Tribunal: TJSP
Processo: 1000014-62.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Alexandre Marcondes
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
SEGURO SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Sentença de parcial procedência. Irresignação da ré. Autora portadora de "artrite reumatoide". Negativa de custeio de tratamento com o medicamento "Rituximabe". Alegação de ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. Uso que off label não caracterizado. Medicamento registrado na ANVISA. Recusa indevida. Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51,

Ementa:
SEGURO SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Sentença de parcial procedência. Irresignação da ré. Autora portadora de "artrite reumatoide". Negativa de custeio de tratamento com o medicamento "Rituximabe". Alegação de ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. Uso que off label não caracterizado. Medicamento registrado na ANVISA. Recusa indevida. Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51, IV e § 1o do CDC. Incidência das Súmulas no 100 e 102 do TJSP. Precedentes desta Câmara. Danos morais que, entretanto, não estão configurados. Descumprimento contratual que não implica em violação dos atributos da personalidade da autora. Precedentes desta C. Câmara. Redistribuição do ônus da sucumbência. Sentença reformada, em parte, apenas para afastar a indenização por danos morais. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000014-62.2019.8.26.0628, da Comarca de Cotia, em que é apelante BRADESCO
SAÚDE S/A, é apelada ROSILENE PEREIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
ALEXANDRE MARCONDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000014-62.2019.8.26.0628 -Voto no 19.985
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6a Câmara de Direito Privado
Apelação no 1000014-62.2019.8.26.0628
Comarca: Cotia (3a Vara Cível)
Apelante: Bradesco Saúde S/A
Apelada: Rosilene Pereira dos Santos
Juiz: Carlos Alexandre Aiba Aguemi
Voto no 19.985
SEGURO SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
Sentença de parcial procedência. Irresignação da ré.
Autora portadora de “artrite reumatoide”. Negativa de
custeio de tratamento com o medicamento “Rituximabe”.
Alegação de ausência de previsão no rol de procedimentos
da ANS. Uso que off label não caracterizado. Medicamento
registrado na ANVISA. Recusa indevida. Abusividade nos
termos dos arts. 14 e 51, IV e § 1o do CDC. Incidência das
Súmulas no 100 e 102 do TJSP. Precedentes desta Câmara.
Danos morais que, entretanto, não estão configurados.
Descumprimento contratual que não implica em violação
dos atributos da personalidade da autora. Precedentes
desta C. Câmara. Redistribuição do ônus da sucumbência.
Sentença reformada, em parte, apenas para afastar a
indenização
por
danos
morais.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
A r. sentença de fls. 160/170, de relatório
adotado, julgou parcialmente procedente ação cominatória movida por
Rosilene Pereira dos Santos em face de Bradesco Saúde S/A,
condenando a ré ao fornecimento do medicamento “MabThera
[rituximabe]” à autora, além de indenização por danos morais de R$

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10.000,00. Sucumbente, foi a ré condenada, ainda, ao pagamento das
despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da
condenação.
Recorre a ré (fls. 199/221). Sustenta que o
contrato de seguro saúde celebrado é anterior à Lei no 9.656/98, mas foi
adaptado e, por isso, está vinculado às disposições do rol da ANS. Alega
que a doença que acomete a autora não está dentre aquelas indicadas na
bula do medicamento a ela prescrito, de modo que o tratamento teria
natureza experimental e, por isso, não pode ter cobertura pelo plano de
saúde contratado. Afirma que há cláusula contratual expressa que exclui
cobertura de tratamentos experimentais e off label, o que afasta a ilicitude
da negativa de custeio. Aponta tese firmada por força de recurso repetitivo
pelo E. Superior de Tribunal de Justiça, na qual se considerou que a
operadora não deve custear medicamento não registrado na ANVISA.
Acrescenta que a imposição da tutela cominatória afeta o equilíbrio
contratual e, assim, somente pode ser compelida ao pagamento de
reembolso do medicamento, de acordo com os limites contratuais. Por ter
observado os regramentos da ANS e também as disposições do contrato, a
recusa apresentada à beneficiária foi lícita e legitima o afastamento da
reparação por danos morais.
Contrarrazões a fls. 226/237.
Não há oposição ao julgamento virtual.

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É o relatório.
O recurso deve ser provido em parte.
A autora é beneficiária de seguro saúde
contratado com a ré e portadora de “artrite reumatoide”, patologia para
cujo tratamento foi indicado o fármaco “Rituximabe 500mg” (fls. 17/18).
Solicitada a cobertura do tratamento, houve
recusa da ré sob os fundamentos essenciais de ausência de previsão no rol
de procedimento obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Suplementar
ANS, de que o uso off label e, consequentemente, de falta de previsão
contratual (fl. 41).
A recusa da ré é abusiva e não poderia mesmo
prevalecer, pois o seguro saúde contratado tem por escopo a
disponibilização de serviços para a preservação/recuperação da saúde da
autora e para tanto deve abranger todos os meios disponíveis na medicina.
E nesse contexto, é patente a violação dos artigos 14 e 51, IV e § 1o do
Código de Defesa do Consumidor (aplicável à espécie por força da Súmula
no 100 desta Corte: “O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos
ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda
que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas
legais”).

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Não fosse isso o bastante, aplica-se também o
entendimento consolidado na Súmula no 102 desta Corte: “Havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio
de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Também não impressiona o argumento de que o
medicamento não deve ser custeado e/ou reembolsado por não estar
inserido no rol de procedimentos obrigatórios, ou mesmo por não atender
às Diretrizes de Utilização (DUT) da Agência Nacional de Saúde
Suplementar ANS.
Com efeito, referidas normas administrativas têm
somente natureza de diretriz, constituindo referência básica aos operadores
de planos e seguros de saúde na prestação de seus serviços, não tendo o
condão de limitar direitos estipulados contratualmente.
A recomendação para a realização do tratamento
é de ordem médica e são os profissionais que assistem a paciente quem
detém o conhecimento sobre as suas necessidades. É da responsabilidade
deles a orientação terapêutica, não cabendo à seguradora negar a
cobertura, sob pena de por em risco a saúde do paciente.
Repita-se: cabe ao médico escolhido pela
segurada estabelecer qual o método mais adequado para o tratamento da

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doença, observando-se que, se a cliente elegeu tal profissional e nele
depositou sua confiança, o que vale é a sua prescrição. Nessa linha, precisa
a lição do eminente Desembargador Francisco Eduardo Loureiro: “É
rigorosamente irrelevante que a ANS não tenha ainda catalogado o
medicamente ou o tratamento ministrado ao paciente pelo médico que o
assiste. Entre a aceitação da comunidade científica e os demorados
trâmites administrativos de classificação, não pode o paciente
permanecer a descoberto, colocando em risco bens existenciais. Evidente
que não pode um catálogo de natureza administrativa contemplar todos
os avanços da ciência, muito menos esgotar todas as moléstias e seus
meios curativos usados pela comunidade médica com base científica”
(Planos e Seguros de Saúde in Responsabilidade Civil na Área de Saúde,
Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, Ed. Saraiva, Série GVlaw, 2007,
p. 308).
Além disso, a jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que sob determinadas
condições pode o plano ou seguro saúde definir quais doenças serão
cobertas, porém não a forma de diagnóstico ou tratamento, prevalecendo,
quanto a estes, e excluídos os casos teratológicos, a prescrição médica.
É o que se decidiu, por exemplo, e ressalvadas as
particularidades do caso concreto, no julgamento do REsp no 668.216,
relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (j. 15/03/2007): “O
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas,

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mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura.
Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas
possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside
exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em
razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o
método mais moderno disponível no momento em que instalada a
doença coberta”.
Some-se aos fundamentos o entendimento
jurisprudencial no 5 das teses do “Plano de Saúde I” do C. Superior
Tribunal de Justiça, aplicável extensivamente ao caso: “É abusiva a
cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum
tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o
tratamento de doenças previstas pelo referido plano”.
Nessa lógica, quanto ao mais, é irrelevante que o
medicamento tenha sido prescrito à autora de forma “off label”. Referido
fármaco encontra-se registrado junto à ANVISA, sendo isso o suficiente
para que seu fornecimento seja considerado obrigatório (fl. 42).
Essa conclusão não é inédita para esta C. 6a
Câmara de Direito Privado, que em inúmeras oportunidades têm
confirmado a obrigatoriedade de custeio e/ou reembolso do medicamento
discutido nesta demanda. Confiram-se, a título exemplificativo, os

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seguintes precedentes:
“Apelação cível. Plano de saúde. Ação de
obrigação de fazer. Custeio de medicamento (Rituximabe).
Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Código de
Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da
Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal
de Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça. Recusa de medicamento experimental. Compete
ao especialista que assiste ao paciente avaliar e prescrever
o tratamento, e não à operadora de plano de saúde, que
não pode interferir na indicação feita pelo profissional da
área médica. Abusividade de recusa de tratamento de
patologia coberta pelo plano. Incidência da Súmula no 102
deste
Egrégio
Tribunal
de
Justiça.
Precedentes.
Fornecimento do medicamento devido. Fornecedor que
deve assumir o risco do negócio que está fornecendo.
Caveat venditor. Sentença mantida. Recurso desprovido”
(Apelação no 1032609-92.2019.8.26.0506, Rel. Des.
Rodolfo Pellizari, j. 16.04.2020).
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

Plano de saúde Autor portador de Linfoma de Células B
da zona marginal nodal, EC IIA Indicação médica para
utilização do medicamento Mabthera Recusa fundada na
ausência de cobertura contratual, uma vez que o
medicamento não integra o rol da ANS e o uso é "off
label" Recusa indevida Contrato regido pelo Código de
Defesa do Consumidor Expressa indicação médica para
uso do medicamento Inteligência da súmula 102 deste E.
Tribunal.
Dano
moral
não
configurado

Mero
inadimplemento contratual Liminar que assegurou a
continuidade do tratamento Ausência de violação a
direito da personalidade Recurso do autor postulando a
elevação dos honorários advocatícios
Acolhimento
parcial do recurso da ré, com o afastamento do dano
moral,
ocasionando
sucumbência
recíproca

Redistribuição das verbas de sucumbência, ficando
prejudicado o recurso do autor - Recurso da ré
parcialmente provido Recurso do autor prejudicado”
(Apelação no 1018742-86.2019.8.26.0100, Rel. Des.

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Marcus Vinicius Rios Gonçalves, j. 17.12.2019).
De toda forma, e daí o parcial provimento do
recurso, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos
morais não pode ser confirmada, embora se respeite o convencimento do
MM. Juiz de Direito a quo.
Isso porque está consolidado no âmbito desta C.
Câmara o entendimento de que o descumprimento contratual não é
suficiente, por si só, para causar dano significativo aos atributos da
personalidade, tampouco abalo emocional ou profundo constrangimento,
consistindo mero aborrecimento cotidiano.
No caso em exame, entre a data da entrega da
motivação de recusa de cobertura manifestada pela ré (07.10.2019 fl. 41)
e a data em que foi concedida a tutela de urgência (23.12.19),
transcorreram apenas dois meses, não sendo crível que neste período a
autora tenha sofrido abalo psicológico e emocional que justifique a
indenização por danos morais pretendida, em que pese a ilicitude da recusa
de autorização e cobertura do tratamento por parte da seguradora.
Sobre a matéria, confira-se a lição de Sérgio
Cavalieri Filho de que “[...] só deve ser reputado como dano moral a
dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade,
interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo,

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causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.
Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade
exacerbada estão fora da órbita do dano moral” (Programa de
Responsabilidade Civil, Malheiros, 9a ed., n.19.4).
Na mesma linha acentua Antonio Jeová Santos
que “O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a
subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no
ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como
gerador do dano extra-patrimonial não possui virtualidade para
lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o
dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de
ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma
autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é
mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de
desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá
indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada
envergadura. Necessário, também, que o dano se prolongue durante
algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às afeições
sentimentais. As sensações desagradáveis, por si sós, que não trazem
em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão
ser indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano
tem de tolerar, sem que exista o autêntico dano moral” (Dano Moral
Indenizável, Ed. RT, 4a ed., 2003, p. 113).

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Novamente,
exemplificando
esse
posicionamento, vejam-se os seguintes precedentes desta C. Câmara:
Apelação Cível no 1000349-69.2018.8.26.0514, Rel. Des. Rodolfo
Pellizari, j. 18/06/2020; Apelação Cível no 1004835-15.2017.8.26.0100,
Rel.
Des.
Costa
Netto,
j.
19/03/2020;
Apelação
Cível
no
1005278-35.2018.8.26.0292, Rel. Des. Ana Maria Baldy j. 01/08/2019; e
Apelação Cível no 1036027-29.2018.8.26.0100, Rel. Des. Vito
Guglielmi, j. 23/01/2019.
É certo que há na jurisprudência desta Corte e do
E. Superior Tribunal de Justiça inúmeros precedentes em que se concedeu
ao beneficiário de plano ou seguro saúde que teve a cobertura de seu
tratamento recusado, reparação por dano moral. Não se nega que assim
deva ser em casos extremos. Mas na hipótese vertente o descumprimento
contratual, repita-se, não desbordou do aborrecimento intrínseco aos casos
de inadimplemento contratual.
Por fim, afastada a indenização por danos morais,
a sucumbência da ação passa a ser recíproca e igualitária, razão pela qual
condena-se cada parte ao pagamento de metade das custas e despesas
processuais, além de honorários aos advogados da parte contrária fixados
em 10% sobre o valor atualizado da causa, vedada a compensação.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.

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ALEXANDRE MARCONDES
Relator