Tribunal: TJSP
Processo: 1509867-74.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – não acolhimento – MATERIALIDADE E AUTORIA demonstradas – PENAS E REGIME INICIAL FECHADO MANTIDOS – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752208
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509867-74.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCOS
VINICIO PEREIRA DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1509867-74.2019.8.26.0220
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: MARCOS VINÍCIO PEREIRA DE FREITAS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.304
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
-
PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO

NÃO
ACOLHIMENTO
MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS
PENAS E REGIME INICIAL
FECHADO MANTIDOS RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Marcos
Vinício Pereira de Freitas contra a r. sentença de fls. 151/154, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 05 anos e
10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime
fechado, bem como o pagamento de 583 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 158/161), postulando a
absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a
fixação de regime inicial semiaberto.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
172/176).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do apelo (fls. 183/188).

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As partes não se opuseram ao julgamento virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 92/93), “no dia 23
de abril de 2019, por volta das 13h50min, na Rua Doutor Virgílio Alvim
Franco, altura do n° 137, Rio Pequeno, nesta cidade e comarca de São
Paulo, MARCOS VINICIO PEREIRA DE FREITAS, qualificado a fls. 30,
trazia consigo e guardava, para fins de comércio, 60,3g (sessenta gramas e
três decigramas) de substância Tetrahidrocannabinol (THC), popularmente
conhecida como “Maconha”, acondicionada em 33 (trinta e três)
invólucros plásticos; 7,7g (sete gramas e sete decigramas) de cocaína, na
forma sólida particulada, acondicionada em 27 (vinte e sete) invólucros
plásticos; e, 2,7g (dois gramas e sete decigramas) de cocaína, na forma
sólida petrificada (crack), acondicionada em 27 (vinte e sete) invólucros
plásticos, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 13) e laudo de
constatação (fls. 09/12).”
Segundo o apurado, “na data dos fatos, o
denunciado realizava tráfico ilícito de entorpecentes e, para tanto, trazia
consigo uma bolsa pequena, onde guardava os entorpecentes acima
descritos, para entrega e venda a terceiros.
Ocorre que, policiais militares em patrulhamento de

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rotina pelo local dos fatos, avistaram o denunciado, na companhia de Luiz
Paulo dos Reis, em atitude suspeita. Com a aproximação dos policiais,
ambos tentaram deixar o local, mas foram detidos.
Em poder do denunciado, os policiais localizaram uma
bolsa pequena, contendo as drogas acima descritas, bem como a quantia de
R$ 89,00 (oitenta e nove reais).
Nada de ilícito foi localizado em poder de Luiz Paulo.
Interrogado, MARCOS negou a prática delitiva (fls.
07).
As circunstâncias da abordagem policial, a quantidade,
a variedade e a forma de acondicionamento das drogas, bem como a
apreensão de dinheiro, demonstraram o ânimo de traficância por parte do
denunciado.”
A materialidade encontra-se evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls.
02/04), auto de exibição e apreensão (fl. 13), laudo de constatação
preliminar (fls. 09/12) e demais elementos probatórios constantes
dos autos.
Consigno que o Col. STJ entende que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes deve ser feita
com a juntada do laudo definitivo sobre a presença dos princípios

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ativos das substâncias apreendidas, para que se constate estarem
elas catalogadas nas espécies normativas que complementam a
norma penal em branco contida no art. 33 da Lei no 11.343/06, em
especial o elemento do tipo “substância entorpecente capaz de
determinar dependência física e psíquica”.
Esta exigência, porém, pode ser mitigada nos
casos em que houver expressa referência ao laudo de constatação,
do qual conste apontamento seguro sobre a correspondência da
substância apreendida com aquelas proscritas nas portarias
complementares, subscrito por perito oficial, com a conclusão com
mesmo grau de segurança e certeza de que goza o laudo definitivo.
É esse o caso dos autos, em que o laudo de fls.
09/12 preenche os requisitos mencionados no parágrafo anterior e
foi corroborado pelo restante da prova.
Nesse sentido:
“A jurisprudência desta Corte recentemente pacificou
o entendimento no sentido de ser imprescindível a
juntada do laudo toxicológico definitivo para a
configuração do delito de tráfico, sob pena de
absolvição
por
ausência
de
comprovação
de
materialidade delitiva.

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II - "Somente em situação excepcional poderá a
materialidade do crime de drogas ser suportada por
laudo de constatação, quando permita grau de certeza
idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por
perito oficial, em procedimento e com conclusões
equivalentes" (HC n. 350.996/RJ, Terceira Seção, Rel.
Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29/8/2016)1.
“Tendo sido juntado laudo preliminar de constatação
da substância entorpecente, assinado por perito
criminal, identificando o material apreendido como
cocaína, e estando corroborado com as demais provas
dos autos, a materialidade do crime de tráfico de drogas
encontra-se
devidamente
comprovada,
sendo
prescindível a existência de laudo toxicológico
definitivo2.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pelo
depoimento dos policiais responsáveis pela diligência, que
relataram a apreensão do entorpecente com o réu, em local
conhecido como ponto de venda, após avistarem-no em atitude
suspeita e ter ele tentado fugir da abordagem.
1 STJ- AgInt no REsp 1690890 Rel. Min. Felix Fischer julgado em 27/02/2018.
2 STJ AgRg no 1.578.818 Rel. Min. Néfi Cordeiro julgado em 10/12/2019.

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A r. sentença assim considerou a prova:
“Na delegacia, os policiais relataram que estavam em
patrulhamento pelo local dos fatos quando viram dois indivíduos
conversando em atitude suspeita, visto que o local é conhecido
como ponto de tráfico. Estes indivíduos ao verem a viatura saíram
correndo, todavia não lograram êxito na fuga. Abordaram os indivíduos,
sendo que em poder de MARCOS VINICIO PEREIRA DE FREITAS
foi encontrada uma bolsa pequena tendo em seu interior grande
quantidade de drogas (33 de maconha, 27 de cocaína e 27de crack), mais
a quantia R$89,00, em notas trocadas. Em revista a Luiz Paulo dos
Reis nada de ilícito foi encontrado em seu poder.
Em juízo, o policial Alexandre declarou que no local há
uma viela, e ao adentrarem os réus estavam conversando e saíram correndo,
mas foram detidos. Com Marcos foi encontrada uma pochete com
drogas e dinheiro. Com Luiz nada foi encontrado. Marcos confessou
que os dois estavam na venda de drogas, o que foi confirmado pelo
menor Luiz. Conforme prenderam o acusado, apareceram várias
pessoas. Quando os avistaram, estavam apenas os dois. Havia
maconha, cocaína e crack.
O policial Samuel relatou que estavam fazendo
incursão na comunidade e ao adentrarem a viela, avistaram o réu Marcos e

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outro indivíduo Luiz, que tentaram empreender fuga, mas foram detidos.
Com o réu Marcos foi encontrada uma pochete contendo cocaína,
maconha e crack. Indagado, o réu confessou que praticava o tráfico
de drogas junto com o acusado Luiz.
Luiz foi ouvido como testemunha de defesa e declarou
que conhece o réu porque mora no mesmo bairro. Sobre os fatos, presenciou
do começo ao fim. Disse que o réu foi com seu filho no pré e quando voltou
ficaram conversando na viela, onde veio uma operação da polícia e foram
colocados na parede. As pessoas que tinham passagem ficaram no local e os
policiais acharam uma situação e foram presas três pessoas, incluindo o
depoente. Com o depoente não foi encontrada droga, com o réu também
não. Não tentaram fuga. Quando os policiais apareceram com a droga,
disseram que não eram suas. As drogas estavam em um pedaço de madeira,
em um estojo, num local há 5 metros de distância. O depoente tem
antecedentes por tráfico e assalto. Luiz não mencionou a testemunha de
defesa Vanilda em seu depoimento.
A testemunha de defesa Vanilda relatou que conhece o
réu de onde moram. No dia dos fatos estavam todos no local, na viela,
sentados e o choque desceu. Determinaram que todos ficassem com as
mãos para o alto. Liberaram as mulheres e os homens ficaram detidos.
Acharam uma bolsinha e ficaram com pessoas que tinham passagens. O

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menor vulgo “Bahia” foi liberado para a depoente somente na
delegacia. Paulo (Luiz) e Marcos Vinício ficaram presos. Não sabe por que
ao final somente o réu Marcos ficou preso. Não viu o que o réu disse
para os policiais, pois não estava presente. Foi encontrado um estojo
de escola em meio a algumas tábuas.
Ao ser interrogado, o réu MARCOS afirmou que já foi
preso e condenado, cumprindo em regime aberto. Sobre os fatos, sustentou
que nada foi apreendido com ele. Tinha ido levar seu filho na escola e na
volta se encontrou com Luiz e o menor. Estavam jogando quando surgiu a
polícia e não correu. Na abordagem, quem tinha passagem por tráfico ficou
detido. Revistaram uma parte com madeiras e acharam um estojo, que não
era do depoente. Nada foi encontrado com o acusado. Não conhecia os
policiais, foi abordado por vários policiais. Fazia bico como ajudante de
pedreiro. Mora com sua mãe e pai. Não esclareceu nada sobre seu
depoimento na fase policial, totalmente distinto do que mencionou na fase
judicial. Também não fez qualquer referência quanto a Vanilda.” (sic,
fls. 152/153 grifo nosso)
Os policiais, portanto, confirmaram que o réu foi
surpreendido em local conhecido como ponto de tráfico, trazendo
consigo uma pochete contendo maconha, cocaína e crack. Detido,
confessou informalmente a prática do comércio de entorpecentes.

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O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP.
Ministro
Reynaldo
Soares
da
Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão

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constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do
caso concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3.
Eventuais e pontuais contradições justificam-se pelo
lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e
a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde
da demanda quando incapazes de infirmar a autoria
delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
O relato das testemunhas de defesa, por seu
turno, não é suficiente para infirmar o depoimento seguro e
uníssono dos policiais.
O réu e a testemunha Luiz Paulo, durante a fase
de inquérito, sequer mencionaram a presença de um menor quando
da abordagem, aduzindo tal alegação somente em juízo, em
conjunto com a testemunha Vanilda. No entanto, isto não veio
demonstrado por nenhum meio de prova idôneo, sobretudo porque
tal testemunha chegou a afirmar que o menor “foi liberado para ela
na delegacia”, mas não consta registro algum de tal medida nos

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autos do inquérito.
A destinação mercantil, por seu turno, restou
evidenciada
pela
quantidade,
variedade
e
forma
de
acondicionamento dos entorpecentes apreendidos, 33 porções de
maconha, 27 de cocaína e 27 de crack, todos embalados de forma
individualizada e pronta para o repasse a terceiros, assim como
pelas circunstâncias da prisão em flagrante, ocorrida em local
conhecido como ponto de tráfico, destacando-se, ainda, a confissão
informal.
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, seria prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in concreto.
Não se pode olvidar, por fim, que o apelante é
reincidente específico (fls. 44/45), o que, se não é prova cabal de sua
dedicação ao comércio de estupefacientes, ao menos funciona como
indício razoável e se soma aos demais elementos produzidos em
juízo.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.

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DOSIMETRIA
Na primeira fase, atento às circunstâncias do art.
59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, as penas foram
fixadas no mínimo legal, 05 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa, com valor unitário mínimo.
Na segunda fase, em virtude da reincidência (fls.
44/45), as penas foram majoradas em 1/6, resultando em 05 anos e
10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Na terceira fase, não há causas de aumento ou
diminuição, com o que as reprimendas são tornadas definitivas.
Incabível a aplicação do redutor previsto no §4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu é reincidente
específico, circunstância expressamente impeditiva, pois comprova
não ser primário e que se dedica ao tráfico como meio de
subsistência.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que
a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda
fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é
consolidada.
A esse respeito:

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Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. -
No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-se
com lastro na reincidência do acusado, que ostenta condenação definitiva,
evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Não há se
falar em bis in idem pelo uso da reincidência em fases distintas da
dosimetria da pena, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico
seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. Precedentes3.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei no
11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já
que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas
ao infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por
infração ao art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o
3 STJ HC 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe
13/11/2017

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agravamento da pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação
do redutor do art. 33, § 4o, da referida norma”4.
REGIME INICIAL
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar
de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC
272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em estudo, a imposição do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe diante da reincidência específica e da gravidade concreta
dos fatos, pois, como visto, o acusado tinha em seu poder 60,3
gramas de maconha, divididos em 33 porções, 7,7 gramas de
cocaína, fracionados em 27 porções, e 2,7 gramas de crack, divididos
em 27 porções, ou seja, considerável quantidade e variedade de
drogas, parte delas de alto potencial lesivo (cocaína e crack), a atrair
a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:
4 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018.

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“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum
da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à
reparação do delito, considerada a natureza e a
quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente
como circunstância preponderante"5
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o
5 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020.

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bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do
delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo,
não há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento

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adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator

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