Tribunal: TJSP
Processo: 1009130-12.2019.8.26.0590
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Alexandre Marcondes
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Procedimento cirúrgico. Redução de mamas em decorrência de hiperplasia mamária. Condição que causou escoliose dorsal e dores na coluna. Preliminares. Representação processual regularizada e ratificação dos atos processuais anteriormente realizados pelo advogado que propôs a ação. Aplicação dos arts. 76 e 104 do CPC. Suposto cerceamento de defesa por

Ementa:

PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Procedimento cirúrgico. Redução de mamas em decorrência de hiperplasia mamária. Condição que causou escoliose dorsal e dores na coluna. Preliminares. Representação processual regularizada e ratificação dos atos processuais anteriormente realizados pelo advogado que propôs a ação. Aplicação dos arts. 76 e 104 do CPC. Suposto cerceamento de defesa por não ter sido admitida a produção da prova pericial. Relatórios médicos apresentados pela autora suficientes ao esclarecimento da natureza reparadora do procedimento cirúrgico prescrito. Prova pericial que se revelava desnecessária para o desate do litígio. Mérito. Procedimento cirúrgico reparador. Redução de mamas. Negativa de cobertura. Alegação de ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51, IV e § 1o do CDC. Incidência das Súmulas no 100 e 102 do TJSP. Cobertura determinada. Precedente desta C. Câmara. Danos morais que, entretanto, não estão configurados. Descumprimento contratual que, por si só, não implica em violação dos atributos da personalidade da autora. Precedente desta C. Câmara. Redistribuição dos ônus da sucumbência. Sentença reformada, em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786409
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009130-12.2019.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
ASSOCIAÇÃO DO PLANO DE SAUDE DA SANTA CASA DE SANTOS, é
apelada MAIRIA DE OLIVEIRA PAZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
ALEXANDRE MARCONDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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6a Câmara de Direito Privado
Apelação no 1009130-12.2019.8.26.0590
Comarca: São Vicente (5a Vara Cível)
Apelante: Associação do Plano de Saúde da Santa Casa de Santos
Apelada: Mairia de Oliveira Paz
Juiz sentenciante: Sergio Castresi de Souza Castro
Voto no 20.215
PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER. Procedimento cirúrgico. Redução de mamas em
decorrência de hiperplasia mamária. Condição que causou
escoliose dorsal e dores na coluna. Preliminares.
Representação processual regularizada e ratificação dos
atos processuais anteriormente realizados pelo advogado
que propôs a ação. Aplicação dos arts. 76 e 104 do CPC.
Suposto cerceamento de defesa por não ter sido admitida a
produção
da
prova
pericial.
Relatórios
médicos
apresentados pela autora suficientes ao esclarecimento da
natureza reparadora do procedimento cirúrgico prescrito.
Prova pericial que se revelava desnecessária para o desate
do litígio. Mérito. Procedimento cirúrgico reparador.
Redução de mamas. Negativa de cobertura. Alegação de
ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS.
Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51, IV e § 1o do
CDC. Incidência das Súmulas no 100 e 102 do TJSP.
Cobertura determinada. Precedente desta C. Câmara.
Danos morais que, entretanto, não estão configurados.
Descumprimento contratual que, por si só, não implica em
violação dos atributos da personalidade da autora.
Precedente desta C. Câmara. Redistribuição dos ônus da
sucumbência. Sentença reformada, em parte. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
A r. sentença de fls. 160/170, de relatório
adotado, julgou procedente ação cominatória movida por Mairia de
Oliveira Paz em face de Associação do Plano de Saúde da Santa

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Casa de Santos, condenando a ré à cobertura da cirurgia prescrita à
autora e ao pagamento de indenização por danos morais arbitrada em R$
10.000,00, mais as custas, despesas processuais e honorários
advocatícios de 10% do valor da condenação, observados os benefícios
da justiça gratuita.
Recorre
a
ré
(fls.
346/378).
Pede,
preliminarmente, a extinção do processo, pois o advogado que atuou em
favor da autora não apresentou instrumento de mandato válido. Afirma
que apenas a advogada Lívia Andrea de Oliveira poderia representar os
interesses da autora nesta ação. Pede, ainda, a anulação da sentença por
cerceamento de defesa. Alega que apenas o pedido médico não pode
comprovar a necessidade da cirurgia, visto que, em perícia realizada
internamente, foi afastada a adequação do tratamento proposto. Sustenta
que a perícia médica pode esclarecer a natureza do procedimento
cirúrgico requerido pela autora: estético ou reparador. Em auditoria,
ratifica que foi constatado o caráter estético do procedimento, pois a
autora não teria feito tratamento específico para cuidar da escoliose
lombar que a acometeu, que não teria sido causada pela hiperplasia
mamária. Em razão da natureza estética do procedimento, afirma que
houve válida recusa de cobertura, de acordo com os termos contratuais
ajustados e também em consonância ao rol da ANS. Afirma que recente
orientação do E. Superior Tribunal de Justiça considera o rol da ANS
taxativo. Impugna a urgência que existiria para a realização do
procedimento, vez que autora desde jovem apresenta o quadro relatado e
sequer o pedido médico fez referência neste sentido. Acrescenta que a
condenação afetou o equilíbrio financeiro do contrato. Por fim, pede a

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aplicação apenas subsidiária das disposições do Código de Defesa do
Consumidor e o afastamento da indenização por danos morais, que
inexiste em virtude da regular recusa amparada nos termos contratuais.
Caso mantida a condenação, pede a redução do valor da reparação por
danos morais.
Contrarrazões a fls. 389/398.
Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso deve ser parcialmente provido.
Não é caso de extinção do processo sem
apreciação do mérito, pois houve regularização da representação
processual da autora e ratificação dos atos processuais até então
praticados (fls. 63/64), nos termos dos arts. 76 e 104 do Código de
Processo Civil.
Também não há cerceamento de defesa.
A autora é portadora de dextro escoliose dorsal
e hiperplasia mamária bilateral. O médico que lhe acompanha, em
razão das fortes dores que acometem a paciente, prescreveu
procedimento cirúrgico (fl. 19) para redução das mamas [mamoplastia].
Conquanto a ré insista na afirmação de que o

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procedimento teria natureza estética, conforme auditoria interna por ela
realizada (fl. 271), a própria médica indicada pela ré confirmou ter a
autora mamas grandes, ptose acentuada e também escoliose, o que
corrobora os dois atestados médicos apresentados pela autora.
Logo, vê-se que a negativa de cobertura da
médica da operadora se deu fundamentalmente em razão do
procedimento cirúrgico não integrar o rol da ANS. Entretanto, a
auditoria não foi capaz de refutar a conclusão do médico da autora, da
qual se extrai o seguinte excerto:
“Paciente
em
acompanhamento
ambulatorial ortopédico devido a queixas álgicas em
região dorsal e lombar, sem história de trauma.
Realizou exames de imagem, que evidenciaram
escoliose idiopática com curva torácica. Relata que as
dores
persistem
mesmo
com
tratamento
de
fortalecimento muscular. Relata avaliação com cirurgia
devido ao tamanho das mamas, que, pelo tamanho
aumentado, modificam a postura e involuntariamente
contribuem para a dor mecanopostural nas costas.
Atesto que a mesma possui fator mecânico, com
alteração do centro de gravidade devido ao tamanho das
mamas, o que, de fato, contribui para as dores, tornando
o procedimento cirúrgico importante para resolução do
quadro e melhora dos sintomas” (fl. 24).
Presentes os esclarecimentos nos autos, não há
como se afastar a natureza reparadora do procedimento cirúrgico
prescrito à autora e, por isso, a prova pericial requerida revelava-se
desnecessária para o desate do litígio diante da prova documental
produzida pela autora.
Superadas estas questões, a ré recusou-se a

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custear o procedimento, invocando como fundamento principal a ausência
de previsão no rol de eventos e procedimentos obrigatórios da Agência
Nacional de Saúde Suplementar ANS.
A recusa da ré é abusiva e não poderia mesmo
prevalecer, pois o plano de saúde contratado tem por escopo a
disponibilização de serviços para a preservação/recuperação da saúde da
autora e para tanto deve abranger todos os meios disponíveis na medicina.
E nesse contexto, é patente a violação dos artigos 14 e 51, IV e § 1o do
Código de Defesa do Consumidor (aplicável à espécie por força da Súmula
no 100 desta Corte: “O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos
ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98
ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses
diplomas legais”).
Neste
sentido,
aplica-se
o
entendimento
consolidado na Súmula no 102 desta Corte: “Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento
sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Também não impressiona o argumento de que a
cirurgia não deve ser custeada e/ou reembolsada por não estar inserida no
rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde
Suplementar ANS, tampouco por não atender a uma ou outra disposição
daquela agência reguladora.

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Com efeito, referidas normas administrativas
têm somente natureza de diretriz, constituindo referência básica aos
operadores de planos e seguros de saúde na prestação de seus serviços, não
tendo o condão de limitar direitos estipulados contratualmente.
Decidiu recentemente o E. Superior Tribunal de
Justiça: “Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado
pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do
usuário do plano de saúde. O fato de o procedimento não constar no
rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma
vez que se trata de rol exemplificativo” (STJ, AgInt no AREsp 1442296
/ SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 23.03.2020).
A
recomendação
para
a
realização
dos
procedimentos é de ordem médica e são os profissionais que assistem a
autora quem detém o conhecimento sobre as suas necessidades. É da
responsabilidade deles a orientação terapêutica, não cabendo às
seguradoras negarem a cobertura, sob pena de por em risco a saúde da
paciente.
Repita-se: cabe ao médico escolhido pela
beneficiária estabelecer qual o método mais adequado para o tratamento da
doença, observando-se que, se o cliente elegeu tal profissional e nele
depositou sua confiança, o que vale é a sua prescrição. Nessa linha, precisa
a lição do eminente Desembargador Francisco Eduardo Loureiro: “É
rigorosamente irrelevante que a ANS não tenha ainda catalogado o
medicamente ou o tratamento ministrado ao paciente pelo médico que

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o assiste. Entre a aceitação da comunidade científica e os demorados
trâmites administrativos de classificação, não pode o paciente
permanecer a descoberto, colocando em risco bens existenciais.
Evidente que não pode um catálogo de natureza administrativa
contemplar todos os avanços da ciência, muito menos esgotar todas as
moléstias e seus meios curativos usados pela comunidade médica com
base científica” (Planos e Seguros de Saúde in Responsabilidade Civil na
Área de Saúde, Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, Ed. Saraiva, Série
GVlaw, 2007, p. 308).
Além disso, a jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que sob determinadas
condições pode o plano ou seguro saúde definir quais doenças serão
cobertas, porém não a forma de diagnóstico ou tratamento, prevalecendo,
quanto a estes, e excluídos os casos teratológicos, a prescrição médica.
É o que se decidiu, por exemplo, e ressalvadas as
particularidades do caso concreto, no julgamento do REsp no 668.216,
relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (j. 15/03/2007): “O
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas,
mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura.
Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas
possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside
exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em
razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com
o método mais moderno disponível no momento em que instalada a

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doença coberta”.
Some-se aos fundamentos o entendimento
jurisprudencial no 5 das teses do “Plano de Saúde I” do C. Superior
Tribunal de Justiça, aplicável extensivamente ao caso: “É abusiva a
cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum
tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o
tratamento de doenças previstas pelo referido plano”.
Em caso similar, envolvendo o mesmo procedimento
prescrito à autora, esta C. Câmara reconheceu a obrigatoriedade de cobertura pelo
plano de saúde: “PLANO DE SAÚDE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
Negativa de custeio de cirurgia para redução mamária Impossibilidade
Mamas volumosas Indicação da cirurgia pelo ortopedista de confiança da
paciente Cirurgia considerada reparadora e não estética Sentença mantida
Apelo desprovido” (Apelação no 1126812-42.2015.8.26.0100, Rel. Des. Percival
Nogueira, j. 18.10.2018).
De toda forma, e daí o parcial provimento do
recurso, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos
morais não pode ser confirmada, embora se respeite o convencimento da
MM. Juíza de Direito a quo.
Isso porque está consolidado no âmbito desta
C. Câmara o entendimento de que o descumprimento contratual não é
suficiente, por si só, para causar dano significativo aos atributos da
personalidade,
tampouco
abalo
emocional
ou
profundo

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constrangimento, consistindo mero aborrecimento cotidiano.
Sobre a matéria, confira-se a lição de Sérgio
Cavalieri Filho de que “[...] só deve ser reputado como dano moral a
dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade,
interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo,
causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.
Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade
exacerbada estão fora da órbita do dano moral” (Programa de
Responsabilidade Civil, Malheiros, 9a ed., n.19.4).
Na mesma linha acentua Antonio Jeová Santos
que “O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a
subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza
no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido
como gerador do dano extra-patrimonial não possui virtualidade
para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não
existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a
abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro,
havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a
pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é
qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de
contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do
dano moral exige determinada envergadura. Necessário, também,
que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa
medida do ultraje às afeições sentimentais. As sensações
desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a

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algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas. Existe
um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem
que exista o autêntico dano moral” (Dano Moral Indenizável, Ed. RT,
4a ed., 2003, p. 113).
Novamente,
exemplificando
esse
posicionamento, vejam-se os seguintes precedentes desta C. Câmara:
Apelação Cível no 1000349-69.2018.8.26.0514, Rel. Des. Rodolfo
Pellizari,
j.
18/06/2020;
Apelação
Cível
no
1004835-15.2017.8.26.0100, Rel. Des. Costa Netto, j. 19/03/2020;
Apelação Cível no 1005278-35.2018.8.26.0292, Rel. Des. Ana Maria
Baldy j. 01/08/2019; e Apelação Cível no 1036027-29.2018.8.26.0100,
Rel. Des. Vito Guglielmi, j. 23/01/2019.
É certo que há na jurisprudência desta Corte e
do E. Superior Tribunal de Justiça inúmeros precedentes em que se
concedeu ao beneficiário de plano ou seguro saúde que teve a cobertura
de seu tratamento recusado, reparação por dano moral. Não se nega que
assim deva ser em casos extremos. Mas na hipótese vertente o
descumprimento contratual, repita-se, não desbordou do aborrecimento
intrínseco aos casos de inadimplemento contratual, considerando-se,
ademais, que o quadro clínico apresentado pela autora perdura há pelo
menos dois anos, como por ela mesmo afirmado (fl. 393).
Por fim, afastada a indenização por danos
morais, a sucumbência da ação passa a ser recíproca e igualitária, razão
pela qual condena-se cada parte ao pagamento de metade das custas e

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despesas processuais, além de honorários aos advogados da parte
contrária fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, vedada a
compensação, observados os benefícios da justiça gratuita.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso.
ALEXANDRE MARCONDES
Relator