Tribunal: TJSP
Processo: 1501956-45.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – penaS do réu josé roberto redimensionadaS - inviável a redução máxima pela tentativa – razoável percurso do iter criminis – regime inicial fechado mantido – RECURSO do réu josé roberto parcialmente provido – recurso do réu hamilton

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – penaS do réu josé roberto redimensionadaS - inviável a redução máxima pela tentativa – razoável percurso do iter criminis – regime inicial fechado mantido – RECURSO do réu josé roberto parcialmente provido – recurso do réu hamilton não PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739001
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501956-45.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes JOSE
ROBERTO CONSTANTINO JUNIOR e HAMILTON MATIAS ASSUNÇÃO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso do réu Hamilton Matias Assunção e deram parcial
provimento ao recurso do réu José Roberto Constantino, para redimensionar as
penas para 02 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 10 dias-
multa, com valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença.V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501956-45.2018.8.26.0228
Comarca de São Paulo
Apelantes: José Roberto Constantino e Hamilton Matias
Assunção
Apelado: Ministério Público
Voto no 25.294
FURTO
QUALIFICADO
PELO
CONCURSO
DE
AGENTES
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA
-
NÃO
ACOLHIMENTO
MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS PENAS DO RÉU JOSÉ ROBERTO
REDIMENSIONADAS
-
INVIÁVEL
A
REDUÇÃO
MÁXIMA
PELA
TENTATIVA

RAZOÁVEL
PERCURSO DO ITER CRIMINIS REGIME INICIAL
FECHADO MANTIDO
RECURSO DO RÉU JOSÉ
ROBERTO PARCIALMENTE PROVIDO
RECURSO
DO RÉU HAMILTON NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por José Roberto
Constantino e Hamilton Matias Assunção contra a r. sentença de
fls. 205/209, que os condenou pela prática do crime previsto no art.
155, §4o, inc. IV, c. c. o art. 14, inc. II, ambos do Código Penal,
impondo:
a) a José Roberto, a pena privativa de liberdade

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de 02 anos, 07 meses e 03 dias de reclusão, a ser cumprida
inicialmente no regime fechado, bem como o pagamento de 19 dias-
multa, com valor unitário mínimo;
b) a Hamilton, a pena privativa de liberdade de
01 ano e 04 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em
regime fechado, bem como o pagamento de 06 dias-multa, com
valor unitário mínimo.
Inconformados,
recorrem
(fls.
247/252),
postulando
a
absolvição,
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, requerem: (i) a fixação da pena-base do réu José
Roberto no mínimo legal, alegando bis in idem na consideração
sucessiva de maus antecedentes e reincidência; (ii) a redução
máxima pela tentativa; (iii) o abrandamento do regime prisional.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
267/272).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 285/292).
As partes não se opuseram ao julgamento virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 95/97), “no dia
14/11/2018,
por
volta
das
21h30min.,
JOSE
ROBERTO

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CONSTANTINO JÚNIOR, qualificado à fls. 11, e HAMILTON
MATIAS ASSUNÇÃO, qualificado à fls.12, e CARLOS AUGUSTO
NASCIMENTO,1 qualificado à fls.13, agindo em concurso e com unidade
de desígnios, usando de rompimento de obstáculo (laudo ainda não
juntado),2 ingressaram na Universidade de São Paulo - USP, situada na
Avenida Engenheiro Billings, Butantã, nesta Capital, e subtraíram, para si,
11 perfilados de alumínio, descritos e avaliados à fls. 07 em R$ 1.100,00.
V”
Segundo
o
apurado,
“JOSE
ROBERTO
CONSTANTINO JÚNIOR, HAMILTON MATIAS ASSUNÇÃO e
CARLOS AUGUSTO NASCIMENTO, agindo em concurso e com
unidade de desígnios adrede avençados, dirigiram-se à Universidade de São
Paulo-USP, e fazendo o uso de ferramentas, destruíram as placas de vidro
da raia olímpica, o que fizeram com o propósito de subtraírem, para si, os
perfilados de alumínio que serviam de capa para as laterais dos vidros.
A polícia militar foi informada pelo vigilante do local
acerca do furto e militares deslocaram-se para o local.
Ainda consta que os policiais, ao chegarem à USP,
flagraram JOSE ROBERTO CONSTANTINO JÚNIOR na posse de um
1 Não localizado para citação pessoal, foi determinada sua
citação por edital, não sendo proferida sentença contra ele (cf., fls. 148/149 e 162).
2 Na sentença, foi afastada a qualificadora.

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perfilado
de
alumínio.
Seus
comparsas,
HAMILTON MATIAS
ASSUNCAO e CARLOS AUGUSTO NASCIMENTO, fugiram, mas
minutos depois retornaram e acabaram igualmente detidos.
Interrogados pela d. autoridade policial JOSE
ROBERTO, HAMILTON e CARLOS quedaram-se silentes. Ver fls.
11/13.
O produto da subtração, depois de reconhecido, foi
restituído ao representante da vítima. Ver fls. 24.”
A materialidade restou delineada pelo auto de
prisão em flagrante delito (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/05),
auto de exibição e apreensão (fl. 06), laudos periciais (fls. 180/192) e
demais elementos constantes dos autos.
A autoria, do mesmo modo, restou evidenciada a
partir da confissão judicial dos acusados, corroborada pelo
depoimento de um dos policiais que os prenderam em flagrante na
posse da res furtiva, assim como pelo relato da testemunha Rafael,
vigia do local, que presenciou a ação dos acusados e avisou a
polícia.
Ao
serem
interrogados
sob
o
crivo
do
contraditório (fls. 151 e 153 mídia), como já se explicitou, os réus
admitiram a prática do delito.

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A r. sentença, no mais, assim considerou a prova:
“Nesse sentido, em sede do contraditório, o policial
militar Diego B Colheirinhas, em sede de instrução criminal, relatou ter
sido alertado sobre ocorrência de furto no local, resultando em que tivesse
efetuado a prisão dos réus no local do crime, ambos na posse de parte do
material que pretendiam subtrair, estando o corréu Hamilton no local,
portanto uma mochila no interior da qual estava parte da ́res furtiva ́,
surpreendido o corréu José Roberto ao tentar esconder parte do material e,
segundo depoimento do funcionário responsável pelo local, Rafael P Mira,
assim agia o réu após ter o depoente visualizado a conduta dos três
acusados e os alertado para que não agissem daquela maneira, prejudicando-
o na condição de funcionário. Todavia, os três indivíduos posteriormente
detidos, a despeito da argumentação do depoente, deram sequência à
retirada do material de alumínio, somente contidos diante da presença de
policiais que os detiveram.” (sic, fl. 206).
Inegável a confiabilidade da confissão judicial
dos apelantes, por presumir-se livre dos vícios de inteligência e
vontade, tendo, então, um valor absoluto, servindo como base de
decidir ainda que fosse o único elemento incriminador. Demais
disso, somente perderia sua força se desmentida pelas provas
restantes (cf. Adalberto José de Camargo Aranha, Da Prova no

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Processo Penal, 3a ed., Saraiva, 1994, pág. 99). E assim também é a
jurisprudência majoritária (RTJ, 91/413; RT, 625/338 e 744/573;
RJDTACrim, 3/155, 4/134, 11/140, 12/112, 15/47, 30/263, 44/79 e
46/254).
Realmente, interpretando a norma do art. 197 do
Código de Processo Penal, o Col. Supremo Tribunal Federal já
deixou assentado que “As confissões judiciais ou extrajudiciais valem
pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que
corroboradas por outros elementos de prova, inclusive circunstanciais”
(STF, 2a T., Rec. Crim. 1.312/RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ,
88/371).
A confissão, como se viu, foi confirmada pelos
depoimentos da testemunha presencial e do policial que prendeu os
réus na posse da res, sendo certo que depoimento policial merece
inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que
indique parcialidade apta a gerar uma incriminação dos acusados
sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque o policial e os acusados nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a

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incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a
data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto
probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha
Palheiro, DJe 01/03/2019).
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.

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DA FIXAÇÃO DAS PENAS
I)
Réu José Roberto
Na primeira fase, a pena privativa de liberdade
foi fixada no dobro do mínimo legal, 04 anos de reclusão, e a pena
pecuniária no triplo, em 30 dias-multa, com valor unitário mínimo,
“justificando-se a exasperação em razão de antecedentes criminais
reveladores de inclinação ao alheio e periculosidade, condenado antes por
roubos duplamente majorado (emprego de arma e concurso de agentes) -
18a Vara Criminal folha 135; dois furtos qualificados (10a e 20a Varas
Criminais folhas 135/139).” (fl. 207).
Embora comprovados os maus antecedentes,
todos por crimes patrimoniais e dois deles de caráter específico,
entendo que a exasperação se mostra desproporcional, porquanto
presente uma única circunstância desfavorável, ainda que em grau
mais intenso.
Assim, considero mais adequada a majoração em
1/2, resultando em 03 anos de reclusão e pagamento de 15 dias-
multa, com valor unitário mínimo.
Sem razão a defesa ao pleitear a recondução da
pena ao mínimo legal.
A jurisprudência das Colendas Cortes Superiores

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é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente
se configura quando o mesmo fato - a mesma condenação
definitiva anterior - é considerado como signo de maus
antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e
como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61 também
do Código Penal).
Não é o caso destes autos, pois a exasperação por
maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidões diversas
daquela utilizada, na segunda fase, para impor majoração pela
agravante da reincidência.
Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos.
Aqui, então, não se verifica constrangimento ilegal a ser corrigido,
pois o acusado possui mais de uma condenação definitiva, sendo
possível utilizar uma delas para considerar negativos os
antecedentes e as outras como agravantes da reincidência.
Nesse sentido o Col. STJ:
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO
EM
CONCURSO

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FORMAL.

DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN
IDEM NÃO EVIDENCIADO. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL.
PRESENÇA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO.
MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MOTIVAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA À SÚMULA 443/STJ. WRIT NÃO
CONHECIDO.

ORDEM
CONCEDIDA
DE
OFÍCIO (...) 3. A jurisprudência desta Corte admite a
utilização de condenações anteriores transitadas em
julgado como fundamento para a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, diante da valoração negativa
dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis
in idem. Assim, considerando a existência de uma
condenação transitada em julgado, que não restou
sopesada na segunda etapa do procedimento
dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, flagrante
ilegalidade” (STJ. HC 529632/SP. Relator Ministro
Ribeiro Dantas. Quinta Turma. DJe 23/09/2019).
AGRAVO
REGIMENTAL

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NO
HABEAS
CORPUS.
PENA-BASE
EXASPERADA
EXCLUSIVAMENTE

EM
RAZÃO DO HISTÓRICO PENAL DO
PACIENTE. NÃO CONSIDERAÇÃO DO TIPO
DE ARMA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.
DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. MAUS
ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. FASES
DISTINTAS.

FATOS
DISTINTOS.
1.
Contrariamente ao alegado pela defesa, a exasperação
da basal deu-se única e exclusivamente em razão da
análise do histórico penal do paciente, e não
considerando o tipo de arma apreendida. 2. Não há
nenhuma ilegalidade ou teratologia no acórdão
objurgado, tendo em vista que o agravante ostenta
duas condenações definitivas, uma utilizada na
primeira fase da operação dosimétrica para valorar
negativamente a vetorial dos maus antecedentes e a
outra como circunstância agravante. 3. Agravo
regimental desprovido. (STJ. HC 500384/SP. Relator
Ministro Antônio Saldanha Palheiro. Sexta
Turma, DJe 23/08/2019).

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No
mesmo
caminhar
a
jurisprudência
consolidada no STF:
Recurso ordinário em habeas
corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei no
11.343/06). Posse irregular de arma de fogo de uso
permitido (art. 12 da Lei no 10.826/03). Falsa
identidade (CP, art. 307). Condenação. Alegada
valoração da mesma circunstância na primeira e na
segunda etapas da dosimetria da pena em relação aos
crimes de falsa identidade e posse irregular de arma de
fogo. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não
provido. 1. Embora a reincidência, na linha de
precedentes,
não
possa
ser
considerada,
simultaneamente, como maus antecedentes (CP, art.
59, caput) na primeira etapa da dosimetria e como
circunstância agravante (CP, art. 61, inciso I) na
segunda etapa da dosimetria, esse não é o caso dos
autos. 2. O fundamento para a majoração da pena-base
na primeira etapa, como circunstâncias do crime, está
consubstanciado na audácia do recorrente, que, após a

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fuga da penitenciária em que cumpria pena por crime
anterior,
voltou
a
delinquir,
fato
que,
indiscutivelmente,
confere
maior
grau
de
reprovabilidade a sua conduta. 3. É evidente, portanto,
que a justificativa do incremento na pena-base reside
na prática de novos crimes pelo recorrente após sua
fuga do sistema carcerário, e não na contumácia
delitiva. 4. Logo, os fundamentos subjetivos adotados
na fixação da pena-base do recorrente não se imiscuem
na aplicação, em seu desfavor, da agravante objetiva
da reincidência (CP, art. 61, inciso I) na segunda etapa
da dosimetria da pena, de modo que não caracteriza o
aventado bis in idem. 5. Recurso ao qual se nega
provimento” (STF. RHC 135547/MS. Relator
Ministro Dias Toffoli. Segunda Turma. DJe
27.04.2017).
Daí que, resumindo, eram sim possíveis as
majorações na 1a e na 2a fases, pelos maus antecedentes e pela
reincidência,
porque
coerentes
com
os
princípios
da
proporcionalidade e individualização da pena, de acordo com

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precedentes deste colegiado e das Cortes Superiores, como
mencionado alhures.
Na segunda fase, a reincidência (condenação
definitiva por furto, 4a Vara Criminal da Comarca da Capital, cf.
fl.138) deve ser compensada com a atenuante da confissão
espontânea.
Anoto, nesse aspecto, que o Col. STJ editou a
súmula 545,3 e reafirmou esse entendimento no tema 585,4 sobre a
valoração da atenuante da confissão, quando tenha sido utilizada
para a formação do convencimento do julgador, ou mesmo nas
hipóteses de reincidência específica.
Na terceira fase, reconhecida a tentativa, as penas
são reduzidas em 1/3, resultando em 02 anos de reclusão e
pagamento de 10 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inviável a redução máxima pela tentativa, tendo
3 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
4 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp
1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53, decidindo: "Outrossim,
recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n.
365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não
obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Ou seja, a
reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da
confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu
que ostente outra condenação pelo mesmo delito.

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em vista o percurso de parte razoável do iter criminis, tendo sido os
réus flagrados já na posse da res furtiva, após retirarem o material de
alumínio que guarnece as placas de vidro da raia olímpica da USP.
II) Réu Hamilton
Na primeira fase, sopesadas as circunstâncias do
art. 59 do Código Penal, foram as penas-base fixadas no mínimo
legal, 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Na segunda fase, a reincidência (fls. 132/134) foi
compensada com a atenuante da confissão espontânea.
Na terceira fase, reconhecida a tentativa, foram
as penas reduzidas em 1/3, resultando em 01 ano e 04 meses de
reclusão e pagamento de 06 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Como já explicitado, inviável redução mais
expressiva pela tentativa.
DO REGIME INICIAL
Atendendo-se ao artigo 33, § 3o, do Código Penal,
foi corretamente fixado o regime inicial fechado para o
cumprimento de pena, que mantenho mesmo diante da quantidade
de pena imposta.

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Isto se dá porque as condenações anteriores,
geradoras de reincidência (ambos) e maus antecedentes (José
Roberto), não produziram os efeitos necessários à ressocialização,
mostrando-se, portanto, imperiosa a fixação de regime inicial mais
rigoroso para atender aos critérios de necessidade e adequação à
prevenção e reprovação do crime.
Pelas mesmas razões, considero inadmissível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, pois ausentes os requisitos do art. 44, incisos II e III, e § 3o,
do Código Penal, sobretudo porque os apelantes, reincidentes, são
comprovadamente voltados à prática de crimes patrimoniais e a
medida realmente não se mostra socialmente recomendável.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso do
réu Hamilton Matias Assunção e dou parcial provimento ao
recurso do réu José Roberto Constantino, para redimensionar as
penas para 02 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 10 dias-multa, com valor unitário mínimo,
mantendo, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator