Tribunal: TJSP
Processo: 3001192-16.2013.8.26.0048
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
Crime contra a ordem tributária (artigo 1o, inciso II, combinado com o artigo 11, ambos da Lei no 8.137/1990) - Prescrição da pretensão punitiva estatal - Marco inicial - Súmula Vinculante no 24 do Colendo Supremo Tribunal Federal - Constituição do crédito fiscal - Tipificação do crime - Data do fato muito anterior ao leading case e ao enunciado do Supremo Tribunal Federal – Irretroatividade

Ementa:

Crime contra a ordem tributária (artigo 1o, inciso II, combinado com o artigo 11, ambos da Lei no 8.137/1990) - Prescrição da pretensão punitiva estatal - Marco inicial - Súmula Vinculante no 24 do Colendo Supremo Tribunal Federal - Constituição do crédito fiscal - Tipificação do crime - Data do fato muito anterior ao leading case e ao enunciado do Supremo Tribunal Federal – Irretroatividade - Segurança jurídica – Recurso da defesa parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000716395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
3001192-16.2013.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que é apelante LORENTINO
ROBERTO GONÇALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de apelação interposto por Lorentino Roberto Gonçalves e o fizeram para
declarar extinta sua punibilidade, em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva estatal, na forma antecipada, com fulcro no que dispõe o artigo 107, inciso IV
(primeira figura), combinado com o artigo 109, inciso IV, ambos do Código Penal.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 3001192-16.2013.8.26.0048 -Voto no 1261
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Apelação Criminal no 3001192-16.2013.8.26.0048
Apelante: Lorentino Roberto Gonçalves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Maria Amélia Lozano
Comarca: Atibaia
Voto no 1261
Crime contra a ordem tributária (artigo 1o, inciso II,
combinado com o artigo 11, ambos da Lei no 8.137/1990) -
Prescrição da pretensão punitiva estatal - Marco inicial -
Súmula Vinculante no 24 do Colendo Supremo Tribunal
Federal - Constituição do crédito fiscal - Tipificação do
crime - Data do fato muito anterior ao leading case e ao
enunciado do Supremo Tribunal Federal – Irretroatividade
- Segurança jurídica – Recurso da defesa parcialmente
provido.
Através da r. sentença proferida nas folhas 761/765 do processado
(cujo relatório fica aqui adotado), o d. Juízo da 1a Vara Criminal do Foro da Comarca de
Atibaia, entendeu por bem declarar a procedência da pretensão punitiva estatal deduzida
na inicial acusatória de folhas 535/536 do processado e, por via de consequência,
condenou o sentenciado Lorentino Roberto Gonçalves, à pena de 2 (dois) anos e 11
(onze) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por uma
pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária de 10 (dez) salários
mínimos a ser destinado ao Fisco Estadual, como reparação parcial do prejuízo fiscal, e
por 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, além da reparação dos danos
materiais causados pela infração no importe de R$ 136.370,24 (a ser corrigido até a data
do efetivo pagamento), que corresponde ao tributo devido acrescido de multa e juros
moratórios, por suposta infração ao disposto no artigo 1o, inciso II, combinado com o
artigo 11, ambos da Lei no 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal.

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Inconformada, a defesa técnica interpôs apelação (fl. 775), cujas
razões recursais se encontram nas folhas 784/800, através das quais, em preliminar,
pretende o reconhecimento de nulidade no feito, por entender que a inicial acusatória é
inepta, não possibilitando o exercício da ampla defesa garantida ao apelante, já que não
individualizou a suposta prática criminosa, não descreveu a data exata do evento e tenta
impingir responsabilidade penal objetiva ao sentenciado, o que, no seu entender, enseja
anulação do feito ab initio. Ainda em preliminar, pugna pelo reconhecimento da
prescrição da pretensão punitiva estatal, posto que a acusação é de supressão de ICMS
ocorrida em data anterior a outubro de 2005 e o recebimento da denúncia se deu em
10/10/2017, pelo que teria ocorrido a causa de extinção da punibilidade entre a data do
fato e o recebimento da denúncia, já que na hipótese vertente não incide a Súmula
Vinculante no 24, editada em 02/02/2009, e a data da suposta supressão do ICMS é
anterior à edição da referida Súmula, a qual não pode retroagir para prejudicar o
recorrente. Sustenta que no caso concreto há que se aplicar como termo inicial do prazo
prescricional a data da supressão do ICMS. No mérito, pugna pela modificação do
julgado, com a absolvição do apelante em razão da insuficiência probatória para
sustentar o édito condenatório. Subsidiariamente, pretende o redimensionamento da
pena, fixando-se-lhe no mínimo legal, já que o sentenciado não pode ser considerado
reincidente e nem portador de maus antecedentes criminais.
O Ministério Público ofereceu as contrarrazões constantes das folhas
803/806, através das quais opina pelo afastamento das preliminares levantadas nas
razões recursais e pela manutenção da sentença na forma como proferida.
Em parecer lançado nas folhas 817/838, a d. Procuradoria de Justiça
opina pelo afastamento das prejudiciais arguidas nas razões recursais e, no mérito, pelo
desprovimento do apelo.
Posteriormente, através do v. acórdão proferido nas folhas 875/881 do
processado, esta Colenda Câmara, por votação unânime, determinou a conversão do
julgamento em diligência para que fosse dada oportunidade ao Ministério Público e à

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defesa para que se manifestassem nos autos acerca da aplicabilidade ou não do chamado
"acordo de não persecução penal", instituído no ordenamento jurídico pela Lei Federal
no 13.964/2019.
O Ministério Público do Primeiro Grau de Jurisdição peticionou na
folha 893 dos autos, requerendo prévia manifestação da defesa do réu sobre o interesse
deste confessar a prática do crime a fim de eventualmente ser beneficiado pelo acordo
de não persecução penal.
Com efeito, a defesa técnica manifestou-se nas folhas 901/904 do
processado, no sentido de que para que o sentenciado concordasse com a efetivação do
acordo, aceitaria como condição de reparação do dano apenas o pagamento de até
metade do valor arbitrado na sentença condenatória proferida no Primeiro Grau de
Jurisdição, isto é, correspondente a cinco salários mínimos e cinco dias-multa, no
mínimo legal.
Assim, em nova manifestação nos autos (fl. 912), o órgão do
Ministério Público entendeu inaplicável o acordo de não persecução penal, em razão da
ausência de pressuposto do benefício, já que o sentenciado não pretende oferecer a
confissão formal e circunstanciada, pois reitera o seu inconformismo com a condenação,
alegando apenas que faria o acordo para se ver livre da persecução penal.
Nessa esteira, o d. Juízo de piso proferiu o despacho constante da
folha 913 do processado, acolhendo a manifestação lançada pelo Ministério Público,
entendendo que o sentenciado não preencheu requisito necessário à concessão do
benefício, qual seja, a necessária "confissão integral do crime".
Por fim, a defesa técnica fez juntar a petição constante das folhas
928/930, mencionando que, embora o réu tenha manifestado sua discordância com a
condenação proferida, expressou-se, também, no sentido de que estaria disposto a
realizar o acordo de não persecução penal, salientando apenas que o Ministério Público
não expressou quais exigências direcionaria ao recorrente.

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É o relatório.
O apelante foi condenado em razão do que consta da inicial acusatória
de folhas 535/536 do processado, no sentido de que, entre agosto e dezembro de 2005,
em horário incerto, na sede da sociedade empresária denominada R.A. Indústria e
Comércio de Produtos Descartáveis Ltda ME, estabelecida na Rua José Bim, numeral
567, Centro, cidade e comarca de Atibaia, na qualidade de sócio da empresa e por meio
dela, continuadamente, suprimiu ICMS que deveria recolher aos cofres públicos, no
valor total de R$ 136.370,24, mediante fraude à fiscalização tributária consistente na
omissão de operações relativas ao imposto em livro exigido pela lei fiscal.
Segundo o apurado, a pessoa jurídica acima descrita, por meio de seu
representante, agindo de forma continuada, deixou de recolher o montante de R$
136.370,24, a título de ICMS, no período acima descrito, em razão da falta de
escrituração de notas fiscais, Mod. I, de sua emissão no respectivo Livro Registro de
Entradas. Assim, omitiu operações relativas ao tributo, em livro exigido pela lei fiscal.
Por fim, afirma a exordial que, na condição de sócio gestor da
empresa à época, o denunciado tinha o domínio de fato e era o responsável pelo
recolhimento dos tributos e contribuições sociais devidos aos cofres públicos, bem
como pela regularidade nas informações prestadas ao fisco.
Melhor analisando os autos, noto que o recurso merece parcial
provimento, já que uma das preliminares levantada nas razões recursais há que ser
acolhida.
Com efeito, como relatado acima, o apelante foi condenado à pena de
2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, por infração ao disposto no artigo 1o,
inciso II, combinado com o artigo 11, ambos da Lei no 8.137/90, na forma do artigo 71
do Código Penal.
A acusação que pesa contra o sentenciado é de que, no período

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compreendido entre agosto e dezembro de 2005, teria suprimido ICMS que deveria
recolher aos cofres públicos, mediante fraude à fiscalização tributária consistente na
omissão de operações relativas ao imposto em livro exigido pela lei fiscal.
Como se vê, a conduta delitiva atribuída ao sentenciado é anterior à
entrada em vigor da Lei no 12.234/2010, que trouxe alterações na matéria prescricional
prevista no Código Penal, que lhe é prejudicial e não pode retroagir, em razão da
garantia constitucional de que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu"
(Art. 5o, inciso XL, da Carta Magna), incidindo na espécie o § 2o, do artigo 110, do
Código Penal, com a redação que lhe era dada pela Lei no 7.209/1984, que estabelecia:
- "A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo
inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa".
Nesse contexto, é certo que, diante da quantidade de pena que foi
aplicada ao apelante, incide o lapso prescricional previsto no inciso IV, do artigo 109,
do Código Penal ("em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não
excede a quatro").
Referido lapso prescricional transcorreu em muito entre a data do fato
atribuído ao apelante (agosto e dezembro de 2005) e a data do recebimento da
denúncia, que se deu em 09 de outubro de 2017 (fls. 539/540).
Embora não se desconheça o atual entendimento de que o prazo
prescricional do crime previsto no artigo 1o, inciso II, da Lei Federal no 8.137/1990
começa a ser contado da data da constituição definitiva do crédito tributário, os fatos
que foram atribuídos ao sentenciado datam de agosto e dezembro de 2005, isto é, são
anteriores à edição do verbete 24 da Súmula Vinculante do Excelso Supremo Tribunal
Federal (“não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o,
incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”), datada
de 02 de dezembro de 2009, que passou a exigir o exaurimento da via administrativa
para o início da persecução dos crimes materiais contra a ordem tributária.

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Dessa forma, no caso concreto, aplicável o entendimento que teria se
consolidado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a prescrição
deve ser contada da data do fato, independentemente do tempo que perdurou a
discussão no âmbito fiscal, quando este ocorreu à época em que o exaurimento da via
administrativa não obstava a tipificação do crime tributário.
Nesse sentido:
-
"AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL.
CRIME
CONTRA
A
ORDEM
TRIBUTÁRIA (ART.1o, I, DA LEI N. 8.137/1990). PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INICIAL. SÚMULA
VINCULANTE No. 24 DO STF. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
FISCAL. TIPIFICAÇÃO. DATA DO FATO MUITO ANTERIOR
AO LEADING
CASE E
AO
ENUNCIADO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL.
IRRETROATIVIDADE.
SEGURANÇA
JURÍDICA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Deve ser mantida a decisão agravada, que considerou como
termo inicial
da
prescrição
a
data
do
fato
(1998
-
fl.
13), independentemente do tempo em que perdurou a discussão no
âmbito fiscal, visto que, à época, o exaurimento da via administrativa
não obstava a tipificação do crime tributário, que, somente mais de 10
anos depois, foi erigido a crime material, cuja consumação pressupõe
a efetiva lesão ao erário.
2. O art. 109 do Código Penal disciplina que o prazo
prescricional, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória,
regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao
crime.
3. Na espécie, uma vez firmada em definitivo a pena privativa
de liberdade no patamar entre 2 anos e 4 anos de reclusão, a
prescrição passa a regular-se pela pena imposta, cujo prazo
prescricional é de 8 anos (CP, art. 109, IV), lapso transcorrido desde a

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data do fato, em 1998, até o recebimento da denúncia, em 18 de
janeiro de 2008.
4. Agravo regimental não provido." AgRg no AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL No 85.777 - SP (2011/0284649-
9) - RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI
CRUZ;
- "AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1o, I e II, DA
LEI
N. 8.137/1990).
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA. MARCO INICIAL. SÚMULA VINCULANTE No. 24
DO
STF. CONSTITUIÇÃO
DO
CRÉDITO
FISCAL.
TIPIFICAÇÃO. DATA
DO
FATO
MUITO ANTERIOR
AO LEADING
CASE E
AO ENUNCIADO
DO
SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. IRRETROATIVIDADE.
SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Deve ser mantida a decisão agravada, que considerou como
marco inicial da prescrição da pretensão punitiva estatal a data do
fato (1998), e não a do lançamento definitivo do tributo, visto que,
à época, muito anterior ao leading case sobre a matéria e ao
enunciado da Súmula Vinculante no 24 do STF, o exaurimento da
via administrativa não obstava a tipificação do crime tributário
que somente mais de uma década depois foi erigido a delito material,
cuja consumação pressupõe a efetiva lesão ao erário.
2. Agravo regimental não provido." AgRg no RECURSO
ESPECIAL No 1.318.662 - PR (2012/0084501-5) -
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI
CRUZ.
Assim, como se faz presente a prejudicial de mérito da prescrição da
pretensão punitiva estatal, matéria de ordem pública que deve ser analisada por qualquer

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grau de jurisdição em qualquer momento processual, fica prejudicada a análise da
preliminar de nulidade suscitada nas razões recursais.
Ante todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação
interposto por Lorentino Roberto Gonçalves e o faço para declarar extinta sua
punibilidade, em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na
forma antecipada, com fulcro no que dispõe o artigo 107, inciso IV (primeira figura),
combinado com o artigo 109, inciso IV, ambos do Código Penal.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator