Tribunal: TJSP
Processo: 2254087-87.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Agravo de instrumento. Cargo público. Nomeação e posse. Irregularidade do exercício de função por servidores comissionados que não autoriza por si só concluir pela necessidade do cargo público. Matéria exigente do contraditório. Criação de cargo público por decisão judicial. Duvidosa viabilidade. Não demonstração do perigo da demora. Art. 300 do CPC. Tutela de urgência indeferida. Recurso

Ementa:
Agravo de instrumento. Cargo público. Nomeação e posse. Irregularidade do exercício de função por servidores comissionados que não autoriza por si só concluir pela necessidade do cargo público. Matéria exigente do contraditório. Criação de cargo público por decisão judicial. Duvidosa viabilidade. Não demonstração do perigo da demora. Art. 300 do CPC. Tutela de urgência indeferida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000964218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2254087-87.2020.8.26.0000, da Comarca de Piratininga, em que é agravante THAIS
LAGUNA DE OLIVEIRA, é agravado MUNICIPIO DE PIRATININGA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a)
Dr(a). Lucas Barbosa Ricetti, negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), RICARDO FEITOSA E
OSVALDO MAGALHÃES.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2254087-87.2020.8.26.0000 -Voto no
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Agravo de Instrumento no 2254087-87.2020.8.26.0000
Agravante: Thais Laguna de Oliveira
Agravado: Municipio de Piratininga
Comarca: Piratininga
Voto no 18.048
Ementa.
Agravo
de
instrumento.
Cargo
público.
Nomeação
e
posse.
Irregularidade
do
exercício
de
função
por
servidores
comissionados que não autoriza por si só
concluir pela necessidade do cargo público.
Matéria exigente do contraditório. Criação de
cargo público por decisão judicial. Duvidosa
viabilidade. Não demonstração do perigo da
demora. Art. 300 do CPC. Tutela de urgência
indeferida. Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento tirado da
seguinte decisão interlocutória proferida em processo comum no qual a
autora controverte sobre a nomeação e posse em cargo público:
Argumenta a autora que foi aprovada em
concurso para o cargo de Procurador Jurídico,
realizado pela Municipalidade, no qual obteve a 3a
posição na classificação geral. Relatou que o primeiro
colocado desistiu e a segunda colocada tomou posse.

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O certame foi homologado e está válido até
31/10/2020 e pode ser prorrogado por mais dois anos.
Argumenta que antes da realização do concurso em
questão, os advogados que ocupavam a função de
representação jurídica processual e extraprocessual
do município de Piratininga foram nomeados pelo
Prefeito, em flagrante violação à regra do art. 37, II da
CF. Relata que mesmo com a nomeação da segunda
candidata para o cargo, os procuradores nomeados
em comissão continuaram a exercer funções típicas
do cargo efetivo de procurador jurídico, evidenciando
que há demanda para que seja nomeado mais um
procurador jurídico.
Ocorre que, em sede de cognição sumária,
para concessão de tutela provisória de urgência, não
estão presentes os requisitos legais, pois não há
elementos que evidenciam a probabilidade do direito.
Poder-se-ía argumentar que há perigo de dano ao
direito da autora ou risco ao resultado útil do processo.
Entretanto, para que sejam analisados tais requisitos,
há necessidade de ultrapassar o primeiro, que é a
evidência do direito. Ressalto que não basta a
verossimilhança do direito invocado, como antes do
novo CPC, mas sim a probabilidade do direito
invocado.
No caso em tela, a própria autora afirma que
havia apenas uma vaga prevista no edital e que foi
preenchida. E, apesar de aprovada para o cargo em
questão, não tem direito subjetivo à nomeação, pois

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foi aprovada fora do número de vagas previstas no
edital.
A nomeação de outros candidatos além do
número previsto no edital é ato sujeito à conveniência
e oportunidade da Administração Pública e poderá
ocorrer ou não. Até mesmo a validade do concurso
poderá ser prorrogada, quando for vencido o prazo.
No caso em tela, realmente, há julgados que
dam amparo ao pleito da autora, mas para a
concessão da tutela provisória, entendo que faltam
elementos que evidenciem a probabilidade do direito.
Há indícios substanciados pelos documentos copiados
às fls. 32, 35, 36, 37, 38, que não são evidências da
probabilidade do direito da autora a ser nomeada. A
prova de que houve continuidade do trabalho de
pessoas em cargos comissionados que não autorizam
a representação da municipalidade, processual ou
extra-processualmente, não leva imediatamente à
conclusão de que ela tem o direito subjetivo à
nomeação.
Deste modo, como, no momento, entendo que
a autora tem mera expectativa de direito à nomeação,
indefiro o pedido de tutela provisória, seja de urgência
ou de evidência.
Na minuta recursal, a autora e ora agravante reitera os
argumentos deduzidos na petição inicial e pede a antecipação da tutela
recursal e a reforma da decisão agravada.
É o relatório.

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Inexiste impedimento ao conhecimento do recurso.
A irregularidade do exercício de função pública por
servidores comissionados não autoriza sem maior reflexão presumir a
necessidade do serviço e criar cargo público por decisão judicial, aqui
pretensão de duvidosa viabilidade.
A matéria demanda mais aprofundamento à luz dos
elementos que vierem a ser colhidos mercê do contraditório, de modo que
inexiste a demonstração da probabilidade do direito arguido tal como
exigido pelo art. 300 do CPC.
De outra parte, o risco da demora não aflora no caso em
apreço, vislumbrando-se que o simples efeito da citação válida é suficiente
para garantir a eficácia de eventual provimento jurisdicional favorável à
autora.
Com tais observações em acréscimo aos fundamentos
da bem lançada decisão interlocutória agravada, conclui-se que a
pretensão recursal não merece acolhida.
Voto pelo improvimento do recurso.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator