Tribunal: TJSP
Processo: 0016530-41.2012.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
Apelação criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo.

Recurso da defesa – Absolvição por insuficiência de provas em relação ao tráfico e atipicidade em relação à arma – Impossibilidade – Materialidade e autoria comprovadas – Negativa do réu apresentada em versão pouco crível – Depoimento policial firme e de acordo com as evidências materiais colhidas –

Ementa:
Apelação criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo.

Recurso da defesa – Absolvição por insuficiência de provas em relação ao tráfico e atipicidade em relação à arma – Impossibilidade – Materialidade e autoria comprovadas – Negativa do réu apresentada em versão pouco crível – Depoimento policial firme e de acordo com as evidências materiais colhidas – Apreensão do artefato em circunstâncias que caracterizam a infração. Tese subsidiária de desclassificação em relação ao tráfico – Descabimento - Pena e Regime bem aplicados – Diminuição da base, aplicação da redutora no grau máximo e afastamento da causa de aumento – Descabimento - Recurso desprovido.

Recurso ministerial – Afastamento da redutora de pena, aumento da fração imposta pela majorante e fixação do regime fechado para desconto da corporal – Possibilidade – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000971050
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0016530-41.2012.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é
apelante/apelado GUILHERME LOPES CORREA, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo
defensivo e deram provimento ao recurso ministerial para recalcularem a pena
imposta a GUILHERME LOPES CORREA, pela prática do delito previsto no artigo
33, caput, cc. 40 IV da lei 11.343/06, que fica agora fixada em 06 anos e 08 meses
de reclusão, mais o pagamento de 666 diárias de multa, pena esta que somada à pena
imposta pelo delito de arma acima mencionado, deve ser descontada no regime
inicial fechado. (VU)", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ZORZI ROCHA (Presidente) E FARTO SALLES.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
MARCOS CORREA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0016530-41.2012.8.26.0590
Apelante/Apelado: GUILHERME LOPES CORREA
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Vicente
Voto no 12.257
Apelação criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes e porte
ilegal de arma de fogo.
Recurso da defesa Absolvição por insuficiência de provas
em relação ao tráfico e atipicidade em relação à arma
Impossibilidade Materialidade e autoria comprovadas
Negativa do réu apresentada em versão pouco crível

Depoimento policial firme e de acordo com as evidências
materiais
colhidas

Apreensão
do
artefato
em
circunstâncias que caracterizam a infração. Tese subsidiária
de desclassificação em relação ao tráfico Descabimento -
Pena e Regime bem aplicados
Diminuição da base,
aplicação da redutora no grau máximo e afastamento da
causa de aumento Descabimento - Recurso desprovido.
Recurso ministerial
Afastamento da redutora de pena,
aumento da fração imposta pela majorante e fixação do
regime fechado para desconto da corporal Possibilidade
Recurso provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 417 e seguintes,
acrescenta-se que o M.M. Juízo de Direito da 3a Vara Criminal da
Comarca de São Vicente, Dr. Rodrigo Barbosa Sales julgou
parcialmente procedente a ação penal e condenou GUILHERME
LOPES CORREA, qualificado nos autos, pela prática do crime previsto
no artigo 33, caput, da Lei 11343/06, à pena de 03 anos 10 meses e 20
dias de reclusão e pagamento de 400 dias-multa, no valor mínimo e,
ainda pelo crime no art. 16, § único, IV, da Lei 10.826/03, à pena de 03
anos de reclusão e 10 dias-multa, no valor mínimo.

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Na mesma oportunidade, foi eleito o regime semiaberto
para desconto da corporal e decretada a absolvição em relação à
acusação de associação para o tráfico.
Inconformadas, insurgem-se as partes.
A defesa pede, em relação ao tráfico, a absolvição pela
fragilidade de provas apontando a imprestabilidade da fala dos agentes
e ressaltando a negativa oferecida.
Subsidiariamente, argumenta pela desclassificação do
delito.
Alternativamente, pede a revisão da pena. Alega que a
quantidade ou natureza da substância não são parâmetros idôneos para a
exasperação na primeira fase da dosimetria; que o réu é primário e a
redutora deveria ser concedida no grau máximo; e, com relação à
majorante, que próprio acusado não alcançou a maioridade civil e, por
isso, no caso concreto, não há como se aferir se a “má influência” se dá
por parte dele em relação ao adolescente, ou vice-versa.
Quanto ao delito de arma, questiona a versão dada pelos
policiais insinuando que teria havido má conduta dos agentes. Em
adição, alega que a peça não estava municiada o que tornaria a conduta
atípica.
De outro lado, recorre o parquet.

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Pede o afastamento da redutora de pena, o aumento da
fração imposta pela majorante e a fixação do regime fechado para início
do desconto da corporal.
Contrarrazões ofertadas, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento do apelo
defensivo e acolhimento do ministerial.
É o relatório.
Extrai-se dos autos que em razão de denúncias dando
conta do favorecimento à prostituição e realização do tráfico de drogas,
ambos envolvendo adolescentes, uma assistente social e alguns policiais
se dirigiram ao local indicado.
No apartamento, encontraram meninos e meninas com
idades entre 14 e 17 anos. Cada qual procurou se desvincular da prática
de qualquer ilícito, não obstante, em versões confusas, acabaram por
admitir que o local era usado para embalo de drogas. Os adolescentes
incumbidos de preparar o material ganhavam R$ 30,00, cada, e depois
as porções eram levadas, por um deles, até praia, em ponto onde o
acusado as comercializava.
Uma das meninas, que disse ser namorada do réu, contou
que, naquele momento, ele estaria na “Biquinha” e que, ademais, ele
mantinha em sua residência mais drogas e uma arma de fogo.

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No sítio indicado, os agentes localizaram o acusado,
sentando em um banco, na companhia de um menor, menor este que
também tinha sido referido pelo grupo de adolescentes.
Com Guilherme foram encontradas, em seu bolso, 20
porções de maconha. Com o adolescente, 04 de maconha e 04 de
cocaína. Já debaixo do banco onde eles estavam, foi localizada uma
sacola contendo 143 porções de cocaína, 09 de crack e 49 de maconha.
Na sequência, em busca na residência do réu, foi
localizada uma arma calibre 22, sem marca e com numeração
suprimida.
Os autos trazem diversas informações relativas a fatos
correlatos, no entanto, faço menção somente aos elementos que
interessam aos crimes que aqui se pretende apurar.

A materialidade veio demonstrada e não foi contestada.
A autoria também é certa.
Ouvido, Guilherme negou a acusação.
Em solo policial, disse que foi preso quando conversava
com seu amigo, o adolescente Hercules. Alegou que este trazia consigo
algumas porções de droga, sendo que os policiais encontraram outras

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tantas enterradas na areia, tendo o menor assumido a propriedade das
mesmas. No mais, negou a propriedade da arma encontrada.
Em juízo, mudou a versão. Disse que foi preso na praia e
não no local indicado no flagrante. Alegou que estava jogando bola e
que não trazia consigo qualquer entorpecente, sendo que próximo a ele
estava o adolescente.
Asseverou que os policiais revistaram o apartamento de
sua mãe sem autorização e que, na primeira vez que estiveram no local,
nada foi encontrado. No entanto, com a chegada de sua família, os
policiais disseram que haviam encontrado a arma.
A versão não convence.
Três dos adolescentes surpreendidos no apartamento no
dia dos fatos compareceram à instrução. Procurando oferecer versões de
que não os comprometesse muito, acabaram por admitir que ou
embalaram ou viram alguém embalar drogas no local. Sabiam que o
material pertencia a Guilherme e que Hercules levava as porções para a
praia onde eram vendidas.
Além deles, foram ouvidos em juízo a assistente social, a
delegada encarregada do caso, e dois policiais que participaram do
flagrante.
Todos discorreram, cada qual de acordo com a sua

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participação, sobre as denúncias que deram início à ação; sobre o
comportamento dos adolescentes quando da chegada policial ao
apartamento; sobre como souberam da dinâmica de embalo e entrega do
material a Guilherme; em adição, onde ele se encontrava naquele exato
momento, bem como o endereço de sua residência, local em que ele
supostamente guardaria mais drogas e uma arma.
Nesse quadro, de rigor a condenação.
Os agentes ouvidos narraram, nos mesmos termos, o
flagrante.

Ratificaram a dinâmica descrita na denúncia e
acrescentaram detalhes.
De todo o trazido, evidente que o réu estava a praticar o
tráfico com a colaboração de Hercules e não, como quer fazer crer a
defesa, que estava ali aleatoriamente quando do flagrante.
De se notar que os agentes apenas sabiam o local onde
ele estaria, porque receberam a informação de uma das adolescentes que
estava no apartamento, tendo vindo dela também a informação sobre a
arma ilegal.
De outro lado, o réu alega que foi injustamente
incriminado, no entanto, não há elementos nos autos que autorizem tal
conclusão.

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Assim, quanto à prova tem-se que a imprestabilidade que
se pretendeu imputar à fala policial não veio demonstrada.
Nesse quadro, acolher a versão acusatória é o caminho
correto para a lide.
Caracterizado o tráfico, não há como se considerar a
desclassificação do porte para uso.
No mais, quanto à atipicidade do crime de arma, de se
anotar que, para a caracterização do delito em questão, desnecessária a
prova da lesividade concreta da conduta.
Trata-se de hipótese de crime de mera conduta, de
perigo abstrato, cuja ofensividade real e efetiva são irrelevantes para o
reconhecimento do tipo penal.
Tanto é assim que a lei tipifica, inclusive, o porte de
munição isoladamente - que dirá da arma sem si - justamente, porque
ter considerado o legislador que tais práticas ofendem não a
incolumidade física das pessoas, mas a paz social e a segurança pública.
A 15a Câm. Criminal do E. Tribunal de Justiça de São
Paulo, na Apelação 0068558-59.2009.8.26.0050, j. 13/03/2014, decidiu:
“[...] Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento Atipicidade das
condutas por ausência de potencialidade lesiva Impossibilidade

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Delitos de perigo abstrato. [...]”. No mesmo sentido o acórdão da 6a
Câm. Criminal, Apelação 0007582-12.2011.8.26.0634, Desembargador
Ericson Maranho, j. 10.04.2014.
É o que basta para a condenação.
Confirmada a condenação, a pena pede reparo como
pedido pelo parquet.
A reprimenda relativa ao delito de arma iniciou e
terminou no mínimo legal e dispensa considerações.
Para o tráfico, o cálculo se iniciou no mínimo. Apesar
dos protestos da defesa em relação à consideração acerca da natureza e
a quantidade do material apreendido, nesta etapa não há o que se
modificar.
Na segunda fase, a menoridade não operou efeitos.
Na terceira, pelo envolvimento do adolescente, a pena
foi aumentada em 1/6.
Nesse ponto, as alegações sobre a pouca idade do réu são
irrelevantes, já que a exasperação é prevista expressa e objetivamente
pela lei.
Ainda, com razão o Ministério Público quando aponta

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que pelo menos outros dois adolescentes não só estavam envolvidos,
como recebiam dinheiro para embalar e entregar a droga. Assim,
entendo que, não obstante seja uma a causa de aumento ela incide com
maior reprovabilidade, posto que, atingiu o bem juridicamente
protegido em relação a três indivíduos, ou seja, concretizou-se no
mundo dos fatos de maneira mais intensa e desastrosa.
Por estes motivos, entendo que aumento, nesta fase deve
ser na ordem de 1/3.
Também nesta fase, o caso não é de concessão da
redutora.
Com efeito, a redutora é reservada ao “pequeno
traficante”, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades ilícitas,
nem integra organização criminosa.
No caso em tela, ainda que não tenha restado
demonstrada efetiva participação do réu em organização criminosa em
si, é inegável que se dedicava com habitualidade à mercancia ou que
pelo menos mantinha contato estreito com estruturas mais influentes do
tráfico.
Tanto é assim que tinha em seu poder três tipos de
ilícitos, separados em mais de uma centena de porções.
Nesse quadro, não parece se enquadrar ele no perfil do
traficante eventual ou de menor potencial ofensivo para quem o
legislador criou a benesse.
Como é cediço, o benefício tem aplicação “quando o

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agente atua sem ter o lucro por meta, sem intuito de comércio, sem
adotar a odiosa e desagregadora propagação narcótica como meio de
vida”. É o entendimento sempre autorizado expendido pelo
Desembargador Geraldo Wohlers, que, com proficiência, arremata:
“É assim que se deve considerar a exigência de 'não se
dedicar às atividades criminosas' (terceira figura dos pressupostos
indispensáveis à concessão da benesse), porque quem procura obter
vantagem financeira através do mercadejo de substância clandestina se
propõe, claro, a exercer atividade criminosa: presta o torpe serviço
para alguém, busca aumentar os recursos ilícitos de grupos ou
organizações formadas à margem da lei para custear investidas
delituosas n'outros setores do submundo. Convenhamos ser fenômeno
de extrema raridade o traficante que age solitariamente...”
Sentencia o ilustre Magistrado:
“Se se der outra interpretação ao dispositivo em apreço,
de forma a alcançar todo e qualquer agente que preencha os demais
requisitos, haverá incontornável discrepância com outras normas da
mesma Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, como, por exemplo, a
descrição típica de seu artigo 37 (mero informante)” (Apelação
Criminal no 990.10.323339-5, Avaré, j. em 23/8/11).
A respeito do tema, assim já decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“A razão de ser da causa especial de diminuição de pena

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prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o
pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu
meio de vida” (STJ, AgRg no REsp 1429866-MT, 6a T., Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, j. 24/05/2015, DJe 1o/06/2015).
Em adição, de se anotar que durante o curso deste feito,
o réu foi condenado definitivamente pela prática de crime idêntico.
Nesse cenário, totalmente descabida a concessão da
redutora.

Ausentes
outras
modificadoras,
a
pena
torna-se
definitiva em 06 anos e 08 meses de reclusão, mais o pagamento de 666
diárias de multa.
Somadas as penas, entendeu o Magistrado singular ser o
caso de se determinar o semiaberto para o início do cumprimento da
pena.
O ponto também pede correção.
Seja pela quantidade de crimes praticados, seja pelo
montante de pena imposto, seja pelo histórico criminal do réu - que
além da condenação por crime idêntico, ainda foi condenado por roubo
e responde, em outro feito, por receptação, outro que não o fechado
evidentemente não caracterizaria resposta penal adequada.

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O quadro fala por si só e grita pelo cumprimento de pena
em condições mais rígidas.
Pelo exposto, nega-se provimento ao apelo defensivo e
dá-se provimento ao recurso ministerial para recalcular a pena imposta a
GUILHERME LOPES CORREA, pela prática do delito previsto no
artigo 33, caput, cc. 40 IV da lei 11.343/06, que fica agora fixada em 06
anos e 08 meses de reclusão, mais o pagamento de 666 diárias de multa,
pena esta que somada à pena imposta pelo delito de arma acima
mencionado, deve ser descontada no regime inicial fechado.
MARCOS CORREA
RELATOR