Tribunal: TJSP
Processo: 0003929-86.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
JÚRI – Homicídios qualificados tentados (assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; e, prática contra autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da CF), Roubos majorados e Associação criminosa armada – Súmula no 713 do C. STF. Revisão limitada ao objeto do recurso – Opção dos jurados por uma das versões do fato. Princípio da íntima convicção das

Ementa:
JÚRI – Homicídios qualificados tentados (assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; e, prática contra autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da CF), Roubos majorados e Associação criminosa armada – Súmula no 713 do C. STF. Revisão limitada ao objeto do recurso – Opção dos jurados por uma das versões do fato. Princípio da íntima convicção das decisões dos jurados. Condenações mantidas.
PENA e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases acima dos mínimos. Assertiva de que os réus são detentores de "personalidade voltada à prática de crimes" não evidenciada (ausência de estudo psicossocial específico). Correção de ofício para "mau antecedente". Possibilidade. Efeito devolutivo da apelação – Agravante genérica ao homicídio (CP, art. 61, II, b). Exclusão. Bis in idem. Integra o tipo derivado da norma penal incriminadora – Três causas de aumento no roubo (concurso de agentes, emprego de arma e restrição de liberdade das vítimas). Exasperação em 5/12 avos. Razoabilidade – Associação criminosa. Uso de arma (1/3) – Conatus nos crimes contra a vida. Fração máxima (2/3) – Concurso formal no crime patrimonial. Coeficiente proporcional ao número de infrações (1/2) – Continuidade delitiva nos homicídios. Exasperação no triplo. Adequação – Concurso material – Regime inicial fechado – Apelo provido em parte para reduzir as penas, com correção ex officio de circunstância judicial e exclusão da valoração da segunda qualificadora como agravante genérica.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636676
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003929-86.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
RODRIGO DA SILVA RAMOS e EDVALDO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: De ofício,
corrigiram a circunstância judicial da personalidade para a de mau antecedente;
e, deram parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação de Rodrigo
da Silva Ramos e Edvaldo da Silva como incursos nos artigos 121, § 2o, V e VII,
c.c. 14, II, c.c. 71 (vítimas E. S. F., D. da S. N., M. Z., R. R. R. e E. H. de L); c.c.
157, § 2o, I (inciso vigente à época dos fatos, pois anteriores à Lei no 13.654/18), II e
V, c.c. 70 (vítimas M. A. N., F. A. do N., L. A. D., E. de C. C., M. E. V. V., M. H. da
S., E. da C. S., D. B. R. S., R. K. A. D. e D. K. H. M.); c.c. 288, parágrafo único,
primeira parte; c.c. 69 do Código Penal, reduzir as penas, cada qual, a 25 (vinte e
cinco) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, no valor unitário
mínimo,
mantidas
as
prisões
pelos
fundamentos
antes
esposados
na
fundamentação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003929-86.2017.8.26.0635 -Voto no 12297
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Apelação Criminal no 0003929-86.2017.8.26.0635 – Processo digital
5a Vara do Júri da Capital
Apelantes: Rodrigo da Silva Ramos e Edvaldo da Silva
Apelado: Ministério Público
Magistrada sentenciante: Dra. Giovanna Christina Colares
Voto no 12297
JÚRI
Homicídios qualificados tentados (assegurar a
execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro
crime; e, prática contra autoridade ou agente descrito nos
artigos 142 e 144 da CF), Roubos majorados e Associação
criminosa armada
Súmula no 713 do C. STF. Revisão
limitada ao objeto do recurso Opção dos jurados por uma das
versões do fato. Princípio da íntima convicção das decisões dos
jurados. Condenações mantidas.
PENA e REGIME DE CUMPRIMENTO Bases acima dos
mínimos. Assertiva de que os réus são detentores de
“personalidade voltada à prática de crimes” não evidenciada
(ausência de estudo psicossocial específico). Correção de
ofício para “mau antecedente”. Possibilidade. Efeito devolutivo
da apelação Agravante genérica ao homicídio (CP, art. 61, II,
b). Exclusão. Bis in idem. Integra o tipo derivado da norma
penal incriminadora
Três causas de aumento no roubo
(concurso de agentes, emprego de arma e restrição de liberdade
das vítimas). Exasperação em 5/12 avos. Razoabilidade

Associação criminosa. Uso de arma (1/3) Conatus nos crimes
contra a vida. Fração máxima (2/3) Concurso formal no
crime patrimonial. Coeficiente proporcional ao número de
infrações (1/2)
Continuidade delitiva nos homicídios.
Exasperação no triplo. Adequação
Concurso material

Regime inicial fechado Apelo provido em parte para reduzir
as penas, com correção ex officio de circunstância judicial e
exclusão da valoração da segunda qualificadora como
agravante genérica.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra o
julgamento pelo 5o Tribunal do Júri da Capital e respectiva sentença de fls.

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1214/1224, cujo relatório se adota, que condenou Rodrigo da Silva Ramos
e Edvaldo da Silva como incursos nos artigos 121, § 2o, V e VII, c.c. 14, II,
c.c. 71 (vítimas E. S. F., D. da S. N., M. Z., R. R. R. e E. H. de L); c.c. 157, §
2o, I (inciso vigente à época dos fatos, pois anteriores à Lei no 13.654/18), II
e V, c.c. 70 (vítimas M. A. N., F. A. do N., L. A. D., E. de C. C., M. E. V. V.,
M. H. da S., E. da C. S., D. B. R. S., R. K. A. D. e D. K. H. M.); c.c. 288,
parágrafo único, primeira parte; c.c. 69 do Código Penal, cada qual ao
cumprimento de 32 (trinta e dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 170 (cento e
setenta) dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantidas as prisões
cautelares processuais.
Inconformados, apelam os réus pleiteando, nos termos
do artigo 593, III, c, do CPP, o redimensionamento das penas mediante 1) a
consideração da confissão do roubo, 2) a exclusão da sanção relativa à
associação criminosa por incabível na prova constante dos autos, 3) a
mitigação do coeficiente aplicado à continuidade delitiva dos homicídios
tentados que possuem contornos de periclitação da vida, malgrado sequer
haja vestígios de disparos nas mãos dos sentenciados (fls. 1242/1245).
O
insurgimento
foi
regularmente
processado
e
contrariado (fls. 1250/1255).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 1276/1281).
É o relatório.
A irresignação comporta parcial acolhida, observadas as
margens de análise e valoração estabelecidas pela Súmula no 713 do C.
Supremo Tribunal Federal, editada em 24 de setembro de 2003, e

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publicada no D.J. em 09/10/2003, 10/10/2003 e 13/10/2003, p. 06 (“O efeito
devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos
da sua interposição”).
Narra a denúncia (fls. 04/08), confirmada em pronúncia
(fls. 975/989 e 1047/1055), que Rodrigo da Silva Ramos e Edvaldo da
Silva, no dia 24 de abril de 2017, em horário incerto, no interior do Jockey
Club de São Paulo, localizado na rua Doutor José Augusto de Queiroz,
Morumbi, nesta Capital, agindo em concurso de pessoas com Marco
Antonio de Macedo Fernandes (falecido, cf. fls. 111 e 578/580), subtraíram,
para proveito comum, mediante violência real e grave ameaça com emprego
de arma de fogo e restrição da liberdade, dinheiro e objetos de valor
pertencentes às vítimas M. A. N., F. A. do N., L. A. D., E. de C. C., M. E. V.
V., M. H. da S., E. da C. S., D. B. R. S., R. K. A. D. e D. K. H. M.
Na mesma data, pouco antes das 0h10, na rua Raulino
Galdino da Silva, nesta Capital, Rodrigo da Silva Ramos e Edvaldo da
Silva, agindo em concurso de pessoas com Marco Antonio de Macedo
Fernandes, tentaram matar os policiais militares Maicon Zangarelli, Ricardo
Roncari Ramos e Eduardo Henrique de Lima, somente não consumando o
crime por circunstâncias alheias às suas vontades.
Ainda naquele dia, por volta das 0h10, na rua Domingos
Pereda, altura do número 655, Pirituba, nesta Capital, os apelantes e o
comparsa falecido, agindo em concurso de pessoas, tentaram matar os
agentes da lei Eduardo Santos Ferreira e Derlean da Silva Novais, somente
não consumando o crime por circunstâncias alheias às suas vontades.
Consta, mais, que em data incerta, mas anterior ao dia
24 de abril de 2017, nesta Capital, Rodrigo da Silva Ramos, Edvaldo da
Silva e Marco Antonio de Macedo Fernandes associaram-se para o fim

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específico de cometerem crimes mediante uso de armas de fogo.
Conforme apurado, os recorrentes e o comparsa
falecido planejaram o roubo ao restaurante Iulia, localizado no interior do
Jockey Club. Chegaram ao local no automóvel Renault/Sandero, renderam
os manobristas e os seguranças; ato contínuo, os agressores arrebataram
as armas de fogo de dois deles e os telefones celulares de todos. Na
sequência, abordaram as vítimas
uma a uma
no momento em que
deixavam o restaurante, anunciaram o roubo, exigiram a entrega de dinheiro
e objetos de valor, agredindo uma delas com coronhada na cabeça e, em
seguida, trancaram todos em um cômodo, onde permaneceram por mais de
30 (trinta) minutos. Na posse dos objetos, os assaltantes empreenderam
fuga e no trajeto acabaram interceptados pela viatura policial ocupada por
Eduardo Santos Ferreira e Derlean da Silva Novais, os quais lhes deram
ordem de parada. No entanto, os indivíduos ignoraram a determinação, o
que deu ensejo ao início da perseguição que cessou no momento em que
os assaltantes passaram a efetuar disparos contra a viatura. Os policiais
Maicon Zangarelli, Ricardo Roncari Ramos e Eduardo Henrique de Lima
receberam a notícia da ocorrência via rádio COPOM, localizaram o
automóvel fugitivo e seguiram em acompanhamento, oportunidade em que
os agressores, novamente, efetuaram disparos contra a viatura acarretando
no revide. O condutor do Renault/Sandero terminou atingido na cabeça por
um projétil, perdeu o controle do veículo e colidiu contra um carro
estacionado. Rodrigo e Edvaldo desembarcaram com o intento de
prosseguirem à fuga, mas foram detidos na posse dos bens subtraídos (fls.
04/08).
A materialidade do delito restou demonstrada na prisão
em flagrante (fls. 11/30 ou 163/175), boletins de ocorrência (fls. 32/41 ou
145/154, 42/48 ou 155/162 e 109/110), auto de exibição e apreensão (fls.
49/54 ou 181/185 e 197), autos de entrega (fls. 55/56 ou 187/188, 57, 58,

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94, 98, 101, 104, 106, 189/190, 191, 194, 330, 332, 334, 336, 340, 342, 345,
347, 351, 354, 356, 359, 362, 364 e 367), autos de reconhecimento
fotográfico (fls. 103 ou 366, 195, 344 e 350), autos de reconhecimento
pessoal (fls. 18 ou 186, 20, 24, 27 e 339), perícia das armas (fls. 401/420),
laudo metalgráfico (fls. 583/589), perícia do local (fls. 876/912), exame
residuográfico positivo de Marco Antonio de Macedo Fernandes (fls.
933/934), relatório final (fls. 138/140) e na prova oral.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Tanto na primeira fase do judicium accusationis como
em plenário, Rodrigo admitiu a autoria do roubo. Explicou que estava na
companhia de Edvaldo e Marco Antonio e possuíam duas armas de fogo
uma de sua propriedade e outra do comparsa falecido dirigiram-se ao
local no automóvel Renault/Sandero, cuja origem desconhece. Marco
Antonio planejou a ação, mas todos tinha ciência da existência do bingo
clandestino naquele lugar. Após a subtração dos bens, seguiam com
destino às residências e receberam sinal de parada de viatura policial. Não
efetuaram qualquer disparo contra os policiais militares. Marco Antonio era o
condutor do carro e desobedeceu a ordem de parada; acelerou e fugiu. A
perseguição durou aproximadamente dois minutos e não houve disparos
contra a guarnição. Alegou que, na verdade, foram os policiais da Força
Tática que atiraram. Um dos projéteis atingiu a cabeça de Marco Antonio
que perdeu o controle do veículo e colidiu. Desembarcou e se entregou,
mas ainda assim foi alvejado com tiros (mídia, à fl. 754, transcrição, às fls.
833/848 e sistema esaj).
Edvaldo
apresentou
versão
semelhante,
porém
ressaltou que havia uma única arma de fogo pertencente a Marco Antonio.
Ao desembarcar do automóvel após o choque foi atingido por nove tiros

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disparados pelos policiais militares (mídia, à fl. 755, transcrição, às fls.
849/870 e sistema esaj).
As vítimas F. A. do N., M. H. da S., L. A. dos S., E. C.
C., M. E. V. V., E. da C. S., D. B. R. S., R. K. A., M. A. N. e D. K. H. M.
narraram os fatos de forma harmônica e coesa. Declararam, em uníssono,
terem sido abordadas no estacionamento do restaurante por três indivíduos
armados que anunciaram o roubo e, mediante ameaças e agressão física
consistentes em coronhadas contra a cabeça de M. H. da S., exigiram a
entrega de dinheiro, celulares e objetos de valor; ato contínuo,
encaminharam-nos, um a um, até um pequeno cômodo
local em que
permaneceram com as liberdades restringidas por mais de trinta minutos.
Reconheceram os recorrentes como sendo dois dos autores das ações
contra elas perpetradas (mídias, às fls. 500, 496, 497, 498, 499, 501, 503,
504, 752 e 753, com transcrições, às fls. 523/535, 536/540, 541/543,
544/548, 549/555, 556/559, 560/563, 818/827, 828/832 e 948/952; e,
sistema esaj).
Os policiais militares Eduardo, Derlean, Ricardo,
Eduardo Henrique e Maicon descreveram as diligências com semelhança e
riqueza de detalhes.
Ricardo, Eduardo Henrique e Maicon realizavam
patrulhamento de rotina quando receberam a notícia sobre roubo praticado
por três indivíduos que fugiram em um automóvel Renault/Sandero.
Localizaram o carro e deram ordem de parada, sem êxito. Houve breve
perseguição até que um dos assaltantes que se encontrava no banco
traseiro efetuou disparos na direção da viatura, atingindo-a. Distanciaram-
se um pouco e perderam o carro de vista. Em razão disso, acionaram a

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Força Tática que o localizou. Dirigiram-se ao local da abordagem e
constataram que o automóvel ocupado pelos agressores tinha colidido com
outro veículo estacionado; os recorrentes estavam detidos e com eles fora
apreendia a res (mídias, às fls. 495, 751 e 751, com transcrições, às fls.
520/522, 803/809 e 810/817, e no sistema esaj).
Eduardo e Derlean tomaram conhecimento por relatos
de outra equipe sobre a fuga e desaparecimento do automóvel usado
pelos assaltantes, os quais haviam disparado contra a guarnição.
Diligenciaram nas imediações, localizaram-no “pela estrada do Sabão” e
iniciaram a perseguição. O condutor perdeu o controle e colidiu com outro
veículo estacionado; mediante sinal visual e sonoro, determinaram a parada
dos indivíduos. Contudo, os recorrentes se evadiram efetuando mais de
vinte disparos na direção da viatura. Revidaram e acabaram por atingir
fatalmente o condutor na cabeça. Não foram alvejados por disparos,
tampouco a viatura ou o escudo balístico. Conseguiram alcançar e deter os
recorrentes e, em poder deles, apreenderam dinheiro, relógios, telefones
celulares, tablet, computador, notebook e armas de fogo (mídias, às fls. 493,
494, 748 e 749, com transcrições, às fls. 776/790 e 791/802; e, no sistema
esaj).
De outra banda, Silvano Ramos Cláudio estava na sua
casa dormindo e acordou com o barulho de colisão de veículos e disparos
de armas de fogo. Não presenciou a dinâmica dos fatos, porém notou que
seu carro tinha sido atingido pelo outro automóvel. Saiu de casa para
verificar o ocorrido e verificou que os policiais militares tinham isolado o
local, o que o impossibilitou de ter acesso visual aos réus (mídia, à fl. 502,
com transcrição às fls. 564/571).
Submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri, os

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jurados optaram por acolher a versão que entenderam mais segura e
convincente dentre aquelas apresentadas em plenário; no caso, a
sustentada pelo Ministério Público (fls. 1154/1162 ou 1226/1234), inclusive
no que diz respeito ao reconhecimento das duas qualificadoras (assegurar a
execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; e, prática
contra autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da CF) e os
crimes conexos. Assim, condenaram Rodrigo e Edvaldo como incurso nos
artigos 121, § 2o, V e VII, c.c. 14, II, c.c. 71 (vítimas E. S. F., D. da S. N., M.
Z., R. R. R. e E. H. de L); c.c. 157, § 2o, I, II e V, c.c. 70 (vítimas M. A. N., F.
A. do N., L. A. D., E. de C. C., M. E. V. V., M. H. da S., E. da C. S., D. B. R.
S., R. K. A. D. e D. K. H. M.); c.c. 288, parágrafo único, primeira parte, do
CP (fls. 1182/1202 e 1203/1213).
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases dos roubos majorados, homicídios tentados e
associação criminosa armada foram fixadas 1/6 (um sexto) acima dos
mínimos ante a personalidade voltada à prática de delitos (Rodrigo folha
de antecedentes, às fls. 219/225 ou 262/269 ou 1127/1135, complementada
pela certidão de fls. 1139/1140: ação penal no 0055781-76.2008.8.26.0050;
Edvaldo folha de antecedentes, às fls. 226/233 ou 253/261 ou 1117/1126,
complementada pela certidão de fl. 1142). Contudo, resguardada a preclara
convicção da d. Magistrada a quo, embora inexista produção de elementos
técnicos para aferir as características da sua personalidade, em especial
exame psicossocial multidisciplinar, tem-se que as referidas condenações
não sopesadas na segunda fase de dosimetria
são aptas à valoração
negativa do antecedente dos apelantes. Assim, com fundamento no mau
antecedente, as bases ficam mantidas no coeficiente acima indicado, ou seja,
14 (quatorze) anos de reclusão (homicídios tentados); 04 (quatro) anos e
08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa (roubos majorados); e,

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01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão (associação criminosa).
Impende ressaltar que diante do efeito devolutivo da
apelação criminal não há ilegalidade na modificação de fundamentos para
justificar o aumento das penas iniciais, ainda que se esteja diante de
recurso exclusivo da Defesa, porquanto o princípio do non reformatio in
pejus (CPP, artigo 617) somente veda o agravamento das sanções o que
não ocorre in casu.
Neste sentido e em atenção aos precedentes do E. STF
e C. STJ, já se pronunciou este Sodalício:
(...) 6.2. Possibilidade do Juízo "ad quem", por
ocasião da análise das circunstâncias do art. 59,
"caput", do Código Penal (mas não só), agregar e
apresentar novos fundamentos, diferentes dos
apresentados pelo Juízo "a quo", para justificar o
exasperamento da pena (mas também não só),
desde
que
não
se
ultrapasse
aquela
fixada
anteriormente pelo Magistrado singular, ainda que
se trate de recurso exclusivo do réu. Anos-luz de
qualquer entendimento, consoante o qual se estaria a
decidir "extra petita" ou "ultra petita", sob pena de
manifesta
confusão
entre
as
vertentes
da
horizontalidade e da verticalidade do efeito devolutivo,
no caso, da Apelação Criminal. Precedentes do STF
(RHC 119149/RS - Rel. Min. Dias Toffoli 1a T. j.
10.02.2015; HC 106113 Rel. Min. Cármen Lúcia 1a
T. j. 18.10.2011 DJU 01.02.2012; HC 76156 Rel.

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Min. Sepúlveda Pertence 1a T. j. 31.03.1998 - DJU
08.05.1998). Precedentes do STJ (HC 314.335/PE - Rel.
Min. Newton Trisotto/Desembargador convocado do
TJSC
5a T.
j. 19.03.2015 - DJU 27.03.2015; HC
307.365/PR
-
Rel.
Min.
Walter
de
Almeida
Guilherme/Desembargador convocado do TJSP 5a T.
j. 16.12.2014 - DJU 19.12.2014 - HC 254.070/SP -
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz 6a T. j. 04.12.2014 -
DJU 04.02.2015; AgRg no AREsp 487.720/ES - Rel.
Min.
Walter
de
Almeida
de
Almeida
Guilherme/Desembargador convocado do TJSP 5a T.
j. 18.11.2014 - DJU 26.11.2014; AgRg no HC
240.580/MS - Rel. Min. Jorge Mussi
5a T.
j.
21.10.2014 - DJU 29/10/2014; REsp 1124658/BA - Rel.
Min. Og Fernandes
6a T.
j. 17.12.2009 - DJU
22.02.2010).
(...)
(TJSP,
Apelação
Criminal
no
0006271-21.2015.8.26.0286, Rel. Airton Vieira, 3a
Câmara de Direito Criminal, J. 25.07.2017 g.n.).
Na segunda etapa, as sanções dos roubos majorados e
associação criminosa armada foram exasperadas em 1/6 (um sexto) diante da
reincidência dos réus (Rodrigo folha de antecedentes, às fls. 219/225 ou
262/269 ou 1127/1135, complementada pela certidão de fls. 300/301 ou 1138:
ação penal no 0009722-59.2010.8.26.0050; e, Edvaldo
folha de
antecedentes, às fls. 226/233 ou 253/261 ou 1117/1126, complementada
pelas certidões de fls. 326 ou 1143 e 1141: ações penais no
0009388-13.2003.8.26.0004
e
0027587-90.2013.8.26.0050),
ou
seja,
respectivamente, 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de
reclusão e 12 (doze) dias-multa; e, 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e

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três) dias de reclusão.
Por sua vez, as penas dos homicídios tentados foram
majoradas em 1/6 (um sexto) pelas mencionadas reincidências, seguida de
nova elevação em 1/6 (um sexto) pelo uso de uma das qualificadoras como
agravante genérica, resultando em 19 (dezenove) anos e 20 (vinte) dias de
reclusão. Todavia, a consideração da agravante genérica (CP, artigo 61, II,
alínea b) caracteriza bis in idem, pois qualifica o crime de homicídio (integrante
do tipo derivado).
O escólio de Guilherme de Souza Nucci pontua:
“29. Diferença entre elementares e circunstâncias: as
primeiras são componentes do tipo penal básico,
integrando o modelo primário de conduta proibida
(caput), enquanto as outras são apenas elementos que
rodeiam o crime, podendo ou não fazer parte do tipo,
sem
alterar
a
sua
existência
(parágrafos).
As
circunstâncias que se incorporam ao tipo penal para
aumentar ou diminuir a punição
são consideradas
integrantes
do
tipo
derivado
(qualificadoras
ou
privilégios). As que não fazem parte do tipo podem ser
legais (previstas expressamente em lei, como as
agravantes e atenuantes) ou judiciais (arroladas
genericamente no art. 59). O alerta feito nesse artigo é
para não se levar em conta, como agravante, a
circunstância que tomar parte no tipo penal, vale dizer,
aquelas que constituírem o tipo derivado. Ex.: um
homicídio tem duas elementares 'matar' e 'alguém'.
Bastam as duas para configurar o crime. Entretanto, se
ele for cometido por motivação fútil, torna-se mais grave,

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porque possui o 'motivo fútil' como circunstância
qualificadora. Nesse caso, não se utiliza a agravante da
futilidade, tendo em vista que ela já 'constitui' o delito.
Nessa linha: STJ: 'Os dados que compõem o tipo básico
ou fundamental (inserido no caput) são elementares;
aqueles que integram o acréscimo, compondo o tipo
derivado (qualificado ou privilegiado), são, em regra,
circunstâncias' (REsp 192.966-MG, 5a T., rel. Felix
Fischer, 13.04.1999, v.u., DJ 07.06.1999, p. 122). 30.
Necessidade de evitar o bis in idem: utilizando o mesmo
raciocínio
exposto
na
nota
anterior,
quando
a
circunstância agravante fizer parte do tipo derivado,
como qualificadora, não será utilizada como tal, ou seja,
o juiz não a levará em conta como circunstância legal. A
providência é necessária para evitar a dupla punição,
embora, desde logo, saibamos que se trata de uma
circunstância integrante do tipo derivado.” (NUCCI,
Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 15a ed.,
rev., at., ampl., 2015, Rio de Janeiro, Forense, p. 479).
Assim, razoável e proporcional o aumento em 1/6 (um
sexto), com fundamento apenas na reincidência.
O MM. Juízo a quo não reconheceu as confissões.
Contudo,
a
atenuante
deveria
ter
sido
considerada,
porquanto
independentemente
de
justificativas
ou
aspectos
secundários
do
interrogatório, Rodrigo e Edvaldo admitiram, de forma inequívoca, a autoria
dos crimes e, assim, atenderam ao requisito do art. 65, III, “d”, do CP para a
obtenção do benefício que permite interpretação extensiva bonan parten.
Noutras palavras, a Lei Penal não impõe ao acusado o ônus de confessar a

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imputação deduzida (pretensão punitiva acusatória) para a concessão do
benefício, mas tão somente a assunção da autoria do fato de interesse
penal, independentemente de sua classificação típica final estabelecida na
sentença/acórdão. Ademais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça por
meio de sua Egrégia Terceira Seção, em 14.10.2015, já editou a Súmula no
545: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código
Penal.
Nesse contexto, compensam-se entre si a atenuante da
confissão e a agravante da reincidência dos apelantes, porquanto inexiste,
entre tais circunstâncias, qualquer situação de preponderância, de modo
que, concorrendo ambas in casu, a compensação é medida escorreita (STJ,
EREsp no 1.154.752/RS, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis
Junior, j. 11.04.2012; STJ, HC no 186.341/DF, Quinta Turma, Rel. Ministro
Gurgel
de
Faria,
j.
01.09.2015;
TJSP,
Apelação
no
0013643-55.2014.8.26.0577, 15a Câmara de Direito Criminal, Rel. Willian
Campos, j. 08.10.2015).
Na terceira etapa, as intermediárias dos roubos foram
aumentadas na fração de 5/12 (cinco doze avos), perfazendo, no recálculo,
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze)
dias-multa. A uma, pela comprovação das três causas de aumento
imputadas (concurso de agentes, emprego de arma e restrição da
liberdade). A duas, pela ousadia, visto que os apelantes e comparsa
falecido, em total desprezo para com a liberdade individual, munidos de
armas de fogo, surpreenderam as vítimas dentro de estabelecimento
comercial gastronômico, durante seus momentos de lazer, mantendo-as
com restrição de suas liberdades por tempo razoável. Enfim, suficiente e
razoável a individualização feita, respeitados o patamar e o teto previstos

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em lei:
(...) I O juízo sentenciante não incorreu em nenhuma
ilegalidade, pois, ao fixar o fator de aumento da pena
em 5/12, apontou a presença de três majorantes, quais
sejam, concurso de agentes, emprego de arma de fogo
e restrição da liberdade da vítima. II O quantum de
pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se
devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional
ao caso em apreço, sendo certo não se poder utilizar “o
habeas
corpus
para
realizar
novo
juízo
de
reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a
pena adequada ao fato pelo qual condenado o
Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). III
Recurso improvido (STF, RHC no 116.008/SP

Segunda Turma Rel. Ministro Ricardo Lewandowski
J. 18.06.2013).
Aplicado o concurso formal (CP, art. 70) entre os 10
(dez) roubos como visto acima as penas de um deles (porque idênticas)
sofreram o acréscimo no coeficiente máximo de 1/2 (metade), obtendo-se
09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta)
dias-multa (CP, art. 72).
Por sua vez, as penas da associação criminosa foram
aumentadas em 1/3 (um terço) diante da causa de aumento do parágrafo
único do artigo 288 do CP, chegando a 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20
(vinte) dias de reclusão.
Reconhecida a tentativa dos homicídios, as sanções

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foram reduzidas na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando 04
(quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Considerada a continuidade delitiva aos homicídios (CP,
art. 71, parágrafo único), o número de infrações praticadas, nível de
violência e culpabilidade dos réus, a pena de um dos crimes (porque
idênticas) restou adequadamente majorada no triplo, obtendo-se 14
(quatorze) anos de reclusão.
Por fim, considerado o concurso material (CP, art. 69),
as penas resultam definitivas, no recálculo, em 25 (vinte e cinco) anos, 05
(cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 150 (cento e cinquenta)
dias-multa.
O regime inicial fechado deve ser mantido, pois a
gravidade concreta das condutas já minuciosamente analisada o mau
antecedente
e
a
recidiva
incompatibilizam
e
desautorizam
o
estabelecimento de regime prisional mais brando (CP, artigo 59, III; c.c.
artigo 33, §§ 2o e 3o).
Persistem
os
fundamentos
da
prisão
preventiva
decretada em desfavor de Rodrigo e Edvaldo, já ratificados na sentença (fl.
1223), agora reforçados neste julgamento.
Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli gratia:
(...) Não há lógica em permitir que o réu, preso (...)
durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade
o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos
da segregação cautelar (STF HC no 89.824/MS Rel.
Ministro Ayres Britto Dje. 28.08.2008; STJ RHC no

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111.421/RJ, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
03.10.2019, DJe 10.10.2019; RHC no 118.468/MG,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j.
17.10.2019, DJe 25.10.2019; RHC no 34.998/RJ Rel.
Ministro Jorge Mussi Dje 20.03.2013).
Ex positis, de ofício, fica corrigida a circunstância
judicial da personalidade para a de mau antecedente; e, dá-se parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação de Rodrigo da Silva
Ramos e Edvaldo da Silva como incursos nos artigos 121, § 2o, V e VII, c.c.
14, II, c.c. 71 (vítimas E. S. F., D. da S. N., M. Z., R. R. R. e E. H. de L); c.c.
157, § 2o, I (inciso vigente à época dos fatos, pois anteriores à Lei no
13.654/18), II e V, c.c. 70 (vítimas M. A. N., F. A. do N., L. A. D., E. de C. C.,
M. E. V. V., M. H. da S., E. da C. S., D. B. R. S., R. K. A. D. e D. K. H. M.);
c.c. 288, parágrafo único, primeira parte; c.c. 69 do Código Penal, reduzir as
penas, cada qual, a 25 (vinte e cinco) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 150 (cento
e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantidas as prisões pelos
fundamentos antes esposados na fundamentação.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator