário com créditos de precatório adquiridos de terceiros, bem como que a FESP aplicou aos juros de mora índices inconstitucionais previstos na Lei no 13.918/2009.

R. sentença que não

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM - DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS - Pretensão da autora à declaração de nulidade de CDA inscrita, ao argumento de que utilizou de seu direito de compensação do débito tributário com créditos de precatório adquiridos de terceiros, bem como que a FESP aplicou aos juros de mora índices inconstitucionais previstos na Lei no 13.918/2009.

R. sentença que não apreciou preliminar de falta de interesse de agir arguida pela FESP, não fundamentando adequadamente acerca dos motivos pelo qual considerou que os juros da CDA foram aplicados pela Lei 13.918/2009 e não pela Lei 16.497/2017, como alegado pela FESP.

Análise 'citra petita' dos pleitos formulados nos autos. Decretação de nulidade da r. sentença de ofício para prolação de nova r. sentença ou abertura de instrução probatória, apreciando todos elementos e pedidos dos autos.

REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.
R. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO E RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PREJUDICADO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786483
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1054907-79.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ONTARGET
DISTRIBUIÇÃO E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram do
reexame necessário, anularam a r. sentença de ofício e julgaram prejudicado o apelo
da autora, V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 17.388 (processo digital)
PROCESSO No 1054907-79.2019.8.26.0053
No NA ORIGEM: 1054907-79.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO (3a VARA DE FAZENDA PÚBLICA)
APELANTE: ONTARGET DISTRIBUIÇÃO E COMÉRCIO DE
ALIMENTOS LTDA
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Fausto José Martins Seabra

APELAÇÃO
CÍVEL
-
AÇÃO
PELO
PROCEDIMENTO
COMUM - DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS - Pretensão da
autora à declaração de nulidade de CDA inscrita, ao argumento de
que utilizou de seu direito de compensação do débito tributário
com créditos de precatório adquiridos de terceiros, bem como que
a FESP aplicou aos juros de mora índices inconstitucionais
previstos na Lei no 13.918/2009.
R. sentença que não apreciou preliminar de falta de interesse de
agir arguida pela FESP, não fundamentando adequadamente
acerca dos motivos pelo qual considerou que os juros da CDA
foram aplicados pela Lei 13.918/2009 e não pela Lei 16.497/2017,
como alegado pela FESP.
Análise 'citra petita' dos pleitos formulados nos autos. Decretação
de nulidade da r. sentença de ofício para prolação de nova r.
sentença ou abertura de instrução probatória, apreciando todos
elementos e pedidos dos autos.
REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.
R. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO E RECURSO DE
APELAÇÃO DA AUTORA PREJUDICADO.
Vistos.
Trata-se de ação pelo procedimento comum com pedido
de tutela provisória de urgência ajuizada por ONTARGET
DISTRIBUIÇÃO E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA em
face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Aduz a autora ter realizado o pagamento de ICMS referente ao mês de

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maio de 2019 através da compensação com precatórios judiciais.
Alega que, apesar do pagamento, foi levado a protesto título referente
ao débito tributário em comento, bem como inscrita Certidão de
Dívida Ativa no 1.271.701.602. Sustenta que ao débito foram
aplicados os índices da Lei no 13.918/2009 para os juros de mora, e
não
aqueles
referentes
à
taxa
SELIC,
configurando
inconstitucionalidade. Requer a concessão de tutela provisória de
urgência, a fim de que seja determinada a sustação do protesto e a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à Certidão de
Dívida Ativa apontada. Pugna, ao final, pelo cancelamento do protesto
realizado e da CDA mencionados, em virtude do pagamento do
imposto pelo instituto da compensação, e, subsidiariamente, pelo
recálculo dos juros de mora, afastando-se os índices inconstitucionais
da Lei no 13.918/2009, a fim de que aplicado os índices da taxa
SELIC.
Custas devidamente recolhidas pela autora (fls. 41/46).
Foram acostados à petição inicial contrato social da
autora e documentação dos sócios (fls. 47/52 e 53/54), protesto
realizado (fl. 56), Guia de Arrecadação Estadual GARE de ICMS (fl.
57), processo administrativo para compensação do crédito tributário
(fls. 58/79), informações da Certidão de Dívida Ativa (fls. 80 e 93) e
precatório utilizado para compensação do débito tributário (fls. 81/84
e 85/91).
Indeferida a tutela provisória de urgência (fls. 95/99).

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Interposto agravo de instrumento contra esta r. decisão (fls. 130/157 -
processo no 2249192-20.2019.8.26.0000), sobreveio v. acórdão
unânime por esta C. 13a Câmara, do qual fui Relatora, julgando
prejudicado o recurso, em 12.02.2020 (fls. 341/349).
Contestação pela FESP (fls. 107/122), alegando,
preliminarmente, falta de interesse de agir, pelo fato de a CDA
impugnada ter sido inscrita nos termos da Lei Estadual no
16.497/2017, e no mérito, a improcedência dos pedidos. Juntou dados
da Certidão de Dívida Ativa impugnada (fl. 123). Réplica às fls.
175/208.
Devidamente intimadas a especificarem as provas (fl.
173), a FESP (fl. 172) e a autora (fls. 209/218) requereram o
julgamento antecipado do feito.
Sobreveio r. sentença de fls. 219/226, proferida em
03.12.2019,
cujo
relatório
adoto,
que
julgou
parcialmente
procedente o pedido formulado, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a
demanda para que os juros do crédito tributário em discussão
sejam limitados à taxa SELIC. Pagará a requerida as custas
processuais e os honorários advocatícios da parte contrária,
fixados nas faixas mínimas dos incisos do § 3o do art. 85 do CPC
sobre o proveito econômico obtido (diferença das taxas de juros).
Sentença ilíquida sujeita ao reexame necessário.
P.R.I.” (fl. 226)
Opostos embargos de declaração pela FESP quanto aos
honorários advocatícios sucumbenciais (fls. 229/231), bem como pela

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autora (fls. 232/241), ambos foram rejeitados pelas r. decisões de fls.
242/243 e 293.
Apela a autora (fls. 247/266), aduzindo, em síntese, que:
a) deve ser admitida a quitação do débito tributário a partir do instituto
da compensação de precatórios judiciais, nos termos dos arts. 101 e
105, do ADCT (com redação alterada pela Emenda Constitucional no
99/2017), independente da inexistência de legislação estadual
específica nesse sentido; b) também deve ser admitida a quitação de
débitos pela compensação com precatórios judiciais em virtude do
princípio da segurança jurídica e do fato de que “precatório equivale a
dinheiro”; c) em virtude do reconhecimento da inconstitucionalidade
dos juros aplicados na Certidão de Dívida Ativa, faz-se necessária a
nulidade do débito. Pugna pela compensação entre o débito tributário
e os precatórios, com a consequente quitação do débito e
reconhecimento da ilegalidade do protesto da CDA ou pela suspensão
da exigibilidade do crédito até que ocorra a devida aplicação da
compensação quando o E. STF decidir o Tema no 111.
Recurso tempestivo, com preparo devidamente recolhido
(fls. 267/271), acompanhado de contrarrazões, ocasião em que arguiu
preliminar de falta de interesse de agir (fls. 275/289).
A autora protocolizou segundo recurso de apelação às
fls. 297/315), com custas recolhidas às fls. 316/317.
É o relatório.

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Inicialmente, ratifico a prevenção desta C. 13a Câmara
de Direito Público para o julgamento do presente recurso de
apelação, considerando o anterior julgamento do agravo de
instrumento no 2163726-58.2019.8.26.0000.
No mais, não reputo interposto o reexame necessário
da presente demanda, na medida em que o Juízo “a quo” somente
julgou procedente o pedido da autora de recálculo dos juros de mora
da Certidão de Dívida Ativa impugnada, que por sua vez, atingiu a
importância de R$ 4.929,24 (fl. 80), valor este que, ainda que
computada atualização monetária e juros de mora, não supera o limite
de 500 (quinhentos) salários mínimos previstos no art. 496, §3o, II, do
CPC/2015.
Pois bem.
Compulsando os autos, entendo que a r. sentença deve ser
anulada de ofício, estando prejudicada a apreciação do recurso
interposto pela autora às fls. 246/266 (lembrando-se que o recurso de
apelação da autora de fls. 297/315 foi interposto após o primeiro
recurso voluntário, não podendo ser considerado por preclusão
consumativa do direito de recorrer de uma mesma decisão).
Ora, verifica-se que em todas as oportunidades em que se
manifestou nos autos a FESP, ora apelada, alegou que há falta de
interesse de agir da autora, ora apelante, no tocante à argumentação da
empresa autora quanto aos juros de mora aplicados na CDA objeto dos
autos.

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Observa-se que a FESP sustenta que o débito foi
constituído sob a égide da Lei Estadual no 16.497/17, que alterou a
regra de juros de mora, revogando a legislação anterior (Lei no
13.918/09).
Dessa forma, alega a FESP que o débito objeto dos autos
já se encontra atualizado pela Taxa Selic, de modo que quanto ao
pedido de adequação dos juros da CDA falta interesse de agir por
parte da autora, ora apelante.
Contudo, a r. sentença recorrida não apreciou a
mencionada preliminar, nem mesmo considerou os argumentos e os
documentos juntados aos autos pela FESP, entendendo por bem
condenar a ora apelada a recalcular os juros de mora da CDA,
observando a limitação da taxa SELIC, condenando-a, ainda, ao
pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sobre o
proveito econômico obtido (diferença das taxas de juros).
Dessa forma, há omissão na r. sentença em apreciar todos
os pedidos formulados nos autos, bem como em analisar todas as
provas acostadas, o que a torna 'citra petita', impondo-se a sua
anulação de ofício.
Deste modo, impõe-se a anulação da r. sentença
determinando-se que, baixados os autos, seja retomada a instrução
processual e proferido novo veredicto que inclua, em seus termos, a
apreciação da preliminar de falta de interesse de agir arguida pela

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FESP, analisando se nos cálculos dos juros de mora da CDA objeto da
presente demanda foi aplicada ou não a 16.497/2017 como alegado
pela FESP.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ
EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006),
mas mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito
de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais
referidos na fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, NÃO CONHEÇO
DO reexame necessário porque descabido no caso concreto e
ANULO a r. sentença, determinando o retorno dos autos à origem
para prolação de nova r. sentença ou abertura de instrução
probatória, com apreciação de todos os pedidos formulados pelas
partes, conforme acima explicitado e, em consequência, JULGO
PREJUDICADO o recurso de apelação interposto pela autora.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora