Tribunal: TJSP
Processo: 0004825-78.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000833315
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004825-78.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante GABRIEL
DA CRUZ PEREIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao presente agravo ajuizado em prol de Gabriel da
Cruz Pereira. Fará declaração de voto o Terceiro Juiz., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 10 de outubro de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução no 0004825-78.2020.8.26.0521
Comarca de Sorocaba
MMo Juiz: Doutor Jayme Walmer de Freitas
Agravante: Gabriel da Cruz Pereira
Agravada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 43.887
AGRAVO EM EXECUÇÃO ALEGAÇÃO DE QUE
DEVE SER RETIFICADO O CÁLCULO DO
AGRAVANTE, DEVENDO SER AFASTADA A
SUA CONDIÇÃO DE REINCIDENTE, VEZ QUE
FOI EQUIVOCADAMENTE RECONHECIDA EM
PRIMEIRO GRAU.
CASO EM QUE AS DECISÕES PROFERIDAS EM
PROCESSO
DE
CONHECIMENTO
NÃO
MERECEM REFORMA ATRAVÉS DE AGRAVO
EM EXECUÇÃO PENAL, DAI PORQUE NÃO HÁ
COMO SE ACOLHER O RECLAMO DEFENSIVO,
SE
MOSTRANDO,
DEMAIS,
ACERTADA
A
EXIGÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 DA PENA
IMPOSTA AO AGRAVANTE EM RELAÇÃO AO
DELITO HEDIONDO, JÁ QUE ANTERIORMENTE
FOI CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DO
ART. 28, DA LEI DE DROGAS, CUJA CONDUTA
NÃO FOI DESCRIMINALIZADA.
Recurso desprovido.
1 Trata-se de agravo em execução ajuizado em favor de
Gabriel da Cruz Pereira, contra a decisão do MMo Juiz de Direito da Vara
das Execução Criminais da Comarca de Sorocaba, que indeferiu o pedido
de retificação do cálculo para benefícios do agravante (fl. 25).

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Aduz a Defensoria que o agravante cumpre penas de seis
anos, nove meses e vinte dias de reclusão, pela prática de tráfico de drogas,
tendo sido classificado como reincidente de forma errônea, já que
anteriormente foi condenado pelo delito do artigo 28, dessa Lei, o que
sabidamente, não gera reincidência. Acrescenta que o tema, todavia, não
foi objeto de reclamo recursal no recurso de apelação ajuizado pela
Defensoria Pública, sendo que o agravante não pode ser prejudicado em
razão da omissão da defesa técnica. Salienta que embora a conduta prevista
no artigo 28, da Lei de Drogas não tenha sido descriminalizada, é
entendimento do Superior Tribunal de Justiça que não gera reincidência, já
que somente aplicada pena de advertência, e não privativa de liberdade,
portanto de rigor o afastamento da reincidência do agravante, sem que haja
ofensa a coisa julgada. Conclui postulando o provimento do agravo para
que, reconhecida a primariedade do agravante, seja determinada a
retificação do cálculo para progressão e (fls. 03/13).
A doutora Promotor de Justiça ofertou contraminuta ao
recurso defensivo, postulando o seu desprovimento, vez que o agravante
trata-se de reincidente, como de fato reconhecido, por ter sido
anteriormente condenado pela prática do delito do artigo 28, da Lei de
Drogas, a gerar, como recepcionado no Pretório Excelso, a reincidência na
segunda condenação atinente ao tráfico de drogas (fls. 59/63).
A r. decisão atacada foi mantida (fl. 64).

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E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor Nadir de Campos Júnior, pronunciou-se, pelo desprovimento do
agravo defensivo, por entender que se trata de via inadequada para
questionamento de decisões transitadas em julgado, e ainda porque o delito
do artigo 28, da Lei de Drogas gera reincidência, por se tratar de conduta
que não foi descriminalizada (fls. 71/76).
Este, em síntese, é o relatório.
2 - No caso vertente, o presente recurso há que ser
desprovido.
Dos documentos juntados aos autos, verifica-se que o
agravante foi condenado ao cumprimento da pena corporal total de seis
anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, sendo que na decisão proferida nos autos da Apelação
Criminal no 1500235-52.2018.8.26.0618 (fls. 33/48) a decisão monocrática
foi mantida em todos os seus termos, inclusive quanto a reconhecida
reincidência por ele ostentada.
E insurgências contra as questões dessa natureza,
decididas em sede de Primeiro Grau, devem ser questionadas através de
recursos próprios, dentre os quais não se afigura o agravo em execução, e
assim, não há que se falar em afastamento da reincidência para cálculo de
frações relativas a benefícios, sendo, demais, correto o entendimento

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esposado na decisão de Primeiro Grau, devendo ser a fração de 3/5 exigida
sobre a pena imposta quanto ao delito hediondo cometido na vigência da
Lei no 11.343/2006.
Ressalte-se ainda, nada mais haver a se acrescentar às
inúmeras ementas jurisprudenciais trazidas à colação nos pareceres
ministeriais, em ambas as Instâncias, quanto a condenação pelo artigo 28,
da Lei de Drogas, ser apta a gerar reincidência, vez que a aplicação de
sanção de advertência, não exime o caráter de condenação penal pela
prática do delito nela descrito.
Portanto, não está a decisão monocrática a merecer
qualquer modificação.
Isto posto, nega-se provimento ao presente agravo
ajuizado em prol de Gabriel da Cruz Pereira.
MARCO ANTÔNIO PINHEIRO MACHADO COGAN
RELATOR

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Agravo em Execução no 0004825-78.2020.8.26.0521
Comarca de Sorocaba DEECRIM UR10
Agravante: Gabriel da Cruz Pereira
Apelado: Ministério Público
Voto no 14962
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pelo Eminente Relator sorteado.
Respeitado o entendimento do E. Relator, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, somente para determinar que o
cálculo de penas seja refeito de acordo com o inciso V do artigo 112 da Lei
no 7.210/84, concordando, no mais, com tudo o que dispôs o E. Relator
sorteado.

Com efeito, o inciso V do artigo 112 da LEP
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de
regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, o agente condenado anteriormente pela
prática de crime de natureza comum como in casu, em que a condenação

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anterior do agravante foi pelo crime previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06 (fls. 54) e, posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas,
não pode ser considerado reincidente em crime de natureza hedionda ou
equiparada à hedionda.

Ademais, o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o
cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que
fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente
revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é considerado reincidente em crime comum,
deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser
adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este
percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
primários.
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado;

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Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o
do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação
dada pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve
incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela
nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no
533.016 MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca Decisão Monocrática; Data de
Publicação: 31.03.2020).
Diante do exposto, data vênia ao entendimento do
E. Relator sorteado, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso,
somente para determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com
o inciso V do artigo 112 da Lei no 7.210/84, mantendo, no mais, o voto do
E. Relator.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
3o Juiz

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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0004825-78.2020.8.26.0521 e o código de confirmação da tabela acima.